Know99判決書

抗

臺灣高等法院

不服延長羈押等

臺灣高等法院刑事裁定 114年度抗字第192號被告即抗告人洪啟珉選任辯護人林盛煌律師邱姝瑄律師郭眉萱律師被告即抗告人洪啟原選任辯護人周信亨律師上列抗告人因不服延長羈押等案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國114年1月7日所為之裁定（113年度金訴字第41號），提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。　　理　由一、原裁定意旨略以：抗告人即被告甲○○、乙○○因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴，原審法院訊問後，認被告二人犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪嫌，犯罪嫌疑重大，有刑事訴訟法第101條第1項第1款、第2款羈押原因且有羈押必要，裁定自民國113年10月17日起執行羈押。茲因被告二人羈押期限即將屆滿，經原審訊問被告二人，並聽取檢察官、被告及辯護人意見並審閱相關證據，認其等所為上開罪行之犯罪嫌疑確實重大，所涉均為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，若經法院判決有罪確定，重刑可期，而有高度逃亡之可能，參以其等所涉非法匯兌金額非低，且依韓幣匯兌後送到韓國客戶之匯兌情節，可見彼二人極可能在國外尋求共犯接應，故有事實足認為其等有逃亡之虞，堪認仍有刑事訴訟法第101條第1項第1款之羈押原因，經審酌被告涉犯情節、國家司法權有效行使、公共利益之維護及被告人身自由與防禦權受限制之程度，並衡量比例原則，認非予羈押，顯難進行本案審判或後續之執行程序，且無從以具保、責付或限制住居等侵害較小之手段替代羈押，仍有繼續羈押之必要，應自114年1月17日起延長羈押2月，並駁回具保停止羈押之聲請。二、抗告意旨　㈠甲○○略以：⒈甲○○雖否認犯行，但證人陳美宜、陳列堂已於原審交互詰問完畢，且陳美宜亦為共同被告，主觀上有為求減刑而胡亂栽贓甲○○之動機，故不得以陳美宜之自白作為認定甲○○有罪之唯一證據，且依陳美宜提出與韓國人林香蘭「香蘭兒」、「史密斯亞當」於通訊軟體對話及交易資訊截圖之內容並不完整，甲○○也不認識彼二人，無從憑此認定甲○○有與彼二人匯兌之事實，難認其犯罪嫌疑重大。⒉甲○○所涉罪名並非最輕本刑5年以上之重罪，不符合刑事訴訟法第101條第1項第3款羈押要件，且甲○○不認識「香蘭兒」，且在國外經營貨運行實係陳美宜，陳美宜卻證述介紹「香蘭兒」給甲 ○○認識，指摘甲○○為地下匯兌之共犯，顯與甲○○立場對立，殊難想像甲○○於交保後得在國外尋求「香蘭兒」之接應，或取得陳美宜在韓國資源運用而有逃亡之虞。⒊年關將屆，洪起珉迄已羈押長達7月，然其尚有稚齡幼兒亟需陪伴照顧，且其乃家中經濟命脈，實無羈押之必要，如裁定延長羈押，難認屬保全程序之唯一、最後手段，請以限制出境、出海、到派出所報到，或配戴電子腳環等方式，替代羈押之處分，以符合比例原則。　㈡乙○○略以：⒈卷內無事證看出乙○○與「香蘭兒」間有所聯繫，反而陳美宜卻有「香蘭兒」之聯絡管道，原裁定卻對犯同罪之陳美宜未有任何強制處分，堪認原審法院不因本案被告是否與「香蘭兒」有聯繫管道而認定被告會否逃亡，僅乙○○否認本案犯行一節與陳美宜不同，尚不能憑此認定乙○○有逃亡之虞。⒉乙○○迄已遭羈押半年之久，家中徒靠配偶支撐家計、照顧兩學齡孩童，實迫切需乙○○返家支持，因此，乙○○無逃亡之可能，請撤銷原裁定，同意交保為是。三、按羈押被告，偵查中不得逾2月，審判中不得逾3月。但有繼續羈押之必要者，得於期間未滿前，經法院依第101條或第1 01條之1之規定訊問被告後，以裁定延長之；延長羈押期間，審判中每次不得逾2月，如所犯最重本刑為10年以下有期徒刑以下之刑者，第1審、第2審以3次為限，第3審以1次為限，刑事訴訟法第108條第1項前段、第5項分別定有明文。依法院對被告執行羈押，本質及目的，在於確保刑事偵查、審判程序之完成及刑事執行之保全，以維護社會秩序，保障社會安全，而對被告所實施剝奪人身自由之強制處分，故法院訊問被告後，斟酌訴訟進行程度、犯罪性質、犯罪實際情狀及其他一切情事，認有法定羈押原因，且非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行，即具備羈押之必要，當依職權為合於目的性之裁量，與刑事判決目的再於確定國家刑法權之有無，其認定犯罪事實所依憑之證據需達一般人均不致有所懷疑，而得確定其為真實之程度，自屬有別，對於羈押要件之審查，亦不以嚴格證明處理，而以釋明為已足。經查：　㈠甲○○、乙○○二人因涉犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪嫌，經檢察官提起公訴，原審於核閱卷證並訊問被告二人、聽取檢、辯雙方意見後，認為被告二人犯罪嫌疑重大，復因被告二人所涉均為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，且非法匯兌計達新臺幣1,700餘萬元，若經法院判決有罪確定，重刑可期，衡情有逃亡之高度可能，以及其等經營地下匯兌之模式等情，有事實足認有逃亡之虞，而有羈押之原因及必要性，依刑事訴訟法第101條第1項第1款規定，裁定自114年1月17日起執行延長羈押2月，駁回具保停止羈押之聲請等情，經本院核閱原審卷宗確認無誤。　㈡被告二人否認所涉銀行法地下匯兌犯行，然本案有陳美宜等人之證述，以及幣安執法調取基本資料、扣案電腦畫面、通訊軟體對話紀錄等相關卷證資料在卷可佐，是其等犯罪嫌疑顯然重大。又以其等否認犯行之情況，輔以所涉地下匯兌之情節，係透過電子錢包存取虛擬貨幣為匯兌實體貨幣之犯行，於國外匯兌終端並有接洽聯繫之人士得以接應，足認其等有逃亡之虞。以其等所共同犯非法從事地下匯兌業務之犯行，危害社會治安、犯罪情節及所生危害非屬輕微，經權衡國家刑事司法權之有效行使、社會秩序及公共利益、被告二人身自由之私益與防禦權受限制程度，參酌本案訴訟進行之程度，足認非予繼續羈押，無法確保嗣後審判或執行程序之順利進行，難認得以具保、限制住居等方式替代羈押之處分；易言之，對被告二人維持羈押之處分尚屬適當且必要，而符合比例原則，復查無刑事訴訟法第114條各款所定情事，是原審裁定自114年1月17日起延長羈押2月及駁回具保停止羈押之聲請，本院審核上情，係與卷證相符，無違法或不當可言，應予維持。　㈢至於抗告意旨提及被告二人之家庭生活狀況、為家庭經濟支柱、幼兒需行照顧，而無逃亡之可能，此固為被告斟酌是否逃亡時之諸多因素，然究非唯一之考量，原審斟酌卷內事證，認符合羈押要件，並參酌被告二人犯行所生之危害、對被告自由拘束之不利益及防禦權行使限制之程度後，認非予羈押，國家審判及刑罰權即有難以實現之危險，因而認駁回被告二人具保停止羈押之聲請，並裁定續予羈押，於目的與手段間之衡量，並無明顯違反比例原則情形，亦無違法或不當可言，附此敘明。四、綜上所述，被告二人仍執前詞提起抗告，指摘原裁定不當，無非係對原審審酌延長羈押及駁回具保停止羈押聲請時得為裁量、判斷之職權行使而為爭執，尚不足以推翻原延長羈押、駁回具保停止羈押裁定之適法性，本件抗告為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412條規定，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日　　　　　　　　　刑事第十庭　　審判長法　官　吳麗英　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳銘壎　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃玉婷以上正本證明與原本無異。不得再抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　范家瑜中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日

2025-01-24

TPHM-114-抗-192-20250124-1

侵上訴

臺灣高等法院

妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決 113年度侵上訴字第213號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告曹栢瑋選任辯護人黃柏嘉律師王秉信律師訴訟參與人代號AD000-A112441（姓名、年籍、地址均詳卷）訴訟參與代理人法律扶助基金會邱姝瑄律師法律扶助基金會陳筱屏律師（辯論終結後解除委任）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院112 年度侵訴字第119號，中華民國113年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度調院軍偵字第10號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於科刑部分撤銷。曹栢瑋各處有期徒刑伍月（共參罪），應執行有期徒刑拾月。緩刑貳年。緩刑期間付保護管束，並應履行附表所示之和解內容。　　理　由一、本案審判範圍　㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。　㈡本件上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官提起第二審上訴，上訴書記載：被告未與被害人代號AD000-A112441號（年籍詳卷，下稱A女）、告訴人即A女之母代號AD000-A112441A號（年籍詳卷，下稱B女）達成和解，犯後態度難認良好，原審量刑過輕等情（見本院卷第19頁）；另被告曹栢瑋提起第二審上訴，上訴狀記載：僅就原判決之刑度部分提起上訴，被告於原審判決後，已與被害人A女、告訴人B女、被害人家屬即A女之父（下稱C男，姓名、年籍詳對照表）達成和解，請從輕量刑，並依法宣告緩刑等情（見本院卷第23至25頁）。嗣於本院審理中均稱：針對量刑上訴等語（見本院卷第187 、223頁），是認上訴人2人只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、本案不適用刑法第227條之1規定　　按18歲以下之人犯前條之罪者，減輕或免除其刑，刑法第22 7條之1固定有明文。經查：依卷附被告個人戶籍資料表所示，被告於民國00年0月00日生，其於本案行為時，已逾18歲，自無適用刑法第227條之1之減免其刑規定，併此敘明。三、撤銷改判之理由　㈠原審認被告犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪、　　共3罪，而予以科刑，固非無見，惟查：刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，而被告於原審判決後，已與被害人A女、告訴人B女及被害人家屬C 男達成和解，並依約履行和解內容等情，有和解書、匯款單據附卷可稽（本院卷第31至33、81、95、191、239頁）。原審未及審酌上情，本案量刑因子有所變動，原判決關於科刑部分自屬無可維持。　㈡被告上訴主張業與被害人A女、告訴人B女及被害人家屬C男達成和解，主張從輕量刑等語，為有理由，自應由本院關於被告之科刑部分予以撤銷改判。另檢察官上訴主張被告並未達成和解乙節，則非可採，併此說明。四、科刑審酌事項　　　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案案發時，A女年齡為14歲以上未滿16歲，心智發展未臻成熟，復經A女學校教師D女告誡因A女年齡不得與A女有親密關係，竟為滿足一己性慾，仍分別對A女為原判決犯罪事實所載之性交行為（共3次），妨害A女身心健全及人格發展，所為實屬不該，應予非難。併審及被告坦承犯行，業與被害人A女、告訴人B女及被害人家屬C男達成和解，並依約履行和解內容等犯後態度。另考量被告之犯罪動機、手段、所生危害，暨本案案發時，被告與A女為交往中之伴侶關係，A女於警詢、偵訊中均表示：不願對被告提告等情（見北檢112年度軍偵字第76號不公開卷第35、108頁），及告訴人B女、被害人家屬C男於原審表示之意見（見原審卷第47至48、139、242頁），訴訟參與代理人於本院表示之意見（見本院卷第229頁）。兼衡被告於本院自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第229頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。　㈡本院綜合考量被告所犯本案3罪之犯罪類型相同，及其犯罪動機、態樣、侵害法益、行為次數等情狀，復就其所犯之罪整體評價其應受非難及矯治之程度，並兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，定其應執行有期徒刑10月。五、附條件緩刑部分　　　　㈠被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷足按，其因一時失慮致罹刑章，犯罪後坦承犯行，態度良好，業與告訴人等達成和解，並依約給付和解內容，和解書載明告訴人等同意不追究被告刑事責任，同意法院給予被告附和解條件之緩刑等情（見本院卷第32頁），被告經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，故依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。另按犯刑法第 91條之1所列之罪，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第1款定有明文。本案被告犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，係刑法第91條之1 所列之罪，其既經宣告緩刑，自應依刑法第93條第1項第1款規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知，以觀後效。　㈡又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。查本院為督促被告能依約履行和解書內容，以兼顧告訴人之權益，另依刑法第74條第2項第3款之規定，諭知被告向告訴人等支付同等數額之金錢賠償（詳附表所示），以期符合本件緩刑目的，若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1 項第1款，判決如主文。本案經檢察官牟芮君提起公訴，檢察官林安紜提起上訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日　　　　　　　　　刑事第二十三庭審判長法　官　許永煌　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭豫珍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃美文以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭威翔　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日【附表】：和解書內容被告應給付A女、B女、C男（姓名、年籍均詳卷）共新臺幣（下同）35萬元，給付方法如下：㈠民國113年9月10日給付20萬元。㈡餘額15萬元部分，自113年10月起至114年12月止，按月於每月10日前給付1萬元，並匯入指定帳戶內。如有一期未付，視為全部到期。

2025-01-23

TPHM-113-侵上訴-213-20250123-1

聲

臺灣臺北地方法院

聲請具保停止羈押

臺灣臺北地方法院刑事裁定　 114年度聲字第133號聲請人即被告洪啟珉選任辯護人林盛煌律師邱姝瑄律師郭眉萱律師上列聲請人即被告違反銀行法案件（本院113年度金訴字第41號），聲請具保停止羈押，本院裁定如下：　　主　文聲請駁回。　　理　由一、聲請意旨詳如刑事聲請具保停止羈押狀等附件所載。二、按被告及得為其輔佐人之人或辯護人，得隨時具保，向法院聲請停止羈押，刑事訴訟法第110條第1項亦定有明文。又羈押之目的在於確保刑事偵查、審判程序之完成，及刑事執行之保全，或預防反覆實施特定犯罪。被告有無羈押之必要，應許由法院斟酌訴訟進行程度及其他一切情事而為認定（最高法院46年台抗字第6號判例意旨參照），而關於羈押與否之審查，其目的僅在判斷有無實施羈押強制處分之必要，並非認定被告有無犯罪之實體審判程序，故關於羈押之要件，無須經嚴格之證明，而以經釋明得以自由證明為已足。另被告有無繼續羈押之必要，事實審法院本得斟酌訴訟進行程度及其他一切情形而為認定，故受羈押之被告除確有刑事訴訟法第114條所列情形之一，經具保聲請停止羈押不得駁回外，如以其他原因聲請具保停止羈押，其應否准許，事實審法院自有認定裁量之權（最高法院100年度台抗字第138號裁定意旨參照）。三、經查：　㈠聲請人即被告洪啟珉違反銀行法案件，經檢察官提起公訴，由本院訊問後，認聲請人涉犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪嫌，犯罪嫌疑重大；且有刑事訴訟法第101條第1項第1款、第2款之情形，並有羈押之必要，於民國113年10月17日裁定羈押，後認其仍有刑事訴訟法第101 條第1項第1款之情形，且有羈押之必要，而於114年1月7日裁定自114年1月17日起延長羈押2月，先予敘明。　㈡本院審酌聲請人雖否認有起訴書犯罪事實所載之犯行，惟有證人即同案被告陳美宜等人之證述，並有幣安執法調取基本資料、扣案電腦畫面、通訊軟體對話紀錄等在卷可參，足認聲請人涉前開罪名之犯罪嫌疑重大。參以聲請人所涉為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，且非法匯兌之金額非低（達新臺幣1,700餘萬元），若經法院判決有罪確定，重刑可期，衡以重罪常伴逃亡之高度可能，此乃趨吉避凶、脫免罪責、不甘受罰之基本人性，且依聲請人所涉地下匯兌情節（即透過「香蘭兒」將韓幣送到陳美宜位於韓國之公司後，再指示陳美宜交付韓幣予客戶），可見聲請人極可能在國外尋求「香蘭兒」接應，故有事實足認為聲請人有逃亡之虞。復衡以聲請人前開涉犯情節、國家司法權有效行使、公共利益之維護及聲請人人身自由及防禦權受限制之程度，並衡量比例原則，認命聲請人具保、限制住居等侵害較小之手段，均不足以確保日後審判、執行之順利進行，是認仍有繼續羈押之必要。　㈢本案羈押之原因與必要性均未消滅，已如前述，且聲請人所為上開犯行，非屬法定最重本刑3年以下有期徒刑之罪，亦無因罹疾病非予以交保不能治療等情形，是並無刑事訴訟法第114條所列不得駁回具保聲請之事由，為擔保本件刑事程序之後續審判及執行，認仍有繼續羈押聲請人之必要性。至聲請意旨所稱因家中僅配偶一人能照顧長輩及子女，亟待聲請人出所幫忙及陪伴等情，經核與停止羈押與否要無關連。綜上，聲請人聲請具保停止羈押，難認有理由，應予駁回。四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　許芳瑜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭子彰　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊世賢上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郝彥儒中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日

2025-01-22

TPDM-114-聲-133-20250122-1

簡上

臺灣新北地方法院

給付餐費

臺灣新北地方法院民事判決 113年度簡上字第92號上訴人宏遠國際餐飲股份有限公司法定代理人鄭伊珊訴訟代理人林盛煌律師邱姝瑄律師郭眉萱律師被上訴人新北市私立醒吾高級中學法定代理人吳文梅訴訟代理人賴俊睿律師上列當事人間請求給付餐費事件，上訴人對於民國112年12月15 日本院三重簡易庭111年度重簡字第1797號第一審判決，提起上訴，本院於113年9月24日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。二、被上訴人應給付上訴人新臺幣277,884元，及自民國110年12 月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、其餘上訴駁回。四、第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十二，餘由上訴人負擔。　　　　事實及理由一、上訴人於原審起訴及本院主張：上訴人為學生餐食之統包廠商，於民國103年3月起提供被上訴人國中部餐食，另因被上訴人之高中部亦有需求，乃透過訴外人即國中部主任丁聖堯、林品瀚與上訴人接洽，開始提供被上訴人之高中部餐食。於104年9月起丁聖堯更與上訴人表示餐食提供對象欲新增被上訴人之籃球隊，並授權球隊之教練逕與上訴人接洽，而被上訴人持續給付餐費至108年5月，隨後經歷被上訴人之董事會、人事改制，上訴人於108年6月至109年7月期間仍持續提供被上訴人之籃球隊午餐餐食（下稱系爭供餐契約），被上訴人自應依系爭供餐契約給付餐費新臺幣（下同）303,624 元（計算式：108年6月餐費25,740元＋108年8月至109年1月餐費133,729元＋109年2月至5月餐費97,955元＋109年6月至7 月餐費46,200元＝303,624元），惟被上訴人迄今未給付。又兩造間之系爭供餐契約性質上應為委任關係，而非承攬關係，故系爭供餐契約並無民法第127條規定之適用，而應回歸至民法第125條規定之消滅時效規定，爰依系爭供餐契約提起本件訴訟。上訴人於110年11月30日寄發存證信函催告被上訴人於文到7日內還款，經被上訴人於110年12月1日收受，上訴人得自110年12月8日起請求給付遲延利息等情，並聲明：被上訴人應給付上訴人303,624元，及自110年12月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。二、被上訴人則以：被上訴人所屬各校隊之餐食，均係由各校隊人員自行訂購及負擔費用，被上訴人從未承諾負擔各校隊之餐費。再者，本件相關人員均已離職，且查無簽呈或會議記錄顯示被上訴人曾同意負擔系爭供餐契約之餐費，否認與上訴人成立系爭供餐契約，自無義務給付系爭供餐契約之餐費。縱認上訴人所述為真（被上訴人否認之），惟上訴人遲至 111年1月間始聲請支付命令請求被上訴人給付餐費303,624 元，無論系爭供餐契約定性為承攬或買賣，均已罹於民法第 127條所定之2年請求權時效，被上訴人亦得拒絕給付等語。並聲明：上訴駁回。三、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人對原判決不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人303,624元，及自110年12月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回等語。四、本院之判斷：　㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第153條第1項、第199條第1項分別定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。而原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則(最高法院99年度台上字第483號判決意旨參照)。　㈡兩造間就被上訴人學校籃隊午餐有系爭供餐契約且被上訴人有108、109年間餐費303,624元積欠未付：　⒈查上訴人曾於110年11月30日寄發存證信函（下稱系爭存證信函）予被上訴人，並檢附買受人為「醒吾中學」、開立日期及金額分別：108年7月12日金額25,740元、109年4月10日13 3,729元、109年6月3日97,955元、109年7月13日46,200元之收據各1紙，又該4紙收據依時序分別對應108年6月籃球隊餐費25,740元、108年8月至109年1月籃球隊餐費133,729元、1 09年2月至109年5月籃球隊餐費97,955元、108年6月至109年 7月籃球隊餐費46,200元，上訴人於系爭存證信函並催告被上訴人於存證信函送達7日內依系爭供餐契約清償上開餐費共303,624元（計算式：25,740元＋133,729元＋97,955元＋46, 200元＝303,624元），該存證信函於110年12月1日送達被上訴人；又就上開餐費共303,624元，上訴人於111年1月21日向本院聲請核發命被上訴人應給付上訴人303,624元本息之支付命令（下稱系爭支付命令），有存證信函及所附收據影本與108、109年未收款明細表、存證信函送達日查詢結果、系爭支付命令及送達回證、支付命令聲請狀在卷可參（見司促字卷第3頁、第19至23頁、第27頁、第33至36頁、第39頁、第41頁）。　⒉證人即上訴人公司副總經理陳誌偉於本院準備程序時證稱：伊於91年至上訴人公司任職，任職上訴人公司期間，上訴人公司曾經為被上訴人提供餐食，包括國中部、高中部、行政、籃球隊、女足隊；一開始是林口國中的主任跟伊說醒吾高級中學有餐食的需求，請伊過去找徐以道主任，伊就去學校跟徐以道主任接洽，後來接洽完後就簽合約，合約雙方是上訴人和被上訴人，送到總務處去簽約的，蓋回來的合約有蓋「醒吾高級中學」的章，也有校長的簽章（後來有增加其他高中部學生、行政人員、籃球隊、女足隊人員，但沒有再改過合約），後來就開始供餐；後來國中部有換主任，變成丁聖堯主任，丁主任就跟伊說學校說高中部的學生也有需求可不可以加訂，最後又跟伊說籃球隊跟女足隊也想訂，跟伊們講教練的聯繫方式，才跟學校籃球隊拿到人數，籃球隊、女足隊因為加退餐比較多，所以沒有使用繳費單，籃球隊跟女足隊每個月要跟籃球隊或女足隊教練對人數，對完人數就先開發票給籃球隊或女足隊教練，教練確認人數及金額沒錯，對帳完後，教練說會幫伊們送去學務處請款，被上訴人公司是由一個生管的小姐把發票交給籃球隊教練，不是伊直接，接洽籃球隊教練生管的小姐有給伊看卷附通訊軟體對話紀錄，她說這就是跟籃球隊教練的對話；又104年時有對被上訴人再送一次合約，是在高中部學生、行政人員、籃球隊、女足隊人員都已經加訂了以後，再送一次合約時也是只有寫「醒吾中學」，這個合約學校就沒有蓋回來，就說學校內部很亂，就先供餐；籃球隊沒有繳費之後，上訴人仍有繼續提供籃球隊餐食，籃球隊餐食因為沒有繳費，上訴人停止提供餐食是向當時的國中部學務處主任提出，當時應該已經不是丁聖堯主任了；伊們一直以來接洽都是學務處，也不知道國中部、高中部有什麼不一樣；伊曾經直接找被上訴人的會計主任講到關於籃球隊的供餐費用，被上訴人的會計主任她就說學校現在有點問題，可不可以晚幾個月，會給，但後來沒有給，會計主任伊不知道是什麼名字，知道是一個女生，在討論的過程中會計主任沒有拿出發票，但是她說她知道這件事，才會告訴伊晚幾個月等語（見本院卷第88至94頁）。　⒊證人即籃球隊助理教練王凱新於原審言詞辯論時證稱：伊擔任被告學校籃球隊助理教練，任職期間約6年，薪水是家長給的，與學校無關，108年6月至109年6月均為助理教練，卷附通訊軟體對話紀錄是上訴人公司人員與伊的對話，是在討論籃球隊午餐餐費事宜；上訴人於伊擔任籃球隊教練時確實有提供學生午餐，上訴人送餐時會把發票拿給籃球隊學生，學生會再轉交學校負責人，但學校負責人是誰伊不確定，10 8、109年間籃球隊的餐費就伊的認知是午餐學校出，晚餐學生自費，籃球隊午餐餐費從伊進球隊後就知道是學校出，學校籃球隊招生文宣就是這樣寫，但某屆後，這個福利就沒了，廠商也有更換為學校附近的自助餐店；卷附通訊軟體對話紀錄提到的「陶主任」是陶長安，他當時負責學校學生福利的一名教職員，他很常不在，陶主任不在，伊就直接將帳單交給學校秘書；上訴人於109年2月起有頻繁催款；伊不清楚學校如何支付籃球隊午餐，就伊的認知餐費是學校要付的，所以要經過會計室等語（見原審卷第172至176頁）。　⒋證人即曾於被上訴人會計室任職之蔡靜宜於原審言詞辯論時證稱：伊約於109年間任職高中部會計主任1年，於擔任會計主任前也是在會計室任職，伊於110年7月左右離職，任職約 6年；伊有見過王凱新，應該是籃球隊教練；伊記得我任職會計室期間，籃球隊午餐費用由學校支付，國中部也有跟上訴人訂餐，伊聽到的流程是國中部和籃球隊的桶餐會一起送過來；伊有收過上訴人請款單，被上訴人支付餐費的方式就伊所知都是從銀行匯款過去，伊曾有跟上訴人對帳，有欠款沒錯，但不確定是否全是籃球隊的，也不記得金額是否為30 0,000元；伊任職期間學校帳目會計傳票或收據有的時候會遺失等語（見原審卷第180至183頁）。　⒌查109年間上訴人公司人員向暱稱「醒吾中學籃球隊王拉拉」（下稱「王拉拉」）傳送「教練啊...不好意思打擾你有件事情要跟你說...剛老闆找我談他對於籃球隊拖欠款部分很不高興...他說這樣對貴校供餐可能會有點問題...」，「王拉拉」回覆「好我了解我把這部分轉告給陶主任知道我盡量幫你說一下這部分的情況不然你也難做謝謝你唷」，上訴人公司人員傳送「好喔在麻煩教練了因為會計主任去年說年底會付款但我們都沒收到一直在跟他通知他也都沒有任何表示 ..實在不知道該怎辦」，「王拉拉」回覆「所以之前你們都是跟會計主任接洽嗎」、「好我會去跟他講一下這情況」；上訴人公司人員傳送「明日我會送籃球隊的收據＋對帳單再麻煩幫我請會計務必要申請」，「王拉拉」回覆「好的～我也會直接傳一份給陶主任讓他直接跟會計主任說」等語，有通訊軟體對話紀錄在卷可參（見司促字卷第9至17頁）。　⒍查上訴人於合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）五股分行帳號0000000000000號帳戶（下稱上訴人系爭合庫銀行帳戶）於108年7月15日「醒吾」匯入32,380元、108年9月12日「醒吾」49,970元、109年2月24日「財團法人新北市私立醒吾」 80,195元、108年6月10日「醒吾」31,210元、108年5月3日「醒吾」25,740元，有合庫銀行五股分行113年4月30日函及函附交易明細、原告提出108、109年間籃球隊明細列表在卷可參（見本院卷第63至65頁、原審卷第114至115頁）。　⒎證人陳誌偉、證人王凱新前揭證述之情節相符，更有曾處理被上訴人會計事務蔡靜宜所為前揭證述可相互參照，復有前揭存證信函及所附收據影本、108、109年未收款明細表、通訊軟體對話記錄、合庫銀行五股分行113年4月30日函及函附交易明細、上訴人提出108、109年間籃球隊明細列表可資佐證，益徵上訴人本件主張尚非無據。　⒏至證人即時任被上訴人國中部職員陶長安雖於原審言詞辯論時證稱：伊當時在學校人事室約聘處理國高中部業務；印象中籃球隊由學生家長促成成立，至於餐費誰付的，伊不知道，伊沒印象王凱新有轉交籃球隊午餐餐費單據給伊，午餐費的業務不是伊處理的等語（見原審卷第176至179頁）；然其亦於原審言詞辯論時證稱：伊這幾年有憂鬱症情況，會影響伊的記憶，伊已經吃十年的藥了等語（見原審卷第179頁），足見其證述之證明力顯然較低，有遺忘曾處理事務之可能，是其證述尚不能逕證明上訴人公司與被上訴人學校間於10 8、109年間不存在系爭供餐契約甚明。　⒐至證人即家長劉麗美雖於原審言詞辯論時證稱：伊兒子於高二轉學過去被上訴人學校就讀，待到高三畢業（伊印象中10 4學年度畢業）後離開，伊兒子高三時為被告之籃球隊隊員，吃午餐的費用由伊負擔，印象中學校沒有委託伊去匯款；伊當時是籃球隊的家長後援會會長，以伊的個性應會請球隊隊員把餐費交齊並由伊一次幫忙匯款；伊有元大商業銀行（下稱元大銀行）帳戶；學校有指派任教官協助球隊事務，學生吃午餐要繳錢，伊會統一收費再一起轉帳；伊兒子畢業後籃球隊午餐費的事伊就沒有再經手等語（見原審卷第312至3 16頁），足見證人劉麗美應自其子從被上訴人學校畢業後（ 104學年度約為於105年6月間）即未參與被上訴人籃球隊午餐相關事務。證人劉麗美核與卷附合庫銀行五股分行112年4 月11日函、元大銀行112年5月26日函（見原審卷第225頁、第237至239頁）所示劉麗美曾於104年11月3日存入14,384元至上訴人系爭合庫銀行帳戶一節相符，然亦可佐證人劉麗美確對105年6月間被上訴人籃球隊午餐相關事務並未參與，縱其曾為籃球隊午餐費匯款，亦非謂之後籃球隊午餐費均由其他籃球隊家長負擔，是其證述並無法證明上訴人公司與被上訴人學校間於108、109年間不存在系爭供餐契約甚明。　⒑至證人即曾任被上訴人國中部主任丁聖堯雖於本院準備程序時證稱：伊現在是接高中部學務主任第二年，大概是111年開始做，之前還有做高中部的訓育組長，訓育組長是從110 年開始做，伊曾於98、99年間擔任被上訴人學校國中部主任，大概到107年左右，國中部主任沒有做主任以後下來就只做專任老師或導師，沒有管行政業務；國中部學生先訂上訴人的餐，國中部主任負責，當初訂餐是跟上訴人公司經理陳誌偉接洽的，伊不曾經手也不知悉被上訴人與上訴人間金流往來，因為當時被上訴人高中的籃球隊教練想要訂餐，上訴人公司都有供餐的人，伊就請教練跟供餐的人直接接洽，高中部籃球隊教練是一個總教練、一個助理教練，名字現在記不太清楚，是總教練還是助理教練伊也不太記得，伊只記得籃球隊有跟伊說也想訂餐，伊就讓他們自己去對口，上訴人公司有一個送餐的阿姨會留在那裡，吃完會把餐具送回去，所以伊覺得籃球隊的人可以直接去找阿姨問（「如果你們要吃，你們自己去談」），伊沒有介入，伊跟他們講完後後面伊就不曉得，伊不清楚被上訴人學校有無跟上訴人公司接洽籃球隊餐食的供應等語（見本院卷第84至88頁），證人丁聖堯自107年間卸任被上訴人國中部主任後，既只專任老師或導師，未管理行政業務，足見其證述並無法證明上訴人公司與被上訴人學校間於108、109年間不存在系爭供餐契約甚明。　⒒另卷附合庫銀行五股分行112年4月11日函、聯邦商業銀行112 年5月26日函（見原審卷第225頁、第243至245頁）所示訴外人王韶韻於105年7月6日存入10,704元上訴人系爭合庫銀行帳戶，然被上訴人已於原審以112年6月28日以民事答辯二狀說明王韶韻係被上訴人學校女子足球隊教練等語在卷（見原審卷第265頁），經參酌卷內事證，尚難該筆金流與本件籃球隊午餐費有關，併此敘明。　　　⒓至被告抗辯：109年2月24日匯款80,195元之匯款人為「財團法人新北市私立醒吾中學」，財團法人與學校目前是分開的，依照教務局的規定財務上有做切割，兩邊的法定代理人也不一樣云云。惟被上訴人與財團法人新北市私立醒吾中學縱有組織上區分但關係仍屬密切，又衡以財務損益彼此獨立者並非不能受委託匯款，是自難謂該筆109年2月24日匯款80,1 95元與被上訴人無關，亦不能證明兩造間並無系爭供餐契約甚明。　⒔衡以上訴人校區具明確位置且組織處室分明，而上訴人公司於108、109年間持續對被上訴人學校籃球隊送餐且曾向被上訴人學校籃球隊教練、會計室積極反應欠款，被上訴人學校對該等校園事務諉為不知且辯稱：兩造間就被上訴人學校籃隊午餐並無系爭供餐契約云云，實與常情有違。　⒕綜上事證，尚難認被上訴人所辯可採，本件至少堪認兩造間於108、109年間就被上訴人學校籃隊午餐有系爭供餐契約且被上訴人應有108、109年間餐費303,624元〔計算式：25,740 元＋133,729元＋97,955元＋46,200元＝303,624元，包括108年6 月籃球隊餐費25,740元（108年7月12日開立收據25,740元）、108年8月至109年1月籃球隊餐費133,729元（109年4月10 日開立收據133,729元）、109年2月至109年5月籃球隊餐費9 7,955元（109年6月3日開立收據97,955元）、108年6月至10 9年7月籃球隊餐費46,200元（109年7月13日開立收據46,200 元）〕積欠未付。　㈢上訴人得否依系爭供餐契約向被上訴人請求餐費303,624元：　　　⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第2項、民法第505第 1項、第2項定有明文。又按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，民法第528條、民法第535條前段規定甚明。再按民法第490條第1項規定，承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權。此與委任契約之受任人，於受委託事務處理完畢，不論有無結果，均得請求報酬之情形不同（最高法院98年度台上字第504號判決意旨參照）。再委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段，在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於一定之目的，為委任人處理事務，其提供勞務，應依委任人之指示，其契約之標的重在「事務之處理」；至於承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其服勞務具有獨立性，不受定作人之指揮監督，其契約之標的重在「一定工作之完成」。因此，民法各種之債乃將委任與承攬分別規定為兩種不同之有名契約（最高法院106年度台上字第116 6號民事判決意旨參照）。　⒉系爭供餐契約依上訴人主張係於一定期間內持續向被上訴人籃球隊供應午餐，由上訴人準備材料製作餐食送至被上訴人學校，並分階段請求報酬，參以上訴人亦稱上訴人受被上訴人指揮監督程度不嚴等語在卷（見本院卷第137頁），足見上訴人不受定作人之指揮監督而具有獨立性，且系爭供餐契約重在具體且一定工作之完成，又上訴人於原審及本院準備程序皆曾陳稱系爭供餐契約係基於承攬關係等語在卷（見原審卷第63頁、本院卷第42頁），更於原審於111年12月20日以民事準備狀陳稱：兩造間關於籃球隊之餐食提供，確有達成承攬關係之合意、具供餐承攬關係等語在卷（見原審卷第 83至85頁），綜合以觀，堪認系爭供餐契約性質上應屬承攬契約。上訴人於本院言詞辯論程序時改稱系爭供餐契約應屬委任關係，顯與客觀事證不符，應非可採。　⒊按消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行，民法第129條定有明文。又按左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：一、旅店、飲食店及娛樂場之住宿費、飲食費、座費、消費物之代價及其墊款。二、運送費及運送人所墊之款。三、以租賃動產為營業者之租價。四、醫生、藥師、看護生之診費、藥費、報酬及其墊款。五、律師、會計師、公證人之報酬及其墊款。六、律師、會計師、公證人所收當事人物件之交還。七、技師、承攬人之報酬及其墊款。八、商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，民法第127條規定甚明。　⒋查兩造間於108、109年間就被上訴人學校籃隊午餐有系爭供餐契約且被上訴人應有108、109年間餐費303,624元積欠未付，業如前述，是依上開說明，上訴人本得依系爭供餐契約及承攬之法律關係向被上訴人請求給付餐費303,624元。惟查108、109年間積欠餐費303,624元係包括：108年6月籃球隊餐費25,740元（108年7月12日開立收據25,740元）、108 年8月至109年1月籃球隊餐費133,729元（109年4月10日開立收據133,729元）、109年2月至109年5月籃球隊餐費97,955 元（109年6月3日開立收據97,955元）、108年6月至109年7 月籃球隊餐費46,200元（109年7月13日開立收據46,200元），且上訴人曾於110年11月30日寄發系爭存證信函催告被上訴人於存證信函送達7日內依系爭供餐契約給付上開餐費共3 03,624元，並於110年12月1日送達被上訴人。又就上開餐費共303,624元，上訴人於111年1月21日向本院聲請核發命被上訴人應上訴人給付303,624元本息之支付命令，均業如前述，是參酌卷內事證，依上開說明，堪認上開餐費303,624 元，其中108年6月籃球隊餐費25,740元（108年7月12日開立收據25,740元），業已罹於民法第127條第7款規定之2年請求權時效，至其餘餐費共277,884元（計算式：133,729元＋9 7,955元＋46,200元＝277,884元）則均未罹於民法第127條第7 款規定之2年請求權時效。　⒌綜上所述，上訴人依系爭供餐契約向被上訴人請求餐費277,8 84元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第2 03條分別定有明文。本件上訴人請求被上訴人給付系爭供餐契約之餐費，係以給付金錢為標的，無約定期限或利率，上訴人曾寄發存證信函於110年12月1日送達被上訴人催告被上訴人於存證信函送達7日內給付系爭供餐契約之餐費，有存證信函及所附收據影本4張與108、109年未收款明細表1份、存證信函送達日查詢結果在卷可參（見司促字卷第19至23頁、第27頁），則其請求110年12月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，於法有據，應予准許。六、從而，上訴人依系爭供餐契約，請求被上訴人應給付上訴人 277,884元，及自110年12月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就應予准許部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至原審就上開不應予准許部分為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第463條、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　21　　日　　　　　　　　　民事第四庭審判長法　官　張筱琪　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳佳君　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡修辰以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林郁君

2025-01-21

PCDV-113-簡上-92-20250121-1

桃簡

桃園簡易庭

侵權行為損害賠償(交通)

臺灣桃園地方法院民事簡易判決　 113年度桃簡字第91號原告呈松企業股份有限公司法定代理人張幸訴訟代理人吳存富律師張媁婷律師被告陸立和訴訟代理人林盛煌律師複代理人邱姝瑄律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償(交通)事件，本院於民國11 3年12月18日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文被告應給付原告新臺幣72萬1,500元，及自民國112年9月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決得假執行。　　事實及理由一、原告主張：被告於民國112年4月2日下午4時32分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱肇事車輛）沿國道三號北向車道行駛，行經該路段60.5公里處時，因疏未注意車前狀況及保持安全距離，自後方追撞伊所有、由訴外人洪郁晴駕駛於同向前方之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭車輛），致系爭車輛受有損害（下稱系爭事故），而系爭車輛雖經修復，然仍受有交易價值貶損新臺幣(下同)70萬6, 500元，伊亦支出鑑定費用1萬5,000元，共計72萬1,500元，為此，爰依民法第184條第1項前段、第191條之2規定提起本件訴訟等語，並聲明：被告應給付原告72萬1,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：系爭事故係肇因於洪郁晴突然煞停，伊無法及時反應，自難認伊有過失。縱認伊有過失，原告亦應承擔洪郁晴之與有過失，且原告送請鑑定交易價值貶損之單位不具公信性，不足採信等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。三、本院之判斷：　㈠經查，原告主張被告於前揭時、地駕駛肇事車輛，自後追撞同向前方其所有、由洪郁晴駕駛之系爭車輛，致系爭車輛受損等情，業據其提出與所述相符之車輛行照、國道公路警察局道路交通事故初步分析研判表、道路交通事故現場圖及系爭車輛車損照片等件為證（本院卷7、9至12頁），並有內政部警政署國道公路警察局第六公路警察大隊112年9月18日國道警六交字第1120014780號函檢送之道路交通相關資料（本院卷18至28頁）在卷可稽，且為被告所不爭執，自堪認原告之主張為真實。　㈡按汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害，民法第191 條之2分別定有明文。次按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第94條第3項定有明文。而查，被告駕駛肇事車輛行駛於國道高速公路，本應充分注意車前狀況，並保持與前車之適當距離以隨時因應路況而為煞停之安全措施，而觀諸兩造不爭執真正之國道監視器錄影翻拍畫面（本院卷11 5至117、121至122頁），可知洪郁晴駕駛系爭車輛行駛在被告前方，且於二車進入埔頂二隧道南口前，前方車流行駛速度已明顯減緩，參以被告於警詢時已自陳：當時前方車流量大，伊見系爭車輛煞車，伊跟著煞車卻沒有立即停下來而撞擊系爭車輛車尾等語（本院卷21頁），而依道路交通事故調查報告表㈠及國道監視器畫面翻照片（本院卷20、99至100頁），可知系爭事故發生時，天候晴、日間自然光線、隧道內有照明、柏油路面乾燥無缺陷、道路無障礙物且視距良好，客觀上亦無不能注意之情事，倘被告如能提高警覺，隨時注意車前狀況及與前車之安全距離，當不至於發生系爭事故，然被告疏未注意於此，仍貿然前駛，致其發現系爭車輛煞車時，因煞停之距離不足而撞擊系爭車輛，並致系爭車輛受損，足見被告顯有疏未注意車前狀況、隨時採取必要安全措施之過失，且其過失與系爭車輛受損之結果間，均具有相當因果關係，應可認定。佐以本件前經臺灣桃園地方檢察署囑託桃園市政府車輛行車事故鑑定會鑑定及本院依被告聲請送請鑑定覆議會覆議，均認被告駕駛肇事車輛行經國道隧道有照明路段，未注意車前狀況，自後追撞前車，為肇事原因等情（本院卷69至70頁反面、134至136頁），亦核與本院前揭認定之結論相符。準此，原告依前揭規定請求被告負損害賠償責任，於法即屬有據。　㈢至被告雖辯稱系爭事故係因洪郁晴駕駛系爭車輛緊急煞車致其閃避不及所致，應認洪郁晴就系爭事故之發生與有過失云云，惟觀諸卷附國道監視器錄影翻拍畫面（本院卷121至122 頁），可知洪郁晴行駛於國道隧道內，斯時因前方車流回堵，則洪郁晴採取煞停之適當迴避措施，自符合道路交通安全規則第94條第2項規定，況洪郁晴身為前車於其視野前方發現任何突發狀況（如：車流回堵、路上有障礙物、故障車輛或穿越車道之行人等等）本即有煞停之義務，後車本應遵守與前車保持隨時可煞停距離之規定，尚無課予前方車輛駕駛除須注意車前狀況外，亦應注意與後車保持行車安全距離之期待可能性，自無從將系爭事故發生之原因歸責於洪郁晴之駕駛行為。此外，被告復未能就洪郁晴對系爭事故之發生與有過失一事舉證以實其說，自非可採，是被告此部分所辯，自屬無據。　㈣再按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，係損害事故發生前之應有狀態，自應將事故發生後之變動狀況悉數考量在內，故於物被毀損時，被害人除得請求修補或賠償修復費用，以填補技術性貶值之損失而回復物之物理性原狀外，就其物因毀損所減少之交易價值，亦得請求賠償，以填補交易性貶值之損失而回復物之價值性原狀（最高法院93 年度台上字第381號判決意旨參照）。查，原告主張系爭車輛因系爭事故受損於修復後仍受有交易價值減損70萬6,500 元乙情，業據其提出中華民國汽車鑑價協會112年6月17日函（下稱系爭鑑價函）為證（本院卷13至15頁反面），本院審酌系爭鑑價函已考量系爭車輛因系爭事故而交易價值減損之相關因素，諸如系爭車輛廠牌、型式、出廠年份、里程數、車體結構受損比例及修復情形等綜合判斷於修復完成後之減損車價，參以該鑑定機關與兩造並無利害關係，結果應無偏頗之虞而可採信，被告並未具體指出系爭鑑價函有何不當之處，徒以系爭鑑價函不具公信力云云置辯，自難採憑。是原告請求被告賠償系爭車輛交易價值減損70萬6,500元，洵屬有據，應予准許。另原告因將系爭車輛送請鑑定機構進行鑑價所支出1萬5,000元鑑定費用，已為系爭鑑價函所明載（本院卷13頁），此既係原告為證明系爭車輛交易價值減損之發生及其範圍所必要之費用，故應納為損害之一部（最高法院 92年度台上字第2558號判決意旨參照），故原告請求被告給付鑑定費用1萬5,000元，核屬有據。又原告另依民法第184 條第1項前段規定，請求被告賠償部分，核係基於訴之客觀重疊合併為同一聲明請求給付，本院自無庸再行審酌，併此敘明。四、綜上所述，原告依民法第191條之2規定，請求被告給付72萬 1,500元（計算式：70萬6,500元＋1萬5,000元），及自起訴狀繕本送達翌日即112年9月28日（本院卷31頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，被告雖聲請另送請其他機關鑑定交易價值貶損云云，然因本院已就原告提出之系爭鑑價函為可採予以判斷論述，上開聲請，自無必要；又兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。六、本件係適用簡易程序為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第38 9條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　17　　日　　　　　　　　　桃園簡易庭　法　官　張永輝以上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20 日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉菽芬

2025-01-17

TYEV-113-桃簡-91-20250117-1

上訴

臺灣高等法院

違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4451號上訴人即被告劉彥霖選任辯護人邱姝瑄律師林盛煌律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院112年度重訴字第8號，中華民國113年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第13840號、112 年度偵字第18669號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文一、原判決撤銷。二、劉彥霖犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑五年六月，併科罰金新臺幣六萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日。　　事　實一、劉彥霖明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲彈藥，未經主管機關許可不得持有，而基於持有具殺傷力之非制式手槍及子彈等犯意，於民國111年4月前之不詳時、地，以不詳方式取得如附表所示之槍彈（編號1至4部分經鑑定有殺傷力，下合稱本案槍彈），嗣劉彥霖因積欠潘聖軒新臺幣（下同）3萬元，遂於111年4月間某時許，在新北市○○區○○路0段 000號即潘聖軒當時任職之緯達汽車有限公司（下稱緯達車行）內，向潘聖軒稱欲以本案槍彈暫行質押並交付之（潘聖軒此部分非法持有非制式手槍罪，前經原審法院以112年度重訴字第8號判決判處有期徒刑2年，併科罰金6萬元確定），劉彥霖即於上開期間無故持有本案槍彈。嗣經警方先查獲潘聖軒持有本案槍彈後，再依其供述循線查獲劉彥霖。二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序部分：一、審理範圍：　　被告劉彥霖（下稱被告）否認犯罪而提起上訴，是本案審理　　範圍為罪、刑全部。二、證據能力：　㈠關於被告以外之人審判外陳述：　1.被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據（刑事訴訟法第159條之2），反之，如無先後陳述不符之情形，即毋庸繼續探究警詢外部環境之特信性及必要性。經查，證人潘聖軒、郭遵偉及A1於警詢陳述部分，屬審判外陳述，並經被告及辯護人爭執其證據能力（其餘同意有證據能力，本院卷11 5頁），本院衡酌證人潘聖軒、郭遵偉警詢陳述與原審審判中陳述大致相同，以彼等檢察官偵查、原審審理中證述作為證據即為已足，毋庸續予探究彼等警詢陳述特信性及必要性。至證人A1，未經檢察官訊問、原審審理中到場，亦未經檢察官舉為證人，核非證明犯罪事實存否所必要。綜上，關於證人潘聖軒、郭遵偉及A1警詢陳述，均不作為被告本案論罪科刑之證據。　2.本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（本院卷11 5頁）或未聲明異議。本院審酌該等證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或外部環境造成顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認該等陳述證據均有證據能力。　㈡其餘非供述證據，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（本院卷115-117頁）或未爭執，且無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦均具有證據能力。　㈢被告上訴曾爭執被告與證人潘聖軒通話錄音，未經聲請通訊監察，而屬於違法監聽，不得作為證據等語（本院卷41頁）。惟按，監察他人之通訊，而有下列情形之一者，不罰：三、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的（通訊保障及監察法第29條第3款）。經查，被告與潘聖軒之通話錄音（下稱系爭錄音，內容如附件譯文），係被告主動撥打給潘聖軒乙節，為被告所自承（偵13840 卷223頁、偵18669卷133頁、本院卷116頁），核與潘聖軒偵訊陳述相符（他卷252頁），參以系爭錄音譯文記載通話地點在桃園市政府警察局刑事警察大隊偵詢室，足見係潘聖軒當時作為通話之一方、身在警方處所而為系爭錄音。然而，系爭錄音本身既屬被告主動撥打，並非警方或潘聖軒主動形成對話，且亦非外力自中間介入不同權利主體間之秘密通訊，而是通訊一方利用另一方之信賴（失望）而為錄音，為通訊保障及監察法第29條第3款明文排除於違法監察之外，其情狀並非不法，況被告應承擔另一方將通訊內容外洩之風險，亦不具備合理隱私期待，是被告先前上訴爭執，即無可採。此外，被告、辯護意旨就該證據業已同意有證據能力（本院卷116-117頁），是系爭錄音具有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告矢口否認前開犯罪，與辯護意旨略以：被告未曾持有本案槍彈，證人郭遵偉關於「是否知道潘聖軒向劉彥霖購買改造手槍」、「如何確定看到的槍枝與扣案槍枝同一」、「何時看到本案槍枝」之證詞均有差異，且證人郭遵偉與潘聖軒關於「交易當天有何人在場」、「潘聖軒與緯達公司之關係」、「交易地點有無監視器」等情狀，證述均有所不同，顯見彼等為求潘聖軒減刑緣故，一同誣指被告；被告電話裡講的「那支」是開山刀，不是槍，有蝦皮購物截圖可證；況潘聖軒稱有匯款給被告，但被告之中國信託帳戶、郵局帳戶都沒有匯款紀錄，足以證明被告所辯可採等語。二、認定被告持有本案槍彈之理由：　㈠經查，本案槍彈經鑑定結果，具有殺傷力乙節，有附表所示鑑定報告為憑；且潘聖軒因持有本案槍彈，前經原審法院以 112年度重訴字第8號判處有期徒刑2年、併科罰金6萬元確定在案，有該判決、臺灣臺北地方法院113年7月16日北院英刑易122重訴8字第1130008251號送執行函（原審卷二79頁）在卷可參。是此部分事實，首堪認定。　㈡次查，潘聖軒於檢察官偵查中證稱：系爭槍彈經查獲當時為伊持有，來源為被告，111年1月有先給伊看零件，後來陸續有跟伊借錢，到3月前借了3萬元，被告某天晚上在緯達車行，說3萬元無法還伊，「他說把槍放在我這邊抵，等他還我錢再拿回去，我也答應」，附表譯文的「那支」、「東西」指的就是被告給的槍等語（他卷251、252頁）。其於原審證稱：伊跟郭遵偉是同行，合夥開緯達車行，本案槍彈係111 年4月間，被告到緯達車行時給伊的，伊本來只是跟被告開玩笑，問被告有沒有槍，被告說有，過幾天被告就帶槍枝零件到車行，111年1月間被告帶來的是1包沒有組裝的零件，1 11年4月間才是組裝好的槍，還有子彈，被告帶槍給伊後，就說要跟伊借錢，先是借1萬元、然後又要再借2萬元，伊跟被告說，可是之前的1萬元還沒還，被告就說，槍先放在伊那裡，等被告還伊3萬元後，伊再把槍還給被告，伊同意了，交槍時還有郭遵偉、張政和在場見聞；112年2月25日伊被捕時，被告還有打電話給伊，說遇到欠被告錢的人，叫伊去幫忙一起押人，對話經錄音如附件；伊有跟郭遵偉說：被告拿槍來抵，所以伊先借被告3萬元等語；被告1月拿零件到緯達車行時，只有伊與郭遵偉在場等語（原審卷一264、266-2 69、272-273、276-277頁）。據上，潘聖軒先後證述之過程情節先後均相當吻合，且對於相關金錢來源、槍枝如何交付等細節，亦能陳述明白，並對於系爭錄音之起因、內容之解釋，合於附件譯文客觀上顯示之情狀，足見其所為證述信而有徵。　㈢證人郭遵偉證述足以證明並補強：　　郭遵偉於檢察官偵訊中證稱：111年4、5月間，伊在車行辦公室內，透過手機看監視器，看到被告拿槍給潘聖軒，伊就去跟他們說不要在公司交易這些東西，潘聖軒隔天上班也拿槍給伊看等語（偵13840卷234頁）。其於原審證述：伊在11 1年4、5月間，曾看到被告進到潘聖軒所在的業務員辦公室，伊透過監視器看到有拿槍，伊就過去請他們兩位離開，監視器畫面上看起來模糊，但伊進到業務員辦公室時，親眼看到有槍，是黑色的，伊知道的就這樣子，伊請被告及潘聖軒離開後，他們就離開了；潘聖軒曾經跟伊說過要買一把槍，事件之後，伊請潘聖軒不要把槍帶到車行來，此外，潘聖軒有跟伊說過：「被告請潘聖軒帶槍去支援吵架」之類的話，好像聽潘聖軒講過一次還兩次，都是支援完隔天講的等語（原審卷○000-000、240-242、244、257頁）。從而，自上開郭遵偉證述內容，可見其前後陳述一致，對於時間、地點、前後過程、內容細節及相關客體均能詳細描述，並與潘聖軒所證相符，其自身之證述本身，已經足以證明被告前開犯罪事實，並得以充分補強前述潘聖軒所證述。　㈣系爭錄音（附件譯文）足以佐證被告犯罪：　　潘聖軒於112年2月25日為警逮捕後、進行筆錄過程中，適遇被告以通訊軟體FACETIME聯絡潘聖軒，對話中被告向潘聖軒表示需要「支援」、「把人帶走」，潘聖軒反問：「你那天給我的那支要帶去啊？」、「你要借那支是不是？」，並向被告推稱自己當下有事無法到場，被告又稱伊那邊的事很多錢等語，潘聖軒則覆稱其自己的事也很大、都快殺人了，旋即又問：「你上次給我的那個，你還有沒有啦？」、「在哪？可以借嗎？」，被告稱「有」後，又問潘聖軒要那個做什麼，回稱「當然不能借啊」等語。從而，自附件譯文顯示之客觀情狀，可見當時被告、潘聖軒對於特定物件之理解相同，且係被告意欲用以武力脅持他人所用。再者，上開對話中，潘聖軒不斷提及「那天給我的那支」、「那支」，更問「你上次給我的那個，你還有沒有啦？」，被告均毫無遲疑地回應，更稱「當然不能借啊」等語，足見彼等所述，係相當特定於某日曾交付、具備特徵而無庸另外特定之嚴格管制武器，佐以槍枝、子彈係重罰管制物品，並非一般可得市面購買而不受管制持有之刀具（否則被告也不會直接回答「當然不能借啊」），其情狀更與前開證人潘聖軒、郭遵偉所述被告交付槍彈之過程相符。綜上，足見被告、潘聖軒對話中，彼此明瞭、稱呼者，即為本案槍枝，且確係由被告交予潘聖軒之過程，是系爭錄音，足以明確佐證被告持有本案槍彈之犯罪。　㈤被告辯解與辯護意旨不可採之理由：　1.按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。經查，證人郭遵偉關於「是否知道潘聖軒向劉彥霖購買改造手槍」、「如何確定看到的槍枝與扣案槍枝同一」、「何時看到本案槍枝」，其於偵審所為之證述並無重大歧異，就案情重要情節均屬一致，且無特出、矛盾或與常情相悖之瑕疵，倘非親身經歷，實難認可自行憑空杜撰。至於郭遵偉於偵、審各階段之證述，其表達細節之不同，本非判斷被告有無犯罪之重要事項，實無從據以有效彈劾，況個人對於過去生活經驗，受限於當下之觀察、知覺，事後之記憶、表達能力，自不可能苛求逐次均鉅細靡遺地詳盡證述，否則要求其歷次陳述均如同背誦般全部陳述毫無差異之情形，反不免啟人疑竇，準此，無足以證人郭遵偉對於上開問題之回答略有枝節不符，即斷言其所證述不可採信。　2.再者，①郭遵偉業已明白證述：其係透過監視器發覺被告與潘聖軒交付槍枝，因而前往要求他們離開，亦證稱「我看到的時候就只有一把槍」等語（原審卷一237頁），足以顯示郭遵偉並非始終在場，當時也專注要求被告、潘聖軒離開，則郭遵偉是否詳細記憶在場無關之他人，顯然並非其當時注意或詳記情狀，自難憑其不能完全回想起在場之人，而認其證詞不可採信。②潘聖軒也稱：「（辯護人問：如何展示？）就拿出來而已，什麼怎麼展示？難道像拍賣場那樣展示，不覺得好笑嗎？我就說了他就拿出來，放在桌上」等語（原審卷一271頁），足以顯示槍枝只是很一般的拿出來，並沒有特別讓人驚駭之過程，則郭遵偉、潘聖軒對於是否另有特定他人在場之記憶是否稍許不同，仍無從據以為負面之證明力評價。③又關於潘聖軒究係緯達公司之股東、員工或合夥人之陳述差異，顯然是因為郭遵偉、潘聖軒之間，對於緯達公司之股權、經濟或財務狀況有不同之認知，況潘聖軒於原審證稱：工作過程中有不愉快，緯達公司結束過程「不愉快一定會有」等語（原審卷一277頁），更足見彼等對於緯達公司業務、財產歸屬認知不同，顯然在意料之內，但與本案並無關聯，無從據此否定潘聖軒、郭遵偉對被告犯罪證述之可信性。④至於交易地點有無監視器，潘聖軒於原審已經證稱：「那個辦公室『好像』沒有（監視器）」等語（原審卷一 271頁），足見其係本於記憶而為猜測，並不十分肯定現場有無監視器，是被告、辯護意旨逕自以潘聖軒之猜測語句，遂認郭遵偉之證詞為不可採，有悖於論理法則，無從採認。　3.又①郭遵偉於111年6、7月後即未與潘聖軒聯絡，也不知潘聖軒被捕，自不可能知悉潘聖軒之答辯，更無從與潘聖軒勾串，且郭遵偉與潘聖軒間，因緯達車行事宜而有爭執等節，已據郭遵偉於原審證述明確（原審卷一258頁），是其顯無任何迴護潘聖軒之必要，更無所謂共同合意誣指被告之說。② 被告雖稱附表譯文所指「那支」是開山刀等語，並提出過去之購買紀錄為憑，但依據前開理由，被告與潘聖軒於系爭錄音所提及的「那支」，顯然不需要彼此確認具體物件為何，即可特定，自其對話脈絡佐證，可認其係本案槍枝（已如前述），並上情亦為證人潘聖軒證述明確。反之，「開山刀」此類毫無特徵、並非特別管制之物品，即甚難想像彼等通話過程無須確認該物為何，被告何以又稱「當然不能借啊」等語。況潘聖軒亦已明確證稱：其與被告間並無相關持有開山刀情事等語，足見被告上開辯詞無從採信。③另外，被告依其中華郵政、中國信託商業銀行相關帳戶往來明細，主張並無潘聖軒匯款紀錄等語（本院卷121-127、156-157、163-18 7頁），惟潘聖軒先前並未明確證稱被告名下特定帳戶何筆匯款與本案有關，則被告以此作為潘聖軒證述不可採之依據，仍難憑採。　㈥綜上所述，本案事證明確，被告、辯護意旨所辯不足採信，被告前開犯行應堪認定。三、不採公訴意旨販賣罪之理由：　㈠按關於手槍、子彈而言，所謂販賣，係指營利之目的，以「移轉所有權」之意思，處分標的物，並與所獲利益之間有對價關係。至於轉讓，則是「移轉所有權」之意思，將標的物無償讓與他人，或非基於營利之目的，以原價或低於原價有償讓與他人而言。至於「持有」，係指將槍彈置於自己實力支配之謂。準此，行為人若係向他人借貸，而將槍、彈質押予他人，以此作為借款之擔保物，行為人即非基於移轉所有權之意思，亦無處分行為存在，並非販賣或轉讓，僅得論以一般持有手槍、子彈之罪。　㈡經查，潘聖軒於偵查中證稱：被告說「3萬元無法還我，他說把槍放在我這邊抵，等他還我錢再拿回去，我也答應」等語（他卷251頁），於原審證稱：「他是先拿槍來，然後後續跟我借錢，我跟他說你錢什麼時候還我，他說那槍先抵著，錢還我之後再還他」、「他就說那他那個槍先放著，等到那 3萬元還給我之後，我槍再還他，我說好」、「（劉彥霖被打、砸車）我只記得他當時這個事情在發生前，他槍已經放在我這裡，當下他有打電話給我，說要拿這支槍去，但我跟他講你先把錢還我，你再來拿」，當時的認知交付槍枝就是作抵押，不是買賣等語明確（原審卷一267、269、272、274 頁）。足見被告雖有交付本案槍彈之行為，而為借款之質押、擔保，但並非基於移轉所有權之意思，亦非處分本案槍彈予潘聖軒，揆諸前揭說明，被告無從論以販賣罪。　㈢綜上所述，公訴意旨認為被告構成販賣手槍、子彈罪之見解，容有誤會。四、罪名及罪數：　㈠本案毋庸新舊法比較：　　按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款、第7條、第8 條業於109年6月10日修正公布，並於同年月00日生效。不再行區分制式與否而分別適用槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第8條（第4條第1項第1款修正理由㈠、㈣參照）。換言之，該條例第7條各類型有殺傷力之槍枝，不分「制式」或「非制式」均依條規定處罰。經查，被告持有本案槍彈之期間，係 111年4月前之不詳時間開始，而可能於槍砲彈藥刀械管制條例修正之前，惟其行為繼續至111年4月間，是被告持有本案槍彈行為之終了既在該條例修正公布生效後，即應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例之規定，無新舊法比較問題（至於持有子彈之處罰條文，則未經修正，該條例第12條第4項）。另因被告為接續犯，本案行為縱有橫跨少年時期，程序法上亦應以普通刑事程序處理，無少年事件處理法問題，併予敘明。　㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及第12條第4項之非法持有子彈罪。被告基於各單一持有本案槍彈及之犯意，自其持有至交付他人為止，應分別論以繼續犯之單純一罪。又被告以一行為，同時非法持有本案槍彈，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有非制式槍枝罪處斷。　㈢公訴意旨認被告涉販賣非制式槍枝、子彈罪嫌，與本院認定不同，尚有未合，惟其所指交付本案槍彈之基本社會事實同一，且起訴書所訴追之犯罪事實，業已記載被告持有本案槍彈之過程，本院於審理過程中亦告知持有罪名，由檢察官、被告及辯護人併為辯論（本院卷113、152、159-161頁），堪認被告之程序權利已受保障，爰依法變更起訴法條。五、本案檢察官、被告及辯護人均未主張有何刑之加重、減輕事項，卷查亦無相關之事證，爰不贅述。參、撤銷改判之理由：一、原審認被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法販賣非制式手槍罪、同條例第12條第1項之非法販賣子彈罪，固非無見。惟本案被告所為係質押本案槍彈，原審就被告上開所為之法律評價為販賣，依上說明，容有未合。被告執前詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。二、爰審酌被告無視政府嚴格管制槍枝、子彈等相關物件，而非法持有本案槍彈，對社會治安及他人法益造成危險，其行為應予非難。並衡酌被告否認犯罪之犯後態度，持有槍彈之數量等情節，暨其自陳相關學歷之智識程度、職業、家庭成員及經濟狀況及素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。三、關於沒收：　㈠本案槍彈，業經原審法院於同案被告潘聖軒判決中宣告沒收確定（前揭該判決及送執行函在卷可參），原判決對被告亦未就此再行宣告沒收，並無贅予宣告之必要。　㈡被告本案行為並非販賣，亦無從認有獲利，無從就此宣告沒收或追徵。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官林晉毅提起公訴，被告提起上訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　許泰誠　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾雅蘭　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施育傑以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　朱海婷中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。　　　附表（同原審）編號名稱數量鑑定結果備註 1 非制式手槍（含彈匣）編號：0000000000 1支均具殺傷力，見內政部警政署刑事警察局112年4月10日刑鑑字第1120031968號鑑定書（偵字第13840號卷第303至307頁、第311至315頁） 112年刑保字第1379號 2 制式子彈 2顆 3 制式子彈 1顆已試射滅失 4 非制式子彈 1顆 5 制式空包彈 1顆不具殺傷力，鑑定書同上不具殺傷力未在起訴範圍附件（同原審，他卷215-216頁）說話人內容被告現在潘聖軒然後呢？你要支援什麼？被告 …把他帶走啊潘聖軒帶走？把人帶走？怎麼帶？被告就直接帶走潘聖軒你要帶去哪？被告去山上潘聖軒你那天給我的那支要帶去啊？被告不用啊潘聖軒你要借那支是不是？被告不用不用帶，人來就好，他一個人而已潘聖軒一個人靠北，可是我現在在弄車捏，你在哪裡啊被告機巴咧，新莊啦潘聖軒新莊？被告恩潘聖軒你的…有帶嗎？被告蛤？潘聖軒你都沒帶東西要去押人？被告沒有，靠北我剛好來剪頭髮，誰知道幹好死不死在這遇到潘聖軒他有帶人嗎被告沒有，他一個人潘聖軒真的假的，靠北，上次我不是跟你講那個什麼，你有沒有幫我叫阿？被告有問了咩潘聖軒啊有嗎被告人家有消息會跟我講啊，重點是他還沒啊潘聖軒你快一點啦被告你要來找我啊潘聖軒對了，你說支援，你新莊哪裡你也不跟我講，然後再來… 被告新莊那個，我看一下，新莊中正路377巷潘聖軒新莊中正路377巷，靠北，你開車唷？被告沒有，我騎車潘聖軒騎車？摩托車？被告恩潘聖軒好啦好啦被告多久啊？潘聖軒啊你不是…因為我現在這邊也很大的事好不好，靠北我… 被告我這個超大的，真的很多錢潘聖軒機八，我都快殺人了被告真的？我這超多錢潘聖軒你那邊不是還有嗎？那個…你上次給我的那個，你還有沒有啦？不然你那個都還沒來，你還拿不拿的到？被告有咩潘聖軒蛤？被告有啊潘聖軒在哪？可以借嗎？被告當然不能借啊潘聖軒為什麼？被告你要借那個幹嘛？潘聖軒幹你娘，我就殺人啊，你不知道我被搞得很慘唷被告啊你快點來啊潘聖軒好啦好啦，我等下打給你，5分鐘被告好啦，掰掰

2025-01-14

TPHM-113-上訴-4451-20250114-1

金訴

臺灣臺北地方法院

銀行法

臺灣臺北地方法院刑事裁定　 113年度金訴字第41號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告洪啟珉選任辯護人林盛煌律師邱姝瑄律師郭眉萱律師被告洪啟原選任辯護人周信亨律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第22145號、113年度偵字第33154號），本院裁定如下：　　主　文洪啟珉、洪啟原自民國壹佰壹拾肆年壹月壹拾柒日起延長羈押貳月。具保停止羈押之聲請駁回。　　理　由一、本案被告2人因違反銀行法案件，經本院訊問後，認其等涉犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪嫌，犯罪嫌疑重大；且有刑事訴訟法第101條第1項第1款、第2 款之情形，並有羈押之必要，於民國113年10月17日裁定羈押。二、茲被告2人羈押期間即將屆滿，本案雖經本院調查完畢、辯論終結，並定於114年2月21日宣判，是本件雖已審結，然尚未確定。經本院於114年1月3日訊問後，其等雖否認有起訴書犯罪事實所載之犯行，惟有證人即同案被告陳美宜等人之證述，並有幣安執法調取基本資料、扣案電腦畫面、通訊軟體對話紀錄等在卷可參，足認被告2人涉前開罪名之犯罪嫌疑重大。三、再查，被告2人所涉均為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，且非法匯兌之金額非低（達新臺幣1,700餘萬元），若經法院判決有罪確定，重刑可期，衡以重罪常伴逃亡之高度可能，此乃趨吉避凶、脫免罪責、不甘受罰之基本人性，且依被告 2人所涉地下匯兌情節（即透過「香蘭兒」將韓幣送到陳美宜位於韓國之公司後，再指示陳美宜交付韓幣予客戶），可見被告2人極可能在國外尋求「香蘭兒」接應，故有事實足認為被告2人有逃亡之虞，堪認原羈押之原因仍存在，是本件仍有刑事訴訟法第101條第1項第1款之羈押原因，且審酌被告2人前開涉犯情節、國家司法權有效行使、公共利益之維護及被告2人人身自由及防禦權受限制之程度，並衡量比例原則，認非予羈押，顯難進行本案審判或後續之執行程序，且無從以具保、責付或限制住居等侵害較小之手段替代羈押，是本院認仍有繼續羈押之必要。四、至被告2人於本院訊問時雖請求具保停止羈押，並稱：本案已經調查證據完畢，並無繼續羈押其等之必要等語，惟本件羈押被告2人之原因及必要性仍繼續存在，已如前述，復無刑事訴訟法第114條所列不得駁回具保聲請之事由，是為確保將來訴訟、執行程序能順利進行，現階段仍有繼續羈押被告2人之必要。從而，被告2人當庭所為具保停止羈押之聲請，自難准許，併此敘明。五、依刑事訴訟法第108條第1項、第5項裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　江俊彥　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許芳瑜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊世賢上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郝彥儒中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日

2025-01-07

TPDM-113-金訴-41-20250107-1

訴更一

臺北高等行政法院

公司法

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第七庭 112年度訴更一字第105號 113年11月28日辯論終結原告欣隆精密壓鑄股份有限公司代表人劉健隆訴訟代理人邱姝瑄律師林盛煌律師複代理人顏心韻律師被告桃園市政府代表人張善政（市長）訴訟代理人楊孝瀛呂尚鴻參加人黃振文訴訟代理人陳昭龍律師王上仁律師上列當事人間公司法事件，原告不服經濟部中華民國108年7月1 日經訴字第10806305880號訴願決定，提起行政訴訟，本院前以1 08年度訴字第1468號判決撤銷訴願決定後，經最高行政法院以11 0年度上字第147號判決廢棄發回，本院更為判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、事實概要：　　被告前以原告之董事及監察人任期於民國99年4月29日屆滿而迄未改選，依公司法第195、217條之規定，以107年9月4日府經登字第10790982300號函（下稱改選處分）限原告於107年11月20日前依法辦理改選董事、監察人，如期限屆滿未改選時，全體董事、監察人當然解任。嗣原告於107年11月26日檢具同年月15日股東臨時會（下稱系爭股東會）議事錄及相關申請書件，向被告申請董事、監察人及董事長變更登記（下稱系爭申請）。經被告審認系爭股東會議事錄所載出席股東所代表已發行股份總數為1,396萬270股，扣除其中屬臺灣高等法院以105年度上更㈠字第20號刑事判決（下稱系爭刑事確定判決）宣告沒收之股份421萬270股（下稱系爭股份）後，故未超過已發行股份總數2,600萬股之半數，系爭股東會改選董事、監察人能否有效成立容有疑義，同日召開董事會改選董事長亦難認適法，故以108年2月26日府經登字第10890758800號函（下稱原處分）否准原告之申請。原告不服提起訴願，經經濟部108年7月1日經訴字第10806305880號訴願決定（下稱訴願決定）駁回後，提起行政訴訟。經本院於109年11月25日以108年度訴字第1468號判決（下稱前判決）撤銷訴願決定並駁回原告其餘之訴，被告不服，提起上訴，復經最高行政法院於112年11月16日以110年度上字第147號判決廢棄前判決發回本院更為審理。二、原告主張及聲明：　㈠主張要旨：　1.原告係依公司法第387條第1項及公司登記辦法第5條第1項附表四等規定提出系爭申請，就系爭申請之形式上是否有缺件疏漏、申請書件之真實性或有無違反法令情形，應由司法機關加以認定，而非登記主管機關之權限。系爭申請之各項書件列表咸無缺漏，合於公司法之規定，被告即應准予登記。然觀原處分否准之理由，被告顯係以司法機關姿態自居，就系爭申請為實體審查，實屬僭越司法權。被告認定出席股東所代表已發行股份總數1396萬270股中之系爭股份業遭系爭刑事確定判決沒收，且於判決確定時起所有權即移轉國有，發生「沒收形成力」，係被告獨創而與現行實務歧異之法律見解，實逾越權力分立，違反相關法制國家應遵守之一般法律原理原則，並有違反依法行政之虞。　　　2.系爭申請係依公司法第387、388條規定，請求主管機關核准董監事登記，與原處分適用公司法第173條第1、2項規定之基礎事實乃少數股東情求主管機關核准其自行召開股東臨時會，截然不同，故原處分否准系爭申請之理由，顯係混淆事實、誤解及錯誤適用法律。又原處分說明欄第4大點雖引用最高行政法院106年度判字第65號判決為理由基礎，惟原告遍查前揭判決中所有涉及法院見解之處，均未能找到原處分所引用之文字，被告未具體指明其出處為何，而否准系爭申請，亦徵原處分不備理由。　　　3.被告對系爭申請進行實質審查，以系爭股東會出席股份權數因涉股權爭議，未逾原告已發行股份總數之半數，而逕認系爭股東會不合法，後以行政機關身分，就原告系爭股份是否有善意取得之適用，認為尚難逕採，仍應交法院認定。嗣又以經濟部函釋稱主管機關僅得為形式審查為由，核准參加人為原告公司董監事變更之申請。此種前後相反、自我矛盾所作成之處分，已違背誠實信用原則、禁止差別待遇原則、禁反言原則。原處分容有審查方式與密度前後矛盾、自相抵觸之情形，併存有其他違法一般法律原理原則之裁量瑕疵，甚至有處分構成無效之可能，已嚴重影響原處分之合法性，應予撤銷。　　　　4.被告罔顧原告係已發行實體股票之公司，基於錯誤之事實，逕採臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）108年2月13日桃檢坤音107執沒他1字第003592號函（下稱108年2月13日函）看法，認系爭股東會出席股份權數未逾已發行實體股票半數，且因系爭刑事確定判決沒收之系爭股份無讓與合意存在，故不發生股權變動效力；又逾越該函說明範圍自為解釋以該函縱無從執行，仍已發生「沒收形成力」之法效果，被告裁量已有恣意濫用、涵攝錯誤，甚且自創法律概念之違法情事。㈡聲明：　1.訴願決定及原處分均撤銷。　2.被告應依原告107年11月26日申請書，作成登記劉健隆、劉健欣、劉健昌為董事、李錦樹為監察人及劉健隆為董事長之行政處分。　　三、被告答辯及聲明：　㈠答辯要旨：　1.依據最高法院111年度台上字第1944號民事判決、臺灣高等法院110年度上字第1040號民事判決及臺灣桃園地方法院108年度訴字第1811號民事判決（下合稱系爭民事確定判決）理由略以：訴外人劉黃月女與參加人及訴外人黃錦陽、劉玉娟（下稱參加人等3人）間並無轉讓645萬5仟股份（下稱遭偽造股份）之合意，故訴外人劉炎明以偽造文書方式將上開股份變更登記為劉黃月女名義，並不發生股權轉讓效力，復基於股票性質上乃表彰股東權之證權證券而非設權證券，無創設股權效力，縱以劉黃月女名義發行實體股票，亦不會使遭偽造股份因此變為劉黃月女所有，故劉黃月女縱將遭偽造股份其中之系爭股份以股票背書轉讓方式轉讓予泓誠投資有限公司（下稱泓誠公司）劉健隆、劉健欣，其等亦無從對參加人等3人主張善意受讓等情，故原告主張泓誠公司、劉健隆、劉健欣經由劉黃月女以股票背書轉讓善意受讓遭偽造股份等情，自非可採。　2.又依系爭民事確定判決可知，系爭股東會之出席股東所代表已發行股份為1,396萬270股，雖佔原告已發行股份總數2,60 0萬股之53.69%，然參加人等3人、黃水木遺產戶及劉黃月女等股東並未出席系爭股東會，出席股數若扣除系爭股份，將未逾原告已發行股份總數之半數，參照經濟部93年8月9日經商字第09302126390號函釋，系爭股東會所為改選董事及監察人，同日召開董事會所為改選董事長，均不能合法成立，本件申請變更登記事項，既非適法，所為系爭申請之登記，自應予否准，原處分並無違誤。　　　3.臺灣高等法院以111年度聲更一字第7號刑事裁定諭請桃園地檢署就系爭股份另為適法之執行，被告以111年10月5日府經商行字第11191043970號函（下稱111年10月5日函），請桃園地檢署確認沒收或追徵範圍，並告知執行結果，該署嗣以111年11月18日桃檢秀音107執沒他1字第1119139109號函（下稱111年11月18日函），請被告及原告依權責將參加人等3人所有系爭股份之有關公司登記、股東名冊回復至劉炎明未犯罪前之狀態等情。被告再以111年12月14日府經商行字第11191116590號函（下稱111年12月14日函）略以，就被告職掌之公司登記公示資料言，業已依職權為不實登記事項之改正，同函副知原告就股東名冊更正，為適法處理，並函報桃檢署等情。桃園地檢署復再以113年1月2日桃檢秀音107執4123字第1129162946號函（下稱113年1月2日函）表示，依系爭民事確定判決認定，劉黃月女並未合法取得遭偽造股份，泓誠公司亦無法善意取得其中400萬股股份，故無股份可沒收情事，爰不予執行追徵，並稱該案已執行完畢等情。故本件並無追徵餘地，只有如何發還被害人等，使被害人等事實上回復沒收股份犯罪前之支配、處分權之問題。準此，有關原告指訴諸如：桃園地檢署未依動產執行方式執行、錯認沒收股份未發行實體股票、未執行沒收、系爭股份未曾實際合法發還被害人及未發動追徵程序等詞，均無足採。至於檢察官執行方法及結果是否妥適，參本院108年度訴字第442號確定判決意旨，被告尚無權為實質審查，亦非被告為原處分登記審核時，所宜指摘審究，應受發還沒收物之當事人或相關利害關係人，如對該署檢察官執行作為異議或不服，自宜別循刑事訴訟法相關規定，提起救濟。　　㈡聲明：原告之訴駁回。四、參加人主張：　㈠系爭刑事確定判決已認定劉健隆等人前於107年7月11日召集股東常會（下稱另案股東會），不符公司法第174條要件，而駁回其訴確定在案。因此，本件劉健隆又主張系爭股東會出席股數過半，而以系爭申請請求董事、監察人變更登記，與前開判決不符，已無理由。　㈡系爭民事確定判決已經明確表示，泓誠公司並未善意取得參加人等3人之遭遭偽造股份，並認定黃家股東（含參加人）持股佔62.5%，因此劉健昌於系爭民事確定判決主張請求確認參加人所召開之108年7月23日股東會決議無效或應予撤銷，並無理由。是以，系爭股東會既然含有系爭股份，在黃家股東未出席之情形下，系爭股東會於法不合甚明（即62.5% 股東未出席，無可能成會），因此不可能得以合法選任董事監察人，系爭申請即無理由。　㈢桃園地檢署113年1月2日函係表示劉黃月女自始未合法取得遭偽造股份所有權，泓誠公司亦無善意受讓，且因系爭民事確定判決認定遭偽造股份並未正確記載權利人而未產生公示外觀，即非屬應沒收追徵之標的，乃不予執行沒收追徵，與原處分認定無涉。　㈣聲明：原告之訴駁回。五、本院之判斷：㈠前提事實： 1.劉炎明與劉黃月女為夫妻、參加人則為劉黃月女之弟，其等均為原告之股東，劉炎明因於100年6月間以偽造股權過戶申請書方式，將參加人等3人持有之遭偽造股份轉讓與劉黃月女，經系爭刑事確定判決以行使偽造文書罪名判處罪刑，並沒收劉黃月女名下之該遭偽造股份確定。　2.桃園地檢署函附系爭刑事確定判決移送被告處理，被告因而以107年5月21日府經登字第10790843950號函（下稱107年5 月21日函）函撤銷經濟部100年6月3日經授中字第100320773 80號函（准予記申報董事黃錦陽持股變動），及後續以錯誤事實基礎所為之變更登記及備查事項。因被告107年5月21日函之撤銷登記，已回復至96年6月4日登記即董事黃錦陽持股為9,321,800股（回復登記後之董事長為劉炎明；董事為劉炎明、黃錦陽、劉健隆，監察人劉健昌）。嗣原告於107年6 月1日召開董事會改選劉健隆為董事長，劉健隆107年6月4日代表原告申請改選董事長變更登記，經被告107年6月6日府經登字第10790869250號函（下稱107年6月6日函）核准改選董事長變更登記，斯時所申報董事黃錦陽持股亦為偽造文書移轉前之932萬1,800股。原告隨即於另案股東會，選出董事劉健隆(即劉炎明之子)、劉健欣、劉健昌，以及監察人李錦樹，並經董事會選出劉健隆為董事長，原告遂於107年7月25 日申請變更董事登記，惟因扣除該遭偽造股份後，另案股東會出席股份總數不符公司法第174條規定股東會決議應有代表已發行股份總數過半數股東之出席之要件，被告乃以107 年8月28日府經登字10790960420號函(下稱另案處分)否准其申請，原告循序提起行政訴訟，亦經本院108年度訴字第442 號判決(下稱另案確定判決)駁回確定在案。　3.被告復以改選處分限期原告於107年11月20日前依法辦理改選董事、監察人，屆期仍不改選，自期限屆滿時，全體董事、監察人當然解任。上訴人不服改選處分，循序提起行政訴訟，再經本院108年度訴字第441號判決駁回，又經最高行政法院以110年度上字第282號判決(下稱改選處分確定判決)駁回確定在案。　　 4.上開前提事實及事實概要，為兩造所不爭執，並有原處分（前審卷一第21至23頁）、訴願決定（前審卷一第25至39頁）、系爭申請（原處分可閱卷第49至90頁）、系爭股東會議錄（原處分可閱卷第50頁）、董事會議事錄（原處分可閱卷第59頁）、107年11月15日股東名冊（原處分可閱卷第75頁）、96年6月4日股東名冊（原處分可閱卷第90頁）、被告107年12月12日函（原處分可閱卷第20至21頁）、原告108年1月10日函（原處分可閱卷第5至9頁）、系爭刑事確定判決（原處分可閱卷第133至162頁）、系爭民事確定判決（本院卷第125至138頁）、另案確定判決卷（外放）可參，應堪認定。　　　　㈡按公司法第387條第1項規定：「申請本法各項登記之期限、應檢附之文件與書表及其他相關事項之辦法，由中央主管機關定之。」第388條規定：「主管機關對於各項登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」復依公司法第387條第1項授權訂定之公司登記辦法第4條第1項本文規定：「公司及外國公司登記事項如有變更者，應於變更後15日內，向主管機關申請為變更之登記。」第5條第1項規定：「本法所規定之各類登記事項及其應檢附之文件、書表，詳如附表一至附表七。」是由以上規定可知，公司法係採準則主義，公司登記主管機關應於公司備齊相關文件後，就其所備文件據以書面審查，如符合法令規定及程序，即應核准其登記。又上開書面審查雖係由公司登記主管機關對於各類登記申請所附文件、書表為形式審查，惟所謂形式審查並非不為調查，主管機關仍應依據申請登記所附文件、書表及其職務上已知悉之資料綜合判斷，以查明申請登記事項有無違反公司法或不合法定程式之情形，必形式審查結果無所疑義，始能准予登記（最高行政法院106年度判字第220號判決參照）。㈢查系爭股東會既已選出董事劉健隆、劉健欣、劉健昌3位董事，而該3位董事再選出劉健隆為董事長，則無論系爭股東會有無代表已發行股份總數過半數之股東出席，該爭議既屬系爭股東會之決議是否成立，進而決定劉健隆得否擔任原告代表人之重要關鍵，且同時亦屬被告為原處分有無理由之依據，則自應認劉健隆得列為原告之代表人，並以原告之名義就原處分提出訴願、行政訴訟，始符憲法第16條保障人民訴願及訴訟權之旨。況且，董事、監察人之變更，並不以登記為其要件，而依系爭股東會及董事會之決議，劉健隆既被選為原告之董事長，縱然系爭股東會之決議是否成立有所爭議，但於該私權爭議未釐清前，自難僅因劉健隆並非原告公司登記之代表人，即否認其有代表原告提起本件訴願、行政訴訟之權利，且該權利亦不因原告之股東嗣後是否有另行召集股東會選出董事繼而選出董事長，而有差別。否則，倘不准由劉健隆代表原告提起本件訴訟，而認應由其他股東事後選出並經被告准許登記之董事長即參加人提起本件訴訟，則因參加人本為原告公司經營權糾紛中敵對之一方，則關於系爭股東會決議成不成立、被告應否准予變更登記之爭議，自不宜由參加人代表原告進行本件訴訟。㈣原告雖主張係依公司法第387條第1項及公司登記辦法第5條第 1項附表四等規定提出系爭申請，就系爭申請之形式上是否有缺件疏漏、申請書件之真實性或有無違反法令情形，應由司法機關加以認定。系爭申請之各項書件列表咸無缺漏，合於公司法之規定，被告即應准予登記。然被告顯係以司法機關姿態自居，就原告之系爭申請為實體審查，實屬僭越司法權等語。然查：　1.另案確定判決已詳述：原告於另案股東會，選出董事劉健隆、劉健欣、劉健昌，以及監察人李錦樹，並經董事會選出劉健隆為董事長，原告遂於107年7月25日另案申請變更董事登記，其所附另案股東會議事錄記載之出席股東所代表已發行股份總數雖載明為1,620萬5,000股（即劉炎明754萬6,467股＋劉健昌189萬4,733股＋劉健隆10萬股＋劉黃月女666萬3,800 股＝1620萬5,000股），但前開出席股數顯包括系爭刑事確定判決沒收移轉於劉黃月女之該遭偽造股份，蓋劉黃月女之66 6萬3,800股，若扣除應沒收之該遭偽造股份，只剩20萬8,80 0股，當時所申報董事黃錦陽持股數是偽造文書移轉前之932 萬1,800股，此表示黃錦陽被偽造轉讓而遭沒收之股分已發還給予黃錦陽，但無論是由參加人等3人行使、或由國家行使該遭偽造股份，劉黃月女在形式上已無法再行使該666萬3 ,800股之全部股權，被告就此已知悉之刑事判決及現存登記之黃錦陽持股數，不可能視而不見，是劉黃月女究可行使多少股權數？其民事法律關係尚非被告所可實質判斷，即應由劉黃月女提起民事訴訟證明之；參諸當時黃水木已故（見系爭刑事確定判決），參加人等3人於107年8月13日函被告稱：「另案股東會參加人等3人未出席……」，可知黃水木、黃錦陽、參加人等3人均未出席另案股東會，則當日出席股份總數，依系爭刑事確定判決及現存登記之黃錦陽持股數，可疑為只有975萬股（計算式：劉炎明754萬6,467股＋劉健昌18 9萬4,733股＋劉健隆10萬股＋劉黃月女20萬8,800股＝9,750,00 0股），未超過原告公司已發行股份總數（2,600萬股）之半數，難認可合法改選出新屆董事、監察人，因而在原告未提出民事確定判決證明「劉黃月女於107年7月11日股東常會議事可行使之股權數為666萬3,800股，即遭偽造股份尚未執行由國家行使股權，亦未發還予參加人等3人行使股權」之前，被告以另案處分否准原告另案申請改選董事、監察人、董事長，即無違誤等情，業經本院調閱另案確定判決全卷可參。準此，被告依據系爭刑事確定判決及另案確定判決早已知悉原告就遭偽造股份存有爭議及多起民、刑、行政訴訟事件。　2.因此，在原告以系爭申請檢附系爭股東會議事錄及相關申請書件，向被告申請董事、監察人及董事長變更登記，被告依系爭申請所附系爭股東會議事錄（原處分卷第59頁）所載出席股東所代表已發行股份總數雖載明為1,396萬270股等節，即以107年12月12日函（原處分卷第21至22頁）請原告於文到30日內查明：㈠案附國稅局100年度證券交易稅額繳款書影本似係出賣有價證券課稅使用，請查明劉黃月女出賣的400 萬股份是否原屬自參加人等3人，如是該等股份有無發行股票及何時發行。㈡另附股份贈與稅免稅證明書所載劉黃月女贈與劉健隆、劉健欣股份，來源有無來自參加人等3人。㈢原告主張劉黃月女出售的400萬股由第三人善意取得，經檢視稅額繳款書其出賣價格每股12元與另附102年贈與稅證明書推算淨值每股20餘元，似仍有若干差距，第三人取得是否善意不知情，能否排除沒收效力均應由法院判定，建議原告宜先請上述400萬股申報代徵人即買受人之泓誠投資有限公司向法院聲請撤銷沒收判決等事項，如逾期未補正則駁回申請案等情。經原告以108年1月10日函（原處分卷第5至9頁）主張以：100年6月間參加人等3人遭移轉登記給劉黃月女的股份均屬當時並無任何實體股票之範圍，至100年8月18日才針對所有股份一併進行舊股換發及增資部分發行實體股票。而劉黃月女出讓400萬股份之時間為100年12月間，在上開發行股票之後，故劉黃月女出讓400萬股是有實體股票表彰的部分。因為有實體股票所以劉黃月女依證券交易法相關規定繳交證券交易稅。至於劉黃月女出讓的400萬股是否均全數得自參加人等3人則難以認定，因劉黃月女出讓當時名下股份共包括劉黃月女自始持有之20萬8,800股、參加人3人遭偽造股份，已因混同而難以具體區別來源。故劉黃月女贈與劉健隆、劉健欣之股份也難以具體區別是來自何一前手。至於劉黃月女出售價格每股12元與102年贈與稅課徵價格每股20餘元之問題，因已有兩年以上之時間差距故股價變動與常情相符，被告不宜僅以此一因素認定無善意受讓。且泓誠公司未被系爭刑事判決列為第三人，而無從適用刑事訴訟法第455 之29條第1項規定向法院聲請撤銷判決等情，由此可知原告1 08年1月10日函明確說明劉黃月女出售泓誠公司及贈與劉健隆、劉健欣之股份包含劉黃月女自始持有之20萬8,800股及參加人3人所有遭偽造股份，則被告認系爭股東會議事錄所載出席股東所代表已發行股份總數為1,396萬270股，扣除系爭股份後，故未超過已發行股份總數之半數，系爭股東會改選董事、監察人能否有效成立容有疑義，同日召開董事會改選董事長亦難認適法，故以原處分否准原告系爭申請，乃是依照原告之系爭申請文件、系爭刑事確定判決、原告108年1 月10日函及其職務上已知悉之資料綜合判斷，以查明原告系爭申請登記事項有無違反公司法或不合法定程式之情形，而為形式審查結果後否准系爭申請，是原告主張被告已為實質審查云云，自屬無據。　㈤原告復主張被告逕採桃園地檢署108年2月13日函，認系爭股東會出席股份權數未逾已發行實體股票半數，且因系爭刑事確定判決之遭偽造股份無讓與合意存在，故不發生股權變動效力；又逾越該函說明範圍自為解釋以該函縱無執行，仍已發生「沒收形成力」之法效果，被告裁量已有恣意濫用、涵攝錯誤，甚且自創法律概念之違法情事云云。然按，系爭民事確定判決（本院卷第125至138頁）已論明：查股份之轉讓，以讓與人與受讓人間有讓與之合意為其要件。股票係表彰股份之證權證券，無創設股權之效力。又讓與人倘非處分他人之物，自不生受讓人善意取得之問題。遭偽造股份係劉炎明以偽造股權過戶申請書之方式轉讓予劉黃月女，參加人等 3人與劉黃月女間並無轉讓該遭偽造股份之合意，劉黃月女取得記載其為股東之遭偽造股份，係依據記載錯誤之股東名冊所印製。則劉黃月女既未自參加人等3人受讓取得遭偽造股份，即無從將其中441萬9,070股轉讓予泓誠公司、劉健欣、劉健隆；遭偽造股份自始未記載真正股東參加人等3人，劉黃月女將其中441萬9,070股轉讓予泓誠公司、劉健欣、劉健隆，非處分他人之物，泓誠公司、劉健欣、劉健隆亦無從對參加人等3人主張善意受讓等情，益徵被告認系爭股東會議事錄所載出席股東所代表已發行股份總數為1,396萬270股，扣除系爭股份屬應沒收之遭偽造股份，故未超過已發行股份總數之半數，系爭股東會改選董事、監察人能否有效成立容有疑義，同日召開董事會改選董事長亦難認適法，故以原處分否准原告之申請，並無違誤。六、綜上所述，原告以劉健隆為代表人提起本件訴訟，洵屬合法，且具訴之利益。原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。八、結論：本件原告之訴為無理由，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日審判長法官侯志融法官張瑜鳳法官傅伊君一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日書記官方信琇

2024-12-31

TPBA-112-訴更一-105-20241231-3

金上訴

臺灣高等法院

銀行法等

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上訴字第74號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告蔡佑彥指定辯護人李冠衡律師（義務辯護）上訴人即被告陳勇成選任辯護人潘韻帆律師（法扶律師）上訴人即被告廖國瀚選任辯護人陳建霖律師（法扶律師）上訴人即被告鄭翰閩選任辯護人鄭牧民律師（法扶律師）上訴人即被告林鴻逸楊家慶上二人共同選任辯護人林盛煌律師邱姝瑄律師被告蕭琳之　　　　　　　　　　選任辯護人宋思凡律師上列上訴人因銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金訴字第13號，中華民國111年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第26859號、第26860號、第29900 號、第29901號、第32340號、110年度偵字第1520號、110年度偵字第3073號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於蕭琳之刑之部分，廖國瀚刑及犯罪所得沒收部分，暨蔡佑彥、林鴻逸犯罪所得沒收部分均撤銷。上開撤銷部分，蕭琳之處有期徒刑貳年，廖國瀚處有期徒刑壹年柒月。扣案廖國瀚已繳交國庫之犯罪所得新臺幣拾伍萬零玖佰元、林鴻逸已繳交國庫之犯罪所得新臺幣肆佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收。蔡佑彥扣案已繳交國庫之犯罪所得新臺幣捌萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬貳仟玖佰玖拾貳元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。　　理　由壹、程序部分：一、本案審理範圍：㈠、按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由並謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語，亦即有關量刑、沒收部分已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就量刑或沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑或沒收妥適與否之判斷基礎。　　㈡、本案檢察官上訴書中已載明僅就被告蕭琳之量刑部分上訴（見本院卷一第187頁），被告蔡佑彥、廖國瀚、林鴻逸等人於上訴後，已陳明僅就原判決之「量刑」及「沒收」部分上訴，被告陳勇成、鄭翰閩、楊家慶等人於上訴後，則陳明僅就原判決之「量刑」部分上訴（見本院卷二第371至372頁），揆諸前揭說明，本院就上開被告，即應僅針對原判決量刑及被告蔡佑彥、廖國瀚、林鴻逸之沒收部分進行審理，至原判決關於上開被告之犯罪事實、罪名部分及被告蕭琳之、陳勇成、鄭翰閩、楊家慶之沒收部分，則非本院審理範圍。二、被告蔡佑彥、陳勇成經本院合法傳喚，有本院送達證書在卷足憑（見本院回證卷第327、331頁），且據其等辯護人於本院審理時陳稱上開被告均知悉審判期日，但被告蔡佑彥選擇不到庭、被告陳勇成未搭上車等語（見本院卷二第368頁），是上開被告乃係無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其等陳述，逕為一造辯論判決。　　　貳、關於本案上開被告量刑、沒收所依憑之犯罪事實暨所犯法條，均援引第一審判決書之記載。參、刑之加重、減輕事由之審酌：一、刑法第59條之適用：㈠、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。㈡、上開被告本案所為固屬不當，應予非難，惟其等據以處斷之銀行法第125條第1項前、後段之非法經營銀行業務罪，屬最低法定本刑為3年、7年有期徒刑之罪（另得併科罰金），刑度甚重，然銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，於違法經營收受存款業務之情形，以高利為餌向社會大眾吸收資金，一旦吸金規模龐大又惡性倒閉，勢將造成廣大存款人財產上損失，且易衍生諸多社會問題，至於違法辦理國內外匯兌業務之情形，雖同為該條所規範，然非銀行而辦理國內外匯兌業務，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於進出國資金之管制，對於一般社會大眾之財產尚不致造成嚴重危害。若無匯兌詐欺之情形，所辦理之匯兌經由一收一付，獲取之手續費即利潤乃按收取金額一定比例計算。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所禁止之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設法定最低刑度卻同為3年或7年以上有期徒刑。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪刑相當原則。㈢、查上開被告所從事之非法匯兌業務，雖為法所不許，惟依原判決認定被告蕭琳之、廖國瀚、鄭翰閩經手非法匯兌之金額約分別為新臺幣（下同）4千餘萬元、3千餘萬元、與被告林鴻逸、楊家慶有關之非法匯兌金額則約為5百餘萬元，以此類犯罪而言，情節非重，對於金融秩序之危害尚非重大，且未直接損害他人之權益，至原判決認定被告蔡佑彥、陳勇成經手非法匯兌之金額雖達1億2千餘萬元，但其等與被告蕭琳之、廖國瀚、鄭翰閩等人僅係受僱並聽從被告余鈞庭之指示而為，並非主導者，分工地位較低，且按月領取薪資（詳參附表六所示），若與其等經手之匯兌總額相比，顯屬輕微，被告楊家慶更僅係受被告林鴻逸、余鈞庭請託而涉入本案，提供帳戶並領取款項，尚無證據證明有實際獲得利益，上開被告之非難性及對社會金融秩序之危害，較之非法匯兌從中獲取高額匯差者為輕，惡性及參與之犯罪情節尚非重大，參以其等犯後於本院均已坦承犯行，態度尚稱良好。是依上開被告之犯罪情狀，縱科以被告蔡佑彥、陳勇成法定最輕本刑有期徒刑7年，就蕭琳之、廖國瀚、鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶等人科以法定最輕本刑有期徒刑3年，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。二、無銀行法第125條之4第2項減刑規定之適用：　　被告蕭琳之、廖國瀚、林鴻逸雖於原審或本院繳清犯罪所得，被告楊家慶則未經原判決認定有犯罪所得，但被告廖國瀚、林鴻逸、楊家慶等人於偵查中均未曾自白非法經營銀行匯兌業務之犯行，被告蕭琳之於偵查中雖坦承其受僱於余鈞庭擔任會計，負責記帳及有時查看匯率、買賣虛擬貨幣等情，但始終未承認知悉其等是在從事非法匯兌，推稱自己不知道（見A14卷第32頁），並稱是從109年6月才開始為被告余鈞庭工作，否認參與原判決事實欄一、㈢即Tinance（天策）網站部分之犯行（見A14卷第33至34頁），可徵被告蕭琳之僅承認部分客觀構成要件事實，否認有違法經營銀行匯兌業務之故意，顯未承認屬故意犯之違法經營銀行業務罪之主觀構成要件事實，自難認為其有就該罪之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，應不符偵查中自白之要件，故上開被告雖已自動繳交全部犯罪所得，仍無從適用銀行法第125條之4 第2項之減刑規定，併此敘明。三、累犯不予加重其刑之說明：㈠、被告林鴻逸前因公共危險案件，經原審法院以106年度交簡字第3033號判決判處有期徒刑3月確定，並於108年1月22日易科罰金執行完畢。被告蔡佑彥前因①毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以103年度嘉簡字第1191號判決判處有期徒刑3月確定，於103年12月12日易科罰金執行完畢；又因②施用毒品案件，經同院以105年度嘉簡字第567號判決判處有期徒刑3月確定；再因③施用毒品案件，經同院以105年度朴簡字第292號判決判處有期徒刑3月確定；另因④施用毒品案件，經同院以105年度嘉簡字第1421號判決判處有期徒刑4月確定，上開②至④有期徒刑之宣告，復經同院以105年度聲字第1372號裁定應執行有期徒刑8月確定，並於106年5月7 日執行完畢；其後又因⑤施用毒品案件，經同院以106年度嘉簡字第1821號判決判處有期徒刑5月確定；又因⑥施用毒品案件，經同院以107年度嘉簡字第742號判決判處有期徒刑3月確定，上開⑤、⑥案件經同院以107年度聲字第693號裁定應執行有期徒刑6月確定；再因⑦施用毒品案件，經同院以107年度嘉簡字第820號判決判處有期徒刑5月確定；因⑧施用毒品案件，經同院以107年度嘉簡字第933號判決判處有期徒刑5 月確定，上開⑦、⑧案件經同院以107年度聲字第800號裁定應執行有期徒刑9月確定，並與前揭應執行有期徒刑6月部分接續執行，於108年7月1日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等受徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆合於刑法第4 7條第1項累犯之要件。㈡、惟依司法院釋字第775號解釋意旨，構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。據此，本院審酌被告林鴻逸、蔡佑彥上開前案所為公共危險及施用毒品等罪，與其等本案所犯非法經營銀行匯兌業務罪之犯罪型態迥然不同，所侵害之法益亦有差別，尚難認上開被告就本案具特別惡性或有對刑罰反應力薄弱之情形，爰依上開解釋意旨均裁量不予加重最低法定本刑。　肆、撤銷改判部分：一、撤銷理由：　　原判決認被告蕭琳之、廖國瀚、蔡佑彥、林鴻逸所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、被告蕭琳之應不符合銀行法第125條之4第2項之減刑規定，業如前述，原判決逕予適用該條項規定予以減刑，尚有未恰。㈡、被告廖國瀚上訴後於本院已自動繳交全部犯罪所得（詳後述），原判決量刑時未及就犯罪後之態度此量刑因子為較有利於被告廖國瀚之認定，容有未當。㈢、被告廖國瀚、林鴻逸既於本院繳交全部犯罪所得可供檢察官執行沒收，被告蔡佑彥於本院亦繳交8萬元之部分犯罪所得可供檢察官執行沒收（詳後述），就已繳交者即無庸再諭知追徵，原判決未及審酌此節而諭知追徵，亦有違誤。㈣、準此，檢察官就被告蕭琳之量刑部分之上訴，被告廖國瀚就其量刑及沒收部分之上訴，被告蔡佑彥、林鴻逸就其等沒收部分之上訴為有理由，即應由本院就原判決關於被告蕭琳之量刑部分、廖國瀚量刑及沒收部分、被告蔡佑彥、林鴻逸沒收部分予以撤銷改判。二、關於被告蕭琳之、廖國瀚之量刑審酌事項㈠、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蕭琳之、廖國瀚無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理國內外匯兌業務，影響國內金融秩序及資金管制，應予相當程度之非難，其等非法辦理匯兌業務之金額經原審判決分別認定為4千餘萬元、3 千餘萬元，以此類犯罪而言，情節尚非甚重，被告二人於偵查時否認犯行，後於原審或本院承認犯行，並繳交全部犯罪所得之犯後態度，兼衡被告蕭琳之係負責記帳及聯繫工作，涉及原判決事實欄一、㈢、㈣兩部分犯行，參與程度較深，被告廖國瀚係於原判決事實欄一、㈣負責現場提存等工作，分工地位較低，其等犯罪之動機、目的、手段，被害人於原審及本院所表達之意見（含書狀），被告蕭琳之、廖國瀚為本案時無犯罪紀錄之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，暨被告蕭琳之自陳大學肄業之教育智識程度，已婚，目前在家撫養兩名幼子之家庭狀況，被告廖國瀚，目前以販售便當為業，已婚，需扶養3名未成年子女之家庭經濟狀況（見原審卷五第455、456頁；本院卷二第431頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。㈡、被告蕭琳之、廖國瀚雖請求為緩刑宣告，惟本案其等所參與非法辦理匯兌業務之金額經原審判決分別認定為4千餘萬元、3千餘萬元，以此類犯罪而言，情節固非甚重，但亦非小額，且本案除由同案被告余鈞庭主導外，還有負責記帳者、蒐集金融機構帳戶者、長期派駐境外提領轉存匯款項者，為具有一定規模之組織，影響金融秩序之程度較深，本院衡酌上情，認被告蕭琳之、廖國瀚所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，仍有對其施以適度自由刑之必要，以期能澈底悛悔犯行，故不予宣告緩刑，附此敘明。　三、沒收部分：㈠、犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第 136條之1定有明文。㈡、依被告蔡佑彥歷次供述與通訊軟體對話內容擷圖，暨同案被告陳書韻於偵查中所述（見A10卷第7至18頁、第117至124頁、原審卷一第347至348頁、其餘證據出處見附表六計算依據欄），被告蔡佑彥受僱前往大陸南寧市，擔任駐點人員，實際領得薪資為20萬2,992元（詳見附表六所載被告蔡佑彥之犯罪所得）；又依被告廖國瀚之歷次供述及同案被告余鈞庭於偵查中所述（見A8卷第69至79頁、第145至151頁、原審卷一第348至349頁、其餘證據出處見附表六計算依據欄），其受僱前往香港地區辦理前開業務，實際領得薪資為15萬900 元（詳見附表六所載被告廖國瀚之犯罪所得）；再依卷附被告林鴻逸之對話紀錄所示（詳見附表六所載被告林鴻逸部分計算依據欄之證據出處），被告林鴻逸從中獲得利潤為400 元，核屬其等因本案違反銀行法犯行所獲取之實際犯罪所得。㈢、為使國家最終取得並保有犯罪行為人所繳交及原已扣案犯罪所得之所有權，能有由檢察官依確定裁判執行之效力（刑事訴訟法第470條第1項前段規定參照），被告如已自動繳交全部犯罪所得，雖無須再於判決諭知追徵，但仍應依法就被告自動繳交部分諭知沒收，以利檢察官日後據以執行（最高法院104年度台上字第2575號判決意旨參照）。本案被告廖國瀚、林鴻逸經認定之上開犯罪所得全部，及被告蔡佑彥經認定犯罪所得中之8萬元，均已自動繳交（見本院卷二第234、 236、238、260之2、335、338頁之本院犯罪所得收據），即應依銀行法第136條之1規定，各於其等項下諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。又被告蔡佑彥其餘未扣案之犯罪所得12萬2,992元（計算式：20萬2,992元-8萬元＝12萬2,992元），應依銀行法第136條之1、刑法第38條之 1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。伍、量刑上訴駁回部分：　　一、查原判決量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，說明其審酌被告蔡佑彥、陳勇成、鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶等人無視政府對於匯兌管制之禁令，以如原判決事實欄所載所示方式參與非法辦理匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，其行為應予相當程度之非難，其等所經手或相關之匯兌金額，被告蔡佑彥、陳勇成、鄭翰閩係受僱於同案被告余鈞庭，分別擔任大陸南寧或香港地區之駐點人員，依指示執行業務，非基於支配、主導地位，分工角色及對犯罪貢獻程度相較同案被告余鈞庭，顯然較輕，且其等因本件犯行而獲取之報酬尚非甚鉅（各如附表六所示，其中被告楊家慶未經認定獲有不法利益），其等於原審否認犯行之態度，暨被告林鴻逸、蔡佑彥、陳勇成有前案紀錄，其他被告則無前科之素行，兼衡以其等各自犯罪之動機、目的、情節及參與程度，告訴人所表示之意見，被告蔡佑彥自陳國中畢業之智識程度、現從事拆模工作、月薪約4、5 萬元、需要扶養一子之家庭經濟狀況；被告陳勇成自陳國中畢業之智識程度；被告鄭翰閩自陳高中畢業之智識程度、在工地做工、月薪不到4萬元，需要扶養父母之家庭經濟狀況，林鴻逸自陳大學肄業之智識程度、現從事汽車美容業，月入4、5萬元之家庭經濟狀況；被告楊家慶自陳高中畢業，現從事直播醫美經紀人與業務人員，月入7至8萬元，需撫養一子，妻子無業，家有高齡父親之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如原判決主文欄主刑部分第四、五、七至九項所示之刑。本院認以其等各自之分工參與程度、所經手相關之非法匯兌金額，對於金融秩序之危害程度等情觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，所量處之刑度尚稱妥適，應予維持。二、被告蔡佑彥、陳勇成、鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶上訴意旨雖均以其等於本院上訴審審理時已承認犯罪，深知悔悟，且被告蔡佑彥已繳回部分犯罪所得，就犯後態度之量刑因子已有改變，而認原審量刑過重等語。惟查：㈠、被告蔡佑彥、陳勇成經原審量處之刑期分別為有期徒刑3年7 月、3年8月、被告鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶則依序為有期徒刑1年10月、1年7月、1年7月，以其等所犯非法經營銀行業務罪經適用刑法第59條減刑規定後之處斷刑最低刑度分別為有期徒刑3年6月（被告蔡佑彥、陳勇成）、1年6月（被告鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶）觀之，僅略高於最低處斷刑，其中被告蔡佑彥、陳勇成、林鴻逸並有前案紀錄，故再參酌「犯罪行為人之品行（素行）」此量刑因子後，已難認有量刑過重情事。㈡、上開被告於原審均否認犯行，雖上訴後於本院審理時坦承犯罪，但被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為審酌刑法第57條第10款「犯罪後之態度」情形之考量因子，以適正行使其裁量權；英美法所謂「認罪的量刑減讓」，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，亦屬同一法理；而此量刑增減之審酌，於依法律所定之處斷刑，法理上亦有其適用（最高法院108年度台上字第4387號判決意旨參照）。是上開被告迄至上訴後於本院方坦承犯罪，就認罪之量刑減讓部分，影響程度本已遞減，其中被告陳勇成、鄭翰閩迄未繳交任何犯罪所得，被告蔡佑彥僅繳交部分犯罪所得，再依前所述，原審實已從處斷刑最低刑度量起等情，本院認上開被告上訴後雖於本院審理時認罪，但對於刑度減輕幅度極微，尚未達因此再減輕原審量刑之程度。㈢、其中被告蔡佑彥雖已繳交8萬元之部分犯罪所得，但其經原審量處之刑期為有期徒刑3年7月，相較於其所犯非法經營銀行業務罪經適用刑法第59條減刑規定後之處斷刑最低刑度有期徒刑3年6月，僅略高1個月，且其既未繳交全部犯罪所得，復有前述前案紀錄之素行，在原審量刑刑期本已偏輕之情形下，實無從量處再輕之刑，是被告蔡佑彥縱有繳交部分犯罪所得，但亦未達再減輕原審量刑之程度，於此敘明。㈣、準此，上開被告執前揭事由認原審量刑過重，非屬有據，其等此部分之上訴為無理由，應予駁回。　　三、被告林鴻逸、楊家慶雖請求為緩刑宣告，惟本案其等所參與非法辦理匯兌業務之金額經原審判決認定為5百餘萬元，以此類犯罪而言，情節固非甚重，但亦非小額，被告楊家慶除提供個人銀行帳戶外，並親自提領款項，被告林鴻逸則為介紹被告楊家慶加入分工者，對於金融秩序造成一定規模之影響，本院衡酌上情，認上開被告所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，仍有對其施以適度自由刑之必要，以期能澈底悛悔犯行，故不予宣告緩刑，附此敘明。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第371 條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官康惠龍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　林孟宜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱嘉川　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張紹省以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　武孟佳中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日附件、本件偵查卷宗代號對照表。編號案卷 A1 109年度偵字第26859號卷一 A2 109年度偵字第26859號卷二 A3 109年度偵字第26859號卷三 A4 109年度偵字第26859號卷四 A5 109年度偵字第26859號卷五 A6 109年度偵字第26859號卷六 A7 109年度偵字第26860號 A8 109年度偵字第29900號 A9 109年度偵字第29901號 A10 109年度偵字第32340號 A11 110年度偵字第1520號 A12 110年度偵字第3073號卷一 A13 110年度偵字第3073號卷二 A14 110年度偵字第3073號卷三 A15 110年度偵字第3073號卷四 A16 109年度查扣字第1522號 A17 109年度查扣字第1768號 A18 109年度查扣字第1769號 A19 110年度查扣字第123號 A20 109年度押抗字第12號 A21 110年度聲他字第83號 A22 109年度聲羈字第351號（淨股）併辦 B1 臺中地檢110年度偵字第30482號 B2 臺中地檢111年度偵字第4703號 B3 臺中地檢111年度交查字第60號 B4 高雄地檢110年度偵字第13304號 B5 高雄市政府警察局苓雅分局刑案偵查卷宗

2024-12-25

TPHM-111-金上訴-74-20241225-6

金上訴

臺灣高等法院

銀行法等

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上訴字第74號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告蔡佑彥指定辯護人李冠衡律師（義務辯護）上訴人即被告陳勇成選任辯護人潘韻帆律師（法扶律師）上訴人即被告廖國瀚選任辯護人陳建霖律師（法扶律師）上訴人即被告鄭翰閩選任辯護人鄭牧民律師（法扶律師）上訴人即被告林鴻逸楊家慶上二人共同選任辯護人林盛煌律師邱姝瑄律師被告蕭琳之　　　　　　　　　　選任辯護人宋思凡律師上列上訴人因銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金訴字第13號，中華民國111年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第26859號、第26860號、第29900 號、第29901號、第32340號、110年度偵字第1520號、110年度偵字第3073號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於蕭琳之刑之部分，廖國瀚刑及犯罪所得沒收部分，暨蔡佑彥、林鴻逸犯罪所得沒收部分均撤銷。上開撤銷部分，蕭琳之處有期徒刑貳年，廖國瀚處有期徒刑壹年柒月。扣案廖國瀚已繳交國庫之犯罪所得新臺幣拾伍萬零玖佰元、林鴻逸已繳交國庫之犯罪所得新臺幣肆佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收。蔡佑彥扣案已繳交國庫之犯罪所得新臺幣捌萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬貳仟玖佰玖拾貳元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。　　理　由壹、程序部分：一、本案審理範圍：㈠、按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由並謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語，亦即有關量刑、沒收部分已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就量刑或沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑或沒收妥適與否之判斷基礎。　　㈡、本案檢察官上訴書中已載明僅就被告蕭琳之量刑部分上訴（見本院卷一第187頁），被告蔡佑彥、廖國瀚、林鴻逸等人於上訴後，已陳明僅就原判決之「量刑」及「沒收」部分上訴，被告陳勇成、鄭翰閩、楊家慶等人於上訴後，則陳明僅就原判決之「量刑」部分上訴（見本院卷二第371至372頁），揆諸前揭說明，本院就上開被告，即應僅針對原判決量刑及被告蔡佑彥、廖國瀚、林鴻逸之沒收部分進行審理，至原判決關於上開被告之犯罪事實、罪名部分及被告蕭琳之、陳勇成、鄭翰閩、楊家慶之沒收部分，則非本院審理範圍。二、被告蔡佑彥、陳勇成經本院合法傳喚，有本院送達證書在卷足憑（見本院回證卷第327、331頁），且據其等辯護人於本院審理時陳稱上開被告均知悉審判期日，但被告蔡佑彥選擇不到庭、被告陳勇成未搭上車等語（見本院卷二第368頁），是上開被告乃係無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其等陳述，逕為一造辯論判決。　　　貳、關於本案上開被告量刑、沒收所依憑之犯罪事實暨所犯法條，均援引第一審判決書之記載。參、刑之加重、減輕事由之審酌：一、刑法第59條之適用：㈠、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。㈡、上開被告本案所為固屬不當，應予非難，惟其等據以處斷之銀行法第125條第1項前、後段之非法經營銀行業務罪，屬最低法定本刑為3年、7年有期徒刑之罪（另得併科罰金），刑度甚重，然銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，於違法經營收受存款業務之情形，以高利為餌向社會大眾吸收資金，一旦吸金規模龐大又惡性倒閉，勢將造成廣大存款人財產上損失，且易衍生諸多社會問題，至於違法辦理國內外匯兌業務之情形，雖同為該條所規範，然非銀行而辦理國內外匯兌業務，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於進出國資金之管制，對於一般社會大眾之財產尚不致造成嚴重危害。若無匯兌詐欺之情形，所辦理之匯兌經由一收一付，獲取之手續費即利潤乃按收取金額一定比例計算。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所禁止之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設法定最低刑度卻同為3年或7年以上有期徒刑。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪刑相當原則。㈢、查上開被告所從事之非法匯兌業務，雖為法所不許，惟依原判決認定被告蕭琳之、廖國瀚、鄭翰閩經手非法匯兌之金額約分別為新臺幣（下同）4千餘萬元、3千餘萬元、與被告林鴻逸、楊家慶有關之非法匯兌金額則約為5百餘萬元，以此類犯罪而言，情節非重，對於金融秩序之危害尚非重大，且未直接損害他人之權益，至原判決認定被告蔡佑彥、陳勇成經手非法匯兌之金額雖達1億2千餘萬元，但其等與被告蕭琳之、廖國瀚、鄭翰閩等人僅係受僱並聽從被告余鈞庭之指示而為，並非主導者，分工地位較低，且按月領取薪資（詳參附表六所示），若與其等經手之匯兌總額相比，顯屬輕微，被告楊家慶更僅係受被告林鴻逸、余鈞庭請託而涉入本案，提供帳戶並領取款項，尚無證據證明有實際獲得利益，上開被告之非難性及對社會金融秩序之危害，較之非法匯兌從中獲取高額匯差者為輕，惡性及參與之犯罪情節尚非重大，參以其等犯後於本院均已坦承犯行，態度尚稱良好。是依上開被告之犯罪情狀，縱科以被告蔡佑彥、陳勇成法定最輕本刑有期徒刑7年，就蕭琳之、廖國瀚、鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶等人科以法定最輕本刑有期徒刑3年，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。二、無銀行法第125條之4第2項減刑規定之適用：　　被告蕭琳之、廖國瀚、林鴻逸雖於原審或本院繳清犯罪所得，被告楊家慶則未經原判決認定有犯罪所得，但被告廖國瀚、林鴻逸、楊家慶等人於偵查中均未曾自白非法經營銀行匯兌業務之犯行，被告蕭琳之於偵查中雖坦承其受僱於余鈞庭擔任會計，負責記帳及有時查看匯率、買賣虛擬貨幣等情，但始終未承認知悉其等是在從事非法匯兌，推稱自己不知道（見A14卷第32頁），並稱是從109年6月才開始為被告余鈞庭工作，否認參與原判決事實欄一、㈢即Tinance（天策）網站部分之犯行（見A14卷第33至34頁），可徵被告蕭琳之僅承認部分客觀構成要件事實，否認有違法經營銀行匯兌業務之故意，顯未承認屬故意犯之違法經營銀行業務罪之主觀構成要件事實，自難認為其有就該罪之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，應不符偵查中自白之要件，故上開被告雖已自動繳交全部犯罪所得，仍無從適用銀行法第125條之4 第2項之減刑規定，併此敘明。三、累犯不予加重其刑之說明：㈠、被告林鴻逸前因公共危險案件，經原審法院以106年度交簡字第3033號判決判處有期徒刑3月確定，並於108年1月22日易科罰金執行完畢。被告蔡佑彥前因①毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以103年度嘉簡字第1191號判決判處有期徒刑3月確定，於103年12月12日易科罰金執行完畢；又因②施用毒品案件，經同院以105年度嘉簡字第567號判決判處有期徒刑3月確定；再因③施用毒品案件，經同院以105年度朴簡字第292號判決判處有期徒刑3月確定；另因④施用毒品案件，經同院以105年度嘉簡字第1421號判決判處有期徒刑4月確定，上開②至④有期徒刑之宣告，復經同院以105年度聲字第1372號裁定應執行有期徒刑8月確定，並於106年5月7 日執行完畢；其後又因⑤施用毒品案件，經同院以106年度嘉簡字第1821號判決判處有期徒刑5月確定；又因⑥施用毒品案件，經同院以107年度嘉簡字第742號判決判處有期徒刑3月確定，上開⑤、⑥案件經同院以107年度聲字第693號裁定應執行有期徒刑6月確定；再因⑦施用毒品案件，經同院以107年度嘉簡字第820號判決判處有期徒刑5月確定；因⑧施用毒品案件，經同院以107年度嘉簡字第933號判決判處有期徒刑5 月確定，上開⑦、⑧案件經同院以107年度聲字第800號裁定應執行有期徒刑9月確定，並與前揭應執行有期徒刑6月部分接續執行，於108年7月1日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等受徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆合於刑法第4 7條第1項累犯之要件。㈡、惟依司法院釋字第775號解釋意旨，構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。據此，本院審酌被告林鴻逸、蔡佑彥上開前案所為公共危險及施用毒品等罪，與其等本案所犯非法經營銀行匯兌業務罪之犯罪型態迥然不同，所侵害之法益亦有差別，尚難認上開被告就本案具特別惡性或有對刑罰反應力薄弱之情形，爰依上開解釋意旨均裁量不予加重最低法定本刑。　肆、撤銷改判部分：一、撤銷理由：　　原判決認被告蕭琳之、廖國瀚、蔡佑彥、林鴻逸所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、被告蕭琳之應不符合銀行法第125條之4第2項之減刑規定，業如前述，原判決逕予適用該條項規定予以減刑，尚有未恰。㈡、被告廖國瀚上訴後於本院已自動繳交全部犯罪所得（詳後述），原判決量刑時未及就犯罪後之態度此量刑因子為較有利於被告廖國瀚之認定，容有未當。㈢、被告廖國瀚、林鴻逸既於本院繳交全部犯罪所得可供檢察官執行沒收，被告蔡佑彥於本院亦繳交8萬元之部分犯罪所得可供檢察官執行沒收（詳後述），就已繳交者即無庸再諭知追徵，原判決未及審酌此節而諭知追徵，亦有違誤。㈣、準此，檢察官就被告蕭琳之量刑部分之上訴，被告廖國瀚就其量刑及沒收部分之上訴，被告蔡佑彥、林鴻逸就其等沒收部分之上訴為有理由，即應由本院就原判決關於被告蕭琳之量刑部分、廖國瀚量刑及沒收部分、被告蔡佑彥、林鴻逸沒收部分予以撤銷改判。二、關於被告蕭琳之、廖國瀚之量刑審酌事項㈠、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蕭琳之、廖國瀚無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理國內外匯兌業務，影響國內金融秩序及資金管制，應予相當程度之非難，其等非法辦理匯兌業務之金額經原審判決分別認定為4千餘萬元、3 千餘萬元，以此類犯罪而言，情節尚非甚重，被告二人於偵查時否認犯行，後於原審或本院承認犯行，並繳交全部犯罪所得之犯後態度，兼衡被告蕭琳之係負責記帳及聯繫工作，涉及原判決事實欄一、㈢、㈣兩部分犯行，參與程度較深，被告廖國瀚係於原判決事實欄一、㈣負責現場提存等工作，分工地位較低，其等犯罪之動機、目的、手段，被害人於原審及本院所表達之意見（含書狀），被告蕭琳之、廖國瀚為本案時無犯罪紀錄之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，暨被告蕭琳之自陳大學肄業之教育智識程度，已婚，目前在家撫養兩名幼子之家庭狀況，被告廖國瀚，目前以販售便當為業，已婚，需扶養3名未成年子女之家庭經濟狀況（見原審卷五第455、456頁；本院卷二第431頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。㈡、被告蕭琳之、廖國瀚雖請求為緩刑宣告，惟本案其等所參與非法辦理匯兌業務之金額經原審判決分別認定為4千餘萬元、3千餘萬元，以此類犯罪而言，情節固非甚重，但亦非小額，且本案除由同案被告余鈞庭主導外，還有負責記帳者、蒐集金融機構帳戶者、長期派駐境外提領轉存匯款項者，為具有一定規模之組織，影響金融秩序之程度較深，本院衡酌上情，認被告蕭琳之、廖國瀚所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，仍有對其施以適度自由刑之必要，以期能澈底悛悔犯行，故不予宣告緩刑，附此敘明。　三、沒收部分：㈠、犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第 136條之1定有明文。㈡、依被告蔡佑彥歷次供述與通訊軟體對話內容擷圖，暨同案被告陳書韻於偵查中所述（見A10卷第7至18頁、第117至124頁、原審卷一第347至348頁、其餘證據出處見附表六計算依據欄），被告蔡佑彥受僱前往大陸南寧市，擔任駐點人員，實際領得薪資為20萬2,992元（詳見附表六所載被告蔡佑彥之犯罪所得）；又依被告廖國瀚之歷次供述及同案被告余鈞庭於偵查中所述（見A8卷第69至79頁、第145至151頁、原審卷一第348至349頁、其餘證據出處見附表六計算依據欄），其受僱前往香港地區辦理前開業務，實際領得薪資為15萬900 元（詳見附表六所載被告廖國瀚之犯罪所得）；再依卷附被告林鴻逸之對話紀錄所示（詳見附表六所載被告林鴻逸部分計算依據欄之證據出處），被告林鴻逸從中獲得利潤為400 元，核屬其等因本案違反銀行法犯行所獲取之實際犯罪所得。㈢、為使國家最終取得並保有犯罪行為人所繳交及原已扣案犯罪所得之所有權，能有由檢察官依確定裁判執行之效力（刑事訴訟法第470條第1項前段規定參照），被告如已自動繳交全部犯罪所得，雖無須再於判決諭知追徵，但仍應依法就被告自動繳交部分諭知沒收，以利檢察官日後據以執行（最高法院104年度台上字第2575號判決意旨參照）。本案被告廖國瀚、林鴻逸經認定之上開犯罪所得全部，及被告蔡佑彥經認定犯罪所得中之8萬元，均已自動繳交（見本院卷二第234、 236、238、260之2、335、338頁之本院犯罪所得收據），即應依銀行法第136條之1規定，各於其等項下諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。又被告蔡佑彥其餘未扣案之犯罪所得12萬2,992元（計算式：20萬2,992元-8萬元＝12萬2,992元），應依銀行法第136條之1、刑法第38條之 1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。伍、量刑上訴駁回部分：　　一、查原判決量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，說明其審酌被告蔡佑彥、陳勇成、鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶等人無視政府對於匯兌管制之禁令，以如原判決事實欄所載所示方式參與非法辦理匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，其行為應予相當程度之非難，其等所經手或相關之匯兌金額，被告蔡佑彥、陳勇成、鄭翰閩係受僱於同案被告余鈞庭，分別擔任大陸南寧或香港地區之駐點人員，依指示執行業務，非基於支配、主導地位，分工角色及對犯罪貢獻程度相較同案被告余鈞庭，顯然較輕，且其等因本件犯行而獲取之報酬尚非甚鉅（各如附表六所示，其中被告楊家慶未經認定獲有不法利益），其等於原審否認犯行之態度，暨被告林鴻逸、蔡佑彥、陳勇成有前案紀錄，其他被告則無前科之素行，兼衡以其等各自犯罪之動機、目的、情節及參與程度，告訴人所表示之意見，被告蔡佑彥自陳國中畢業之智識程度、現從事拆模工作、月薪約4、5 萬元、需要扶養一子之家庭經濟狀況；被告陳勇成自陳國中畢業之智識程度；被告鄭翰閩自陳高中畢業之智識程度、在工地做工、月薪不到4萬元，需要扶養父母之家庭經濟狀況，林鴻逸自陳大學肄業之智識程度、現從事汽車美容業，月入4、5萬元之家庭經濟狀況；被告楊家慶自陳高中畢業，現從事直播醫美經紀人與業務人員，月入7至8萬元，需撫養一子，妻子無業，家有高齡父親之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如原判決主文欄主刑部分第四、五、七至九項所示之刑。本院認以其等各自之分工參與程度、所經手相關之非法匯兌金額，對於金融秩序之危害程度等情觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，所量處之刑度尚稱妥適，應予維持。二、被告蔡佑彥、陳勇成、鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶上訴意旨雖均以其等於本院上訴審審理時已承認犯罪，深知悔悟，且被告蔡佑彥已繳回部分犯罪所得，就犯後態度之量刑因子已有改變，而認原審量刑過重等語。惟查：㈠、被告蔡佑彥、陳勇成經原審量處之刑期分別為有期徒刑3年7 月、3年8月、被告鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶則依序為有期徒刑1年10月、1年7月、1年7月，以其等所犯非法經營銀行業務罪經適用刑法第59條減刑規定後之處斷刑最低刑度分別為有期徒刑3年6月（被告蔡佑彥、陳勇成）、1年6月（被告鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶）觀之，僅略高於最低處斷刑，其中被告蔡佑彥、陳勇成、林鴻逸並有前案紀錄，故再參酌「犯罪行為人之品行（素行）」此量刑因子後，已難認有量刑過重情事。㈡、上開被告於原審均否認犯行，雖上訴後於本院審理時坦承犯罪，但被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為審酌刑法第57條第10款「犯罪後之態度」情形之考量因子，以適正行使其裁量權；英美法所謂「認罪的量刑減讓」，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，亦屬同一法理；而此量刑增減之審酌，於依法律所定之處斷刑，法理上亦有其適用（最高法院108年度台上字第4387號判決意旨參照）。是上開被告迄至上訴後於本院方坦承犯罪，就認罪之量刑減讓部分，影響程度本已遞減，其中被告陳勇成、鄭翰閩迄未繳交任何犯罪所得，被告蔡佑彥僅繳交部分犯罪所得，再依前所述，原審實已從處斷刑最低刑度量起等情，本院認上開被告上訴後雖於本院審理時認罪，但對於刑度減輕幅度極微，尚未達因此再減輕原審量刑之程度。㈢、其中被告蔡佑彥雖已繳交8萬元之部分犯罪所得，但其經原審量處之刑期為有期徒刑3年7月，相較於其所犯非法經營銀行業務罪經適用刑法第59條減刑規定後之處斷刑最低刑度有期徒刑3年6月，僅略高1個月，且其既未繳交全部犯罪所得，復有前述前案紀錄之素行，在原審量刑刑期本已偏輕之情形下，實無從量處再輕之刑，是被告蔡佑彥縱有繳交部分犯罪所得，但亦未達再減輕原審量刑之程度，於此敘明。㈣、準此，上開被告執前揭事由認原審量刑過重，非屬有據，其等此部分之上訴為無理由，應予駁回。　　三、被告林鴻逸、楊家慶雖請求為緩刑宣告，惟本案其等所參與非法辦理匯兌業務之金額經原審判決認定為5百餘萬元，以此類犯罪而言，情節固非甚重，但亦非小額，被告楊家慶除提供個人銀行帳戶外，並親自提領款項，被告林鴻逸則為介紹被告楊家慶加入分工者，對於金融秩序造成一定規模之影響，本院衡酌上情，認上開被告所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，仍有對其施以適度自由刑之必要，以期能澈底悛悔犯行，故不予宣告緩刑，附此敘明。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第371 條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官康惠龍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　林孟宜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱嘉川　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張紹省以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　武孟佳中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日附件、本件偵查卷宗代號對照表。編號案卷 A1 109年度偵字第26859號卷一 A2 109年度偵字第26859號卷二 A3 109年度偵字第26859號卷三 A4 109年度偵字第26859號卷四 A5 109年度偵字第26859號卷五 A6 109年度偵字第26859號卷六 A7 109年度偵字第26860號 A8 109年度偵字第29900號 A9 109年度偵字第29901號 A10 109年度偵字第32340號 A11 110年度偵字第1520號 A12 110年度偵字第3073號卷一 A13 110年度偵字第3073號卷二 A14 110年度偵字第3073號卷三 A15 110年度偵字第3073號卷四 A16 109年度查扣字第1522號 A17 109年度查扣字第1768號 A18 109年度查扣字第1769號 A19 110年度查扣字第123號 A20 109年度押抗字第12號 A21 110年度聲他字第83號 A22 109年度聲羈字第351號（淨股）併辦 B1 臺中地檢110年度偵字第30482號 B2 臺中地檢111年度偵字第4703號 B3 臺中地檢111年度交查字第60號 B4 高雄地檢110年度偵字第13304號 B5 高雄市政府警察局苓雅分局刑案偵查卷宗

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