原住民保留地
臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第一庭
111年度原訴更一字第2號
114年1月16日辯論終結
原 告 王軍二
王成章
王文麗
共 同
訴訟代理人 楊志航 律師(兼送達代收人)
複 代理 人 雅蔀恩.伊勇 律師
被 告 新北市烏來區公所
代 表 人 周至剛(區長)
訴訟代理人 王秉信 律師
複 代理 人 黃柏嘉 律師
參 加 人 蔡國雄
訴訟代理人 呂立彥 律師
參 加 人 蔡潘阿玉
上列當事人間原住民保留地事件,原告不服新北市政府中華民國
110年4月29日案號:1100090262號訴願決定,提起行政訴訟,前
經本院111年8月25日110年度原訴字第6號裁定,再由最高行政法
院111年12月1日111年度抗字第306號裁定廢棄發回本院更為審理
,本院判決如下:
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前抗告審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項:
㈠本件原告起訴時,被告代表人為周守信,嗣於訴訟程序進行
中變更為周至剛,茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟(
本院卷一第39頁),核無不合,應予准許。
㈡參加人蔡潘阿玉經合法通知,未於言詞辯論期日到場,核無
行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形,
爰準用民事訴訟法第385條第1項前段,依原、被告兩造及參
加人蔡國雄之聲請,由其等一造辯論而為判決。
㈢按「(第1項)訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴
。但經被告同意或行政法院認為適當者,不在此限。(第2
項)被告於訴之變更或追加無異議,而為本案之言詞辯論者
,視為同意變更或追加。(第3項)有下列情形之一者,訴
之變更或追加,應予准許:……二、訴訟標的之請求雖有變更
,但其請求之基礎不變。……」行政訴訟法第111條第1項、第
2項、第3項第2款定有明文。查原告起訴時,聲明係為「⒈訴
願決定撤銷。⒉被告應撤銷准予蔡國潘就新北市烏來區福山
段381地號土地於民國56年設定耕作權之行政處分;撤銷准
予蔡國雄、蔡潘阿玉就新北市烏來區福山段381地號土地於1
07年設定耕作權之行政處分。⒊被告應訴請法院塗銷新北市
新店地政事務所於56年以蔡國潘為耕作權人所為之耕作權設
定登記;塗銷105年(字號:新登字第168360號)以蔡國雄
、蔡潘阿玉為耕作權人所為之耕作權設定登記。⒋訴訟費用
由被告負擔。」嗣經本院合議庭行使闡明權詢問原告起訴之
請求權依據、法律關係及訴訟類型,原告乃變更其訴之聲明
為:「⒈訴願決定撤銷。⒉被告應依職權撤銷准予蔡國潘就新
北市烏來區福山段381地號土地於56年設定耕作權之行政處
分;應依職權撤銷准予蔡國雄、蔡潘阿玉就新北市烏來區福
山段381地號土地於105年設定耕作權之行政處分。⒊被告應
訴請法院塗銷新北市新店地政事務所於56年以蔡國潘為耕作
權人所為之耕作權設定登記;塗銷105年(字號:新登字第1
68360號)以蔡國雄、蔡潘阿玉為耕作權人所為之耕作權設
定登記。⒋第一審及發回前抗告審訴訟費用由被告負擔。」
(本院卷二第119頁、第120頁),被告就原告訴之變更陳稱
於程序上不爭執,且核原告前開訴之變更,仍係本於同一基
礎社會事實,於本件之審理與終結無礙,應予准許。
二、事實概要:
㈠緣訴外人蔡國潘於56年間依臺灣省山地保留地管理辦法(已
於80年4月10日廢止)規定,申請設定包括坐落新北市烏來
區福山段381地號(下稱系爭土地)等13筆土地耕作權(針
對系爭土地部分,下稱系爭耕作權),嗣經被告核定並為設
定登記,耕作權存續期間自56年8月21日至66年8月20日止。
蔡國潘於63年1月20日死亡,其繼承人即參加人蔡國雄(蔡
國潘之養子)則於105年12月13日以參加人蔡國雄與蔡潘阿
玉(蔡國潘之配偶)因繼承取得耕作權並辦妥登記。
㈡原告於109年9月2日委由志航法律事務所提出函文(下稱系爭
函文)向被告表示,系爭土地自36年起即由原告先祖開墾、
建屋設籍其上,輾轉由原告繼續使用迄今,蔡國潘及其繼承
人自始無開墾或耕作系爭土地之事實,已違反原住民保留地
開發管理辦法(84年3月22日修正前原稱:山胞保留地開發
管理辦法,下簡稱原保地管理辦法)之相關規定,故請求被
告依行政程序法第117條規定,撤銷准予設定系爭耕作權予
蔡國潘,及准其繼承人繼承登記該耕作權之決定,並依原保
地管理辦法第16條規定,訴請法院塗銷56年間對蔡國潘、及
105年間對參加人蔡國雄、蔡潘阿玉之系爭耕作權登記。因
被告自收受之日起逾2個月未為回復,原告認被告對其依法
申請之案件應作為而不作為,遂依訴願法第2條提起訴願,
經決定不受理後,再向本院提起行政訴訟。本院前以110年
度原訴字第6號裁定(下稱前審裁定)駁回,原告抗告後,
最高行政法院以111年度抗字第306號裁定(下稱發回裁定)
廢棄前審裁定,發回本院更為裁判。
三、本件原告主張:
㈠原告之父祖因早年於原居地受颱風災害之苦,於36年經主管
機關要求遷居下山,因土地實際使用需要,洽得系爭土地當
時使用人及鄰人之同意後,於系爭土地開墾,建屋,並分別
申請房屋門牌、設籍,繳納房屋稅與申請電力使用。後輾轉
由後代即原告王成章、王文麗、王軍二等承受使用並繼續使
用迄今,此為系爭土地之鄰里皆知,並有門牌證明書、房屋
稅籍證明書、用電證明、農業部林業及自然保育署航測及遙
測分署64年及88年航拍圖等可資證明。然主管機關不查,竟
於56年同意蔡國潘之聲請,准予將系爭土地設定耕作權予蔡
國潘並完成登記,然自斯時起而迄於蔡國潘63年死亡為止,
蔡國潘並無任何使用耕作系爭土地之事實。系爭土地始終由
原告等繼續使用,目前有房舍農作坐落其上,蔡國潘自始即
未曾在該土地上有開墾或自行耕作之事實,亦為蔡國潘及所
有福山部落之村民所明知。依原保地管理辦法第8條所規定
之本辦法施行前,即指79年3月26日之前有開墾之事實者,
顯然原告已符合申請耕作權設定登記之要件甚明。承上所述
,原告依上開原保地管理辦法之相關規定,應已取得申請登
記之他項權利,當應受到保護灼然。經原告請領土地登記簿
謄本,始赫見被告竟又於105年以參加人等得繼承為由,辦
理違法且逾期之耕作權繼承登記,該登記顯為違法行政處分
,並影響原告等之權益甚巨。然該登記顯然違反土地管理機
關原住民族委員會(下簡稱原民會)之授權範圍而應撤銷。
㈡被告就系爭土地作成系爭耕作權設定登記之處分係違法應予
撤銷:原保地管理辦法關於申請設定耕作權登記之相關規定
,係根據山坡地保育利用條例第37條之授權而訂定,其目的
在於輔導原住民能在既有墾殖之事實下,取得法律上之耕作
權利,而保障原住民之權益,同時避免非原住民擅自取得或
占用原住民保留地,進而侵害國土保育。且依行為時該辦法
第8條第1款規定,申請設定耕作權登記者,解釋上應限於該
辦法79年3月26日發布施行前,已由原住民開墾完竣並長期
不間斷地自行耕作者,始足當之,是以期間內原住民如有未
自行耕作、任其荒廢、轉讓第三人占用或任由他人占用者,
自不符合賦予申請設定耕作權登記之立法本旨。且原住民於
原住民保留地縱有墾殖或耕作之事實,惟於依法設定耕作權
登記前,並未取得法律上所保護且具有排他性之耕作權利。
最高行政法院著有101年度裁字第1399號、101年度判字第40
9號、101年度裁字第846號、98年度裁字第2560號裁判均至
足參照。是鄉(鎮、市、區)公所依原保地管理辦法規定對
於原住民申請耕作權設定登記,擁有最終之核定權限,如被
告於核定後,發現原核定第三人蔡國潘及其繼承人蔡國雄、
蔡潘阿玉有違法情事,自應依法撤銷原核定處分。
㈢撤銷原處分始符合行政程序法第117條規定:被告針對第三人
蔡國潘於56年及其繼承人蔡國雄、蔡潘阿玉於105年就系爭
土地設定耕作權就系爭土地,所為之系爭耕作權設定登記處
分,既違反原保地管理辦法第8條第1款之規定,係屬違法之
授益行政處分,且被告係因蔡國潘及其繼承人蔡國雄、蔡潘
阿玉就系爭土地於設定耕作權謊稱系爭土地為其開墾完竣並
有自行耕作之事實,且依蔡國潘及其繼承人蔡國雄、蔡潘阿
玉陳述而作成其為「使用人」,顯係對於重要事項提供不正
確之資料及為不完全之陳述,致使被告依該資料及陳述而作
成上開違法之授益行政處分,則依行政程序法第119條第2款
規定,蔡國潘縱有信賴利益,其信賴亦不值得保護。是被告
依同法第117條規定,依職權撤銷系爭耕作權設定登記處分
,自屬有據。況原保地管理辦法關於申請設定耕作權及移轉
登記之相關規定,係根據山坡地保育利用條例第37條之授權
而訂定,其目的在於輔導原住民能在既有墾植之事實下,取
得法律上之耕作權利,而保障原住民之權益,同時避免非原
住民擅自取得或占用原住民保留地,進而侵害國土保育,具
有強烈之公益目的,並基於法令適用之平等性,以維護依法
行政原則等重大公益,縱認蔡國潘之信賴值得保護,其取得
系爭地號土地耕作權之信賴利益,並未顯然大於撤銷核准上
開耕作權移轉登記處分所欲維護之公益甚明。且蔡國潘未曾
於系爭土地上自行耕作,對於被告所為系爭耕作權設定登記
處分違反原保地管理辦法第8條第1款規定,縱非明知,亦難
謂無重大過失,是蔡國潘取得系爭土地之耕作權設定登記,
有得撤銷之原因,則顯非善意之登記至明,自不受土地法第
43條規定之保護。
㈣退步言之,縱認行政程序法第117條,並未賦予人民得請求行
政機關自為撤銷違法行政處分之請求權,惟原告109年5月5
日向被告聲請撤銷行政處分時,符合行政程序法第128條第1
項之要件:
⒈行政程序法第128條第1項第2款及110年1月20日新增第3項
規定,其立法理由並稱修正前行政程序法第128條就該法
文中之「新證據」應限於「作成行政處分之時業已存在,
惟未經斟酌之證據」已增加法所未有之限制,並不合於該
法之立法目的;且鑑於上開規定之立法目的既係為加強對
人民權利之保護,確保行政之合法性,是凡足以推翻或動
搖原行政處分所據以作成事實基礎之證據,皆應屬系爭規
定『發現新證據』之適用範圍,自應包括「於行政處分作成
後始存在或成立之證據」在內。原告在上開申請書所提門
牌證明書、房屋稅籍證明書、用電證明,均為105年參加
人等以繼承為由,辦理違法且逾期之耕作權繼承登記之處
分時已存在,且未經行政機關斟酌者,符合發現新證據之
要件。
⒉原告所提新證據可確認參加人以繼承為由,申請耕作權繼
承登記不符合「申請設定耕作權登記」之要件,符合行政
程序法第128條第1項第2款「經斟酌可受較有利益之處分
」之要件:
⑴按原保地管理辦法第8條第1款之規定,原住民在該辦法
施行前開墾完竣並自行耕作之原住民保留地,得申請設
定耕作權登記,其賦予申請人所享有之公法上請求權,
乃係對已於山地開墾,且長期耕作之使用現況加以尊重
,故並非僅以申請人在上開辦法79年3月28日施行前所
開墾完竣之事實為已足,尚須自行耕作之狀態迄主管機
關核准其申請時仍繼績為必要。
⑵依原告所提證據資料,可以證明系爭土地自36年時起,
一直以來均由原告家族耕作使用,蔡國潘及其繼承人蔡
國雄、蔡潘阿玉從無使用本案土地之事實,確實不符合
申請設定耕作權之要件,該105年准予繼承設定耕作權
之處分自為違法行政處分。
⒊原告並非因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張
其事由:被告作成核准參加人以繼承為由,申請耕作權繼
承登記之行政處分時,並未通知原告陳述意見,導致原告
對於參加人之申請案毫無所悉,無從於行政程序提出主張
,更遑論提起救濟。因此,原告並非因重大過失而未能在
行政程序或救濟程序中主張其事由,自不符合行政程序法
第128條第1項但書之消極要件。
⒋原告並無逾越5年除斥期間:本件被告准予參加人以繼承為
由,申請耕作權繼承登記之行政處分,依土地登記第二類
謄本所示,係於105年12月13日做成,原告約於109年3月
間聽聞訴外人向被告聲請所有權移轉登記,乃於109年5月
5日委請律師發函,催請被告撤銷參加人之耕作權設定登
記,惟被告僅回覆依法辦理,原告乃再委請律師於109年9
月2日發函,是原告109年5月5日向被告聲請撤銷行政處分
,自未逾除斥期間。
⒌被告雖舉原告王軍二、王文章曾經就同地段其他地號申請
土地權利,而主張原告應早已知悉系爭土地登記情形,然
其他地號土地均無與系爭土地相連,原告申請其他土地時
均未含括系爭土地,且原告使用系爭土地從無發生糾紛,
原告係因109年3月間經人告知系爭土地已經遭他人設定耕
作權,始知悉原告有得請求之事由,自未逾自知悉起3個
月救濟期間。
㈤本件依法本應視為已經放棄耕作權登記權利,而依無繼承人
之規定,由被告(執行機關)報請縣市主管機關核定,囑
託土地登記機關塗銷登記。然因被告事實上已核准辦理違法
之耕作權繼承登記,允宜依法訴請法院塗銷登記。是原告
於109年5月5日之聲請書函,係請被告「依行政程序法、原
保地管理辦法相關規定,依職權撤銷對於參加人准予設定耕
作權之行政處分,並向管轄法院訴請塗銷耕作權設定登記,
或請逕移管轄機關辦理訴請塗銷耕作權設定登記。」等情,
並聲明求為判決:⒈訴願決定撤銷。⒉被告應依職權撤銷准予
蔡國潘就新北市烏來區福山段381地號土地於56年設定耕作
權之行政處分;應依職權撤銷准予蔡國雄、蔡潘阿玉就新北
市烏來區福山段381地號土地於105年設定耕作權之行政處分
。⒊被告應訴請法院塗銷新北市新店地政事務所於56年以蔡
國潘為耕作權人所為之耕作權設定登記;塗銷105年(字號
:新登字第168360號)以蔡國雄、蔡潘阿玉為耕作權人所為
之耕作權設定登記。⒋第一審及發回前抗告審訴訟費用由被
告負擔。
四、被告則以:
㈠行政程序法第117條「原處分機關得依職權」之文義,暨「違
法行政處分是否撤銷,原則上仍委諸行政機關之裁量」之立
法理由可知,該規定僅是賦與行政機關就違法行政處分得自
為撤銷之職權,並未賦與行政處分相對人或利害關係人請求
原處分機關為撤銷行政處分之全部或一部之公法上請求權。
蓋違法行政處分於法定救濟期間經過前,行政處分相對人或
利害關係人本得對違法行政處分提起行政爭訟請求撤銷,於
法定救濟期間經過後,如許其有得請求原處分機關或其上級
機關撤銷之公法上權利,則訴願法上之提起訴願及行政訴訟
法上之起訴法定不變期間,即失其意義。是行政程序法第11
7條前段之規定,並未賦與行政處分相對人或利害關係人有
請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一
部之公法上請求權。因此,人民如依據該規定請求行政機關
作成撤銷原違法行政處分之行政處分,性質上亦僅是促使行
政機關為職權之發動,行政機關雖未依其請求而發動職權,
人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害,而循行政爭
訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分。原告前委託楊志航
律師以志航法律事務所109年5月5日109航律桃字第0101002
號函被告,請求撤銷准予參加人對系爭土地設定耕作權之行
政處分。並訴請法院塗銷新北市新店地政事務所於105年(
字號:新登字第168360號)以參加人為耕作權人所為之耕作
權設定登記,經被告以109年5月15日新北烏產字第00000000
00號函復該地於56年即設有他項權利,原他項權利人蔡國潘
於63年1月20日死亡,依據民法第759條、第1148條規定,繼
承係事實行為,被告處理蔡國潘繼承人申請耕作權繼承登記
於法並無不合。嗣原告復委託楊志航律師以志航法律事務所
109年9月2日109航律桃字第0101005號函被告,請求撤銷准
予蔡國潘就系爭土地於56年設定耕作權之行政處分。並訴請
法院塗銷新北市新店地政事務所於56年以蔡國潘為耕作權人
所為之耕作權設定登記;塗銷105年(字號:新登字第16836
0號)以參加人為耕作權人之耕作權設定登記,依函文說明
段二、記載:「是管理機關依同法第117條規定,應依職權
撤銷系爭耕作權設定登記處分」云云,因被告未就原告上開
申請為函復,原告爰依訴願法第2條規定提起訴願,並經訴
願決定訴願不受理。惟行政程序法第117條規定僅係賦與行
政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權,並未賦與人民得
請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權,故原告依據
該規定請求被告作成撤銷系爭耕作權核定之處分,性質上僅
是促使行政機關為職權之發動,被告縱未依其請求而發動職
權,亦難認原告有權利或法律上利益受損害。職是,原告請
求被告依行政程序法第117條規定撤銷系爭耕作權核定一節
,核無公法上之請求權,訴願決定不受理,於法亦無不合,
懇請本院駁回原告之訴。
㈡按所謂權利保護必要,指尋求權利保護者,准予經由向法院
請求之方式,以實現其所要求的法律保護之利益;其乃基於
誠實信用原則,主要在維護法院訴訟功能不被濫用。次按提
起行政訴訟請求法院裁判者,應以有權利保護必要為前提;
且權利保護必要之要件,為法院應依職權調查之事項,倘原
告之訴欠缺權利保護必要之要件者,應認其訴為無理由,予
以判決駁回(最高行政法院108年度判字第293號判決意旨參
照)。原告訴之聲明第3項應係提起行政訴訟法第8條第1項
所定之一般給付訴訟,然依原住民委員會109年3月18日原民
土字第0000000000號函所釋,如行政機關撤銷此類授益之行
政處分,得逕囑託登記機關辦理塗銷登記,此部分縱認原告
訴之聲明第2項部分為有理由,亦僅需由原告囑託登記機關(
新北市新店地政事務所)辦理塗銷登記,而不需另向民事法
院訴請塗銷登記,此部分原告起訴即欠缺權利保護必要。
㈢原住民得申請回復土地權利取得地上權、農育權及所有權等
權利,應為國內原住民知之甚詳之權利,原告主張使用系爭
土地,如符合法規,即有可能可以申請取得地上權、農育權
或所有權等相關權利,依常理,使用土地之人自然希望登記
為土地權利人,原告長年以來不可能沒有查詢過系爭土地的
登記情形;尤其,原告王軍二曾於99年11月26日申請取得與
系爭土地同地段11地號土地之農育權、103年4月28日申請分
割繼承登記取得與系爭土地同地段83、190、441地號土地所
有權,原告王成章亦曾於99年11月26日申請取得與系爭土地
同地段131、81、131之1、131之2地號土地之農育權、103年
4月28日申請分割繼承登記取得與系爭土地同地段112、115
、129地號土地所有權,與原告王軍二之情形相同,原告王
文麗則無相關資料,是原告至少在99年當時,即應該了解到
系爭土地他人之登記情形。又據被告訴訟代理人於112年10
月24日至系爭土地觀察之結果,將現場建物之情況對照原告
所提附件11空拍圖之位置來看,編號①之○○○○0號、編號②○○○
○00號、編號③○○○○0號之0號建物皆非老舊,看不出原告所主
張36年間即已建屋。
㈣原告提起訴願及前審行政訴訟,均從未以行政程序法第128條
為主張,最早應見於本件更審訴訟原告112年7月27日行政訴
訟準備狀,則原告自始未向被告提出,遲至本件訴訟方向本
院主張,於法不合。退萬步言之,系爭耕作權「繼承登記」
雖係於105年12月13日完成,惟參加人僅是辦理繼承登記繼
受取得權利,事實上,蔡國潘早於56年即登記設定耕作權,
有關行政程序法笫128條程序再開之消滅時效,應自斯時起
算,原告主張程序再開顯逾法定救濟期間。再退萬步言之,
依行政程序法第128條第2項規定,原告應自法定救濟期間經
過後3個月內為之;自法定救濟期間經過後已逾5年者,則不
得申請,參加人既於105年12月13日完成系爭耕作權繼承登
記,而原告遲至本件訴訟方為主張,當已逾法定救濟期間等
語,資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人則以:山坡地保育利用條例第37條108年修法理由說
明:原住民依原條文及其授權訂定之原住民保留地開發管理
辦法第8條、第9條、第12條規定申請設定原住民保留地耕作
權或地上權,繼續經營滿5年取得所有權。考量該等土地或
於原開辦法施行前早已由原住民開墾完竣並世代使用,或已
完成造林、居住使用,該辦法發布施行後,復規定其應先設
定耕作權或地上權滿5年,方能取得所有權,實不盡合理,
爰刪除繼續經營滿5年之限制,將原住民保留地所有權直接
回復予原住民,並協助原住民辦理所有權之移轉登記。顯見
蔡國潘在登記為耕作權人後5年即實質原始取得系爭土地所
有權,至蔡國潘於63年1月20日過世,行政機關於105年間通
知參加人依法辦理繼承登記。原告於本件主張其先人早在蔡
國潘開墾系爭土地前即已進行開墾,應撤銷蔡國潘耕作權登
記,自應提出開墾系爭土地之證明,臨時建物門牌係戶政機
關便於管理戶政所為之措施,與土地基地權利歸屬或開墾作
業並無關聯,況且有臨時建物門牌亦不代表開墾事實,遑論
對系爭土地做大規模之開墾,耕作權聲請登記攸關國有土地
開發利用須經地政權責機關實地履勘後核定墾荒的範圍,非
任何人在無實際墾作事實可隨意蒙混,必有現地墾作之事實
方得聲請核准,原告不思提出證明自身墾作之事實,反而質
疑他人40年前即依法取得之權利,謬誤之處不言可喻,今又
提出傳喚與本案不相關聯之蔡○新欲證明原告在系爭土地曾
有移轉取得爭議,此異於原先主張開墾之事實,不僅偏離行
政訴訟爭議且屬私權實體爭執,況若有移轉處分之情事,原
告自應提出取系爭土地之書面文件,而非由不相關人士出庭
作證實體權利歸屬之爭議,原告訴訟主張混亂已偏離行政訴
訟爭點。又查原告所提之證人係多次在原告訴訟代理人案
件相關人,在106年度簡字第9號判決更虚稱蔡○新取得水權
登記相關資料為法院所駁。因此,除原告未舉證說明證人與
本案相關性外,其所陳述之內容可信度令人質疑且不可考,
原告若有實體上權利歸屬之應提出書面移轉文件,非另案提
出模糊訴訟爭議混淆是非等語。
六、本院之判斷:
㈠本件訴訟類型之釐清:
⒈本件原告起訴時,聲明第2項係請求被告撤銷准予蔡國潘、
參加人設定耕作權之行政處分,起訴狀則載明係提起課予
義務之訴(本院110年度原訴字第6號案卷,下稱前審卷,
第10頁)。訴願決定及本院前審裁定均以原告無公法上請
求權、本件非依法申請之案件為由,駁回原告之訴願或起
訴,顯亦認原告係提起課予義務訴願或行政訴訟。嗣最高
行政法院廢棄本院前審裁定並發回更審,原告於本件前程
序中則稱起訴聲明第1項、第2項係為撤銷訴訟,至聲明第
3項為一般給付訴訟(本院卷一第86頁、第110頁);迄至
本件言詞辯論時,經本院合議庭闡明後,原告再變更訴之
聲明並稱本件為課予義務訴訟。(本院卷二第120頁)
⒉審諸原告起訴意旨,不問其訴之聲明內容或就訴訟類型之
主張,均係本於其方有權設定系爭土地耕作權立場,請求
被告改正將系爭土地設定登記予蔡國潘或參加人之違誤。
因被告准予蔡國潘設定耕作權之行政處分,係於56年間作
成,嗣系爭土地再於105年間以繼承為原因登記參加人為
耕作權人,原告均未曾針對蔡國潘、參加人之耕作權登記
提起訴願,姑不論參加人登記成為系爭土地耕作權人,並
非基於被告之行政處分(詳後述),本件原告若以第三人
撤銷訴訟類型,聲明請求被告撤銷准予蔡國潘、參加人設
定耕作權之「行政處分」,已有未經訴願前置程序而不備
起訴要件之疑義。另參酌本件緣於原告委由志航法律事務
所於109年9月2日以109航律桃字第0101005號函(參訴願
卷第10頁至第13頁),援引行政程序法第117條規定,請
求被告依職權撤銷蔡國潘、參加人就系爭土地之耕作權設
定,因被告收受聲請後未有何作為,原告乃提起訴願,再
於訴願不受理後提起本件行政訴訟等爭訟過程,原告顯係
認被告應作為而不作為損害其權利或法律上利益,以被告
「未准駁其申請撤銷蔡國潘、參加人系爭耕作權」為程序
標的提起本件行政爭訟;再對照原告聲明,其訴請被告為
一定作為(撤銷原准予蔡國潘、參加人就系爭土地設定耕
作權之行政處分,訴請塗銷系爭耕作權登記)之意旨已經
明確,本件應為學理上之給付訴訟性質,其中原告聲明第
1項、第2項係請求被告作成特定內容(即撤銷准予蔡國潘
、參加人就系爭土地設定耕作權)之行政處分,應屬課予
義務訴訟,至聲明第3項請求被告訴請塗銷系爭耕作權登
記,則為一般給付訴訟。
㈡原告欠缺請求權基礎:
⒈因蔡國潘、參加人之系爭耕作權設定時間,均已逾法定救
濟期間,原告遂援引行政程序法第117條規定,聲請被告
依職權撤銷被告之「行政處分」,已如前述,原告於書狀
(參原告行政訴訟起訴狀,前審卷第20頁;行政訴訟準備
狀,本院卷一第92頁)及本院審理時所為陳述(本院卷二
第120頁),亦均稱其主張之請求權基礎即係行政程序法
第117條。
⒉按行政程序法第117條前段「違法行政處分於法定救濟期間
經過後,原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷;其上
級機關,亦得為之」之規定,僅係賦予行政機關就違法行
政處分得自為撤銷之職權,並未賦予人民得請求行政機關
自為撤銷違法行政處分之公法上請求權,人民依該規定請
求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分,性質上
只是促使行政機關為職權之發動,即使行政機關未依其請
求發動職權,人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損
害,繼而循行政訴訟程序請求行政機關自為撤銷之行政處
分。(最高行政法院111年度抗字第69號裁定意旨參照)
行政程序法第117條既未賦予人民請求行政機關為一定作
為之請求權基礎,原告據以請求被告「依職權撤銷准予蔡
國潘、參加人就系爭土地設定耕作權之行政處分」(聲明
第1項、第2項部分),及「訴請法院塗銷地政事務所就以
蔡國潘、參加人為耕作權人之耕作權設定」(聲明第3項
部分),均為無據。原告雖另以原保地管理辦法第16條規
定,作為聲明第3項之基礎,惟原告既不得依據行政程序
法第117條訴請被告撤銷系爭耕作權設定,則在蔡國潘、
參加人就系爭土地之耕作權未經撤銷情況下,論理上被告
亦無訴請塗銷系爭耕作權登記之依據與立場,原告聲明第
3項之請求,自無理由。
⒊原告又主張其於109年9月2日向被告提出申請時,所附門牌
證明書、房屋稅籍證明書、用電證明等(訴願卷第17頁至
第20頁)均屬行政程序法第128條第1項第2款所稱之新證
據,自得請求被告重開行政程序撤銷蔡國潘、參加人系爭
耕作權之設定云云。
⑴按行政程序法第128條第1項、第2項規定:「(第1項)
行政處分於法定救濟期間經過後,具有下列各款情形之
一者,相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢
止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能
在行政程序或救濟程序中主張其事由者,不在此限:一
、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利
於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或新
證據,但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、
其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行
政處分者。(第2項)前項申請,應自法定救濟期間經
過後3個月內為之;其事由發生在後或知悉在後者,自
發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年
者,不得申請。」故行政處分之法定救濟期間經過後已
逾5年,不問是否具有行政程序法第128條第1項各款所
列舉之事由,相對人或利害關係人均已不得依據該條規
定申請重開行政程序撤銷、廢止或變更該處分。
⑵本件蔡國潘對系爭土地之耕作權係於56年間經被告准予
設定登記,該准予設定之行政處分已逾法定救濟期間超
過5年,依前揭行政程序法第128條第2項但書規定,已
不得申請重開行政程序。至參加人所以取得系爭土地之
耕作權並為登記,乃基於繼承之原因,系爭土地謄本已
經載明(前審卷第37頁);而「繼承,因被繼承人死亡
而開始。」,民法第1147條定有明文,又「原住民於原
住民保留地取得承租權、無償使用權或依法已設定之耕
作權、地上權、農育權,除繼承或贈與於得為繼承之原
住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外,不
得轉讓及出租。」、「原住民保留地他項權利之移轉、
塗銷、交換、內容變更登記、更名登記(如自然人、法
人、管理機關、管理人、夫妻聯合財產之更名)、住址
變更登記、更正登記等之申請案件,由鄉(鎮、市、區
)公所審查,並委任為申請義務人,在申請義務人欄內
加蓋鄉(鎮、市、區)公所印信後轉送地政事務所辦理
。」,行為時原保地管理辦法第15條、原民會依職權訂
定之原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業
須知第8點均有規定,可知原保地已設定之耕作權,在
原耕作權人死亡後,其繼承人得逕因繼承事實之發生而
取得該耕作權,僅其登記應由鄉(鎮、市、區)公所審
查登記要件無誤後,以受原民會委任為申請義務人名義
轉送地政事務所辦理,對照參加人系爭耕作權之登記申
請,係由被告依據上開作業須知,以105年11月23日新
北烏產字第0000000000號函新北市新店地政事務所辦理
(原處分卷第1頁、第2頁),土地登記申請書(原處分
卷第68頁至第74頁)則蓋有「土地所有權人中華民國管
理機關原住民族委員會委任聲請義務人○○市○○區公所區
長高富貫」戳章及被告印信,亦得佐證。準此,被告對
於參加人申請耕作權繼承登記,應僅針對參加人所提資
料是否齊備進行審查,未及於參加人實體上得否設定耕
作權之准否,又被告上述函文既未對參加人直接發生准
否設定耕作權之法律效果,亦難謂為一行政處分,更無
重開行政程序並撤銷之可能。
七、綜上所述,原告以行政程序法第117條為請求權基礎,提起
課予義務訴訟(聲明第1項、第2項部分)及一般給付訴訟(
聲明第3項部分),其就課予義務訴訟部分應認非屬依法請
求之案件而有不備起訴要件情形,應裁定駁回;至一般給付
訴訟部分則因欠缺請求權基礎,應認為無理由而判決駁回。
本院為求卷證齊一及訴訟經濟,爰併以判決駁回之。
八、本件事證已臻明確,原告聲請傳喚證人蔡○新、施○星、林○
財等,均認為無調查之必要;至兩造其餘攻擊防禦方法,與
本件判決結果不生影響,故不逐一論述,均併此敘明。
據上論結,依行政訴訟法第107條第1項第10款、第98條第1項前
段、第104條、第218條,民事訴訟法第85條第1項前段、第385條
第1項前段,判決如主文。
中 華 民 國 114 年 2 月 13 日
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 許麗華
法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決,應於送達後20日內,向本院高等行政訴訟庭
提出上訴狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內
補提理由書;如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者,
應於判決送達後20日內補提上訴理由書(均須按他造人數附
繕本)。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者,
逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書(行政訴訟
法第49條之1第1項第3款)。但符合下列情形者,得例外不
委任律師為訴訟代理人(同條第3項、第4項)。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者,得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件,上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一,經最高行政法院認為適當者,亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件,具備會計師資格者。 3.專利行政事件,具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形,而得為強制律師代理之例外,上訴人應於提起上訴或委任時釋明之,並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 114 年 2 月 13 日
書記官 何閣梅
TPBA-111-原訴更一-2-20250213-5