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土地徵收

高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 109年度訴字第379號 114年2月11日辯論終結原告南和興產股份有限公司代表人 Richard Jay Reitknecht 訴訟代理人劉昌坪律師馮基源律師王志鈞律師被告高雄市政府代表人陳其邁訴訟代理人張堯程律師蕭昱炘謝慧慈上列當事人間土地徵收等事件，本院判決如下︰　　主文一、被告應給付原告新臺幣2億6,493萬5,567元，及自民國110年 11月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告負擔百分之35，餘由原告負擔。　　　　事實及理由壹、程序方面一、按行政訴訟法第111條第1、2、3項：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」法律明定請求之基礎不變者，訴之追加合法，立法目的在於追加之訴與原訴兩者訴訟（證據）資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾使先後兩請求可在同一程序得加以解決，以達訴訟經濟之目的。二、原告起訴主張其所有如附表一（即本判決附表一）所示坐落高雄市苓雅區正明段768地號等46筆土地（以下合稱系爭土地），自民國41年起陸續遭到被告逕行變更為道路用地或園道用地，並擅自分別開闢為道路使用，侵害原告之財產權，為彌補損害，原告多次函請被告儘速就系爭土地辦理徵收補償，被告則均以財源拮据、經費有限為由未予處理，爰起訴請求判命被告應報請內政部核准徵收系爭土地。被告則辯稱系爭土地所○○市區道路均具公用地役關係，符合司法院釋字第400號解釋所定義之既成道路，原告並無請求徵收補償之公法請求權等語。由於兩造爭執重點聚焦在系爭土地成為路地的原因究竟是未經徵收即逕依都市計畫開闢為道路使用？或者是因不特定公眾長久通行使用而自然形成具公用地役關係之既成道路？抑有其他緣由？此爭點涉及被告就系爭土地 ○○市區道路之管理使用有無法律上之原因（即既成道路存否或其他合法權源），而有無法律上之原因乃公法上不當得利成立之關鍵要件，原告爰追加提起訴訟，請求被告應返還「無法律上之原因」而使用系爭土地之公法上不當得利合計新臺幣（下同）725,434,506元及其法定遲延利息。被告旋以其僅係○○市區道路主管機關之職權，維護已成為既成道路之系爭土地，無不當得利可言（本院卷三第215-218頁）等語置辯。本院審酌追加之訴與原訴兩者訴訟證據資料，在被告同以系爭土地為既成道路而具公用地役關係為辯之情形下，於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，具有證據共通性；且對人民而言，請求徵收土地以補償其地價之損失及請求返還不當得利之目的均在填補其損害，而使先後兩請求可在同一訴訟程序得加以審理，亦可使糾紛一次解決，以達到訴訟經濟之目的，因此，本院認原告訴之追加為適當。貳、實體方面一、爭訟概要： (一)原告所有系爭土地陸續經都市計畫規劃為道路用地或園道用地，且現況均為道路，原告主張被告自41年起，未經其同意即逕將系爭土地闢為道路使用，其曾多次函請被告儘速就系爭土地辦理徵收並發放補償，詎被告以刻正會同省、市政府研商解決辦法，俟研討後再憑處理等理由回應；原告前曾就此提起訴願，經被告訴願委員會87年4月10日高市府訴二字第46738號訴願決定，明確指出「……中央政府為早日解決私有既成道路取得問題，分兩階段及優先順序，就他法補償及財源籌措等方面提具辦法或措施，請各主辦及協辦單位依辦理項目及期限積極推動辦理。……」，並指摘被告「以本案需俟中央研商解決辦法後再憑處理函復，與前述中央政府所提具辦法或措施，容有未合。……」等語。被告卻罔顧上開訴願決定意旨，仍稱需俟中央補助款確定，有確切財源可資編列預算時，再併同其他類似土地通盤處理解決；時至今日長達數十年仍未能就系爭土地辦理徵收。 (二)原告乃於109年6月4日再次發函促請被告儘速辦理徵收補償，詎被告109年6月19日高市府工新字第00000000000號函仍以財源拮据、經費有限為由而拒絕就系爭土地辦理徵收補償，爰訴請被告應就原告所有系爭土地報請內政部核准徵收，以為救濟。於訴訟繫屬中，原告以被告未經徵收程序即占用系爭土地作為道路使用之同一事實，致原告之財產權遭受不法侵害，故追加起訴請求被告返還相當於租金之公法上不當得利合計725,434,506元及其法定遲延利息。二、原告起訴主張及聲明︰ (一)主張要旨︰ 1、依司法院釋字第400號解釋、第440號解釋、學者意見及外國務見解，系爭土地遭到被告擅自變更為道路用地長達數十年，對於原告已然形成特別犧牲，被告自應辦理徵收並給予補償，且依據司法院釋字第747號解釋及憲法第15條保障人民財產權之意旨，以及都市計畫法第48條、土地徵收條例第58 條規定，被告更應就系爭土地辦理徵收。 2、被告109年8月13日高市府工新字第00000000000號函承認系爭土地係供作道路使用，其未就系爭土地辦理徵收，即逕自變更為道路用地或園道用地，並開闢作為道路使用，損害原告對於系爭土地之使用、收益權能，原告自有權請求被告返還其無權占用系爭土地之不當得利。 3、被告無權占用系爭土地之不當得利，至少相當於租用該等土地之租金，依最高行政法院見解，公法上不當得利之構成要件，除有特別規定，應類推適用民法不當得利之規定，就被告所應返還之不當得利金額，依土地法第105條準用第97條第1項城市土地租金之規定「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限」計算之。考量系爭土地多位於○○市○區工商業繁榮地帶，具有高度經濟價值，且現況係作為○○市區○○○道、交通要衢使用，可見被告所享有之利益極為豐厚，爰以系爭土地在100年至110年間各年度申報總價額年息百分之10，計算被告在各該年度占用系爭土地而應返還之不當得利數額，共計725,434,506元及其遲延利息【金額計算方式及結果如附表二（即本判決附表二）所示】。 (二)聲明︰ 1、被告應就原告所有系爭土地報請內政部核准徵收。 2、被告應給付原告725,434,506元，及自行政訴訟追加訴訟狀送達翌日即110年11月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、被告答辯及聲明︰ (一)答辯要旨︰ 1、系爭土地所○○市區道路均具公用地役關係，符合司法院釋字第400號解釋所定義之既成道路，原告並無請求辦理土地徵收之公法上請求權，其請求被告依法定程序報請核准徵收系爭土地，為顯無理由。又依行政訴訟法第8條規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分。是以，原告即便有請求公法上金錢給付之請求權基礎，就該金錢給付之申請，應由原告先申請主管機關審查及核定金額，而後再作成准否之處分。如原告對該處分不服，應循訴願程序及課予義務訴訟程序尋求救濟，非得逕提起一般給付訴訟。原告既未循上開程序即逕行提起一般給付訴訟，即屬欠缺權利保護要件，應以判決駁回之。再者，公法上並無「非給付型不當得利」之類型，所有權人自不得訴請返還其土地遭無權占用之不當得利。 2、經比對高雄市歷史航照圖可知，系爭土地供不特定公眾通行之時間已長達數十年；且其中僅附表編號1～3、6～14、20～24 、28～30等20筆土地，原告迄86年間始提起訴願，其餘26筆土地直至本件訴訟始表達反對之意思，顯見原告對於系爭土地作為道路使用，先前並無反對或阻止情事，足證系爭土地為既成道路，被告始加以養護，原告土地所有權之行使本即受到限制，而不得違反供公眾通行使用之目的，被告使用該等土地尚非欠缺法律上之原因。 3、縱然被告必須給付原告費用，依土地法第97條第1項、第105 條及第148條規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築改良物申報總價額10%為限。系爭土地已是既成道路，不能作為其他用途之使用，是以其相當於租金不當得利不應以高年息10%計算，參以高雄市市有房地租金率及使用補償金計收規定第3條：「市有土地租金租金率，按申報地價年息百分之5計收。」本件兩造間雖無租賃關係，但仍非不得類推適用該規定，是以，本件相當於租金之不當得利，應以年利率5%計算，方屬合法。　　　 (二)聲明︰原告之訴均駁回。四、如爭訟概要欄所載之事實，已經兩造各陳在卷，並有系爭土地登記謄本（本院卷一第45-106頁）、系爭土地使用分區證明（本院卷一第107-138頁）、被告訴願委員會87年4月10日高市府訴二字第46738號訴願決定書（本院卷一第37-40頁）、被告109年6月19日高市府工新字第00000000000號函（本院卷一第139-140頁）、被告109年8月13日高市府工新字第0 0000000000號函（本院卷一第143-144頁）、原告110年11月 11日行政訴訟追加訴訟狀(本院卷三第145-152頁)可稽。茲整理本件爭點如下︰ (一)原告有無請求辦理土地徵收之公法上請求權？　　　　 (二)系爭土地坐落之道路係屬被告所稱自然形成具公用地役關係之既成道路？或如原告主張係未經徵收即依都市計畫逕行開闢使○○市區道路？抑有其他緣由？ (三)如被告就系爭土地作為路地使用係欠缺法律上之原因而成立不當得利，則原告請求被告給付725,434,506元及其法定遲延利息，有無理由？五、本院的判斷︰ (一)原告並無請求辦理土地徵收之公法上請求權，其請求被告應就原告所有系爭土地報請內政部核准徵收，並無理由： 1、按「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「（第1項）需用土地人興辦之事業依法應經目的事業主管機關許可者，於申請徵收土地或土地改良物前，應將其事業計畫報經目的事業主管機關許可。（第2項）需用土地人於事業計畫報請目的事業主管機關許可前，應舉行公聽會，聽取土地所有權人及利害關係人之意見。但因舉辦具機密性之國防事業或已舉行公聽會或說明會者，不在此限。（第3項）特定農業區經行政院核定為重大建設須辦理徵收者，若有爭議，應依行政程序法舉行聽證。（第4項）需用土地人興辦之事業無須報經目的事業主管機關許可者，除有第2項但書情形外，應於與所有權人協議價購或以其他方式取得前，先舉行公聽會。」「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收。」「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）政府轉發之。」「徵收案件之申請程序如下：一、需用土地人為中央機關、直轄市或縣（市）政府者，逕送中央主管機關核定。二、需用土地人為中央機關所屬機關者，應經其上級機關核轉中央主管機關核定。三、需用土地人為鄉（鎮、市）公所者，應經該管縣（市）政府核轉中央主管機關核定。四、需用土地人為農田水利會者，應經該管縣（市）政府報經中央目的事業主管機關核轉中央主管機關核定。」土地徵收條例第2條、第10條、第11 條第1項、第13條第1項、第14條、第19條及同條例施行細則第15條分別定有明文。是土地的徵收，有核准徵收權限者為內政部，具徵收請求權者係需用土地人，需用土地人依法請求國家行使徵收權之前，應踐行土地徵收條例第10條及第11 條之法定先行程序後，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由內政部核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。 2、次按人民之財產權應予保障，固為憲法第15條所明定，惟該條規範意旨，主要在確保個人依財產之「存續狀態」行使其自由使用、收益及處分之權能，此存續保障係在於確保財產權人能擁有其財產權，並免於遭受國家公權力或第三人之違法侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴，尚無從據此導出人民有請求國家徵收其所有土地之公法上請求權；且依土地徵收條例第1條第2項、第2條、第3條及第14條等規定，所謂土地徵收係指國家因公共事業需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第 425號解釋參照）。再者，土地徵收之法律關係，除法律另有規定外，僅屬需用土地人與國家間之函請徵收，以及國家與被徵收人（所有權人）間之徵收補償二面關係，需用土地人與所有權人間不發生任何法律關係。亦即，需用土地人認其興辦公共事業有必要徵收私有土地，應檢具相關文件，依法定程序向內政部申請徵收，至有無申請徵收必要，需用土地人具裁量權，一般人民並無請求需用土地人向國家申請徵收其所有土地之公法上請求權。是通常情形僅由國家發動徵收程序，一般人民除法律另有規定外（如土地徵收條例第8 條於徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者，或徵收建築改良物之殘餘部分不能為相當之使用者，得申請一併徵收；及同條例第58條因興辦臨時性之公共建設工程，徵用私有土地或土地改良物，得請求徵收所有權等情形），無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動申請徵收權利，其向需用土地人之請求，僅係促請需用土地人發動徵收申請權，性質上並非公法上請求權（最高行政法院101年度判字第465號、109年度判字第412號判決意旨參照）。又土地徵收條例第13條規定之申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，係需用土地機關申請徵收時，辦理土地徵收之法定先行程序，乃係為發動內政部作成徵收處分之內部行政行為，亦非賦予人民之請求權。 3、查原告主張其所有系爭土地自41年起陸續遭到被告逕行變更為道路用地或園道用地，並擅自分別開闢為道路使用而侵害其財產權等情縱然屬實，然依上述規定及說明，原告並無請求國家機關辦理徵收之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動申請徵收之權利，且被告未擬具詳細徵收計畫書及檢附相關之圖冊等送請內政部為徵收之核准，乃為被告本身裁量權行使之範圍，原告無權經由行政訴訟請求法院命被告為上開行為。是原告提起訴訟請求被告應就原告所有系爭土地報請內政部核准徵收，為無理由，應予駁回。 4、又按司法院釋字第400號解釋雖稱：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」綜核其意旨，仍以國家應「依法律規定」辦理徵收而予以補償，並無賦予土地具公用地役關係之所有權人得請求國家為徵收之權利。另司法院釋字第440號解釋固指摘臺北市政府於64年發布之○○市○區道路管理規則第15條規定，與憲法第15條關於人民財產權應予保障之意旨不符，應不再援用，然其理由書引據司法院釋字第 400號解釋所論：「既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，……，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償」，乃明示國家應依「法律之規定」辦理徵收給予補償，而非謂國家應依「本解釋」辦理徵收給予補償，則機關辦理徵收補償，仍應依實定法具體規定為之，非謂人民得以上開解釋作為請求權依據而向國家請求徵收補償。至於司法院憲法法庭111 年憲判字第15號判決主文：「中華民國59年2月9日修正公布之農田水利會組織通則第11條第2項前段規定：『原提供為水利使用之土地，應照舊使用』（109年7月22日制定公布之農田水利法第11條第1項規定：『本法施行前提供農田水利會水利使用之土地，應照舊使用。』意旨相同）。其應照舊使用之土地，如屬人民所有，而未以租用、價購或其他方式取得權源，因其已形成個人之特別犧牲，即應依法徵收，給予相當之補償，並於3年內擬定徵收補償相關計畫，籌措財源，俾於合理期限內逐步完成徵收補償，始符憲法第15條保障人民財產權之意旨。」其判決理由並進一步闡述：「國家將人民所有之土地設定為公物，要求所有權人須容忍其土地供公共使用，致人民就該土地無從自由使用收益，基於法治國家之要求，應具備設定公物關係之權源，若欠缺權源，因其已形成個人之特別犧牲，即應依法徵收，並給予相當之補償，始符憲法第15條保障人民財產權之意旨。」等語，仍明示應「依法」徵收給予補償，非謂人民得以上開判決作為請求權依據而請求徵收補償，原告據此作為其請求被告報請內政部徵收系爭土地之權利依據，亦不可採。 5、另司法院釋字第747號解釋認為需用土地人因興辦土地徵收條例第3條規定之事業，穿越私有土地之上空或地下，致逾越所有權人社會責任所應忍受範圍，形成個人之特別犧牲，而不依徵收規定向主管機關申請徵收地上權者，土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收「地上權」之情節，核與本件請求被告徵收系爭土地「所有權」者不同，不宜相提並論。又司法院釋字第813號解釋略以：「……土地所有人，如因定著於其土地上之建造物及附屬設施，被登錄為歷史建築，致其就該土地原得行使之使用、收益、處分等權能受到限制，究其性質，屬國家依法行使公權力，致人民財產權遭受逾越其社會責任所應忍受範圍之損失，而形成個人之特別犧牲，國家應予相當補償。文化資產保存法第9條第1項及第18條第1項規定，構成對上開情形之土地所有人之特別犧牲者，同法第99條第2項及第100條第1項規定，未以金錢或其他適當方式給予上開土地所有人相當之補償，於此範圍內，不符憲法第15條保障人民財產權之意旨。有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨，修正文化資產保存法妥為規定。」僅係重申國家依法行使公權力，致人民財產權遭受逾越其社會責任所應忍受範圍之損失，而形成個人之特別犧牲，國家應予相當補償之意旨，並未賦與土地所有權人有請求國家徵收之公法上權利。是原告援引司法院釋字第400號、第440號、第747號、第813號解釋及憲法法庭111 年憲判字第15號判決意旨，請求被告向內政部申請徵收系爭土地云云，自無可採。 6、至都市計畫法第48條規定：「依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。二、區段徵收。三、市地重劃。」僅係明文事業機構或政府機關取得供公用事業設施使用之公共設施保留地的方式，與人民得否請求徵收公共設施保留地並無關涉。而土地徵收條例第58條則係有關「徵用」私有土地或土地改良物之要件、程序、應發給之使用補償費之規定，原告援為請求被告就原告所有系爭土地報請內政部核准徵收之法律依據，應有誤解，一併指明。 7、原告雖另又主張依系爭土地週遭土地徵收歷程，足證苓雅區福河段1606地號、衛武段984-1地號、林德官四小段4066地號、三民區建生段2、4、6地號、灣中段1060-2、1079地號、灣復段407、413、1293、1294、1294-3地號土地未隨同週遭土地一併徵收，違反平等原則等語。原告此項主張涉及道路形成之原因及時間，有待證據證明，兩造各自所提圖資等證據亦有待互核比對，以瞭解系爭土地在不同時間之使用情形，及道路之形成過程。本院爰並引用中央研究院人文社會科學研究中心地理資訊科學研究專題中心研發之臺灣百年歷史地圖系統之圖資（下稱臺灣百年歷史地圖）作為判斷之依據。該系統是運用中央研究院人文社會科學研究中心「地圖與遙測數位典藏計畫」所累積大量的台灣地圖資料，並結合 Google地圖介面，所建立之網站服務。過去紙張地圖，不但尺寸大、圖幅數量多，且不同比例尺地圖之間要進行比對時，過程也十分繁複。這些地圖經過數位化，再利用GIS軟體進行坐標定位後，就可以將一整套地形圖拼成一個單一圖層，使用方便。透過該系統，可以任意選取2至3個圖層進行套疊，並各自設定不同的透明度，便能輕易地進行不同時期之間地圖套疊與比對作業，掌握高雄百年來環境變遷基本資訊，復經兩造同意援引利用，本院爰資為本件判斷之依據。經查：　⑴苓雅區福河段1606地號土地於68年重測前為五塊厝段706-6地號土地，於重測前即因徵收而由第一類建築用地「建」地目變更為第三類交通水利用地「道」地目，有載明重測合併情形之土地登記簿謄本（影本附本院卷二第418頁）、載明地類地目變更及蓋有「征收土地」戳章之舊土地登記簿謄本（影本附本院卷二第419頁）可憑。再者，系爭土地與同區衛武段984-1地號（即重測前五塊厝段746-2地號）土地，均係被告合併改制前為開闢三多一、二路等五條道路，於60年間報請臺灣省政府核准徵收；而系爭土地及同區衛武段984- 1地號（即重測前五塊厝段746-2地號）土地之徵收地價補償費共計147,379.4元，已由被告於61年2月25日以61年度存字第171號提存事件提存在臺灣高雄地方法院提存所（下稱高雄地院提存所），原告並於66年8月26日以南和業字第174 號函請被告發給經繳存之土地所有權狀及納稅證明書、三七五租約註銷等證明文件，以便持往高雄地院提存所領取上述系爭土地與同區衛武段984-1地號（即重測前五塊厝段746-2 地號）土地之徵收地價補償費共計147,379.4元；且原告確已於66年9月8日以66年度取字第1373號辦理領取提存款即系爭土地之徵收地價補償費等事實，核有臺灣省政府60年12月 23日⑿府民地丁字第132917號令、臺灣省高雄市政府60年1 2月31日高市府地權字第145603號公告、三多一二路徵收土地地價補償清冊、三多一二路用地徵收清冊、臺灣省高雄市政府66年9月5日高市府地用字第183739號函、提存通知書、原告66年8月26日南和業字第174號函、高雄地院提存所113 年7月3日第171號函（本院卷七第399、397-398、401-402 、405-406、407-408、409-410、411-412、413-414頁）等件為證，應可信為真實。是以，系爭土地顯然已經被告依法徵收，原告並已具領地價補償，則原告主張系爭土地未經徵收即用以開闢道路，顯不可採。　⑵苓雅區衛武段984-1地號土地於重測前為五塊厝段746-2地號土地，於重測前即編為第三類交通水利用地「道」地目，並蓋有「征收土地」戳章，有土地登記簿謄本（本院卷二第 420頁）、舊土地登記簿謄本（本院卷二第419頁）可稽。又系爭土地與同區福和段1606地號（即重測前五塊厝段706-6 地號）土地，均係被告合併改制前為開闢三多一、二路等五條道路，而於60年間報請臺灣省政府核准徵收；系爭土地及同區福和段1606地號（即重測前五塊厝段706-6地號）土地之徵收地價補償共計147,379.4元，已由被告於61年2月25日以61年度存字第171號提存事件提存在高雄地院提存所，原告並於66年8月26日以南和業字第174號函請被告發給經繳存之土地所有權狀及納稅證明書、三七五租約註銷等證明文件，以便持往高雄地院提存所領取上述系爭土地與同區福和段1606地號（即重測前五塊厝段706-6地號）土地之徵收地價補償費共計147,379.4元；且原告確已於66年9月8日以66 年度取字第1373號辦理領取提存款即系爭土地之徵收地價補償費等事實，核有臺灣省政府60年12月23日⑿府民地丁字第132917號令、臺灣省高雄市政府60年12月31日高市府地權字第145603號公告、三多一二路徵收土地地價補償清冊、三多一二路用地徵收清冊、臺灣省高雄市政府66年9月5日高市府地用字第183739號函、提存通知書、原告66年8月26日南和業字第174號函、高雄地院提存所113年7月3日第171號函（本院卷七第399、397-398、401-402、405-406、407-408 、409-410、411-412、413-414頁）為憑，應可信實。是以，系爭土地既經被告報請核准徵收，原告並已具領徵收地價補償，則原告主張系爭土地未經徵收即用以開闢道路，顯不可採。　⑶苓雅區林德官四小段4066地號土地之位置坐落在四維國民小學校外東側之維仁街；四維國民小學校舍於53年3月15日興建完成，有原告所提google地圖（本院卷五第167頁）、四維國民小學校史沿革可稽。被告主張於52年間就設置四維國民小學所辦理之「四維國校工程」固然有徵收6筆土地，含徵收原告所有之林德官段309地號土地，但系爭林德官四小段4066地號土地則因不在工程範圍內，故未予徵收，並非漏未徵收等情，業據被告提出標示土地徵收範圍之四維國校用地徵收範圍圖（本院卷八第149頁）為證，參以被告自承（本院卷五第358頁附表一編號8）系爭土地坐落位置係經44年 5月19日都市計畫劃設為計畫道路，於58-59年間闢為「維仁街」道路使用等情，核與被告所提「44年5月19日都市計畫圖」（本院卷三第99頁編號8）與「58-59、62-65、73年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第67、68、69頁）所顯示各攝影年度之地貎，及地籍套繪圖（本院卷四第58頁）所標示之位置，以及原告所提系爭土地使用分區證明書（本院卷一第 113頁）所載「擴大及變更高雄市主要計畫」「道路用地」之發布日期相符；且維仁街1號門牌係59年11月25日初編並初次設籍，業據○○○○○○○○○○111年12月2日高市苓戶字第0000 00000000號函（本院卷四第357-360頁）復本院等情，綜上各情足認維仁街是在四維國民小學校舍於53年3月15日興建完成後，始依都市計畫另行開○○市區道路，並非徵收四維國民小學用地時所使用而漏未徵收之土地。被告不予以徵收，自無違平等原則。　⑷三民區建生段2、4、6地號土地坐落位置，於44年5月19日經都市計畫劃設為計畫道路前，依36-37年高雄市歷史航照圖即可知係做為民族一路道路使用等情，有「44年5月19日都市計畫圖」（本院卷三第109頁編號25、26、27、「36-37、 58-59、62-65年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第112-113 、114-116、117-118頁）、地籍套繪圖（本院卷四第75-77 頁）可稽，而依上述地籍套繪圖及高雄市歷史航照圖對照可知，系爭土地係坐落在寶珠溝以南、十全路以北的民族一路路段範圍內，其東側即為現今高雄果菜市場。又建生段2、4 、6地號（即重測前大港段77-5、80-9、71地號）土地約略坐落在民族一路北上路段位置；而建生段20、19地號（即重測前大港段78-21、77-22、80-141、80-276地號）土地則約略在民族一路南下路段位置，有地籍圖謄本（外放卷第29-3 1頁）及土地登記謄本（本院卷一第81-83頁）可稽。而依○○ 市○區擴張計畫圖（日治昭和11年即西元1936年、民國25年）、同年高雄都市計畫圖及文獻即吳欽賢之碩士論文「日據時期高雄市都市發展與計畫歷程之分析」（第94、160頁）所載可知，日治昭和11年（即西元1936年、民國25年）當時，高雄都市計畫範圍北邊約略以寶珠溝為界，灣子內屬於都市計畫範圍以外的區域，直到西元1940年（民國29年）10月，由於○○市○○○區擴大，才將灣子內併入市屬；而寶珠溝以南的民族路在日治時期即經高雄都市計畫規劃為道路，且於西元1941年8月23日經日本總督府以府告示719號發布，因行政區域擴大，其他縱貫公路改由新火車站東側，今民族一路進出（第11頁）等語。足見日治時期昭和11年（即西元1936 年、民國25年）所規劃之民族路，未出5年內即至遲於西元1 941年（民國30年）以前就已經開闢完成。原告雖主張系爭三民區建生段2、4、6地號（即重測前大港段77-5、80-9、7 1地號）土地係60年間為拆遷高雄果菜市場而漏未徵收之土地云云。然依原告所提高雄市土地徵收資料查詢結果（本院卷七第362頁）顯示，為拆遷高雄果菜市場而徵收之土地為大港段77-22、80-141、80-276地號（即重測後建生段20、1 9地號）土地；而依被告所提徵收範圍圖（本院卷八第151頁）所載，申請徵收之土地為系爭建生段2、4、6地號土地西側的建生段20、19地號土地（即重測前大港段78-21、77-22 、80-141、80-276地號）土地，系爭建生段2、4、6地號土地原即為民族一路用地，並非徵收範圍。綜上足認系爭建生段2、4、6地號土地在日治時期昭和年間即開闢為道路，並非在民國60年間為拆遷高雄果菜市場而漏未徵收之土地。被告不予以徵收，自無違平等原則。　⑸三民區灣復段407、413、293、1294、1294-3地號土地之坐落位置，對照其地籍套繪圖（本院卷四第83-96頁）可知，系爭5筆土地均位於鼎山街之道路範圍內，坐落在灣子內地區，核屬60年9月20日擴大及變更高雄市主要計畫（即高雄市灣子內、凹子底等地區主要都市計畫，外放卷）之範圍；　　依高雄市舊航照影像（西元1944年即民國33年）及高雄市舊航照影像（西元1945年即民國34年）顯示，系爭土地所在之鼎山街在當時即已存在明顯路型，沿路多為農田，間有房屋臨路而建，與民族路交叉後可銜接孝順街向西南進入高雄市都市計畫範圍之土地；又對照○○市路街巷詳圖（48年）、高雄市街圖(西元1964年)、院轄高雄市街圖(1979)所示鼎山街之道路位置及範圍可知，鼎山街於民國60年整編前之原名稱為民生街，以目前坐落在鼎山街375號之鼎山國民小學為例，該校於40年在此新建校舍，於60年整編前之原門牌為民生街72號，有該校歷史沿革資料（本院卷七第329-332頁）及○ ○○○○○○○○○113年5月13日高市三民戶字第00000000000號函暨附件門牌整編資料（本院卷七第41-44頁）、同年月15日高市三民戶字第00000000000號函暨附件門牌整編資料（本院卷七第71-74頁）可稽，且60年9月20日擴大及變更高雄市主要計畫（即高雄市灣子內、凹子底等地區主要都市計畫，外放卷）就鼎山街之道路位置亦標示為民生街，足證鼎山街即民生街為日治時期即已存續至今之道路。原告雖主張灣復段 407、413地號土地係被告89年間辦理「三民順昌街含廣十八開闢工程用地工程」時漏未徵收；同段293、1294、1294-3 地號土地則係82年間辦理「三民區應昇路工程」時漏未徵收之土地云云。惟灣復段407、413、293、1294、1294-3地號土地坐落在日治時期即已存續至今之鼎山街（即原民生街）既成道路上，並非新闢之道路，業如前述；且被告89年間辦理「三民順昌街含廣十八開闢工程用地工程」之工程範圍並不包括灣復段407、413地號土地，82年間辦理「三民區應昇路工程」之工程範圍並不包括灣復段1293、1294、1294-3地號土地，各有八十九年度三民區順昌街（含廣十八）開闢工程地籍圖（本院卷八第155頁）及高雄市八十一年度三民區應昇路道路開闢工程用地地籍分割範圍圖（本院卷八第157 、159頁）所標示之使用土地範圍可稽，　　位處既成道路之系爭土地既不在工程用地範圍內，自無漏未徵收可言。　⑹三民區灣中段1060-2、1079地號土地之坐落位置，在60年9月 20日都市計畫劃設為計畫道路前，依36-37年高雄市歷史航照圖可知已做為民族路與建工路路口道路使用，有「66年6 月15日都市計畫圖」（本院卷三第113頁）、「36-37、58-5 9、62-65年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第128-133頁）、地籍套繪圖（本院卷四第81-82頁）為證。對照上述地籍套繪圖及高雄市歷史航照圖可知，系爭土地係位於民族路北上路段向右進入建工路之交岔路口範圍內，為進入建工路必經之位置。又依○○市○區擴張計畫圖（日治昭和11年即西元1 936年、民國25年）、同年高雄都市計畫圖及吳欽賢之碩士論文「日據時期高雄市都市發展與計畫歷程之分析」（第94 、160頁）所載可知，日治昭和11年（即西元1936年、民國2 5年）當時，高雄都市計畫範圍北邊約略以寶珠溝為界，灣子內屬於都市計畫範圍以外的區域，直到西元1940年（民國 29年）10月，由於○○市○○○區擴大，才將灣子內併入市屬；而寶珠溝以南的民族路在日治時期即經高雄都市計畫規劃為道路，且於西元1941年8月23日經日本總督府以府告示719號發布，因行政區域擴大，其他縱貫公路改由新火車站東側，今民族一路進出（第11頁）等語。足見日治時期昭和11年（即西元1936年、民國25年）所規劃之民族路，未出5年內即至遲於西元1941年（民國30年）以前就已經開闢完成，系爭土地既係坐落在民族路北上路段向右進入建工路之交岔路口範圍內，為進入建工路必經之位置，顯見係依當時高雄都市計畫之規劃完成開闢之道路，顯非原告所稱被告78年辦理「民族路05-40-001006工程」時漏未徵收之土地。　⑺綜上，苓雅區福河段1606地號、衛武段984-1地號土地均經徵收；同區林德官四小段4066地號、三民區建生段2、4、6地號、灣復段407、413、1293、1294、1294-3地號、灣中段10 60-2、1079地號土地則均不在工程範圍內，故未予徵收，均非漏未徵收。原告主張被告未隨同週遭土地之其他工程一併徵收，有違反平等原則，並無可採。 (二)原告本於不當得利之法律關係，依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，其訴訟類型的選擇應屬正確： 1、按公法上不當得利制度之目的，係為將當事人間不當之損益變動調整至合法狀態，故判斷是否構成不當得利，應以「權益歸屬說」為標準，倘欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。又公法上不當得利，目前雖尚無實定法加以規範，惟參酌民法第179條：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」之規定，衡諸其所維護正當權益歸屬之法律秩序作用，無論於公法或私法均應適用此基本原則，準此，公法上不當得利之意涵，應得類推適用民法不當得利制度之相關規定，亦即公法上不當得利返還請求權應具備：⑴須為公法上爭議；⑵須有一方受利益，他方受損害；⑶受利益與受損害之間須有直接因果關係；⑷受利益係無法律上原因等要件。其次，不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人或第三人之行為）或法律規定所成立之不當得利。而「非給付型不當得利」類型中之「權益侵害之不當得利」，係指凡因侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，例如使用他人之物而受利益，致物之權利人失其使用權能，即可認為基於同一原因事實致他人受損害，若不具保有該利益之正當性，即應構成無法律上之原因，而成立不當得利。 2、次按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」為行政訴訟法第8條第1項前段所明定。衡諸人民請求國家為一定之行為時，如屬行政處分者，人民固應依行政訴訟法第5條之規定，提起課予義務訴訟；惟如屬行政處分以外之法律行為或事實行為時，則得依行政訴訟法第8條規定提起給付訴訟。而事實行為中之金錢給付，如因公法上原因發生財產上之給付請求權，且依實體法規定可直接行使給付請求權，無庸提起課予義務訴訟，請求行政機關作成核定其請求金額之行政處分者，自得直接提起一般給付訴訟。準此，原告主張被告未經協議價購或徵收程序，即將原告所有之系爭土地開闢為道路使用，侵害歸屬於原告所有權之使用權益而受利益，被告應將其獲得相當於租金之公法上不當得利返還原告等節，核其所稱原因事實，係屬被告無法律上之正當權源，利用原告之物而受利益，致物之權利人失其使用權能受有損害之情形，應屬前揭「非給付型不當得利」中之「權益侵害之不當得利」類型，且依其發生不當損益變動之原因，係出於被告無法律上之原因，發動公權力開闢道路使用之行為所致。則依原告主張之訴訟標的及其原因事實，可認係因公法上原因，直接依實體法規定所發生的財產上給付請求權，並非須先由行政機關核定或確定其給付請求權，始得據以行使請求給付的權利。因此，原告依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件一般給付訴訟，並無不合。被告主張原告依法應提起課予義務訴訟，卻誤用一般給付訴訟類型，即屬欠缺權利保護要件，應以判決駁回云云，應有誤會，並非可採。 (三)凡依不當得利之規定請求受益人返還其所受領之利益者，原則上應由受損人就不當得利請求權成立要件中「無法律上之原因」，即對於不存在之權利而為給付之事實負舉證責任，至所謂侵害型不當得利（即前述權益侵害之不當得利），乃指無法律上之原因，侵害歸屬他人權益內容而獲有利益。由於侵害歸屬他人權益之行為，本身即為無法律上之原因，主張依此類型之不當得利請求返還利益者（即受損人），固無庸就不當得利成立要件中之無法律上之原因舉證證明，惟仍須先舉證受益人取得利益，係基於受益人之「侵害行為」而來，必待受損人舉證後，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任，方符舉證責任分配之原則。就本件而言，原告應舉證證明系爭土地未經其同意即逕行闢築道路供公眾通行；被告則應舉證證明其係於系爭道路先形成具公用地役關係之既成道路後，始加以維護管理，其維護管理非無法律上之原因。 (四)系爭46筆土地坐落之道路係屬被告所稱自然形成具公用地役關係之既成道路？或如原告主張係未經徵收即依都市計畫逕行開闢使○○市區道路？抑有其他緣由？涉及路地之管理使用是否構成「無法律上之原因」而成立不當得利，茲就各筆地號土地分述如下： 1、前言：　⑴關於成立公用地役關係之既成道路所須具備之要件，司法院釋字第400號解釋理由書論以：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」準此以言，既成道路成立公用地役關係，應符合下列要件：(1)道路須為供不特定之公眾通行需求所必要者；(2)土地供通行使用之初，土地所有權人並無阻止之情事；(3)經歷之年代久遠而未曾中斷。　⑵作為本件證據之圖資來源及使用說明：　Ⅰ系爭46筆土地坐落之道路究係屬供公眾通行，經歷之年代久遠未曾中斷而形成具公用地役關係之既成道路；或係未經徵收即依都市計畫以高權作用逕行開闢使用，涉及道路形成之原因及時間，有待證據證明，而兩造各為系爭46筆土地坐落之道路之土地所有○○市區道路主管機關，惟就道路形成之原因、時間及過程，能掌握確切資料者應為○○市區道路主管機關，並非原告。　Ⅱ依文獻即蔡龍保所著「殖民統治之基礎工程─日治時期臺灣道路事業之研究」（國立臺灣師範大學歷史學系印行，97年1 月初版，第196、198、199、200、202頁）所載略以：日治時期於西元1900年10月發布道路設備準則，訂立道路的種類和築造標準，1904年開始製作圖式道路臺帳、指定重要道路；「道路臺帳」是道路管理者為了方便管理所轄地區的道路而製作，由調查資料和圖面兩部分構成，詳載道路名稱、起迄點、開鑿改築年月、工程費及使用情況、道路界線及幅員、側溝等諸多重要訊息；臺灣引進道路臺帳制度實可說甚早，臺帳上所記載的道路即是所謂的指定道路，相當於日本國內的國道、府縣道。此一制度實為臺灣道路事業施行方針之根源。日治時期十分活躍於臺灣的土木技師崛見末子曾道：「我剛赴臺任職之時，曾多次欲將道路臺帳調製費50,000圓編入地方費，……終於獲得（土木）局長的支持，這筆50,000 圓的預算獲得通過……，花了一年的時間作成臺灣島內各廳的道路圖和臺帳。」可見在日治時期即有圖式道路臺帳詳載道路名稱、起迄點、開鑿改築年月、工程費及使用情況、道路界線及幅員、側溝等諸多重要訊息。　Ⅲ依國家發展委員會檔案管理局所於民國99年12月6日頒訂（嗣於100年12月28日及108年11月19日修正）之「道路養護類檔案保存年限基準表」規定，有關「規劃設計」項目之「公共工程規劃建設方案，道路改善或修復計畫，包括興建交流道、聯絡道路、生活圈道路之研擬及委託規劃等相關文件」、「道路、橋梁、隧道、地下道及其相關建築、人工陸橋等改善及修復工程設計之相關文件」，及「道路基本資料登記」項目之「道路基本資料平時異動登記、定期異動登記及總清查登記等相關文件」之保存年限均為「永久」；至於　　「一般養護」、「養護巡查」項目之相關文件保存年限則均為「15年」。準此可知，被告既為系爭土地坐○○市區道路主管機關，不論係承接日治時期之「道路臺帳」相關文件，或者臺灣光復後道路之規劃、興建、養護類檔案，均有依法保存之義務，倘係依法銷毀者，亦應提出依「機關檔案保存年限及銷毀辦法」所規定之銷毀計畫及銷毀目錄，否則，依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條本文及但書規定，即有舉證上之不利益。　Ⅳ被告雖主張系爭土地成為既成道路後，被告始加以養護等語，惟被告以113年2月21日高市府工新字第00000000000號函自陳因年代久遠及檔案法檔案有保存期限，目前並無日治時期之「圖式道路臺帳」文件（本院卷六第119-120頁）；亦未提出應依法保存之「一般養護」、「養護巡查」項目之完整資料或銷毀計畫及銷毀目錄，僅提出各年度之「高雄市歷史航照圖」及行政圖資（如下述）以供比對。　Ⅴ由於本件並無詳載道路名稱、起迄點、開鑿改築年月、工程費及使用情況、道路界線及幅員、側溝等諸多重要訊息之「道路臺帳」及有關「規劃設計」、「道路基本資料登記」等應永久保存之道路規劃、興建類檔案等直接證據資以判斷，兩造各自所提圖資等證據亦有待互核比對，以瞭解系爭46筆土地在不同時間之使用情形，及道路之形成過程。本院爰並引用中央研究院人文社會科學研究中心地理資訊科學研究專題中心研發之臺灣百年歷史地圖作為判斷之依據，業如前述。 2、系爭土地所在各道路之形成原因判斷：　⑴苓雅區正明段768、769、918地號土地（武廟路）部分：　　被告自承（本院卷五第349-350頁附表一編號1至3）各該土地坐落位置於65年間尚未形成道路，66年6月15日經都市計畫劃設計畫道路，68年已開闢為武廟路等情，核與被告所提「62-65年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第51、53、55頁，被證10）、「73年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第52、 54、56頁，被證10）、農林航空測量所68年9月10日航攝影像（本院卷五第415頁，被證22）顯示各攝影年度之地貎，與地籍套繪圖（本院卷四第51-53頁，被證17）標示之位置，及原告所提系爭土地使用分區證明書（本院卷一第107頁）所載「擴大及變更高雄市主要計畫」「道路用地」之發布日期相符，足見武廟路在65年間尚未存在，而是在66年6月1 5日「擴大及變更高雄市主要計畫」發布後，才依都市計畫開闢的市區道路，在此之前，未見有何長期經公眾通行的事實，顯然不是因不特定公眾通行經歷年代久遠而自然形成具有公用地役關係之既成道路。原告主張系爭土地係被告依都市計畫逕行開○○市區道路使用，應可採信。　⑵苓雅區正明段959、960地號土地（建國一路231巷4弄、2弄）部分：　　被告自承（本院卷五第352-353頁附表一編號4至5）系爭土地坐落位置於65年間尚未形成道路，66年6月15日經都市計畫劃設為計畫道路，68年已開闢為建國一路231巷3弄、2弄等情，核與被告所提「62-65年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第57、59頁，被證10）、「73年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第58、60頁，被證10）、農林航空測量所68年9月1 0日航攝影像圖（本院卷五第415頁，被證22）所顯示各攝影年度之地貎，與地籍套繪圖（本院卷四第54-55頁，被證17 ）所標示之位置，及原告所提系爭土地使用分區證明書（本院卷一第107頁）所載「擴大及變更高雄市主要計畫」「道路用地」之發布日期相符，參以建國一路231巷4弄、2弄均銜接前述武廟路，依臺灣百年歷史地圖之高雄市舊航照影像 (西元1970年代)顯示，系爭土地坐落位置附近仍為一片綠地，而武廟路是在民國66年6月15日「擴大及變更高雄市主要計畫」發布後才依都市計畫開闢的市區道路，業如前述，足認系爭土地應係為銜接武廟路而依都市計畫開闢，在此之前，未見有何經公眾通行之事實，顯非因不特定公眾通行經歷年代久遠而自然形成具有公用地役關係之既成道路。原告主張，應可採信。　⑶苓雅區福河段1606地號土地（三多一路）部分：　　經查，系爭土地於68年重測前為五塊厝段706-6地號土地，於重測前即因徵收而由第一類建築用地「建」地目變更為第三類交通水利用地「道」地目，有載明重測合併情形之土地登記簿謄本（影本附本院卷二第418頁）、載明地類地目變更及蓋有「征收土地」戳章之舊土地登記簿謄本（影本附本院卷二第419頁）可憑。次查，系爭土地與同區衛武段984 -1地號（即重測前五塊厝段746-2地號）土地，均係被告合併改制前為開闢三多一、二路等五條道路，而於60年間報請臺灣省政府核准徵收；而系爭土地及同區衛武段984-1地號（即重測前五塊厝段746-2地號）土地之徵收地價補償費共計147,379.4元，已由被告於61年2月25日以61年度存字第17 1號提存事件提存在臺灣高雄地方法院提存所（下稱高雄地院提存所），原告並於66年8月26日以南和業字第174號函請被告發給經繳存之土地所有權狀及納稅證明書、三七五租約註銷等證明文件，以便持往高雄地院提存所領取上述系爭土地與同區衛武段984-1地號（即重測前五塊厝段746-2地號）土地之徵收地價補償費共計147,379.4元；且原告確已於6 6年9月8日以66年度取字第1373號辦理領取提存款即系爭土地之徵收地價補償費等事實，核有臺灣省政府60年12月23日 ⑿府民地丁字第132917號令、臺灣省高雄市政府60年12月3 1日高市府地權字第145603號公告、三多一二路徵收土地地價補償清冊、三多一二路用地徵收清冊、臺灣省高雄市政府 66年9月5日高市府地用字第183739號函、提存通知書、原告 66年8月26日南和業字第174號函、高雄地院提存所113年7 月3日第171號函（本院卷七第399、397-398、401-402、40 5-406、407-408、409-410、411-412、413-414頁）等件為證，應可信為真實。是以，系爭土地既經被告報請核准徵收，原告並已具領地價補償，則被告用以開闢道路，即有正當權源，自無不當得利可言。原告主張被告無正當權源，顯不可採。 ⑷苓雅區衛武段984-1地號土地（三多一路）部分：　　經查，系爭土地於重測前為五塊厝段746-2地號土地，於重測前即編為第三類交通水利用地「道」地目，並蓋有「征收土地」戳章，有土地登記簿謄本（本院卷二第420頁）、舊土地登記簿謄本（本院卷二第419頁）可稽。次查，系爭土地與同區福和段1606地號（即重測前五塊厝段706-6地號）土地，均係被告合併改制前為開闢三多一、二路等五條道路，而於60年間報請臺灣省政府核准徵收；系爭土地及同區福和段1606地號（即重測前五塊厝段706-6地號）土地之徵收地價補償共計147,379.4元，已由被告於61年2月25日以61 年度存字第171號提存事件提存在高雄地院提存所，原告並於66年8月26日以南和業字第174號函請被告發給經繳存之土地所有權狀及納稅證明書、三七五租約註銷等證明文件，以便持往高雄地院提存所領取上述系爭土地與同區福和段16 06地號（即重測前五塊厝段706-6地號）土地之徵收地價補償費共計147,379.4元；且原告確已於66年9月8日以66年度取字第1373號辦理領取提存款即系爭土地之徵收地價補償費等事實，核有臺灣省政府60年12月23日⑿府民地丁字第132 917號令、臺灣省高雄市政府60年12月31日高市府地權字第1 45603號公告、三多一二路徵收土地地價補償清冊、三多一二路用地徵收清冊、臺灣省高雄市政府66年9月5日高市府地用字第183739號函、提存通知書、原告66年8月26日南和業字第174號函、高雄地院提存所113年7月3日第171號函（本院卷七第399、397-398、401-402、405-406、407-408、409 -410、411-412、413-414頁）為憑，應可信實。是以，系爭土地既經被告報請核准徵收，原告並已具領徵收地價補償，則被告用以開闢道路，自有合法權源，無不當得利可言。原告之主張，委無可採。　⑸苓雅區林德官段四小段4066地號土地（維仁街）部分：　　被告自承（本院卷五第358頁附表一編號8）系爭土地坐落位置係經44年5月19日都市計畫劃設為計畫道路，於58-59年間闢為「維仁街」道路使用等情，核與被告所提「44年5月19 日都市計畫圖」（本院卷三第99頁編號8，被證16）與「58- 59、62-65、73年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第67、68 、69頁，被證10）所顯示各攝影年度之地貎，及地籍套繪圖（本院卷四第58頁，被證17）所標示之位置，以及原告所提系爭土地使用分區證明書（本院卷一第113頁）所載「擴大及變更高雄市主要計畫」「道路用地」之發布日期相符；　　再參酌臺灣百年歷史地圖之高雄市舊航照影像(西元1956年) 顯示，系爭土地附近仍為農業使用，未見有因通行而形成中之道路雛形，且依臺灣百年歷史地圖中民國55年9月發行之高雄市街圖之記載，系爭土地所在位置之維仁街尚未成路街，參以維仁街1號門牌係59年11月25日初編並初次設籍，業據○○○○○○○○○○111年12月2日高市苓戶字第000000000000號函（本院卷四第357-360頁）復本院等情，足見維仁街是在4 4年5月19日「擴大及變更高雄市主要計畫」發布後才依都市計畫開闢的市區道路，在依都市計畫開闢為市區道路之前，未見有何經公眾長期通行之事證，顯非因不特定公眾通行經歷年代久遠而自然形成具有公用地役關係之既成道路。原告之主張，應可採信。　⑹苓雅區林興段800-1地號土地（林西街）部分：　　被告自承（本院卷五第360頁附表一編號9）該土地坐落位置於44年5月19日經都市計畫劃設為計畫道路，於62-65年間闢為「林西街」道路使用等情，核與被告所提「44年5月19日都市計畫圖」（本院卷三第101頁編號9至10⑴，被證16）、「58-59、62-65年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第70、71 頁，被證10）所顯示各攝影年度之地貎，及地籍套繪圖（本院卷四第59頁，被證17）標示之位置，以及原告所提系爭土地使用分區證明書（本院卷一第115頁）所載「擴大及變更高雄市主要計畫」「道路用地」之發布日期相符，參照臺灣百年歷史地圖之高雄市城市圖(西元1962年)顯示，系爭土地所在位置附近均為農地，而依民國55年9月發行之○○市街圖顯示，系爭土地所在位置原規劃為恩平街，尚為虛線之「未成路街」；迨高雄市舊航照影像(西元1970年代)已可見道路有完整路型；迄民國66年2月出版之○○市街觀光圖及○○市街圖(西元1976年)與院轄○○市街圖(1979年)則顯示系爭土地所在位置之恩平街已開闢完成，東西向各連接和平路、光華路，在Google地圖上查看，恩平街即為林西街，足見林西街是在上述「擴大及變更高雄市主要計畫」發布後才依都市計畫規劃並於民國59年前未久才開闢完○○市區道路，在此之前，未見有何經公眾長期通行之事實，顯非因不特定公眾通行經歷年代久遠而自然形成具有公用地役關係之既成道路。是以，原告主張系爭土地係被告依都市計畫逕行開○○市區道路使用，應可採信。　⑺苓雅區林興段1164地號土地（廣州二街）部分：　　被告自承（本院卷五第362頁附表一編號10）該土地坐落位置經44年5月19日都市計畫規劃為計畫道路，於62-65年間闢為「廣州二街」道路使用等情，核與被告所提「44年5月19 日都市計畫圖」（本院卷三第101頁編號9至10⑴，被證16）　　與地籍套繪圖（本院卷四第60頁，被證17）標示之位置，及　　「58-59、62-65、73年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第72 、73、74頁，被證10）所顯示各攝影年度之地貎，以及原告所提系爭土地使用分區證明書（本院卷一第115頁）所載「擴大及變更高雄市主要計畫」「道路用地」之發布日期均　　相符合；參以依臺灣百年歷史地圖之高雄市街圖（西元1966 年）（局部放大圖見本院卷五第231頁，即甲證121）之記載，系爭土地所在位置尚未成路街（即標示虛線之廣州二街），及臺灣百年歷史地圖中標示廣州二街而年份最早者為高雄市街觀光圖（西元1973年）等情，足證該筆土地於民國55年之前尚未經形成道路，其後始依都市計畫興闢為道路無疑，在此之前，未見有何長期經公眾通行之事實，顯非因不特定公眾通行經歷年代久遠而自然形成具有公用地役關係之既成道路。原告主張系爭土地係被告依都市計畫逕行開○○市區道路使用，應可採信。　⑻前金區北金段880地號土地（武強街）部分：　　被告自承（本院卷五第364頁附表一編號11）系爭土地坐落位置經50年4月28日都市計畫規劃為計畫道路，於58至59年間做為「武強街」道路使用等情，核與被告所提「50年4月2 8日都市計畫圖」（本院卷三第101頁編號11，被證16）、地籍套繪圖（本院卷四第61頁，被證17）標示之位置，及「49 、58-59年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第75、76頁，被證10）所顯示各攝影年度之地貎，以及原告所提系爭土地使用分區證明書（本院卷一第117頁）所載「擴大及變更高雄市主要計畫」「道路用地」之發布日期均相符合；參以依臺灣百年歷史地圖之○○市街圖（西元1966年）（局部放大圖見本院卷五第233頁，即甲證122）之記載，系爭土地所在位置尚無武強街之標示，堪信被告所稱系爭土地係於民國58至59 年間做為「武強街」道路使用之情可採。是以，系爭土地經 50年4月28日都市計畫規劃為計畫道路後，上述55年○○市街圖既尚無武強街之標示，足證該筆土地當時尚未經形成道路，其後始依都市計畫興闢為道路無疑，在此之前，未見有何長期經公眾通行之事實，顯非因不特定公眾通行經歷年代久遠而自然形成具有公用地役關係之既成道路，堪信原告之主張為可採。　⑼前金區民生段161地號土地（文武二街）部分：　　被告自承（本院卷五第366頁附表一編號12）系爭土地坐落位置經44年5月19日都市計畫劃設為計畫道路，於58至59年間做為「文武二街」道路使用等情，核與被告所提「44年5 月19日都市計畫圖」（本院卷三第103頁編號12，被證16）、地籍套繪圖（本院卷四第62頁，被證17）標示之位置，及「49、58-59年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第77、78頁，被證10）所顯示各攝影年度之地貎，以及原告所提系爭土地使用分區證明書（本院卷一第119頁）所載「擴大及變更高雄市主要計畫」「道路用地」之發布日期均相符合。惟依臺灣百年歷史地圖之○○市○區擴張計畫圖（日治昭和11年，即西元1936年，民國25年）、高雄市街計劃圖(西元1937年) 、○○市○道名稱圖（民國35年）、高雄市舊航照影像(西元19 56年)、○○市○路路線圖（民國47年）、最新高雄市街圖(西元1958年)、○○市路街巷詳圖（民國48年）、高雄市街圖（西元1964年）、高雄市街圖（民國55年）、高雄市街觀光圖（62年）所示可知，系爭土地所在位置，於日據時期即規劃為道路，且於臺灣光復後仍維持道路之規劃用途，而依高雄市舊航照影像(西元1956年)及○○市○路路線圖（民國47年）顯示，至遲於民國45年即已開闢為道路使用，名為「中正二街」，迄62年之高雄市街觀光圖已將中正二街改為文武二街，在被開闢為「中正二街」道路使用之前，並無證據顯示有何長期經公眾通行之事實，顯非因不特定公眾通行經歷年代久遠而自然形成具有公用地役關係之既成道路，其係依都市計畫興闢之道路應無疑義，堪信原告之主張為可採。　⑽新興區大統段一小段1051地號土地（玉竹一街）部分：　　被告自承（本院卷五第368頁附表一編號13）系爭土地坐落位置於44年5月19日經都市計畫劃設為計畫道路，於58至59 年間做為「玉竹一街」道路使用等情，核與被告所提「44年 5月19日都市計畫圖」（本院卷三第103頁編號13，被證16）　　與地籍套繪圖（本院卷四第63頁，被證17）標示之位置，及　　「45、58-59、62-65年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第79 、80、81頁，被證10）所顯示各攝影年度之地貎，以及原告所提系爭土地使用分區證明書（本院卷一第121頁）所載「擴大及變更高雄市主要計畫」「道路用地」之發布日期均相符合。且查，依臺灣百年歷史地圖之○○市○區擴張計畫圖（日治昭和11年即西元1936年、民國25年）、高雄市街計劃圖 (西元1937年)、○○市○道名稱圖（民國35年）之記載可知，系爭土地所在位置，於日據時期即規劃為道路，且於臺灣光復後仍維持道路之規劃用途；依高雄市全圖(西元1956年)，系爭土地所在位置尚無道路存在；另依○○市路街巷詳圖（民國48年）、高雄市街圖（55年）則顯示系爭土地所在位置擬開闢為「竹圍路」（局部放大圖見本院卷五第237頁），惟依其圖例顯示虛線為未成路街，足見尚未形成道路；迄高雄市街觀光圖（62年）顯示系爭土地所在位置已開闢為「玉竹一巷」，是以，系爭土地所在位置在55年時既尚未成為供公眾通行之道路，則被告自承於58至59年間做為道路使用之「玉竹一街」，尚難認係因不特定公眾通行經歷年代久遠而自然形成具有公用地役關係之既成道路，其係依都市計畫興闢之道路應無疑義，原告之主張應可採信。　⑾新興區大統段二小段1457地號土地（仁智街）部分：　　被告主張（本院卷五第370-371頁附表一編號14）系爭土地坐落位置雖經44年5月19日都市計畫劃設為計畫道路，惟在此之前於34年間即已做為道路使用等語，固據被告提出「44 年5月19日都市計畫圖」（本院卷三第103頁編號14，被證16 ）、地籍套繪圖（本院卷四第64頁，被證17）、「36-37、4 5、58-59年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第82、83、84頁，被證10）、34年(西元1945年)高雄市舊航照影像（本院卷五第403頁），及原告所提系爭土地使用分區證明書（本院卷一第123頁）等件為證。經查，依臺灣百年歷史地圖之○○ 市○區擴張計畫圖（日治昭和11年即西元1936年、民國25年）、高雄市街計劃圖(西元1937年)、○○市○道名稱圖（民國3 5年）之記載可知，系爭土地所在位置，於日據時期即規劃為道路，且於臺灣光復後，甚至44年5月19日公告之都市計畫仍維持道路之規劃用途等情，雖與被告主張相符。　　然依高雄市舊航照影像(西元1945年及1947年)所示，系爭土地坐落位置附近均為農地，間有狀似田埂或曲折之田間農路，惟系爭土地坐落位置並未見有道路存在，被告主張系爭土地於34年間即已做為道路使用云云，容有誤認。而依高雄市工程隊民國47年即西元1958年繪製之○○市○路路線圖即可見系爭土地坐落位置已開闢為道路（依圖例所示為碎石及土路），核與最新高雄市街圖(1958年)圖例所示系爭土地坐落位置已成道路之記載相符，而依高雄市舊航照影像(1959年)及高雄市舊航照影像（1960年B）更明顯可見系爭土地坐落位置已開闢為筆直的道路，北接五福路，南抵新田路。綜據以上各情，系爭土地在被開闢為仁智街做為道路使用之前，並無證據顯示有何長期經公眾通行之事實，顯非因不特定公眾通行經歷年代久遠而自然形成具有公用地役關係之既成道路，其係依被告民國44年5月19日公告之都市計畫興闢之道路應無疑義，原告之主張應可採信。　⑿三民區長明段492-1、492-2、492-3、492-4、503地號等5筆土地（民族一路）部分：　Ⅰ被告自陳（本院卷五第373-376頁附表一編號15-19）系爭土地坐落位置經44年5月19日都市計畫劃設為計畫道路，惟在此之前，依「36-37年高雄市歷史航照圖」已有民族一路及民族一路與建國二路路口之路型，且系爭5筆土地均坐落在上開道路上作為道路使用，於35年間第一次總登記時，地目即已為「道」等語，已據被告提出「44年5月19日都市計畫圖」（本院卷三第105頁編號15-19，被證16）、地籍套繪圖（本院卷四第65-69頁，被證17）、「36-37、45、58-59年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第85-98頁，被證10）、34 年(西元1945年)高雄市舊航照影像（本院卷五第405頁）等件為證。　Ⅱ而依上述地籍套繪圖可知，系爭5筆土地除492-2地號外，其餘土地均坐落在凱旋一路與建國二路之間的民族路上，492- 2地號土地之坐落位置則在民族路南下轉向西行之建國二路北側轉角處。經查，依臺灣百年歷史地圖之○○市○區擴張計畫圖（日治昭和11年即西元1936年、民國25年）、高雄市街計劃圖(西元1937年)、○○市○道名稱圖（民國35年）之記載可知，系爭土地所在位置，於治據時期即規劃為道路，且於臺灣光復前即已開闢為民族路，有高雄市舊航照影像(西元1 944年)及高雄市舊航照影像(1945年)可稽。　Ⅲ再依上述○○市○區擴張計畫圖（日治昭和11年即西元1936年、民國25年）及同年高雄都市計畫圖，二者均記載所規劃之民族路的道路寬度為60公尺，核與文獻（吳欽賢之碩士論文「日據時期高雄市都市發展與計畫歷程之分析」第160頁）所載稱民族路一、二路經劃設為公園道路，其寬度為60公尺等情相符。又依上述文獻第11頁所載，西元1941年8月23日日本總督府以府告示719號發布，因行政區域擴大，其他縱貫公路改由新火車站東側，今民族一路進出等語。足見日治時期昭和11年（即西元1936年、民國25年）所規劃之民族路，未出5年內即至遲於西元1941年、民國30年以前就已經開闢完成，而在被開闢為民族路做為道路使用之前，並無證據顯示有何長期經公眾通行之事實，應可認定民族路非因不特定公眾通行經歷年代久遠而形成具有公用地役關係之既成道路。　Ⅳ系爭長明段492-1、492-3、492-4、503地號等4筆土地均坐落在民族一路之道路範圍內，至於系爭同段492-2地號土地之坐落位置則在民族一路南下轉向西行之建國二路北側轉角處，業如前述，而依上述○○市○區擴張計畫圖（日治昭和11年即西元1936年、民國25年）、高雄市街計劃圖(西元1937)、 ○○市○道名稱圖（民國35年）之記載可知，系爭492-2地號土地所在位置，於日治時期即規劃為道路，且於臺灣光復前即已開闢為建國二路，並有高雄市舊航照影像（西元1944)及高雄市舊航照影像(1945)可以參照比對，而在依都市計畫被開闢為建國二路做為道路使用之前，並無證據顯示有何長期經公眾通行之事實，應可認定民族路非因不特定公眾通行經歷年代久遠而自然形成具有公用地役關係之既成道路，原告之主張應可採信。　⒀三民區中都段二小段2、2-1、2-2地號土地（九如三路）部分：　　被告自陳（本院卷五第376-378頁附表一編號20-22）系爭該土地坐落位置經民國51年5月9日都市計畫劃設為計畫道路後，於62至65年間做為「九如三路」道路使用等情，核與被告所提「51年5月9日都市計畫圖」（本院卷三第107頁編號20- 22，被證16）、地籍套繪圖（本院卷四第70-72頁，被證17 ）標示之位置，及「58-59、62-65、73年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第99-107頁，被證10）所顯示各攝影年度之地貎，以及原告所提系爭土地使用分區證明書（本院卷一第12 7頁）所載「擴大及變更高雄市主要計畫」「道路用地」之發布日期均相符合。而依高雄市舊航照影像（西元1969年）顯示，系爭土地附近多為農田、魚塭或堆集場，未見有形成中的道路之跡象；迄高雄市街觀光圖（民國62年）即見九如三路已開闢完成。綜上，在依上述都市計畫被開闢為九如三路做為道路使用之前，並無證據顯示系爭土地有何長期經公眾通行之事實，應可認定九如三路非因不特定公眾通行經歷年代久遠而自然形成具有公用地役關係之既成道路，原告之主張應可採信。　⒁三民區中都段四小段982、984地號土地（建國三路）部分：　　原告主張被告前於另案訴願時所屬工務局新建工程處已自承系爭土地未經徵收即於49年間闢為建國三路以拓寬道路，參以系爭土地旋於50年間變更地目為「道」即明等語。被告則主張（本院卷五第379-381頁附表一編號23-24）系爭土地坐落位置於44年5月19日經都市計畫劃設為計畫道路前之34年間即做為建國三路道路使用等語，並提出「44年5月19日都市計畫圖」（本院卷三第109頁編號23、24，被證16）、「3 6-37、45、49年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第108-109 、110-111頁，被證10）、地籍套繪圖（本院卷四第73、74 頁，被證17）及34年高雄市舊航照影像（本院卷五第407頁）為證。然依被告所提證據並不能得知建國三路拓寬之範圍，且查系爭訴願決定書已明載系爭土地係49年11月3日闢為建國三路，核與原告主張係因道路拓寬而開闢為路地後，續於50年間變更地目為道等情相符，並有系爭訴願決定書及土地登記簿謄本（本院卷一第37-40頁、卷二第447-448、449- 450頁）可稽，核與被告所提地籍套繪圖（本院卷四第73、7 4頁）顯示系爭土地均位處建國三路之道路邊緣之情節相符，堪信原告主張係因建國三路於49年11月3日拓寬而成為道路之一部分為可採，顯非存在公用地役關係之既成道路。　⒂三民區建生段2、4、6地號土地（民族一路）部分：　　被告主張（本院卷五第381-383頁附表一編號25-27）系爭土地坐落位置，於44年5月19日經都市計畫劃設為計畫道路前，依36-37年高雄市歷史航照圖即可知係做為民族一路道路使用等語，並提出「44年5月19日都市計畫圖」（本院卷三第109頁編號25、26、27，被證16）、「36-37、58-59、62- 65年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第112-113、114-116、 117-118頁，被證10）、地籍套繪圖（本院卷四第75-77頁，被證17）為證，而依上述地籍套繪圖及高雄市歷史航照圖對照可知，系爭土地係坐落在寶珠溝以南、十全路以北的民族一路北上路段範圍內，其東側即為現今高雄果菜市場。　　又依前述（⒓⑶）○○市○區擴張計畫圖（日治昭和11年即西元1 936年、民國25年）、同年高雄都市計畫圖及吳欽賢之碩士論文「日據時期高雄市都市發展與計畫歷程之分析」所載可知，民族路在日治時期即經高雄都市計畫規劃為道路，且於西元1941年8月23日經日本總督府以府告示719號發布，因行政區域擴大，其他縱貫公路改由新火車站東側，今民族一路進出等語。足見日治時期昭和11年（即西元1936年、民國25 年）所規劃之民族路，未出5年內即至遲於西元1941年、民國30年以前就已經開闢完成，系爭土地既係坐落在寶珠溝以南、十全路以北的民族一路北上路段範圍內，而在被闢為道路使用之前，並無證據顯示有何長期經公眾通行之事實，應可認定民族路非因不特定公眾通行經歷年代久遠而自然形成具有公用地役關係之既成道路，原告之主張應可採信。　⒃三民區建生段16地號土地（孝順街）部分：　　原告雖主張被告於86年度訴二字第576號訴願決定書（本院卷一第37-40頁）中自承系爭土地所在之道路乃於41年9月27 日闢設（參甲證1號），亦與愛國國小於41年春季建校之時間相符（本院卷五第209頁，甲證111號）等語。然查，依西元1945年即民國34年「高雄市舊航照影像」顯示，系爭土地所在之孝順街在當時即已存在明顯路型，且與十全路交叉，向北銜接「安生里」聚落後，即轉折向東北方向銜接現今之鼎山街（灣仔內）通往金獅湖；向南則延伸至現今九如路附近向東轉折再向南延伸至縱貫鐵路以南，兩側均為農田，賴以通行銜接「安生里」聚落與灣仔內地區；同一地點再比對西元1956年高雄市舊航照影像，明顯可見與十全路交叉之孝順街右側即為民國41年春季建校之愛國國小，校園範圍完整呈現。又查，愛國國小坐落三民區建生段17地號土地上，其左側緊鄰原告所有之系爭16地號土地，有土地登記資料（本院卷七第16、17頁）及地籍圖謄本（外放卷第32頁）可稽，以上情狀核與55年9月發行之「高雄市街圖」所顯示之孝順街道路狀況及相對位置相符，足證孝順街在34年「高雄市舊航照影像」攝取之前即已以田間農路之使用型態存在，再參酌由高雄市工程隊47年8月繪製之○○市○路路缐圖將該條碎石及土路之農路位置標明「安生村路」，以及由臺灣省政府民政廳監製、聯勤測量學校編印、於48年8月出版之「高雄市圖」標明該農路向北接抵「安生里」聚落，更可印證。綜上，系爭土地所在位置於34年之前即已以農路之型態存在，經歷之年代久遠而未曾中斷，且通行之初，土地所有權人原告並無阻止之情事，迄原告86年間提起訴願已逾50年以上，核屬成立公用地役關係之既成道路無誤，被告所辯，應可採信。　⒄三民區建生段189地號土地（十全一路）部分：　　經查，系爭土地於76年重測前為大港段82-55地號土地，經4 4年5月19日發布之「擴大及變更高雄市主要計畫」規劃為道路用地，60年1月6日地目變更登記為「道」，有土地登記簿謄本（本院卷二第460-461頁）、土地登記謄本（本院卷一第85頁）、土地使用分區證明書（本院卷一第131-132頁）可稽。次查，被告於56年9月6日辦理「十全路排水溝第一期工程」時，本欲徵購系爭土地，嗣於56年12月19日辦理「十全一路用地收購補償會議」，會議決議說明土地補償價格及土地所有權人如願提供土地給政府先行使用保留所有權，以為將來參加土地重劃交換分配者，應以書面向市府（按即被告）申請；原告於57年1月29日及同年2月23日分別向被告提出申請書及承諾書，同意將系爭土地無償先行交由被告作為十全路排水溝工程使用，被告嗣「舉辦市地重劃時，應將系爭土地納入重劃範圍，按一般市地予以交換分配適當建築用地；倘該地段雖然政府擬予但未達法定人數同意致無法舉辦市地重劃時，應依照協議當期之公告現值每坪／元地價給領補償。」被告則准予所請之事實，有被告所提高雄市政府地政局113年7月2日高市地政徵字第00000000000號函暨附件「十全路排水溝第一期工程用地清冊」（本院卷七第415-422 頁）、臺灣省高雄市府57年2月13日高市府地用字第011949 號函暨附件「十全路用地收購補償地價協議會紀錄」（本院卷七第423-430頁）、臺灣省高雄市府57年2月12日高市府地用字第009840號函（本院卷七第431-432頁）、承諾書（本院卷七第437頁）、「十全路排水溝第一期工程用地補償清冊」（本院卷七第440-442頁）可稽，足見兩造係以被告嗣舉辦市地重劃時，應將系爭土地納入重劃範圍作為兩造間所成立土地互換分配替代補償協議發生效力之停止條件。因此，如果被告嗣未舉辦市地重劃，或雖舉辦市地重劃，但末將系爭土地納入重劃範圍，則兩造間土地互換分配替代補償契約之停止條件因不成就而確定不生效力，原告嗣即無再受該承諾書或土地互換分配替代補償協議拘束之理，被告就系爭土地亦喪失合法使用權源。從而，被告主張其使用系爭土地作為道路排水溝，乃原告出具承諾書同意被告先行使用並開闢為道路，故其使用系爭土地並非無法律上原因云云，即不足採。　⒅三民區建生段205地號（十全一路）部分：　　　經查，系爭土地於76年重測前為大港段82-114地號，分割自同段82-70地號土地，地目為「道」，經44年5月19日發布之「擴大及變更高雄市主要計畫」規劃為道路用地，有土地登記簿謄本（本院卷二第462-463頁）、土地登記謄本（本院卷一第86頁）、土地使用分區證明書（本院卷一第131-132 頁）可稽。次查，被告於56年9月6日辦理「十全路排水溝第一期工程」時，本欲徵購系爭土地，56年12月19日辦理「十全一路用地收購補償會議」，會議決議說明土地補償價格及土地所有權人如願提供土地給政府先行使用保留所有權，以為將來參加土地重劃交換分配者，應以書面向市府（按即被告）申請」；原告於57年1月29日及同年2月23日分別向被告提出申請書及承諾書，同意將系爭土地無償先行交由被告作為十全路排水溝工程使用，被告嗣「舉辦市地重劃時，應將系爭土地納入重劃範圍，按一般市地予以交換分配適當建築用地；倘該地段雖然政府擬予但未達法定人數同意致無法舉辦市地重劃時，應依照協議當期之公告現值每坪／元地價給領補償。」被告則准予所請之事實，有被告所提高雄市政府地政局113年7月2日高市地政徵字第00000000000號函暨附件「十全路排水溝第一期工程用地清冊」（本院卷七第415-42 2頁）、臺灣省高雄市府57年2月13日高市府地用字第011949 號函暨附件「十全路用地收購補償地價協議會紀錄」（本院卷七第423-430頁）、臺灣省高雄市府57年2月12日高市府地用字第009840號函（本院卷七第431-432頁）、承諾書（本院卷七第443頁）、「十全路排水溝第一期工程用地補償清冊」（本院卷七第440-442頁）可稽，足見兩造係以被告嗣舉辦市地重劃時，應將系爭土地納入重劃範圍作為兩造間所成立土地互換分配替代補償協議發生效力之停止條件。因此，如果被告嗣未舉辦市地重劃，或雖舉辦市地重劃，但末將系爭土地納入重劃範圍，則兩造間土地互換分配替代補償契約之停止條件因不成就而確定不生效力，原告嗣即無再受該承諾書或土地互換分配替代補償協議拘束之理，被告就系爭土地亦喪失合法使用權源。從而，被告主張其使用系爭土地作為道路排水溝，乃原告出具承諾書同意被告先行使用並開闢為道路，故其使用系爭土地並非無法律上原因云云，並無可採。　⒆三民區灣中段1060-2、1079地號（民族路與建工路交岔路口）部分：　Ⅰ被告主張（本院卷五第390-392頁附表一編號31-32）系爭土地坐落位置，經60年9月20日都市計畫劃設為計畫道路前，依36-37年高雄市歷史航照圖可知已做為民族路與建工路路口道路使用等語，並提出「66年6月15日都市計畫圖」（本院卷三第113頁）、「36-37、58-59、62-65年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第128-133頁）、地籍套繪圖（本院卷四第81-82頁）為證。　Ⅱ經查，對照上述地籍套繪圖及高雄市歷史航照圖可知，系爭土地係坐落民族路北上路段向右進入建工路之交岔路口範圍內，為進入建工路必經之位置。又依上開⑿Ⅲ所述○○市○區擴張計畫圖（日治昭和11年即西元1936年、民國25年）、同年高雄都市計畫圖及吳欽賢之碩士論文「日據時期高雄市都市發展與計畫歷程之分析」（第94、160頁）所載可知，日治昭和11年（即西元1936年、民國25年）當時，高雄都市計畫範圍北邊約略以寶珠溝為界，灣子內屬於都市計畫範圍以外的區域，直到西元1940年（民國29年）10月，由於○○市○○○ 區擴大，才將灣子內併入市屬；而寶珠溝以南的民族路在日治時期即經高雄都市計畫規劃為道路，且於西元1941年8月2 3日經日本總督府以府告示719號發布，因行政區域擴大，其他縱貫公路改由新火車站東側，今民族一路進出（第11頁）等語。足見日治時期昭和11年（即西元1936年、民國25年）所規劃之民族路，未出5年內即至遲於西元1941年（民國30 年）以前就已經開闢完成，系爭土地既係坐落在民族路北上路段向右進入建工路之交岔路口範圍內，為進入建工路必經之位置，顯見係依高雄都市計畫之規劃而開闢之道路，而在被闢為道路使用之前，並無證據顯示有何長期經公眾通行之事實，應可認定系爭土地非因不特定公眾通行經歷年代久遠而自然形成具有公用地役關係之既成道路，原告主張應可採信。　⒇三民區灣復段407、413、613、621、983、1066、1289、1290 、1291、1292、1293、1294、1294-3地號等13筆土地（鼎山街）部分：　Ⅰ原告主張其所有系爭土地坐落之鼎山街係被告依60年9月20日發布之都市計畫而開闢之道路，並非具公用地役關係之既成道路，此觀諸多建築物使用執照核准日期均在60年9月20日都市計畫發布之後即明，被告所提之36-37、45年高雄市歷史航照圖應有套繪錯誤等語。　Ⅱ經查，對照系爭土地之地籍套繪圖（本院卷四第83-96頁）可知，系爭13筆土地均位於鼎山街之道路範圍內，坐落在灣子內地區，固屬60年9月20日擴大及變更高雄市主要計畫（即高雄市灣子內、凹子底等地區主要都市計畫，外放卷）之範圍，惟依高雄市舊航照影像（西元1944年即民國33年）及高雄市舊航照影像（西元1945年即民國34年）顯示，系爭土地所在之鼎山街在當時即已存在明顯路型，沿路多為農田，間有房屋臨路而建，與民族路交叉後可銜接孝順街向西南進入高雄市都市計畫範圍之土地；參照二戰期間繪製之「美軍五萬分之一地形圖」及「美軍繪製台灣城市地圖」亦可見上述孝順街【在「高雄市舊航照影像」（西元1945年）攝取之前即已以田間農路即「安生村路」之使用型態存在】向北銜接「安生里」聚落後，即轉折向東北方向銜接現今之鼎山街（灣仔內）通往金獅湖，由此可證鼎山街在民國33年之前即已供公眾通行而存在，但不確知其源始，亦乏證據證明原告於通行之初曾有阻止情事，其已該當司法院釋字第400號解釋理由書所稱成立公用地役關係之既成道路成立之要件，應可確認，絕非原告所主張係依60年9月20日發布之都市計畫而開闢之道路。　Ⅲ又對照○○市路街巷詳圖（48年）、高雄市街圖(西元1964年) 、院轄高雄市街圖(1979)所示鼎山街之道路位置及範圍可知，鼎山街於民國60年整編前之原名稱為民生街，以目前坐落在鼎山街375號之鼎山國民小學為例，該校於40年在此新建校舍，於60年整編前之原門牌為民生街72號，有該校歷史沿革資料（本院卷七第329-332頁）及○○○○○○○○○○113年5月13 日高市三民戶字第00000000000號函暨附件門牌整編資料（本院卷七第41-44頁）、同年月15日高市三民戶字第0000000 0000號函暨附件門牌整編資料（本院卷七第71-74頁）可稽，且60年9月20日擴大及變更高雄市主要計畫（即高雄市灣子內、凹子底等地區主要都市計畫，外放卷）就鼎山街之道路位置亦標示為民生街，益證其絕非原告所主張係依60年9 月20日發布之都市計畫而開闢之道路。　三民區灣復段1047地號土地（民族路與孝順街及鼎山街交岔路口）部分： Ⅰ原告主張系爭土地坐落之鼎山街係被告依據60年9月20日發布之都市計畫而開闢之道路，並非具公用地役關係之既成道路，此觀諸多建築物使用執照之核准日期均在60年9月20日都市計畫發布之後即明，被告所提之36-37、45年高雄市歷史航照圖應有套繪錯誤等語。　Ⅱ被告主張（本院卷五第396-397頁附表一編號38）系爭土地坐落在孝順街與鼎山街路型重疊之位置，經60年9月20日都市計畫劃設為計畫道路前，即34年已做為道路使用等語，並提出「66年6月15日都市計畫圖」（本院卷三第113頁）、「36 -37、58-59、73年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第148、1 49、150-133頁）、地籍套繪圖（本院卷四第88頁）為證。　Ⅲ經查，系爭土地坐落三民區東半部，不在高雄市都市計畫範圍內，經60年9月20日擴大及變更高雄市主要計畫（即高雄市灣子內、凹子底等地區主要都市計畫，外放卷）納入高雄市主要計畫範圍，依該主要計畫說明書第18頁所載：「本地區現有道路最重要者為省縱貫公路（按即民族路）由南至北穿過本區中央，寬廿公尺，為二線道。此路為聯繫高雄市中心與楠梓區及往北之主要幹道，二線道早已不敷使用，現已有計畫拓寬為四線道。但衡量高雄市即將發展為百萬以上人口之大都市，且工商業繁榮，未來四線道亦將不足以應交通之需要，故將此道路計劃為寬七十公尺之主要對外連絡道路。」及被告於66年6月15日公佈之「高雄市灣子內與凹子底等地區細部計畫」說明書（外放卷）表一細部計畫道路分佈及長度之記載，編號0—1（按即民族路）為原有省公路，自○○縣○○○○○○街口，進入高雄市區，寬度40公尺。據此足知，民族路在原高雄市都市計畫範圍外部分之道路寬度實際為 20公尺，於60年9月20日擴大及變更高雄市主要計畫時已拓寬為40公尺，該計畫更將此道路規劃為寬度70公尺。　Ⅳ對照系爭土地之地籍套繪圖（本院卷四第88頁）可知，系爭土地係坐落在孝順街進入民族路銜接鼎山路之交岔路口，為進入民族路或前往鼎山路必經之位置，原屬孝順街之範圍，惟因民族路依60年9月20日擴大及變更高雄市主要計畫（即高雄市灣子內、凹子底等地區主要都市計畫，外放卷）拓寬而為拓寬後之民族路所涵蓋，由其位居孝順街與鼎山街銜接之處，而孝順街與鼎山街均屬具有公用地役關係之既成道路，因此足認系爭土地所在位置亦屬既成道路之範圍，被告所辯應可採信。 3、綜上，系爭46筆土地中，除上述⑶苓雅區福河段1606地號（三多一路）、⑷苓雅區衛武段984-1地號（三多一路）2筆土地業經被告徵收完成，另⒃三民區建生段16地號土地（孝順街）、⒇三民區灣復段407、413、613、621、983、1066、12 89、1290、1291、1292、1293、1294、1294-3地號土地（鼎山街），以及三民區灣復段1047地號土地（民族路與孝順街及鼎山街交岔路口）等15筆土地係坐落在具有公用地役關係之既成道路上，被告就此17筆土地所為養護管理並非無法律上之原因而使用外；其餘29筆土地中之⒄三民區建生段189 地號土地（十全一路）及⒅三民區建生段205地號土地（十全一路）2筆部分，係因土地互換分配替代補償協議發生效力之停止條件成就，致被告喪失合法使用權源，而另27筆土地即⑴苓雅區正明段768、769、918地號土地（武廟路）、⑵苓雅區正明段959、960地號土地（建國一路231巷4弄、2弄）、⑸苓雅區林德官段四小段4066地號土地（維仁街）、⑹苓雅區林興段800-1地號土地（林西街）、⑺苓雅區林興段1164地號土地（廣州二街）、⑻前金區北金段880地號土地（武強街）、⑼前金區民生段161地號土地（文武二街）、⑽新興區大統段一小段1051地號土地（玉竹一街）、⑾新興區大統段二小段1457地號土地（仁智街）、⑿三民區長明段492-1、492- 2、492-3、492-4、503地號等5筆土地（民族一路）、⒀三民區中都段二小段2、2-1、2-2地號土地（九如三路）、⒁三民區中都段四小段982、984地號土地（建國三路）、⒂三民區建生段2、4、6地號土地（民族一路）、⒆三民區灣中段1060 -2、1079地號土地（民族路與建工路交岔路口）則均係依都市計畫之規劃而開闢之道路，而在被闢為道路使用之前，並無證據顯示已為既成道路或已得原告之同意，故被告之使用亦無法律上之原因。 (五)被告就上述系爭土地其中29筆作為路地使用乃無法律上之原因，應成立不當得利，原告自得請求被告給付如主文所示之不當得利數額：　　 1、按公法上不當得利之返還，係指在公法的法律關係中，受損害者對無法律上之原因而受有利益者，請求返還其所受利益的權利。而政府機關本有依法開闢、建設道路供人民通行之義務，倘若需要使用人民之土地，必須遵循正當之程序始得徵用，非謂有公益需求即可未經允許占用人民之土地，應避免損害人民之財產權，以符合憲法第15條保障人民財產權之意旨，而無論依何方式取得土地以闢建道路，經費之支出勢所難免，如未支付對價或未徵得所有權人同意即使用他人土地，即屬受有利益。本件被告就系爭土地其中29筆作為路地使用乃無法律上之原因，業如前述，被告既未辦理系爭29筆土地之協議價購或徵收，卻繼續利用各該土地作為道路使用而受利益，已侵害原告所有權之用益權歸屬，當然致原告受有損害，且二者基於同一原因事實之直接因果關係，被告即欠缺保有該利益之正當性，從而，原告主張被告以原告所有之系爭土地其中29筆開闢道路使用，自始無法律上原因繼續利用系爭土地，被告就其無權利用本身即屬受有利益，依社會通常觀念，受有相當於租金之利益，而致原告受有損害等節，核屬有據，應堪認定。則原告依公法上不當得利之法律關係，請求被告應負返還相當於租金之不當得利之責任，要屬有理。 2、又按「（第1項）公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」「（第1項）公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」分別為102年5月22日修正公布前及修正公布之行政程序法第131條第1項、第2項所明定。復按「說明：……二、次按新修正之行政程序法第131條，其立法意旨係考量『政府在公法上請求佔有證據保持及公權力行使的優勢，而人民往往因其訊息的劣勢，常有請求權罹於時效的情形發生』、『人民取得資訊之能力亦弱於行政機關，且人民對法律之掌握亦不若行政機關為佳。因此，人民並不一定清楚知悉其究有何公法上請求權存在，往往導致時效期間已滿仍未行使之』（立法院議案關係文書院總第1584號委員提案第12946號、第1 3348號參照），而將人民對行政機關之公法上請求權時效，由舊法所定5年延長為10年。依中央法規標準法第13條規定：『法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力。』上開新法應自102年5月24日（含該日）起生效施行。是以，人民對行政機關之公法上請求權時效，除法律另有規定外，於上開新舊法之適用上，可就以下情形，分別論斷：㈠人民對行政機關之公法上請求權，於102 年5月23日（含該日）以前發生，且其時效並於102年5月23 日（含該日）以前已完成者，因新法未有溯及適用之明文，基於法律不溯既往原則，其已消滅之公法上請求權不受影響。㈡人民對行政機關之公法上請求權，於102年5月23日（含該日）以前發生，惟其時效於102年5月23日（含該日）以前尚未完成者，自102年5月24日（含該日）起適用新法，其已進行之時效期間不受影響，接續計算其時效期間合計為10年。㈢人民對行政機關之公法上請求權，於102年5月24日（含該日）以後發生者，適用新法，其時效期間為10年。」業經行政程序法主管機關法務部102年8月2日法律字第000000000 00號函釋在案，核與法規意旨相符，自可援用。由上開說明可知，於102年5月23日（含該日）以前發生之請求權，至遲須於97年5月25日（含該日）以後發生，因適用102年5月22 日修正公布前行政程序法第131條規定之5年公法上請求權時效，其請求權時效至102年5月23日（含該日）尚未屆滿，然因跨越該門檻而得自102年5月24日（含該日）起適用新法，接續計算其時效期間合計為10年。是以本件原告對自97年5 月25日（含該日）以後之期間所發生之不得當利，均得主張其請求權之時效為10年。 3、查原告係於110年11月12日具狀向本院提出行政訴訟追加訴訟狀，請求被告給付無權使用系爭土地之不當得利，被告不爭執於同日收受追加訴訟狀，並有被告訴訟代理人所提蓋用收文日期戳章之追加訴訟狀首頁（影本附本院卷八第335頁）可稽，是以，原告請求被告應就上述系爭土地其中29筆給付自110年11月12日往前追溯10年時效期間即100年11月13日至110年11月12日所發生之不當得利部分，於法有據，應予准許；至逾前揭10年消滅時效期間之不當得利，因已時效完成而當然消滅，不應准許。 4、再按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。」「第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」「土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。」「土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。」土地法第97 條第1項、第105條、第148條及同法施行法第25條分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度臺上字第1695號民事判決可資參照）。本件被告就系爭土地其中29筆作為路地使用乃無法律上之原因而成立不當得利，業如前述，本件公法上不當得利之構成要件應類推適用民法不當得利之規定，因此，計算被告可能獲得相當於租金之利益，應依土地法第105 條準用第97條第1項城市土地租金之規定計算之。又土地法第105條準用第97條第1項規定以年息百分之10為限，係指土地租金之最高限額而言，非謂所有租賃土地之租金必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用土地之經濟價值、所受利益等情事以為決定。本院審酌系爭土地其中29筆現今分別坐落○○市○○區武廟、建國一路231巷、維仁街、林西街、廣州二街；前金區武強街、文武二街；新興區玉竹一街、仁智街；三民區民族一路、九如三路、建國三路、十全一路、民族路與建工路交岔路口，○○市區道路，參酌高雄市市有房地租金率及使用補償金計收規定第3點規定：「市有土地之租金率，按申報地價年息百分之五計收（以下簡稱規定租金率）。」是綜合考量系爭土地所在地理位置、附近繁榮程度、實際經被告利用之公益價值及公私益衡平原則等一切情狀，可認原告此項相當於租金之不當得利數額，應以土地申報地價年息百分之5 為計算依據，要屬適當。至於原告主張以土地申報地價年息百分之10計算，核屬過高，要難採計。 5、現今分別坐落○○市○○區武廟、建國一路231巷、維仁街、林西街、廣州二街；前金區武強街、文武二街；新興區玉竹一街、仁智街；三民區民族一路、九如三路、建國三路、十全一路、民族路與建工路交岔路口之系爭29筆土地之面積、10 0年至110年各年度申報地價均如附表三（即本判決附表三）所示，為被告所不爭執，並有原告所提系爭土地登記第二類謄本（本院卷一第45-106頁）及被告所提系爭土地100年至1 10年各年度申報地價金額表（本院卷五第39-60頁）可稽，依此計算系爭29筆土地自100年起至110年止，各年度所受相當於租金之不當得利金額如附表三所示。惟因原告得請求被告就上述系爭土地其中29筆給付自110年11月12日往前追溯1 0年時效期間即100年11月13日至110年11月12日所發生之不當得利，業如前述，因此，原告就100年及110年二個年度得請求被告返還所受相當於租金之不當得利的期間分別為100 年11月13日至同年12月31日共49日，以及110年1月1日至同年11月12日共316日，準此，被告110年及110年各應給付之金額依序為（元以下自動進位）3,106,341元（計算式：462 ,781,409元×5％×49日÷365日＝3,106,341元）及24,877,531元（計算式：574,702,453元×5％×316日÷365日＝24,877,531元）。 6、綜上結算被告自110年11月13日至110年11月12日各年度應給付原告之金額依序為：3,106,341元、23,139,070元、23,39 2,402元、23,392,402元、23,392,402元、28,692,156元、2 8,692,156元、28,757,992元、28,757,992元、28,735,123 元、24,877,531元，合計264,935,567元。 7、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件為公法上不當得利之債，且係以支付金錢為標的，依前揭說明類推適用上開民法之規定，原告請求被告應返還公法上不當得利264,935,567元，及其自起訴狀繕本送達翌日即110年11月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息為有理由，應予准許。至逾此數額之主張，為不足採。六、綜上所述，原告並無請求被告報請內政部徵收系爭土地之權利；惟其依據公法上不當得利之法律關係，請求被告應給付 264,935,567元，及自110年11月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核於本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日審判長法官孫國禎法官曾宏揚法官林韋岑一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日書記官　周良駿

2025-03-25

KSBA-109-訴-379-20250325-2

橋簡

橋頭簡易庭

變價分割共有物

臺灣橋頭地方法院民事判決 113年度橋簡字第1193號原告顏文訴訟代理人岳忠樺律師蘇怡慈律師謝勝合律師被告高雄市政府工務局法定代理人楊欽富訴訟代理人蕭昱炘張瓊宜黃曉君被告陳昱宏（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）余景登律師即謝登山之遺產管理人上列當事人間請求分割共有物事件，本院於民國114年1月14日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、被告陳昱宏應就被繼承人林琦授所有如附表所示2筆不動產之應有部分辦理繼承登記。二、兩造共有如附表編號1所示之不動產應予變價分割，所得價金由兩造依附表編號1之「共有人、應有部分」欄所示之比例分配。三、原告與被告陳昱宏及被告余景登律師即謝登山之遺產管理人共有如附表編號2所示之不動產應予變價分割，所得價金由兩造依附表編號2之「共有人、應有部分」欄所示之比例分配。四、訴訟費用由兩造依附表編號1之「共有人、應有部分」欄所示之比例負擔。　　事實及理由一、被告陳昱宏、余景登律師即謝登山之遺產管理人（以下逕稱余景登律師）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。　　二、原告主張：兩造共有如附表「不動產標示」欄所示之2筆不動產（以下合稱系爭土地），應有部分各如附表「共有人、應有部分」欄所示。系爭土地並無依法令或因使用目的不能分割之情形，兩造間亦無不分割之約定，惟不能協議決定分割方法，且考量系爭土地面積甚小，且為道路用地，如以原物分割無法正常使用，勢必損及經濟效益。爰依民法第823 條第1項、第824條第2項第2款前段等規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第一至三項所示。三、被告抗辯：　㈠被告高雄市政府工務局部分：如附表編號1所示土地現作為學堂路106巷之道路供不特定多數人使用，屬於因使用目的不能分割之情形，故原告請求並無理由等語，並聲明：原告之訴駁回。　㈡被告余景登律師部分：請依法審酌等語。　㈢被告陳昱宏未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。　　四、本院得心證理由：　㈠按分割共有物，性質上為處分行為，依民法第759條規定，共有不動產之共有人中有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記以前，固不得分割共有物。惟上訴人因被上訴人劉某就系爭建地尚未辦理繼承登記，依法不得為物權之處分。於本件訴訟中，請求劉某等辦理繼承登記，並合併對劉某等及其餘被上訴人為分割共有物之請求，不但符合訴訟經濟原則，抑與民法第759條及強制執行法第130條規定之旨趣無違（最高法院69年台上字第1012號判決意旨參照）。查系爭土地原登記之共有人林琦授業於民國111年10月21日死亡，有其戶籍謄本、除戶謄本及個人戶籍資料各1份在卷可證（見本院卷第8 9頁、第189頁及限閱卷），其所有如附表編號1所示不動產（下稱甲地）之應有部分10,000分之210、如附表編號2所示不動產（下稱乙地）之應有部分1,000分之36，均迄未經繼承人辦理繼承登記，其現存唯一繼承人為被告陳昱宏。從而，原告依上開規定，聲明請求被告陳昱宏辦理林琦授應有部分之繼承登記，應屬有據。　㈡次按各共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。又共有物分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為分配，民法第823條第1項及第824條第2項分別定有明文。經查，系爭土地為兩造共有，權利範圍各如附表之「共有人、應有部分」欄所示，又依系爭土地之使用目的，亦無不能分割之情事等節，有系爭土地登記第三類謄本1份在卷可稽（見本院卷第15至21頁），且兩造無共識而迄未能達成分割之協議乙節，亦具原告及被告高雄市政府工務局陳述明確（見本院卷第87頁、第104頁），則原告訴請裁判分割系爭土地，應予准許。　㈢又按分割共有物雖以原物分割為原則，惟究以原物分割或變價分割為適當，法院應斟酌當事人意願、共有物之使用情形、經濟效用及全體共有人之利益等情形而為適當之分割，不受共有人所主張分割方法之拘束。經查：　　　　1.甲、乙2地之面積僅分別為9.67及8.02平方公尺，且現均作為道路之側溝使用乙節，有系爭土地第三類謄本1份、甲地之都市計劃地理資訊圖1份及系爭土地之Google街景圖4張在卷可證（見本院卷第15至19頁、第115至117頁、第223頁），準此，系爭土地並不適於原物分割，至為明確。　2.而原告所主張之變價分割方式，在自由市場競爭之情形下，將使系爭土地之市場價值極大化，對於共有人而言，顯較為有利，且日後是否交由法院拍賣，僅為執行方式之一，如兩造得以合意協調交付他人出售，亦無不可。又兩造如認有購買系爭土地全部之必要，亦可於後續變價拍賣之程序中，行使土地法第34條之1之優先承買權承購之。基上，本院審酌系爭土地之使用情形、經濟效用、兩造之利益及意願等一切情狀，認系爭土地之分割方法，以變價後甲、乙2地之價金分別按如附表編號1、2之「共有人、應有部分」欄所示之比例分配，較為妥適。　㈣按共有人得隨時請求分割共有物，固為民法第823條第1項前段所規定；但因物之使用目的不能分割者，不在此限，同條項但書亦定有明文。該但書規定，旨在增進共有物之經濟效用，如已闢為道路或市場空地之共有土地，因係供公眾使用，事涉公益，自應認屬因使用目的而不能分割。又既稱「不能分割」，當包括原物分割與變價分割在內（最高法院94年度台上字第1365號裁定意旨參照）。至被告高雄市政府工務局雖引用上開法律見解，抗辯系爭土地有因使用目的不能分割之情形等語（見本院卷第104頁）。惟查，法律見解之案例事實相同者，始得予以比附援引，此乃引用判決先例之法理。上開實務見解之原因案件，乃當事人間訴請分割建築物依法所應保留之法定空地所生之爭議，與本件系爭土地僅係路面邊線以外之側溝，並非相同。況且，系爭土地所處位置，既在路面邊線以外，自非供公眾通行之重要通道，倘遽認為不能分割，實有過度限制人民財產權之虞。從而，被告高雄市政府工務局此部分之抗辯，並無理由。五、綜上所述，原告依民法第823條第1項、第824條第2項第2款前段等規定，請求被告陳昱宏辦理繼承登記後，由兩造分割系爭土地，為有理由，應予准許。而其分割方式，爰諭知以變價分割，並將甲、乙2地之所得價金分別按如附表編號1、 2之「共有人、應有部分」欄所示之比例分配，判決如主文第一至三項所示。六、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。而各共有人得隨時請求分割各有物，且裁判分割共有物屬形成訴訟，法院決定共有物分割之方法時，應斟酌何種分割方法較能增進共有物之經濟效益，並兼顧全體共有人之利益，以決定適當之分割方法，不受原告聲明之拘束，亦不因何造起訴而有不同，故原告與被告之間實屬互蒙其利。是以，原告提起本件訴訟雖有理由，惟本院認關於訴訟費用之負擔，應依附表編號1之「共有人、應有部分」欄所示之比例由兩造負擔，較屬公允，爰諭知訴訟費用之負擔如主文第四項所示。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日　　　　　　　　　橋頭簡易庭　法　官蔡凌宇以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭力瑋附表：編號不動產標示共有人、應有部分 1 甲地：高雄市○○區○○段000000地號土地（面積9.67平方公尺）原告：3,874/10,000 被告高雄市政府工務局（所有權人高雄市）：5,824/10,000 被告陳昱宏（此應有部分現於土地登記謄本上仍登記為林琦授所有，但林琦授已於111年10月21日死亡，而被告陳昱宏即其唯一繼承人尚未辦理繼承登記）：210/10,000 被告余景登律師：92/10,000 2 乙地：高雄市○○區○○段000000地號土地（面積8.02平方公尺）原告：928/1,000 被告陳昱宏（此應有部分現於土地登記謄本上仍登記為林琦授所有，但林琦授已於111年10月21日死亡，而被告陳昱宏即其唯一繼承人尚未辦理繼承登記）：36/1,000 被告余景登律師：36/1,000

2025-02-06

CDEV-113-橋簡-1193-20250206-1

訴

臺灣橋頭地方法院

分割共有物

臺灣橋頭地方法院民事裁定 109年度訴字第450號原告陳思華訴訟代理人樓嘉君律師被告戴川超戴元昌上一人訴訟代理人李欣容被告蘇世隆蘇世榮蘇碧珠上一人訴訟代理人許聰仁被告蘇碧昭蘇碧雲蘇碧櫻藍建池林麗華上一人訴訟代理人林啟宏被告吳惠蘭吳美珠吳美花吳朝順洪高宏財政部國有財產署上一人法定代理人曾國基訴訟代理人黃莉莉複代理人陳英鴻被告高雄市政府工務局法定代理人楊欽富訴訟代理人張瓊宜郭蔚楓蕭昱炘吳彥彰吳在根上列當事人間請求分割共有物事件，本院前依民事訴訟法第270 條第1項之規定裁定命法官呂明龍為受命法官行準備程序。茲因呂明龍法官已取得獨任辦理民事第一審通常程序之資格，本院合議庭亦認本件無行合議審判之必要，爰依本院民事庭分案要點第 2點第4項第14款第1目規定，由本院合議庭撤銷指定受命法官之裁定，由法官呂明龍獨任審理。中華民國 114 年 1 月 2 日民事第三庭審判長法官朱玲瑤法官王碩禧法官呂明龍以上正本係照原本作成。本裁定不得抗告。中華民國 114 年 1 月 2 日書記官洪嘉鴻

2025-01-02

CTDV-109-訴-450-20250102-1

訴

臺灣橋頭地方法院

分割共有物

臺灣橋頭地方法院民事裁定 109年度訴字第450號原告陳思華訴訟代理人樓嘉君律師被告戴川超戴元昌上一人訴訟代理人李欣容被告蘇世隆蘇世榮蘇碧珠上一人訴訟代理人許聰仁被告蘇碧昭蘇碧雲蘇碧櫻藍建池林麗華上一人訴訟代理人林啟宏被告吳惠蘭吳美珠吳美花吳朝順洪高宏財政部國有財產署上一人法定代理人曾國基訴訟代理人黃莉莉複代理人陳英鴻被告高雄市政府工務局法定代理人楊欽富訴訟代理人張瓊宜郭蔚楓蕭昱炘吳彥彰吳在根上列當事人間請求分割共有物事件，本院裁定如下：　　主　文本件準備程序終結。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日　　　　　　　　　民事第三庭法　官呂明龍以上正本係照原本作成。本裁定不得抗告。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　洪嘉鴻

2025-01-02

CTDV-109-訴-450-20250102-2

訴

高雄高等行政法院

土地徵收

高雄高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭 109年度訴字第379號原告南和興產股份有限公司代表人 Richard Jay Reitknecht 訴訟代理人劉昌坪律師馮基源律師王志鈞律師被告高雄市政府代表人陳其邁訴訟代理人張堯程律師蕭昱炘謝慧慈上列當事人間土地徵收事件，本院裁定如下︰　　主文本件準備程序終結。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日法官孫國禎　　　　　　　　　　　　上為正本係照原本作成。不得抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日書記官　周良駿

2024-12-13

KSBA-109-訴-379-20241213-1

重上

臺灣高等法院高雄分院

分割共有物

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 113年度重上字第48號上訴人許龍雄參加人許林自視同上訴人許銘麟許文禎許仁鴻視同上訴人財政部國有財產署上一人法定代理人曾國基訴訟代理人黃莉莉複代理人陳緯耀視同上訴人高雄市政府工務局法定代理人楊欽富訴訟代理人黃曉君蕭昱炘張瓊宜視同上訴人高雄市政府財政局法定代理人陳勇勝訴訟代理人李漢殷被上訴人張春鳳林倩如上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國113 年 10月30日本院113 年度重上字第48號第二審判決，提起上訴，本院裁定如下：　　　主　文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。　　　理　由一、按提起第三審上訴，應於第二審判決送達後20日之不變期間內為之。如逾上訴期間或係對於不得上訴之判決而上訴者，原第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第481 條準用第 440 條、第442 條第1 項分別定有明文。又依同法第162 條第1 項規定，當事人不在法院所在地住居者，計算法定期間　　，應扣除其在途之期間。但有訴訟代理人住居法院所在地，得為期間內應為之訴訟行為者，不在此限。可知在途期間之規定，係為解決當事人之住居所距法院過遠，無法於法定期間內為一定之訴訟行為而設。是自須當事人不在法院所在地住居，及無住居法院所在地之訴訟代理人得為期間內應為之訴訟行為，始得扣除在途期間。是住居法院所在地之訴訟代理人，受有上訴之特別委任者，雖當事人不在法院所在地住居，計算上訴期間，亦不得扣除其在途之期間（最高法院11 2 年度台聲字第138 號裁定、113 年度台抗字第523 號裁定意旨參照）。　二、查上訴人許龍雄於本院審理期間委任李慶榮律師及林宜儒律師為訴訟代理人且已授予特別代理權，有委任狀可稽（本院卷第127 頁），其訴訟代理人自有代為收受訴訟文書之權限　　。本院判決係於113 年11月4 日送達前述訴訟代理人，有送達證書可憑（本院卷第353 頁），其代為收受原判決之送達　　，即發生對上訴人許龍雄送達之效力。前述訴訟代理人之住所地係在本院所在地，上訴人許龍雄之住所地在本市大社區　　，是依上開說明，上訴人許龍雄對於本院判決自行提起第三審上訴，則其上訴期間，自113 年11月4 日之翌日(5 日)起算20日至113 年11月24日，因適逢星期日，順延至上班日即 11月25日屆滿，縱加計在途期間4日，上訴人許龍雄遲於113 　　年12月3 日方提出聲明上訴狀（見聲明上訴狀之收狀日期）　　，顯已逾上訴不變期間，所提上訴自非合法，應予駁回。三、據上論結，本件上訴為不合法，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日　　　　　　　　　　　　　民事第一庭　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　蘇姿月　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉傑民　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉定安以上正本證明與原本無異。如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000 元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭翠芬

2024-12-04

KSHV-113-重上-48-20241204-3

訴

臺灣橋頭地方法院

分割共有物

臺灣橋頭地方法院民事判決 112年度訴字第805號原告蘇哲毅訴訟代理人林亭宇律師被告劉瑞鴻陳素梅李銘文林秀琴沈思齊蘇倖儀蘇益生蘇昱丞王湘涵黃崢瑞黃永騰中華民國(管理者：財政部國有財產署) 上一人法定代理人曾國基訴訟代理人黃莉莉複代理人陳緯耀被告高雄市(管理者：高雄市政府工務局) 法定代理人楊欽富訴訟代理人黃曉君蕭昱炘上列當事人間請求分割共有物事件，本院於民國113年11月21日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文兩造共有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地應予變價分割，所得價金由兩造按如附表所示應有部分比例分配。訴訟費用由兩造按如附表所示應有部分比例負擔。　　事實及理由壹、程序部分：　除被告中華民國、高雄市到庭外，其餘被告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段000○00000地號土地(下合稱系爭土地，如單指其一，則逕稱地號)為兩造共有，應有部分比例如附表所示，系爭土地並無不能分割之情事，兩造就系爭土地無不分割之約定，亦無分管協議。依都市計畫容積移轉實施辦法第6條第1項第3款及高雄市政府審查容積移轉申請案件許可要點第4點規定，私有都市計畫公共設施保留地得將全部或部分容積移轉至其他可建築土地建築使用之土地上，系爭土地係公共設施保留地，現供作高雄市橋頭區成功巷、仕豐南路123巷之道路使用，伊與被告蘇倖儀、蘇益生、蘇昱丞、黃崢瑞及黃永騰(下合稱原告等6人)欲分得如附圖一所示905地號土地上甲部分土地及905-1地號土地上丁部分土地，作為移轉予高雄市政府作為公共設施保留地之使用，並將此公共設施保留地原有之容積移轉供其他土地使用，爰依民法第823條、第824條規定，請求分割系爭土地，由原告等6人分得附圖一所示甲及丁部分之土地，並維持共有，由其餘被告分得附圖一所示乙及丙部分土地，及維持共有，分割方案如附圖一及附表一所示。二、被告之答辯：　㈠被告中華民國則以：905地號土地之使用分區為道路用地，90 5-1地號土地之使用分區為人行步道，系爭土地之現況供作道路使用，依其使用目的，不得分割等語。並聲明：原告之訴駁回。　㈡被告劉瑞鴻、沈思齊則以：不同意分割，應維持系爭土地原來之狀況等語。　㈢被告高雄市則以：對於原告之分割方案無意見，但原告因容積率移轉之私人利益，請求分割系爭土地，除原告等6人分得甲、丁部分之土地外，其餘被告就分割後之乙、丙部分土地仍須維持共有，未因本件訴訟獲有分割利益，應由原告等 6人負擔訴訟費用。　㈣被告陳素梅、李銘文、林秀琴、蘇倖儀、蘇益生、蘇昱丞、王湘涵、黃崢瑞、黃永騰未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何陳述或答辯。三、不爭執事項：　　㈠兩造共有905地號（面積411平方公尺）、905-1地號（面積 52平方公尺）土地，應有部分比例均如附表所示。　　㈡兩造就系爭土地無不分割之約定，亦無分管協議。　　㈢905地號土地之使用分區為道路用地，905-1地號土地之使用分區為人行步道。　　㈣905地號土地上現況為高雄市橋頭區成功巷道路，往西北延伸連接鄰地904、204-1地號土地（上開2土地其上亦為成功巷道路）與仕豐路和平巷道路相交會，905地號土地上有如附圖所示暫編地號905⑴之斜坡，經由該斜坡往南，其東南側連接位於897地號土地上之道路仕豐南路123巷道路，另經由該斜坡往南，905地號土地之西南側邊界往西轉彎連接位於908、905-1地號土地上之仕豐南路123巷道路，905-1地號土地上除前述道路外，於如附圖所示905-1⑴ 欄杆邊南側之地面上有一小花臺。　　㈤上開事實，有系爭土地登記公務用謄本、高雄市政府地政局岡山地政事務所(下稱岡山地政事務所)112年8月25日函、地籍圖、正射影像圖、高雄市政府都市發展局112年8月23日函及於內政部地籍圖資網路便民系統查得之NLSC地圖可稽(審訴卷第253至262、179、201、203、175頁、本院卷第213頁)，並有本院勘驗現場之勘驗筆錄、現場照片及囑託岡山地政事務所測繪現況測量成果圖即附圖在卷足憑（本院卷第153至185、201頁）。四、爭執事項：　　系爭土地得否分割？如得分割，系爭土地應如何分割，始為適當？五、本院之判斷：　　㈠系爭土地得分割：　　　⒈按共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約定有不可分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項定有明文。次按分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。民法第824條第2、3項分別定有明文。　　　⒉復按「各共有人除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割者，不在此限，民法第823條第1項定有明文。又本院50年台上字第970號判例，固謂所謂因物之使用目的不能分割，係指共有物繼續供他物之用，而為其物之利用所不可或缺，或為一權利之行使所不可或缺者。惟該判例所指因他物之用，而為其物之利用或使用目的，係指共有物因本身之分割，造成他物之利用或使用目的不能完成而言。苟共有物土地之分割，分割後之各筆土地之所有權人及所有權範圍，雖與分割前有所變動，然如分割後之各筆土地所有權人，仍受分割前即已存在之法律關係之拘束，該法律關係之權利人得繼續對分割後各筆土地所有人主張權利者，即不能遽謂為將因共有物之分割，致他物之利用或使用目的不能完成」，有最高法院109年度台上字第93號民事判決可資參照。再按「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用」都市計畫法第51條定有明文。　　 ⒊經查，905地號土地面積411平方公尺、905-1地號土地面積52平方公尺土地，應有部分比例均如附表所示；905 地號土地上現況為鋪設柏油之高雄市橋頭區成功巷道路，並有如附圖（本院卷第201頁）所示暫編地號905⑴之斜坡，經由該斜坡往南，其東南側連接位於897地號土地上之仕豐南路123巷道路，由905地號土地之西南側邊界往西轉彎連接位於908、905-1地號土地上之仕豐南路 123巷道路；905-1地號土地上現況為鋪設柏油之仕豐南路123巷道路，另於如附圖所示905-1⑴欄杆邊南側之地面上有一小花臺；依卷附高雄市政府都市發展局112年8 月23日函覆說明，905地號土地屬道路用地，905-1地號土地為人行步道(審訴卷第175頁)，而系爭土地既經指定作為道路使用、人行步道之公共設施用地，且現況90 5地號土地已作為高雄市橋頭區成功巷道路使用，905-1 地號土地大部分已作為高雄市橋頭區仕豐南路123巷道路使用，則依都市計畫法第51條等相關規定，系爭土地倘因分割而有所有權人變更之情形，該取得分割後土地之所有權人，就系爭土地亦僅得繼續為原來之使用，即供作道路通行使用，或改為妨礙目的較輕之使用，而不得為妨礙都市計劃指定目的（作為道路、人行步道）之使用，當不致生影響系爭土地供公眾通行之使用目的，揆諸上揭說明意旨，系爭土地顯無因分割而導致土地有利用或使用目的不能完成之情事；況系爭土地共有人眾多，分割僅在簡化或消滅共有關係，而非改變現況之土地利用或使用目的，是系爭土地縱為道路用地，且現供作道路使用，然其分割既不致造成系爭土地之利用或使用目的不能完成，自非屬因物之使用目的不能分割，是中華民國抗辯稱因系爭土地現供作道路使用，不得分割等語，尚非可取。　　㈡兩造共有系爭土地，應予變價分割，所得價金按如附表所示應有部分比例分配：　　　⒈承前所述，系爭土地之使用分區分別為道路用地、人行步道，且現況分別作為高雄市橋頭區成功巷道路、高雄市橋頭區仕豐南路123巷之道路使用，僅905-1地號土地上之部分土地設有花臺，有本院勘驗筆錄及現場照片附卷可憑（本院卷第153、163至185頁），又被告蘇倖儀、蘇益生、蘇昱丞、黃崢瑞及黃永騰並未表示願與原告就附圖一所示分割後之甲、丁部分土地維持共有之關係，其餘被告亦未表示同意就附圖一所示分割後之乙、丙部分土地維持共有，原告復未能說明有何符合共有人之利益或其他就分割後土地仍有維持共有之必要情形，顯已違反分割共有物乃為消滅或簡化共有關係之目的，自非合法妥適。　　　⒉再者，905地號土地上有如附圖所示暫編地號905⑴之斜坡，另暫編地號905、905⑵兩部分之土地，依現場照片所示，其高低差至少達2公尺(本院卷第175頁)，若採原告之分割方案，則原告等6人分得之附圖一所示甲部分土地，其地面高度均屬相同，且土地形狀略呈梯形，形狀較為平整，至於其餘被告分得之乙部分土地，除有前述斜坡外，其餘土地高低差達2公尺，且呈現不規則之形狀，南側成彎弧型，北側原為長條型，因原告將其中甲部分土地分割而出，以致乙部分土地之長條形部分之土地之北側部分極為狹長，往南延伸時又再擴張兩側寬度，是若採原告之分割方案，則905地號土地分割後之甲、乙兩部分土地，在單位價值上難認為一致之價格，而得逕依應有部分比例分配予各共有人；另905-1地號土地上有一部分土地遭占用為花臺，已如前述，足見該土地雖有部分已作為仕豐南路123巷道路之用，仍有部分土地遭占用，則905-1地號土地之現利用方式及遭占用情形既因位置不同而有差異，而原告就905-1地號土地所主張之分割方法，係將遭他人占用為花臺之該部分土地，分割予原告等6人以外之其餘被告，自難認依原告之分割方案分割後之丙、丁兩部分土地，在單位價值上均屬一致，而得逕依應有部分比例分配予各共有人。尤其，原告希望分得之905地號土地上之甲部分土地位於交岔路口旁，905-1地號土地上之丁部分土地亦較丙部分土地更接近交岔路口，有內政部地籍圖資網路便民系統查得之NLSC地圖可稽(本院卷第213頁)，則分割後之甲、乙、丙、丁等各筆土地亦因交通條件不同而使其單位價值不一，是原告主張之分割方案，自難採取。因原告所提附圖一分割方法非屬適當方案，已如前述，故不另囑託岡山地政事務所繪製該分割方案之土地複丈成果圖，附此敘明。　　　⒊另若以原物分割予各共有人單獨共有，經本院按兩造應有部分比例計算得受分配土地面積如附表所示，則各共有人就905地號土地得分配之面積，除中華民國及高雄市受分配面積高達89.9平方公尺外，其他共有人僅各有 15.05平方公尺至27.15平方公尺之間，共有人就905-1 地號土地，除中華民國及高雄市得受分配11.37平方公尺外，其他共有人則僅能分得1.9平方公尺至3.43平方公尺間之土地，分割後之面積實甚為細微，而無單獨取得所有權之實益。　　　⒋綜前所述，系爭土地既有前述無法逕以原物公平分配予各共有人之情事，自堪認以原物分配確存有顯著之困難。況且，系爭土地之使用分區分屬道路用地、人行步道，且905地號土地現況作為道路，905-1地號土地大部分亦作為道路使用，土地所有權人僅得繼續為原來之使用（即供作公眾通行之用）或改為妨礙目的較輕之使用，而不得為妨礙其指定目的（作為道路）之使用，則以系爭土地之利用方式而言，實僅能維持現狀或為較現狀更輕度之使用甚明，自難認有何以原物分配予各共有人，而使其等各自取得部分土地之必要性及實益。復參以道路用地、人行步道用地之其他利用方式，除等待政府徵收外，多用於抵繳稅捐或建商作為容積移轉之用，鮮有其他用途，是採變賣共有物再分配價金之方式分割系爭土地，無異使各共有人提早取得變價利益，而以完整方式拍賣系爭土地，亦有助提高需用道路用地者之購買意願，此較諸將系爭土地先以原物分配予各共有人，再由各共有人就其取得之土地各自等待徵收或尋覓出售機會，以經濟利益之角度而言，對各共有人實更為有利。準此，因系爭土地以原物分配顯有困難，且原告所主張之分割方式對原告等6人較為有利，不利於其餘被告，非屬公平適當之分割方案，經本院斟酌各共有人之利害關係、使用情形、對原告分割方案之意見、共有物之性質及價值、經濟效用後，認以變賣共有物再予分配價金之方式，最為公平，且符合兩造之利益，並能發揮系爭土地之最佳經濟效益，自應以該方式分割系爭土地，較屬妥適。是以，系爭土地應依民法第824條第2項第2款規定予以變賣，由兩造按附表所示應有部分比例分配價金，以消滅共有關係為當。　　　　六、綜上所述，原告依民法第823條第1項、第824條之規定訴請裁判分割系爭土地，為有理由。本院綜合斟酌當事人意願、考量系爭土地利用之經濟效益、面積、使用現況，兼衡兩造全體共有人之利益，及審酌原物分割顯有困難，認應以變價分割為適當。七、末按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；又訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人，民事訴訟法第65條第1項、第67條之1第1項定有明文。又應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加，民法第82 4條之1第2項定有明文。觀之系爭土地登記公務用謄本所載，沈思齊以其於系爭土地之應有部分於101年9月28日為訴外人第一商業銀行股份有限公司(下稱第一銀行)設定擔保債權總金額新臺幣(下同)368萬元之最高限額抵押權，另王湘涵以其於系爭土地之應有部分為永豐商業銀行股份有限公司( 下稱永豐銀行)於109年12月15日設定擔保債權總金額555萬元之最高限額抵押權，本院已對第一銀行、永豐銀行告知訴訟，上開函文分別於112年8月25日、28日送達第一銀行、永豐銀行(審訴卷第169、173頁)，則第一銀行、永豐銀行之前開抵押權，於系爭土地變賣後，移存於賣得之價金，附此敘明。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論敘。　九、此外，裁判分割共有物之形成訴訟，法院決定共有物分割之方法時，應斟酌何種分割方法較能增進共有物之經濟效益，並兼顧兩造之利益，以決定適當之分割方法，不受起訴聲明之拘束，亦不因何造起訴而有不同，則依民事訴訟法第80條之1，由兩造依原應有部分比例分擔訴訟費用，始為公平，爰諭知如主文第2項所示。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日　　　　　　　　　民事第二庭法　官　許慧如附表：兩造原應有部分比例及面積計算表。附圖：岡山地政事務所複丈日期113年4月1日(收件日期文號：11 3年3 　　　月28日岡土法字第132號)現況測量成果圖乙份。附表一：原告所主張分割後各筆土地之共有狀態及應有部分比例。附圖一：原告所主張分割方法之分割圖乙份。以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　林榮志

2024-11-29

CTDV-112-訴-805-20241129-1

重上

臺灣高等法院高雄分院

分割共有物

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度重上字第48號上訴人許龍雄訴訟代理人李慶榮律師林宜儒律師參加人許林自訴訟代理人李慶榮律師視同上訴人許銘麟許文禎許仁鴻視同上訴人財政部國有財產署上一人法定代理人曾國基訴訟代理人黃莉莉複代理人陳緯耀視同上訴人高雄市政府工務局法定代理人楊欽富訴訟代理人黃曉君蕭昱炘張瓊宜視同上訴人高雄市政府財政局法定代理人陳勇勝訴訟代理人李漢殷被上訴人張春鳳林倩如共同訴訟代理人李玲玲律師朱曼瑄律師潘俊蓉律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國113年1 月29日臺灣橋頭地方法院110年度重訴字第47號第一審判決提起上訴，本院於113年10月9日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、程序方面：㈠本件為分割共有物訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各共有人必須合一確定。原審判決後，雖僅許龍雄提起上訴，惟依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於未提起上訴之同造當事人許銘麟、許文禎、許仁鴻（下合稱許銘麟 3人）、財政部國有財產署（下稱國財署）、高雄市政府工務局（工務局）、高雄市政府財政局（下稱財政局），爰將之併列為視同上訴人，合先敘明。㈡按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，此觀民事訴訟法第254條第1項、第2項規定即明。是依上開規定承當訴訟者，以當事人在訴訟繫屬中，將其訴訟標的之法律關係全部移轉於第三人，始有其適用。而依同條第1項前段規定，訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係移轉於第三人者，於訴訟並無影響，係求訴訟程序安定，以避免增加法院之負擔，並使讓與之對造保有原訴訟遂行之成果，本於當事人恆定主義之原則，該讓與人仍為適格之當事人，自可繼續以其本人之名義實施訴訟行為。查被上訴人起訴請求分割坐落高雄市○○區○○段○000○000○0 00○0○000地號土地（下合稱系爭土地），許龍雄於本案訴訟繫屬後，將其所有之第107、147及149地號土地應有部分各1 0分之1讓與許林自、各800分之1讓與許茜甯及許弘松，許龍雄並未全部讓與其應有部分，其等因而登記同為上開三筆土地之共有人，有土地登記謄本可證（本院卷第100、106、12 0、303至311頁），其中許林自為輔助許龍雄而聲明參加訴訟，業經本院前以裁定准許之，到場當事人均稱沒有意見（本院卷第328頁），許茜甯及許弘松（下稱許茜甯2人）部分經本院為訴訟告知後，均未聲請參加訴訟，許龍雄夫妻並稱許茜甯2人意見同許龍雄夫妻，依前開規定，許龍雄仍可以其本人名義實施訴訟行為，附此說明。㈢國財署受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、被上訴人主張：兩造共有系爭土地，現況均為空地，依使用目的無不能分割之限制，共有人間亦無不能分割之約定，惟分割方法不能協議決定，爰依民法第823、824條規定起訴。求為分割如原判決附圖及附表一至六之方案（下稱原判決方案）。三、上訴人及視同上訴人陳述：㈠許龍雄：土地尚有糾紛，其應有部分實為百分之50，非僅登記之百分之40，不同意分割，反對原審判決分割方案，若要分割，則兩造共有同段148、149之1地號土地為計畫道路用地，目前尚未實際闢建為道路，故應合併分割，俾使各共有人將分得部分開闢為道路，即依附圖甲暨附表一至三方案分割（本院卷第213至219頁，下稱許龍雄方案）等語，資為抗辯。上訴聲明：求為廢棄原判決，駁回被上訴人之訴或採許龍雄方案分割。㈡許銘麟3人：同意依原判決方案分割找補，許銘麟3人繼續維持共有等語，聲明：上訴駁回。㈢國財署、財政局及工務局部分：同意依原判決方案分割找補等語，聲明：上訴駁回。四、參加人暨受告知人陳述：　　　　　　㈠許林自：許龍雄與被上訴人尚有土地糾紛，被上訴人未返還土地應有部分予許龍雄之前，不得分割，且地政事務所未經全體土地共有權人同意，擅自變更分割出149之1、148之2地號土地，應屬無效，應以分割前之地籍圖分割。㈡許茜甯2人經合法通知，未聲明參加訴訟，亦未提出書狀作何意見之陳述。但許龍雄夫妻表示其全家意見相同。五、本院判斷：㈠按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求為裁判分割，民法第823條第1項、第824條第1項、第2項分別定有明文。經查，被上訴人主張兩造共有系爭土地（本院卷第303至311頁土地登記謄本可證），依其使用目的並無不能分割之限制，共有人間亦無不能分割之約定，惟分割方法兩造不能協議決定等情，有土地建物查詢資料、高雄市政府農業局函可稽（原審卷一第442之1頁），堪信被上訴人此部分主張為真，是其依前揭規定，請求裁判分割系爭土地，於法有據。㈡許龍雄夫妻雖稱：許龍雄於68年間登記系爭土地應有部分百分之50，76年間許龍雄再向林信吉增購百分之10，嗣於78年間將該76年間增購百分之10售予林天水（許林自之弟即被上訴人張春鳳之夫，林倩如之父，後更名為林培聖），之後於 83年間，林天水表示想要增加取得系爭土地之應有部分，但資金不足，許龍雄乃與林天水合意約定，俟林天水有錢時，再以當時市價增購系爭土地應有部分各百分之5，並簽訂信託契約書，辦理認證，但林天水嗣未給付土地價款，雙方遂於83年7月3日合意撤銷上開信託契約書，另立投資契約書，約定林天水應於85年7月31日前繳清土地款，否則此項投資無效，若土地登記無效，林天水同意歸還，若無法歸還，則以其他財產償還應繳土地款，造成許龍雄損失，林天水應加倍賠償，被上訴人自應繼承並遵守林天水於投資契約書之約定，但被上訴人既未付清百分之5土地款，其登記應屬無效，並應返還該部分土地予許龍雄，被上訴人既不給付土地價款，亦未加倍賠償許龍雄，許龍雄之應有部分非僅現登記之百分之40，應為百分之50，被上訴人未返還應有部分予許龍雄之前，不得分割等語（本院卷第315頁至316頁、第210頁），但為被上訴人所否認。經查：　⒈按提起分割共有物之訴，參與分割之當事人，以共有人為限　　。請求分割之共有物，如為不動產，共有人之應有部分各為　　若干，以土地登記總簿登記者為準，是法院應依土地登記簿　　上記載各共有人之應有部分裁判分割共有物。　　⒉許龍雄與被上訴人間就系爭土地應有部分各為若干之爭執，前經原法院108年度重訴字第146號審理，並於108年12月10 日成立調解，許龍雄同意將系爭土地應有部分百分之10移轉予被上訴人，嗣許龍雄主張調解係訴訟詐欺，其代理人許弘松陷於錯誤始簽署調解筆錄，而訴請撤銷調解事件，亦歷經三審訴訟後，最終判決許龍雄敗訴確定等情，有許龍雄與被上訴人各提出之本院110年度重上字第15號及最高法院110年度台上字第2912號裁定可參（原審卷一第117至132頁、第42 9至430頁），且其等間關於系爭土地所有權應有部分爭議現已無訴訟繫屬，並經其等陳明（本院卷第139、147頁），足認系爭土地應有部分之登記現況與實質權利歸屬並無出入，許龍雄仍執陳詞堅持己方之應有部分為百分之50，被上訴人應返還應有部分百分之10，否則不可分割云云，顯屬無據。　⒊許林自另以：被上訴人未事先確認其被繼承人林天水尚未繳清百分之5土地款項，逕聘請律師仗著專業優勢，打擊許龍雄，並使代理出庭之許弘松受到驚嚇之精神傷害，應對許龍雄父子賠償道歉云云，則非屬本院審理分割共有物訴訟之範圍，附此敘明。㈢系爭土地以原判決方案分割並為補償，應屬適當： ⒈按定共有物分割之方法，固可由法院自由裁量，但仍應斟酌各共有人之意願、共有物之性質、價格、分割前之使用狀態、經濟效用、分得部分之利用價值及全體共有人之利益等有關情狀，定一適當公平之方法以為分割。 ⒉本院審酌系爭土地均屬住宅區（住二），有使用分區證明書可參（原審卷一第173、183、191頁），現況均為空地，依原判決方案分割，可使各共有人分得部分均臨接計畫道路（即兩造共有之同段148、149之1地號土地），各自分得之土地較為完整，方便各共有人利用，促進土地經濟效能；且除許龍雄反對原判決方案外，其餘共有人均同意以原判決方案分割之當事人意願等情，認系爭土地依原判決方案分割，應屬適當。 ⒊又以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第824條第3項亦定有明文。原審囑託大有國際不動產估價師聯合事務所鑑定，有鑑價報告可憑。鑑價報告已考量系爭土地之位置、面積、地形、地勢、使用分區、利用情形、臨路條件、交通條件，及不動產市場景氣概況、鄰近土地利用狀況及市場行情等因素，採用比較法與土地開發分析法之估價方法進行評估，評估過程均已詳載於鑑價報告內，該鑑定並無違反技術法規或與經驗法則相違背之情事，堪認鑑價報告可採為分割補償之依據，爰依鑑價報告計算共有人間找補之金額如原判決附表二、四、六所示；被上訴人、許龍雄、許銘麟部分，經綜合計算後，其等應找補、應受找補之金額則如原判決附表七所示。許龍雄主張補償金額過高，並不可採。㈣許龍雄方案不可採之說明： ⒈許龍雄夫妻以地政事務所未經全體土地共有權人同意，擅自變更分割出149之1、148之2地號土地，應屬無效，並有違都市計畫法，應以分割前之地籍圖分割云云（本院卷第313、3 15頁）。惟分割共有物應以土地登記情形為依據，許龍雄夫妻之主張與土地現況登記情形顯然不符，已經地政事務所函覆原審無法依未辦理逕為分割前之地籍成果繪製分割共有物成果圖明確（原審卷一第307頁），故其主張應以分割前之地籍圖進行分割，於法無據。　⒉本院審酌許龍雄分案所欲分割標的共計6筆，除系爭土地以外，尚有不在被上訴人起訴範圍之同段148、149之1地號土地（兩造共有之計畫道路用地），且該方案係自北而南將土地橫向分割成C（分配予許銘麟3人共有）、B（分歸被上訴人共有）、A（上訴人取得）三區塊，其中計畫道路則分段坐落該三區塊內，日後亦恐有衍生道路通行糾紛之疑慮，尤以許龍雄主張其中受分配面積為應有部分百分之50云云，核與土地登記事實不符，已如前述，以及其餘共有人均反對許龍雄方案等情狀，故認許龍雄方案顯非妥適之分割方法。　⒊至於許龍雄以：鄰地建築房屋後，其為免系爭土地遭占用或偷置放廢棄物，乃於系爭土地南方搭建圍籬，藉以管理環境及土地測量，許銘麟則自行於系爭土地北方搭建鷹架獲取租金，並提出現況照片為證（原審卷一第475至489頁），據以質疑原判決方案未考量使用現況云云。然依其所述，尚難認共有人間有分管協議存在，況被上訴人既請求裁判分割系爭土地，足認縱有分管協議，亦經共有人終止或已不再同意共有人繼續占有部分土地之意思，是許龍雄主張原判決方案不當，亦不可採。六、綜上所述，被上訴人依民法第823條、第824條規定，請求分割系爭土地，為有理由。本院審酌當事人之意願、共有物之性質、利用價值、位置現況及分割後經濟效用等情事後，認系爭土地以原判決方案分割並補償，應屬適當、公允之分割方法，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴，第二審訴訟費用應由上訴人自行負擔。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　 30　日民事第一庭審判長法官蘇姿月法官劉傑民法官劉定安以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日書記官鄭翠芬附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-10-30

KSHV-113-重上-48-20241030-2