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返還投資款等

臺灣高雄地方法院民事判決 112年度訴字第37號原告周勝煌周朱淑琇共同訴訟代理人呂昀叡律師被告周鈺展訴訟代理人李嘉苓律師複代理人林昱州律師上列當事人間請求返還投資款等事件，本院於民國113年10月16 日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、本件訴訟標的原為投資契約之法律關係，嗣原告追加民法第 184條第1項後段、第2項等規定為其訴訟標的，核屬請求之基礎事實（被告取得投資款項後拒不歸還）同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2 款、第7款等規定，應予准許。二、原告主張：被告明知自己並無為原告（即被告父母）進行投資之意，竟於民國106年間向原告佯稱：伊會為原告進行投資，保證獲利、不賠本金云云，致原告陷於錯誤，陸續與被告成立投資契約，原告周勝煌並分別於106年3月20日、106 年3月28日、106年5月31日、106年9月13日各匯款新臺幣（下同）2,000,000元（下稱系爭甲款項）、700,000元（下稱系爭乙款項）、300,000元（下稱系爭丙款項）、460,000元（下稱系爭丁款項）；原告周朱淑琇則自107年3月16日起至 4月9日止陸續匯款共500,000元（下稱系爭戊款項）。嗣原告二人於000年0月間終止該等投資契約，並於知悉渠等遭被告詐欺後，旋於113年8月7日、113年9月12日迭以書狀撤銷渠等之意思表示。然被告迄今僅清償系爭乙、丙款項，及陸續清償系爭甲、丁款項中之1,721,993元、306,636元（即人民幣69,000元），是被告自應將系爭甲、丁款項之餘額共43 1,371元返還予原告周勝煌，並將系爭戊款項返還予原告周朱淑琇。縱認系爭戊款項之投資契約成立於原告周勝煌與被告間，被告亦應將系爭戊款項返還予原告周勝煌，爰依投資契約之法律關係、民法第184條第1項後段、第2項等規定提起本訴，並先位聲明：㈠被告應給付原告周勝煌431,371元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，㈡被告應給付原告周朱淑琇500,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，㈢願供擔保聲請宣告假執行；另備位聲明：㈠被告應給付原告周勝煌931,371元，及自訴之變更狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，㈡願供擔保聲請宣告假執行。三、被告則以：系爭丁款項之投資金額僅為450,000元，且未保證不賠本金，其餘10,000元為原告周勝煌基於家用預備金之目的所為之匯款。又系爭戊款項之投資契約成立於原告周勝煌與被告間，而非原告周朱淑琇與被告間。再伊並未詐欺原告，亦有依約進行投資。況原告周勝煌與被告係於107年11 月終止該等投資契約，並就系爭甲、丁、戊款項合意以2,02 8,629元結算（其中就系爭戊款項以306,636元即人民幣69,0 00元結算），被告亦已給付結算金額完畢，自無債務不履行或侵權行為可言，遑論原告二人撤銷渠等之意思表示亦已罹於除斥期間等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事實（訴字㈡卷第324至325頁）：㈠原告周勝煌分別於106年3月20日、106年3月28日、106年5月3 1日、106年9月13日各匯款2,000,000元（即系爭甲款項）、 700,000元（即系爭乙款項）、300,000元（即系爭丙款項）、460,000元（即系爭丁款項）。㈡原告另於107年3月16日至4月9日陸續匯款共500,000元（即系爭戊款項）。㈢就系爭甲款項部分，原告周勝煌與被告有不賠本金之約定；就系爭戊款項部分，被告有承諾不賠本金。㈣嗣該等投資契約於107年間終止。㈤被告於107年11月28日、107年11月29日分別將306,636元（即人民幣69,000元）、1,721,993元匯款予原告周勝煌。五、本院得心證之理由：　㈠系爭戊款項之投資契約成立於原告周朱淑琇與被告間：　　就系爭戊款項之500,000元之交付，係由原告周勝煌分別於1 07年3月16日、同年4月9日各匯款225,000元、10,000元，原告周朱淑琇則於107年4月9日匯款265,000元等節，為兩造所不爭執（訴字㈠卷第89、153頁），而被告曾於107年3月17日（即收受上開原告周勝煌匯款之225,000元後）以簡訊向原告表示：「哈囉老爸老媽，我有收到一筆22.5萬，老爸說是媽媽理財的」等語，並於同年4月14日（即又收受上開原告周勝煌匯款之10,000元、原告周朱淑琇匯款之265,000元後）再以簡訊向原告表示：「04/09有收到爸媽新投入閉鎖2年型（無月配）高風險報酬保本型50萬媽媽、50萬我的，總倉合計100萬到帳進場」等語，此有簡訊截圖（雄司調字卷第2 61、35至37頁）附卷可稽，觀諸其中「老爸說是媽媽理財的」、「50萬媽媽」等內容，顯見依兩造之真意，系爭戊款項之投資人為被告之母即原告周朱淑琇無訛。至原告周勝煌係因消費借貸、贈與乃至委任等法律關係而匯款該225,000元、10,000元，要屬原告二人間之內部關係，無礙兩造明知系爭戊款項之投資契約成立於原告周朱淑琇與被告間之事實，併此敘明。　㈡系爭丁款項之投資金額僅為450,000元：　　原告於起訴狀主張系爭丁款項之投資金額為450,000元（雄司調字卷第10頁），嗣又具狀改稱460,000元（訴字㈠卷第84 頁）云云。然查，被告曾於106年12月23日以簡訊告知原告：「2017/09/13資金投入+45萬元」等語，此有簡訊截圖（雄司調字卷第23頁）在卷足憑，原告當時亦未再為任何異議之表示。此外，原告復又不能舉證原告周勝煌與被告間就系爭丁款項有超過450,000元之投資合意存在，自應認定系爭丁款項之投資金額僅為450,000元。　㈢原告並非受被告詐欺而成立投資契約：　⒈原告固主張：被告明知自己並無為原告進行投資之意，竟向原告佯稱：伊會為原告進行投資，保證獲利、不賠本金云云。然查：　⑴就系爭甲、丁款項部分，被告曾於106年3月22日、3月23日、 3月24日、3月29日匯款至陳雨展國泰世華帳戶共約2,500,00 0元（2,488,000元）乙節，有交易資料明細表（訴字㈠卷第2 93至295頁）在卷足憑。又證人陳雨展於言詞辯論時證稱：伊與被告為投資夥伴，伊與被告合作投資大約在106年前後1 至2年之期間，上開約2,500,000元係被告私人委託伊操作的，伊後來將這筆錢部分投資股票，部分轉給享悅投資公司操作，因為該公司投資績效不錯，投資股票之部分錢後來都有回來給被告，享悅公司之部分則僅匯回一小部分，我們後來也有提起刑事告訴，提告的對象是享悅公司之負責人楊先生等語（訴字㈡卷第84至87頁），核與證人即享富資產管理有限公司負責人吳宗翰於言詞辯論時證稱：伊也有提告享悅公司負責人楊先生，係在臺北提告的等語（訴字㈡卷第138頁）大致相符，並有臺灣新北地方法院108年度金重訴字第11號刑事判決（被告為享悅財務顧問股份有限公司負責人楊東縉等人，吳宗翰則為告訴人之一）存卷可查，可知被告確有將系爭甲、丁款項大部分交付予陳雨展操作投資。此外，原告又不能舉證被告於締約時有何施用詐術之行為及犯意，自難遽論原告係受被告詐欺而成立投資契約。　⑵就系爭戊款項部分，被告於收受該款項後，旋於107年4月11 日將500,000元存入其在元大期貨股份有限公司之帳戶，並於翌日將該500,000元「提款國內轉國外」乙節，有元大期貨股份有限公司對帳單（訴字㈠卷第289頁）附卷可稽，而元大期貨股份有限公司經本院函詢後，覆以：該「提款國內轉國外」，係將其同一期貨帳戶之國內可動用保證金餘額，撥轉500,000元至客保金專戶外幣綜合帳戶，轉為其同一期貨帳戶之國外可動用保證金，其始得從事國外期貨交易，復查被告嗣後交易損益互見等內容，此有該公司113年9月13日元期字第1130002305號函暨所附（訴字㈡卷第359至360頁）在卷足憑，足見被告確有將系爭戊款項從事國外期貨投資。此外，原告又不能舉證被告於締約時有何施用詐術之行為及犯意，自難逕認原告係受被告詐欺而成立投資契約。　⒉從而，原告既不能舉證被告有何施用詐術之行為及犯意，則其依民法第184條第1項後段、第2項等規定，請求被告賠償損害，自屬無據。　㈣兩造就系爭甲、丁、戊款項，業已合意以2,028,629元結算（其中就系爭戊款項部分以306,636元即人民幣69,000元結算）： ⒈被告曾以簡訊將含有「2,028,629－306,636＝1,721,993」內容之電子計算機顯示畫面傳送予原告周勝煌，並向其陳稱：「明天可匯入爸爸的國泰1,721,993元」等語，原告周勝煌亦未為任何異議之表示，此有簡訊截圖（審訴字卷第19頁）存卷可查，佐以被告於107年11月28日、107年11月29日分別將 306,636元（即人民幣69,000元）、1,721,993元匯款予原告周勝煌乙節，為兩造所不爭執（前揭兩造不爭執之事實㈤部分參照），被告並於匯款前揭1,721,993元中之餘款721,993 元時主動註記「245清」等內容（匯款明細表即訴字㈠卷第95 頁參照），顯有結清系爭甲、丁款項共2,450,000元之意，則被告抗辯：原告周勝煌與被告就系爭甲、丁、戊款項係於 107年11月終止該等投資契約，並合意以2,028,629元結算（其中就系爭戊款項以306,636元即人民幣69,000元結算），即非無據。原告主張：原告並不知悉前揭簡訊中各數字之意義，亦不認同其計算方式云云（訴字㈠卷第169頁），顯與常情不符，自非足採。　⒉況依原告提出之錄音譯文（訴字㈠卷第151頁）所示，被告於1 11年4月18日經原告周朱淑琇詢問時，與原告二人有下列對話：　　被告：妳要這樣講，但是我聽爸爸的，我隨便，因為我真的有給爸爸了，當下…… 　　周勝煌：有啦，他會跟我算啦，好啦…… 　　被告：我們那時候算得很…… 　　周朱淑琇：不夠啦，算就不夠……你所有的金流…… 　　周勝煌：好啦，陳年往帳了，妳還在那邊…… 　　被告：妳知道的沒有我跟爸爸多啦……我們不是有一個投資帳戶，那個投資帳戶去贖回……好像是打七打八三折吧，我跟爸爸說這樣是會有違約金，然後爸爸就說沒關係啦……然後我們就一起結，然後我就有截圖給爸爸那個權益數，然後馬上領給爸爸。　　周勝煌：那時候有拿過了，有這個過程。　　被告：有這個過程啦。啊那個時候是多早以前的事情。　　可知兩造於數年後核對帳目時，被告旋即表示該部分業經結算，原告周勝煌當場亦未否認，佐以系爭甲款項之投資憑證記載：委託人倘中途解約，僅得領回部分本金，扣除之本金將作為違約金等內容（雄司調字卷第25頁），足見原告周勝煌與被告就系爭甲、丁、戊款項提前終止該等投資契約，並合意以前揭金額結算無訛。另就系爭戊款項部分，投資契約固成立於原告周朱淑琇與被告間，然實際管理之人為原告周勝煌，此觀諸原告自承周朱淑琇就系爭戊款項之部分資金出自周勝煌（訴字㈠卷第120頁），且被告關於投資內容之報告，多與原告周勝煌進行（雄司調字卷第27頁、審訴字卷第19 頁），所得利潤亦多匯入原告周勝煌之帳戶內（雄司調字卷第32至33頁）自明，原告周朱淑琇亦未否認原告周勝煌就系爭戊款項具有代為管理之權限，自應解為就系爭戊款項部分，係由原告周勝煌代理原告周朱淑琇提前終止投資契約，並合意以前揭金額結算，併此敘明。　⒊從而，兩造就系爭甲、丁、戊款項，既已終止投資契約並合意以2,028,629元結算（其中就系爭戊款項部分以306,636元即人民幣69,000元結算），被告亦將該金額匯款予原告周勝煌完畢（前揭兩造不爭執之事實㈤部分參照），即無債務不履行之問題，是原告依投資契約之法律關係，請求被告返還利益，自屬無據。　　　六、本件事證已臻明確，兩造就系爭甲、丁、戊款項，既經合意以2,028,629元結算，則就系爭丁款項部分，原告周勝煌與被告有無約定不賠本金、保證獲利；就系爭戊款項部分，原告周朱淑琇與被告有無約定保證獲利等節，即與判決結果不生影響，自無再予審究之必要，併此敘明。七、綜上所述，原告依投資契約之法律關係、民法第184條第1項後段、第2項等規定，先位請求：㈠被告應給付原告周勝煌43 1,371元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，㈡被告應給付原告周朱淑琇500,0 00元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；及備位請求：被告應給付原告周勝煌 931,371元，及自訴之變更狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，自應併予駁回。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日民事第五庭法官王耀霆以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日書記官曹德英

2024-10-25

KSDV-112-訴-37-20241025-2

金上訴

臺灣高等法院

期貨交易法

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上訴字第39號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林惟全上列上訴人因期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院113年度金訴字第5號，中華民國113年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵緝字第3429號，移送併案審理案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第14139號、113年度偵緝字第773號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。林惟全犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪，處有期徒刑壹年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰肆拾伍萬玖仟肆佰捌拾捌元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、林惟全明知未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可並發給證照，不得經營期貨經理及顧問事業，竟基於非法經營期貨經理及顧問事業之犯意，未經許可，而為下列行為：㈠、自民國105年10月間起至110年3月間止，以其自行創設之CMoney 個人網頁「期股狙擊手」、社群軟體FACEBOOK社團「股市期貨百萬對帳單-期股狙擊手（即時解盤）」等網頁張貼個人對臺灣加權股價指數期貨操作心得及績效，並陸續於前揭網頁、社團中發送招募會員訊息，以招攬不特定投資者進入付費LINE群組「實戰討論-期股狙擊手」，每人收取入群費用新臺幣（下同）3萬元，保證參加者可提問股票期貨操作、由林惟全提供投資特定股票期貨進出價位、時點，預測漲跌及提供相關投資分析。林惟全並以暱稱「全」在「實戰討論 -期股狙擊手」群組內，於開盤前提供個別標的走勢預測及支撐、壓力點位設定等盤勢規劃分析，盤中操作策略，及作多、作空等進出場時點建議，使投資人得依其分析及建議進行操作，並於盤後提供個人操作對帳單截圖作為操作獲利之證明。林惟全以此方式非法經營期貨顧問業務，共招攬王燕琳、郭朝玄、徐玉蓮、張浩偉、黃崑財、石崴至、吳岳峰、劉岩坤等投資人加入成為會員，並提供其名下台新國際商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶（下稱台新帳戶）、元大商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶（下稱元大帳戶）收受入會費共計約300萬元。㈡、於109年9月27日，在臺北市○○區○○○路0段00號集客茶館，與劉岩坤、葉宸希簽立合作契約書，約定由林惟全為劉岩坤、葉宸希全權操作臺指期貨或臺指選擇權契約，並約定於每月月底結算，如有獲利，林惟全可分得3成利潤做為報酬；如有虧損，林惟全需補回虧損。劉岩坤、葉宸希於簽約後，即分別於109年9月28日、29日，匯款60萬元、140萬元至上開林惟全之元大銀行高雄分行帳戶內，林惟全即以此方式，接受劉岩坤、葉宸希之全權委託代為下單操作臺指期貨或臺指選擇權契約，而未經許可擅自經營期貨經理事業。㈢、於109年12月9日某時，林惟全向吳岳峰招攬投資代操，約定由林惟全全權操作臺指期貨或台指選擇權契約，投資以15萬元為1單位、如有利潤林惟全可分得3成做為報酬。商議既定，林惟全即指定吳岳峰於109年12月9日、同月10日分3筆匯款共15萬元、於110年1月26日匯款15萬元至上開元大帳戶，而以此方式未經許可擅自經營期貨經理事業。㈣、自111年2月4日至112年2月3日間，在LINE群組「chen代操群」中，議定由林惟全為王燕琳全權操作臺指期貨或台指選擇權契約，約定如有獲利採對半分潤，如虧損超過投入本金百分之30，林惟全須提醒是否繼續等條件。商議既定，林惟全即要求王燕琳提供自己名下富邦證券期貨帳戶帳號、身分證資訊及密碼，並先後投入至少578萬1,346元交由林惟全在上開帳戶操作，而以此方式未經許可擅自經營期貨經理事業。二、案經劉岩坤、葉宸希告訴及臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴，暨法務部調查局高雄市調查處移請臺灣高雄地方檢察署檢察官移送併案審理。　理由壹、證據能力部分：一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第43至47頁、第75至79 頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、上開事實，業據被告林惟全於本院坦承不諱，並為認罪之表示（見本院卷第42、84頁），核與證人徐玉蓮、黃崑財、石崴至、劉岩坤、王燕琳、吳培甄於調詢（見偵4222卷第P69 至73頁、第99至104頁、第111至113頁反面、第131至135頁；高雄市調處卷第3至7頁、第17至21頁）、證人即劉岩坤、葉宸希之告訴代理人林彥廷律師、證人郭朝玄、張浩偉、吳岳峰於調詢及偵查（見他5569號卷第41至42頁；偵27878號卷第53至54頁；偵4222號卷第第61至65頁、第251至253頁、第P81至85頁、第265至267頁、第115至119頁、第289至291 頁）所為之證述大致相符，並有告訴人劉岩坤、葉宸希與被告簽立之合作契約書及匯款傳票影本（見他5569號卷第9至1 5頁）、告訴人葉宸希與被告之LINE對話截圖（見同上卷第1 7至21頁）、元大期貨股份有限公司112年12月13日元期字第 1120003072號函及其附件－林惟全開戶及交易資料（見偵緝3 429號第139至303頁）、金融資料調閱電子化平臺資料－帳號 0000000000000000號帳戶（見偵緝字3429號第125至133頁）、CMoney網頁、臉書頁面及LINE擷圖、暱稱為「全」者之LI NE對話擷圖、「幣達幣-全」、「BIDA社群1群」LINE對話擷圖及照片、「林惟全做....1萬」LINE對話擷圖、吳岳峰提供LINE對話記錄擷圖（見偵4222卷第19至41頁反面、第51至 55頁反面、第67頁、第107至109頁、第77至79頁、第91至97 頁反面、第125至129頁反面、第227至237頁反面）、幣達幣 bdb網頁資料1紙（見偵4222卷第89頁）、林惟全元大銀行00 000000000000號帳戶交易紀錄（見偵4222卷第43至49頁反面、第57頁、第123頁）、徐玉蓮中國信託銀行000000000000 號帳戶、張浩偉中國信託銀行000000000000號帳戶、黃崑財中國信託銀行000000000000號帳戶、劉岩坤第一銀行士林分行00000000000號帳戶交易明細（見偵4222卷第75頁、第87 頁、第105頁、第137頁）、吳岳峰花旗銀行0000000000號帳戶綜合月結單（見偵4222卷第121頁正反面）、金管會證期局110年1月14日證期(期)字第1100330650號函暨檢舉資料（含陳情內容、LINE對話擷圖、CMoney、期股狙擊手網頁資料、電子郵件及其檢附LINE對話紀錄（見偵4222卷第139至151 頁）、台新銀行110年2月18日台新作文字第11003488號函檢送林惟全00000000000000號帳戶基本資料及交易明細資料（見偵4222卷第213至217頁）、元大銀行110年4月29日元銀字第1100005158號函檢送林惟全00000000000000號帳戶之客戶基本資料及交易明細（見偵4222卷第219至225頁）、玉山銀行集中管理部111.11.17玉山個(集)字第1110154323號函檢送翁瑞辰0000000000000號帳戶基本資料及交易明細（見偵4 222卷第281至285頁）、告訴人王燕琳手機內之LINE對話紀錄擷圖、期貨帳戶出入金及查詢（見高雄市調處卷第9至15 頁）、吳培甄國泰世華銀行帳戶（帳號000000000000號）交易明細影本（高雄市調處卷第23至31頁、第53至63頁）、暱稱「Chen」、「C林惟全」LINE對話記錄擷圖（見高雄市調處卷第39至52頁、第65至91頁）、00000000000帳號交易資料（見高雄市調處卷第93頁）、國泰世華銀行112年7月6日國世銀存匯作業字第1120002626號函檢送吳培甄0000000000 00號帳戶之開戶基本資料及交易明細（見高雄市調處卷第95 至104頁）等件附卷可稽，足以佐證被告上開不利於己之自白，應與事實相符。二、檢察官併案意旨雖認，被告就事實欄一、㈠所示期貨顧問事業部分收取之顧問費即入會費共計603萬元，然被告否認所收取之入會費有達上開金額，稱其帳戶內有些是賣東西的錢（見本院卷第50頁），應該只有3百多萬元（見本院卷第80 至81頁）。查檢察官併案意旨中並未詳述該603萬元之計算依據，但由卷內註記可知，檢察官應是將案發期間匯入被告上開帳戶內剛好為3萬元者，均視為被告所收取之會費（見偵4222卷第215至225頁，匯入台新銀行3萬元者共計為285萬元，225頁上有鉛筆書寫計算方式元大銀行：318萬元，285 萬+318萬=603萬），然由證人即投資人黃崑財調詢中稱其曾因購買虛擬貨幣而匯3萬元給被告等語（見上開偵卷第101頁），可知剛好3萬元之匯款未必即為入會費，是檢察官僅憑匯款金額剛好為3萬元，即一律視為入會費，容嫌速斷，舉證尚有不足。而被告於本院既自承入會費收入約3百多萬元，未超出前述其銀行帳戶於案發期間內3萬元匯款之總額，是其所述，應非無據，則依罪疑有利於被告原則，僅能認被告所收取之入會費約為300萬元，併此敘明。三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。　參、論罪部分：　　　一、按經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，依期貨經理事業設置標準第2條、期貨事業管理規則第3條第1項之規定，為全權委託期貨交易業務，屬期貨經理事業，依期貨交易法第82條第1項、期貨經理事業設置標準第3條第1項之規定，須經主管機關即金融監督管理委員會之許可並發給證照，始得營業。查被告未經主管機關之許可並發給期貨經理事業之許可證照，而接受劉岩坤、葉宸希、王燕琳、吳岳峰等人之委任，對於其等資產，就有關期貨之交易、投資進行分析，並進而為其等執行期貨交易、投資，其所為屬全權委託期貨交易業務，係未經許可而經營期貨經理事業無疑。是核被告所為，就事實欄一、㈠部分係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪，就事實欄一、㈡至㈣部分，則係犯同款之非法經營期貨經理事業罪。二、刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪。被告於上述期間非法經營期貨顧問事業、期貨經理事業之犯行，就其經營事業之業務行為性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性。是其基於經營同一事業之目的，在同一時期多次反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上應成立集合犯一罪。三、期貨交易法第112條第5款規定：「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，處……」。係將未經許可擅自經營「期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」及「其他期貨服務事業」等四種類型之違法經營期貨服務事業行為，均併列於同一法條之罪名內，而其所保護之法益，為社會經濟活動之管理與秩序。故不論行為人未經許可擅自經營其中一種或二種以上期貨服務事業者，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，自不能論以想像競合犯，最高法院94年度台上字第 494號判決意旨可資參照。是被告雖有上開非法經營期貨經理事業及期貨顧問事業兩種行為態樣，仍應僅論以一罪。四、事實欄一、㈠、㈢、㈣部分原雖未經檢察官起訴，但此部分既與檢察官起訴且經原審論罪科刑之事實欄一、㈡部分有前述集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官移送併案審理，本院自得予以審究，併此敘明。肆、撤銷改判及量刑審酌事項、沒收：一、原審認被告所為係犯上開非法經營期貨經理事業罪，予以論罪科刑，固非無見，惟查本案被告尚有為事實欄一、㈠、㈢、㈣部分之犯行，且為起訴效力所及，原審不及審酌而未一併審理，且因此量刑偏輕，尚有未恰，檢察官執此上訴指摘原判決不當，為有理由，即應由本院予以撤銷改判。二、本院就上開撤銷部分，爰以行為人之責任為基礎，審酌期貨交易業務對國家金融秩序有直接影響，具有高度專業性與技術性，而有規範從業人員資格及行為準則之必要，本案被告未經許可擅自經營期貨經理及顧問事業，所為不僅破壞國家金融交易秩序，損及期貨交易業務之專業性，並造成告訴人等財物之損害，且於犯後始終未能與告訴人達成和解，填補告訴人所受之財產損害，兼衡被告之犯罪動機、目的及手段，併考量其非法經營期貨經理及顧問事業之期間、委任代操及收取入會費之人數不少、金額達數百萬元，具有一定之犯罪規模，暨被告自述大學畢業之智識程度、目前從事外送、餐飲店打工，沒有需撫養者之家庭經濟狀況（見原審卷第56 頁；本院卷第85頁）等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑。再考量經併案後可知被告犯罪之規模不小，情節不輕，已不宜再宣告緩刑，併此敘明。三、沒收部分：㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。又經營期貨經理事業、顧問事業本身，並非法所不許之行為，僅係依期貨交易法第82條第1項規定，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，如同國內外匯兌業務本身並非法律所禁止，只是依法須銀行或其他法律所規定之情形方能辦理一般，實務上就非法辦理國內外匯兌業務之犯罪所得，即認匯兌業者所收取之匯付款項，並非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，而係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得（最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照），亦即沾染不法之部分應僅止於因不法行為而取得之獲利部分即入會費、代操期貨獲利之分潤等，並非所收取投資款項之全部均視為其犯罪所得，檢察官主張被告就收取之投資款項具有事實上處分支配權，亦屬其犯罪所得（見本院卷第83頁），尚非本院所採。㈡、被告就事實欄一、㈠所收取之入會費僅能認定為300萬元，業如前述，即為其此部分之犯罪所得。㈢、事實欄一、㈢所示被告為吳岳峰代操部分，依吳岳峰所證及其提出之通訊軟體LINE對話內容擷圖可知，被告曾於110年1月 18日、同年2月9日各匯8,843元、12,613元之獲利給吳岳峰（共計21,456元，見偵4222卷第116頁、第127頁），並有吳岳峰花旗銀行綜合月結單在卷可佐（見同卷第121至122頁），而因雙方是三七分帳，可以推估出被告分得之3成利潤約為9,195元（計算式：21,4567x3≒9,195），即為其此部分之犯罪所得。㈣、事實欄一、㈣所示被告為王燕琳代操部分，因係於王燕琳期貨帳戶內代操，故有獲利時，是由王燕琳帳戶匯給被告指定之上開吳培甄國泰世華銀行帳戶內，而依王燕琳所證，代操期間曾匯出245萬293元利潤給被告（見高雄市調處卷第53至63 頁），並有帳戶明細可佐（見同卷第99至104頁），被告亦坦承此情（見同卷第36頁；本院卷第49頁），是被告此部分之犯罪所得即應為245萬293元。㈤、綜上，被告所取得之犯罪所得合計為545萬9,488元，即應予以沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈥、至被告為劉岩坤、葉宸希代操部分，雙方約定有獲利才有分潤，而本案尚無證據證明此部分被告有因獲利而分得利潤，此部分爰不諭知沒收，附此敘明。　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，期貨交易法第112條第5項第5款，刑法第11條前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官郭郁提起公訴，檢察官康惠龍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日　　　　　　刑事第五庭審判長法　官林孟宜法　官朱嘉川法　官張紹省以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官武孟佳中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。

2024-10-16

TPHM-113-金上訴-39-20241016-1