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北簡
臺北簡易庭

給付承攬報酬

臺灣臺北地方法院民事簡易判決 110年度北簡字第8154號 原 告 境庭室內裝修工程有限公司 法定代理人 周靖雅 訴訟代理人 蕭盛文律師 複代理人 孟欣達律師 邱威喬律師 陳亭孜律師 江蘊生律師 被 告 陳亮維 訴訟代理人 陳俊嘉 林瑞珠律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國113年9月18日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告應給付原告新臺幣87,533元，及自民國110年3月26日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣87,533元為原告預供 擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 一、原告起訴主張略以：原告與被告簽立工程承攬合約書（下稱 系爭契約），承攬門牌號碼臺北市○○區○○路000號10樓之大 可山石陳公館（下稱系爭房屋）之裝修工程（下稱系爭工程 ），約定工程總價新臺幣（下同）2,888,000元，被告應依 施工期程分5期給付。原告自民國109年6月11日起進場施作 ，至同年10月20日依約完成裝修工程預算書所載之全部工程 ，被告已於同年10月25日搬遷入住。被告就系爭契約工程先 後於109年6月8日給付工程款簽約金288,000元、109年6月23 日給付第1期工程款700,000元、109年8月11日給付第2期工 程款1,000,000元、109年10月8日給付第3期工程款405,000 元。而系爭工程施工期間，被告曾就已完成之工程項目請求 改正、修補，原告均依指示完成，待被告入住後，分別於10 9年11月3日、同年月7日、同年12月3日、10日進場為被告改 正修補，嗣原告於110年1月3日向被告請求給付工程餘款450 ,585元（含第2期木作初坯完成餘款55,000元、第3期油漆完 成餘款295,000元、竣工交屋尾款145,000元、系爭工程追加 減費用-44,415元），並商請被告提出可供修補的時間，原 告同意派員到場處理，但遭被告拒絕到場修繕，並稱仍有28 處不滿意之處。惟原告已依約完成系爭工程，自得依約請求 被告給付工程餘款，爰依承攬契約之法律關係請求等語，並 聲明：被告應給付原告450,585元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 二、被告則以：兩造簽訂契約時，被告已強烈要求須於109年10 月20日入住，是原告須於該日前完工，被告雖於該日入住， 但原告所交付之系爭工程仍有諸多瑕疵，迄本件訴訟經鑑定 過程中，雙方達成直接折價不再進行後續修復之合意時止， 工作物之瑕疵仍存在，原告請求給付尾款無理由。又原告交 付系爭工程之瑕疵，減損之價值為305,052元，如被告自行 修復尚須花費359,052元，而被告為居住品質考量，陸續委 人施做修補工程，兩造雖已約定不再為後續修補之合意，非 謂被告免除原告交付無瑕疵工程物之義務，原告仍負有支付 被告自行修補瑕疵費用359,052元之義務。再者，原告之施 工人員於施工中不慎將系爭房屋所在之大樓10樓梯廳之石材 牆面（下稱系爭牆面）造成毀損，經系爭房屋之大可山石管 理委員會通知，由東煒建設股份有限公司估價回復原狀之費 用為246,000元，亦應由原告賠償，加計上開瑕疵修補費用 後共為605,052元，與原告請求之工程餘款抵銷後，仍不足 抵扣，是原告主張無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之 訴駁回。 三、得心證之理由： (一)查兩造於000年0月間簽立系爭契約，由原告承攬被告之系爭 房屋裝修工程，約定自同年6月8日進場施作，預計於同年10 月22日辦理驗收，總工程款為2,888,000元（未稅），被告 已給付工程款共2,393,000元（含109年6月8日給付288,000 元、6月23日給付700,000元、8月11日給付1,000,000元、10 月8日給付405,000元），並於000年00月間入住系爭房屋。 嗣原告就所餘工程款495,000元扣除追加減項目款項44,415 元後，向被告請求工程款450,585元，為被告所拒等情，有 系爭契約（含工程說明表）、兩造對話紀錄、工程請款單、 律師函（卷一第23-45、87-121頁）可稽，且為兩造所不爭 執，堪信為真實。 (二)原告主張被告應依系爭契約給付工程款450,585元，為被告 否認，並以前揭情詞置辯，茲分述如下： 1、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交 付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該 部分之報酬，民法第490條第1項、第505條分別定有明文。 又工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之 概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金 請求之問題，究不能謂尚未完工。工程雖已完工，尚未驗收 或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未 完工（最高法院89年度台上字第2068號號判決意旨參照）。 原告主張其已於109年10月20日完成系爭工程，被告於同年 月25日入住系爭房屋，與被告抗辯所稱之於109年10月20日 入住（卷一第169頁）一情，雖入住日期不同，但依兩造所 陳，堪認被告確實於109年10月20日或其後之10月25日已入 住系爭房屋，參諸系爭契約第7條第5項約定：工程驗收前或 甲方（即被告）尚未付清尾款時，本工程範圍內已完工之部 分，由乙方（即原告）負保管責任，並視為乙方財產，若甲 方逕行使用則視同驗收完成等語，而臺北市土木技師公會出 具之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）關於標的物現況之記 載亦說明為使用中等語，堪認系爭工程業已完工，而系爭契 約第6條約定之各期應付款項，最後一期為竣工交屋付款5% 工程款，核諸前揭說明，原告依上開約款請求被告給付承攬 之工程款450,585元，應屬有據。被告辯稱系爭工程尚未完 工，原告不能請領工程款，自非可採。被告另抗辯兩造有約 定第3期部分款項及尾款，於原告修補瑕疵後再行給付云云 ，然為原告所否認，被告固提出原告法定代理人周靖雅之簽 收單為憑（卷一第337頁），但依該簽收單之內容僅記載周 靖雅於109年10月8日收款共405,000元，並無同意修補瑕疵 後被告再行給付剩餘工程款之約定，自難為有利於被告之認 定，是其此部分抗辯，亦非可採。 2、次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或 滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。又工作有瑕疵 者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於 前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕 修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報 酬。民法第492條、第493條第1項、第494條前段定有明文。 被告抗辯系爭工程有諸多瑕疵，應減少報酬，自應就其所抗 辯瑕疵存在，且通知原告修補而未修補或屬不能修補等節負 舉證責任。查，本件被告就系爭工程瑕疵部分，曾以Line催 告原告為修補，原告曾於109年11月3日、17日、12月3日、1 0日為修補，被告認尚有未修補部分，並列出各項瑕疵要求 原告出面處理，有原告提出之修補照片、對話紀錄（卷一第 47-113頁），及被告提出之照片等件（卷一第185-295頁） 可佐，堪認被告有定相當期限催告承攬人即原告修補瑕疵。 3、原告就被告所抗辯之瑕疵為否認，本院送請臺北市土木技師 公會（下稱鑑定機關）為鑑定，經鑑定機關就兩造有關於瑕 疵爭執之工作物逐一拍照記錄，繪製系爭房屋平面示意圖， 並與雙方討論爭議事項，兩造並同意針對缺失之爭議直接折 價，不再進行後續修繕。鑑定意見認為系爭工程室內裝修有 瑕疵，有瑕疵之項目及減少價值、修復費用詳如附表一所示 （即系爭鑑定報告書第9項鑑定結果(一)2所示之表一），即 應減少之價值為305,052元，如修復者，修復方式分為重新 施作與現場修補部分，約60%項目需拆除重做重新整理，40% 部分可以現場修補，修復價格為359,052元，此有鑑定機關 檢送之鑑定報告書可稽。 4、又證人即本件鑑定之技師卓智聰、蔣逸儒證稱：本件鑑定報 告之格式標準是依照臺灣省土木技師公會鑑定手冊及臺北市 建築物安全鑑定手冊去製作，手冊的附件也有材料修復及工 資修復費用給我們當作參考，但與本件是室內裝修比較不同 ，本件修復價格的依據是依照兩造合約及合約內容去判斷的 。就各施作項目之瑕疵與其應減少之價格之關聯性，及決定 瑕疵應減少之價格，是依據兩造的合約裏面的單價，再依缺 失的比例，因為這些工程項目裏面會有工資、材料，假設需 要一天的工來判斷多少錢，材料依照缺失的多寡來判斷材料 需要多少錢。舉例而言，附表一第15項有應減少價格，假設 被告同意收受就是減這個價格，修復價格一定會比較高，我 們判斷要修復的這一項需要多少工資、多少材料去計算出來 ，參考合約的單價去算。又例如第20項廚房未作吊櫃，兩造 都沒有爭執，應減少價格與修復價格當然就是同樣的價格； 第24項牆面污損，且不是防火牆，這是跟合約內容不同的， 所以減少價格就會跟修復價格一樣。附表一第28、29項，廠 商用的材料與合約規定的材料不一樣，廠商可能認為有裝就 需要給費用，但我們認為當初的合約的內容是如何，廠商就 應該依照合約去施作。合約約定是買A，但給我B，廠商卻是 來請A的錢，但我確實沒有領到A的產品。第14項缺失部分， 我們去現場看的時候，發現這個把手不是現場工人去安裝就 可以固定的，必須把門片拆回工廠，甚至整個門片要重新跟 把手一起做新的，這個女兒房衣櫃的門片，不僅把手沒有裝 好，還有軌道無法密合，風吹會產生聲響的問題，如果這是 我們自己做的工程，我們無法交出這樣品質東西給業主。關 於修復方式部分，專業人員看到缺失項目就知道應該如何為 修復，施工廠商就是靠這個專業賴以維生，當做出的成品品 質與原本圖說不符，當然知道如何修復，例如第1 項烤漆刮 傷，就是補烤漆，如果要整片拆除換新的也沒有意見，但這 樣太浪費了，第2項就是把所有的格柵放樣彈線然後鋸成一 樣長度再安裝回去或長度是一樣只是安裝不好就調整安裝位 置。例如第17項，就是把矽利康挖除重新施打至平整，第22 項烤漆脫落也是補漆即可，不需要把所有鐵件拆除。而第2 項部分，一個專業的廠商看到修復的價格是4000元，他就知 道就是照上面的方式調整水平而不是全部拆回去重做的金額 ，這一看就知道了。修復價格，是指修復到這個裝修該有的 性能，以及符合合約圖說。舉例，如果是烤漆或油漆類只是 涉及美觀，就修補到恢復美觀，如果是像防火牆涉及消防安 全的，就要修復到該有的功能性，牆面兩面功能不同，我們 會依據功能性下去判斷，還有圖說的內容，因為圖是廠商自 己畫的，就必須按照自己畫的圖去做。就附表一之各項瑕疵 與鑑定報告附件五之備註欄說明之瑕疵或照片編號之關聯部 分，我們在現場看到有的缺失都有拍照，也都有列表，只是 我們沒有將附表1與照片為對照。例如附表一第28、29項是 不同廠牌，現場就沒有去拍照，廠商在鑑定當時也承認是安 裝不同廠牌，所以照片就沒有看到，第20項沒有施作吊櫃， 就不可能拍到，每項缺失拍照的時候，都有在當下與雙方確 認，鑑定報告附件五有一個總表，在備註欄就有註明那張照 片是哪個缺失，例如附件五第1頁的照片6，備註欄有寫玄關 處天花板格柵間距不一，其後的7至12就是與照片6是一樣的 。又附件五第3頁第103照片備註廚房入口地坪木地板不平整 ，因為木地板與踢腳的缺失，是可以同一個工人來以後就可 以完成的，是屬於同一個工項，所以是列在附表1第18。庭 後可以將附表1之備註欄加註明是有關照片編號幾的部分等 語（卷二第137-143頁），並有鑑定機關113年8月2日函檢附 之工程缺失照片補充對照表可佐（卷二第155-157頁）。本 院審酌鑑定機關為土木工程技師所組成，與兩造並無何利害 關係，其地位為客觀公正，該會派員至現場實地勘查現況情 形，並逐一丈量、拍照，依鑑定手冊於鑑定報告書為說明， 足見已詳實依據實際施作狀況並參考系爭契約及報價單等資 料，憑藉其專門職業技術及經驗而為鑑定，上開鑑定結論自 堪資為本件裁判之證據。準此，就原告完成之工作物經鑑定 既有如附表一所示之瑕疵，則被告依前揭規定請求減少報酬 ，應屬有據。且兩造已同意針對瑕疵之爭議直接折價，不再 進行後續修繕，則本件系爭工程應減少之報酬以如附表一所 示之應減少價格共305,052元計算，合於兩造真意，堪值採 信。被告抗辯應依修復價格計算應減少之報酬，核與兩造上 開同意事項不符，自非可採。 5、被告另抗辯原告於系爭工程施工期間，其施工人員不慎毀損 系爭牆面，依系爭契約第7條第1項約定：「工程施工前，甲 方(即被告)應向有關單位辦妥預繳保證金。期間如因施工造 成損壞需賠償之事項，得自乙方(即原告)工程尾款扣除」， 經系爭房屋之大可山石管理委員會通知估價回復原狀之費用 為246,000元，應依上開約款自工程尾款中扣除等情，亦為 原告所否認。就系爭牆面之裂痕發生原因、回復原狀之修補 方式、更換所需費用等項，併送請鑑定機關為鑑定，鑑定結 果為：大理石於裝修後發生裂痕之情形有下列幾種情形：1. 地震造成石材裂痕；2.裝修施工時有外力碰撞石材造成；3. 一開始安裝時，上下縫隙不夠，原建築結構體受壓變形時造 成大理石受到垂直水平方向的擠壓造成；4.石材本身尚有水 氣，受環境熱漲冷縮自然發生裂痕。依據本案大理石裂縫型 式推估，應屬於外力碰撞導致。修補裂痕之工法建議使用無 縫處理（雖然耗時但質感佳）：用光固化膠或透明樹酯把裂 縫填滿，然後研磨四到五次，最後再進行結晶和霧面處理， 費用約為12,000元，另外周邊矽利康及油漆修復約為10,000 元(含周邊保護)。若採更換石材方式修補，應更換之大理石 面積約為1.5平方公尺，所需費用，因本身石材面積不大， 主要是工資高且須要1至2天，現場需要再次鋪設保護板，打 石聲音及灰塵大（原石材需先打除，以利拆除乾掛後方的固 定件，然後準備相同尺寸的石材及相同的五金掛件，將此石 材安裝上去），石材所需費用約18,000元，工資部分約32,0 00元，周邊矽利康及油漆修復約為8,000元(含周邊保護)， 系爭大理石本身石材殘值約為10,000元等語（見鑑定報告書 ）。又證人卓智聰、蔣逸儒證稱：本案鑑定當時及初勘有請 雙方陳述，被告屋主有表明是施工廠商造成，施工廠商也有 表明確實是工人有造成破損，不然也不會有石材經施工廠商 修補的痕跡。本件石材安裝方式是屬於乾式吊掛，石材的上 方屬於木作或矽酸鈣板天花板，研判地震不會有上方壓力導 致受損，如果石材是受地震力的影響、上下石材擠壓而受損 ，會從角隅開始破裂，因為應力集中。石材是屬於密縫不施 打矽利康的工法，與右邊及下方的石材有2mm的間隙，所以 石材與石材間沒接觸所以不會造成裂縫。至於第4個因素， 因為環境是屬於室內，不像室外白天與夜晚溫差過大，所以 依據我們的經驗研判排除法，應該是由外力造成，加上當事 人雙方對此事的描述，所以我們才會有這樣的鑑定結論。大 理石修復工法在鑑定報告的第5頁(三)，第6頁(五)是指更新 。石材是一個內裝修提供美觀而已，並不是涉及結構體，不 需要整片拆除，石材美容表面修復已經可以回復原有的美觀 性，所以我們建議用小錢修復，不需要整片拆除重做。依據 我們的經驗，如果這一片大理石要由我更新或修復時，更新 與修復的費用就如鑑定報告所估計的。被告請求的大理石費 用是24萬，但我認為24萬是不合理的等語明確（卷二第143- 145頁），足認系爭牆面之大理石受損係因原告之施工人員 於施工期間所造成，則被告抗辯依系爭契約第7條第1項約款 ，自工程尾款扣除損壞賠償，堪值採信。而應扣除之損壞賠 償額，考量系爭牆面所在位置為公共空間，屬大樓公共設施 ，而大樓管委會雖提出估價單函請被告出面協商賠償事宜（ 卷一第175-177頁），然其提出之估價單，經鑑定人證稱費 用24萬元為不合理，此外，被告亦未說明其與大樓管委會協 商之情形，或管委會及區分所有權人對該項公共設施之修復 方式決定，本院認應從較有利於被告之方式即採更新方式之 費用58,000元為損害賠償額，且更新後之原有石材殘值對於 被告或管委會而言，並無利用價值，即不能扣除殘值費用， 方屬合理。是被告就此部分抗辯，於工程尾款扣除58,000元 之賠償額範圍內，堪值採信，逾此範圍，尚非可採。 (三)承上，本件被告為抵銷抗辯，則就上開被告得請求減少之報 酬305,052元、及應扣除之系爭牆面損壞額58,000元，與原 告得請求之工程款450,585元為抵銷後，原告請求被告給付 工程款於87,533元範圍內（450,585－305,052－58,000＝87,53 3），為有理由。 　　 四、綜上所述，原告依系爭契約及承攬之法律關係請求被告給付 工程款87,533元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年3月26日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有 理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 五、本判決原告勝訴部分，依民事訴訟法第389條第1項第5款規 定，應依職權宣告假執行。並依同法第392條第2項規定，酌 定相當之擔保金額宣告被告如預供擔保，得免為假執行。至 原告敗訴部分，假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，均認不足以影響本判決之結果，爰不再逐一論列，附 此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　臺北簡易庭 法　官　蔡玉雪 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀，並按 他造當事人之人數附繕本；如委任律師提起上訴者，應一併繳納 上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳黎諭

2024-10-09

TPEV-110-北簡-8154-20241009-1

上
臺灣高等法院高雄分院

損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上字第45號 上 訴 人 張慧苑 住○○市○○區○○○路00巷00號 訴訟代理人 黃鼎軒律師 林怡君律師 徐旻律師 被上訴 人 銓興營造有限公司 法定代理人 洪克倫 被上訴 人 銓發營造有限公司 法定代理人 戴銘凌 被上訴 人 林政毅 共 同 訴訟代理人 莊美玲律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年12 月22日臺灣高雄地方法院110年度訴字第571號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於113年9月18日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由 一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請 求之基礎事實同一，或擴張應受判決事項之聲明者，不在此 限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有 明文。經查： ㈠上訴人起訴主張被上訴人銓發營造有限公司（下稱銓發公司 ）承攬「宋英明等5戶」新建工程（基地坐落高雄市○○區○○ 段00地號土地，下稱系爭工程），被上訴人林政毅受僱於被 上訴人銓興營造有限公司（下稱銓興公司），並擔任系爭工 程之工地主任，系爭工程因施工不慎，致鄰屋即上訴人所有 門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷00號建物（下稱系爭建物） 出現沈陷、傾斜，上訴人因此受有損害，被上訴人均應依民 法第184條第1項前段、第2項規定賠償損害。上訴後，上訴 人主張銓興公司為林政毅之僱用人，追加依民法第188條規 定請求銓興公司與林政毅連帶負賠償責任；倘認上訴人之侵 權行為損害賠償請求權已罹於時效，被上訴人亦因此受有利 益，另追加依民法第179條規定請求被上訴人返還不當得利 等語。被上訴人雖不同意追加，但上訴人於原審已主張系爭 建物因系爭工程致沈陷、傾斜等事實，追加之訴與原訴之原 因事實同一，主要爭點有其共同性，原訴之證據資料得於追 加之訴予以利用，應認追加之訴與原訴之基礎事實同一，上 訴人所為追加，應予准許。 ㈡上訴人於原審主張因系爭建物傾斜、沈陷，請求賠償建物扶 正費用新臺幣（下同）1,336,000元、建物內部牆壁修復費 用129,094元、及建物交易價值減損損失2,972,405元。嗣於 上訴後，追加請求系爭建物內部修繕費用577,028元，並追 加建物交易價值減損金額為2,987,578元（增加15,173元） ，核屬擴張應受判決事項之聲明，於法無違，亦應准許。 二、上訴人主張：銓發公司承攬系爭工程，林政毅受僱於銓興公 司，並擔任系爭工程之工地主任，負責系爭工程施作、管理 事宜。系爭工程於民國104年7月9日至105年6月25日施工期 間，林政毅依銓發公司指示，按施工計畫書施作系爭工程地 下室開挖工項，本應依建築法第69條、建築技術規則建築構 造編第62條、營造業法第32條規定，適時採取必要之防護措 施，以防止鄰地鄰房傾斜、下陷、損壞，卻疏未為之，於施 作地下室開挖工項時致系爭建物沈陷、傾斜（下稱系爭鄰損 事件），上訴人須花費系爭建物扶正費用1,336,000元、內 部修繕費用706,122元（即129,094元+577,028元＝706,122） 始能回復原狀，並受有建物交易價值貶損損失2,987,578元 ，銓發公司、林政毅應依民法第184條第1項前段、第2項、 第185條規定負連帶賠償損害責任，銓興公司則應依民法第1 88條規定與林政毅連帶負賠償責任（上訴後捨棄依民法第18 4條第1項前段、第2項規定向銓興公司請求）。倘上訴人之 侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效，被上訴人因此免 負賠償責任而受有利益，應依民法第179條規定返還所受利 益予上訴人。為此，依民法第184條第1項前段、第184條第2 項、第185條、第188條或同法第197條第2項、第179條規定 ，提起本件訴訟，擇一請求為上訴人勝訴之判決等語。並聲 明：㈠林政毅、銓興公司應連帶給付上訴人5,029,700元，及 其中1,465,094元自起訴書狀繕本送達翌日起至清償日止； 其中2,972,405元自民事準備（十四）狀繕本送達翌日起至 清償日止；其中15,173元自民事聲明上訴狀繕本送達翌日起 至清償日止；其中577,028 元自本民事變更訴之聲明狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡銓發 公司應給付上訴人2,987,578元，及自113年4月22日準備程 序翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢前二項 聲明所列之被上訴人，若有一人為給付時，於其給付範圍內 ，其餘被上訴人同免其責任；㈣願供擔保，請准宣告假執行 。 三、被上訴人則以：上訴人前以因系爭鄰損事件受有損害為由， 對銓發公司訴請賠償建物扶正費用及內部修繕費用，經臺灣 橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以107年度訴字第1044號判 決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，本院以108年度上字第257 號判決駁回上訴，再經最高法院以109年度台上字第1582號 裁定駁回上訴確定（下稱系爭前案），上訴人對銓發公司提 起本件訴訟應受系爭前案確定判決既判力之拘束。又系爭工 程之地下室頂版係於104年11月20日完工，系爭工地之公告 牌（下稱系爭公告牌）亦載明施工廠商為銓發公司、工地主 任為林政毅，上訴人並於系爭公告牌豎立不久即取得林政毅 名片，上訴人應於104年11月20日前即知悉系爭鄰損事件賠 償義務人為銓發公司、林政毅，並於105年8月1日知悉有交 易價值減損損失，上訴人於110年始提起本件訴訟，侵權行 為損害賠償請求權已罹於2年時效，銓發公司、林政毅均得 拒絕給付，銓興公司則援用受僱人林政毅之時效利益，亦得 拒絕全部給付。又系爭工程之施工並無過失，被上訴人無侵 權行為，更未曾承諾會負責修繕及賠償，未受有免於賠償損 害之利益，且時效完成即為法律上受有利益之原因，非無法 律上原因，上訴人主張不當得利，亦無理由等語置辯。 四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並為訴之 追加，於本院上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄；㈡林政毅、銓 興公司應連帶給付上訴人5,029,700元，及其中1,465,094元 自起訴書狀繕本送達翌日起至清償日止；其中2,972,405元 自民事準備（十四）狀繕本送達翌日起至清償日止；其中15 ,173元自民事聲明上訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其中 577,028 元自本民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息；㈢銓發公司應給付上訴人2 ,987,578元，及自113年4月22日準備程序翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息；㈣上開第二項及第三項聲明所 列之被上訴人，若有一人為給付時，於其給付範圍內，其餘 被上訴人同免其責任；㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上 訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 五、兩造不爭執事項： 　㈠上訴人為系爭建物所有權人。 ㈡銓發公司承攬系爭工程，系爭工程施工地點與系爭建物相鄰 。 ㈢林政毅受僱於銓興公司，擔任系爭工程之工地負責人。 ㈣系爭工程於104年8月10日開工，104年11月20日地下室頂板完 工。 ㈤上訴人經由系爭公告牌得知系爭工程承造人為銓發公司、工 地負責人為林政毅。 ㈥上訴人於105年8月1日向高雄市政府工務局陳情，表示銓發公 司承造之系爭工程係地上5層、地下1層建物，自104年7月開 挖地下室起迄今，因施工不當，造成系爭建物傾斜、下陷、 房屋壁面磁磚龜裂、1樓地面龜裂等情形，請求該局居中協 調系爭建物修繕、賠償事宜。 ㈦高雄市政府工務局於105年8月11日發函通知銓發公司，系爭 工程施工中損壞鄰房（包含系爭建物），要求銓發公司逕行 與上訴人及其他陳情人協調賠償修復事宜。 ㈧高雄市政府工務局於106年1月4日召開宋英明(104)高市工建 築字第00397號建造執照建築物涉及損壞鄰房（鳳山區文化 路25巷2、6、7、8、10號等五戶）修復賠償事宜協調會，當 天出席者有上訴人、銓發公司等人，雙方就鄰損修繕費用有 爭執，因而由鄰損戶再送台灣省土木技師公會鑑定，該局於 106年1月6日將前開會議紀錄函送予上訴人、銓發公司等人 。 ㈨銓發公司、上訴人於106年11月29日在高雄市左營區調解委員 會調解不成立。 ㈩上訴人於107年10月2日向橋頭地院對銓發公司提起損害賠償 訴訟，經該院於108年7月31日判決上訴人敗訴；上訴人提起 上訴，經本院於109年4月15日以108年度上字第257號判決上 訴駁回；上訴人再提起上訴，復經最高法院於108年6月24日 以109年度台上字第1582號裁定駁回上訴確定（即系爭前案 ）。 六、本件爭點： ㈠上訴人於本件訴訟請求銓發公司賠償系爭建物傾斜所生交易 價值減損損失，是否為系爭前案確定判決既判力效力所及， 而為重複起訴？ ㈡上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條 規定，請求被上訴人賠償系爭鄰損事件所生損害，有無理由 ？被上訴人為時效抗辯，有無理由？ ㈢上訴人依民法第197條第2項、第179條規定請求被上訴人返還 不當得利，有無理由？ 七、得心證之理由： 　㈠上訴人於本件訴訟請求銓發公司賠償系爭建物傾斜所生交易 價值減損損失，是否為系爭前案確定判決既判力效力所及， 而為重複起訴？ 　1.按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定 外，有既判力，當事人不得就該法律關係，更行起訴，此觀 民事訴訟法第400條第1項及第249條第1項第7款規定自明。 次按所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代 替物為給付目的之特定債權，債權人僅就其中之一部分為請 求，但就其餘部分不拋棄其權利者而言。於實體法上，債權 人既得自由行使一部債權，在訴訟法上，即為可分之訴訟標 的，其既判力之客觀範圍以債權人於其訴所聲明者為限度。 倘債權人前訴訟僅就債權之一部訴請債務人給付，而未明確 表示拋棄其餘部分債權之請求，縱在該一部分請求之訴訟中 未聲明保留其餘請求，該未請求部分仍非確定判決之既判力 所及（最高法院112年度台上字第515號判決要旨可參）。 　2.經查： 　⑴上訴人前以因系爭鄰損事件受有損害為由，依民法第184條第 1項前段規定，訴請銓發公司賠償系爭建物扶正費用1,336,0 00元、系爭建物修繕費用577,028元，銓發公司則為時效抗 辯，系爭前案判決認定：上訴人於105年8月1日向高雄市政 府工務局陳情時，載明：銓發公司之系爭工程於104年7月開 挖地下室迄今，因施工不當，造成系爭建物截止105年4月嚴 重傾斜達1/-549，且傾斜目前仍持續不斷發生，房屋壁面、 磁磚龜裂，三樓以上房間門會因房屋傾斜而自動關上，一樓 抿石子地面龜裂嚴重，社區中庭地基因傾斜造成內低外高、 水往內流、下雨容易淹水…等施工不當而造成鄰損等語，足 認上訴人至遲於105年8月1日，即知系爭建物有傾斜、下陷 等損害，且賠償義務人為銓發公司，上訴人之侵權行為損害 賠償請求權於105年8月1日起即可行使，上訴人至107年10月 2日始提起系爭前案訴訟，銓發公司未曾承認債務，其間無 時效中斷事由存在，上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹 於2年消滅時效，銓發公司拒絕給付有理由，因而駁回上訴 人之前揭請求確定，有系爭前案判決附卷可稽（見原審卷四 第15-28頁）。 　⑵上訴人另以因系爭鄰損事件受有建物交易價值減損損失為由 ，依民法第184條第1項前段、第2項、第197條第2項及第179 條規定，請求銓發公司賠償2,987,578元。上訴人在系爭前 案訴訟雖依民法第184條第1項前段規定，請求銓發公司賠償 系爭建物扶正費用及修繕費用，但未請求系爭建物因傾斜、 下陷所生交易價值減損損失，亦即，上訴人在系爭前案訴訟 就因系爭鄰損事件所生民法第184條第1項前段損害賠償債權 ，僅為一部請求，但未表明拋棄關於其餘部分債權（即系爭 建物交易價值減損損失）之請求，依前揭說明，系爭前案判 決既判力之客觀範圍，仍以上訴人於該訴訟聲明請求之範圍 為限度，關於建物交易價值減損損失債權，自非系爭前案判 決既判力所及。 　⑶又依民法第184條第1項前段、後段及第2項規定，侵權行為之 構成有三種類型，即因故意或過失之行為，不法侵害他人權 利，或因故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之一般法 益，及行為違反保護他人之法律，致生損害於他人，各該獨 立侵權行為類型之要件有別（最高法院100年度台上字第131 4號判決可參）。而既判力之客觀範圍，應以存於當事人為 確定判決之事實審言詞辯論終結時之主張或否認之法律關係 經法院裁判者為限，不及於未為裁判之法律關係。上訴人於 系爭前案判決僅依民法第184條第1項前段起訴，本件另依民 法第184第2項、同法第197條第2項及第179條規定為前揭請 求，訴訟標的不同，要非基於同一訴訟標的法律關係重複起 訴。故而，銓發公司抗辯上訴人所為請求，為系爭前案判決 既判力效力所及，為無理由。 　㈡上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條 規定，請求被上訴人賠償系爭鄰損事件所生損害，被上訴人 為時效抗辯，有無理由？ 　1.按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損 害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，民法第128條前段、第197條第1項前段 分別定有明文。又時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第 144條第1項亦規定明確。而民法第197條所謂知有損害，即 知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故 以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響；另關 於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際 知悉損害及賠償義務人時起算（最高法院49年台上字第2652 號、97年度台上字第1720號裁判意旨可資參照）。 　2.上訴人主張因系爭鄰損事件，須花費系爭建物扶正費用1,33 6,000元、內部修繕費用706,122元（即129,094元+577,028 元＝706,122）始能回復原狀，並受有建物交易價值貶損損失 2,987,578元，依上開規定請求被上訴人賠償損害等語，並 提出高雄市土木技師公會000年00月00日出具之鑑定報告書 （下稱高雄市土木技師公會鑑定報告，見原審卷一第55-115 頁）、崧致工程有限公司106年11月13日開立之扶正工程報 價單（見本院卷第123頁）、訴外人林正男於106年10月24日 開立之工程估價單（見本院卷第125-133頁），及引用兆豐 不動產估價師事務所（下稱兆豐估價事務所）出具之估價報 告書（下稱系爭估價報告）為證。被上訴人均為時效抗辯。 　3.經查： 　⑴上訴人於105年8月1日向高雄市政府工務局陳情，載明：「查 銓發公司於○○區○○段0地號建案（施工公告牌詳附件一）建 築工地比鄰○○區○○○路00巷00號；查該建案為地上五層地下 一層建築，於104年7月開挖地下室迄今，因施工不當，造成 本戶房屋截止105年4月嚴重傾斜達1/-549（傾斜記錄詳附件 二），且傾斜目前仍持續不斷發生…又房屋壁面、磁磚龜裂 ，三樓以上房間門會因房屋傾斜而自動關上，一樓抿石子地 面龜裂嚴重，社區中庭地基因傾斜造成內低外高、水往內流 、下雨容易淹水…等施工不當而造成鄰損」等語，有該陳情 函可參（見原審卷一第35頁），可知上訴人於105年8月1日 已知悉系爭建物有傾斜、下陷等損害發生，對因系爭建物傾 斜、下沉，須支出上開扶正費用、內部修繕費用或建物交易 價格將因此減損，自當知悉，故上訴人於105年8月1日已知 悉上開損害項目之發生，應堪認定。至於系爭估價報告雖於 112年始經兆豐估價事務所製作完成，但系爭估價報告係按 高雄市土木技師公會鑑定報告於105年間鑑定之系爭建物最 大傾斜率1/205作為估價依據（見外放估價報告書第3-4頁） ，故系爭估價報告之估價內容，僅涉及上訴人所受損害額之 多寡，無礙上訴人得知損害之事實，自不影響上訴人知悉受 有交易價值減損損害時點之認定。 　⑵又上開陳情函所稱施工公告牌（即系爭公告牌）上，有記載 系爭工程承造人為銓發公司、工地負責人為林政毅，上訴人 係經由系爭公告牌得知系爭工程之承攬人為銓發公司、工地 負責人為林政毅，亦為兩造所不爭執，並有系爭公告牌照片 為證（見原審審訴卷第21頁），且上訴人於107年10月2日起 訴之系爭前案民事起訴狀陳稱：105年7月在上訴人社區主委 先生家中召開鄰損修繕，會中銓發公司工地主任當時表示銓 發公司會負責修繕等語，業經本院108年度上字第257號民事 判決記載明確（見原審卷四第18頁），可知上訴人至遲於10 5年8月1日即知悉銓發公司、林政毅為賠償義務人。據此， 上訴人之侵權行為損害賠償請求權於105年8月1日起即可行 使，應堪認定。而上訴人於110年3月26日始提起本件訴訟， 有起訴狀所蓋原法院收文章可憑（見原審審訴卷第9頁）， 顯已逾侵權行為損害賠償請求權之2年消滅時效，銓發公司 、林政毅拒絕給付，自屬有據，銓興公司為林政毅之僱用人 ，亦得援用林政毅之時效利益，拒絕給付。 　⑶上訴人固主張被上訴人曾口頭允諾賠償，致其未能即時行使 權利，被上訴人再為時效抗辯顯有違誠信原則，應認在雙方 協商過程中時效應為中斷狀態云云。惟高雄市政府工務局於 106年1月4日召開系爭工程涉及損壞鄰房修復賠償事宜協調 會，上訴人及銓發公司等人有出席，雙方就鄰損修繕費用有 爭執，因而由鄰損戶再送台灣省土木技師公會鑑定，該局於 106年1月6日將前開會議紀錄函送予上訴人、銓發公司等人 ，其後，銓發公司、上訴人於106年11月29日在高雄市左營 區調解委員會調解不成立，上訴人並於107年2月對銓發公司 提起系爭前案訴訟等情，均為兩造所不爭，是以，兩造雖曾 就系爭鄰損事件協商賠償事宜，上訴人縱因協商而暫未對被 上訴人訴請損害賠償，但迄106年11月29日即已確定協商破 局，上訴人自斯時起亦可行使賠償請求權。但上訴人卻於11 0年3月26日始提起本件訴訟，顯已逾2年侵權行為損害賠償 請求權之消滅時效，上訴人此部分主張難認有理。 　4.被上訴人依民法第197條第1項規定所為時效抗辯既有理由， 縱使被上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、 第188條規定，應連帶賠償上訴人因系爭鄰損事件所生前揭 損害，被上訴人均得拒絕給付，故關於上訴人依前揭規定所 為主張有無理由，對於判決結果不生影響，已無審究之必要 ，附此敘明。 ㈢上訴人依民法第197條第2項、第179條規定請求被上訴人返還 不當得利，有無理由？ 　1.按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害 者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還 其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。次按 無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第17 9條定有明文。又因時效而免負義務，雖得認為受利益，但 法律規定時效制度，其目的即在使受益人得其利益，故除另 有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原 因而受利益（最高法院51年台上字第2881號裁判先例意旨參 照）。 　2.上訴人主張被上訴人因其之侵權行為損害賠償請求權罹於2 年消滅時效，免去賠償債務而受有利益，應依民法第179條 規定將所受利益返還上訴人等語。惟不當得利依其類型可區 分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者 係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以 外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或 事件所成立之不當得利。受益人之受有利益，若非出於給付 者之意思導致他方受有利益，應屬非給付型不當得利。上訴 人之侵權行為損害賠償請求權因罹於時效而消滅，被上訴人 因此免負賠償責任而受有利益，被上訴人所受利益顯非基於 上訴人之給付而發生，應屬非給付型不當得利，然被上訴人 所受利益乃基於法律規定而生，即非無法律上原因受有利益 ，依前揭規定及說明，上訴人依民法第179條規定請求被上 訴人返還利益，於法不合，為無理由。 　3.至於上訴人所引用臺灣高等法院91年度上易字第651號判決 之法律見解（見本院卷第81頁），與前揭最高法院裁判要旨 不合，為本院所不採，本院亦不受其拘束，附此敘明。 八、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第184條第2項 、第185條規定、第188條或同法第197條第2項、第179條規 定，請求：㈠林政毅、銓興公司應連帶給付上訴人5,029,700 元，及其中1,465,094元自起訴書狀繕本送達翌日起至清償 日止；其中2,972,405元自民事準備（十四）狀繕本送達翌 日起至清償日止；其中15,173元自民事聲明上訴狀繕本送達 翌日起至清償日止；其中577,028元自本民事變更訴之聲明 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息； ㈡銓發公司應給付上訴人2,987,578元，及自113年4月22日準 備程序翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢前 二項聲明所列之被上訴人，若有一人為給付時，於其給付範 圍內，其餘被上訴人同免其責任，均無理由，應予駁回。從 而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經 核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。上訴人追加之訴，亦無理由，應予 駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　9　　日 民事第六庭 審判長法 官 郭宜芳 法 官 黃悅璇 法 官 徐彩芳 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 書記官 王紀芸 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-10-09

KSHV-113-上-45-20241009-2

北簡
臺北簡易庭

修復漏水等

臺灣臺北地方法院民事簡易判決 112年度北簡字第13467號 原 告 蔡崇恒 訴訟代理人 陳怡彤律師 被 告 涂義祥 訴訟代理人 陳奕仲律師 上列當事人間請求修復漏水等事件，本院於中華民國113年9月24 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款亦定有明文。查原告原起訴聲明為：㈠被告應 容許原告進入門牌號碼臺北市大安區仁愛路3段24巷1弄8之1 號3樓房屋(下稱系爭公寓3樓房屋)進行施作水管修繕及防漏 工程，原告所有門牌號碼臺北市大安區仁愛路3段24巷1弄8 之1號1樓房屋(下稱系爭公寓1樓房屋)達到不漏水狀態。㈡被 告應給付原告新臺幣(下同)278,913元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔 保，請准宣告假執行，有起訴狀可稽(見本院卷第9頁)，嗣 於訴訟中陳明訴之聲明第1項撤回，訴之聲明第2項之請求金 額減縮為226,913元，亦有言詞辯論筆錄可憑(見本院卷第25 5頁)，核其所為，係減縮應受判決事項之聲明，依上開規定 ，應予准許，合先敘明。 二、原告主張：兩造分別為系爭公寓1樓房屋及3樓房屋之所有權 人，系爭公寓於民國112年間，因共有之公共管線及排水管 與污(糞)水管(下稱系爭公共管線)使用近50年卻疏於保養而 有2處出現鏽蝕損壞之現象，分別位於2樓及3樓，因系爭公 共管線毀損漏水，致系爭公寓1樓房屋臥室牆面及天花板因 潮濕滲漏生壁癌、發霉、污損且惡臭之情事，嚴重影響原告 與家人生活及環境衛生，惟經各層樓所有權人多次溝通協商 ，因被告堅不配合於3樓實行公共管線的修繕，仍遲無法就 系爭公共管修繕達成共識，致系爭公寓1樓房屋持續受漏水 之苦，迄今已逾半年以上，對原告及家人財產權、健康權與 居住安寧之侵害日漸擴大，爰依民法第184條第1項前段、第 191條第1項、第195條第1項前段規定，請求被告賠償系爭公 寓1樓房屋臥室回復原狀之修繕費用76,913元，並請求賠償 精神慰撫金150,000元，合計226,913元，為此提起本件訴訟 等語，並聲明：㈠被告應給付原告226,913元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願 供擔保，請准宣告假執行。 三、被告則以：被告居住系爭公寓3樓房屋多年，從未發生漏水 情形，然自系爭公寓4樓房屋開始進行室內裝修，方發生原 告所稱漏水情形，而從原告與各樓層之對話紀錄可知，原告 亦自承「4樓改修施工後」方出現漏水情形，因此原告主張 之漏水狀況恐與系爭公寓4樓房屋室內裝修有關，與被告並 無關係；又原告提出之原證1至原證14等證據，被告否認其 式上真正與實質上真正，縱為真正，前開證據無法證明滲漏 水之情形與被告之關係，原告既無法證明所稱之滲漏水情形 為被告所造成，要求被告負損害賠償責任，實於法無據。另 原告主張被告未積極處理漏水云云，並非事實，蓋自112年 間原告通知其屋內有漏水情形始，被告仍積極處理，除協助 尋找漏水原因外，亦針對修繕方法，積極與原告構通並建議 以「明管」方式進行修繕，復於法院曉諭之修繕時間，均盡 力配合，至原告主張之修繕延宕，實乃因修繕過程中發生系 爭公寓2樓房屋亦有與本件無關之漏水情形，施工單位係將 整棟公寓之漏水情形處理完畢，方至113年6月完工，原告稱 之工程延宕實與被告無關，被告並無任何故意或過失不法侵 害原告之情事等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。 四、本院得證之理由： 　　原告主張系爭公共管線於2樓及3樓處出現鏽蝕毀損而發生滲 漏水，致系爭公寓1樓房屋臥室牆面及天花板因潮濕滲漏生 壁癌、發霉、污損且惡臭之情事，且因被告堅不配合於3樓 實行公共管線的修繕致系爭公寓1樓房屋持續受漏水之苦， 迄今已逾半年以上，侵害原告及家人財產權、健康權與居住 安寧云云，則為被告否認，並以前詞置辯，茲析述如下： 　㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工 作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺， 或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡 相當之注意者，不在此限；不法侵害他人之身體、健康、名 譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而 情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當 之金額，民法第184條第1項前段、第191條第1項、第195條 第1項前段分別定有明文。又侵權行為之成立，須行為人因 故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違 法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張 侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應 負舉證責任(最高法院100年度台上字第328號判決要旨參照) 。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。又民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求(最高法院100年度台上字第415號判決要旨參照)。 　㈡經查，原告主張系爭公共管線於2樓及3樓處出現鏽蝕毀損而 發生滲漏水，致系爭公寓1樓房屋臥室牆面及天花板因潮濕 滲漏生壁癌、發霉、污損且惡臭之情事，且因被告堅不配合 於3樓實行公共管線的修繕致系爭公寓1樓房屋持續受漏水之 苦，迄今已逾半年以上，侵害原告及家人財產權、健康權與 居住安寧云云，揆諸上開說明，自應由原告就被告有拒絕於 3樓實行修繕行為之有利事實負舉證責任，原告就此雖提出l ine對話截圖為據(見本院卷第45、47頁)，然參該對話紀錄 所示，被告係因居住之家人年歲已高，不宜打擾，另有建議 可否將公共排水管外接，即不用進入3樓房屋修繕打擾居住 之家人，尚難據此認定，被告有不配合修繕之情事；復參被 告提出之line對話截圖所示：「6/16(原告)各位8-1號各樓 層芳鄰大家好，我是一樓蔡先生，近期四樓改修施工後，發 現我一樓管道間旁房間會滲出水來，(二樓李小姐也告知她 天花板也會因排放而漏水)我有請四樓的屋主請水電施工廠 商查看，是否為施工改修造成，經四樓管道間牆面切開查勘 發現公共管線破損需修換，公共管線為我們二、三、四樓的 排放水管，如不修繕高樓層的污水都會順著管線流經各樓層 房間，最後會到我一樓這，公共用排水雖然我一樓是自行排 放，沒接到公共管線，但也願與各樓層分擔，懇請大家支持 配合四樓水電工程一起處理！本次發現的管線破損為四樓改 建增修後四樓衛浴排放污水所發生的問題，也很難判斷是因 改修工程造成還是原來管線就有問題，想與四樓協商請其負 擔一半的費用，其餘再由1、2、3樓分擔(經計算為)52000/2 =26000*由四樓屋主負擔，26000/3=8666*由1、2、3樓共同 分擔，請各位芳鄰海量同意。(王欽慶)各位芳鄰大家好，因 1樓住戶告知家裡發生漏水狀況，本戶4樓剛裝潢後，考量為 釐清原因及敦親睦鄰，本戶4樓已將原完工之廁所牆另開1大 孔，可以完全看到本大樓公共管道間內所有管路(1樓漏水上 方處)，然發現實際為大樓管道間內之直立公共鑄鐵排水幹 管，本建物經使用近50年後有2處漏水老化銹蝕，位置分別 在2樓及3樓處，並非本戶接管樓層所致，實際狀況為公共管 路，本戶願委託廠商協助幫忙，但仍需大家共識討論後處理 及分攤公共管線處理費用，期待與大家結善緣，感恩！（被 告）各位好，因為家父母年紀大，就像這屋子的水管一樣， 經不起打擾，能不能先請你們完成你們的部分，我這個週末 會去跟我爸媽了解一下他們的想法，錢的事情是小事，要處 理這些瑣事是比較麻煩的。請問有外接出排水管的可能性嗎 ?（原告配偶）另外之前漏水（污水）問題，四樓陳先生（ 屋主?）到現場曾跟我先生慷慨提此次四樓整修及頂樓加蓋 所造成問題及費用誠懇主動的表示，都由他負責。6/18(被 告)早安，對不起我媽媽說，基本上面4樓以前裝什麼管子漏 到1樓，二三樓應該都沒有漏下去。所以現在的議題有兩個 ，1.費用的部分2.是否是公共的管線漏水。我有跟王先生說 ，請他們自己處理好漏水的部分，我們家的廁所有開檢修口 ，他們都有來看過，我媽媽不會再讓他們進來了。7/16(被 告)(貼水電行聯絡方式)各位午安，這是修好8號的水電行， 我(涂小姐)已經電請呂老闆去了解一下你們的漏水情況，請 看1樓的蔡兄或4樓的呂兄哪一位和他們聯絡，請他研究一下 。7/18(被告)各位午安，另外一位負責修繕大樓水管的公司 蔡先生電話00000000000，您們明天下午有空嗎？我請他去 您們兩家看。(被告標籤原告配偶、王欽慶、原告)您好，明 天下午有空嗎？二三樓都沒人在，只看一四樓，謝謝。(被 告標籤原告、王欽慶、原告配偶)晚安，因明日上午我有會 ，所以11：00您們沒有回復可以，我就取消了。(王欽慶)下 午4點方便嗎？(被告)我不會去，請王先生留個會去的人手 機，OK嗎？或蔡先生的手機。(王欽慶)0000-000-000(被告) 感謝。（原告配偶）明天下午四點我先生會在家。(原告)本 棟8-1號二、三、四樓住戶大家好，我是一樓蔡先生，在此 說明，因各樓層使用公共排水幹管發生嚴重破損漏水問題， 你們2、3、4、5樓所排放的廢水會因公共管線破損溢流到一 樓地面並滲流到我一樓房間，這段時間下你們爽爽的排水， 我又不能請水電將排水管封管堵住，因會造成大家無法排水 ，但我這裡卻要受到淹水之苦。此前本棟8-1號四樓王先生 請漏水達人察勘後邀各樓層住戶在112年7月14日區公所調解 委員會申請調解未果，後三樓涂小姐也於7/19再請漏水專家 蔡先生察勘後至今都無音訊，故本人已申請於112年9月13日 (三)下午3：30於民炤里辦公室請法律顧問協助調解，也請2 、3、4樓大家配合出席參加協調以尋求解決式式。(被告)因 公出國，抱歉，無法出席。9/9（原告配偶）請問你出國期 間是幾號到幾號(標籤被告)這次您父母一樣委託您是嗎，還 是您出國期間您父母可以委託其他家人來開會？(被告)我9/ 2-16在英國，9/22-10/3在美，謝謝。(被告)您們好，公共 水管破裂非8-1號3樓所造成，破裂處之修繕請造成損害者執 行，要進入8-1號3樓家，因家人年事已高非選項。」(見本 院卷第269-283頁)，依上開對話紀錄所示，被告對於原告之 訊息均有回覆，並積極請國泰水電行的呂老闆及負責修繕大 樓水管的蔡先生至原告房屋了解漏水情況，至原告申請法律 顧問調解時間，被告係因出國洽公之故而未能出席；另漏水 之修繕工程會到113年6月完工，係因期間發現系爭公寓2樓 的地板也有漏水，師傅一併處理，才使得工程延宕，亦即工 程的延宕，實無可歸責於被告；況被告亦已支付漏水修繕費 用64,000元的5分之1即12,800元，為兩造所不爭(見本院卷 第256、285頁)，亦難認被告有何拒絕或拖延修繕之情事， 故原告主張被告堅不配合於3樓實行公共管線的修繕致系爭 公寓1樓房屋持續受漏水之苦云云，難認有據。 　㈢復原告又未提出其他證據，證明系爭公共管線之破損，係可 歸責於被告之事實，則被告自毋需就系爭公共管線破損所致 之損害負侵權行為責任，洵堪認定。從而，原告依民法第18 4條第1項前段、第191條第1項、第195條第1項前段規定，請 求被告賠償系爭公寓1樓房屋臥室回復原狀之修繕費用76,91 3元，並請求賠償精神慰撫金150,000元，合計226,913元， 洵屬無據。 五、綜上所述，原告據以提起本訴，請求被告給付226,913元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執 行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。　　 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日 臺北簡易庭 法 官 葉藍鸚 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀（須按 他造當事人之人數附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日 書記官 黃慧怡

2024-10-08

TPEV-112-北簡-13467-20241008-2

勞訴
臺灣臺北地方法院

損害賠償等

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度勞訴字第103號 原 告 沛雨實業有限公司 法定代理人 廖滿足 訴訟代理人 廖俊青 張立宇律師 上 一 人 複 代理人 王品舜律師 被 告 鄭有宏 訴訟代理人 王至德律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國113年9月10日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。查原告起訴時以被告違反員工離職遵守契約書 （下稱離職契約書）第2、3條、民法第227條第1項規定之法 律關係為請求權基礎（見本院卷第11至12頁）；嗣於本院審 理中追加雇用契約書第7條前段之法律關係為其請求權（見 本院卷第160頁）。經核原告上開追加請求權部分，其請求 之基礎事實與原起訴主張之事實同一，與前揭規定相符，自 應准許。 貳、實體部分： 一、原告主張： (一)被告自民國101年2月15日起任職於原告，擔任資深設計師， 雙方並簽有雇用契約書，被告與原告之協力廠商及客戶甚為 熟悉。嗣被告以轉換跑道為由，於111年3月25日自行離職， 並簽立離職契約書，依該契約第2條約定，離職後5年內不得 使用原告之協力廠商與原有之客戶。詎被告明知上揭約款， 仍於離職後私自與原告之協力廠商聯絡，並承攬原告原有客 戶譚惠基之汐止房屋裝潢案（下稱汐止屋及汐止裝潢案）， 被告所為顯然違反離職契約書第2條約定，依離職契約書第3 條約定，被告應給付原告懲罰性違約金新臺幣（下同）100 萬元。尤有甚者，被告前於110年7月23日仍在職期間，竟未 經原告之同意與授權，夥同工地主任私自調整渠等負責裝修 業主許公館裝潢案（下稱許公館案）之總工程監工管理費， 由總工程款之10％調降為2％，致使原告受有29萬4348元之損 害【計算式：367萬9345元×(10％-2％)=29萬4348元】。爰依 系爭離職契約書第3條、民法第227條第1項之規定，請求被 告給付129萬4348元【計算式：100萬元+29萬4348元=129萬4 348元】。 (二)對被告抗辯之陳述： 　⒈依離職契約書第2條以觀，約款要旨既已明載為保密義務，內 容又係約定被告不洩漏原告營業上之秘密，並未限制被告離 職後擔任設計師之職務，顯與「競業禁止條款」迥不相侔， 自無被告所稱該約款屬於離職後競業禁止之約定，且無違反 勞動基準法（下稱勞基法）第9條之1而無效之疑義。 　⒉原告之協力廠商通訊錄、合作工班資源是原告經營多年，積 累整理而得的名單，此名單內不但包含室內裝潢業各施工階 段與項目，且須是足以適應行業特性、提供優良服務品質、 有助提升經營成效並合作多年之廠商，復經原告評估篩選， 始有機會列入，並非有合作即得稱為協力廠商。是以，原告 協力廠商通訊錄實是經營室內裝潢業至為難得之有利資訊， 除非屬公眾所知外，縱為室內裝潢之同業，亦不知悉，而且 有助提升經營成效、行業競爭力，應具備秘密性與經濟價值 而屬營業秘密無誤。且原告公司電腦設有管理系統，協力廠 商通訊錄儲存在限制讀取之資料夾中，僅有公司負責人與設 計師可以讀取，設計師與原告對協力廠商通訊錄並有保密不 外流之約定，原告顯已採取合理保密措施。然被告以個人名 義主動與原告之列名廠商聯繫而轉包工程至汐止裝潢案施作 ，均有該等協力廠商可證，且被告所辯透過網路資訊及他人 轉介云云亦與日常生活閱歷所得經驗完全不符。則被告擅自 利用原告之營業秘密，顯係違反保密義務，原告依約得向被 告請求給付懲罰性違約金100萬元。 　⒊原告設計師對於總工程監工管理費並無決定權限，總工程監 工管理費一向為工程總價8％至10％，自被告108至110年度承 辦各工程事件之監工管理費數額即可知，且須經公司審核通 過，設計師並無調降之權限。原告所提工程監工管理費調降 至6％之案例，係因與公司經理為舊識之特殊緣由而給予優惠 調降，並非因被告有權調整監工管理費。且相關工程契約書 之用印，僅屬會計廖滿足經手登帳之記綠，不能證明被告有 調降許公館案監工管理費之權限，且經原告之實際經營者同 意。 (三)並聲明：⒈被告應給付原告129萬4348元；及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉願供擔保， 請准宣告假執行。 二、被告則以： (一)原告雖主張被告係違反「保密義務」而非競業禁止條款，惟 細究其所稱之「保密義務」，係禁止被告於離職後仍不得將 資訊提供予第三人，且被告自身亦不得加以使用，而其應保 密之客體實係被告實際從事相關行業所可能會使用之資訊， 且北部地區之配合廠商有限，而原告配合過之協力廠商繁多 ，限制被告不得與原告合作過的協力廠商等同於限制被告之 工作權，實與競業禁止相同，且原告於被告在職期間從未就 其所主張之客戶名單、或是協力廠商名單、合作工班資源等 「營業秘密」採取任何保密措施，又係於被告離職前始要求 被告簽署系爭離職契約書，顯見無論是客戶名單、或是協力 廠商名單、合作工班資源等資訊根本非保密義務所保護之客 體，而離職契約書第2條之保密義務僅係原告故意以保密義 務之形式包裝競業禁止之約定，實質上應仍係競業禁止之約 定，且倘如原告主張與協力廠商合作或承攬原告客戶之行為 亦為本條所含括，則其亦屬於限制被告日後從事同類型工作 之重大限制，即屬典型之競業禁止條款，與雇用契約書第5 條相同，雖係規範於保密約款內，但並不妨害其仍具有競業 禁止之性質，上開約款依勞基法第9條之1之規定，均因原告 未給予被告合理補償而無效。縱本案非屬競業禁止約定之情 形，原告既主張被告違反保密義務，則原告應就被告「洩漏 」之行為及其所主張之「協力廠商名單為營業秘密」負舉證 之責。原告自始未能舉證協力廠商，為非屬一般涉及該類資 訊之人所知者，按社會一般經驗，裝潢業施工廠商並無排他 、專用、利益衝突之性質，各施工廠商亦希望能擴大市場經 營，其聯絡方式亦屬公開資訊，互相交換聯絡方式、名片十 分普遍，於實際從事該行者，亦必然有相關聯絡資訊，店家 聯絡資訊自並無任何秘密性可言；又上述秘密性亦需有實際 或潛在經濟價值者，協力廠商名冊對原告及市場上有何經濟 價值，原告對此名冊有投入何種人力、財力而有其稀缺性、 商業經濟性，惟從原告揭露部分廠商名冊上，僅記錄「店名 、聯絡人、電話、傳真、地址」資料，於名片、網路、黃頁 可輕易取得，顯無經濟性可言，自難謂被告有違反保密義務 之情事。 (二)汐止裝潢案之業主並非譚惠基而係其女譚淑婷，被告並未承 攬原告原有客戶裝潢案件，縱被告主動與譚淑婷聯繫亦不能 謂被告有何違反離職契約書第2條或雇用契約約書第5條之行 為，況後續係由譚淑婷主動接洽被告，更難謂被告有何違約 之情事。被告並未使用原告之客戶名單，且原告並未就被告 如何使用原告之客戶名單提出具體說明。而雇用契約書第5 條第1項及離職契約書第2條之約定應屬勞基法第9條之1離職 後競業禁止之約定，惟原告並未就被告不從事競業行為所受 損失有合理補償，依上開規定上開二約定應屬無效，原告自 不得依此向原告主張任何權利。原告雖主張以民法第227條 第1項規定請求賠償，惟民法第227條第1項不完全給付之規 定乃係依給付遲延或給付不能之規定行使其權利，原告仍應 以其事實符合何項給付遲延或給付不能之規定而適用其法律 效果，故原告仍應具體指出欲為何項規定法律效果之主張。 (三)關於原告所指出具聲明書之協力廠商，被告係透過一太e衛 浴之官方網路資訊與一太e衛浴聯絡後，由一太e衛浴介紹並 提供訴外人蔡邦家之聯絡資訊，並非使用被告任職於原告公 司時所取得之資訊。億盛工程行所屬之國堡門集團之聯絡方 式亦為網路公開之資訊，被告自網路上取得門市資訊後就近 至門市協詢，現場係與他人接洽，與原告所提協力廠商之代 表人陳姿樺並不相識。宜鑫工程行則是由從事水電工程之呂 正雄聯繫，委由其進行施作汐止裝潢案，後續始由被告做為 聯繫窗口，被告並無所謂「使用」營業秘密之行為。至新金 鋁企業社，則是被告於網路尋找正新精品門窗與正新精品門 窗聯絡後，由正新精品門窗介紹新金鋁企業社，並提供新金 鋁企業社之聯絡方式後始與新金鋁企業社接洽。是被告均未 使用任職於原告期間之任何營業秘密，且原告所主張之廠商 聯絡方式亦均屬公開資訊，非原告所稱之營業秘密，是以被 告並未違反與原告間之任何約定，自無庸給付懲罰性違約金 。縱認被告有聯絡廠商之情，但被告是否利用於原告任職時 所取得之資訊而取得廠商之聯絡資訊，應由原告負舉證之責 ，況設計師轉包部分工程予其他承包商固屬有之，惟亦不乏 由合作廠商相互推介甚至主動協助聯絡之情形，惟原告迄今 均僅憑空臆測，未提出任任何證據以實其說。 (四)被告任職於原告公司長達十年，接手之工程案件逾百件，然 非每件之監工管理費均為原告所稱之10％，而係依各設計師 與業主協商而確定，甚至有時為爭取業主簽約，亦不會收取 監工管理費，監工管理費用實為設計師與業主協商時所得彈 性調整之金額，此亦為原告所授與被告與業主協商時之權力 。原告內部作業程序為設計師與客戶簽約後，需將合約送交 原告負責人兼會計廖滿足認可核章，如原告不同意監工管理 費之調整，亦不可能蓋章認可，足見監工管理費之調整為原 告所同意。倘原告對費用有任何不同意之處，自應於收到合 約書後即向被告表示不認同，甚至向業主主張合約無效。惟 原告除未向被告或業主表達任何意見外，甚而仍繼續工程之 進行，且收取約定報酬，顯見被告調整監工管理費用乃係經 原告之同意。至許公館案之監工管理費調降至2％實已經原告 同意，且原告就此向被告提起背信告訴，亦業經不起訴處分 。本件有證據偏在之問題，應有適用民事訴訟法第277條但 書情形，而有舉證責任倒置必要，應由原告舉證無授權或禁 止原告調整監工管理費用。況原告並未舉證調降管理費用一 事究竟造成何種損害，其率而以8％監工費逕自認定為損害， 即屬無據。 (五)退萬步言，縱認被告有不慎洩漏營業秘密，然原告為多年經 營有相當資力之雇主，被告時任原告所僱用勞工，資力顯不 對等，本件係約定高達100萬元之懲罰性違約金，被告於受 僱期間年收入亦低於此，況原告未能舉證有何具體損害與不 利益，是以本件應予以酌減違約金，以維護當事人間公平等 語。 (六)並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。 三、本院得心證之理由： 　　原告主張被告違反雇用契約書及離職契約書之保密規定，及 為不完全給付致其受有損害，應給付懲罰性違約金及負損害 賠償責任等語，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點 厥為：(一)離職契約書第2條、雇用契約書第5條是否屬競業 禁止之約定？如是，該競業禁止約款是否違反勞基法第9條 之1而無效？(二)被告有無違反雇用契約書、離職契約書中 不得使用原告協力廠商及承攬原告客戶案件之約定？如有， 原告主張被告應給付懲罰性賠償金100萬元有無理由？(三) 被告調降許公館案監工管理費為總工程款2％，有無經原告同 意？如無，原告依民法第227條第1項規定請求被告賠償29萬 4348元，有無理由？茲分述如下： (一)離職契約書第2條限制被告不得使用原告協力廠商名單，及 雇用契約書第5條約定被告離職後不得以自己名義承攬原告 客戶業務之約定，均屬勞基法第9條之1離職後競業禁止之約 定： 　⒈按未符合下列規定者，雇主不得與勞工為離職後競業禁止之 約定：一、雇主有應受保護之正當營業利益。二、勞工擔任 之職位或職務，能接觸或使用雇主之營業秘密。三、競業禁 止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象，未逾合理範 疇。四、雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償 ；違反第1項各款規定之一者，其約定無效，勞基法第9條之 1第1、3項分別定有明文。而競業禁止條款之訂定，乃雇主 為免員工於任職期間所獲得其營業上之秘密或與其商業利益 有關之隱密資訊，遭員工以不當方式揭露在外，造成雇主利 益受損，而與員工約定在任職期間及離職一定期間內，不得 利用於原雇主服務期間所知悉之技術或業務資訊為競業之行 為。目的在限制離職員工轉業之自由，防止其離職後於一定 期間內至公司競爭對手任職或自行經營與公司相同或近似之 行業，並因此使員工不得取得符合其個人技能、專長之勞務 對價，限制其個人技術之維持與提升（最高法院103年度台 上字第793號判決意旨參照）。 　⒉次按勞動契約終止後，勞工對原雇主即無忠誠義務，原得利用其因工作所累積之經驗、技能，繼續發展其經濟、職業活動，此項勞工生存權、工作權、自由權係受憲法第15條、第22 條所保障，雇主為保護自身工作權或財產權，與勞工約定離職後禁止競業，係對勞工上開權利之限制，自應具備相當性，始能承認其效力。從而，競業禁止約定條款中限制勞工就業之對象、時間、區域、職業活動之範圍，尚不得逾必要、合理之範圍，如有逾越，即與憲法第15條保障工作權之精神有違。經查，本件離職契約書第2條乃約定：「乙方（按即被告，下同）同意甲方（按即原告，下同）對於第一條所定之各項著作，及甲方各種相關之技術、流程管理、協力廠商、合作工班資源、產品、規格、行銷計畫、人事及財務資料、客戶名單、策略規劃等（不論係甲方、甲方之其他職員或乙方所開發或撰擬），只要經甲方依職員工作規則或其他規定將其定為營業秘密，乙方即應確實加以遵守，非經甲方書面同意，不得洩漏予第三人或自行加以使用。本條規定，於乙方離職後五年內有效」（見本院卷第23頁），可悉兩造約定不論為原告、原告職員或被告所開發之協力廠商及客戶名單，只要經原告依職員工作規則或其他規定將其定為營業秘密者，被告不得「自行加以使用」，解釋上即係指不得與原告協力廠商及客戶進行交易行為。上開約定乃針對被告權利之行使予以限制，並課予被告不作為義務，顯係僅單獨加重被告一方之責任，且約定被告離職後不得使用原告之協力廠商及原有客戶，目的即在於防止被告離職後，利用任職於原告期間所取得之資訊，與原告就同種業務進行交易競爭，雖未直接禁止被告從事競業行為，然其約定被告離職後不得與原告之協力廠商及原有客戶進行交易，當屬對被告職業活動範圍及交易對象所為之限制，即屬勞工對原雇主之競業行為。本院審酌上開約定乃屬原告藉以限制被告離職後之工作權，而與被告進行之約定，實質上已產生離職後競業禁止之效果，當屬勞基法第9條之1規範之離職後競業禁止條款無訛。同理，雇用契約書第5條第1項約定：「乙方因工作知悉或持有甲方之營業秘密，乙方於受僱期間及離職後，應負保密義務，不得洩漏，亦不得以自己名義承攬甲方客戶之業務」部分也屬之。準此，原告主張其未限制被告從事同種類工作，離職契約書第2條、雇用契約書第5條第1項非屬競業禁止條款云云，洵無可取。 　⒊原告並未就被告簽訂離職契約書而給予合理補償，此為兩造 所不爭執（見本院卷第118頁），按勞基法第9條之1第3款規 定，離職契約書第2條、雇用契約書中有關離職後競業禁止 之約定，應屬無效。從而，被告抗辯原告未給予合理補償， 離職契約書第2條、雇用契約書第5條第1項等約定為無效等 情，要屬有據。 　⒋至雇用契約書於101年3月2日簽訂，雖早於104年12月16日勞 基法第9條之1公布施行，惟兩造間僱傭關係於111年3月25日 始終止（見本院卷第21頁之員工自請離職切結書），自有勞 基法第9條之1之適用，併予敘明。 (二)被告未承攬原告客戶譚惠基之裝潢案件，且原告協力廠商名 單不具秘密性及經濟價值，加以被告不受雇用契約書、離職 契約書中不得承攬原告客戶、使用原告協力廠商及客戶名單 約定之拘束，原告請求被告給付懲罰性違約金為無理由： 　⒈原告主張被告承攬其客戶譚惠基之汐止裝潢案部分： 　 稽諸證人譚惠基於審理中結證稱：伊先前曾委請原告就伊住 家及公司施作裝潢，當時被告雖任職於原告為聯絡人。惟汐 止屋為伊女兒譚淑婷所有，於施作裝潢工程前，伊曾聯繫原 告，但因找不到被告，就沒有讓原告承攬汐止裝潢案，伊將 第三人呂正雄介紹給譚淑婷後，由譚淑婷處理汐止裝潢案， 伊沒有看到裝潢施作過程，也不知道被告找哪些廠商等語明 確（見本院卷第119至122頁）。證人呂正雄則證述：伊為原 告之協力廠商，係與原告合作期間認識被告，譚惠基曾打電 話給伊請伊協助處理水電問題，結束後，譚惠基告稱他女兒 譚淑婷購買汐止屋，詢問伊是否能協助做裝潢工程統包規劃 ，後來伊就找被告協助規劃，由被告負責製圖及報價，所以 是伊介紹被告做汐止裝潢案，其中伊本身負責汐止裝潢案的 水電，涉及拆除、泥作、木工、油漆部分，則都是由伊介紹 工作伙伴給被告，請他們與被告配合。就是伊轉移給被告統 包，由被告與譚淑婷討論規劃設計、製圖，經譚淑婷確認後 再行施工，相關契約簽訂、價款及金流等事項，均由被告處 理，伊不會去干涉等語綦詳（見本院卷第221至228頁）。綜 上證人譚惠基及呂正雄證詞，堪信汐止屋所有權人為譚淑婷 ，係譚惠基詢問呂正雄承攬汐止裝潢案之意願後介紹予譚淑 婷，而呂正雄考量統包工程需負責製圖等事項，故再介紹被 告與譚淑婷為後續洽談、簽約，是以被告顯非與原告之客戶 即譚惠基進行交易，亦無利用原告客戶名單後與原告為競業 之行為，從而原告主張被告使用原告客戶名單招攬原告之客 戶施作裝潢案云云，與事實不符，應屬無據。 　⒉原告主張被告使用其協力廠商名單之部分： ⑴按所謂營業秘密，依營業秘密法第2條規定係指方法、技術 、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經 營之資訊，而符合非一般涉及該類資訊之人所知、因其秘 密性而具有實際或潛在之經濟價值、所有人已採取合理之 保密措施者等要件者。所稱「秘密性」，屬於相對秘密概 念，知悉秘密之人固不以一人為限，凡知悉者得以確定某 項資訊之詳細內容及範圍，具有一定封閉性，秘密所有人 在主、客觀上將該項資訊視為秘密，除一般公眾所不知者 外，相關專業領域之人亦不知悉者屬之；所謂「經濟價值 」，係指某項資訊經過時間、勞力、成本之投入所獲得， 在使用上不必依附於其他資訊而獨立存在，除帶來有形之 金錢收入，尚包括市占率、研發能力、業界領先時間等經 濟利益或競爭優勢者而言。他人擅自取得、使用或洩漏之 ，足以造成秘密所有人經濟利益之損失或競爭優勢之削減 ；至「保密措施」，乃秘密所有人按其人力、財力，依社 會所可能之方法或技術，將不被公眾知悉之資訊，依業務 需要分類、分級而由不同之授權職務等級者知悉，除有使 人瞭解秘密所有人有將該資訊當成秘密加以保密之意思， 客觀上亦有保密之積極作為，始足當之。倘若僅係單純避 免造成競爭、避免勞工搶走其未來客戶，甚或僅為使勞工 較不易離職，均不構成值得保護之正當利益。 　　⑵原告主張其協力廠商名單具秘密性，非一般人所能知悉， 協力廠商具保證施工品質之經濟價值，且原告已採取必要 保密措施，符合營業秘密要件，被告違反離職契約書約定 之保密義務，應負損害賠償責任云云。經查，證人蔡邦家 即毅太企業股份有限公司（即「一太e衛浴」，下稱毅太 公司）業務行銷部副理證述：毅太公司為原告之配合廠商 ；一般在有需求的客人要求時，伊會將載有伊姓名、公司 名稱及聯絡方式之名片交付予客戶，名片不是機密資訊， 是公開的，毅太公司門市的每個業務都有放名片，由門市 小姐給客戶。被告當初聯絡毅太公司後，伊主管因被告曾 與伊有業務上配合，所以將該業務分配予伊等語在卷（見 本院卷第247至251頁），足認毅太公司並非將其經營衛浴 設備、公司聯絡資訊、業務人員姓名暨聯絡方式等，視為 不欲第三人知悉之營業秘密。再依一般社會通念，公司行 號販售其服務或商品，除既有客戶外，更希冀拓展客源， 自無將其公司營業內容及聯絡方式，視為營業秘密而加以 隱匿，而證人呂正雄證述在被告從原告離職前，伊已知悉 宜鑫工程行之聯絡方式（見本院卷第225頁），益徵相關 專業領域之人可輕易知悉原告協力廠商之營業項目及聯絡 方式，則原告協力廠商名單不具秘密性，堪予認定。 　　⑶復觀諸原告製作之協力廠商名單，僅記載協力廠商名稱、 施工項目、聯絡人、電話、傳真電話及地址等基本資料， 並無記載其他詳細內容，有該名單EXCEL檔文件在卷足憑 （見本院卷第177頁），可知原告僅係就其協力廠商名單 為歸納整理，相關聯繫資料亦如前所述得輕易自網路等管 道得悉，故該名單內容不具經濟價值甚明，從而，原告主 張協力廠商名單具秘密性及經濟價值，應屬營業秘密云云 ，與法未合。 　⒊綜上，本件足認被告承攬裝潢之汐止屋非屬譚惠基所有，是 被告未與原告客戶交易，且原告協力廠商名單不具秘密性及 經濟價值，非屬營業秘密法保護之營業秘密，加以原告未給 予被告離職後不從事競業行為之合理補償，離職契約書及雇 用契約書之競業禁止約定應屬無效。從而原告主張被告違反 雇用契約書第5條及離職契約書第2條約定，應依雇用契約書 第7條前段、離職契約書第3條之違約金條款給付原告懲罰性 違約金100萬元云云，即屬無據，應予駁回。本件既違約金 之請求不應准許，則違約金是否有過高情事之爭點，即無必 要再予審究，附此敘明。 (三)被告調降許公館案監工管理費為總工程款2％，業經原告同意 ，原告主張被告應負賠償責任為無理由： 　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。原告就其主張除經原告 同意或授權，原告承攬之裝潢工程均向客戶收取總工程費用 8％至10％之監工管理費乙節，應負舉證責任。經查，被告已 先提出業主鄭瑞祥裝潢工程案件之追加減單（見本院卷第14 8、149頁），證明原告公司確有他案已將監工管理費訂為總 工程款6％計價者，而非全為8％至10％；而原告就此固提出被 告於108至110年承辦工程案件估價單、工程承攬合約書為證 （見本院卷第180至193、197至200、287至312頁），然除經 被告否認係其任職期間承辦之所有案件（見本院卷第252頁 之言詞辯論筆錄），未能窺得全貌外，且細繹該等估價單， 有如將原包含監工管理費之含稅總額6萬2475元議價至6萬元 （按扣減幅度將致監工管理費不足總工程款5％，見本院卷第 296頁）、原為總工程款10％而附註議定為「廠商介紹8％計價 」（見本院卷第305頁）、「舊客戶轉介優惠，依總價增減 」（見本院卷第307頁）、原為總工程款10％附註議定為「客 戶轉介8％計價」（見本院卷第312頁）等不一而足，堪信被 告得視與個案情節調降工程價格至適當之比例。再衡諸原告 審閱被告與客戶議價後製作之估價單時，即得藉由其上附註 欄等記載，知悉被告與客戶所商議之監工管理費金額比例。 從而，本件足認無論係監工管理費等間接工程費甚或是直接 工程費項目，客戶就原估價金額均有與被告議價之空間，關 鍵在於原告是否同意，而非拘泥於監工管理費必為總工程款 8％至10％甚明。 　⒉第按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第22 7條第1項定有明文，是原告此部分之主張自應對被告有可歸 責原因、給付不完全、被告受有損害、以及兩者間有相當因 果關係等成立要件，負舉證之責。查許公館案中訴外人許慶 棠與原告於110年7月23日簽訂系爭工程承攬合約書，其中第 12條前段約定「本工程裝潢內容如工程估價單載之」，而該 合約檢附同日估價單「總工程監工管理費」項下之附註欄已 記載「舊客戶優惠2％計，依總價增減」，有上開合約書暨估 價單附卷可佐（見本院卷第45至54頁），原告審查時當應清 楚知悉監工管理費之調降比例，殊無諉為不知之理，審查後 縱若不同意亦得拒絕簽約蓋印，抑或邀同業主、被告就監工 管理費比例或總價金再為協商。然原告既於上開合約書上蓋 印確認（見本院卷第46頁），自有彰顯已同意估價單所載比 例金額之意思表示，實無由於事後驟然否認未同意被告將許 公館案監工管理費調降為總工程費2％。另觀諸原告於刑事部 分對被告提起背信告訴案件之臺灣士林地方檢察署檢察官11 3年度偵字第14965號不起訴處分書認定（見本院卷第369至3 74頁），與本院前揭審認亦同，況原告既於許公館案完工且 收款後均未曾就此爭執，反俟於被告離職後距該案已逾2年 時始起訴請求損害賠償，是否確有損害即不能無疑。則原告 無法就被告有何可歸責之原因、不完全給付及受有損害情事 舉證以實其說，其主張以民法第227條第1項規定請求被告賠 償29萬4348元云云，自無可採，不能允准。　　 四、綜上所述，原告依雇用契約書第5條、第7條前段、離職契約 書第2條、第3條約定及民法第227條第1項規定，請求被告給 付原告129萬4348元本息，為無理由，不應准許，應予駁回 。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予 駁回之。　 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決之結果，爰 不逐一論列，附此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：勞動事件法第15條、民事訴訟法第78 條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　4　　日 勞動法庭 法　官　 楊承翰 以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　4　　日 書記官　 馮姿蓉

2024-10-04

TPDV-113-勞訴-103-20241004-1

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損害賠償

臺灣臺北地方法院小額民事判決 113年度店小字第1177號 原 告 羅月蓉 被 告 程華強 聚峰營造有限公司 法定代理人 林斐麗 訴訟代理人 張叡智 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年9月18日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告聚峰營造有限公司應給付原告新臺幣壹萬元。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣壹仟元，由被告負擔新臺幣壹佰元，及自本判決 確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，餘 由原告負擔。 本判決得假執行。但被告聚峰營造有限公司如以新臺幣壹萬元為 原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由要領 一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標 的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用民事訴 訟法小額訴訟程序專章所定之小額程序，民事訴訟法第436 條之8第1項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變 更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事 訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又按簡易事件因訴之 變更或一部撤回，致其訴之全部屬於民事訴訟法第436條之8 第1項之範圍者，承辦法官應以裁定改用小額程序，並將該 簡易事件報結後改分為小額事件，由原法官依小額程序繼續 審理，同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法第 7條第3項定有明文。本件原告原聲明為「被告應負責5月17 日駁坎崩落之1.廢棄物清除。2.毀損白鐵窗、玻璃窗及3.82 號圍籬等所毀損應負賠償」，嗣於民國113年9月18日審理時 陳稱「我是要請被告賠償我10萬元」等詞，並變更聲明為「 被告應連帶給付原告10萬元」（見本院卷第73-74頁），其 變更之基礎事實同一，應認原告變更聲明合於前揭規定，應 予准許。然原告變更聲明後，已屬小額訴訟程序之範疇，本 院爰依職權改行小額訴訟程序（見本院卷第74頁，已以言詞 向兩造諭知），先予說明。 二、原告起訴意旨略以：原告為新北市○○區○○街00號住戶，聚峰 營造有限公司（下稱聚峰公司，另本判決提及單一被告，均 省略被告稱謂）在隔壁施工，程華強則為起造人，該工地在 施工期間四周並無做防護，整個工地裸露，機具撤離時才又 將工地圍起來，但與原告臨界地卻未作圍籬，裕合街74號工 地在上坡處，遇颱風風沙即往原告住處飄，遇雨水水即往原 告住處流，施工期間為打樁使用發電機，烏煙瀰漫、污油味 （機具使用柴油）後，原告住處也烏煙慢慢肉眼可見，且於 000年0月00日下午3點多被告又使駁坎（非原告所有）崩落 掉落到原告住處後方空地，復用機具旋轉撞壞原告家中白鐵 窗、玻璃窗，同日晚上再移動機具撞壞原告住家鐵皮圍籬， 經廠商估價白鐵窗、玻璃窗、圍籬之修費用為7萬5,140元， 又原告住家因被告施工，駁坎崩落、施工產生水泥、小細石 、柴油味道滲出的清潔費，原告自己估價要花費2萬5,000元 ，原告合計求償10萬元，另圍籬被告只是叫人用繩子拉一下 ，並沒有修補還有破損，白鐵窗部分螺絲沒有鎖好、玻璃窗 沒有更換，駁坎崩落部分被告沒有完全清除，只在開庭前幾 天清除了磚頭，依侵權行為法律關係提起訴訟，聲明：被告 應連帶給付原告10萬元。 三、聚峰公司答辯意旨略以：程華強是新北市○○區○○街00號施工 之起造人，我們是施工廠商，程華強算是業主，我們與程華 強是承攬關係，因為原告的關係，我們到現在還沒有動工， 原告說我們弄壞他的白鐵窗、玻璃窗、圍籬，還有使駁坎崩 落，被告否認有這些事情，為了敦親睦鄰，我們針對原告提 出之項目都有修繕完畢，有照片為證等語，聲明：原告之訴 駁回。 四、程華強未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀作何聲明或陳述 。 五、本院得心證之理由： 　㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀；第1項情形，債權人得請求 支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第184條 第1項前段、第213條第1項、第3項分別定有明文。 　㈡查原告位於新北市○○區○○街00號住處，與施工現場即新北市○ ○區○○街00號相鄰，有本院依職權下載之google街景資料在 卷可查（見本院卷第85-86頁）。又該施工現場之牌示，載 明起造人為程華強、承造人為聚峰公司，有工程牌示照片在 卷可考（見本院卷第13頁）。原告主張其住家圍籬遭撞壞、 白鐵窗、玻璃窗損壞，業經提出照片為證（見本院卷第19頁 右上照片【圍籬】、左下方照片【窗戶】），又聚峰公司業 已指派機具進場施工，則經原告提出照片為證（見本院卷第 15-17頁），聚峰公司辯稱尚未施工云云，難認可採。聚峰 公司雖辯稱上開損壞與其無關云云，然自承已替原告修復完 畢，若非聚峰公司施工造成，聚峰公司應無為原告修復之理 ，應認該等損壞確係聚峰公司施工造成，然觀諸聚峰公司提 出之修復照片，可見白鐵窗、玻璃窗及圍籬已無損壞，有修 復完成照片在卷可查（見本院卷第81頁），原告雖主張聚峰 公司並未修復完成，然未提出其他證據以實其說，被告既已 將白鐵窗、玻璃窗、圍籬損壞處修繕完畢，原告復請求被告 賠償白鐵窗、玻璃窗、圍籬損壞之損失，即難認可採，應予 駁回。 　㈢至於因被告施工，駁坎崩落、施工產生水泥、小細石、柴油 味道滲出的清潔費部分，依原告提出照片（見本院卷第19頁 右下方），其住家內確有磚頭、泥土、細石殘留，被告雖辯 稱已修復云云，然此為原告所否認，並稱聚峰公司僅將磚頭 搬走等語，被告則未提出任何業已清潔完成之照片以實其說 ，難認可採，聚峰公司施工造成原告住家內部掉落磚頭、泥 土、細石，自屬侵害原告之財產權，則原告依民法第184條 第1項前段、第213條第1項、第3項規定請求被告賠償回復原 狀之費用，應為可採，然就此回復原狀之清潔費用，原告係 自行估價2萬5,000元（見本院卷第57頁），亦未提出其他廠 商之估價單，按調查證據所需時間、費用與當事人之請求顯 不相當者，法院得不調查證據，而審酌一切情況，認定事實 ，為公平之裁判，民事訴訟法第436條之14第2款定有明文， 本院考量原告主張之清潔，除清除砂石外，尚包含污油味之 去除，此部分尚需較為專業之廠商進行評估，而此清潔施作 前，即可能先委由專業廠商鑑定可行之去味方法，而需支出 鑑定費用，然此部分原告僅請求2萬5,000元，顯有調查證據 所需費用與當事人之請求顯不相當之情形，本院審酌原告提 出提土崩落至其住家照片（見本院卷第19頁右下方）及其他 一切情狀，依據公平原則認此部分清潔費以1萬元為適當， 逾此範圍為無理由，應予駁回。 　㈣至於原告請求程華強與聚峰公司連帶賠償部分，按承攬人因 執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠 償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法 第189條定有明文，又按建築法所稱建築物之起造人，為建 造該建築物之申請人前段，建築法第12條第1項定有明文， 再按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建 造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有 權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人 ，必為興建建物而原始取得其所有權之人（最高法院96年度 台上字第2851號判決意旨參照）。是所謂起造人，或可能係 原告取得建物之人，或可能係單純建造執照之申請人，依一 般工程實務，多為起造人委託承造人施工，起造人與承造人 即為承攬關係，是聚峰公司到庭稱其為程華強之承攬人等詞 ，應屬可信，依民法第189條規定，若聚峰公司施作不慎侵 害原告權利，需程華強於定作或指示有過失為限，依原告所 述，聚峰公司係施工時操作機具不慎損壞原告之白鐵窗、玻 璃窗、圍籬，及不詳之人所有之駁坎，均為施作細節中疏忽 產生，此等施工細節定作人程華強應不至有何指示之過失， 原告又未舉證程華強有何過失指示，則原告請求程華強應與 聚峰公司連帶賠償云云，即為無理由，應予駁回。 六、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求聚峰公司給付1 萬元，為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回 。本件係適用小額程序為聚峰公司敗訴之判決，依民事訴訟 法第436條之20條規定，應依職權宣告假執行；並依同法第3 92條第2項依職權宣告聚峰公司如預供擔保，得免為假執行 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證 據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論 述，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。並依職權確定本 件訴訟費用額為裁判費1,000元，由被告負擔100元，餘由原 告負擔。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 4　　日 （原宣判日因颱風順延2日） 臺灣臺北地方法院新店簡易庭 法 官　陳紹瑜 上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（231204新北市○○ 區○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本） ，並表明上訴理由（上訴理由應表明：一、原判決所違背之法令 及其具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體 事實），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本），如未於上訴後20日內補提 合法上訴理由書，法院得逕以裁定駁回上訴。 另本件如提起上訴，應繳納上訴審裁判費1,500元。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 4　　日 書記官 凃寰宇

2024-10-04

STEV-113-店小-1177-20241004-1

建上
臺灣高等法院臺中分院

給付工程款等

臺灣高等法院臺中分院民事判決 111年度建上字第79號 上 訴 人 台灣國際實業股份有限公司 法定代理人 吳育昇 訴訟代理人 賴錦源律師 被 上訴 人 群暘營造股份有限公司 法定代理人 鐘祖輝 訴訟代理人 何志揚律師 江伊莉律師 潘佩君 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國111 年8月10日臺灣臺中地方法院109年度建字第17號第一審判決提起 上訴，本院於113年9月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、原判決關於命上訴人給付新臺幣(下同)116萬1,319元本息， 及該部分假執行之聲請暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判， 均廢棄。 二、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 三、原判決關於駁回上訴人後開第四項請求部分廢棄。 四、被上訴人應給付上訴人179萬8,716元及自民國109年3月31日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。 五、其餘上訴駁回。 六、第一(除確定部分外)、二審訴訟費用，關於本訴部分，由被 上訴人負擔；關於反訴部分，由被上訴人負擔60%，餘由上 訴人負擔。　　 七、本判決第四項，於上訴人以59萬9,000元為被上訴人擔保擔 保後，得假執行；惟被上訴人以179萬8,716元為上訴人供擔 保後，得免為假執行。 八、上訴人其餘假執行之聲請駁回。　　 事實及理由 一、被上訴人主張：伊於民國105年7月1日承攬上訴人「臺灣國 際○○段店鋪住宅新建工程」，兩造並簽定名為「總包工程合 約主文」之承攬契約（下稱系爭契約）。伊已於108年7月19 日完工交屋，惟上訴人尚積欠追加減工程款新臺幣(下同)18 7萬2,899元未給付(即附表甲-1之金額68萬3,619元，加計附 表甲-2之鑑定金額118萬9,280元)，扣除一審所認定未施作 或施作有瑕疵之工程款71萬1,580元，上訴人仍應給付116萬 1,319元(計算式：1,872,899－711,580＝1,161,319)。茲被上 訴人已於108年7月19日完成交屋，上訴人竟拒絕付款，爰依 系爭契約第8條、第13條之約定，及民法第490條、第491條 承攬之法律關係，求為判命上訴人應給付116萬1,319元，並 其中101萬8,219元，自起訴狀繕本送達翌日(即109年2月15 日)起；另其中14萬3,100元，自擴張聲明狀繕本送達翌日( 即109年5月18日)起，均至清償日止，加計法定遲延利息之 判決(已確定部分茲不贅述)。 二、上訴人則以：伊已於108年7月22日付清系爭契約所約定之7, 597萬6,092元之承攬報酬，惟關於追加減工程及施工瑕疵部 分，兩造尚未辦理結算。關於追加減工程部分，其中附表甲 -1之工項及金額伊同意給付，惟附表甲-2之工項及工程款， 伊僅需給付48萬0,170元，故關於追加減工程部分，伊合計 應給付之工程款為116萬3,789元(計算式：683,619＋480,170 ＝1,163,789)。此外，被上訴人尚有多項工程未施作或施作 有瑕疵，金額高達420萬5,814元(詳如附表乙-1＋乙-2所示) ，非如被上訴人所抗辯僅71萬1,580元，自得請求被上訴人 給付。經抵扣伊尚應給付予被上訴人之追加減工程款後，被 上訴人反而應給付伊304萬2,025元(計算式：4,205,814－1,1 63,789＝3,042,025)。爰依系爭契約第8條、第13條、第25條 之約定、兩造間之追加減協議、民法第492條、第494條（請 求減少報酬）、第495條第1項（請求損害賠償）、第227條 、第226條第1項規定、第179條(未施作但未辦理追減部分) 等規定，請求被上訴人扣還工程款，並反訴求為判命被上訴 人應給付304萬2,025元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日(即1 09年3月31日)起至清償日止，加計法定遲延利計算之判決( 已確定部分茲不贅述)。 三、原審認定上訴人應給付被上訴人追加減工程款187萬2,899元 ，被上訴人應返還上訴人未施作或施作有瑕疵之工程款71萬 1,580元。兩相抵銷後，就本訴部分為被上訴人一部勝訴、 一部敗訴之判決，即判命上訴人應付被上訴人116萬1,319元 本息(計算式：1,872,899－711,580＝1,161,319)；並駁回上 訴人反訴之請求。上訴人就其敗訴之其中一部分上訴(被上 訴人就其敗訴部分並未上訴，兩造未上訴部分，均不在本院 審理範圍，詳見附表一所示)，其上訴聲明：㈠原判決關於命 上訴人給付116萬1,319元本息，及該部分假執行之聲請暨訴 訟費用之裁判，均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一 審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢原判決關於駁回上訴人後 開第㈣項請求部分廢棄；㈣被上訴人應給付上訴人304萬2,025 元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息；㈤願供擔保，請准予宣告假執行。被上訴人答辯 聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。 四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如後： ㈠不爭執事項： ⒈被上訴人於105年7月1日簽定系爭契約，承攬上訴人「臺灣 國際○○段店鋪住宅新建工程」(見原審卷㈠第137-222頁） 。 　　⒉被上訴人於108年7月19日完成交屋(見原審卷㈠第51頁)。上 訴人迄108年7月22日止，計給付被上訴人承攬報酬7,597 萬6,092元(見原審卷㈠第227頁)。 　　⒊兩造尚有追加減工程、及未施作或施作有瑕疵之工程，尚 未完成結算之爭議。 　　⒋關於追加減工程部分，其中附表甲-1之工程款68萬3,619元 ，上訴人同意給付。 　　⒌關於未施作或施作有瑕疵之工程部分，其中附表乙-1之工 程款56萬1,452元，被上訴人同意扣減。 　　⒍上訴人主張被上訴人應給付逾期罰款部分，經一審駁回其 請求，並未上訴，不在本院審理範圍。 　㈡本件爭點： 　　⒈關於追加減工程部分，其中附表甲-2，被上訴人主張上訴 人尚應給付118萬9,280元；上訴人則抗辯，伊僅需再給付 48萬0,170元，何人之主張為可採？ 　　⒉關於未施作或施作有瑕疵之工程部分，其中附表乙-2，上 訴人主張被上訴人應扣還364萬4,362元，是否可採？ 五、得心證之理由： 　㈠按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳 述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之 鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨 。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依 據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一 種調查證據之方法之趣旨，殊有違背(最高法院113年度台上 字第512號民事判決參照)。查，兩造就本件工程之爭議，雖 同意委由社團法人臺中市土木技師公會(下稱土木技師公會) 進行鑑定，惟對於土木技師公會之鑑定結果，並未合意全數 作為審判之最終依據，不再為爭執(參見本院卷㈢第201頁)。 揆諸前開說明，土木技師公會之最終鑑定結論，僅能作為本 院裁判之參考，本院仍應踐行調查證據之程序而為取捨。 　㈡關於附表甲-2追加減工程金額之認定： 　　系爭契約第8條約定：「甲方(指上訴人、下同)有權變更工 作內容，乙方(指被上訴人、下同)一經甲方書面通知，即應 照辦。因工作內容變更致工程有數量之增減時，其工程費之 增減計算，仍以原訂單價為準；遇新增之工程項目時，應由 甲、乙雙方共同議定合理單價，議定單價中之工料價格與管 理費用應分別開列」。另系爭契約第13條約定：「本工程驗 收完竣後，如無變更設計，即按照本合約第四條合約總價結 算，如因設計變更而增減時，即按本合約第八條變更工程規 定辦理結算。」基上，縱本件工程已完工及交屋，仍應按上 開約定進行追加減工程之結算。茲針對兩造就鑑定結論仍有 爭議之部分，依本院調查之結果，分別說明如後。 　　⒈編號4「8樓樓承版、鋼網牆鋼筋」部分： 　　 此項追加工程及金額，業經記載於105年8月19日之客戶變 更追加減帳價單(下簡稱客變單)中，並經兩造簽名確認( 見原審卷㈡第421頁)。上訴人固提出施工照片(見原審卷㈡ 第417、419頁)，主張被上訴人施作之鋼網牆，並未依規 定於鋼網牆與平頂之間「植筋」(植入鋼筋)，自不得請求 本項之追加工程款等語。惟查，原工程估價單對於應否「 植筋」並未明文規定。且本件經土木技師公會鑑定結果， 亦認為「八樓鋼網牆平頂鋼筋70000元」確實出現於客變 單中，且為追加工程；另施作之牆面為30cm之厚牆，依鑑 定人之專業與經驗，較少見於輕隔間中，於屋突之加建， 亦不建議，避免增加無謂載重」等情，有鑑定報告在卷可 稽(參鑑定報告第36頁、及附件六第1頁項次4)。茲本工項 之施工位置既屬於8樓之屋頂突出物(照片參見本院卷㈡第3 3頁)，則被上訴人施作時未予以「植筋」，除未違反工程 估價單、客變單之約定外，亦無違反工程慣例可言。茲被 上訴人既已實際施作本工項，有施工照片為證(見本院卷㈡ 第29-31頁)，則上訴人即應給付此項追加工程款7萬元。 　　⒉編號6「擋土牆加深至4m(原設計3m)、機械設備基礎變更」 部分： 　　　上訴人主張此工項之金額，應以原審卷㈡第425頁之客變單 所載金額23萬2,748元為準；鑑定報告卻以原審卷㈡第423 頁之客變單金額29萬3,638元逕為認定(參鑑定報告附件六 第1頁項次6)，容有錯誤等語。經查，兩造就此追加工程 ，雖曾於105年9月7日簽署客變單，約定金額為29萬3,638 元，唯該客變單之部分工項已被刪除，據此，雙方再於同 年月12日另簽署金額為23萬2,748元之客變單，有前揭所 示2份客變單在卷可證。顯見就此追加工程，雙方已經二 度達成變更工項及金額之協議，自應以最後一次簽認之客 變單為依據。鑑定報告固以第2份客變單僅有上訴人經理 吳○燾、被上訴人工地主任呂○同之簽名，不具效力云云。 惟按經理人在公司章程或契約規定授權範圍，有為公司管 理事務及簽名之權，公司法第31條第2項定有明文，且被 上訴人亦未否認工地主任呂○同有在客變單簽名之效力， 否則第一份客變單同樣也是由呂○同代被上訴人簽名，豈 亦無效。茲鑑定報告未審酌及此，仍以第一份客變單為認 定，自無足採。故上訴人主張，此項追加工程之工程款應 為23萬2,748元，應屬有據。 　　⒊編號13「8樓變更」部分： 　　　⑴上訴人主張，依約定被上訴人應於8樓頂施作水泥砂漿粉 光＋隔熱磚工程(金額2萬3,616元)，惟被上訴人均未施 作，故應扣除此部分之工程款等語；而被上訴人則抗辯 ，伊確實有施作水泥砂漿粉光，僅未施作隔熱磚等語。 　　　⑵鑑定報告認定被上訴人確實未施作隔熱磚，惟上訴人主 張未施作之水泥砂漿粉光則無法確認，且兩造於106年8 月9日之第二次追加減彙整明細表中已簽認，此次變更 追加後之總工程款為3萬1,266元(見原審卷㈠第294頁)， 不容上訴人再為相反之主張等語(參鑑定報告第37頁、 附件六第1頁項次13)。 　　　⑶惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人既 已否認被上訴人有施作水泥砂漿粉光，自當由被上訴人 就其確有施作之事實為舉證。且究竟有無施作水泥砂漿 粉光，可經由鑽勘或提出購買材料等方法為證明，客觀 上並無舉證之困難，惟被上訴人迄未證明，其主張已施 作，自難採信。 　　　⑷基上，被上訴人已自認未施作隔熱磚，且亦未能證明有 施作水泥砂漿粉光，此項約定之追加工程款，自應全數 扣除，則鑑定報告認僅應扣除隔熱磚的費用，自有未洽 。茲以上開明細表所列追加減總工程款3萬1,266元，扣 除水泥砂漿粉光＋隔熱磚之金額2萬3,616元，則被上訴 人此項追加工程，僅可請求7,650元(計算式：31,266－2 3,616＝7,650)。 　　⒋編號19「地下一、二樓汽車升降機大門打石及清運」部分 ： 　　　查本追加減工程，涉及下列3張客變單之爭議： 編號 項 目 原審卷㈡第427頁證⑤客變單 原審卷㈡第429頁證⑥客變單 原審卷㈡第431頁證⑦客變單 1 打石工兩工 5,400元 5,400元 2 垃圾清潔及運離1式 4,000元 5,000元 3 窗戶4樘 39,182元 39,182元 4 6mm強化玻璃95才 7,600元 7,600元 5 鋁窗崁縫24.96M 1,747元 6 窗框防水24.96M 1,872元 7 捲門崁縫3樘 13,500元 8 泥作修補兩工 5,400元 追加合計 ＋56,182元 ＋50,402元 ＋29,300元 9 其他追減金額 －49,810元 －49,810元 總 計 6,372元 592元 29,300元 ⑴被上訴人主張，證⑤及證⑦客變單第1、2項，雖均載有「 打石工兩工」、「垃圾清潔及運離1式」之工項，惟係 不同時期所作施作，前後客變單之工項並無重複，惟上 訴人僅給付證⑦客變單第1、2項之工程款，證⑤客變單第 1、2項之工程款合計9,400元則尚未給付等語。 　　　⑵經查，本追加減工程，兩造前後計簽署上列所示3張客變 單。其中編號1、2之工項，在證⑤及證⑦之客變單上雖均 有記載，但施工地點則同為原審卷㈡第433、435頁照片 所示之地下一、二樓汽車升降機大門。被上訴人主張係 不同時期施工，迄未舉證以實其說，顯係重複列計。另 編號3、4之工項，在證⑤及證⑥之客變單上亦有重複列計 之情形。茲扣除重複列計之工項後，此項工程合計追加 7萬8,701元(計算式：5,400＋4,000＋39,182＋7,600＋1,74 7＋1,872＋13,500＋5,400＝78,701)。扣除追減4萬9,810元 (此部分兩造不爭執)，則上訴人本應給付2萬8,891元( 計算式：78,701－49,810＝28,891)。惟證⑥之客變單592 元、及證⑦之客變單2萬9,300元，兩造均不爭執已於附 表甲-1編號18、21中計價。故本工項，被上訴人自應再 扣還1,001元(計算式：28,000－000－00,300＝－1,001)。 基上，鑑定報告認上訴人應給付被上訴人9,400元(參鑑 定報告附件六第1頁項次19)，尚無可採。 　　⒌編號30「配合W10、W19、W20崁縫、打石、泥作修補」部分 ： 　　　上訴人主張：鑑定報告固認定上訴人應給付7萬5,200元( 參鑑定報告附件六第2頁項次30)，惟被上訴人除崁縫1萬5 ,000元、打石7,800元、泥作修補1萬0,400元及防水1萬2, 000元，合計4萬5,200元確有施作外，其施工期間所利用 之鷹架，係先前施作其他工項時所搭設，施作上開崁縫等 工程時並未重新搭設，則關於重新搭設鷹架之費用3萬元 ，自應扣除，不得請求。經查： 　　　⑴本院於112年6月27日當庭勘驗上訴人提出系爭工地106 　　　 年12月至107年9月之縮時攝影錄影光碟，結果如下(見 　　　 本院卷㈡第144頁)： 　　　 ①系爭建物W10 、W19 、W20三面外牆，在106年12月1 日之前，即已搭設鷹架(見本院卷㈡第85頁照片) 。 　　　　②106年12月1日至12月31日期間，上開已搭設之鷹架， 並未拆除(見本院卷㈡第89-93頁翻拍照片) 。 ③107年1月1日至1月31日期間，上開已搭設之鷹架，並 　　 未拆除(見本院卷㈡第95頁翻拍照片) 。 　　 ④107年2月11日下午開始拆除鷹架，拆除之順序為W10 　　 →W19 →W20 ，於2月13日中午之前，三牆面之鷹架 　　 已全數拆除。迄107年2月28日前，均未重新架設。 　　 ⑤107年8月24日重新在W19、W20二面外牆搭設鷹架，並 　　 於107年9月27日拆除，迄107年9月30日前，均未重新 　　 搭設鷹架。 　　 ⑵被上訴人固提出搭設鷹架之下游廠商友茂企業社出具之 請款單，主張106年12月至000年0月間確實有重搭鷹架( 見本院卷㈡第159-163頁)，而證人即友茂企業社負責人 廖○慶亦附和被上訴人之主張，證稱：伊於106年12月至 107年8月間，有到工地現場搭過3次鷹架，因為此期間 有向被上訴人請了3次款等語(見本院卷㈡第146頁)。然 友茂企業社是否向被上訴人請款，並不足以證明確有實 際至工地搭設鷹架。況證人在此之前，對於本院詢問， 究竟何時搭設、何時拆除、搭在何牆面，均無法回答( 見本院卷㈡第145頁)，反於被上訴人訴訟代理人詢問時 ，才證稱此期間確實又去工地現場搭了3次、拆了3次等 語，前後證述不一致，自難採信。 　　　⑶又工程施作本有一定之步驟及計畫，為避免耗費不必要 之人力或物力，亦無可能在短時間內就同一牆面搭、拆 鷹架多次。本件經勘驗縮時攝影錄影光碟，已證實上開 期間(即106年12月至107年8月)無重新搭設鷹架之事實 ，被上訴人請求重搭鷹架之費用3萬元，自不應准許。 本工項被上訴人可請求之工程款應僅為4萬5,200元。　 ⒍編號50「W20追加鷹架」部分： 　　　鑑定報告固認定被上訴人可請求重搭鷹架之費用2萬3,680 元(參鑑定報告附件六第2頁項次50)，惟被上訴人於107年 8月24日在W19、W20二面外牆搭設鷹架後，於107年9月27 日拆除，迄107年9月30日前，均未重新搭設鷹架，有前開 勘驗筆錄可稽。則被上訴人請求此部分重搭鷹架之費用2 萬3,680元，亦不應准許。 ⒎編號61「玻璃變更6mm灰玻、8mm灰玻、10mm灰玻」部分： 　　　⑴本追加工程，被上訴人前後計提出金額分別為51萬6,457 元、41萬5,432元及38萬5,460完之客變單為證(見原審 卷㈡第437頁、鑑定報告附件八第34頁、第31-32頁)，而 鑑定報告並以其中金額最低之客變單，作為認定之依據 (參鑑定報告附件六第2頁項次61)。然前述3張客變單， 均未經上訴人簽認，故土木技師公會於鑑定時，逕以之 作為鑑定之依據，已屬率斷。 　　　⑵本追加工程，係因原設計之高樓層玻璃厚度不足，被上 訴人擔心施作後無法承受風壓，乃委由訴外人信鈞行實 業有限公司(下稱信鈞行公司)進行測試，並根據測試結 果，由雙方於106年8月4日之工地會議，討論更改部分 玻璃種類，由6mm變更為8mm或10mm，顏色由清色，變更 為灰色，此有信鈞行提供之「風壓撓度試算表」、及工 地會議紀錄可參(見原審卷㈡第439頁、鑑定報告附件八 第35頁)。則上訴人應給付之追加工程款，自當以被上 訴人實際變更及施作之玻璃數量及單價為計算。 　　　⑶查，關於數量部分，被上訴人提出之客變單(金額38萬5, 460元)，與上訴人主張之數量不同，本院審酌被上訴人 先前既曾委由信鈞行進行風壓測試，且信鈞行與兩造並 無利害關係，故關於變更之數量，自可以「風壓撓度試 算表」所載數量為準。至於單價部分，上訴人已不爭執 以被上訴人提出之客變單之單價為計算(見本院卷㈡第81 頁)，據此計算，上訴人應給付予被上訴人關於玻璃變 更之追加工程款為20萬4,528元(計算式詳如本院卷㈡第1 11頁所載，如下表)。 序號 施工內容 單位 數量 單價 (新臺幣元) 複價 (新臺幣元) 1 6mm灰強化玻璃 才 2738.14 12 32,858 2 8mm灰強化玻璃 才 1249 42 52,458 3 10mm灰強化玻璃 才 1227 77 94,479 4 8mm清強化玻璃 才 124.52 17 2,117 5 6mm灰噴全沙玻璃 才 71.157 52 3,700 6 8mm清強化玻璃 (帷幕溝縫28mm) 才 105.08 130 13,660 7 隱框矽利康預打 才 105.08 35 3,678 8 隱框施工透氣背膠 M 10.52 150 1,578 合 計 204,528 　　⒏編號69「鋼構復原費用」部分： 　　　⑴本工項乃因八樓二次施工屬違章而遭檢舉停工，兩造因 而協議，由被上訴人暫將原上架之鋼樑拆卸置於八樓底 板，待日後再進場施作，有工地會議紀錄在卷可證(見 原審卷㈡第453頁)。 　　　⑵回復施工後，被上訴人提出下包廠商詠詳工業社之付款 申請書，向上訴人請款(參鑑定報告附件八第38頁)。上 訴人則主張，拆卸之前，鋼樑雖已上架，但尚未施作「 焊接補漆」(85,000元)、「扭斷螺絲」(10,176元)、「 剪力釘及點焊網」(3,000元、20,000元及8,000元)等工 項，且「化學錨栓」(40,000元)於鋼樑拆卸時，並未拆 除，因此，復工後，詠詳工業社付款申請書中之上開工 項合計16萬6,176元，不應重新計價等語。 　　　⑶經查，系爭鋼構工程原先係由被上訴人委由下包廠商中 誠企業社施作，且於施作一部分後停工，則事後復工， 理當仍交由原下包廠商中誠企業社施作始為合理，然被 上訴人卻提出另一家廠商詠詳工業社之付款申請書請款 ，已有違經驗法則。故上開詠詳工業社之付款申請書所 列工項及金額，憑信性甚低，無參考價值，然鑑定報告 卻以之作為鑑定之依據，容有違誤(參鑑定報告附件六 第2頁項次69)。則上訴人主張第一次鋼樑上架時，協力 廠商並未施作「焊接補漆」、「扭斷螺絲」、「剪力釘 及點焊網」等工項，且「化學錨栓」於下架時並未拆除 ，較為可信。其抗辯被上訴人僅能請求重新上架之「工 資」，應屬合理。 　　　⑷另查，被上訴人重新上架時，係以小型吊車一台、操作 員一名及現場工人3人施作，有照片在卷可證(見原審卷 ㈡第459-461頁)。則上訴人主張，按每日每人3,000元工 資、小型吊車一台含操作員1萬1,000元計算，合計為2 萬元，此與中誠企業社出具之付款申請書之拆除工資2 萬2,000元相近(見本院卷㈡第67頁)，堪稱合理，自可採 憑。從而本工項「鋼構復原費用」，被上訴人可追加請 求之金額，應僅為重新上架之工資2萬元。 　　⒐編號72「一樓地坪壓花工程超出地界線範圍」部分： 　　　被上訴人主張一樓壓花工程，依契約原本僅施作至水溝蓋 ，嗣經上訴人要求延伸至地界線外，且被上訴人確有施作 ，自屬追加，並提出施工照片及估價單為證(參鑑定報告 附件八第43、44頁)。而上訴人則辯以：此追加工項，業 經兩造事後協商不另計費，包含在雙方107年10月11日之 客變單之議定工項，並提出客變單及被上訴人工地主任呂 ○同之聲明書為證(參鑑定報告附件八第45、46頁)。經查 ： 　　　⑴證人即時任被上訴人工地主任之呂○同證稱：兩造於107 年10月11日議定之客變單(見原審卷㈠第330頁)之費用9 萬5,800元，已包括一樓壓花地坪工程；而施作之範圍 就是建築線以內的範圍，即水溝內的範圍等語(見本院 卷㈡第180頁)。核與證人於110年4月27日出具之聲明書 記載「追加一樓壓花地坪工程，其金額及施作內容均和 業主取得共識，其壓花地坪依業主指示為紅線內範圍」 (參鑑定報告附件八第46頁)相符。可知，兩造關於一樓 壓花地坪之施作，確實已達成於建築線以內(即水溝蓋 以內)之範圍，不另計價之合議。 　　　⑵被上訴人又主張，伊有施作建築線以外之地坪壓花云云 ，惟所提出之施工照片(即鑑定報告附件八第44頁)，並 無法確認此一事實。另證人呂○同出具之聲明書已明確 記載：「本項追加需含臨房外牆打底粉刷修繕」，惟被 上訴人提出之估價單卻仍將臨房粉光列為追加工項(參 鑑定報告附件八第43頁)，且未經兩造簽名確認，足見 被上訴人提出之估價單已違反兩造先前之合意，不足為 採。基上，上訴人主張一樓地坪壓花工程(含臨房粉光) 業經兩造合意以9萬5,800元列計，被上訴人自行提出增 加14萬0,700元之估價單，係事後虛列一情，應可採信 。鑑定報告關於此部分之鑑定結論(參鑑定報告附件六 第3頁項次72)，尚難採憑。 　　⒑編號75「增作地下一樓機車格畫線費用」部分： 　　　被上訴人主張此部分工程款為3,300元，惟上訴人則抗辯 依合約工程估價單第13頁(八、雜項工程，見原審卷㈠第17 7頁)，(機車)停車格共需畫設9個、設9組車輪檔、貼34支 柱角防撞條。但被上訴人實際僅畫設停車格6個、設6組車 輪檔、貼30支柱角防撞條，應扣減2,300元。經查： 　　　⑴被上訴人不爭執實際只畫設6個停車格、設6組車輪檔(見 本院卷㈡129頁)，此部分之事實，已可認定。 　　　⑵被上訴人固抗辯確實貼了34支防撞條，並以鑑定報告為 證。惟鑑定報告關於此部分乃完全以被上訴人提出之計 算書即予以認列，有鑑定報告可參(參鑑定報告第42頁 、附件六第3頁項次75)，足證，鑑定人並未親至現場清 點。茲被上訴人迄未舉證確實貼了34支防撞條，此部分 之主張，即無足採。 　　　⑶基上，上訴人抗辯，被上訴人少畫了3個停車格(其中普 通車格2個、殘障車格1個)、少施作3個車輪檔、少貼4 支防撞條，應可認定。茲以估價單所列普通車格800元 、殘障車格950元、車輪檔每組550元、防撞條每支350 元計算，此項工程應扣除工程款2,300元【計算式：增 作機車格畫線費用3,300元－(800×2)－950－(550×3)－(350 ×4)＝－2300】。 　　⒒至於編號24、73、74、76、77部分，上訴人對於鑑定結果 已不再爭執，茲不贅述。　　 　　⒓小結：關於附表甲-2之追加減工程款，上訴人僅需再給付 被上訴人57萬6,825元。加計附表甲-1後，上訴人應給付 被上訴人之追加減工程款合計為126萬0,444元(計算式：6 83,619＋576,825＝1,260,444)。 　㈢關於附表乙-2未施作或施作瑕疵工程款之認定： 　　⒈編號5「防雨型大面板夜光單切開關15A250V(附蓋版) 」部 分： 　　　⑴上訴人主張被上訴人短少施作8個開關，應扣款4,624元 ；鑑定報告則認定只短少施作6個開關，應扣款3,468元 (參鑑定報告附件七T-UP附件一第1頁編號㈡15)。 　　　⑵查，依工程標單第19頁項次15「防雨型大面板夜光單切 開關15A250V(附蓋版) 」一共要施作8 個，單價為578 元(見原審卷㈠第203頁)。然被上訴人僅施作2個，且係 以單價107元，即工程標單第19頁項次12「大面板單切 夜光開關」(即非防雨型)充之(見原審卷㈠第203頁)： 　　　　①關於短少施作的6個開關部分： 　　　　 按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返 還其利益，民法第179條前段定有明文。兩造既約定 「防雨型大面板夜光單切開關15A250V(附蓋版) 」一 共要施作8個防雨型之開關，被上訴人僅施作2個非防 雨型之開關，卻仍受領8個防雨型開關之承攬報酬， 則關於其中6個未施作部分，既未實際支出勞力及材 料，當因此減省相關之工資及費用而受有利益，致上 訴人溢付工程款而受有損害，非不得依不當得利之規 定請求返還。 　　　　②關於未依規格施作(防雨型)的2個開關部分： 　　　　　被上訴人係以一般非防雨型的開關代替，卻受領防雨 型開關之報酬，即受有兩者價差之不當得利，被上訴 人亦可請求返還。 　　　⑶基上，上訴人可主張扣減之工程款為4,410元【計算式： (578×6)＋(578－107)×2＝4,410)。 　　⒉編號6「防雨型雙連暗插座15A-125V(附蓋版)」部分： 　　 鑑定報告認為插座部分，被上訴人有依約使用國際牌(Pan asonic)之產品，但蓋版部分則有疑義，不應列為瑕疵， 故不應扣款(參鑑定報告附件七T-UP附件一第1頁編號㈡19) 。經查： 　　　⑴依工程標單第19頁項次19之備註欄，確實約定「防雨型 雙連暗插座15A-125V(附蓋版)」為「國際(銀河系列)」 ，數量為61個(見原審卷㈠第203頁)。故不論是插座或蓋 版，自均應使用國際牌(Panasonic)，始符規定。 　　　⑵按「本工程中規定使用之材料，倘須採用同等品者，應 先提出合約所規定廠牌公司之無法提供產品證明或同等 級廠牌的同等級證明文件及得標時市價報價送建築師及 甲方審核，待建築師和甲方確認同意後，方得進場使用 ，否認不予計價及驗收。」系爭契約第25條定有明文。 查被上訴人自認蓋版部分確實未使用國際牌，且價格為 20元(見本院卷㈡第131頁)，茲以合約數量61個計算，此 工項應扣款1,220元(計算式：20×61＝1,220)。至於插座 部分，被上訴人既依合約使用國際牌，上訴人主張扣款 要屬無據。 　　⒊編號9「照明器具設備工程-施工工資」部分： 　　　鑑定報告認此工程有短少施作部分材料，因而逕予認定應 扣減工資3,000元(即以一人日3,000計算，參鑑定報告附 件七T-UP附件一第1頁編號㈡30)。經查： 　　　⑴被上訴人既有短少施作之情形，其因此減省的工資費用 ，自屬不當得利，上訴人得請求返還。 　　　⑵此工項之工資係一式計價(見原審卷㈠第204頁工程標單) ，並非按每人日計算，則鑑定報告逕以每人日3,000元 扣減工資，即與合約之規定不符。 　　　⑶依工程標單，照明器具設備工程之工資合計為20萬4,750 萬(見原審卷㈠第204頁項目30)；材料為30萬2,870元(見 原審卷㈠第203頁項目10-26)。而被上訴人對於上訴人主 張未施作之材料費合計4萬2,129元並未爭執(見本院卷㈡ 第148頁)，則依比例計算，工資部分應相對扣減2萬8,4 81元【計算式：(42,129÷302,870)×204,750＝28,481， 元以下4捨5入，下同】，始為合理。 　　⒋編號13「埋入型檢修閘閥箱(粉體烤漆) 部分」： 　　　被上訴人並不爭執此工項未施作，且自認鑑定報告將合約 單價3,990元，誤以3,900元計算(見本院卷㈡第148頁)。則 上訴人依不當得利之規定，主張此工項應扣減28萬3,290 元，自屬有據。鑑定報告認僅應扣減27萬6,900元(參鑑定 報告附件七T-UP附件二第1頁編號㈡12)，因係以錯誤的單 價為計算，自無可採。 　　⒌編號18「排水設備工程項目20砲金銅閘門逆止凡而10K1/2〞 」部分： 　　　上訴人原本主張被上訴人並未施作，故此項工程款1萬8,9 63元應全數扣減。惟上訴人嗣於本院審理中已自承，被上 訴人有做，但沒有依合約使用砲金銅材質，只是使用塑膠 材質等語(見本院卷㈡第181頁)。核與鑑定報告認定承攬人 所施作者為「砲金銅凡而」，而非「砲金銅逆止凡而」之 結論相符。而兩者材料之價差為100元，有鑑定報告可按( 參鑑定報告第49頁)，被上訴人以非約定之材質施工，即 受有減省價差之不當得利。再參以本工項之數量計129只( 見原審卷㈠第214頁)，故本工項應扣減1萬2,900元(計算式 ：100×129＝12900)，始為合理。鑑定報告認僅應扣減1萬2 ,000元(參鑑定報告附件七之附件二第1頁編號㈡30)，尚無 可採。 　　⒍編號19「排水設備工程項目21砲金銅閘門逆止凡而10K3/4〞 」部分： 　　　上訴人原主張被上訴人並未施作，故此項工程款1萬3,041 元應全數扣減。惟上訴人嗣於本院審理中已自承，被上訴 人有做，但沒有依合約使用砲金銅材質，只是使用塑膠材 質等語(見本院卷㈡第182頁)。核與鑑定報告認定承攬人所 施作者為「砲金銅凡而」，而非「砲金銅逆止凡而」之結 論相符。參照上開說明，上訴人可依不當得利之規定，請 求被上訴人返還價差。而兩者材料之價差為120元，有鑑 定報告可按(見鑑定報告第49頁)。再參以本工項之數量計 69只(見原審卷㈠第214頁)，故本工項應扣減8,280元(計算 式：120×69＝8280)，始為合理。鑑定報告亦同此見解(參 鑑定報告附件七之附件二第1頁編號㈡31)。 　　⒎編號20「排水設備工程項目22砲金銅閘門逆止凡而10K 1 〞 」部分： 　　　上訴人固主張被上訴人未施作此工項，惟為被上訴人所否 認，並提出matterport之照片為證(參鑑定報告附件八第8 6頁)，而鑑定報告亦據此認定被上訴人確已施作(參鑑定 報告附件七之附件二第1頁編號㈡32)，則上訴人主張被上 訴人並未施作，尚難採信，其主張應扣減此項工程款1萬9 ,740元，即屬無據。 　　⒏編號21「排水設備工程項目29灰口鑄鐵閘門凡而(法蘭口) 10K 5 〞」部分： 　　　上訴人主張被上訴人未施作此工項，核與鑑定報告所認定 「經現場查看亦無法確認」之結論相符(參鑑定報告附件 七之附件二第2頁編號㈡33)。茲被上訴人迄未舉證確已施 作，則上訴人主張此工項之工程款應全數扣除，自屬有據 。查本工項之工程款為4,830元，有工程標單在卷可按(見 原審卷㈠第214頁)，則上訴人主張依不當得利之規定，扣 減被上訴人所減省之勞力及費用4,830元，應屬可採。 　　⒐編號28「被覆不銹鋼熱水管1/2〞×0.8mm(被覆厚度≧6m m)」 部分： 　　　上訴人主張兩造已合意將1-7樓共69間房間之電熱水器， 自陽台改置於廁所頂板，熱水管距離減少，工程款自當減 少等語。惟查，固然電熱水器自陽台改置於廁所頂板，致 熱水管距離可能減少，而節省用料，惟將陽台熱水器移至 廁所內，亦有施作時間及困難度增加的問題。茲兩造在10 6年5月29日之會議決定變更時，既未就費用部分為調整， 顯已充分考量此一情況。核與鑑定報告認不應扣減工程款 之結論亦相符(參鑑定報告附件七T-UP附件二第3頁編號㈡5 2)。故上訴人主張扣減此工項之工程款1萬2,751元，尚屬 無據。 　 ⒑編號29「給排水備工程-未施作工資」部分： ⑴被上訴人並未爭執此工項未施作，僅抗辯工資不應按未 施作材料費用之比例扣減等語。經查，鑑定報告固認定 未施作之範圍，應按2人月計算工資，扣減7萬元(參鑑 定報告附件七T-UP附件二第3頁編號㈡89)。惟本工項參 照工程標單之記載為一式計價(見原審卷㈠第213頁)，以 施工期間施工人數計算工資，並不合理。 　　 ⑵查，本工項之總工資為204萬8,550元，總材料費為181萬 7,921元，未施作材料費為50萬3,117元(計算式見本院 卷㈠204頁)，被上訴人對此均未爭執。故按比例計算， 被上訴人因此節省之工資應為56萬7,039元【計算式：2 ,048,550×(503,117÷1,817,921)＝567,039】。故上訴人 依不當得利之規定，主張應扣減工資56萬7,039元，尚 屬合理。 　 ⒒編號30「電梯坑內1:2 防水粉光」工項部分： 　　 上訴人主張此工項未施作，因此要依工程估價單第7頁2-1 0(見原審卷㈠第171頁) ，扣除工程款2萬9,078元。被上訴 人則抗辯，當初防水粉光業經兩造變更為矽酸質防水施作 ，是材料變更，不是未施作等語。經查： 　　　⑴依兩造於106年3月2日之工地會議紀錄可知，雖然「筏基 原設為1:2防水粉刷，變更為矽酸脂」，但「消防水箱 及機坑仍維持1:2防水粉刷」(見鑑定報告附件八第96頁 )。故電梯機坑仍維持1:2 防水粉光，並未變更為矽酸 質防水施作，即可認定。被上訴人此部分之抗辯，與事 實不符。 　　　⑵另被上訴人確實未於電梯機坑施作防水粉刷等情，有上 訴人提出之現場照片可證(見鑑定報告附件八第96頁)。 雖被上訴人亦提出伊在電梯機坑內改以矽酸質防水施作 之照片為證(見鑑定報告附件八第95頁)。然上訴人提出 之照片，係機坑內已安裝電梯後之照片；惟被上訴人提 出之機坑照片內卻空無一物。依電梯施工步驟觀之，不 可能在電梯安裝後再進行機坑內之防水粉刷，茲上訴人 提出之照片，既然顯示於安裝電梯之後，機坑內仍未進 行防水粉刷，自足以證明確實未施作此防水工程。至於 被上訴人提出之照片，既尚未安裝電梯，無從判斷是否 為系爭工地現場完工之照片，無從為其有利之認定。鑑 定報告據此認定被上訴人有施作，不應扣款(參鑑定報 告附件七之附件三第1頁編號六.2-10)，即無可採。 　　　⑶基上，上訴人依不當得利之規定，請求扣減被上訴人因 此而節省之勞力及費用2萬9,078元，自屬有據。　　　 　　⒓編號31「陽台地坪＋牆面H30cm 」部分： 　　　上訴人主張，原二樓M戶之陽台因變更設計，此空間併入 二樓多功能會議室之公共空間，故2樓M戶陽台防水工程未 施作(照片見原審卷㈡第463頁) ，因此要追減720元；被上 訴人不否認因為變更而短少施作2平方米，但變更的時候 並沒有講到要追減工程款，所以上訴人不得主張等語(見 本院卷㈡第206頁)。查： 　　　⑴依工程合約第13條約定：本工程驗收完竣後，如無變更 設計，即按本合約第4條合約總價結算，如因設計變更 而增減時，即按本合約第8條變更工程規定辦理結算(見 原審卷㈠第34頁)。茲本工項既然有追減，參照上說明， 即應進行結算。 　　　⑵另工程合約第8條約定：因工作內容變更致工程有數量之 增減時，其工程費之增減計算仍以原訂單價為準(見原 審卷㈠第32-33頁)。查，依工程標單六.2-3(見原審卷㈠ 第170頁)，本工項單價是每平方公尺320元，以2平方公 尺計算，追減的金額應為640元。從而上訴人主張應扣 減640元即屬有據。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑定 報告附件七-UP附件三第1頁編號六.2-3)，尚無可採。 　　⒔編號32「牆面水泥砂漿粉光＋硬化劑」部分： 　　　上訴人主張，多功能會議室之牆面，應施作「水泥砂漿粉 光＋硬化劑」，與其他樓層之牆面為「水泥粉光＋虹牌水泥 漆」不同。但被上訴人僅粉刷一般油漆，未施作硬化劑， 自應扣款；被上訴人則以，兩造已合意變更，就多功能會 議室之牆面，僅粉刷一般油漆，無需施作硬化劑，且斯時 並未就金額協議增減等語(見本院卷㈡第206頁)。查：本項 工程既有變更，參照前開說明，即應就變更後之實際施作 情形進行結算。茲被上訴人既不爭執僅粉刷一般油漆，而 未施作硬化劑，再參酌鑑定報告認定2者之價差為每平方 公尺80元(參鑑定報告附件七T-UP附件三第1頁編號六.5-9 )，再以估價單所載數量191.47平方公尺計算(見原審卷㈠ 第173頁)。本工項應扣減1萬5,318元(計算式：80×191.47 ＝15,318)。 　　⒕編號33「梯背1:3水泥粉光虹牌水泥漆」部分： 　　　上訴人主張，原設計在一樓有4座RC樓梯，嗣變更設計僅 保留1座，其他3座變更為鋼梯，故3座鋼梯之梯背不需要 再粉光油漆，此部分之費用應扣減等語；被上訴人雖不爭 執確有變更之事實，惟抗辯兩造已同意按14平方公尺扣減 ，對此上訴人亦不爭執(見本院卷㈡第207頁)。茲以工程估 價單六.4-6每平方公尺單價400元(見原審卷㈠第173頁)、 及面積14平方公尺計算，則本工項應扣減5,600元(計算式 ：400×14＝5,600)。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑定報 告附件七T-UP附件三第1頁編號六.4-6)，尚無可採。 　　⒖編號35「輕隔間牆面貼5mm墨色玻璃」部分： 　　　上訴人主張被上訴人並未施作，工程款應全數扣減。被上 訴人則主張兩造已於106年12月15日之客變單，合意變更 改為貼120×60版岩磚，總金額已全部含在上開客變單內， 不應再扣款等語。經查： 　　　⑴關於「輕隔間牆面貼5mm墨色玻璃」乃工程估價單六.5-6 、六.5-7、六.5-8等3項(見原審卷㈠第173頁)，惟上開 客變單所涉變更部分，僅指工程估價單六.5-6、六.5-7 ，並不包含六.5-8(見原審卷㈠第311頁) ，此由客變單 上之數量，對照工程估價單上之數量就可以看得出來。 故被上訴人仍有義務施作六.5-8之工項。 　　　⑵又依工程估價單，六.5-8之施工面積為4.44平方公尺， 以每平方公尺單價1,330元計算，合計為5,904元(計算 式：1330×4.44＝5904)，被上訴人既未施作，自受有減 省此部分勞力及費用之不當得利。則上訴人主張應扣減 5,904元，即屬有據。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑 定報告附件七T-UP附件三第1頁編號六.5-8)，尚無可採 。 　　⒗編號38、及編號98「鋁門窗水泥砂漿嵌縫」工項部分： 　　　上訴人主張，此工項已由上訴人與分包廠商長明實業社議 定，由長明實業社施作，被上訴人沒有另外施作，費用自 應扣除；被上訴人不爭執本工項確實是由上訴人指定長明 實業社施作，但仍由伊發包，伊仍然要負責現場器具的保 管、保固責任，因此不應該扣款等語。經查：依被上訴人 當初之估價單，可知本工項之費用為11萬4,875元(見原審 卷㈠第177頁)，被上訴人既不否認已由上訴人另行指定長 明實業社施作，自不應再向上訴人請求給付本工項之工程 款，其受領此部分之承攬報酬，自屬不當得利，上訴人請 求返還，自有理由。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑定 報告附件七T-UP附件八第1頁編號七.二.5)，尚無可採。 　　⒘編號39「電梯門水泥砂漿嵌縫(貼壁磚收尾) 」部分： 　　　上訴人主張，三菱電梯公司已確認確實沒有施作水泥砂漿 嵌縫(照片參鑑定報告附件八第108頁) ，且被上訴人提供 之下包廠商付款申請書，並沒有廠商簽名，亦不能證明確 有施作；被上訴人則以倘若無嵌縫無基底供貼壁磚，不可 能放任電梯門無法正常使用，並提出下包廠商之付款申請 書為證。經查： 　　　⑴嵌縫為門窗工程(也稱填縫)，採水泥混合砂後，來填補 門窗與RC結構間之空隙，最主要的目的是固定門窗，施 工順序上為結構體完成，門窗組立，再進行嵌縫、粉刷 貼磚，是以若電梯門仍需固定於結構體上，其固著以嵌 縫稱之，此有鑑定報告可參(參鑑定報告附件七T-UP附 件三第2頁編號七.二.6)。可知，嵌縫之目的在於使電 梯門固定於結構體上。衡情，若被上訴人未進行填縫， 電梯門根本無法固定，電梯豈能正常使用。況被上訴人 已提出下包廠商之付款申請書，內容確實包含電梯嵌縫 及電梯門框嵌縫等工項(見鑑定報告附件八第107頁)。 被上訴人抗辯伊確實有施作電梯門水泥砂漿嵌縫，自可 採信。 　　　⑵另查，本工項除應以水泥砂漿進行嵌縫外，尚須以貼壁 磚方式收尾，此參估價單七.二.6之記載即明(見原審卷 ㈠第177頁)。惟本件，實際上因被上訴人未以貼壁磚方 式收尾，致電梯廠商以鋼構螺絲固定鋼板來遮飾破口， 亦有施工照片可按(見鑑定報告附件八第108頁)。則關 於被上訴人未以貼壁磚方式收尾所節省之費用，自構成 不當得利。 　　　⑶本院審酌，下包廠商提出之上述付款申請單，關於電梯 嵌縫及電梯門框嵌縫之費用合計為2萬2,000元(見鑑定 報告附件八第107頁)。而兩造約定之本工項費用，依前 述估價單所示，含貼壁磚收尾合計為4萬元，茲被上訴 人既未以貼壁磚方式收尾，則本工項應扣款1萬8,000元 (計算式：40,000－22,000＝18,000)，始為合理。 　　⒙編號42「外牆4×25咖啡色瓷磚(施工費)-2M陽台/一樓花台 」部分： 　　　上訴人主張：原設計圖一樓有花台、多功能會議室，2樓M 戶有陽台圍牆，並應貼4×25咖啡色瓷磚，因變更設計， 一樓花台改為落地窗、2樓M戶變更為多功能會議室，陽台 圍牆不需施作，以面積14.7平方公尺、單價850元計算(見 原審卷㈠第169頁工程估價單) ，被上訴人減省貼咖啡色瓷 磚之工資1萬2,453元。被上訴人則以：我們是施作一部分 之後，才變更設計，並應上訴人要求將已施作的部分打除 ，此部分尚有打除的人力成本，兩造既然沒有另行約定費 用之計算，上訴人不應該事後主張扣款等語。經查： 　　　⑴依原審卷㈡第463頁照片，本工程確實有事後打除之情形 。被上訴人固主張係於貼上4×25咖啡色瓷磚後才因變更 設計而打除，惟現場並無任何咖啡色瓷磚之碎片，被上 訴人此部分之抗辯，要難採信。故上訴人主張在貼上4× 25咖啡色瓷磚之前，即辦理變更而打除，較為可信。 　　　⑵另關於打除之費用，上訴人已另行計價1萬2,900元支付 被上訴人，此有估價單在卷可參(見原審卷㈠第296頁前3 項之總和)。茲4×25咖啡色瓷磚既因兩造合意變更設計 而未施作，則被上訴人因此而節省之工資1萬2,453元， 自屬不當得利，上訴人請求返還，應屬有據。鑑定報告 認不應扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件三第2頁 編號五.7-2)，尚無可採。 　　⒚編號43「外牆4×25咖啡色瓷磚(材料費)-2M陽台/一樓花台 」部分： 　　　承前所述，4×25咖啡色瓷磚既因兩造合意變更設計而未施 作，此部分之材料費用亦應予以扣除。茲以面積14.7平方 公尺、單價704元(見原審卷㈠第169頁估價單)計算，上訴 人主張應扣減瓷磚之材料費1萬0,314元，亦屬有據。鑑定 報告認不應扣款之結論(參鑑定報告附件七之附件三第2頁 編號五.7-3)，尚無可採。 　　⒛編號44「2M陽台/一樓花台- 鋼筋、模板、水泥」部分： 　　　上訴人主張一樓花台改為落地窗，故無施作鋼筋、模板、 水泥，應依工程合約第13條辦理結算，並主張應扣減5萬 元；被上訴人不爭執未施作鋼筋、模板、水泥，惟抗辯並 自認僅應扣款2,964元。茲上訴人嗣後已同意按被上訴人 自認之金額扣款(見本院卷㈡第242頁)。故本工項應扣減之 金額應為2,964元。 　　編號45「水箱頂1：3水泥粉光」部分： 　　　上訴人主張此工項未施作，且提出照片為證(見鑑定報告 附件八第117-118頁) ，因此應按工程估價單六.4-7(見原 審卷㈠第173頁)扣減1萬4,584元。被上訴人不爭執未施作 ，惟辯稱水泥粉光之施作範圍，依約定只有在水箱外部， 不包括頂蓋之內部等語。惟查，系爭建築體既係作為水箱 之用，為防止潮濕、及粉塵掉落，導致水源污染，內部需 做粉光即有必要。且此工項係羅列在原審卷㈠第173 頁之 工程估價單六的內部裝修工程(六.4-7)，既然是屬內部裝 修，其內部之粉光即需施作(另外部裝修則是規定在第五 項)。足證，被上訴人確實有施作水箱頂水泥粉光之義務 。茲被上訴人既未施作，則上訴人主張應依工程估價單六 .4-7，扣減被上訴人節省之勞力及費用1萬4,584元，即屬 有據。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑定報告附件七之 附件三第3頁編號六.4-7)，尚無可採。 　　編號46「電梯引導磚」部分： 　　　上訴人主張應設置8處供殘障人士進出電梯之引導磚，但 被上訴人並未施作，依原審卷㈠第177頁工程估價單八.5 ，應扣減4,000元。被上訴人則以：本工項確實有施作， 否則不會通過建管單位之審查而取得使用執照，系爭引導 磚乃取得使用執照後，經上訴人同意而拆除等語。惟查： 倘申請使用執照前確實已安裝完畢，衡情，上訴人不可能 指示被上訴人事後將之拆除，徒增拆除及事後修補費用之 理。故上訴人主張，申請使用執照時，被上訴人是將引導 磚直接放置在地板上拍照供查驗，實際並未黏合一情，較 為可信。茲被上訴人既未施作引導磚，則上訴人主張扣減 被上訴人所減省之勞力及費用4,000元，為有理由。鑑定 報告認不應扣款之結論(參鑑定報告附件七之附件三第3頁 編號八.5)，尚無可採。 　　編號47「電梯入口D7處截水溝蓋」部分： 　　　⑴上訴人主張，依原審卷㈠第177頁工程估價單八.8，被上 訴人應施作水溝蓋，因未施作致上訴人自行委由第三人 歐克企業有限公司(下稱歐克公司)施作，故應扣減此工 項之工程款4,087元；被上訴人不否認沒有施作，但抗 辯兩造已合意在右側走道增加一處截水溝，而且還另外 施作刮泥墊兩處等語。上訴人則否認合意增設截水溝， 並主張係因為被上訴人沒有施作原先的截水溝導致雨水 漫流，被上訴人才自行在右側挖掘截水溝補救；至於刮 泥墊則係伊自行採購施作，被上訴人因此還減省施作該 處磁磚之費用等語。 　　　⑵經查：上訴人另行委由歐克公司施作刮泥墊之事實，業 據提出歐克公司之報價單為證(見原審卷㈡第469頁)。衡 情，倘兩造已達成變更之協議，將截水溝蓋改為刮泥墊 ，理當由被上訴人施作刮泥墊始為合理。故被上訴人抗 辯兩造已為變更，不符常情。堪認被上訴人確實無施作 該項工程。 　　　⑶另鑑定報告固認為刮泥墊之費用高於截水溝蓋，依禁反 言之原則，上訴人不應再扣減此部分之工程款(參鑑定 報告附件七T-UP附件三第3頁編號八.8)，惟上開鑑定結 論必須立基於刮泥墊係由被上訴人施作之前題。茲本件 之刮泥墊既係上訴人自行施作，鑑定報告之結論即無足 採。從而，上訴人依據原審卷㈠第177頁工程估價單八.8 ，扣減被上訴人未施作截水溝蓋因此而減省之勞力及費 用4,087元，自屬有據。 　　編號49「室內樓梯間之扁鐵欄杆＋櫸木質扶手」部分： 　　　上訴人主張此工項乃原審卷㈠第178頁八-51所示(即1樓夾 層及6、7層之樓中樓，總價14萬1,082元)，被上訴人並未 施作。且上訴人並未同意由兩造變更八-50之工項(即公共 空間之樓梯間之扁鐵欄杆+櫸木扶手，即後述編號60) 所 增加之修改費9萬2,994元為抵銷，況八-50工項亦無變更 設計之情形。經查： 　　　⑴被上訴人並未爭執未施作此工項，此與鑑定報告之鑑定 結論相符(參鑑定報告附件七T-UP附件三第4頁編號八.5 1)。 　　　⑵被上訴人另抗辯因原設計無法通過殘障法，兩造已合意 將公共空間之樓梯間之扶手變更，改為「扁鐵欄杆+不 鏽鋼扶手」(即後述編號60之工項)，被上訴人因此增加 修改費用9萬2,994元，兩造並同意互為抵銷云云。惟就 兩造確實曾達成變更合意、及增加編號60工項之修改費 用部分，被上訴人迄未舉證以實其說，此部分之抗辯尚 無可採。 　　　⑶另上訴人固主張櫸木扶手之造價高於不鏽鋼扶手，惟僅 提出自行在網路上查詢之資料為證(見本院卷㈡第421-42 7頁以下)，並無廠商之實質報價單為佐。茲參照鑑定報 告亦認為不鏽鋼扶手之造價高於木質扶手之造價(參鑑 定報告附件七之附件五第2頁編號9)，被上訴人並未因 此受有減省費用之利益，上訴人不得主張依不當得利之 規定，請求扣款。 　　　⑷另按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少 或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作物有 瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承 攬人不於期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約或請求 減少報酬，並得請求損害賠償。民法第492條、第494條 前段、第495條第1項分別定有明文。則關於未依約定規 格施作之扶手，上訴人自應先行催告被上訴人修補。上 訴人固主張，已分別於108年7月19日、同年8月2日針對 有瑕疵之工程，要求被上訴人進行修補，並提出兩造簽 署之缺失單及會議紀錄為憑(見原審卷㈠第223、225頁) 。惟比對上開2份文件，並未將本項工程之瑕疵列入其 中。顯然係兩造在簽署缺失單及會議紀錄之後，始發現 的新瑕疵。參照上開說明，自仍應踐行催告修補之程序 ，茲上訴人既未踐行催告被上訴人修補，亦不得依民法 第494條前段、第495條第1項能請求減少報酬或損害賠 償。　 　　編號50「玻璃鋁窗、清玻璃；及施工圖、竣工圖繪製費」 部分： 　　　⑴上訴人主張：①106年5月8日工地會議(參鑑定報告附件八 第128頁) ，就八樓輕隔間有變更設計，因此原工程估 價單七.71之玻璃鋁窗僅施作一樘、七.73之玻璃鋁窗不 施作，且兩樘之清玻璃亦不施作，合計應扣減1萬9,983 元。②一次工程之施工圖及竣工圖，上訴人是委請謝和 昌建築師繪製，非被上訴人負責；另兩造之合約，原本 就包括二次工程，且附有二次施工之圖說，故關於二次 施工之圖說，亦非由上訴人處理，因此工程標單中第1 頁(十三) 水電工程「五.施工圖說及竣工圖繪製費15萬 7,500元(見原審卷㈠第181頁) ，應予扣除。 　　　⑵被上訴人對於確實沒有施作前述①之兩樘清玻璃，並不爭 執，但主張已辦理追加減。惟其就兩造已合意辦理追減 ，不另扣款之約定，迄未舉證以實其說，則上訴人主張 依不當得利之規定，扣減此未施作之工程款1萬9,983元 ，自屬可採。 　　　⑶至於前述②部分的施工圖，鑑定報告固認定「工程契約於 建照圖說與使照圖說為使『無違建』疑義，一般不會有不 同(若有不同即難請領使用執照)。是以附件三-1之「五 、施工圖及竣工圖繪製費157,500」標單備註部分空白 ，未明定『細列違章部分與水電詳細」，一般與工程實 務不同，定作人請求退還價金尚難認列」等語(參鑑定 報告附件七T-UP附件三第4頁)。惟本件兩造之合約，一 開始就已包括二次工程之內容，並非一次工程完工後， 再就二次工程另行簽約。茲原先的合約一開始就已由上 訴人提供二次工程所需要之圖說，此為被上訴人所不爭 執，自無需再由被上訴人繪製二次工程圖說之必要。則 上訴人主張依不當得利之規定，請求扣減繪製二次工程 圖說之費用15萬7,500元，應屬有據。 　　編號51「弱電及資訊設備工程」部分： 　　　⑴上訴人主張，原工程估價單，關於弱電及資訊設備工程 之材料，有部分是上訴人要自行備料、有部分是被上訴 人要購買。雙方事後雖合意將部分應由上訴人負責之備 料，改由被上訴人購買，但因原審卷㈠第209-211頁之弱 電工程，其中第211頁施工工資63萬1,500元是以一式計 價，因此即使線材有變更，被上訴人仍負有安裝之義務 。茲因被上訴人安裝不確實，致上訴人另行委由第三人 玖鼎電力股份有限公司、華豫寧股份有限公司、關奏安 控有限公司完成，額外支出工資33萬5,250元，自應扣 減等語。被上訴人則抗辯兩造關於此工項後來合意改為 線材更換的施作，至於上訴人另委由其他三家公司施作 的部分，並未與被上訴人原先的施作範圍重疊等語置辯 。 　　　⑵查，上訴人主張很多工項被上訴人都沒有安裝，伊另委 由三家公司安裝，固據提出上訴人與三家公司之設備買 賣合約書、請款明細及請款單為證(資料見鑑定報告附 件八第131-133頁) 。惟查，兩造於106年9月29日之工 地會議，針對弱電工資問題之討論，僅達成「線材部分 由業主指示追加線材，由群暘施工」之協議(見原審卷㈠ 第375頁)，惟關於因此可能增加被上訴人之工資支出， 則並未載明應由何人負擔。則兩造針對追加之線材亦應 由被上訴人施工之變更協議，難認就契約必要之點已達 成合意，自不生變更契約之效力。基上，縱事後被上訴 人就追加線材部分未盡施工之責，亦無違約可言。從而 上訴人主張伊另委由第三人施作之工資應自給付予被上 訴人之工程款中扣減云云，要屬無據(鑑定報告亦同此 意見，參鑑定報告附件七T-UP附件四第1頁)。 　　編號52「ABS 銘牌不全、無迴路標示及單線圖說」部分： 　　　上訴人主張，應標示「ABS銘牌迴路標示」及「單線圖說 」之開關箱計128個，總金額6萬2,056元，但被上訴人未 完成比例達3/4，因此要扣減4萬6,542元。被上訴人則抗 辯全部都有施作ABS銘牌，鑑定報告已證實伊有施作等語 。經查： 　　　⑴本工項經鑑定人場勘，同時察看Matterport 3D模型，雖 確認有施作(參鑑定報告附件七T-UP附件五第1頁編號1) 。然依上訴人提出之現場照片可知，部分開關箱沒有銘 牌、部分開關箱沒有迴路表、部分開關箱二者都沒有( 見本院卷㈡第335-413頁)。足以證明此部分之鑑定不實 ，應以上訴人之主張較為可採。 　　　⑵另上述開關箱關於張貼ABS銘牌迴路標示及單線圖說之費 用合計6萬0,256元，有工程標單在卷可稽(見原審卷㈠第 185-205頁)，並據上訴人製作明細表為憑(見本院卷㈡第 327-333頁)。依明細表所示，被上訴人已施作部分(即 明細表打「O」處)之費用合計為2萬9,194元，則未施作 部之費用應為3萬1,065元(計算式：60,256－29,194＝31, 062)。從而上訴人主張依不當得利之規定，請求被上訴 人節省之合理費用應為3萬1,062元。鑑定報告認不應扣 款之結論(參鑑定報告附件七之附件五第1頁編號1)，尚 無可採。 　　編號53「陸上型立式不鏽鋼自來水揚水泵浦7.5HP」部分： 　　　⑴上訴人主張，雙方約定之廠牌為「鶴見」(日廠)(見原審 卷㈠第213-214頁工程標單) ，但被上訴人施作者為「河 見」或無廠牌之劣質品，依合約第25條規定應不予計價 ，且雙方已同意辦理追減(參鑑定報告附件八第136頁) ，故應全數扣除16萬3,800元。被上訴人對於使用的廠 牌確實是「河見」不爭執，惟抗辯，二者只有品牌差別 ，品質並無差異，且驗屋檢查時可以明顯看到，當時既 未要求更換為「鶴見」，其主張扣款應無理由。 　　　⑵查，系爭契約第25條規定：本工程中規定使用之材料， 倘須採用同等品者，應先提出合約所規定廠牌公司之無 法提供產品證明書同等級廠牌的同等級證明文件及得標 時市價報價送建築師及甲方(即上訴人)審核，待建築師 和甲方確認同意後，方得進場使用，否則不予計價及驗 收(見原審卷㈠第37頁)。被上訴人以非合約規範之廠牌 材料施工，惟未踐行上開程序，則上訴人主張不予計價 ，應屬有據。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑定報告 附件七T-UP附件五第1頁編號2)，尚無可採。 　　　⑶另被上訴人固主張，上訴人受領不合約定品牌之泵浦， 既全數不予計價，但未將「河見」廠牌之泵浦拆還被上 訴人，容有不當得利云云。惟上訴人受領系爭泵浦既係 基於兩造簽定之系爭契約，系爭契約迄未解除，難認無 法律上之原因；且上訴人主張扣款，係基於契約之明文 條款，此乃兩造間之特別約定，亦無不當得利可言。被 上訴人此部分之主張，難認有理，附此敘明。　 　 編號54「沉水全鑄式廢水泵浦0.5HP」、編號55「沉水全鑄 式廢水泵浦2HP」、及編號56「沉水全鑄式污水放流泵浦2 HP」部分： 　　　⑴上訴人主張，雙方約定之廠牌為「鶴見」(日廠)，但被 上訴人施作之材料為「河見」或無廠牌之劣質品，被上 訴人並因此對下包廠商請求全額扣款(參鑑定報告附件 八第137頁)，下包廠商對此並沒有異議。茲雙方已同意 辦理追減(參鑑定報告附件八第136頁)，故編號54部分 應扣除合約價1萬2,075元、編號55部分應扣除合約價11 萬7,600元、編號56部分應扣除合約價5萬8,800元。 　　　⑵查被上訴人確實沒有使用「鶴見」廠牌，已如前述。兩 造針對未使用約定廠牌之材料既於系爭契約第25條詳為 規定，參照前述之說明，此部分之工程款自不應計價。 茲依工程標單所示，編號54之泵浦合約價格為1萬2,075 元、編號55之泵浦合約價格為11萬7,600元、編號56之 泵浦合約價格為5萬8,800元(見原審卷㈠第213-214頁工 程標單)，上訴人請求扣減，應屬有據。鑑定報告認不 應扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件五第1頁編號 3、4、5)，尚無可採。另關於被上訴人主張不當得利部 分，亦無可採，理由同前所述。 　　編號57「平頂清水模磨平刷虹牌水泥漆」部分： 上訴人主張依工程估價單六.4(見原審卷㈠第173頁) ，被 　　 上訴人有施作義務，因被上訴人未施作，因而於108年1月 　　 23日之工務聯絡單同意一到七樓走道油漆坯土款項全部退 　　 還業主(見原審卷㈡第489頁) 。以總面積198.4416㎡，及 　　 單價228元計算，應扣減4萬5,245元。經查： 　　 ⑴108年1月23日之工務聯絡單既載明「一到七樓走道油漆 坯土款項全部退還業主」(見原審卷㈡第489頁)，則兩造 顯就此工項達成追減之合意，上訴人主張扣款，應屬有 據。 　　　⑵又上訴人主張本工項單價依工程估價單六.4為每平方公 尺228元，未油漆之面積為198.4416平方公尺等事實， 為被上訴人所不爭執，則上訴人主張扣款4萬5,245元( 計算式：228×198.4416＝45245)為有理由。鑑定報告認 不應扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件五第1頁編 號6)，尚無可採。 　　編號58「平頂矽酸鈣板天花板＋防霉油漆」部分： 　　　上訴人主張依工程估價單六.4-5，此工項已備註「含維修 孔/窗簾盒/間接照明造型」(見原審卷㈠第173頁) ，但被 上訴人僅施作維修孔、窗簾盒，但未預留間接照明空間， 上訴人因而另行委由第三人瑝榢室內設計公司(下稱瑝榢 公司)施作，支出3萬元(見原審卷㈡第491頁) 。被上訴人 則抗辯「維修孔/窗簾盒/間接照明造型」並非全部都要施 作，因為兩造契約圖說上沒有間接照明，故間接照明不屬 於契約範圍。查： 　　　⑴系爭契約第3條第1項所稱工程範圍，包括工程圖樣、施 工規範及施工說明書，且含乙方(即被上訴人)於工程技 術簡報及議價各階段提報之承諾事項(見原審卷㈠第137 頁)。系爭契約第7條第2項約定：本約附件詳如合約主 文第28條，均為本合約書之一部(見原審卷㈠第145頁)。 系爭契約第28條之附件亦包括工程標單(見原審卷㈠第15 7頁)。而本件工程標單並附有工程估價單，其中工程估 價單六.4-5於備註欄記載「含維修孔/窗簾盒/間接照明 造型」，則被上訴人抗辯施工圖說中並無間接照明，此 部分非屬合約範圍，伊無施作義務，即無足取。 　　　⑵茲上訴人委由第三人瑝榢公司施作，支出3萬元，業據提 出報價單及發票為證，則上訴人主張依不當得利之規定 ，請求扣減被上訴人節省之勞力及費用3萬元，應屬有 據。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑定報告附件七T-U P附件五第2頁編號7)，尚無可採。 　　編號59「工項編號七.15-D8(153×220) 1小時防火門＋遮煙 」部分： 　　　⑴上訴人主張，此工項由伊指定被上訴人應向分工包商福 元金屬科技股份有限公司(下稱福元公司)採購，被上訴 人已與福元公司簽約(見原審卷㈡第493頁) ，依福元公 司之報價單，此防火門應包括龍吐珠1組、東鐵-伸縮防 塵桿2組，及門弓器2個(參鑑定報告附件八第142-143頁 ) ，但被上訴人完成之9扇防火門並沒有龍吐珠及門弓 器，以龍吐珠及門弓器之市價各1,613元、120元計算( 見原審卷㈡第495頁) ，每扇防火門應扣減1,000元，合 計扣減9,000元，應屬合理。而被上訴人則抗辯兩造沒 有約定防火門上須有龍吐珠及門弓器等語。 　　　⑵查：被上訴人指定之廠商福元公司之報價單，關於防火 門部分，固包括龍吐珠及門弓器。惟報價單之時間為10 5年6月17日，與被上訴人和福元公司簽約的時間106年3 月6日，相隔近9個月，上開報價單內容是否當然可推定 為被上訴人與福元公司合約內容之一部，要非無疑。況 兩造之系爭契約關於防火門之配件，並未載明需包括龍 吐珠及門弓器。此外，依合約第18條約定，關於防火門 雖可指定廠商，但並未指定規格，且上訴人亦無法證明 伊曾要求被上訴人將福元公司之報價單作為被上訴人與 福元公司合約之一部分。上訴人以被上訴人施作之防火 門，欠缺龍吐珠及門弓器而主張扣款，自無可採。鑑定 報告亦同此見解(參鑑定報告附件七T-UP附件五第2頁編 號8)。 　　編號60「公共空間樓梯間之扁鐵欄杆＋櫸木質扶手」部分： 　　　⑴上訴人主張，兩造就本工項並未同意變更為「扁鐵欄杆＋ 白鐵管扶手」，被上訴人卻改以「扁鐵欄杆＋白鐵管扶 手」施作，依系爭契約第25條應全額扣減。以兩造106 年8月11日合意之圖說(見原審卷㈡第497頁) ，及單價3, 133元、數量85計算，總價為26萬6,305元。即便如鑑定 報告所述，「扁鐵欄杆＋白鐵管扶手」之造價較高，不 能依系爭契約第25條扣減，上訴人主張依民法第495條 ，至少扣減3成等語。而被上訴人不爭執本工項確實是 以「扁鐵欄杆＋白鐵管扶手」施作，理由是為了要配合 通過殘障法規，兩造有同意要變更，且白鐵管的單價比 較高等語。 　　　⑵查，被上訴人針對兩造已合意變更為白鐵管扶手之事實 ，並未舉證以實其說。且能否符合殘障法規，乃業主即 上訴人需自行承擔之事項，被上訴人身為承攬人，應無 擅自替上訴人作主變更之理。另系爭契約第25條係約定 ，被上訴人未經同意，以同級品施作時，上訴人不予計 價及驗收。然本件被上訴人所使用之白鐵管扶手較木質 扶手價值為高，有鑑定報告可按(參見鑑定報告附件七T -UP附件五第2頁編號9)，自無系爭契約第25條之適用， 從而上訴人依系爭契約第25條主張扣減工程款，即屬無 據。 　　　⑶另上訴人並未踐行催告修補之程序，參照前開⑷之說明 ，亦不得依民法第495條規定，請求減少報酬或損害賠 償。　　 　　編號61「管道間及穿牆管填封阻火材料」部分： 　　　⑴上訴人主張關於「消防栓滅火設備工程」部分，被上訴 人於108年2月18日之會議，已自認未施作，且同意「所 有管道間的孔洞由業主處理」(參鑑定報告附件八第149 頁)。故應扣款4萬1,291元。而被上訴人不爭執兩造確 實有在上開會議同意剩餘孔洞由業主自行處理，但就工 程款部分沒有另行協商，故無追加減工程款的問題等語 ，資為抗辯。 　　　⑵查，鑑定報告亦認定被上訴人未施作管道間的孔洞(參鑑 定報告附件七T-UP附件五第2頁編號10)。本院審酌原審 卷㈠第220頁工程標單，關於「消防栓滅火設備工程」， 總工程款為62萬8,394元，材料費為39萬9,494元、施工 費應為22萬8,900元(即628,394－399,494＝228,900)。而 被上訴人對於未施作部分之材料費為2萬6,250元，並不 爭執，故未施作比例為6.571%(26250/399494)；則工資 部分自應按同比例扣減1萬5,041元(計算式：228,900×6 .571%＝15,041) ，合計應扣減4萬1,291元(計算式：26, 250＋15,041＝41,291)，應屬合理。故上訴人依不當得利 之規定，請求被上訴人返還所節省之費用4萬1,291，即 屬有據。鑑定報告認不應扣款之結論，尚無可採。 　　編號64「各房間裂痕嚴重修補問題」部分： 　　　上訴人主張依108年7月19日交屋時之缺失紀錄表(見原審 卷㈠第223頁) ，伊已要求被上訴人修繕，被上訴人亦同意 「油漆裂痕收尾」，但被上訴人事後並未修補。被上訴人 則抗辯：上開會議紀錄是在交屋之前，交屋時關於此部分 之瑕疵早已不存在等語。查：上訴人固提出瑕疵照片供鑑 定人審酌，惟無法確認拍攝日期；且不同材料間之裂痕產 生之原因不明，鑑定人無從認定；況水泥乾縮出現裂痕是 正常現象等情，有鑑定報告在卷可按(參鑑定報告附件七T -UP附件五第3頁編號13)。則關於造成油漆裂痕之原因， 實難證明係可歸責於被上訴人，上訴人請求賠償修補費用 ，自無理由。 　 編號65「各戶灌漿不實與門片未崁縫造成之隔音改善問題 」；編號66「多戶排水滴水聲噪音問題改善」部分： 　　　上訴人主張各戶灌漿不實與門片未崁縫，屬施工瑕疵，上 訴人得依民法第495條請求修繕費用。被上訴人則以會有 噪音是因為上訴人只做輕隔間的關係，若不是輕隔間就不 　　　會有噪音問題等語置辯。查：上訴人並未能證明隔音不良 或噪音係因灌漿不實與門片未崁縫所造成；且鑑定報告亦 認定「隔音與台灣國際要求輕隔間有關係，與有無崁縫無 關」(參鑑定報告附件七T-UP附件五第3頁編號14-15)。況 且，上訴人就此部分之瑕疵，並未踐行催告被上訴人修繕 之程序，其逕行請求賠償此部分之修繕費用，自屬無據。 　　編號67「多戶衛浴水開關閥無預留維修孔位置」部分： 　　　⑴上訴人主張被上訴人未預留維修孔位置，伊已委由「開 衍工程有限公司」(下稱開衍公司)提出報價單(見原審 卷㈡第503頁)，補正費用為13萬8,000元。而被上訴人則 抗辯，確實已依兩造針對開設維修孔所達成之協議草圖 施作等語。查，維修孔有無施作，並非難以證明之事。 被上訴人對於伊已施作之事實，並未提出照片為證，此 部分之抗辯自無足採。 　　　⑵又上訴人主張維修孔之單價為2,000元，雖提出開衍公司 之報價單為證，然上開報價單係私文書，經被上訴人否 認其真正後，上訴人未能進一步舉證，尚難採信。茲被 上訴人自認一個維修孔的單價應為350元(見本院卷㈡第3 00頁)，以上訴人主張之69個房間計算，其費用合計為2 萬4,150元(計算式：350×69＝24,150)。故上訴人依不當 得利之規定，主張應扣減被上訴人節省之費用，在2萬4 ,150元之範圍，應屬有據。鑑定報告認兩造已完成交屋 及驗收，上訴人不得再主張扣款之結論(參鑑定報告附 件七T-UP附件五第3頁編號16)，尚無可採。 　　編號68「交屋清潔不當造成石材白化問題」部分： 　　　上訴人主張依據估價單第2頁「項次一.13完工交屋清潔費 (含外牆清洗)」一式計價為32萬元(見原審卷㈠第166頁)。 惟被上訴人清潔不當，造成外牆石材白化，上訴人已委託 工田有限公司提出報價單，費用為2萬元(參鑑定報告附件 八第206頁)。被上訴人則抗辯伊清洗外牆沒有造成石材白 化等語。查，上訴人就外牆白化的部分固提出照片為證( 見本院卷㈡第507-521頁)，惟照片拍攝之時間究竟為何時 ，是否係交付使用之前或之後所拍攝，均不明瞭，實無從 證明係被上訴人清潔不當所造成。此部分之主張應無可採 。 　　編號69「馬桶安裝不良沖水/汙水造成汙染問題」部分： 　　　上訴人主張被上訴人關於坐式馬桶所施打的矽利康及馬桶 油泥安裝均不確實，造成馬桶周邊滲水，上訴人委由關奏 安控有限公司修繕，計支出修繕費用3萬5,000元(見原審 卷㈢第129頁)。而被上訴人則抗辯當初交屋並沒有反映這 個問題，也可能是因為住戶使用不當造成等語。經查，上 訴人主張馬桶周邊滲水之事實，並未提出照片為證，且被 上訴人就此工項係完全按圖施工，亦有鑑定報告可參(參 鑑定報告附件七T-UP附件五第3頁編號18)，則被上訴人既 全部按圖施作，若仍有後續問題發生，亦有可能係設計不 良所致，非被上訴人施工不良所造成(鑑定報告亦同此見 解)。況上訴人亦未踐行催告被上訴人修繕之程序，故上 訴人請求於工程款中扣減修繕費用，自無理由。 　　編號70、99「一樓地板、鋁門窗塞水路矽利康未完成施工 」部分： 　　　⑴上訴人主張依估價單第13頁「七.三.3鋁門窗填利矽康數 量為1641.07公尺，單價40元，共計價6萬5,643元」， 但被上訴人於一樓落地窗四方週邊含與地板相連接空間 ，有170公尺未施作，應扣減6,800元。被上訴人則抗辯 一樓落地窗是上訴人自行發包，要由承包廠商負責，不 是由伊負責等語。 　　　⑵查，本工項確實是由上訴人自行發包，業據上訴人自認 在卷(見本院卷㈡第300頁)，既非被上訴人負責施工，則 關於鋁窗收尾的矽利康，理應由上訴人或其自行發包之 承攬廠商自行負責，始為合理。故上訴人請求被上訴人 扣減編號70部分之工程款6,800元，應屬無據。鑑定報 告亦同此結論(參鑑定報告附件七T-UP附件五第4頁編號 19)。 　　　⑶又本工項既另由上訴人自行發包，已不屬於系爭契約之 工程範圍，被上訴人自不得再依系爭契約之約定，請求 此工項之工程款，其受領此部分之工程款即屬不當得利 ，上訴人請求返還編號99之工程款6萬5,643元，自屬有 據。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑定報告附件七T-U P附件五第4頁編號19)，尚無可採。 　　編號71「B2防水/天花板牆壁裂痕未修補」部分： 　　　上訴人主張地下室2樓牆、柱及頂板，有極嚴重裂痕(照片 見原審卷㈡第505-507頁)，施工顯有瑕疵。被上訴人則以 上訴人提供之照片無拍攝日期，且無法證明係伊施工不良 所造成等語置辯。查，牆面因油漆漆面冷脹熱縮、樓板振 動或地震等因素，均有可能造成龜裂。且鑑定報告亦認定 上訴人無法證明造成龜裂之時間點為何，難認與被上訴人 之施工有因果關係(參鑑定報告附件七T-UP附件五第4頁編 號20)。況上訴人亦未踐行催告被上訴人修繕之程序，其 主張工程款應扣減此部分之修繕費用，要無理由。 　　編號72「給水無環狀配管導致各戶同時使用供水不及/分戶 水表無法及時供水」部分： 　　　上訴人主張被上訴人未施作給水環狀配管，伊曾要求改善 ，但被上訴人未改善，應扣減工程款。被上訴人則以，未 施作給水環狀配管係與上訴人之水電承包商討論之結果， 且施工後並無供水不足之情形等語置辯。查，被上訴人確 實於108年8月2日與上訴人針對多項缺失之改善進行協商 ，其中關於八樓頂水表環狀配管，各戶水壓不足問題，達 成「各樓A、E、F與I、J、K的水表...做連通」，此有會 議紀錄在卷可憑(見原審卷㈠第225頁)。而被上訴人據此進 行改善，亦有完工照片可參(見本院卷㈢第43-45頁)。況上 訴人並未證明分戶水表無法及時供水，與未施作環狀配管 有因果關係。從而上訴人請求扣減此部分之工程款，應屬 無據。鑑定報告亦同此結論(參鑑定報告附件七T-UP附件 五第4頁編號21) 　　編號74「A＋D房型浴室門無法開/撞淋浴拉門被迫改門方向 使用不便」部分： 　　　上訴人主張，有二間浴室門，因被上訴人未按施工圖之方 向安裝，導致開啟時，與浴室內淋浴間之拉門撞碰，因而 必須修改淋浴間拉門之方向，此項瑕疵已委由工田工程有 限公司修繕，費用3萬元(參鑑定報告附件八第206頁左邊 資料)。被上訴人則抗辯，浴室門均按圖安裝，另淋浴間 拉門係上訴人自行發包，應由上訴人自行監督工程品質等 語。經查： 　　　⑴淋浴間拉門雖係上訴人自行發包(此據上訴人自認，見本 院卷㈡第541頁)，惟浴室門則係被上訴人施作。依上訴 人提出之設計圖可知，浴室門係設計為往右開啟(見本 院卷㈢第19頁)，然被上訴人卻安裝成往左開啟，故其導 致開啟浴室門時，與淋浴間之拉門撞碰之瑕疵，自屬可 歸責於被上訴人。 　　　⑵惟比對兩造簽認之缺失單及會議紀錄(見原審卷㈠第223、 225頁)，並未將本項工程之瑕疵列入該缺失單中。顯然 係兩造在簽署缺失單之後，始發現的新瑕疵。參照前述 說明，自仍應踐行催告修補之程序，茲上訴人既未踐行 催告被上訴人修補，自不得依請求減少報酬或損害賠償 。 　　編號75「頂樓燈具電力漏電造成LED燈具閃爍無法斷電問題 」： 　　　上訴人主張因被上訴人接地線施工不良，導致頂樓燈具電 力漏電，造成LED燈具閃爍無法斷電，修補費用為1萬2,00 0元。被上訴人則以LED燈具閃爍，係燈具品質不良所致， 與接地線施工不良無關。而燈具材料係上訴人自行發包購 買，應由上訴人自行要求廠商換貨或退款等語。查，上訴 人不爭執該燈具材料係伊自行發包、購買，且關於LED燈 閃爍無法斷電，係屬燈具之瑕疵，業據鑑定報告認定在案 (參鑑定報告附件七T-UP附件五第4頁編號24)。上訴人亦 無法證明LED燈具閃爍無法斷電，係被上訴人接地線施工 不當造成，其請求被上訴人賠償，應屬無據。 　　編號76「弱電線路不通處理問題」部分： 　　　上訴人主張電梯內攝影線路鋪陳問題，導致監視設備無法 連線使用，上訴人已委由開珩公司改善，報價1萬5,000元 (見原審卷㈡第503頁)。被上訴人則以監視設備無法連線使 用，與伊之施作無關等語。查，鑑定報告已認定此工項被 上訴人均按圖施作(參鑑定報告附件七T-UP附件五第5頁編 號25)。且上訴人針對監視設備無法連線使用，並未提出 任何測試報告，以茲證明與被上訴人之施工有何關聯。其 於本院審理中固主張兩造於LINE之對話中，曾確認此項工 程之瑕疵(見本院卷㈡第542頁)，惟迄未提出相關LINE之對 話紀錄為憑，其主張監視設備無法連線，係因被上訴人施 工不當所造成，即無可採。況上訴人亦未踐行催告被上訴 人修繕之程序，其主張自工程款中扣減此項修繕費用，要 屬無據。 　　編號77「2%合約數量磁磚備品」部分： 　　　上訴人主張兩造有口頭約定需保留2%磁磚備品，且這是工 程慣例等語。被上訴人則否認兩造有此項口頭約定。查， 上訴人迄無法證明兩造曾就保留2%磁磚備品為口頭約定之 事實，且鑑定報告亦認為本項議題不明(參鑑定報告附件 七T-UP附件五第5頁編號26)，故上訴人主張有此工程慣例 ，亦屬無稽。其此部分之主張即無可採。 　　編號78「地下室代糞池溢流、積坑清理消毒」部分： 　　　上訴人於上訴後，已未再主張應扣減此部分之費用。　 　 編號79「衛浴損壞數量未辦理追減」部分： 　　　上訴人主張面盆及面盆龍頭組到貨73組、實際安裝72組； 淋浴龍頭組到貨71組，實際按裝70組。但被上訴人退場後 ，未將剩餘的材料返還上訴人，應按進貨價賠償上訴人4, 952元。被上訴人則以伊並未簽收到貨之材料，且未安裝 的材料是瑕疵品，伊並沒有取走，應由上訴人與材料商自 行處理語置辯。經查： 　　　⑴被上訴人固否認有簽收到貨的材料，惟上訴人已提出簽 收單為憑(見本院卷㈢第25-35頁)，足見被上訴人確實已 簽收此工項之全部材料，應堪認定。至於被上訴人另抗 辯其中一組材料係瑕疵品，惟迄未舉證以實其說。此部 分之抗辯，亦無足採 ⑵依系爭合約第15條約定「本工程自開工之日起至甲方(即 上訴人)接管之日止，所有已完成工程及到場材料，機 具，均由乙方(被上訴人)負責保管，並自負危險負擔責 任，如有損壞缺少，應由乙方負責修繕或補足。茲被上 訴人既已簽收上開全部材料，自應負保管之責。 　　　⑶又短少之面盆及面盆龍頭1組、及淋浴龍頭1組合計4,952 元，有隆晟興業有限公司之出貨總明細表為證(參鑑定 報告附件八第166-167頁)，上訴人據此請求被上訴人賠 償，並主張自工程款中扣減，自屬有據。鑑定報告認不 得扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件五第5頁編號 28)，尚無可採。 　　編號80「各戶大門高低差，吊畫軌道施工修補費用」部分 ： 　　　⑴上訴人主張系爭建物2-7層各戶大門之門框高低不一，故 委由瑝榢室內設計有限公司施作吊畫軌道以掩飾其缺失 ，支出1萬2,000元，並提出報價單及發票為證(參鑑定 報告附件八第168頁、原審卷㈡第491頁)。被上訴人則以 上訴人已確認交屋完畢，不得再向伊主張。 　　　⑵經查，兩造於108年1月23日已約定「房間門框高低門差 由業主的吊畫軌道修改」，此有工務聯絡單在卷可稽( 見原審卷㈡第489頁)，足證不僅此項工程瑕疵確實存在 ，且經上訴人要求修繕後，兩造已達成由上訴人以吊畫 軌道予以修改之共識。茲本工項瑕疵之修補義務，本應 由被上訴人負擔，故上訴人主張應由被上訴人負擔吊畫 軌道修改之費用，應屬有據。 　　　⑶茲上訴人關於修補之費用已提出前述報價單及發票為證 ，則上訴人依民法第495條第1項規定，請求被上訴人賠 償，並於工程款中扣減1萬2,000元，應屬有據。鑑定報 告認不得扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件五第5 頁編號29)，尚無可採。 　　編號81「車道燈材料更換/安裝更換」部分： 　　　⑴上訴人主張因被上訴人施作變壓器錯誤，造成車道燈損 壞而燒毀，兩造於108年7月19日達成車道燈費用各半之 協議，茲上訴人重新購買材料計花費8,400元，被上訴 人應負擔4,200元。被上訴人則以本件並不是變壓器的 問題，而是燈具的瑕疵，而燈具也是上訴人自行採購的 等語置辯。 　　　⑵經查，關於本工項之瑕疵，兩造既於簽認之缺失單達成 車道燈費用各半之協議(見原審卷㈠第223頁第2點)，自 當按協議履行。茲上訴人重新購買材料計花費8,400元 ，亦有發票一紙在卷可按(見鑑定報告附件八第170頁) ，則上訴人請求被上訴人負擔其中一半費用即4,200元 ，並自工程款中扣減，自屬有據。鑑定報告認不得扣款 之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件五第5頁編號30)， 尚無可採。 　　編號82「B2二處地板未完成」部分： 上訴人主張：被上訴人在地下二樓筏基處留下二處施工中 的孔洞(照片詳原審卷㈡第513頁)，交屋時未填實，應扣減 工程款等語。被上訴人則以，此兩處孔洞，一處位於B2逃 生梯，一處位於水箱底下，係應上訴人要求留下沒有填補 等語置辯。經查，上訴人自認被上訴人曾建議預留此二處 孔洞作為地窖(見本院卷㈡第544頁)，再參照鑑定報告亦認 定：此二孔洞於交屋時應可即時查見(參鑑定報告附件七T -UP附件五第5頁編號31)，故被上訴人抗辯此二孔洞係經 上訴人同意而未予填補，較為何信。上訴人事後再主張為 工程瑕疵，請求被上訴人支付修補費用，有違誠信原則， 不應准許。 　 編號83、84開關箱設備工程4.d及4.e「RCSW整套型遠端控 制開關3P100AF 30AT(採先偵測後投入方式，附MOT,UVT, 欠相及控制)」部分： 　　　⑴上訴人主張上開工程，關於4.d部分應施作3組、4.e部分 應施作2組，惟被上訴人均未施作，被上訴人並據此向 下包廠商(國銓水電行)求償。被上訴人固抗辯確實有施 作，然自認並無法證明(見本院卷㈢第6頁)，參以被上訴 人並據此向下包廠所求償，亦為被上訴人所自認(見本 院卷㈡第451頁書狀)，倘若被上訴人之下包廠商有施作 此工項，其何以仍向下包廠商求償之理，堪認此工項確 實未施作。 　　　⑵又系爭開關箱設備每組單價2萬2,890元，有工程標單可 稽(見原審卷㈠第186頁)，被上訴人短少施作各3組、2組 ，所節省之勞力及費用，應各為6萬8,670元(計算式：2 2,890×3＝68,670)、及4萬5,780元(計算式：22,890×2＝4 5,780)。上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人返還 ，應屬有據。鑑定報告認不得扣款之結論(參鑑定報告 附件七T-UP附件六第1頁編號㈠.4d、4e)，尚無可採。 　 編號88「輪檔短少施作3組、車位未畫線3個及防撞條短少 施作4條」(汽車位)部分： 　　 ⑴上訴人主張汽車停車位約定畫設9個，被上訴人僅畫設6 個，短少2個普通車位、一個殘障車位；合計短少施設3 組輪檔，及4條防撞條，應扣減車位線費用2,550元、輪 檔費用1,650元及防撞條費用5,600元。被上訴人固不爭 執有減少設置汽車位，惟抗辯，兩造已合意以增設機車 車位之方式達成共識，伊因此增加支出機車車位畫設之 費用等語。惟被上訴人就其主張兩造合意變更工項之事 實，迄未舉證以實其說，自難採信。 　　　⑵查，依工程估價單約定：普通車位每個為800元、殘障車 位每個為950元、車輪檔每組為550元、柱角防撞條每支 350元(見原審卷㈠第177頁)。被上訴人短少施作2個普通 車位、一個殘障車位；合計短少施設3組輪檔，及4條防 撞條，上訴人依據不當得利之規定，主張應扣還5,600 元【計算式：(800×2)＋(950×1)＋(550×3)＋350×4)＝5600 】，應屬有據。鑑定報告認定僅應扣款3,200元(參鑑定 報告附件七T-UP附件六第1頁編號八-9、13、14、16)， 尚無足採。 　　編號89「電梯地坪大理石」部分： 　　　⑴上訴人主張工程合約估價單第15頁「九.4電梯地坪大理 石，數量兩座，單價15,000元，共計30,000元」，伊於 107年3月22日協調會，與被上訴人之石材協力廠商協調 ，關於協力廠商所施作之金額125萬7,143元，已計列上 開費用，故此部分之費用屬重複計價，應予扣除。被上 訴人固否認三方曾就電梯地坪大理石之費用召開協調會 ，惟依鑑定報告附表八第178頁之平面圖所示，其上確 實記載「2座電梯地坪」、「132,000(含稅)」等文字， 與會人員則包括「台灣國際業主吳經理」、「群暘呂主 任」、「爵馬(即協力廠商)蘇詠琪」。故被上訴人抗辯 三方未開會協調達成協議，要難採信。 　　　⑵茲兩造既已同意電梯地坪大理石之費用，不另計價，自 應扣減。又依工程合約估價單第15頁「九.4電梯地坪大 理石，數量兩座，單價15,000元，共計30,000元」(見 原審卷㈠第179頁)。從而上訴人依兩造之協議，主張應 扣減此部分之工程款3萬元，即屬有據。鑑定報告認不 得扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件六第1頁編號 九.3-1)，尚無可採。 　　編號91「電梯間防落網」部分：　 　　　⑴上訴人主張電梯間防落網乃被上訴人依序施作各樓層時 ，為工作人員進出安全之防護措施，被上訴人依約定應 在兩個電梯機坑共10個樓層施作20件防落網，惟被上訴 人並未施作，以單價2,000元計算，應扣減4萬元。被上 訴人雖抗辯伊有施作，惟迄未舉證以實其說。經查，上 訴人已提出施工期間之電梯間照片為證(見原審卷㈡第51 5頁)，該照片拍攝日期顯示為106年8月13日，確實為施 工期間。則上訴人主張被上訴人於施工期間未施作電梯 防護網，應可採信。 　　　⑵依工程估價單，電梯防護網每件為2,000元，應施作20組 ，合計4萬元(見原審卷㈠第166頁)，被上訴人並未施作 ，其因此減省之勞力及費用，自構成不當得利。上訴人 主張扣減此部分之工程款，應屬有據。鑑定報告認不得 扣款之結論(參鑑定報告附件七之附件六第1頁編號九.5 )，尚無可採。 　　編號92「代墊群暘申改安裝契約用電」部分： 　　 ⑴上訴人主張本工項屬施工中臨時水電，被上訴人於105年 11月5日固提出由元億水電行出具之單據，向上訴人請 款8萬5,000元，惟兩造於105年11月17日之工務會議已 達成由被上訴人負擔其中5萬元之協議，故應扣減5萬元 。被上訴人則抗辯，臨時水電之費用本應由業主負擔， 並否認兩造已達成改由被上訴人負擔部分費用之協議。 　　　⑵經查，105年11月17日之工務會議確實記載「臨時電乙方 (即被上訴人)岀5萬」，其上並有被上訴人工地主任呂○ 同之簽認(見鑑定報告附件八第184頁)，被上訴人抗辯 兩造未達成協議，要難採信。茲系爭臨時水電已由廠商 元億水電行向上訴人請款8萬5,000元(發票見鑑定報告 附件八第184頁)，則上訴人依據兩造之協議，請求被上 訴人負擔5萬元，並自工程款中扣減，為有理由。鑑定 報告認不得扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件六 第2頁最後一項)，尚無可採。 　　編號93「微處理型多功能電錶」部分： 　　 ⑴上訴人主張依工程標單第2頁㈠開關箱設備工程3j，需安 裝微處理型多功能電錶一只，單價為6萬0,900元，但被 上訴人卻安裝無法數據儲存、資料分析、無法併接及上 傳資料數據至目前使用之電力管理系統，也非符合可調 整控制3-31次諧波顯示及隔離式變比器之功能，網路售 價僅2,000元(見原審卷㈡第521頁)，並非同級品，依系 爭契約第25條約定，應不予計價。而被上訴人則否認兩 造有針對此工項約定電錶之廠牌，且伊安裝之電錶確實 具有上開功能等語。 　　　⑵查，依工程標單所示，系爭工項所使用電錶應為「CIRCU TOR.QTC.CTE」之廠牌，此觀工程標單備註欄之記載即 明(見原審卷㈠第186頁)。被上訴人所安裝者既非上開品 牌，自應證明所安裝之電錶合於契約所約定之功能。惟 被上訴人迄未就此為舉證，被上訴人主張其安裝之電錶 為同級品，尚難採信。況且，被上訴人亦自認因其下包 廠商未使用合於規定之廠牌，已對下包廠商國鈺水電行 另訴請求賠償(見本院卷㈡第457頁)，倘所安裝之電錶合 於規定，被上訴人豈有對下包廠商求償之理。 　　　⑶按「本工程中規定使用之材料，倘須採用同等品者，應 先提出合約所規定廠牌公司之無法提供產品證明或同等 級廠牌的同等級證明文件及得標時市價報價送建築師及 甲方審核，待建築師和甲方確認同意後，方得進場使用 ，否認不予計價及驗收。」系爭契約第25條定有明文。 被上訴人安裝之電錶非工程標單所約定之廠牌，除無法 證明為同級品外，亦未踐行上開程序，則上訴人主張依 合約25條之約定不予計價，自屬有據。鑑定報告認不得 扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件七第1頁編號5) ，尚無可採。 　　編號94「自動功率因數調整器」部分： 　　 ⑴上訴人主張依工程標單第2頁㈠開關箱設備工程3m，本品 項之自動功率因數調整器，為6段式(動作時間1-300秒 可調及附諧波過高不得投入裝置，備註廠牌：CIRCUTOR .QTC.CTE)，單價為5萬0,190元，可設定溫度參數、連 線參數，與日後裝設太陽能板相連，但被上訴人所施作 者為一般品牌，偵測敏感度及準確度差異極大，亦無上 述功能，網路詢價為3,900元(見原審卷㈡第523、525頁) ，並非同級品，依系爭契約第25條約定，不應予計價。 　　　⑵被上訴人固不否認所安裝之自動功率因數調整器非「CIR CUTOR.QTC.CTE」廠牌，惟辯稱功能並無差異。然就其 功能並無差異部分，則迄未舉證以實其說。況且，被上 訴人亦自認因其下包廠商未使用合於規定之廠牌，已對 下包廠商國鈺水電行另訴請求賠償。依系爭合約第25條 約定，變更材料之廠牌應踐行一定之程序，並獲上訴人 同意始可，被上訴人既未踐行上開程序，上訴人主張不 予計價，應屬有據。鑑定報告認不得扣款之結論(參鑑 定報告附件七之附件七第1頁編號㈠3m)，尚無可採。 　　編號95「施設兩顆5KVAR電容器並附特製鐵殼」部分： 　　 ⑴上訴人主張依工程標單第2頁㈠開關箱設備工程3n，施設 的鐵殼附放電電阻，每KVAR損失要低於0.25W，數量2只 ，每只2萬8,350元，備註廠牌：CIRCUTOR.QTC.CTE(見 原審卷㈠第186頁)。但被上訴人於現場所施設者僅為一 般品牌，未附安全隔離之鐵殼(見原審卷㈡第527、529頁 )，並非同級品，依系爭契約第25條約定，不應予以計 價。 　　　⑵被上訴人固不否認所安裝自動功率因數調整器非「CIRCU TOR.QTC.CTE」廠牌，惟辯稱功能並無差異。然就其功 能並無差異部分，則迄未舉證以實其說。況且，被上訴 人亦自認因其下包廠商未使用合於規定之廠牌，已對下 包廠商國鈺水電行另訴請求賠償。依系爭合約第25條約 定，變更材料之廠牌應踐行一定之程序，並獲上訴人同 意始可，被上訴人既未踐行上開程序，上訴人主張不予 計價，應屬有據。鑑定報告認不得扣款之結論(參鑑定 報告附件七T-UP附件七第1頁編號㈠3n)，尚無可採。 　　編號96「施設4顆10KVAR電容器並附特製鐵殼」部分： 　　 ⑴上訴人主張依工程標單第2頁㈠開關箱設備工程3o，施設 的4顆電容器(附鐵殼)，以防止電組爆裂時失火，每KVA R損失要低於0.25W，每只3萬8,325元，備註廠裨：CIRC UTOR.QTC.CTE(見原審卷㈠第186頁)。但被上訴人於現場 所施設者僅為一般品牌，未附安全隔離之鐵殼(見原審 卷㈡第531、533頁)，並非同級品，依合約第25條約定， 不應予計價(計算式：38,325×4＝153,300)。 　　　⑵被上訴人固不否認所安裝自動功率因數調整器非「CIRCU TOR.QTC.CTE」廠牌，惟辯稱功能並無差異。然就其功 能並無差異部分，則迄未舉證以實其說。況且，被上訴 人亦自認因其下包廠商未使用合於規定之廠牌，已對下 包廠商國鈺水電行另訴請求賠償。依系爭合約第25條約 定，變更材料之廠牌應踐行一定之程序，並獲上訴人同 意始可，被上訴人既未踐行上開程序，上訴人主張不予 計價，應屬有據。鑑定報告認不得扣款之結論(參鑑定 報告附件七T-UP附件七第2頁編號㈠3o)，尚無可採。 　　小結：關於附表乙-2未施作或施作有瑕疵之工程，上訴人 可請求被上訴人扣還之工程款為249萬7,708元。加計附表 乙-1後，上訴人可請求被上訴人扣還之工程款合計為305 萬9,160元(計算式：561,452＋2,497,708＝3,059,160)。 　㈣承前所述，被上訴人可請求上訴人給付之追加減工程款為126 萬0,444元；經與上訴人請求扣還之工程款305萬9,160元為 抵銷後，被上訴人已無追加減工程款可以請求。而上訴人可 請求扣還之工程款應為179萬8,716元(計算式：3,059,160－1 ,260,444＝1,798,716)。 　㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民 法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。 本件上訴人對被上訴人之請求權，係以支付金錢為標的，且 屬無確定期限之給付，被上訴人於受催告後仍未給付，始負 遲延責任。茲上訴人以「民事答辯暨反訴起訴狀」繕本送達 進行催告，該反訴起訴狀繕本係於109年3月30日送達被上訴 人，為兩造所不爭執(見本院卷㈡第143頁筆錄)。被上訴人迄 未給付，應自送達翌日起負遲延責任。準此，上訴人請求加 計自109年3月31日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延 利息，核無不合。 　㈥上訴人依據系爭契約第8條、第13條、第25條、兩造間之追加 減工程協議(含客變單或工務會議紀錄等)、不當得利等之規 定，請求被上訴人扣還工程款並以之與被上訴人請求之追加 減工程款為抵銷，既有理由，則其另依民法第492條、第494 條、第495條第1項、第227條、第226條第1項等規定為請求 部分，即毋庸再為論述。至於不應准許部分，其依上開規定 所為請求，因未經定期催告修補或定期催告補正，亦未證明 有其他損害，亦無理由。 　㈦另被上訴人雖請求傳訊土木技師公會之鑑定技師到庭作證， 惟鑑定技師之鑑定意見，已充分明確且詳細記載於鑑定報告 中，且本院已於準備程序中命兩造針對鑑定結果表示意見， 並就鑑定人之鑑定意見可採與否，踐行調查證據之程序而分 別論述如前，故被上訴人聲請傳訊鑑定人到庭，即無必要， 附此敘明。 六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第8條、第13條之約定，及 民法第490條、第491條承攬之法律關係，請求上訴人給付追 加減工程款，為無理由，不應准許。被上訴人依據系爭契約 第8條、第13條、第25條、兩造間之追加減工程協議(含客變 單或工務會議紀錄等)、及不當得利等之規定，請求被上訴 人扣還工程款179萬8,716元，及自109年3月31日起至清償日 止，按年息5％計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許； 逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審關於命上 訴人給付、及駁回上訴人前開應予准許部分之請求，自有未 洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、四項所示。至於上開 不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。 七、兩造就本判決所命給付，均陳明願供擔保請准宣告假執行及 免為假執行，均無不合，爰酌定相當之金額准許之。至於上 開不應准許部分，上訴人所為假執行之聲請即失所附麗，應 併駁回之。　 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日 　　 工程法庭 審判長法　官 陳得利 　　　　　　　　　　　　　　 法　官 廖欣儀 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 高英賓 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 書記官 吳伊婷 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日 附表一： 兩造之請求及原審之認定，以及上訴之範圍： (本訴部分)： 群陽請求之工程款 鑑定報告 一審認定 台灣國際主張 無爭議項目： 68萬3619元 有爭議項目：129萬6687元 合 計：198萬0306元 (未鑑定) 118萬9280元 68萬3619元 118萬9280元 187萬2899元 (A) 68萬3619元 48萬0170元 116萬3789元 (B) (反訴部分)： 台灣國際主張抵銷 鑑定報告 一審認定 台灣國際上訴主張 未施作或有瑕疵：420萬5814元 逾 期：379萬8805元 合 計：800萬4619元 93萬8300元 0元 71萬1580元 0元 71萬1580元 (C) 420萬5814元 0元 420萬5814元 (D) 反訴聲明：649萬2128元(暫估) (A)－(C)＝116萬1319 (D)－(B)＝304萬2025元 附表甲-1：上訴人同意給付之追加減工程款 編號 工程項目 無爭議金額 (新臺幣元) 1 擋土牆施作 300,000 2 表土磚塊過多，清運費用補貼 196,800 3 鋼筋材料追減 -716,696 5 安全支撐施工構台加大 85,500 7 二至七樓A+D戶b1樑延伸 15,192 8 固定式曬衣架 -16,000 9 一樓結構B3樑變更、一樓店鋪鋁窗由W9(440*355)改為(60*100)2樘 21,386 10 追加BCW裸銅線30mm2及鋁製T型電纜拉線架 242,736 11 一樓牆加厚至20cm，牆筋加大至#4 33,643 12 W15(100*240)、W18(80*180)變更為(100*80)、(80*80) 39,202 14 消防設計圖審變更作業費用 32,000 15 2F多功能會議室變更 7,698 16 玻璃欄杆顏色變更 23,019 17 七樓住戶內火警偵探器型式變更 78,176 18 玻璃磚W14(132*240)變更為鋁窗(132*180) 592 20 S1.S2戶管道收尾 40,000 21 汽車升降機變更(B1.B2捲門倒垂版打除) 29,300 22 D7門變更為自動門 25,326 23 烤漆龍骨梯 35,000 25 室內地磚變更 3,510,522 26 室內地磚變更(追減原估價) -2,749,014 27 公共樓梯級高及平台貼石英20*20石英磚 78,294 28 公共樓梯級高及平台貼石英20*27石英磚 78,914 29 車道貼10*10車道磚+抿石子收邊 53,871 31 車道百葉窗及店鋪假窗 15,125 32 殘障樓梯防護緣施作 190,000 33 室內壁磚變更 308,598 34 外牆抿石子工資追加(加咖啡石.黃木紋石.黑膽石) 86,270 35 W10.W19.W20玻璃追加 490,441 35-1 W10.W19.W20玻璃原合約(第13頁,七.一.2~七.一.4)退回 -264,750 36 外牆抿石子材料追加(加咖啡石.黃木紋石.黑膽石) 0 37 機械停車空間封版(請照用) 75,000 38 B2F第11~18機械停車消檢前改回平面車位 50,000 39 外牆石材工程(未稅) 1,257,143 40 外牆石材工程(已付款.已開發票) -800,000 41 補貼模板車資 20,000 42 烤漆鋁包版 -851,170 43 油脂截油槽 -48,400 44 汽車升降梯 -1,042,650 45 無障礙車位修改及綠化變更 6,000 46 新增7F.8F玻璃欄杆、W10推射窗玻璃 150,748 47 三樓露臺追加 29,070 48 頂樓鷹架及帆布網追加 13,920 49 廁所壁磚變更 132,836 51 地下室增作排風扇防護罩.水箱頂浴留孔蓋 13,060 52 2F~7F E.J.K戶廁所Wb1.Wb2.Wb3不施作 -65,368 53 房間地坪原貼60*60磁磚，改打底即可 -1,031,532 54 退回1F鋁窗 -142,105 55 1F壓花地坪 95,800 56 退回合約內:店鋪夾層金屬欄杆.D14.D10.D10-1.採光罩側面玻璃 -344,033 57 藍光星石材(水沖面) 29,956 58 三合一通風門 13,600 59 D9-1(90*220)二次工程房間門變更為防火門 232,300 60 弱電工程追加 395,376 62 消檢後偵煙探測器延伸 44,000 63 8F鋼網牆.三合一通風門 107,023 64 8F S7戶浴室增大.洗手台區增加地壁磚 72,662 65 電信竣工查驗技師簽證費 35,000 66 店面室內樓梯級高及平台貼拋光石英磚 -14,214 67 店面室內樓梯級深貼拋光石英磚 -10,856 68 鋼構檢舉違建拆除費用 22,000 70 8F五樘住戶大門變更為防火門,依照合約單價差額(19500-14000*5=27500)追加 27,500 71 退6F烤漆格柵欄杆19.8m(3040元*19.8=60192) -00,192 總 計 683,619 附表甲-2：兩造有爭議之追加減工程款 編號 工程項目 鑑定報告建議之金額(被上訴人主張之金額) 上訴人主張應給付之金額 本院認定上訴人應給付之金額 (新臺幣元) 4 8樓樓承版、鋼網牆鋼筋 70,000 0 70,000 6 擋土強加深至4m(原設計3m)、機械設備基礎變更 293,638 232,748 232,748 13 8樓變更 22,626 7,610 7,650 19 地下一、二樓汽車超升降機大門打石及清運 9,400 －1,001 －1,001 24 地下室甲踏花板600*850 0 0 0 30 配合W10.W19.W20崁縫、打石、泥作修補 75,200 45,200 45,200 50 W20追加鷹架 23,680 0 0 61 玻璃變更6mm灰玻.8mm灰玻.10mm灰玻 385,460 177,913 204,528 69 鋼構復原費用 166,176 20,000 20,000 72 一樓地坪壓花工程超過地界線範圍之部分；【明細:整地47,600元；土尾壓送10,000元；壓花29,900元；3000PSI混凝土33,000元；鄰房粉光80,000元；鋼筋36,000元】 140,700 0 0 73 增作鄰房砌花崗石塊(含水泥沙)點工費用 0 0 0 74 增作一樓汽車升降車道口epoxy點工費用 0 0 0 75 增作地下一樓機車格畫線費用 2,400 -2,300 －2,300 76 依據8樓S7房間變更圖面，增加樓板與牆面費用※牆面增加8.43m2，樓板增加5.26m2。【明細:3000PSI混凝土4,000元；模板工資7,587；鋼筋加工及綁紮4,950元】 0 0 0 77 請石材廠商代打石材系矽利康(連工帶料) 0 0 0 總 計 1,189,280 480,170 576,825 附表乙-1：被上訴人同意扣減之未施作或施作有瑕疵之工程款 編號 工程項目 鑑定報告建議金額 (被上訴人不爭執) 1 平頂燈出線口/安裝工資 -25,284 2 白熾壁燈出線口/安裝工資 -1,785 3 LED庭園景觀投樹燈/安裝工資 -420 4 感應式控制開關(未施作數量線材未扣) -13,860 7 不銹鋼防蟲網罩2" 0 8 未施作接地檢視箱(CASE依實際需求尺寸製作) -5,040 10 浴缸配件全(含矽利康施打) -4,200 11 檯面式廚房混合龍頭 -2,100 12 恆壓加壓汞浦0.5HP(含無水斷電裝置)(承商委託業主提供) -83,160 14 滴灌定時開關及雨控器組 -13,860 15 滴灌電磁閥組1/2" -3,465 16 滴灌電磁閥組3/4" -4,515 17 PVC滴灌控制電纜1.25mm*3/C -918 22 緩衝式逆止凡而10K 2"(合約26條 察覺未經同意材料不計價)(更正未排水設備工程項目32砲金銅逆止凡10K 2") -6,720 23 高籠型落水頭2" PD-739(未施作不計價數量) -15,120 24 花圃落水頭2" PD-739A(附不銹鋼網) -7,384 25 方形防臭地板落水頭2"PK-536(房屋臭味飄散察覺未施作) -11,000 26 不銹鋼魚眼網罩6"PQ-311(未施作數量) -2,520 27 屋頂防蟲通氣罩4"PQ-266 -1,840 34 D4(90*220)鐵板門(未辦理追減) 0 36 金屬門水泥砂漿嵌縫(未依合約施作) -64,505 37 木門水泥砂漿嵌縫(未依合約施作) -6,881 40 木門內外填矽利康 -7,860 41 鋁門窗填矽利康(DWa2 DWa3未辦理追減) -1,726 48 減速及警召設備，車道警示燈 -20,000 62 汽車升降機截水溝W=25cm(未依合約規格施作) -7,672 63 車道截水溝蓋W=25cm(未依合約規格施作) -9,795 73 供水管路震動/摩擦等噪音問題改善 -50,000 85 IC刷卡式電表1∮3W 110/220V 50A電子式 -3,864 86 IC刷卡式電表1∮3W 110/220V 50A電子式 -7,728 87 電梯引導磚30*60CM 0 90 電梯保護措施 -8,230 97 待鑑定項次112 合約8 沉水全鑄式汙水放流泵缺失造成糞池廢水溢流損害 -50,000 100 自來水.電力.電信/NCC檢驗.消防.汙水申請費(合約估價已包含NCC檢驗費用) 0 101 排水管路系統，配管時斜率不正確之瑕疵:系爭工程排水管系統，原告於配管時有無斜率不正確之施作缺失，並致1、2樓大廳及樓板漏水情況?若為肯定，此項瑕疵補正之金額為何? -120,000 總 計 -561,452 附表乙-2：兩造有爭議之未施作或施作有瑕疵之工程款 編號 工程項目 鑑定報告 建議金額 上訴人主張應扣減之金額 本院認定之金額(新臺幣元) 5 防雨型大面板夜光單切開關15A250V(附蓋板) -3,468 -4,624 -4,410 6 防雨型雙連暗插座15A-125V(附蓋板) 0 -18,605 -1,220 9 照明器具設備工程工資 -3,000 -42,138 -28,481 13 埋入型檢修閘閥箱(粉體烤漆SUS*304-2.0) -276,900 -283,290 -283,290 18 給排水設備工程項目20砲金銅閘門凡而10K 1/2" -12,000 -18,963 -12,900 19 排水設備工程項目21砲金銅閘門凡而10K 3/4" -8,280 -13,041 -8,280 20 排水設備工程項目22砲金銅閘門凡而10K 1" 0 -19,740 0 21 排水設備工程項目29灰口鑄鐵閘門凡而(法蘭口)10K 5" 0 -4,830 -4,830 28 被覆不銹鋼熱水管1/2"*0.8mm(被覆厚度≧6mm) 0 -12,751 0 29 給排水設備工程工資 -70,000 -567,039 -567,039 30 電梯坑內1:2防水粉光 0 -29,078 -29,078 31 陽台地坪+牆面H30cm 0 -720 -640 32 牆面水泥砂漿粉光+硬化劑 0 -15,318 -15,318 33 梯背1:3水泥粉光虹牌水泥漆 0 -8,800 -5,600 35 輕隔間牆面貼5mm墨色玻璃 0 -5,904 -5,904 38 鋁門窗水泥砂漿嵌縫(DWa2 DWa3未辦理追減) 合併編號98 39 電梯門水泥砂漿嵌縫(貼壁磚收尾) 0 -40,000 -18,000 42 外牆4×25咖啡色瓷磚(2M陽台/一樓花台) 未表示意見 -12,453 -12,453 43 外牆4×25咖啡色瓷磚(材料)(2M陽台/一樓花台減) 0 -10,314 -10,314 44 2M陽台/一樓花台鋼筋/模板/水泥 0 -50,000 -2,964 45 水箱頂1:3水泥粉光 0 -14,584 -14,584 46 電梯引導磚30*60CM 0 -4,000 -4,000 47 梯廳入口D7處截水溝蓋W=25cm 0 -4,087 -4,087 49 室內樓梯間之扁鐵欄杆+櫸木質扶手 0 -141,082 0 50 項次七.69-Wa9(262*150)玻璃鋁窗 0 -19,983 -19,983 項次七.69-6mm清玻 項次七.71-Wall(105*150)玻璃鋁窗 項次七.71-6mm清玻 十三.五-施工圖及竣工圖繪製費 0 -157,500 -157,500 51 弱電及資訊設備工程 0 -335,250 0 52 ABS銘牌不全，無迴路標示及單線圖說 0 -46,542 -31,062 53 陸上型立式不銹鋼自來水揚水泵浦7.5HP 0 -163,800 -163,800 54 沉水全鑄式廢水泵浦0.5HP 0 -12,075 -12,075 55 沉水全鑄式廢水泵浦2HP 0 -117,600 -117,600 56 沉水全鑄式汙水放流泵浦2HP 0 -58,800 -58,800 57 平頂清水模磨平刷虹牌水泥漆 0 -45,245 -45,245 58 平頂矽酸鈣板天花板+防霉油漆 0 -30,000 -30,000 59 更正為工項編號七.15-D8(153*220)一小時防火門、遮煙 0 -9,000 0 60 公共空間樓梯間之扁鐵欄杆+櫸木質扶手 0 -266,305 0 61 管道間及穿牆管填封阻火材料(管道間孔洞修補) 0 -41,291 -41,291 64 各房間裂痕嚴重修補問題 0 未主張金額 0 65 各戶灌漿不實與門片未崁縫造成之隔音改善問題 0 未主張金額 0 66 多戶排水滴水聲噪音改善 0 未主張金額 0 67 多戶衛浴水開關閥無預留維修孔位置 0 -138,000 -24,150 68 交屋清潔不當造成石材白化問題 0 -20,000 0 69 馬桶安裝不良 沖水問題/汙水造成汙染問題 0 -35,000 0 70 1樓地板、門窗塞水路矽利康未完成施工 0 -6,800 0 71 B2防水/天花板牆壁裂痕未修補 0 未主張金額 0 72 給水無環狀配管導致各戶同時使用供水不及問題-分戶水表無法 0 未主張金額 0 74 A、D房型浴室門無法開/撞淋浴拉門被迫改門方向使用不便 0 -30,000 0 75 頂樓燈具電力漏電造成LED燈具閃爍無法斷電問題 0 -12,000 0 76 弱電線路不通處理問題 0 -15,000 0 77 2%合約數量磁磚備品 0 未主張金額 0 78 地下室化糞池溢流 積坑清理消毒 未主張金額 0 79 衛浴損壞(淋浴龍頭×1、臉盆龍頭×1、臉盆×1) 0 -4,952 -4,952 80 各戶大門高低差 吊畫軌道施工修補費用 0 -12,000 -12,000 81 車道燈材料更換/安裝更換 0 -4,200 -4,200 82 B2二處地板未完成 0 未主張金額 0 83 RCSW整套型遠端控制開關3P 100AF 30AT(採先偵測後投入方式.附MOT，UVT，欠相及控制) 0 -68,670 -68,670 84 RCSW整套型遠端控制開關3P 100AF 30AT(採先偵測後投入方式.附MOT.UVT，欠相及控制) 0 -45,780 -45,780 88 (汽車位)輪檔短少施作3組、車位未畫線3個及防撞條短少施作4條 -3,200 -5,600 -5,600 89 電梯地坪大理石 0 -30,000 -30,000 91 電梯間防落網 0 -40,000 -40,000 92 代墊群暘申改安裝契約用電(107/11/09群暘將電錶取回) 0 -50,000 -50,000 93 微處理型多功能電錶96*96(含3-31次諧波顯示)(CIRCUTOR.QTC.CTE) 0 -60,900 -60,900 94 APFR6段式(動作時間1-300秒可調及附諧波過高不得透入裝置)(CIRCUTOR.QTC.CTE) 0 -50,190 -50,190 95 SC 3∮260V 5KVAR(鐵殼附放電電阻)每KVAR損失低於0.25W(內含SC.FUSE.MC)(CIRCUTOR.QTC.CTE) 0 -56,700 -56,700 96 SC 3∮260V 10KVAR(鐵殼附放電電阻)每KVAR損失低於0.25W(內含SC.FUSE.MC)(CIRCUTOR.QTC.CTE) 0 -153,300 -153,300 98 鋁門窗水泥砂漿嵌縫(業主指定施工廠商施工報價已包此工項) 0 -114,875 -114,875 99 鋁門窗填矽利康(業主指定施工廠商施工報價已包此工項) 0 -65,643 -65,643 總 計 -376,848 -3,644,362 -2,497,708

2024-10-04

TCHV-111-建上-79-20241004-1

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臺灣雲林地方法院

國家賠償

臺灣雲林地方法院民事判決 112年度重國字第2號 原 告 章○豪 住詳卷 章○庭 章○心 兼 上二人 法定代理人 陳○瑄 上四人共同 訴訟代理人 吳文城律師 林盈萱律師 被 告 行政院農業部農田水利署 法定代理人 蔡昇甫 訴訟代理人 陳中堅律師 上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國113年9月12日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告章○豪、章○庭、章○心新臺幣捌拾柒萬元，及自 民國一一三年六月二十二日起至清償日止，按年利率百分之五計 算之利息。 被告應給付原告陳○瑄新臺幣壹佰玖拾萬肆仟捌佰肆拾壹元，及 自民國一一三年九月十二日起至清償日止，按年利率百分之五計 算之利息。 原告之其餘訴駁回。 訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔百分之五十三，餘由原告 負擔。 本判決第一項於原告章○豪、章○庭、章○心以新臺幣貳拾玖萬元 供擔保後，得假執行。 本判決第二項於原告陳○瑄以新臺幣陸拾參萬伍仟元供擔保後， 得假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未 滿12歲之人；所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人。行政機 關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規 定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之 當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利 與權益保障法第2條、第69條第1項第4款、第2項定有明文。 查本件被害人章○瑋（民國00年00月生，真實姓名年籍資料 詳卷，下稱甲男）為未滿18歲之人，依上開規定，本院不得 揭露甲男及其親屬之真實姓名、住所等足以識別其身分之資 訊，本判決就相關人等之姓名、住居所資料均隱匿，詳細身 分識別資料詳卷內所載，先予敘明。 二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人喪 失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序 在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然 停止；第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於 有訴訟代理人時不適用之；聲明承受訴訟，應提出書狀於受 訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168、170、173 、176條分別定有明文。查㈠甲男之父章○文於112年7月4日提 起本件訴訟後，嗣於審理中之113年4月18日過世，繼承人即 其子女章○豪、章○庭、章○心共三人，業據其等於113年6月2 0日具狀聲明承受訴訟；㈡章○豪為00年0月生，故於其承受本 件訴訟時，依民法第12條規定，其尚未成年。惟章○豪已於 訴訟繫屬中成年並取得訴訟能力，是其法定代理人即陳○瑄 之代理權應已消滅，業據其於成年後具狀聲明承受訴訟，以 上經核於法均無不合，且繕本均送達予對造，是均已合法承 受訴訟，且因兩造均有訴訟代理人而訴訟程序未停止。 三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。 查㈠本件章○文起訴時，請求被告應給付其新臺幣（下同）6, 117,149元，因章○文於訴訟中過世，承受訴訟人即章○豪、 章○庭、章○心三人變更聲明為請求被告給付216萬元及法定 利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，參諸上開規定，應予 准許。㈡本件追加原告即甲男之母即陳○瑄之訴部分，係基於 本件車禍造成甲男傷重身亡，致原告陳○瑄受有扶養費之損 害，亦感精神上痛苦等情，且追加前後主要爭點有共同性， 各請求利益在社會生活上可認為關連，就原請求之訴訟及證 據資料，得於追加請求之審理予以利用，應認基礎事實同一 ，且對於被告之審級利益及防禦權之保障無重大影響（最高 法院106年度第13次民事庭會議106年民議字第1號提案決議 意旨參照），核與民事訴訟法第255條第1項第2款規定，亦 應准許上開訴之追加。 四、再按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務 機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償時，請求權人得提起損 害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分 別定有明文。本件章○文及原告陳○瑄起訴前曾以書面向被告 請求國家賠償，經被告分別出具拒絕賠償理由書據局賠償， 有被告112年6月19日農水雲字第1126606124號函、113年7月 22日農水雲字第1138606605號函暨拒絕賠償理由書附卷可稽 ，是原告提起本件國家賠償訴訟，已踐行上開法定先行程序 。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張：甲男於112年1月11日晚間6時14分許，騎乘 車牌號碼000-0000號重型機車，沿雲林縣虎尾鎮三合里防汛 道路（下稱系爭防汛道路）由南往北行駛，行至系爭防汛道 路芳安48北3電桿前時，因被告所管理之系爭防汛道路管理 欠缺，未採取防止危險或損害發生之具體行為（如禁止公眾 用路人將系爭防汛道路作為一般道路使用，自應設置禁止通 行之標誌，並採防止通行之必要措施，然被告卻容許系爭防 汛道路作為「虎尾大三合華廈」的施工道路，任意擺放紐澤 西護欄，無實質阻攔車輛通行之功能，使系爭防汛道路欠缺 通常安全性），以及紐澤西護欄設置欠缺通常安全性（未依 據道路交通標誌標線號誌設置規則，於夜間紐澤西護欄方裝 置能夠自動發光的裝置，使行駛之用路人能清楚辨識前方之 狀況），使甲男騎乘機車誤入該禁止一般民眾通行之系爭防 汛道路後，未能辨識前方設置不當之紐澤西護欄而未即時作 出反應，導致直接撞擊紐澤西護欄騰空飛起倒地後，遭超速 之訴外人魏彥宗駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車輾壓 ，造成甲男因顱骨破裂骨折出血、中樞神經休克而死亡。章 ○文為被害人甲男之父，已因本件事故為甲男支出殯葬費用1 6萬元，且受精神慰撫金之損害。嗣章○文於本件審理中之11 3年4月18日死亡，原告章○豪、章○庭、章○心得繼承章○文上 開請求權，請求被告給付原告216萬元。原告陳○瑄為被害人 甲男之母，已因本件事故受有扶養費1,039,788元、精神慰 撫金200萬元之損害。為此，爰依國家賠償法第3條第1項、 民法第184條、第192條、第194條規定，提起本件訴訟等語 。並聲明：被告應給付原章○豪、章○庭、章○心216萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息；被告應給付原告陳○瑄3,039,788元，及自民事追加 原告狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、系爭防汛道路位於雲林縣○○鎮○○○段00000地號土地，為被告 所管理之水利用地。系爭防汛道路係供巡防維護管理專用， 非相關車輛不得通行，此有農業部農田水利署雲林管理處（ 下稱雲林管理處）於該路段入口處設置明顯公告：「巡防維 護管理專用，非相關車輛請勿進入」，闡明系爭防汛道路之 用途及限制，又依雲林管理處現存之資料顯示，為防止一般 民眾人車進入，影響巡防功能，雲林管理處於110年11月7日 即在上開公告後方不遠處，設置移動式紐澤西護欄，以管制 車輛進入系爭防汛道路，故系爭防汛道路並非可供一般民眾 通行，甲男於112年1月11日18時14分許，騎乘重型機車擅自 闖入上開巡防維護管理專用之路段，造成本件事故，被告雖 深表同情，然被告已善盡管理之義務，並無任何疏失，自無 任何國家賠償法第3條第1項之責任可言。 ㈡、又原告指稱系爭防汛道路之紐澤西護攔未設置發光裝置及照 明設備不足亦與事實不符，系爭防汛道路入口及肇事地點均 有夜間照明設備，事發地點夜間照明充足，且一開始移動式 紐澤西護欄設置於路口，是因訴外人高蓋營造有限公司（下 稱高蓋公司）在建案施工期間移至肇事地點，不是被告設置 不當，原告似應對高蓋公司主張損害賠償方為適法。 ㈢、財團法人成大研究基金會就本件事故出具之鑑定報告書（下 稱「鑑定報告書」）雖有提到移動式紐澤西護欄上面沒有反 光標記，但從照片可以看出夜間有反光，且本件發生的地點 有路燈照明，所以本件事故主因應為甲男無照駕駛，且夜間 車速過快，與有無反光設置無因果關係。縱認被告對系爭防 汛道路之管理有疏失，甲男未達考照年齡，無照駕駛又超速 行使應為肇事主因，對於「鑑定報告書」認定之過失責任比 例，歉難苟同。 ㈣、對於原告章○豪、章○庭、章○心請求之喪葬費用之金額不爭執 ，原告陳○瑄請求之扶養費計算之公式及金額沒有意見，但 原告請求之精神慰撫金金額過高等語，資為抗辯。 ㈤、並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠、甲男於000年0月00日下午6時14分許，騎乘車牌號碼為000-00 00號重型機車，於雲林縣虎尾鎮三合里防汛道路由南往北行 駛，行至芳安48北3電桿前時，撞擊被告設置之紐澤西護欄 ，致甲男前飛倒地，而遭對向駛來之魏彥宗所駕駛車牌號碼 為0000-00號自用小客車迎面撞擊，致甲男顱骨破裂骨折出 血、中樞神經休克死亡。 ㈡、被告為系爭防汛道路之管理機關。 ㈢、章○文因本件事故已為甲男支出喪葬費用16萬元。 ㈣、甲男無照騎乘重機車且於事發時超速行駛。 ㈤、被告於系爭防汛道路入口有設置公告：「巡防維護管理專用 ，非相關車輛請勿進入」。 四、得心證之理由： 本件之爭點在於㈠系爭防汛道路之管理有無欠缺及該欠缺與 甲男死亡間有無相當因果關係？㈡若被告對本件事故應負賠 償責任，則原告因甲男死亡而得向被告請求之賠償金額為何 ?㈢甲男就本件事故之發生，是否與有過失，比例為何？ ㈠、按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或 財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條 第1項定有明文，又所謂公共設施之設置有欠缺，係指公共 設施建造之初，即存有瑕疵而言；管理有欠缺者，係指公共 設施建造後未妥善保管，怠為修護致該物發生瑕疵而言。又 上訴人管理之路段既留有坑洞未能及時修補，又未設置警告 標誌，足以影響行車之安全，已不具備通常應有之狀態及功 能，即係公共設施管理之欠缺，被上訴人因此受有身體或財 產之損害，自得依國家賠償法第3條第1項及第9條第2項規定 請求上訴人負賠償責任(最高法院84年度臺上字第1004號裁 判意旨及73年臺上字第3938號判決意旨參照)。再按國家賠 償法第3條所定之國家賠償責任，係採無過失主義，即以該 公共設施之設置或管理有欠缺，並因此欠缺致人民受有損害 為其構成要件，非以管理或設置機關有過失為必要，亦有最 高法院85年臺上字第2776號判決可參。準此，國家賠償法第 3條第1項規定所謂之公有公共設施設置或管理有欠缺，係指 公共設施之建造或建造後之維持、修繕及保管等不完全，以 致該公共設施欠缺通常應具備之安全性而言。此外，公共設 施依其本來之用途予以使用時，雖已具備通常所應有之安全 性，然於以不合其本來用途予以利用時，即不符合該利用之 安全性者，如該利用行為業已一般化且為管理之機關所能預 見者，仍應對之採取必要之安全措施，如未為此項措施，當 亦屬設置或管理有欠缺。 ⒈查系爭防汛道路上鋪設有柏油路面，路寬為6公尺，有雲林縣 警察局虎尾分局交通分隊道路交通事故現場圖、道路交通事 故調查報告表、現場照片等件在卷可憑。又系爭防汛道路在 三合大圳橋入口（即南往北入口）處往前之左側可見雲林管 理處設置「巡防維護管理專用，非相關車輛請勿進入」之標 示牌，右側為高蓋公司建案之工地；在新吉橋入口（即北往 南入口）處之右側亦設有上開標示牌等情，則系爭防汛道路 鋪設柏油地面，雖其原定之使用目的在巡防維護管理之用， 惟未禁止車輛通行，足認系爭防汛道路自屬公共設施。 ⒉被告雖辯稱其在110年11月7日即在上開標示牌後方不遠處， 設置移動式紐澤西護欄，以管制車輛進入系爭防汛道路，系 爭防汛道路並非可供一般民眾通行云云，惟依被告提出之現 場照片觀之（見本院卷第117頁、第121頁），該移動式紐澤 西護欄與其在110年11月7日在設置移動式紐澤西護欄（見本 院卷第119頁）之位置並不相同，以上開第117頁及第121頁 之現場照片觀之，系爭防汛道路在三合橋大圳入口處並無紐 澤西護欄之擺設且路旁有停放汽、機車，使公眾用路人在外 觀上或功能上無法辨別該路段係防汛道路。而被告為系爭防 汛道路之管理機關，有管理維護之義務而應積極並有效為足 以防止危險或損害發生之具體行為。然被告並未在系爭防汛 道路設置禁止通行之公告，或採取防止公眾往來通行之必要 措施，致一般用路人無法辨別系爭防汛道路並非一般道路而 通行使用，並因系爭防汛道路上擺放之紐澤西護欄夜間未裝 置自主發光裝置，致甲男於夜間騎乘機車超速行經系爭防汛 道路，因對向車輛車頭眩光，而未能及時注意前方有擺放紐 澤西護欄，才會撞擊該紐澤西護欄騰空飛起倒地後，遭超速 之魏彥宗駕駛自用小客車輾壓，造成甲男因顱骨破裂骨折出 血、中樞神經休克而死亡，足見被告就上開管理之欠缺，與 甲男死亡間，具有相當之因果關係。又本件經送請財團法人 成大研究發展基金會鑑定結果，認：魏彥宗駕駛自小客車於 速限30公里防汛道路，以45-50公里的速度超速行駛，未警 覺與注意車前狀狀況，為肇事主因；甲男未達考照年齡無照 騎乘普通重型機車，違規超速行駛與被告對於系爭防汛道路 管理不當，同為肇事次因，有「鑑定報告書」附卷可參，與 本院認定結果相同，被告就系爭防汛道路之管理有欠缺，應 堪認定，被告自應負國家賠償法第3條第1項規定之國家賠償 責任。 ⒊被告雖辯稱系爭防汛道路上之移動式紐澤西護欄係高蓋公司 在施作建案期間，移至本件肇事地點，且本件事故發生時該 段道路係由高蓋公司負維護管理權責，原告應向高蓋公司請 求賠償云云，然國家賠償法第3條所定之國家賠償責任，乃 採無過失主義，本不以管理機關有過失為必要，且依雲林管 理處110年12月7日濁幹線沿線自行車道新建工程（第二工區 ）自行車道B12K+070～B13K+060 AC鋪面會勘紀錄記載之會勘 結論⒉「請嘉銘營造公司將護欄移置約B13K+066處，管制車 輛進入水防道路，該建案施工車輛通行動線路段（約B13K+0 00～066），由其施工廠商高蓋營造有限公司負責該段道路路 面維護，待施工完成後再重新刨鋪5cm AC鋪面」等語（見本 院卷第129頁），可知高蓋公司負責維護之路面僅系爭防汛 道路約B13K+000～066路段，而該紐澤西護欄已先移置在系爭 防汛道路B13K+066處以管制車輛進入，並非由高蓋公司管理 維護。又本件事故發生時系爭防汛道路B13K+066處並未設置 紐澤西護欄以管制車輛進入，且紐澤西護欄夜間未裝置自主 發光裝置之缺失，在客觀上既非無法避免或排除，自不能以 該紐澤西護欄係由高蓋公司自B13K+066處移置他處即可規避 被告之國家賠償責任。被告僅得於賠償損害後，依國家賠償 法第3條第2項規定或契約約定，向高蓋公司求償而已，被告 上開所辯，應屬無據。 ㈡、按國家負損害賠償責任者，應以金錢為之，但以回復原狀為 適當者，得依法請求回復損害發生前原狀；國家損害賠償， 除依本法規定外，適用民法規定；不法侵害他人致死者，對 於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負 損害賠償責任；被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加 害人對於該第三人亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死 者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害， 亦得請求賠償相當之金額，國家賠償法第7條第1項、第5 條 及民法第192條第1項、第2項、第194條分別定有明文。查系 爭防汛道路前述管理上之缺失，與甲男發生本件事故而死亡 有相當因果關係，被告應負國家賠償責任，已如前述，則章 ○文、原告陳○瑄自依上開規定，請求被告賠償損害，於法自 屬有據。又因章○文於本件訴訟繫屬中死亡，則其依上開規 定，就其所得請求被告賠償之支出甲男喪葬費用、非財產損 害等債權，即應由其繼承人即原告章○豪、章○庭、章○心等3 人繼承；茲就原告請求賠償之項目及金額有無理由，審究如 下： ⒈喪葬費用： 　　原告章○豪、章○庭、章○心主張其等之被繼承人章○文已為甲 男共支出殯葬費用16萬元，並提出感恩生命企業社免用統一 發票收據為證，且為被告明示不爭執，堪信屬實，應予照列 。 ⒉扶養費部分： 　⑴按直系血親相互間，互負扶養之義務；受扶養權利者，以不 能維持生活而無謀生能力者為限；前項關於無謀生能力之限 制，於直系血親尊親屬，不適用之，民法第1114條第1款、 第1117條第1、2項分別定有明文。次按直系血親尊親屬受扶 養之權利，應受不能維持生活之限制，此觀民法第1117條規 定自明。所謂不能維持生活，係指不能以自己之財產維持生 活而言。又受扶養權利人請求將來受扶養者，應以事實審言 詞辯論終結時之財產狀況及該財產日後可能消減之情事，推 認其得請求受扶養時之財力能否維持生活（最高法院108年 度臺上字第653號判決意旨參照）。 　⑵原告陳○瑄為甲男之母親，為00年0月0日出生，於000年0月間 與章○文離婚未再婚，而於甲男112年1月11日死亡時為36歲 ，現從事大貨車隨車助理，於111、112年間僅有其他所得均 為3,660元，名下有車輛乙台，財產總額0元等情，業據原告 陳○瑄陳明在卷，並有其戶籍謄本、稅務電子閘門財產所得 調件明細表等件在卷可參，而參諸勞動基準法第54條第1項 第1款規定，勞工強制退休年齡為65歲，是合理推論，原告 陳○瑄於年滿65歲後，已無工作所得，是依原告陳○瑄目前工 作、資產、生活狀況以觀，即堪認難以既有財產收入獨立維 持其生活，而有受甲男扶養之權利，原告陳○瑄請求被告賠 償其於65歲後之扶養費，即屬有據。 　⑶原告陳○瑄於甲男死亡時112年1月11日死亡時為36歲，依內政 部公布之112年臺灣地區女性簡易生命表，尚有之平均餘命 為48.63年，故原告陳○瑄於年滿65歲後可享有之受甲男扶養 年限為19.63年（計算式：48.63年－29年＝19.63年）。原告 陳○瑄請求依112年家庭收支調查報告，彰化縣平均每人每年 支出298,654元計算其應受扶養費用額之基準，為被告所不 爭執，堪予採憑。再衡諸原告陳○瑄除育有甲男外，尚育有 原告章○豪、章○庭、章○心三名子女，則原告陳○瑄請求被告 應賠償甲男應負擔4分之1之扶養費用，自無不合。準此，原 告陳○瑄得請求之扶養費用，依霍夫曼計算法扣除中間利息 後（首期給付不扣除中間利息），核計其金額為1,039,898 元【計算方式為：（298,654元×13.00000000＋（298,654元× 0.00000000）×（14.00000000－00.00000000））÷4＝1,039,8 98.0000000000元。其中13.00000000為年別單利5%第19年霍 夫曼累計係數，14.00000000為年別單利5%第20年霍夫曼累 計係數，0.00000000為未滿一年部分折算年數之比例(231/3 65=0.00000000)。採四捨五入，元以下進位】。從而，原告 陳○瑄此部分請求1,039,788元，未逾上開金額，應予准許。 　⒊精神慰撫金部分：　　　 ⑴按精神慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加 害之程度及其他各種情形核定相當之數額。其金額是否相當 ，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、 地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院85年度臺上字第46 0號判決意旨參照）。 ⑵查，本院審酌章○文、原告陳○瑄為被害人甲男之父、母，被 害人甲男因本件事故死亡，其等自受有難以言喻之傷痛，是 其等請求精神慰撫金，自屬有據。本院審酌章○文之學歷為 高中畢業，生前擔任工地主任，每月薪資約為27,470元；原 告陳○瑄之學歷為高職畢業，目前擔任大貨車隨車助理，每 月薪資約為27,470元，離婚後未再婚等情，為其等所自陳， 及本件事故發生之情節、被害人甲男之傷勢及死亡狀況等一 切情狀，認章○文請求被告賠償精神慰撫金100萬元，應屬適 當，應予准許；原告陳○瑄請求被告賠償精神慰撫金150萬元 ，尚屬允當，應予准許，逾此之請求，則屬過高，不應准許 。 ⑶至原告章○豪、章○庭、章○心等3人雖於被繼承人章○文死亡後 擴張章○文之慰撫金請求而為200萬元，惟按人格權被侵害所 生非財產上損害賠償請求權，除以「金額」賠償之請求權已 依契約承諾，或已起訴者外，不得為讓與或繼承之標的（民 法第195條第2項參照）；乃因非財產上損害賠償請求權具有 專屬性，非被害人本人無從體會其痛苦，該痛苦得請求若干 慰撫金，要非第三人所得判斷，是被害人死亡後，繼承人得 繼承之範圍，應以已依契約承諾，或已起訴之「金額」為限 （最高法院107年度臺上字第3號判決可參）。是章○文於起 訴時既請求慰撫金100萬元，原告章○豪、章○庭、章○心等3 人於承受訴訟後，將章○文請求之扶養費之損害賠償於未逾 起訴請求金額內，改列為精神慰撫金請求，而將原請求之10 0萬元增為請求200萬元，就所增加之100萬元部分，自難准 許，亦即章○文之繼承人（即原告章○豪、章○庭、章○心等3 人）請求之慰撫金，於100萬元範圍內為有理由，逾此範圍 之請求，則不能准許，併予說明。 　⒋綜上，原告章○豪、章○庭、章○心得請求被告賠償之金額為11 6萬元（計算式：殯葬費用16萬元＋精神慰撫金100萬元＝116 萬元）；原告陳○瑄得請求被告賠償之金額為2,539,788元（ 計算式：扶養費1,039,788元＋精神慰撫金150萬元＝2,539,78 8元）。 ㈢、按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第2項定 有明文。該條項之立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意 在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與 親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種 獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規 定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權 行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以 保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有 過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係 ，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉 證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕 被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以 外之利益（最高法院100年度臺上字第1012號判決意旨參照 ）。再按，汽車駕駛人，有下列情形之一者，處6,000元以 上1萬2,000元以下罰鍰，並當場禁止其駕駛：一未領有駕駛 執照駕駛小型車或機車，道路交通管理處罰條例第21條第1 項第1款定有明文。又未領有駕駛執照而駕駛機車者，係違 反道路交通管理處罰條例第21條第1項第1款之規定，自屬違 反保護他人之法律，依民法第184條第2項規定，應推定其有 過失（最高法院97年度臺上字第2095號判決意旨參照）。再 按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目 的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生 亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是 以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。惟所謂被害人 與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果 之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足 當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚 不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。且法院對 於酌減賠償金額若干抑或完全免除，雖有裁量之自由，但應 斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院96年 度臺上字第1169號判決意旨參照）。經查： 　⒈本件事故經財團法人成大研究發展基金會鑑定結果，認：魏 彥宗駕駛自小客車於速限30公里防汛道路，以45-50公里的 速度超速行駛，未警覺與注意車前狀狀況，為肇事主因；甲 男未達考照年齡無照騎乘普通重型機車及違規超速行駛與被 告對於系爭防汛道路管理不當，同為肇事次因，有「鑑定報 告書」附卷可稽。 　⒉原告雖主張甲男無駕駛執照，按諸一般情形，未必發生車禍 死亡之結果，即不得謂甲男無照駕駛行為，就本件事故發生 有相當因果關係，甲男就本件事故與有過失比例應為百分之 10而非百分之25云云，然觀諸本件事故之道路交通事故現場 圖及道路交通事故照片黏貼紀錄表，甲男騎乘機車至撞擊紐 澤西護欄間並無煞車痕，僅在紐澤西護欄上有擦痕（見本院 卷第61頁、第65至67頁），佐以魏彥宗於警詢時稱甲男沒有 減速的直接撞到紐澤西護欄，之後人車倒地，人噴飛到伊車 前，伊來不急煞車，就輾到甲男等語，顯見甲男於本件事故 發生前均無煞車，此結果亦合於財團法人成大研究發展基金 會就之魏彥宗後方車輛之行車紀錄器MP4影像進行分析本件 事故之結論，有「鑑定報告書」在卷可參（見本院卷第194 至213頁），則甲男就本件事故之發生自與有過失。又甲男 無駕駛執照而騎乘機車之行為，製造法律所不容許之風險， 自需自負發生事故之風險，且甲男死亡之結果，係道路交通 安全規則第50條規定許可證照之保護範圍內，可認甲男無照 駕駛之行為，與其死亡結果間，確具有相當因果關係存在， 原告主張甲男未領有駕駛執照與事故發生無關，就此部分不 負過失責任云云，尚非有據，自無足採。 　⒊再者，依財團法人成大研究發展基金會透過警繪道路交通事 故現場圖及道路交通事故照片黏貼紀錄表，Google街景圖、 本院卷內事故地點與系爭防汛道路照片及根據魏彥宗後方車 輛之行車紀錄器影像檔案所完成的影像分析，本件事故肇事 過程為魏彥宗駕駛自小客車在系爭防汛道路北往南超速行駛 ，未注意車前狀況，且因其自小客車超速行使下之車頭眩光 ，導致對向無照駕駛且超速之甲男直接撞擊被告未依道路交 通標誌標線號誌設置規則的設置方式設置且未裝置夜間自主 發光裝置之紐澤西護欄，甲男因而跌落地面，遭魏彥宗駕駛 之自小客車的左前車輪輾壓通過，形成本件肇事型態為「自 撞在先，對撞在後」的交通事故乙節，有「鑑定報告書」在 卷可稽（見本院卷第215至216頁）。又被告為系爭防汛道路 之管理機關，有管理維護之義務而應積極並有效為足以防止 危險或損害發生之具體行為，然並未在系爭防汛道路設置禁 止通行之公告，或採取防止公眾往來通行之必要措施，致一 般用路人無法辨別系爭水防道路並非一般道路而通行使用， 並因系爭防汛道路上未依規定擺放之紐澤西護欄夜間未裝置 自主發光裝置，致使系爭防汛道路欠缺通常應具備之安全性 ，而就公有公共設施之管理有欠缺，然倘非魏彥宗駕駛自小 客車超速行駛致車頭眩光且未注意車前狀況，衡情亦不致發 生本件事故，致甲男顱骨破裂骨折出血、中樞神經休克死亡 ，故本院審酌本件事故發生之原因力，再依魏彥宗為肇事主 因及甲男與被告同為肇事次因之肇事情節過失情節，審酌過 失程度，認被告與甲男之過失程度應各為百分之25，魏彥宗 之過失程度為百分之50，並應以甲男過失程度之比例，減輕 被告應負之賠償責任。依上開說明，本院自得以甲男過失程 度之比例，減輕被告應負之賠償責任。準此，依前開原告所 受損害數額，減輕被告賠償責任後，被告應賠償 　　原告章○豪、章○庭、章○心之金額為87萬元（計算式：116萬 元×75%＝87萬元）；原告陳○瑄之金額為1,904,841元（計算 式：2,539,788元×75%＝1,904,841元）。 五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段及 第203條分別定有明文。查，原告陳○瑄之民事追加原告狀繕 本於113年9月11日送達被告，於同日發生合法送達效力，有 本院電話紀錄附卷可稽，是原告陳○瑄請求民事追加原告狀 繕本送達之翌日即113年9月12日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息，並無不合，應予准許。至章○文於起訴時並 未就請求金額併請求法定利息部分，而係原告章○豪、章○庭 、章○心承受本件訴訟後變更訴之聲明方為利息之請求，自 應以民事準備㈡狀繕本送達被告之翌日起開始計算利息，而 非自起訴狀繕本送達之翌日起算。又民事準備㈡狀繕本送達 於113年6月21日送達被告，於同日發生合法送達效力，有本 院電話紀錄附卷可稽，是原告章○豪、章○庭、章○心請求自1 13年6月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應 予准許，逾此部分之利息請求，應予駁回。 七、從而，原告章○豪、章○庭、章○心、陳○瑄依國家賠償法第3 條第1項及民法第184條、第192條、第194條規定，請求被告 給付原告章○豪、章○庭、章○心87萬元，及自113年6月22日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由；給 付原告陳○瑄1,904,841元，及自113年9月12日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息，為有理由。逾此範圍，則非 有理由，應予駁回。又本件原告勝訴部分，經原告陳明願供 擔保請准宣告假執行，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告 敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應駁回之。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院 斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘 明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項、 第2項。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　3 　　日 民事第二庭 法 官 吳福森 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　3 　　日 書記官　沈菀玲

2024-10-03

ULDV-112-重國-2-20241003-1

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