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訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第44號 113年11月21日辯論終結 原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司 代 表 人 翁肇喜 訴訟代理人 洪志勳律師 王之穎律師 高敬棠律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真 訴訟代理人 陳柏宇 李玟瑾 郭宣妤 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 2年11月10日如附表所示訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如 下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告經營人身保險業，附表所示勞工李秋婈等38 人（下稱李秋婈等38人）為原告之保險業務員。被告查得原 告所屬勞工李秋婈等38人自民國94年4月份至111年11月份期 間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年 度服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其勞工退休金月提 繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3 項規定，分別以附表所示之原處分逕予更正及調整李秋婈等 38人之月提繳工資（詳如原處分所檢附之月提繳工資明細表 所示），短計之勞工退休金將於原告近期月份之勞工退休金 內補收。原告不服，提起訴願，經附表所示之訴願決定駁回 　　，遂提起本件行政訴訟。 二、原告主張： ㈠原處分僅泛稱，原告未覈實申報及調整李秋婈等38人之月提 繳工資，被告已予更正及調整，短計之勞工退休金，將於原 告勞工退休金內補收云云，惟細繹原處分所附月提繳工資明 細表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工 資」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原 告無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處，原 處分顯難認已臻至明確，而有違反行政程序法第5條關於行 政行為必須明確、同法第96條關於書面行政處分應記載事實 及理由等規定。 　㈡被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機會：本件原 處分作成以前，並未給予原告陳述意見之機會，亦未依行政 程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載內容 究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實申報 月投保薪資之情，已於法不合；況且，「承攬報酬」及「續 年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客觀 上明白足以確認，無行政程序法第103條第5款或同條其他款 所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是原 處分之作成違反行政程序法第102條關於正當行政程序之規 定，應予撤銷。 　㈢保險業者與業務員間基於私法自治原則，有契約形式及內容 之選擇自由；是否為勞動契約，應就個案事實及整體契約內 容，按從屬性程度之高低加以判斷。縱令成立勞動契約，亦 可另外成立承攬契約，而為承攬與僱傭結合而各自獨立之聯 立契約；且因各自獨立，該二契約亦非不可分割、獨立視之 　　，其權利義務關係，自得各依所屬契約約定加以履行。倘若 業務員對於保險之招攬具有獨立裁量、保險業者對之欠缺具 體指揮命令權，甚至非以招攬保險次數作為計算報酬基礎， 即難認有何對價關係。本件原告與李秋婈等38人間係分別簽 訂「承攬契約書」（下稱系爭契約），倘經評估，認業務員 適於另外從事行政職務，則另行簽立「業務主管聘僱契約書 　　」，而李秋婈等38人均屬之。依系爭契約第3條第1項約定及 該項約定所稱原告就「保險承攬報酬」、「服務獎金」等報 酬所為之公告（按：指101年7月1日（101）三業㈢字第0000 　　1號公告，下稱系爭公告）第1點及第2點之說明，業務員得 從事招攬保險工作，原告則依招攬成功之保險商品種類，按 各該保單所相應比例，給付首年度「承攬報酬」，倘要保人 於次年度以後繼續服務客戶且要保人亦續繳保費，則於續繳 保費之特定年度內，另按各該保單所相應比例，再給付「續 年度服務獎金」。是「續年度服務獎金」之發放，係以要保 人續繳保費作為條件之一，若保戶因故取消或撤銷保單或保 單自始無效時，依系爭公告第8點之說明，業務員所領取之 報酬，包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金」等，均應返 還原告，足證李秋婈等38人所受領之報酬，實著重於一定工 作之完成，遑論原告尚得視營運狀況隨時調整（系爭契約第 3條第2項約定），尚非繫於渠等一己之勞務付出即可預期必 然獲致報酬。而與渠等是否提供勞務並無對價關係可言，渠 等必須自負營業風險，此顯與以提供勞務換取工資作為核心 　　，毋庸承擔盈虧風險與成本之勞動契約相差甚遠。足證李秋 婈等38人招攬保險所獲取之報酬，並非勞基法第2條第3款規 定所稱之工資，渠等與原告間不具備經濟從屬性。 　㈣依系爭契約第3條第1項約定內容以觀，倘業務員成功招攬保 單、並經原告同意承保且契約生效，業務員始得向原告請領 報酬，至於業務員向誰招攬保險，亦即，保戶名單並非原告 所提供而有賴各業務員各自之人脈或自行開發；原告未要求 業務員須至固定地點打卡上班；亦從未要求業務員工作時間 　　。原告係就業務員招攬成果負給付義務，至於業務員未從事 招攬，或招攬無成果而「做白工」，均無承攬報酬可得領取 　　，此實乃承攬契約之性質所使然。因此，原告並無指揮或管 制約束李秋婈等38人工作時間、給付勞務方法甚且未指定勞 務地點，抑有進者，是否從事、向誰招攬保單均依業務員自 由意志為之，原告無指派工作可言，凡此尚難認定原告與李 秋婈等38人保險業務員間具有人格從屬性。又保險業係受高 度監理之行業，並應遵守保險法及保險業務員管理規則（下 稱系爭管理規則）等行政法令，對於業務員招攬之管理及處 置懲處，係主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）以 法令賦予原告之行政法上義務，被告無視系爭管理規則之規 定及司法實務已認定原告與業務員之間就保險招攬確實成立 承攬契約而非勞動契約等情，而昧於現實認為雙方具有「人 格從屬性」？此見解實屬被告之恣意等語。 　㈤原告與身兼業務主管之業務員固然簽署分別系爭契約與業務 主管聘僱契約，然該二契約書之性質，於司法院釋字第740 號解釋作成之前，已經最高法院以102年度台上字第2207號 民事判決認定，乃承攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約。 最高法院110台上字第2298號民事裁定亦就原告與業務員間 雙契約之性質仍分別認定為僱傭契約與承攬契約，二者具契 約聯立關係。是原告是否未覈實申報李秋婈等38人勞工保險 投保薪資，既然取決於系爭契約之性質，則依黃茂榮及黃虹 霞二位大法官協同意見書所闡釋之法律見解，應以民事確定 終局法院之判斷，亦即系爭契約確屬承攬性質而非勞動契約 而為判斷。又依上開釋字第740號解釋黃茂榮大法官協同意 見書法律原則判斷，原告與業務員間之承攬契約未約定其等 提供勞務之時間、地點、方式；且明文約定業務員招攬之保 單須經原告同意且契約生效後，始得依實收保費為基礎計算 領取承攬報酬，則系爭契約確非勞動契約無疑。迺被告除契 約強制之外，更逕自認定系爭契約為勞動契約，顯然無視民 事法律明文之規範，混淆承攬與僱傭契約之概念，造成適用 上之困擾，無疑違誤。另系爭管理規則第3條第2項已明文： 「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規 定辦理。」而原告針對業務員之管理、懲戒固於系爭契約內 有所約定，然此不過為落實主管機關依法令要求原告應負行 政法上義務之具體措施，無從作為認定系爭契約之標準，而 被告於仍以李秋婈等38人應遵守原告頒布之規定、公告，及 原告所訂業務員違約懲處辦法規定，而認定原告對李秋婈等 38人具指揮監督之實質云云，實違反前揭法令明文規範及大 法官協同意見書所闡釋之法律原則，容有違反行政程序法第 4條之謬誤，而應予以撤銷等語。 ㈥並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。　 三、被告則以：　　 　㈠原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，李秋婈等38 人為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告 與渠等分別簽訂僱傭契約及系爭契約，並將薪資拆分為僱傭 薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪 資等）、承攬報酬（=首年實繳保費×給付比率）及年度服務 獎金（=續年實繳保費×給付比率）。經查本院及臺灣臺北地 方法院近期受理與本案相同基礎事實之案件，均認原告與所 屬業務員間有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係，原 告就此部分所為之給付屬勞基法上之工資。 　㈡依李秋婈等38人所簽訂之系爭契約及原告之系爭公告內容， 李秋婈等38人就原告對渠等業績之評量，均無商議權限，及 原告對渠等承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調整 之權限，李秋婈等38人對渠等薪資幾無決定及議價空間，足 見原告對渠等具有實質指揮監督關係。又李秋婈等38人已納 入原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最低業績 標準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持 續為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱使因招 攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作時間及 地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵， 即否定渠等與原告間勞動契約關係之本質。 　㈢李秋婈等38人之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外 　　，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶 之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之「承攬報酬」及「年 度服務獎金」與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、 恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報 酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「年度服務獎 金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目標為 計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據原告 提供之李秋婈等38人94年4月份至111年11月份之業務人員承 攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬，顯 示渠等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經 常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與 。是以，李秋婈等38人所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬 勞基法第2條第3款規定之工資，應列入月工資總額申報月提 繳工資。參酌司法院釋字第740號解釋意旨，應認渠等與原 告間為勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 ㈣本案原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據 ，且足使原告知悉被告認定李秋婈等38人之工資數額及原告 未竅實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條 及第96條規定相符。另按行政程序法第103條第5款規定行政 處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不 給予陳述意見之機會。被告依原告與李秋婈等38人間簽訂之 系爭契約及原告「保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金 」公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整李秋婈等38人 月提繳工資之事實明確，未給予其陳述意見之機會，核屬有 據。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： 　㈠應適用之法令及說明： 　⒈勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障 　　，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（ 　　第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定 者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞 工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義， 依勞基法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用 本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工 退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適 用對象為適用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提 撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。…。」第14 條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳 之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條規定 　　：「（第1項）於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願 提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整 時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局 　　，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數 點第1位為限。（第2項）勞工之工資如在當年2月至7月調整 時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知 勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前 通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。（第3項） 雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項 規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之 　　，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。 　　」又勞退條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1 項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇 主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準 　　，向勞保局申報。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以 最近3個月工資之平均為準。」由上規定可知，雇主應為適 用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工 資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整 後之月提繳工資通知勞保局，雇主為勞工申報月提繳工資不 實或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查證後逕行更 正或調整之。 ⒉勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項） 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。 　　」第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 　　：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……。三 　　、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……。六、勞動契 約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則 第10條第2款規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義 之經常性給與係指左列各款以外之給與：……二、獎金：指年 終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎 金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。……」可知，勞 基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬 　　，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與， 且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」 而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付 之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷 　　，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。其中所謂「 　　經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間， 按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性， 然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改 用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償 等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資 　　，並非增設限制工資範圍之條件。又勞基法第2條第3款規定 工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以員 工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。 　⒊司法院釋字第740號解釋：「保險業務員與其所屬保險公司所 簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所 稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定 勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（ 例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為 斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」解釋理由 書亦指出：「……勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬 給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動 契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞 務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性） 有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負 擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（即勞基法第2條第6 款）所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事 保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則 　　，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任 　　、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務 契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程 度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付 之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所 招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險 業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅 能販售該保險公司之保險契約，惟如業務員就其實質上從事 招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付 方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險 　　，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭 規定一所稱勞動契約。……」由上開解釋可知，當事人所訂立 之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權 利等觀之，非單純以契約名稱論斷。而關於保險業務員為其 所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私 法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為 僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契 約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特 徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷 之，判斷因素包括保險業務員得否自由決定勞務給付的方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬），但不以此為限。 　⒋關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關長期穩定之實 務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包 括：1.人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從 雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可 能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達 到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵 　　，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理 人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動， 而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等 勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產 組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的 內部規範、程序等制約。是以，108年5月15日修正公布之現 行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六 、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」　 　㈡前揭事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契 約(本院卷一第625-700頁)、系爭公告(本院卷一第703頁)、 李秋婈等38人業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、 業務人員續年度報酬(原處分卷一第483-658頁)、勞工退休 金差額明細表(原處分卷二全卷)、原處分(原處分卷一第5-1 58頁)及訴願決定(原處分卷一第181-211頁)等件在卷可稽， 自堪信為真正。 　㈢原告與李秋婈等38人間關於招攬保險部分所簽訂之「承攬契 約書」（即系爭契約），其法律性質為勞動契約： 　⒈經查，原告與李秋婈等38人簽訂之系爭契約第10條第1項前段 約定：「甲方（即原告）之公告或規定，亦構成本契約內容 之一部；本契約如有附件，亦同。」（本院卷一第625、627 、629、631、633、635、637、639、641、643、645、647、 649、651、653、655、657、659、661、663、665、667、66 9、671、673、675、677、679、681、683、685、687、689 、691、693、695、697、699頁）而觀之該契約之附件包括 有「保險承攬報酬及年終業績獎金」、「系爭管理規則」、 「業務員違規懲處辦法」、「業務員定期考核作業辦法」、 「蒐集、處理及利用個人資料告知書」、「電子公文通知作 業辦法」（本院卷一第626、628、630、632、634、636、63 8、640、642、644、646、648、650、652、654、656、658 、660、662、664、666、668、670、672、674、676、678、 680、682、684、686、688、690、692、694、696、698、70 0頁）。足見該等公告、規定或附件亦均為系爭契約內容之 一部。 　⒉次查，系爭契約第5條第1項約定：「（一）不經預告逕行終 止：乙方（即李秋婈等38人，下同）有下列情事之一者，甲 方（即原告，下同）得不經預告逕行終止契約。1.違反『保 險業務員管理規則』或甲方『業務員違規懲處辦法』之規定。2 .註銷登錄資格或撤銷登錄。3.未達業績最低標準。4.違反 甲方之公告或規定。5.重大損害甲方利益之行為。」（同上 本院卷一第625等頁）足徵李秋婈等38人須遵守保險相關法 規及業務員違規懲處辦法之規定，並須接受原告對其業績之 評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行 終止契約。又該條項第1款所約定之業務員違規懲處辦法、 第4款所稱之公告或規定等禁止規範之內容，均得由原告片 面訂定及調整，李秋婈等38人幾無商議之權限。再參以原告 自訂之業務員違規懲處辦法規定：「一、作業目的：為遵循 保險法規相關規範，對業務主管行政管理及對業務員承攬約 定授權辦理業務員違規懲處辦法。二、違規行為態樣：1.違 反行為態樣（如附件一）且無正當理由（不可抗力原因）者 ，依本辦法處分。倘屬情節重大且有確切犯罪嫌疑之事證者 ，另將依『保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表』規定移 送法辦（如附件二）。2.業務員違規倘有行為態樣發生競合 時，應優先以第1款至第20款加重懲處，以確遵保險業務員 管理規則統一懲處標準。3.各行為態樣違反規定時依表列懲 處範圍處分，以不低於各行為態樣處分為原則。三、懲處類 別：業務員有違反本規定態樣情事者，依情節輕重予以行政 記點處分、停止招攬處分、撤銷登錄處分。該處分均以書面 方式送達本人及其主管。1.行政記點處分：申誡1次、申誡2 次、申誡3次（申誡3次以違紀1點計算），違紀1點~違紀6點 。⑴違紀累計1點以上者，一併取消業務員優良免體檢資格授 權。⑵違紀累計1~2點者，3個月內不得晉陞。⑶違紀累計3點 者，3個月內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所舉辦之 各項競賽及表揚。⑷違紀累計4~5點者，1年內不得晉陞及1年 內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚。⑸違紀累 計6點者，終止所有合約關係。⒉停止招攬處分：分為停止招 攬登錄3個月、6個月、1年處分並通報壽險公會。⑴停止招攬 處分期間仍須接受考核，並不得晉陞及參加受獎排名。⑵停 止招攬登錄每3個月處分將換算成違記2點備註紀錄，作為終 止合約關係累計點數之計算。⑶若2年內停止招攬登錄處分累 計達9個月者（含）或換算違記點數達6點者（含），將終止 所有合約關係。⑷登錄所有效期間內受停止招攬行為處分期 間達24個月者，應予終止所有合約關係並撤銷其業務員登錄 。……五、其他事項：1.業務員在職期間內（合併考核期間） 重複違反規定者，則依原懲處酌予加重處分。2.業務員違反 相關規定，其主管未善盡督導之責者，其主管應負連帶行政 處分。3.公司得視實際需要，調整或修訂本辦法。」（本院 卷二第43頁），可知依該懲處辦法規定之內容，李秋婈等38 人負有應遵循保險法規相關規範及契約約定之義務，違反時 ，將遭受原告之行政記點、停止招攬及撤銷登錄等影響權益 事項之懲戒處分，足見李秋婈等38人在原告之企業組織內， 受組織之內部規範、程序等制約，有服從之義務，並有受懲 戒等不利益處置之可能，堪認渠等間具有人格與組織從屬性 無訛。 　⒊再查，系爭契約第3條約定：「（一）乙方交付保戶簽妥之要 保書及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定 後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎 金』領取報酬。（二）甲方得視經營狀況需要修改報酬之計 算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」（同上本 院卷一第625等頁）益徵李秋婈等38人為原告之保險業務員 ，為原告之經濟利益進行招攬保險業務，原告對承攬報酬及 服務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調 整，李秋婈等38人對該報酬無決定及議價空間，堪認李秋婈 等38人與原告間之報酬計算與支領方式具有經濟上從屬性。 　⒋復參酌系爭契約之附件即系爭管理規則第15條第4項前段規定 ：「業務員應於所招攬之要保書上親自簽名。」（本院卷二 第41頁）足認李秋婈等38人就其保險招攬之行為亦須親自履 行。至原告與李秋婈等38人間所簽訂之系爭契約雖以承攬為 名，並約定該契約為承攬契約，雙方不適用其他勞務契約之 相關法令，該契約更約定李秋婈等38人明瞭第3條約定之報 酬，並非勞基法所規定之工資（系爭契約第1條參照，同上 本院卷一第625等頁)，然實質內容仍為勞動契約之本質，並 不因該契約第1條之記載，即影響其法律性質之定性。從而 ，原告與李秋婈等38人間簽訂之系爭契約係屬勞基法上之勞 動契約無訛。 　⒌原告雖執李秋婈等38人得自由決定招攬保險之工作時間、地 點及對象，且招攬保險之報酬，係依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎。保戶與原告簽訂保險契 約後，須要保人已繳交或持續繳交保險費，而無契約撤銷、 支票屆期未兌現、解除契約、契約內容變更或其他原因退費 　　，致首年度業務津貼為負值者，方得領取，足見系爭契約並 非勞動契約。至於系爭契約關於保險業務員之監督管理暨懲 戒，均係依照系爭管理規則之要求而訂定，尚難因此即遽認 系爭契約為勞基法第2條第6款所稱之勞動契約。況且，相同 案情之民事判決業已肯認系爭契約為承攬契約，而非勞動契 約等詞置辯。惟查： 　⑴依前揭司法院釋字第740號解釋之主要理由可知，以有償方式 提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個 案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債 權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之高低，仍應 整體觀察勞務給付過程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人 （保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時 間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。 　⑵隨著時代環境之變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣， 欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有之 特徵，其他勞動契約之外勤工作者，亦因其職務性質而無固 定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有 相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務 員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險 商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶必 須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作之時間自然需 要相當彈性，此與其他勞動契約之外勤工作者，因其職務性 質而無固定之工作時間，並無不同。是以，保險業務員縱可 自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作者 （例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承攬 契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業務 員招攬保險之報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險 商品險種類型等作為計算之基礎，且日後亦有可能因保險契 約撤銷、解除等事由而遭追回，然如保險公司對承攬報酬及 服務獎金之數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調 整，保險業務員對該報酬完全無決定及議價之空間，就與一 般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等之地位顯不相同 　　。本件原告對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式具 有決定權，並得以片面調整，李秋婈等38人對該報酬均無決 定及議價空間，核與一般承攬契約係承攬人與定作人立於契 約對等之地位不同。復徵諸前揭說明，勞基法第2條第3款定 義勞動關係下之「工資」，亦包括依「計件」等方式計算勞 工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契 約之一種報酬給付方式。是以，縱按業務員所招攬保險而收 受之保險費為基礎計算其報酬，亦與勞動契約下之勞工因工 作而獲得「按件」給付報酬之方式幾乎相同，顯見此亦非承 攬契約或保險業務員獨有之報酬給付方式。從而，當保險業 務員勞務契約之屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋所 例示之上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步依 勞基法第2條第6款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契約 具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示之見解加以判斷 　　。尤其雇主對於勞工之指揮監督權，為人格上從屬性之核心 要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示提供勞務， 甚至是不定量之勞務，屬於勞動契約之必要特徵。且提供勞 務之內容，有時會兼具從屬性與獨立性之特徵，此時應自整 體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以觀 察，只要當事人間勞務契約之法律關係中，具有相當重要之 從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應認 屬勞基法規範之勞雇關係。是以，原告尚難以李秋婈等38人 得自由決定招攬保險之工作時間、地點、對象及招攬保險報 酬之計算方式為據，逕自主張系爭契約並非勞動契約。 　⑶金管會依保險法第177條規定授權所訂定之系爭管理規則，係 為強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，而非限 定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係， 該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職 責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所 簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，故不得直接以 系爭管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成 勞動契約之認定依據（司法院釋字第740號解釋理由書參照 ）。然保險公司為履行系爭管理規則所課予之公法上義務， 如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則），甚至藉由 履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入具有高度從屬 性特徵之條款，以強化其對於所屬保險業務員指揮、監督及 制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不能 排除檢視該契約之約定內容，否則無異於鼓勵保險公司得藉 由履行系爭管理規則之名，以行其逃避基於勞動契約所生各 項保障勞工權益的法定義務之實。同理，雇主藉由金管會就 保險業務員高度監理之要求，同時在勞務給付關係中，透過 契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制裁權利及具體指令之 強度與密度，亦會實質影響保險業務員從屬性程度之高低。 故雇主為遵守各種管制性之公法規範，所訂定之契約內容、 工作規則及實際指揮監督之結果，均可能會影響勞務契約性 質之判斷。簡言之，公法上之管制規範，如已內化甚至強化 為保險公司與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務之一 部分，則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性之判 斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷（ 最高行政法院108年度上字第954號判決參照）。故其性質仍 應視契約內容所表彰之人格、經濟及組織等面向之從屬性高 低而定，此與司法院釋字第740號解釋認為不得無任何依據 ，即直接以系爭管理規則之內容作為判斷保險業務員招攬勞 務契約之屬性，而可能形成契約類型強制之情形，顯不相同 ，應予辨明。本件揆諸原告自訂之業務員違規懲處辦法第3 條至第5條規定可知（本院卷二第43頁），原告訂定之懲處 類別，除有與系爭管理規則第19條第1項規定之停止招攬及 撤銷登錄處分外，另尚訂有行政記點處分，且該記點尚會影 響能否晉陞及能否參與競賽。而業務員對於所受之懲處結果 有疑義，得於收到懲處通知日起30天內提出申復，申復以1 次為限。倘業務員「在職期間」內（合併考核期間）重複違 反規定者，則依原懲處酌予加重處分。業務員違反相關規定 ，其主管未善盡督導之責者，其主管應負連帶行政處分。復 觀諸上開違規記點處分之違規行為態樣，尚且包括態度不佳 、與公司同仁、客戶、公司業務合作之人發生衝突；無故延 誤或不配合公司或政府機關業務檢查或爭議案件調查，致使 保戶或公司權益明顯受損；業務員自己、其配偶或其直系血 親投保契撤等等（本院卷二第47頁），由此可見原告就李秋 婈等38人招攬保險行為之指揮監督之強度與密度，原告尚難 僅以該規範係為執行遵循保險監理法令之義務一語，而否定 其與李秋婈等38人間之勞務給付關係具有人格從屬性及組織 從屬性之特徵。 　⑷至原告有關主張民事判決已審認系爭契約為承攬契約確定在 案云云，並提出臺灣高等法院臺南分院109年度重勞上字第5 號民事判決及最高法院110年度台上字第2298號民事裁定（ 本院卷一第379-390頁）為憑。然行政法院與民事法院各自 有其審判權限，原無從屬關係，各自獨立行使。行政訴訟是 採取職權調查主義，行政法院應依職權調查證據及事實關係 ，不受當事人事實主張、證據聲明、自認及認諾之拘束（行 政訴訟法第125條第1項、第133條、第134條、第202條等規 定參照）；與民事訴訟是採取當事人進行主義及辯論主義， 民事法院應以當事人聲明之範圍及所提供之訴訟資料，以為 裁判之基礎，當事人所未提出之事實及證據，不得予以斟酌 ，當事人自認或不爭執之事實，無待於心證，法院即得直接 作為裁判基礎之情形（民事訴訟法第279條第1項、第280條 第1項前段等規定及最高法院前71年台上字第2808號判例參 照），顯不相同。行政法院審理撤銷訴訟，固可參考民事法 院審理確認法律關係存否訴訟所認定之事實，惟二者之當事 人、訴訟標的及訴之聲明均不相同，既判力之客觀範圍及主 觀範圍亦不相同，尤其原處分機關非民事訴訟之當事人，無 法於民事訴訟中主張事實、聲明證據及提出攻擊防禦方法， 則行政法院自無受民事判決認定之事實所拘束之理。是以， 原告援引上開民事判決及裁定，主張依民事判決之結果，系 爭契約為承攬契約，自無足取。 　㈣原告自94年4月至111年11月止給付李秋婈等38人之「承攬報 酬」及「續年度服務獎金」均屬勞基法第2條第3款所稱之「 工資」： 　⒈觀諸李秋婈等38人94年4月至111年11月之業務人員承攬/續年 度服務報酬及僱傭薪資明細暨原處分所檢附之月提繳工資明 細表（原處分卷一第483-658頁、本院卷一第445-534、537- 596頁），被告係將原告未列入李秋婈等38人工資總額之「 承攬報酬」及「續年度服務獎金」部分，將之計入李秋婈等 38人之工資總額，並逕予更正或調整月提繳工資。是本件所 爭執者為上開薪資明細所列之承攬報酬及續年度服務獎金是 否應計入工資總額。 　⒉依上所述，勞基法第2條第3款規定所謂「工資」乃指勞工因 工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月 　　、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名 義之經常性給與均屬之。又立法原旨在於防止雇主對勞工因 工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該 法明定應屬工資，以資保護。查李秋婈等38人之業務範圍除 招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫 保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等， 其獲取之報酬當屬因工作而獲得之報酬。只要實質上是勞工 因提供勞務，而自雇主獲得之對價，即為工資，不問其給付 項目之名義，究稱為獎金、佣金、承攬報酬或其他名目而有 不同。 　⒊系爭契約第3條約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保 險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得 依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。 」而原告於101年7月1日所為之系爭公告則記載略以：「主 旨：重申保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金，如說明 ……。說明：一、保險承攬報酬：首年度承攬報酬（稱承攬報 酬），以首年險種實繳保費計算：承攬報酬＝首年實繳保費× 給付比率。二、服務獎金：續年度服務獎金（稱服務獎金） ，以續年險種實繳保費計算：服務獎金＝續年實繳保費×給付 比率。……」（本院卷一第703頁）據此可知，李秋婈等38人 依系爭契約第3條約定領取之承攬報酬（即首年度保費佣金 ）及續年度服務獎金，均屬業務員招攬保險業務之對價，揆 諸前開說明，其性質應屬工資。縱原告以「保險承攬報酬」 或「續年度服務獎金」稱之，僅係原告自行所為之名目，並 不影響其為工資之本質。是以，原告主張承攬報酬及續年度 服務獎金之發給，係以要保人持續繳納保費為條件，無勞務 對價性云云，於法無據，尚難採認。 　㈤原告另主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機 會云云。惟按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限 制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定 　　，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予 該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規 定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的 在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷 　　。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達 成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予 相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定 　　。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）違 反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者 外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之 機會已於事後給予者。……。（第2項）前項第2款至第5款之 補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」則賦予違反 程序或方式規定之行政處分，在訴願程序終結前，得以補正 瑕疵之機會。本件原告就原處分提起訴願時，即已表明包括 業務員領取之承攬報酬、續年度服務獎金非屬勞基法上之工 資等在內之不服原處分之理由（訴願卷一第15-25頁、訴願 卷二第15-24頁），經被告審酌後，未依訴願人（原告）之 請求撤銷或變更原處分，而提出訴願答辯書予以說明在案（ 訴願卷一第33-39頁、訴願卷二第30-36頁），並經訴願機關 綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁回訴願之決定，可認 本件縱認原處分作成前未給予原告陳述意見之機會，事後亦 已於訴願程序中予以補正此部分之程序瑕疵，是原告據此主 張原處分違法而應予撤銷等語，尚非可採。 　㈥原告復主張原處分就如何計算原告應補提之差額，付之闕如 　　，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然本件原處分 所附「月提繳工資明細表」，已詳細列明李秋婈等38人之「 　　月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工 資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查結果 　　；復明確敘及李秋婈等38人之工資總額包含「承攬報酬」、 「僱傭薪資」、「續年度服務報酬」及載明法令依據（包括 勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則第15 條及勞工退休金月提繳分級表等），堪認原告由原處分當可 知悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差 異之所在，以及被告逕予更正及調整李秋婈等38人月提繳工 資之法令依據，是原處分自無原告所指違反行政程序法第5 條、第96條規定之情。 　㈦綜上所述，原告與李秋婈等38人間簽訂之系爭契約，係屬勞 基法上之勞動契約，李秋婈等38人基於此契約所獲得之報酬 均屬工資，自有勞基法及勞退條例之適用。被告依原告所提 供李秋婈等38人自94年4月起至111年11月止之業務人員承攬 /續年度服務報酬及僱傭薪資明細，審酌李秋婈等38人之每 月工資數額均非固定，依勞退條例施行細則第15條第2項規 定，以其3個月之平均薪資計算，參照勞工退休金月提繳工 資分級表所定級距，計算如原處分所附之月提繳工資明細表 所示應申報之月提繳工資，因原告實際申報之月提繳工資不 足，被告就原告未申報李秋婈等38人經調整後之月提繳工資 ，以原處分核定逕予更正及調整李秋婈等38人之勞工退休金 月提繳工資，就短計部分予以補收，並無違誤，復無違反行 政程序法第9條、第36條規定之情事。訴願決定遞予維持， 亦無不合。原告猶執前詞，請求判決如訴之聲明所示，為無 理由，應予駁回。 五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 　　經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必 要，併予說明。　　 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　 審判長法 官 蘇嫊娟 法 官 鄧德倩 法 官 魏式瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　林俞文

2024-12-26

TPBA-113-訴-44-20241226-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 112年度訴字第705號 113年11月21日辯論終結 原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司 代 表 人 翁肇喜 訴訟代理人 洪志勳律師 王之穎律師 高敬棠律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真 訴訟代理人 陳柏宇 楊明朱 李玟瑾 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 2年4月18日如附表所示訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下 ： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告經營人身保險業，附表所示勞工賴惠文等7 人（下稱賴惠文等7人）為原告之保險業務員。被告查得原 告所屬勞工賴惠文等7人自民國99年3月份至111年8月份期間 工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度 服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其勞工退休金月提繳 工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項 規定，分別以附表所示之原處分逕予更正及調整賴惠文等7 人之月提繳工資（詳如原處分所檢附之月提繳工資明細表所 示），短計之勞工退休金將於原告近期月份之勞工退休金內 補收。原告不服，提起訴願，經附表所示之訴願決定駁回， 遂提起本件行政訴訟。 二、原告主張： ㈠原處分僅泛稱，原告未覈實申報及調整賴惠文等7人之月提繳 工資，被告已予更正及調整，短計之勞工退休金，將於原告 勞工退休金內補收云云，惟細繹原處分所附月提繳工資明細 表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資 」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原告 無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處，原處 分顯難認已臻至明確，而有違反行政程序法第5條關於行政 行為必須明確、同法第96條關於書面行政處分應記載事實及 理由等規定。 　㈡被告將承攬報酬誤解為工資： 　⒈保險業者與業務員間基於私法自治原則，有契約形式及內容 之選擇自由；是否為勞動契約，應就個案事實及整體契約內 容，按從屬性程度之高低加以判斷。縱令成立勞動契約，亦 可另外成立承攬契約，而為承攬與僱傭結合而各自獨立之聯 立契約；且因各自獨立，該二契約亦非不可分割、獨立視之 ，其權利義務關係，自得各依所屬契約約定加以履行。倘若 業務員對於保險之招攬具有獨立裁量、保險業者對之欠缺具 體指揮命令權，甚至非以招攬保險次數作為計算報酬基礎， 即難認有何對價關係。本件原告與賴惠文等7人間係分別簽 訂承攬契約書（下稱系爭契約），倘經評估，認業務員適於 另外從事行政職務，則另行簽立「業務主管聘僱契約書」( 下稱系爭聘僱契約)，而賴惠文等7人均屬之；亦即，關於從 事行政職務(即業務主管)之部分，係簽訂僱傭契約，就此部 分所給付之聘僱薪資係基於其等提供主管職務之勞務予原告 之對價，固無疑問；然關於從事保險招攬業務部分，仍係適 用承攬契約，與業務主管之職務完全無關，此部分所受領之 報酬係基於一定承攬工作之完成(即要保人繳付保費或續期 保費)，倘要保人未繳付保費或續期保費，則無論招攬保險 之次數，均不生報酬請求權，可見「承攬報酬」與「續年度 服務獎金」不具有勞務對價性，非屬勞動基準法（下稱勞基 法）第2條第3款所稱之工資，而係屬承攬報酬。是原告與賴 惠文等7人係承攬契約與僱傭契約併行之雙契約制，關於系 爭契約部分，乃獨立於系爭僱傭契約，而應依承攬法律關係 認定雙方權利義務。 　⒉依系爭承攬契約，賴惠文等7人尚無任何人格上及經濟上之從 屬性： 　⑴細繹系爭契約內容，原告對於招攬保險之對象、時間、地點 、方式等，皆無具體指揮命令權，更未就賴惠文等7人提供 服務之具體內容加以限制，實難認為原告與賴惠文等7人間 具備人格從屬性。再者，賴惠文等7人可依其自由意志，決 定是否加強招攬工作進而獲取更多承攬報酬，亦可依其自由 意志決定減緩招攬工作，益徵原告無從以指揮性、計畫性的 行為影響賴惠文等7人從事招攬，賴惠文等7人亦係依其自由 意志負擔風險與成本，非逕憑工作時間即受報酬，此亦欠缺 經濟從屬性。　 　⑵又依系爭契約第3條第1項規定及該項規定所稱原告就「保險 承攬報酬」、「服務獎金」等報酬所為之公告（按：指101 年7月1日（101）三業㈢字第00001號公告，下稱系爭公告） 第1點及第2點之說明，業務員得從事招攬保險工作，原告則 依招攬成功之保險商品種類，按各該保單所相應比例，給付 首年度「承攬報酬」，倘要保人於次年度以後繼續服務客戶 且要保人亦續繳保費，則於續繳保費之特定年度內，另按各 該保單所相應比例，再給付「續年度服務獎金」。是「續年 度服務獎金」之發放，係以要保人續繳保費作為條件之一， 若保戶因故取消或撤銷保單或保單自始無效時，依系爭公告 第8點之說明，業務員所領取之報酬，包括「承攬報酬」與 「續年度服務獎金」等，均應返還原告，足證業務員必須自 負營業風險，此顯與以提供勞務換取工資作為核心、毋庸承 擔盈虧風險與成本之勞動契約相差甚遠。 　⑶據上，系爭契約無論係自形式或自實質以觀，皆非勞動契約 ，依該契約所受領之報酬更無可能屬於工資，自毋庸列入勞 退金月提繳工資之計算基礎。被告逕將「承攬報酬」及「續 年度服務獎金」合併認屬「月薪資總額」，認事用法顯有違 誤。　 ㈢「承攬報酬」及「續年度服務獎金」以保險契約之簽訂、保 費之續繳為條件之一，且原告亦得視營運狀況調整給付比率 ，殊無勞務對價性可言： 　⒈依系爭契約第1條第2項、第3條第1項規定，及系爭公告第1點 、第2點、第5點及第8點之說明，可知賴惠文等7人縱有招攬 保險及服務客戶，若其所招攬之客戶並未繳納保費，其等亦 無從請求承攬報酬(包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金 」)，亦即賴惠文等7人縱已提供勞務，亦非必然取得報酬， 顯見該等報酬實著重於一定工作之完成(即要保人繳付保費) ，而與勞務並無對價關係可言，自與工資不同。又依系爭契 約第3條第2項規定，可知業務員並非單純提供勞務即可受領 報酬(包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金」)，仍須視原 告營運狀況加以評估是否發放以及給付比率，足見該等報酬 尚非繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致，此觀原處 分就賴惠文等7人所分別認定之「月薪資總額」均不一致且 落差甚鉅即明。 　⒉關於保險業務員依承攬契約所受領之給付是否屬於工資，乃 至應否據此為業務員投保勞工保險、提撥勞退金，於我國實 務向有爭議。以原告而言，於另案民事案件亦曾與業務員間 就續期服務獎金是否為承攬報酬之爭議，經臺灣高雄地方法 院110年度重勞訴字第2號判決認定該等給付之性質係屬承攬 報酬在案。又司法院釋字第740號解釋、最高行政法院109年 度上字第261號判決、最高法院102年度台上字第2207號民事 判決屢屢闡釋保險業者與業務員間基於私法自治原則，有契 約形式及內容之選擇自由，且若分別成立承攬與僱傭結合而 各自獨立之聯立契約，亦非法所不許等意旨外，尚有多則判 決先例均認定基於承攬關係所獲得之報酬非屬工資。被告及 訴願決定對於上開標準更為細緻之司法判決恝置不論，反執 歷時久遠之改制前行政院勞工委員會85年2月10日台勞動2 字第103252號函稱工資定義之重點在於「勞工因工作而獲得 之報酬」等語，逕自作成原處分及訴願決定，自嫌速斷。是 被告確有未就有利原告事項加以注意之情，亦未積極善盡職 權調查義務，其所踐行之行政程序自亦難認適法。 ㈣被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機會：本件原 處分作成以前，並未給予原告陳述意見之機會，亦未依行政 程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載內容 究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實申報 月投保薪資之情，已於法不合；況且，「承攬報酬」及「續 年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客觀 上明白足以確認，無行政程序法第103條第5款或同條其他款 所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是原 處分之作成違反行政程序法第102條關於正當行政程序之規 定，應予撤銷。 ㈤並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。　 三、被告則以：　　 　㈠原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，賴惠文等7人 為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告與 渠等分別簽訂系爭聘僱契約及系爭契約，並將薪資拆分為僱 傭薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低 薪資等）、承攬報酬（=首年實繳保費×給付比率）及年度服 務獎金（=續年實繳保費×給付比率）。經查本院及臺灣臺北 地方法院近期受理與本案相同基礎事實之案件，均認原告與 所屬業務員間有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係， 原告就此部分所為之給付屬勞基法上之工資。 　㈡依賴惠文等7人所簽訂之系爭契約及原告之系爭公告內容，賴 惠文等7人就原告對渠等業績之評量，均無商議權限，及原 告對渠等承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調整之 權限，賴惠文等7人對渠等薪資幾無決定及議價空間，足見 原告對渠等具有實質指揮監督關係。又賴惠文等7人已納入 原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最低業績標 準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持續 為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱使因招攬 保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作時間及地 點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵，即 否定渠等與原告間勞動契約關係之本質。 　㈢賴惠文等7人之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外 　　，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶 之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之「承攬報酬」及「年 度服務獎金」與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、 恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報 酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「年度服務獎 金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目標為 計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據原告 提供之賴惠文等7人99年3月份至111年8月份之業務人員承攬 /續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬，顯示 渠等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經常 可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與。 是以，賴惠文等7人所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬勞 基法第2條第3款規定之工資，應列入月工資總額申報月提繳 工資。參酌司法院釋字第740號解釋意旨，應認渠等與原告 間為勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 ㈣本案原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據 ，且足使原告知悉被告認定賴惠文等7人之工資數額及原告 未竅實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條 及第96條規定相符。另按行政程序法第103條第5款規定行政 處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不 給予陳述意見之機會。被告依原告與賴惠文等7人間簽訂之 系爭契約及原告「保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金 」公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整賴惠文等7人 月提繳工資之事實明確，未給予其陳述意見之機會，核屬有 據。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： 　㈠應適用之法令及說明： 　⒈勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障 　　，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（ 　　第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定 者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞 工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義， 依勞基法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用 本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工 退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適 用對象為適用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提 撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。…。」第14 條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳 之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條規定 　　：「（第1項）於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願 提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整 時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局 　　，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數 點第1位為限。（第2項）勞工之工資如在當年2月至7月調整 時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知 勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前 通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。（第3項） 雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項 規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之 　　，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1 日起生效。 　　」又勞退條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1 項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇 主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準 　　，向勞保局申報。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以 最近3個月工資之平均為準。」由上規定可知，雇主應為適 用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工 資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整 後之月提繳工資通知勞保局，雇主為勞工申報月提繳工資不 實或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查證後逕行更 正或調整之。 ⒉勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項） 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。 　　」第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 　　：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……。三 　　、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……。六、勞動契 約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則 第10條第2款規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義 之經常性給與係指左列各款以外之給與：……二、獎金：指年 終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎 金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。……」可知，勞 基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬 　　，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與， 且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」 而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付 之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷 　　，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。其中所謂「 　　經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間， 按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性， 然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改 用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償 等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資 　　，並非增設限制工資範圍之條件。又勞基法第2條第3款規定 工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以員 工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。 　⒊司法院釋字第740號解釋：「保險業務員與其所屬保險公司所 簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所 稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定 勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（ 例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為 斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」解釋理由 書亦指出：「……勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬 給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動 契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞 務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性） 有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負 擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（即勞基法第2條第6 款）所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事 保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則 　　，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任 　　、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務 契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程 度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付 之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所 招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險 業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅 能販售該保險公司之保險契約，惟如業務員就其實質上從事 招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付 方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險 　　，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭 規定一所稱勞動契約。……」由上開解釋可知，當事人所訂立 之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權 利等觀之，非單純以契約名稱論斷。而關於保險業務員為其 所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私 法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為 僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契 約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特 徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷 之，判斷因素包括保險業務員得否自由決定勞務給付的方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬），但不以此為限。 　⒋關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關長期穩定之實 務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包 括：1.人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從 雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可 能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達 到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵 　　，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理 人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動， 而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等 勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產 組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的 內部規範、程序等制約。是以，108年5月15日修正公布之現 行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六 、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」　 　㈡前揭事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契 約(本院卷一第445-457頁)、系爭公告(本院卷一第461頁)、 賴惠文等7人業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業 務人員續年度報酬(原處分卷一第223-244頁)、勞工退休金 差額明細表(原處分卷二第1-11頁)、原處分(原處分卷一第5 -34頁)及訴願決定(原處分卷一第69-143頁)等件在卷可稽， 自堪信為真正。 　㈢原告與賴惠文等7人間關於招攬保險部分所簽訂之「承攬契約 書」（即系爭契約），其法律性質為勞動契約： 　⒈經查，原告與賴惠文等7人簽訂之系爭契約第10條第1項前段 約定：「甲方（即原告）之公告或規定，亦構成本契約內容 之一部；本契約如有附件，亦同。」（同上本院卷一第445 等頁)而觀之該契約之附件包括有「保險承攬報酬及年終業 績獎金」、「保險業務員管理規則」（下稱系爭管理規則） 、「業務員違規懲處辦法」、「業務員定期考核作業辦法」 、「蒐集、處理及利用個人資料告知書」（本院卷二第256 頁）。足見該等公告、規定或附件亦均為系爭契約內容之一 部。 　⒉次查，系爭契約第5條第1項約定：「（一）不經預告逕行終 止：乙方（即賴惠文等7人，下同）有下列情事之一者，甲 方（即原告，下同）得不經預告逕行終止契約。1.違反『保 險業務員管理規則』或甲方『業務員違規懲處辦法』之規定 　　。2.註銷登錄資格或撤銷登錄。3.未達業績最低標準。4.違 反甲方之公告或規定。5.重大損害甲方利益之行為。」（同 　　上本院卷一第445等頁）足徵賴惠文等7人須遵守保險相關法 規及業務員違規懲處辦法之規定，並須接受原告對其業績之 評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行 終止契約。又該條項第1款所約定之業務員違規懲處辦法、 第4款所稱之公告或規定等禁止規範之內容，均得由原告片 面訂定及調整，賴惠文等7人幾無商議之權限。再參以原告 自訂之業務員違規懲處辦法規定：「一、作業目的：為遵循 保險法規相關規範，對業務主管行政管理及對業務員承攬約 定授權辦理業務員違規懲處辦法。二、違規行為態樣：1.違 反行為態樣（如附件一）且無正當理由（不可抗力原因）者 　　，依本辦法處分。倘屬情節重大且有確切犯罪嫌疑之事證者 　　，另將依『保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表』規定移 送法辦（如附件二）。2.業務員違規倘有行為態樣發生競合 時，應優先以第1款至第20款加重懲處，以確遵保險業務員 管理規則統一懲處標準。3.各行為態樣違反規定時依表列懲 處範圍處分，以不低於各行為態樣處分為原則。三、懲處類 別：業務員有違反本規定態樣情事者，依情節輕重予以行政 記點處分、停止招攬處分、撤銷登錄處分。該處分均以書面 方式送達本人及其主管。1.行政記點處分：申誡1次、申誡2 次、申誡3次（申誡3次以違紀1點計算），違紀1點~違紀6點 。⑴違紀累計1點以上者，一併取消業務員優良免體檢資格授 權。⑵違紀累計1~2點者，3個月內不得晉陞。⑶違紀累計3點 者，3個月內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所舉辦之 各項競賽及表揚。⑷違紀累計4~5點者，1年內不得晉陞及1年 內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚。⑸違紀累 計6點者，終止所有合約關係。⒉停止招攬處分：分為停止招 攬登錄3個月、6個月、1年處分並通報壽險公會 　　。⑴停止招攬處分期間仍須接受考核，並不得晉陞及參加受 獎排名。⑵停止招攬登錄每3個月處分將換算成違記2點備註 紀錄，作為終止合約關係累計點數之計算。⑶若2年內停止招 攬登錄處分累計達9個月者（含）或換算違記點數達6點者（ 含），將終止所有合約關係。⑷登錄所有效期間內受停止招 攬行為處分期間達24個月者，應予終止所有合約關係並撤銷 其業務員登錄。……五、其他事項：1.業務員在職期間內（合 併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重處分。 2.業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者，其主管 應負連帶行政處分。3.公司得視實際需要，調整或修訂本辦 法。」（本院卷二第247頁），可知依該懲處辦法規定之內 容，賴惠文等7人負有應遵循保險法規相關規範及契約約定 之義務，違反時，將遭受原告之行政記點、停止招攬及撤銷 登錄等影響權益事項之懲戒處分，足見賴惠文等7人在原告 之企業組織內，受組織之內部規範、程序等制約，有服從之 義務，並有受懲戒等不利益處置之可能，堪認渠等間具有人 格與組織從屬性無訛。 　⒊再查，系爭契約第3條約定：「（一）乙方交付保戶簽妥之要 保書及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定 後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎 金』領取報酬。（二）甲方得視經營狀況需要修改報酬之計 算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」（同上本 院卷一第445等頁）益徵賴惠文等7人為原告之保險業務員， 為原告之經濟利益進行招攬保險業務，原告對承攬報酬及服 務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調整 ，賴惠文等7人對該報酬無決定及議價空間，堪認賴惠文等7 人與原告間之報酬計算與支領方式具有經濟上從屬性。 　⒋復參酌系爭契約之附件即系爭管理規則第15條第4項前段規定 ：「業務員應於所招攬之要保書上親自簽名。」（本院卷二 第245頁）足認賴惠文等7人就其保險招攬之行為亦須親自履 行。至原告與賴惠文等7人間所簽訂之系爭契約雖以承攬為 名，並約定該契約為承攬契約，雙方不適用其他勞務契約之 相關法令，該契約更約定賴惠文等7人明瞭第3條約定之報酬 ，並非勞基法所規定之工資（系爭契約第1條參照，同上本 院卷一第445等頁)，然實質內容仍為勞動契約之本質，並不 因該契約第1條之記載，即影響其法律性質之定性。從而， 原告與賴惠文等7人間簽訂之系爭承攬契約係屬勞基法上之 勞動契約無訛。 　⒌原告雖執賴惠文等7人得自由決定招攬保險之工作時間、地點 及對象，且招攬保險之報酬，係依保戶繳費年限、人壽保險 商品險種類型等作為計算之基礎。保戶與原告簽訂保險契約 後，須要保人已繳交或持續繳交保險費，而無契約撤銷、支 票屆期未兌現、解除契約、契約內容變更或其他原因退費 　　，致首年度業務津貼為負值者，方得領取，足見系爭契約並 非勞動契約。至於系爭契約關於保險業務員之監督管理暨懲 戒，均係依照系爭管理規則之要求而訂定，尚難因此即遽認 系爭契約為勞基法第2條第6款所稱之勞動契約。況且，相同 案情之民事判決業已肯認系爭契約為承攬契約，而非勞動契 約等詞置辯。惟查： 　⑴依前揭司法院釋字第740號解釋之主要理由可知，以有償方式 提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個 案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債 權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之高低，仍應 整體觀察勞務給付過程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人 （保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時 間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。 　⑵隨著時代環境之變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣， 欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有之 特徵，其他勞動契約之外勤工作者，亦因其職務性質而無固 定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有 相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務 員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險 商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶必 須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作之時間自然需 要相當彈性，此與其他勞動契約之外勤工作者，因其職務性 質而無固定之工作時間，並無不同。是以，保險業務員縱可 自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作者 （例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承攬 契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業務 員招攬保險之報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險 商品險種類型等作為計算之基礎，且日後亦有可能因保險契 約撤銷、解除等事由而遭追回，然如保險公司對承攬報酬及 服務獎金之數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調 整，保險業務員對該報酬完全無決定及議價之空間，就與一 般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等之地位顯不相同 　　。本件原告對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式具 有決定權，並得以片面調整，賴惠文等7人對該報酬均無決 定及議價空間，核與一般承攬契約係承攬人與定作人立於契 約對等之地位不同。復徵諸前揭說明，勞基法第2條第3款定 義勞動關係下之「工資」，亦包括依「計件」等方式計算勞 工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契 約之一種報酬給付方式。是以，縱按業務員所招攬保險而收 受之保險費為基礎計算其報酬，亦與勞動契約下之勞工因工 作而獲得「按件」給付報酬之方式幾乎相同，顯見此亦非承 攬契約或保險業務員獨有之報酬給付方式。從而，當保險業 務員勞務契約之屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋所 例示之上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步依 勞基法第2條第6款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契約 具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示之見解加以判斷 　　。尤其雇主對於勞工之指揮監督權，為人格上從屬性之核心 要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示提供勞務， 甚至是不定量之勞務，屬於勞動契約之必要特徵。且提供勞 務之內容，有時會兼具從屬性與獨立性之特徵，此時應自整 體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以觀 察，只要當事人間勞務契約之法律關係中，具有相當重要之 從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應認 屬勞基法規範之勞雇關係。是以，原告尚難以賴惠文等7人 得自由決定招攬保險之工作時間、地點、對象及招攬保險報 酬之計算方式為據，逕自主張系爭契約並非勞動契約。 　⑶金融監督管理委員會（下稱金管會）依保險法第177條規定授 權所訂定之系爭管理規則，係為強化對保險業務員從事招攬 保險行為之行政管理，而非限定保險公司與其所屬業務員之 勞務給付型態應為僱傭關係，該規則既係保險法主管機關為 盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險 業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定 性無必然關係，故不得直接以系爭管理規則作為保險業務員 與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據（司法院 釋字第740號解釋理由書參照）。然保險公司為履行系爭管 理規則所課予之公法上義務，如已將相關規範納入契約內容 （包含工作規則），甚至藉由履行上述公法上義務，在契約 中更進一步納入具有高度從屬性特徵之條款，以強化其對於 所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，則保險業務員是 否具有從屬性之判斷，自不能排除檢視該契約之約定內容， 否則無異於鼓勵保險公司得藉由履行系爭管理規則之名，以 行其逃避基於勞動契約所生各項保障勞工權益的法定義務之 實。同理，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理之要求， 同時在勞務給付關係中，透過契約條款、工作規則，甚至是 懲戒、制裁權利及具體指令之強度與密度，亦會實質影響保 險業務員從屬性程度之高低。故雇主為遵守各種管制性之公 法規範，所訂定之契約內容、工作規則及實際指揮監督之結 果，均可能會影響勞務契約性質之判斷。簡言之，公法上之 管制規範，如已內化甚至強化為保險公司與其所屬保險業務 員間勞務契約上權利義務之一部分，則該契約內容即應列為 是否具有勞動契約從屬性之判斷因素之一，而就個案事實及 整體契約內容綜合予以判斷（最高行政法院108年度上字第9 54號判決參照）。故其性質仍應視契約內容所表彰之人格、 經濟及組織等面向之從屬性高低而定，此與司法院釋字第74 0號解釋認為不得無任何依據，即直接以系爭管理規則之內 容作為判斷保險業務員招攬勞務契約之屬性，而可能形成契 約類型強制之情形，顯不相同，應予辨明。本件揆諸原告自 訂之業務員違規懲處辦法第3條至第5條規定可知（本院卷二 第247頁），原告訂定之懲處類別，除有與系爭管理規則第1 9條第1項規定之停止招攬及撤銷登錄處分外，另尚訂有行政 記點處分，且該記點尚會影響能否晉陞及能否參與競賽。而 業務員對於所受之懲處結果有疑義，得於收到懲處通知日起 30天內提出申復，申復以1次為限。倘業務員「在職期間」 內（合併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重 處分。業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者，其 主管應負連帶行政處分。復觀諸上開違規記點處分之違規行 為態樣，尚且包括態度不佳、與公司同仁、客戶、公司業務 合作之人發生衝突；無故延誤或不配合公司或政府機關業務 檢查或爭議案件調查，致使保戶或公司權益明顯受損；業務 員自己、其配偶或其直系血親投保契撤等等（本院卷二第25 1頁），由此可見原告就賴惠文等7人招攬保險行為之指揮監 督之強度與密度，原告尚難僅以該規範係為執行遵循保險監 理法令之義務一語，而否定其與賴惠文等7人間之勞務給付 關係具有人格從屬性及組織從屬性之特徵。 　⑷至原告有關主張民事判決已審認系爭契約為承攬契約確定在 案云云，並提出臺灣高等法院臺南分院109年度重勞上字第5 號民事判決及最高法院110年度台上字第2298號民事裁定（ 本院卷一第295-306頁）為憑。然行政法院與民事法院各自 有其審判權限，原無從屬關係，各自獨立行使。行政訴訟是 採取職權調查主義，行政法院應依職權調查證據及事實關係 ，不受當事人事實主張、證據聲明、自認及認諾之拘束（行 政訴訟法第125條第1項、第133條、第134條、第202條等規 定參照）；與民事訴訟是採取當事人進行主義及辯論主義， 民事法院應以當事人聲明之範圍及所提供之訴訟資料，以為 裁判之基礎，當事人所未提出之事實及證據，不得予以斟酌 ，當事人自認或不爭執之事實，無待於心證，法院即得直接 作為裁判基礎之情形（民事訴訟法第279條第1項、第280條 第1項前段等規定及最高法院前71年台上字第2808號判例參 照），顯不相同。行政法院審理撤銷訴訟，固可參考民事法 院審理確認法律關係存否訴訟所認定之事實，惟二者之當事 人、訴訟標的及訴之聲明均不相同，既判力之客觀範圍及主 觀範圍亦不相同，尤其原處分機關非民事訴訟之當事人，無 法於民事訴訟中主張事實、聲明證據及提出攻擊防禦方法， 則行政法院自無受民事判決認定之事實所拘束之理。是以， 原告援引上開民事判決及裁定，主張依民事判決之結果，系 爭契約為承攬契約，自無足取。 　㈣原告自99年3月至111年8月止給付賴惠文等7人之「承攬報酬 」及「續年度服務獎金」均屬勞基法第2條第3款所稱之「工 資」： 　⒈觀諸賴惠文等7人99年3月至111年8月之業務人員承攬/續年度 服務報酬及僱傭薪資明細暨原處分所檢附之月提繳工資明細 表（原處分卷一第223-244頁、本院卷一第341-343、347 　　、351-355、359-362、365-368頁），被告係將原告未列入 賴惠文等7人工資總額之「承攬報酬」及「續年度服務獎金 　　」部分，將之計入賴惠文等7人之工資總額，並逕予更正或 調整月提繳工資。是本件所爭執者為上開薪資明細所列之承 攬報酬及續年度服務獎金是否應計入工資總額。 　⒉依上所述，勞基法第2條第3款規定所謂「工資」乃指勞工因 工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月 　　、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名 義之經常性給與均屬之。又立法原旨在於防止雇主對勞工因 工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該 法明定應屬工資，以資保護。查賴惠文等7人之業務範圍除 招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫 保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等， 其獲取之報酬當屬因工作而獲得之報酬。只要實質上是勞工 因提供勞務，而自雇主獲得之對價，即為工資，不問其給付 項目之名義，究稱為獎金、佣金、承攬報酬或其他名目而有 不同。 　⒊系爭契約第3條約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保 險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得 依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。 」而原告於101年7月1日所為之系爭公告則記載略以：「主 旨：重申保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金，如說明 ……。說明：一、保險承攬報酬：首年度承攬報酬（稱承攬報 酬），以首年險種實繳保費計算：承攬報酬＝首年實繳保費× 給付比率。二、服務獎金：續年度服務獎金（稱服務獎金） ，以續年險種實繳保費計算：服務獎金＝續年實繳保費×給付 比率。……」（本院卷一第461頁）據此可知，賴惠文等7人依 系爭契約第3條約定領取之承攬報酬（即首年度保費佣金） 及續年度服務獎金，均屬業務員招攬保險業務之對價，揆諸 前開說明，其性質應屬工資。縱原告以「保險承攬報酬」或 「續年度服務獎金」稱之，僅係原告自行所為之名目，並不 影響其為工資之本質。是以，原告主張承攬報酬及續年度服 務獎金之發給，係以要保人持續繳納保費為條件，無勞務對 價性云云，於法無據，尚難採認。 　㈤原告另主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機 會云云。惟按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限 制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定 　　，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予 該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規 定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的 在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷 　　。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達 成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予 相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定 　　。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）違 反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者 外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之 機會已於事後給予者。……。（第2項）前項第2款至第5款之 補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」則賦予違反 程序或方式規定之行政處分，在訴願程序終結前，得以補正 瑕疵之機會。本件原告就原處分提起訴願時，即已表明包括 業務員領取之承攬報酬、續年度服務獎金非屬勞基法上之工 資等在內之不服原處分之理由（訴願卷一第15-24頁、訴願 卷二第14-23頁、訴願卷三第14-24頁、訴願卷四第21-31頁 、訴願卷五第21-31頁），經被告審酌後，未依訴願人（原 告）之請求撤銷或變更原處分，而提出訴願答辯書予以說明 在案（訴願卷第38-43頁、訴願卷二第31-36頁、訴願卷三第 35-42頁、訴願卷四第147-154頁、訴願卷五第46-53頁）， 並經訴願機關綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁回訴願 之決定，可認本件縱認原處分作成前未給予原告陳述意見之 機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序瑕疵， 是原告據此主張原處分違法而應予撤銷等語，尚非可採。 　㈥原告復主張原處分就如何計算原告應補提之差額，付之闕如 　　，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然本件原處分 所附「月提繳工資明細表」，已詳細列明賴惠文等7人之「 　　月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工 資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查結果 　　；復明確敘及賴惠文等7人之工資總額包含「承攬報酬」、 「僱傭薪資」、「續年度服務報酬」及載明法令依據（包括 勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則第15 條及勞工退休金月提繳分級表等），堪認原告由原處分當可 知悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差 異之所在，以及被告逕予更正及調整賴惠文等7人月提繳工 資之法令依據，是原處分自無原告所指違反行政程序法第5 條、第96條規定之情。 　㈦綜上所述，原告與賴惠文等7人間簽訂之系爭契約，係屬勞基 法上之勞動契約，賴惠文等7人基於此契約所獲得之報酬均 屬工資，自有勞基法及勞退條例之適用。被告依原告所提供 賴惠文等7人自99年3月起至111年8月止之業務人員承攬/續 年度服務報酬及僱傭薪資明細，審酌賴惠文等7人之每月工 資數額均非固定，依勞退條例施行細則第15條第2項規定， 以其3個月之平均薪資計算，參照勞工退休金月提繳工資分 級表所定級距，計算如原處分所附之月提繳工資明細表所示 應申報之月提繳工資，因原告實際申報之月提繳工資不足， 被告就原告未申報賴惠文等7人經調整後之月提繳工資，以 原處分核定逕予更正及調整賴惠文等7人之勞工退休金月提 繳工資，就短計部分予以補收，並無違誤，復無違反行政程 序法第9條、第36條規定之情事。訴願決定遞予維持，亦無 不合。原告猶執前詞，請求判決如訴之聲明所示，為無理由 ，應予駁回。 五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 　　經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必 要，併予說明。　　 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　 審判長法 官 蘇嫊娟 法 官 鄧德倩 法 官 魏式瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　林俞文

2024-12-26

TPBA-112-訴-705-20241226-1

地訴
臺北高等行政法院 地方庭

勞工退休金條例

臺北高等行政法院裁定 地方行政訴訟庭第二庭 112年度地訴字第116號 原 告 泰偉電子股份有限公司 代 表 人 楊南平 訴訟代理人 蔡健新律師 被 告 新北市政府 代 表 人 侯友宜 訴訟代理人 李芷婷 江子榆 上列當事人間因勞工退休金條例事件，經本院於民國113年12月4 日辯論終結在案，茲查本案尚有應行調查之處，爰命再開辯論及 再開準備程序，並訂於114年1月14日上午11時30分於本院第十一 法庭行準備程序，兩造應準時到庭。原告並應於114年1月6日前 陳報黃宜蘋等12位系爭勞工與原告間之勞動爭議事件訴訟法院、 案號與審理進度，繕本自行送達被告。特此裁定。 中 華 民 國 113 年 12 月 24 日 審判長法 官 黃翊哲 法 官 林敬超 法 官 劉家昆 上為正本係照原本作成。 不得抗告。 中 華 民 國 113 年 12 月 24 日 書記官 張育誠

2024-12-24

TPTA-112-地訴-116-20241224-2

簡
臺北高等行政法院 地方庭

勞工退休金條例

臺北高等行政法院裁定 地方行政訴訟庭第二庭 113年度簡字第442號 原 告 林芳宇 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部民國113年2 月19日勞動法訴一字第1120015904號訴願決定書（下稱訴願決定 ），提起行政訴訟，本院裁定如下： 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用新臺幣2,000元由原告負擔。 理 由 一、按行政訴訟法第106條第1項規定：「第4條及第5條訴訟之提 起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後2個月之不 變期間內為之。但訴願人以外之利害關係人知悉在後者，自 知悉時起算。」、第107條第1項第6款規定：「原告之訴， 有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情 形可以補正者，審判長應先定期間命補正：六、起訴逾越法 定期限。」上開規定，並依同法第236條於簡易訴訟程序適 用之。未於訴願決定書送達後2個月之不變期間內提起撤銷 訴訟者，其起訴為不合法，且不能補正，法院應以裁定駁回 之。 二、經查，訴願決定於113年2月22日寄存送達，此有送達證書可 稽（訴願卷第5頁），對原告生送達效力。又原告之住所地 位於高雄市仁武區，依據行政法院訴訟當事人在途期間標準 第2條、第3條規定，應扣除在途期間11日。是原告提起本件 行政訴訟之不變期間，應於113年5月3日屆滿。惟原告遲至1 13年8月20日始向本院提起本件訴訟，有本院收狀章可稽（ 訴字卷第9頁），顯已逾起訴之2個月不變期間，依上開說明 ，本件起訴為不合法，且無從補正，應予駁回。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　23　　日 法　官　劉家昆 上為正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院地方行政訴訟庭提出 抗告狀並表明抗告理由（須按他造人數附具繕本），且應繳納抗 告費新臺幣1,000元。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　23　　日 書記官　張育誠

2024-12-23

TPTA-113-簡-442-20241223-2

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 111年度訴字第1173號 113年12月5日辯論終結 原 告 南山人壽保險股份有限公司 代 表 人 尹崇堯（董事長） 訴訟代理人 李世宇 律師 吳涵晴 律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真（局長） 訴訟代理人 林詩穎 陳柏宇 林志信 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服如附表所示之訴願 決定，提起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項：本件原告南山人壽保險股份有限公司起訴後，被 告勞動部勞工保險局（下稱被告或勞保局）代表人於訴訟進 行中變更為白麗真，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本 院卷㈡第17頁、第19頁），核無不合，應予准許。 二、事實概要：原告未依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第18條 ，辦理申報提繳所屬勞工游尚儒及蔡坤緯(下稱游君等2人） 自到職日起之勞工退休金(下稱勞退金)，前經被告以民國10 1年7月5日保退二字第10160172751號函（下稱系爭限期改善 處分），請原告於101年7月20日前改善，逾期如仍未改善， 將依同條例第49條規定處罰。因原告屆期仍未申報提繳游君 等2人之勞退金，被告乃依勞退條例第18條、第49條規定， 以101年7月24日保退二字第10160233801號裁處書（下稱101 年7月24日裁處書），處罰鍰新臺幣（下同）10萬元在案， 並自101年7月24日起按月裁罰原告迄今，惟原告仍未改善， 被告乃依同條例第49條及第53條之1規定，以如附表所示裁 處書(下合稱原處分)，各處原告罰鍰10萬元（按：第117次 至第119次受罰），並公布原告名稱及負責人姓名等資訊。 原告不服，提起訴願，經勞動部以如附表所示訴願決定書( 下合稱訴願決定)駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟 。 三、原告起訴主張及聲明： 　㈠系爭限期改善處分與先前裁罰處分，並無拘束本院認定之效力，蓋系爭限期改善處分並非課予「無限期」之改善義務，於改善期即101年7月20日屆至後，其行政處分效力「了結（消滅）」，無「效力繼續存在」之法律效果，該處分自無法繼續發生「構成要件效力」。在101年7月20日以後，被告如繼續要求原告履行系爭限期改善處分，等同要求原告於第一次改善期限內為改善行為，已形同係客觀上不可能履行之義務，並非有效之行政法上義務，且原告就此一義務違反已受多次處罰，原處分復再次裁罰，顯然違背一行為不二罰原則。至若將本件原處分課予原告之行為義務，界定為「前次裁罰作成後應申報提繳之義務」者，將導致原告履行該義務之最後期限不明確而違反明確性原則，且被告對該「前次裁罰作成後之義務」並無再次作成限期改善處分，原告不可能重回101年7月20日以前履行改善義務，被告未於原處分作成前先命原告限期改善即逕行裁罰，不符勞退條例第49條之連續處罰要件，亦違反一行為不二罰原則。又系爭限期改善處分縱有構成要件效力，亦僅限於「原告於101年7月5日前應負擔為游君等2人申報提繳勞退金之義務」；若認先前裁罰處分有構成要件效力，其效力範圍亦僅限於「罰鍰10萬元」部分，關於「游君等2人為勞動契約關係」或「原告負擔為游君等2人之申報提繳義務」等事實及理由，均無構成要件效力；遑論游君等2人與原告間是否為勞動關係，係屬私法關係之判斷，被告並無獨占性之專屬認定職權，系爭限期改善處分與先前裁罰處分之合法性復顯有疑義（系爭限期改善處分所引用之臺北市政府99年2月份兩函文，函文內之保險業務員並不包括游君等2人，且游君等2人之契約性質不能逕以第三人之狀況為推斷，函文內容亦違反司法院釋字第740號解釋【下稱740號解釋】意旨），不應具備構成要件效力，縱有該效力，也應不得發生拘束本院之效力。 　㈡原告與游君等2人已就「原來之法律關係」，與原告達成訴訟上和解，確認雙方並非勞動契約關係，乃屬就原來之法律關係為「認定性和解」，自當溯及既往確認雙方間契約關係自始即非僱傭(勞動)契約關係，而無勞退條例第18條申報提繳義務之適用。準此，系爭限期改善處分或先前裁罰處分作成時，其構成要件事實(勞退條例第18條之勞雇關係要件)已不復存在。又和解契約約定游君等2人不得向原告請求勞保、健保、退休金或其他依勞動法令所得主張之權利，當雙方均承認非屬勞動契約關係，縱使嗣後另遭他人認定勞動契約關係，游君等2人亦已於事後拋棄「請求原告提繳勞退金至個人專戶」之權利。既然游君等2人已無退休金請求權（游君等2人依勞退條例第31條第1項規定之請求權，早已罹於5年消滅時效），原告自不負退休金之提繳義務，故原處分所追求之行政目的（確保或實現勞工對申報提繳退休金之請求權）已然欠缺，原處分自欠缺目的正當性而牴觸比例原則。退萬步言，若本院認原告仍有為游君等2人提繳勞退金之義務，當原告履行和解契約所約定「不存在之勞退金提繳義務」，則游君等2人顯然受有此「勞退金提繳」之民事上不當得利，最終只是讓原告另以民事訴訟向游君等2人請求不當得利而已，難以達到被告所宣稱「保障游君等2人權益」之目的。 　㈢游君等2人與原告間之契約關係，非屬勞動契約關係： 　　⒈契約屬性之判斷應就「主給付義務」為斷，尚不能以其他 從義務或附隨義務取代。關於保險業務員勞務契約之屬性 判斷，740號解釋所提出「勞務債務人得否自由決定勞務 給付之方式(包含工作時間)」、「自行負擔業務風險（例 如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」之 標準，乃勞務契約之核心，不容以其他非核心因素加以推 翻。是若保險業務員勞務契約欠缺「勞務給付之工作時間 須受勞務債權人所限制」或「勞務債務人受領之報酬，須 依其工作時間為計算基礎」之相關約定，即不能定性為勞 動契約。本件原告與游君等2人間之勞務契約，並無約定 具體工作內容、工作方法、工作時間、工作地點等，且游 君等2人之報酬亦非依工作時間計付，而係按「所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬」（業務代表承攬合 約書【下稱系爭業代合約】第2條第3項），不具有人格從 屬性或經濟從屬性，顯非勞動契約關係。 　　⒉勞動基準法（下稱勞基法）所定「按件計酬」之「件」，必係雇主所提供之工作（勞基法第14條第1項第5款），且「按件計酬」仍係以固定工作時間換算及計付報酬（勞基法施行細則第12條），與承攬或委任係以處理事務、完成一定工作成果作為報酬之對價，顯不相同。原告從未供給游君等2人任何工作，其等之客戶須自行開發，原告不會提供任何客戶名單，也不會直接提供業績或商機，充其量只提供可銷售之保險商品；又游君等2人之報酬係以保戶實收保險費所計算，並非依其工作時間長短、起迄、時段等所計算，此亦與按件計酬之「得按固定工作時間換算」的特徵完全不相容。 　　⒊有關保險業務員管理規則（下稱業務員管理規則）、保險 業招攬及核保理賠辦法（下稱理賠辦法）或其他行政法規 之要求內容，因非屬契約之主給付義務，且保險公司及勞 動契約以外之所有類型勞務契約業務員均有遵守之義務， 故而不具備區別事務之功能，則前述保險監理法規應不得 作為勞務契約從屬性之判斷要素，蓋保險監理規範係對保 險公司及保險業務員之公法義務性要求，顯無法認為此係 雙方私法性權利義務關係，而無法作為私法契約屬性之判 別要素，不得認為此「保險監理法規遵循條款」具有勞動 契約之類型特徵。 　 ⒋被告以下主張，均無可採： 　　 ⑴被告辯稱游君等2人係為原告提供保險服務等語，然保險 業務員須專為保險公司從事保險招攬，乃法律定義事項 ，苟依被告之邏輯推論，不啻將我國所有保險業務員一 律視為勞動契約，顯已悖離740號解釋意旨，亦違反憲 法第15條、第22條契約自由之保障意旨，顯屬無稽。 　　 ⑵被告所謂游君等2人須「應遵守一切規章」，實僅限於「 要保書之收取及轉交」而已（系爭業代合約附屬約定事 項第3條第1款）。又要保書之送達涉及保險契約之訂立 生效，倘保險業務員遲未將要保書交予原告，將導致保 險契約無法成立，明顯有害保戶權益，原告針對「要保 書之收取及轉交」訂定相關規章約定游君等2人須遵守 之，乃係避免受到業務員管理規則第19條第1項規定之 處置，此無論任何契約類型之保險業務員皆須遵守，不 具備區別事務之功能，故不得作為勞務契約屬性之判斷 標準。 　 ⑶被告辯稱游君等2人對於薪資幾無決定權限及議價空間一 節，查游尚儒目前為「保險經紀人」，亦無法與保險公 司議價，顯見「報酬無議價空間」並非勞動契約之特徵 。又保險業公司治理實務守則（下稱治理實務守則）第 38條第1項、保險業業務人員酬金制度應遵行原則第5條 第1款至第4款、保險商品銷售前程序作業準則第24條第 1項等監理法規，亦要求保險公司必須考量特定指標或 其他因素，定期調整保險業務員之酬金，故原告與游君 等2人訂約時，方於契約中訂定業務津貼及獎金表有調 整之可能，此無論是勞動、承攬、委任、居間關係業務 員皆無不同，自不能作為以契約類型之判斷標準。 　　 ⑷被告所述「解釋商品/條款、說明填寫要保書注意事項、 轉送要保文件」，實為業務員管理規則第15條第3項定 義之保險招攬行為，此無論是勞動、承攬、委任契約關 係之保險業務員皆相同，與勞動契約之判斷無關。 　　 ⑸被告辯稱游君等2人須為原告對客戶提供所要求與保險契 約有關之各項後續服務客戶工作以獲致工資報酬一節， 查系爭業代合約第1條第2款所稱「其所要求」，實係指 「業務代表服務對象要求」（保戶要求）而言，而非原 告之指示，足認原告針對業務員於保單後續年度提供服 務一事，於契約上並無任何指示權。再者，同款所稱「 與保險契約有關之各項服務」，本即指「解釋保險商品 內容及保單條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保 文件及保險單、提供與保險契約有關之各項服務」，且 游君等2人提供與保險契約有關之各項服務，並無約定 固定服務時間、地點、對象及方式，且原告亦未考核游 君等2人服務出勤狀況，顯見並無從屬性可言；更何況 ，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提 供，並不足以作為勞動契約之類型特徵。 　　 ⑹關於游君等2人於執行職務時必須使用原告所印製的宣傳 資料、計劃書一節，在保險相關法令之要求下，無論保 險業務員是委任、承攬、勞動或居間關係，只要是保險 業務員所使用之任何招攬文宣資料，原告必須負擔審核 其適法性與妥適性之法定義務，自不得以此斷定為勞動 契約。 　　 ⑺關於游君等2人必須在客戶簽署要保書後2個工作日向原 告遞交要保書一節，倘保險業務員遲未將要保書交予原 告，除可能招致原告違反法定通報義務外，更將導致簽 署該要保書之被保險人陷於未受保險保障之風險，無論 保險業務員是屬於勞動、承攬、委任、居間關係，法令 規定保險業均須實施通報制度，以保障保戶權益。 　　 ⑻關於游君等2人須作職務上之報告部分，依理賠辦法第6 條第1項第7款及民法第529條、第540條規定，無論保險 業務員是屬於勞動、承攬、委任、居間關係，均須履踐 「誠實填寫招攬報告書」之法定義務，且亦非屬「主給 付義務」，並不能作為判斷契約屬性之類型特徵。 　　 ⑼就被告所稱原告要求游君等2人本人甚至配偶均不得為別 家保險公司經辦或推銷保險一節，依業務員管理規則第 14條第1項規定，可知無論保險業務員是屬於勞動、承 攬、委任契約關係，皆不得為其他保險公司招攬保險， 此實為所有保險業務員之法定義務。又游君等2人之配 偶（如有）是否受到競業禁止條款之限制，實與業務員 本人從事勞務之過程無任何關係，禁止競業復非勞務契 約之主給付義務，也非勞動契約關係所獨有之特徵（公 司法第32條規定參照），自無法以之決定游君等2人之 勞務契約類型。 　　 ⑽業務員名片乃係為了告知保戶業務員之所屬公司，釐清 授權範圍及避免業務員使用原告商標時有混淆保戶認知 之情事，此實乃所有契約類型之保險業務員均須遵守之 法定義務。又「使用名片」一事，並非保險業務員從事 招攬勞務所必然發生之現象，故「業務員使用之名片必 須符合原告公司統一規定格式」，當非保險招攬勞務契 約固有、必備之要素，而非屬主給付義務，此並無法決 定契約類型，原告授權保險業務員利用原告之商標而印 製名片並要求一定規格標準，亦係基於商標法第63條第 1項、第2項規定而來，實與勞動契約從屬性無關。 　　 ⑾關於被告所稱游君等2人負有提供原告所屬業務代表之保 險招攬技術之訓練及指導義務部分，被告所主張之「訓 練及指導勞務」等，僅見於為游尚儒所簽署之業務主任 委任合約書（下稱系爭業務主任合約），蔡坤緯則無此 約定，且業務主任之契約關係較偏向委任法律關係。又 原告並未限制游尚儒提供訓練、指導及引薦等勞務的時 間及地點，故該合約顯然不具勞動契約之從屬性特徵； 更何況，委任人得以自由決定是否將事務委任予他人處 理，或是任意終止委任（民法第528條、549條第1項） ，故當業務主任未善盡訓練或指導之責時，原告將委任 事務轉由他人處理，而非透過懲處、解僱方式，毋寧更 符合委任契約之特徵。 　　 ⑿關於被告所稱游君等2人應對其轄屬業務代表所招攬並經 原告同意承保之保戶，負提供服務義務部分，僅見於游 尚儒所簽署之系爭業務主任合約，蔡坤緯則無此約定， 業務主任之契約關係亦顯較偏向委任法律關係。又倘業 務主任拒絕提供服務，原告並無任何懲處；該保戶繼續 繳交保費，仍是計入該業務主任、業務襄理、區經理報 酬計算之基礎，並無不利益之情形，此部分顯不具勞動 契約從屬性。 　　 ⒀關於游君等2人須接受原告評量一節，被告所指摘「評量 標準」，係指原告與游君等2人約定，其等作為承攬人 ，應交付一定數量之工作成果之約款，惟該等約款實係 原告遵循治理實務守則第38條第1項第1款、第4款規定 ，此與勞動契約之從屬性無關，且「評量標準」亦符合 承攬契約的天然本質，蓋承攬契約報酬係對應於工作成 果，無成果者縱有提出勞務給付，仍無受取報酬之資格 ，是原告與游君等2人約定「按所招攬之保險收受之保 險費為基礎計算其報酬」，與承攬契約本質相合。 　　 ⒁關於被告辯稱保險業務員已納入原告組織體系部分，原 告與業務員締結不同階層(主任/襄理/區經理/處經理/ 總監)之委任合約，主要是以招攬保險之成果為標準區 分，與勞動契約之判斷無關，且上開職位乃保險業務員 本於自由意志與原告簽署不同合約，若業務員不願簽署 其他委任合約，原告亦無從命該業務員簽署或要求其履 行所不願簽署之合約內容，原告不能片面頒布人事晉升 命令逕予調整，此顯非一般勞工之遷調常態，足認雙方 並無任何指揮監督之人格上從屬性。另「分工合作」並 非勞動契約獨有之特徵，不足作為從屬性之判斷要素。 　　 ⒂就被告所稱原告擁有懲處權一節，只要是保險業務員， 就必須遵守法規，也必須接受保險公司依相關保險或金 融監理法規所施行之制度，非勞動契約獨有之類型特徵 ，故保險公司被動執行監理法令規範，應不得納入從屬 性之判斷要素。又原告訂定「業務人員履約作業評量標 準」（下稱系爭評量標準），實乃遵循業務員管理規則 第18條第1項、理賠辦法第17條規定，無法認為此係原 告之私法上權利；且該評量標準內容亦僅係重申及彙整 相關金融、保險監理規定及要求業務人員應遵守保險監 理公法規範之規定，並未涉及游君等2人提供勞務之方 式、內容，無法以此認定勞動契約從屬性。 　　 ⒃關於游君等2人應參加晨會一節，參酌游尚儒之證詞，實 已證明原告之業務員可自由決定工作時間、地點，原告 並未要求業務員每日固定出勤，亦未要求辦理請假或懲 處。又游尚儒所述「影響辦公室一些行政相關費用的申 請」等語，未具體指明是何等影響，且其已稱「招攬保 險所支出的費用」，均為其自行負擔，其招攬保險（工 作）無任何場所之限定，均足以證明「通訊處」並非其 工作場所、「辦公室相關費用」與其招攬保險毫無任何 關聯。另參加晨會之註記係提供通訊處經理瞭解舉辦活 動之成效，與活動費用酌定無涉，更無強制游君等2人 參加晨會、計算出勤時間之效力。又縱使游君等2人未 曾參加任何晨會，只要藉由業務招攬活動，使保戶願意 簽署要保文件而購買保險商品、繳納保費，游君等2人 亦得以「完成承攬工作成果」，絲毫不影響其等收取報 酬之權利。是參加晨會一事，非保險業務員從事招攬勞 務所必然發生之現象，當非保險招攬勞務契約固有、必 備要素，而非屬主給付義務，並無法決定契約類型。 　㈣原處分違反有利不利一律注意原則及職權調查證據、說明理 由等義務：就連續處罰之作成程序而言，行政機關應於每次 處罰之前，詳實調查裁罰構成要件事實是否繼續存在，非謂 系爭限期改善處分或先前裁罰處分認定行為人有違反行政法 上義務，即得不經調查逕自沿用而連續處罰。原告與游君等 2人分別締結和解契約，屬於業務員勞務契約之文件之一， 於判斷契約性質時，自須一併調查並審認該和解契約效力之 存否及其範圍，且訴訟上和解與確定判決有同一之效力，則 被告本應受「游君等2人與原告間非屬勞動契約關係」、「 游君等2人不具備請求原告為其等申報提繳勞退金之權利」 等有既判力之事項所拘束，而應將和解契約、撤回申訴及請 求停止裁罰陳情書（下稱系爭陳情書），納入原處分作成時 所應衡酌之證據，且被告如欲捍衛原處分之合法性，理應對 於上開事項負擔客觀舉證責任，惟被告作成原處分時未予調 查，於訴訟中追補理由時仍未將之納入調查審酌，顯已違反 有利不利一律注意原則及職權調查義務。又依740號解釋意 旨，「游君等2人得否自由決定工作時間」、「游君等2人是 否係按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」，乃 為被告調查勞務契約屬性之必要調查事項，然原處分理由及 被告於訴訟中所追補之處分理由，均無涉上開2事項，亦違 反「有利不利一律注意原則」。另被告作成原處分時，未針 對游君等2人之和解契約、系爭陳情書，以及「游君等2人並 無任何工作時間之規範」、「游君等2人係按所招攬之保險 收受之保險費為基礎計算其報酬」等證據或事實說明採取或 不採取之理由，違反說明理由義務，應予撤銷。 　㈤原處分違反行政自我拘束原則： 　　⒈由前述和解契約及系爭陳情書，可知游君等2人已同意其等 與原告間之保險招攬合約非勞動契約關係，並已拋棄所有 請求勞退金之權利，然被告仍悖於和解契約內容，認定原 告與游君等2人成立勞動契約關係，實已牴觸被告105年5 月13日保納行一字第10510107010號函（下稱105年5月13 日函）之行政先例，原處分違反行政自我拘束原則及信賴 保護原則。又臺北市政府勞動局（下稱勞動局）102年10 月18日北市勞動字第10235010100號函（下稱102年10月18 日函）稱該局遵循民事法院之見解等語，則本件原告與游 君等2人透過訴訟上和解契約，釐清雙方非屬勞動關係， 勞動局自應遵照前開和解契約辦理，被告亦不應為與和解 契約相歧異之判斷。被告105年5月13日函與勞動局102年1 0月18日函之行政先例並不違法，該先例對行政機關即有 基於平等原則之拘束力，此與行政法院是否不受行政先例 之拘束，要屬二事，不能混為一談。 　⒉被告（改制前台閩地區勞工保險局）前以74年1月22日勞（ 承）字第008278號函（下稱74年1月22日函）、83年9月15 日八三勞承字第6047255號函（下稱83年9月15日函）告知 原告，只要保險業務員與原告間之招攬保險契約關係，滿 足「無底薪」、「依業績多寡支領報酬」或「公司亦無要 求任何出勤打卡」等條件，即足認欠缺僱傭（勞動）關係 。上述函釋意旨與740號解釋完全相符，且被告至今未曾 廢棄，要屬合法之行政先例。然原處分命原告為游君等2 人提繳勞退金，竟未確認該2人究竟「有無底薪」、「是 否依業績多寡支領報酬」、「有無工作時間上之指揮監督 」，顯然違背上開函釋之行政先例，被告復無作成不同處 理之明顯根據，已違反行政自我拘束原則。 　　⒊被告95年2月15日保退一字第09510011020號函（下稱95年2 月15日函）已有「只要原告與業務員達成合意確認非屬勞 動契約關係，被告即立刻認為雙方不適用勞退條例而停罰 」之先例。本件游君等2人均已與原告成立和解契約，被 告仍作成原處分裁罰原告，顯然悖於被告95年2月15日函 之行政先例，而違反行政自我拘束原則。 　㈥原處分已罹於裁處權時效：原處分於111年間作成，距改善期 限（101年7月20日）顯已逾3年而罹於裁處時效（行政罰法 第27條第1項）；退步言之，勞退條例第49條係就違反「自 到職日開始提繳」之作為義務所為之裁罰規定，故屬「不作 為」之違法態樣，其裁處權時效應自「作為義務消滅時」起 算，而依勞退條例第18條規定，雇主提繳退休金之作為義務 ，應於「勞工離職之日起七日內」即已消滅，故勞退條例第 49條之裁處權時效，應自「勞工離職之日起七日內」起算。 本件蔡坤緯係於100年7月31日終止合約（離職）、游尚儒則 係於105年1月16日終止合約(離職)，距離原處分最早於111 年3月21日作成時均已逾3年，裁處權已罹於時效，原處分自 屬違法。又違法狀態之存續與裁罰時效之進行，原屬不相干 之二事，自難以違法狀態存續而認裁罰時效不進行。 　㈦被告95年2月15日函認為「原告無須為該等保險業務員負擔申 報提繳勞退金之義務」（即無勞退條例第18條、第49條之適 用），亦即認為原告與1萬多名業務員間並無勞退條例第18 條規定之適用，而不符同條例第49條規定之裁罰要件，此一 「否准裁罰」之行為，當具有規制效力，其性質應屬行政處 分而具有構成要件效力。系爭業代合約與前述1萬多名業務 員之合約書類似，既然被告95年2月15日函認定該1萬多名業 務員非屬勞動契約關係，原處分仍認定游君等2人與原告間 屬勞動契約關係，顯然牴觸被告95年2月15日函之構成要件 效力。 　㈧原告基於法律上之確信，未為游君等2人申報提繳退休金，當無任何違法之故意或過失：被告74年1月22日函、83年9月15日函均函知原告，只要保險業務員與原告間之招攬保險契約關係，滿足「無底薪」、「依業績多寡支領報酬」或「公司亦無要求任何出勤打卡」等條件，即足認欠缺僱傭（勞動）關係，原告歷來悉依前開函文意旨，而與游君等2人就招攬保險事務締結承攬或委任契約，被告亦從未爭執上述事項，原告亦信賴與游君等2人成立之和解契約及系爭陳情書，原告本此信賴而無從為游君等2人提繳退休金，自不應評價為有故意或過失。 　㈨原告未為游君等2人提繳勞退金，應係依法令、得游君等2人 承諾之行為，得阻卻違法，且原處分亦違反期待可能性原則 ：原告已與游君等2人成立和解契約，故該2人與原告間之勞 務契約，已顯非勞動契約，則原告未為游君等2人提繳勞退 金，係依民法第736條、第737條規定所為，應已阻卻違法。 又游君等2人既與原告締結訴訟上和解契約，且均已拋棄任 何民事上（包括基於勞動契約）之請求權，則原告未為其等 提繳勞退金，實已得到該2人之承諾，故原告就原處分裁罰 「原告未為游君等2人提繳勞退金」部分，應當得以援引「 得被害人（相對人）承諾」之法理而阻卻違法。另原告本於 信賴和解契約，應無須提繳退休金，然被告作成原處分，強 令原告應為游君等2人提繳勞退金，如不提繳即為裁罰，顯 然係要求原告無視前述契約明文而提繳退休金，顯已違反「 期待可能性」原則。 　㈩被告作成原處分前未給予原告陳述意見之機會：107年1月成 立和解契約後，游尚儒旋即向被告提陳系爭陳情書，然於和 解契約締結、陳情書遞陳後，最近一次連續裁罰處分即為原 處分。而被告作成處分前，並未職權調查前開和解契約，亦 未就該項新事證給予原告陳述意見之機會。又原告於本件訴 願階段時，曾向勞動部申請陳述意見與言詞辯論，亦未獲准 ，故於訴願決定前均無陳述意見之機會。本件又無行政罰法 第42條但書所列示之事由，顯然被告作成原處分之前，確有 「未給予原告陳述意見之機會的瑕疵」，且該等瑕疵已因至 訴願程序終結前均未獲准陳述意見而無從補正治癒。 聲明：原處分及訴願決定均撤銷(本院卷㈣第492頁)。　 四、被告答辯及聲明： 　㈠原告與游君等2人間實質上具人格、經濟、組織上從屬性，係 屬勞動契約關係： 　　⒈原告係以「人身保險業」為主要營業活動，游君等2人受原 告僱用從事保險業務招攬工作，足見其等係為原告經濟利 益為活動，具經濟上從屬性。又雖其等招攬保險之收入視 招攬件數而定，惟此如同勞基法第2條第3款之「按件計酬 」之勞務對價，渠等係從事勞動契約所約定之工作。 　　⒉由系爭業代合約及其附屬約定事項內容，以及游尚儒證述 內容觀之，游君等2人對於薪資幾無決定權限及議價空間 ，必須單方聽從原告變更之薪資條件內容，且須依原告指 示方式提供勞務及作職務上之報告，亦須遵守原告頒布一 切規章並接受原告評量，就評量標準無商議權限，顯具有 人格上從屬性。 　　⒊原告訂有「通訊處施行辦法」，依據該辦法第4條第1項第1 款至第9款、第11款、第6條、第8條、第12條、第16條、 第18條等規定，均顯示業務員相關辦公設備、所需日常行 政費用、聯誼、訓練費用，均由原告購置與支付，並有內 勤人員負責行政雜務，以及由通訊處經理為指揮監督，顯 示業務員與原告所屬同僚間彼此分工合作，具組織上從屬 性。 　　⒋綜上，游君等2人執行職務須遵守原告規範、向原告進行職 務上報告、使用代表原告所屬業務員身分的統一制式名片 、受原告考核評量等，具強烈從屬性關係，並聽從原告指 示且為原告之營業目的從事招攬保險業務，納入原告組織 體系，應認確屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 　㈡保險公司為執行業務員管理規則所課予的公法上義務，而將相關規範納入契約（包含工作規則），或在契約中更進一步為詳細約定，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不能排除該契約約定之檢視，況且原告對游君等2人之管理監督，多有非該管理規則所載內容，例如系爭業代合約第1條第2項（須為原告對客戶提供所要求與保險契約有關之各項服務）、系爭業代合約之附屬約定事項第3條第1款（遵守原告頒布之任何規章）、第9條（本人及配偶競業禁止）、第11條（提出職務報告）、第15條第1項第5款（名片須符合原告之統一規定）等。又原告所屬業務員分為業務代表、業務主任、業務襄理、區經理、通訊處經理、總監不同之組織層級，視能力及表現升遷，其中業務主任負有提供原告所屬業務代表之保險招攬技術之訓練及指導義務，如未善盡指導或成效不彰，會受到停止其業務主任工作的不利益處分；業務主任應對其轄屬業務代表所招攬並經原告同意承保之保戶，負提供服務義務（系爭業務主任合約第2條第1款、第3款、第4款）；原告所訂系爭評量標準，要求業務人員於辦公場所不得有打架、賭博等不當行為而影響形象，否則將予履約缺失1至2次或終止契約之懲處等各項規制，並訂有通訊處施行辦法；原告復訂有系爭業代合約之評量標準規定，並有單方修訂評量標準之權限等，凡此均逾越業務員管理規則。 　㈢臺北市政府99年2月份兩函文認定原告與所屬業務員間為勞動 契約關係，其所指涉之顏名標等人與游君等2人均為原告所 屬業務員，而原告所屬各層級業務員合約書均為制式內容， 遵守之規定亦相同，在此情形下，認定原告與游君等2人間 為勞動契約關係，應合於一般論理及經驗法則。原告如爭執 顏名標等人與本件所涉履約內容無關，自應提出證據資料說 明顏名標等人與本件所涉契約及履約究有何差異。 　㈣被告前以系爭限期改善處分，通知原告應於101年7月20日前 限期改善，為游君等2人申報提繳勞退金，惟原告逾期未申 報提繳，亦未針對該處分提起訴願及行政訴訟救濟，系爭限 期改善處分未經撤銷前，應認具構成要件效力，受訴行政法 院不能審查系爭限期改善處分之合法性，更不容原告於本件 訴訟中再爭執此勞動契約關係及遵期改善作為義務之存在。 　㈤被告係以原告違反勞退條例第18條規定，未為所屬勞工辦理提繳之手續，經通知限期改善而未改善，而依同條例第49條規定裁處，故本件主要係涉及原告所屬業務員是否為勞工、契約關係是否屬勞動契約之爭議，至於業務員所受領之報酬是否屬於「薪資」之性質，並非裁罰之構成要件，原告如「已辦理」提繳手續，但申報月提繳工資不實時，係另涉及違反勞退條例第15條第3項之規定。 　㈥游君等2人雖已離職並與原告達成民事和解，然提繳勞退金為雇主法定義務（勞退條例第6條），該義務所涉及者並非僅勞工個人，而係攸關國家整體勞工政策及國家退休金制度之穩定與健全發展，不容以特約或以達成訴訟上和解等方式，排除勞退條例之適用，遑論本件原告並未自訂退休金制度，而是要求所屬業務員無條件放棄退休金權利，更為法所不許。是不論原告是否有與勞工私下約定不需提繳勞退金或約定屬承攬關係，只要「事實上」為勞基法第2條第1款規定之勞工，原告即應辦理申報自到職日起之提繳勞退金手續。又觀諸和解內容，乃係游君等2人須單方面放棄所有有關勞動契約之權利（包含勞退金），而非兩造互有一定的折衝讓步，實有違常情，且依證人游尚儒於另案之證述，游尚儒乃係因離職後受不了被提告之壓力、應訴之煩，方與原告達成和解，可見「未經全力攻防之訴訟程序」所取得之民事和解不可全然盡信，原告「繞過」行政法院，另外對個別業務員提起民事訴訟而取得和解之結果，更應認不宜採為本件裁判基礎。又行政法院與民事法院各自有審判權限，故關於事實之認定亦得各本其調查所得之訴訟資料，分別作不同之認定，不受民事和解結果之拘束。再者，原告既與游君等2人間為勞動契約關係，且不得藉由事後達成和解之方式變更取代締約時之意思，原告即負有主動申報提繳之義務，故被告要求原告為游君等2人辦理到職申報手續，並非無期待可能性，且原告迄未申報提繳，其行為義務即尚未消滅，難謂原處分逾裁處權時效。 　㈦勞退條例第49條、第19條規定均未賦予被告在原告屆期仍未 改善時，被告得免除原告為勞工辦理自到職日起之申報義務 ，並為原告代辦「自勞工到職日起申報提繳」手續而直接開 立繳款單命原告繳納之權限，反係勞退條例第49條規定更明 文於雇主違反限期改善義務時，被告負有應按月處罰鍰至雇 主辦理提繳手續為止之義務。是原告拒不依勞退條例第18條 規定列表向被告辦理游君等2人到職申報，被告尚無從依同 條例第19條規定繕具繳款單命原告繳納。 　㈧被告對原告之裁處符合比例原則： 　　⒈原告未依勞退條例第18條規定申報，係以不作為之方式違反其行政法上義務，應依同條例第49條規予以處罰，處分機關是否按月裁處，端視違法狀態是否結束，若仍持續即應繼續予以處罰，且於現行法制下，除按月予以處罰外，被告對於原告未依規定申報提繳，別無其他同樣能達成目的之方法。本件原告雖僅係未為2名勞工申報提繳退休金，惟經多次裁罰及法院判決，原告仍依恃其財力而拒絕提繳，顯已嚴重危害此一重要之社會秩序。勞退條例第49條「按月處罰至改正為止」雖係督促處分相對人依期改善，惟就文義及體系觀之，亦兼有維持法律所建構之社會秩序為目的，藉由處罰違反行政法上義務者，發揮制裁、嚇阻及防止繼續違法之效果。原告持續以不作為之方式違反其行政法上義務，被告仍應按月依法予以處罰，以捍衛該條例所建構之社會秩序。 　　⒉被告早在101年7月5日即以系爭限期改善處分，命原告於101年7月20日前為游君等2人辦理到職申報提繳手續，並非未給予原告改善之機會即逕裁處罰鍰，但原告直到111年仍未為改善，其違反行政作為義務之可歸責程度甚鉅。又原告對系爭限期改善處分及先前第1次至第67次裁處，均未提起訴願或行政訴訟救濟，已生構成要件效力，在前處分未撤銷前，原告應不得再為相異主張，原告卻仍拒履行申報提繳手續義務，更可見其應受責難之程度非輕。再者，原告為避免續遭裁處，亦得選擇依系爭限期改善處分辦理申報提繳手續並同時提起行政訴訟救濟，原告也無不能辦理申報提繳手續情況，卻捨其不為，迄今仍拒絕辦理游君等2人自到職日起之申報提繳手續，再參以原告之資本額高達1,500億元，企業規模龐大，經綜合審酌後，被告對原告裁處10萬元，非屬對原告權益損害過重之處分且具必要性，「按月處罰至改正為止」復係有助於督促雇主履行申報提繳手續義務之目的的達成，而具適當性，原處分並無違反比例原則情事。 ㈨聲明：原告之訴駁回。 五、本院之判斷： 　㈠如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭限期 改善處分、被告101年7月24日裁處書(原處分卷㈠第1頁至第4 頁)、原處分及訴願決定(本院卷㈠第51頁至第91頁)在卷可稽 ，上開事實應可認定。茲兩造爭執所在，乃原告是否負有申 報游君等2人自到職日起提繳勞退金之行政法上義務？而此 則涉及原告與游君等2人間是否存有勞動契約關係？　 　㈡按勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位 、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第二條 規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工， 按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶 。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞 動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備 金者，不適用之：一、本國籍勞工。」第16條本文規定：「 勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。」第18條 規定：「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起七日 內，列表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」第49條 規定：「雇主違反…、第十八條、…規定，未辦理申報提繳、 停繳手續、…，經限期改善，屆期未改善者，處新臺幣二萬 元以上十萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止。」第53條 之1規定：「雇主違反本條例，經主管機關或勞保局處以罰 鍰或加徵滯納金者，應公布其事業單位或事業主之名稱、負 責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額；受委託運用勞 工退休基金之機構經依第四十五條規定處以罰鍰者，亦同。 」準此，適用勞退條例之勞工，雇主負有按月提繳勞退金之 義務，並應於勞工到職之日起7日內，列表通知勞保局，辦 理開始提繳手續，如有違反，經勞保局命限期改善而屆期未 改善者，勞保局即得按月處罰至改正為止。從而，本件原告 應否負勞退條例所定提繳勞退金之行政法上義務，即以游君 等2人是否為該條例所稱「勞工」為斷。　 　㈢次按勞基法第2條第1款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 ：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。…。六、 勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」其中， 第6款於勞基法108年5月15日修正公布前原規定：「本法用 辭定義如左：…。六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。 」其該次修正理由固僅謂：「照委員修正動議通過。」然考 諸委員提案說明：「謹按司法院釋字第七四○號解釋意旨， 本法所稱勞動契約，應視勞務債務人得否自由決定勞務給付 之方式而具有『人格從屬性』，及是否負擔業務風險而具有『 經濟從屬性』為斷。爰於原條文第六款明定之。」(立法院院 總第1121號委員提案第22754號議案關係文書)，以及委員修 正動議內容所載：「關於勞動契約之認定，依行政機關及司 法機關之實務作法，係採人格、經濟及組織等從屬性特徵以 為判斷，爰提案修正第六款文字。」等語(立法院公報第108 卷第42期第283頁），可見乃係參考740號解釋意旨及實務見 解而為修正，惟就「從屬性」之定義、內涵及判斷標準，仍 未見明文。　 　㈣又針對個案所涉勞務供給契約之屬性是否為「勞動契約」，7 40號解釋之解釋文固闡釋：「保險業務員與其所屬保險公司 所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第二條第六 款（按：指修正前勞基法第2條第6款規定）所稱勞動契約， 應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方 式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬 之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷」，然參酌 理由書第二段所載：「勞動契約之主要給付，在於勞務提供 與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆 屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，『按個案事實』客觀探 求各該勞務契約之類型特徵，『諸如』與人的從屬性（或稱人 格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係 ，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一(按：即 修正前勞基法第2條第6款規定，下同)所稱勞動契約。」及 第三段所載：「關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險 招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形 式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居 間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍 『應就個案事實及整體契約內容』，按勞務契約之類型特徵， 依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之， 即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作 時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）以為斷。」等語(以上雙引號部 分，為本院所加)，可見，以有償方式提供勞務之契約是否 為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內 容，探求勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低以 為斷；而從屬性之高低，大法官則舉「與人的從屬性（或稱 人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關 係」及「是否負擔業務風險」為例，故從屬性之認定，仍應 整體觀察勞務給付過程，該號解釋就勞務契約性質之判斷， 應無囿於解釋文所稱「勞務債務人（保險業務員）得否自由 決定勞務給付之方式（包含工作時間）」、「自行負擔業務 風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬 ）」等兩項標準之意。 　㈤再就740號解釋所稱「人格從屬性」與勞工身分間之關聯性， 乃在於雇主藉由指揮監督勞工提供勞動力之方式，獲得最大 勞動價值與生產效益，在雇主對勞動力安排的過程中，勞工 在雇主指示中被「客體化」，對於勞工而言，其所提供之勞 動力與勞動力所有者(勞工)的人身不可分離、分割，因此雇 主支配勞動力即等同支配勞工之人身，勞工之人格從而受雇 主支配而具有從屬性，並據此產生社會保護之需要。是雇主 對於勞工之指揮監督，乃是人格上從屬性之核心，勞務債務 人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，乃是勞動契 約之類型必要特徵。至於學理上所提出之經濟上從屬性、組 織上從屬性，均非不得在雇主追求經濟利益之目的而支配勞 動力(對於勞工之指揮監督)下，予以觀察、理解。又因勞動 契約之定性為適用勞動法之基礎，基於勞動法以實踐憲法保 護勞工(憲法第153條第1項規定參照)之立法目的，只要當事 人的法律關係中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務 內容具若干獨立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係(最 高行政法院108年度上字第954號判決意旨參照)。是原告關 於契約屬性之判斷應就主給付義務為斷，尚不能以其他從義 務或附隨義務取代；無論任何契約類型之保險業務員皆須遵 守之義務，因不具備區別事務之功能，故不得作為勞務契約 屬性之判斷標準等主張，與上開意旨不符部分，均無可採。 　㈥本件綜觀原告所提出之勞務契約或其所屬保險業務員勞務給 付過程，應認原告與游君等2人具有勞動契約關係： 　　⒈按勞務契約之性質究為僱傭、委任或承攬關係，應依契約 之實質內容為斷，不得以契約名稱逕予認定。本件游君等 2人與原告分別簽訂「業務代表承攬合約書」(即系爭業代 合約，本院卷㈠第109頁至第120頁【游尚儒，自00年0月0 日起生效】、第127頁至第140頁【蔡坤緯，自98年2月13 日起生效】)，游尚儒部分另簽訂「業務主任委任合約書 」(即系爭業務主任合約，本院卷㈠第121頁至第125頁)， 上開契約雖名之為「承攬」或「委任」，惟是否具有勞動 契約之性質，仍應依契約實質內容予以判斷，此應先予辨 明。又依系爭業務主任合約第7條第1項規定：「本合約之 簽訂取代公司與業務主任間先前所簽署之各項業務合約書 ，但先前所簽之業務代表合約不在此限，應為繼續有效至 其期間屆滿為止。」(本院卷㈠第122頁)，是業務主任仍同 時具有業務代表之身分；另系爭業務主任合約第5條第2項 亦明訂：「業務主任與公司間之業務代表合約書終止時， 本合約應亦同時自動終止。」(本院卷㈠第122頁)，可認原 告與業務主任所簽訂之合約，係以業務代表合約為基礎， 並以其法律關係解消與否，作為業務主任合約存續之條件 。 　　⒉就業務員之報酬計算方式及職級調整部分： 　　　⑴原告所屬保險業務員乃係以保險招攬服務為其主要業務 內容，於業務員成功招攬保險、交付客戶所簽署之要保 書及首期保費、獲得原告同意承保並送交保險單給要保 人簽收後，原告即以實付保險費之數額為基礎，計付一 定比例佣金（第一保單年度業務津貼）；對經業務員招 攬保險而與原告訂立保險契約之第三人提供其所要求之 與保險契約有關之各項服務，業務員並得領取第二保單 年度以後之服務津貼及續保年度之服務津貼（系爭業代 合約第1條、第2條第1項、第3項。本院卷㈠第109頁、第 127頁）。又據以計算前述佣金（津貼）之「業務津貼 及獎金表」（屬於系爭業代合約之附件），原告得因法 令變動、主管機關指示或「配合實務作業需要」，隨時 以書面通知修訂，業務員經通知後對第三人提供招攬服 務時，原告應依修訂後之內容計付報酬（系爭業代合約 第3條。本院卷㈠第109頁、第127頁）。 　　　⑵若業務員在(系爭業代合約)簽約後第一年內連續90日內 ，或簽約後第二年起連續90日內，未能為原告招攬加權 首年度保費(AFYP)達一定金額之保單、新契約保件達一 定件數者，原告得隨時終止合約（系爭業代合約附屬約 定事項第22條第2款及該合約附表「業務代表承攬合約 之評量標準」。本院卷㈠第113、114頁、第131、132頁 ）。而在業務主任部分，業務主任不僅應達到業績評量 標準之要求，亦即業務主任之級別劃分為「業務主任A 」（每半年評量1次）及「業務主任B」（每3個月評量1 次），評量結果未達成業務主任A之評量條件，但其「 直轄單位」之「第一保單年度業務津貼」(FYC)達一定 金額者，自動調整為「業務主任B」，調整為業務主任B 後經一次評量，其直轄單位FYC達一定金額者，得重新 調整為業務主任A；若評量結果未達成業務主任A之評量 條件，且其「直轄單位」FYC未達一定金額，或業務主 任B未達成業務主任B之評量條件者，則終止各該業務主 管合約，但除原告另有通知外，原業務代表合約書仍然 存在(系爭業務主任合約第4條第3項及該合約附表貳「 業務主任委任合約之評量標準」，本院卷㈠第121頁、第 125頁)，且業務主任負有為原告引薦或招募業務人員以 促使其與原告簽訂業務代表合約書並對業務代表提供保 險招攬技術之訓練與指導、輔導及指導其直接轄屬業務 主管及原告委請輔導之其他業務主任、在轄屬業務主管 與原告間合約關係終止時，對該轄屬業務主管之下之業 務主管及其指導之業務代表應接續輔導及提供訓練與指 導、對自己或其轄屬業務代表所招攬而經原告同意承保 之保單持有人提供服務並對原告委請處理之其他保單持 有人提供相同之服務、於轄屬業務代表或業務主管與原 告終止合約關係時，對其招攬或經辦之保單之持有人持 續提供服務等義務（系爭業務主任合約第2條第1款至第 5款。本院卷㈠第121頁），業務主任則享有依其所引薦 新進業務代表(且於一定期間內符合業績標準)人數之「 增員獎金」、基於其自己及其轄屬業務代表於一定期間 所招攬並承保之「第一保單年度業務津貼」之總額數而 領取依一定標準計算之「單位津貼」、「業績獎金」或 「超額業績獎金」、基於轄屬業務代表晉升為（新）業 務主任或（新）業務主任轄屬業務代表晉升為業務主任 而依一定條件及業績標準領取之「升級津貼」、「特別 津貼」（本院卷㈠第123、124頁「業務主任之津貼及獎 金表」）等權利。 　　　⑶由上述可知，原告所屬業務員之職級升、降或終止合約 與否以及報酬(獎金或津貼)多寡，招攬保險之業績乃是 最重要之因素，一旦達成業績標準，低職級業務員得以 晉升至上一職級業務員(主管)，若未達業績標準，則將 遭到原告調整或終止該職級合約；且業務主任對於所轄 業務代表或業務主管負有訓練、指導、輔導等義務，以 增進招攬保險之知能及招攬技術，俾對整體業績有所助 益；而業務主任之報酬，亦與其所轄業務代表之招攬業 績產生連動關係，足見原告乃係透過提供不特定數額( 計支標準雖然固定，但金額會隨著招攬業績多寡而有所 不同)甚至可達高額津貼或獎金之方式（原告得「配合 實務作業需要」，隨時以書面通知修訂「業務津貼及獎 金表」，業務員並無與原告磋商議定之餘地而須受制於 原告），輔以加諸指導、訓練、輔導低職級業務員等義 務，以及調整職級、終止合約之手段，驅使業務員必須 致力爭取招攬業績並配合團體績效，以獲取報酬及續任 業務員之職，並實現原告追求利潤最大化之目的，原告 以此支配業務員之勞動力，其從屬關係於焉見之。又保 險業務員為保險公司招攬保險，所收取之保費並非納為 己有，而係歸屬於保險公司，自難謂非為他人之目的而 勞動。準此，業務員從屬於原告經濟目的下提供勞務， 而為原告整體營業活動的一環，自可認定。 　　　⑷原告雖主張相關監理法規要求保險公司必須考量特定指 標或其他因素，定期調整保險業務員之酬金，故原告與 游君等2人訂約時，方於契約中訂定業務津貼及獎金表 有調整之可能等語。然系爭業代合約第3條規定原告得 隨時修訂「業務津貼及獎金表」之情形，除了因「法令 變動」、「主管機關指示」外，尚包括「配合實務作業 需要」，並非原告所稱監理法規之要求而已；且原告所 援引之治理實務守則第38條第1項、保險業業務人員酬 金制度應遵行原則第5條第1款至第4款、保險商品銷售 前程序作業準則第24條第1項等法規規定內容，無非係 在提示保險公司訂定其業務人員酬金制度時應遵循之原 則（例如應衡平考量客戶權益、保險商品或服務對公司 及客戶可能產生之各項風險，並應綜合考量財務指標及 非財務指標因素、避免引導業務人員為追求酬金而從事 逾越公司風險胃納之行為、酬金應經精算部門審慎評估 等）或保險商品銷售後，保險公司應檢視保險商品定價 合理性分析應含費用（率）適足性等，並未明文保險業 者得片面決定報酬費率，而無須與保險業務員就招攬保 險之報酬為磋商議定，是原告上開主張，容有誤解而無 可採信。　　　 　　⒊就原告對於業務員提供勞務過程之指揮監督部分： 　　　⑴按承攬乃是獨立完成一定之工作，不受定作人之指揮監 督，與勞動契約關係係立基於從屬性，勞工應受雇主指 揮監督之情，有所不同；且勞動契約與承攬契約固均有 指示權存在，然前者指示權之特徵，在於決定「勞務給 付之具體詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非 自始確定；而承攬契約之指示權僅得於契約所定之「一 定之工作」(民法第490條第1項)範圍內，具體化已約定 之勞務給付內容。準此： 　　　　①依系爭業代合約及其附屬約定事項之約定(本院卷㈠第1 09頁至第113頁；第127頁至第131頁)，保險業務員於 從事保險招攬服務時，不僅應依原告指示完成培訓( 附屬約定事項第1條)，且業務員辦理招攬服務之內容 尚包括「其他經南山人壽委託提供之相關服務」(系 爭業代合約第1條第1款第6目)；業務員雖有權收取客 戶遞交之要保書並應及時轉交原告，然業務員應遵守 原告就此類事項所頒布之「任何規章」(附屬約定事 項第3條第1款)；又為確保業務員辦理完成之承攬服 務之品質，原告得要求業務員提出「相關」之保險招 攬服務報告(附屬約定事項第11條)，且業務員名片格 式及其印製須符合原告之統一規定，業務員不得擅自 印製或使用不符合原告格式之名片(附屬約定事項第1 5條第1項第5款)，業務員如違反前述合約或附屬約定 事項之約定，原告並得隨時終止合約(附屬約定事項 第22條第6款)，可見原告所屬保險業務員於從事保險 招攬服務時，其勞務給付之具體詳細內容，並非自始 確定，於勞務給付(提供)過程中，尚可能經由原告頒 布規章或其他指示方得進一步具體確定；且於勞務給 付過程中，包括名片印製、提出招攬服務報告等，尚 須受原告節制，是原告對於業務員勞務提供過程之指 揮監督，至為顯然。 　　　　②原告固主張附屬約定事項第3條第1款規定業務員應遵 守任何規章、第11條規定原告得要求業務員提出保險 招攬服務報告及第15條第1項第5款關於名片之規定， 乃分別與業務員管理規則第19條、理賠辦法第6條第1 項第7款、商標法第63條第1項（第1款）、第2項等規 定有關，與從屬性無關等語。然業務員管理規則第19 條乃係關於保險公司應就業務員違規情事予以移送偵 辦或按其情節輕重予以一定期間停止招攬行為、撤銷 其業務員登錄處分之規定，並未規定保險公司得據此 要求所屬業務員就「要保書之收取及轉交」之事項， 應遵守公司（原告）頒布之「任何規章」，且關於「 要保書之收取及轉交」之「任何規章」，其具體內容 或業務員所應承擔之義務範圍為何，顯非自始明確， 而係由原告事後片面予以特定。又觀諸理賠辦法第6 條第1項第7款規定，就業務員填寫招攬報告書之事項 ，已明確規定其範圍，且由同款第7目「其他有利於 核保之資訊」之規定可知，此招攬報告書內容應係指 「核保前」之相關資訊，此與附屬約定事項第11條所 定原告得要求業務員提出「相關」之保險招攬服務報 告，並未明確規定其報告種類、範圍，且及於所有承 攬服務(解釋上包括核保後之客戶服務)有所不同。另 商標法第63條第1項第1款、第2項乃係關於商標權人 自行變換商標或加附記而有使相關消費者混淆誤認之 虞，或商標被授權人有該行為而商標權人明知或可得 而知而不為反對之表示者，商標專責機關應依職權或 據申請廢止商標註冊之規定，然業務員自行印製名片 ，並不當然會有變換商標或加附記之行為，附屬約定 事項第15條第1項第5款規定卻仍要求業務員之名片格 式及其印製須符合原告之統一規定，其所表彰原告指 揮監督業務員勞務提供過程之意義，自無從忽視，是 原告上開主張，均無可採。 　　　⑵又按雇主懲戒權之行使，足以對勞工之意向等內心活動 過程達到某種程度之干涉與強制，此乃雇主指揮監督權 之具體表徵，而為從屬性之判斷依據。740號解釋理由 書固闡釋：「保險業務員管理規則係依保險法第一百七 十七條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬 保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務 員之勞務給付型態應為僱傭關係…。該規則既係保險法 主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法 規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保 險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開 管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成 勞動契約之認定依據。」等語，原告並據此主張其所訂 定系爭評量標準僅係重申及彙整相關金融、保險監理規 定（業務員管理規則第18條第1項、理賠辦法第17條規 定等）及要求業務人員應遵守保險監理公法規範之規定 ，無法以此認定勞動契約從屬性等語。然按業務員管理 規則第18條第1項規定：「業務員所屬公司對業務員之 招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備 查。」、理賠辦法第17條規定：「保險業應確實執行其 依第六條、第七條、第八條及前條所訂定之招攬、核保 及理賠處理制度及程序。對於其招攬、核保及理賠人員 未依規定執行業務者，保險業應按其情節輕重，予以警 告或其他適當之處置。」上開規定均僅要求保險公司應 對「業務員之招攬行為」、「招攬、核保及理賠人員未 依規定執行業務者」，應訂定獎懲辦法，或予以警告或 為其他適當之處置。惟觀諸系爭評量標準之規定(原處 分卷㈠第239頁至第246頁)，不僅就保險業務員管理規則 所明訂應予處分或懲處之違規行為，為進一步詳細規定 （例如就保險業務員管理規則第19條第1項第1款所訂「 就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不 為說明」之違規行為，於系爭評量標準即細緻化其具體 態樣為「違反告知保單權利義務」、「未向保戶說明投 資型商品『重要事項告知書』之內容」、「未善盡第一線 招攬責任、未於要保書內之『業務人員報告書』中據實報 告者」。原處分卷㈠第241頁），且就業務員管理規則所 未規範之違規行為，例如未經客戶同意代墊保險費、業 務主管未依約善盡輔導之責等，甚至是與招攬行為或執 行業務無關之行為，如於辦公場所賭博、打架、公然侮 辱主管、恐嚇或威脅公司行政人員或其他類似不當行為 ，足認有損害保險形象者，另設有「履約缺失」紀錄之 規定(原處分卷㈠第244、245頁)，「履約缺失」紀錄累 計（於一定期間內）達一定次數者，並受有不得參加年 度榮譽會最佳業務人員選拔、升級為業務主管之合約延 後生效、終止合約關係等不利處分，原告尚得隨時視實 際需要修訂系爭評量標準（系爭評量標準第4點、第5點 規定參照。原處分卷㈠第240頁）。是原告與游君等2人 間契約關係之從屬性判斷，自不能排除系爭評量標準之 相關規定。準此，原告對於游君等2人具有行使其監督 、考核、管理及懲處之權，雙方間具有從屬性關係，應 可認定。是原告上開主張，自無足採。 　　　⑶再依原告「通訊處施行辦法」第9條規定：「通訊處每週 須舉辦週會，每月舉辦主管會報一次，由通訊處經理主 持，並將會中所討論之各事項彙整後送分公司參考。」 (原處分卷㈠第383頁)；且證人即原告所屬業務員(已離 職)游尚儒於本院另案(109年度訴字第425號)亦到庭證 述：(你在原告公司擔任業務員時，有無每週固定出勤 日或是每天固定上下班時間？)每天早上週會固定要去 ，週會是公司要布達一些事情；(幾點？)有些是8點半 到9點，不一定；(原告公司有要求你每天8點半到9點要 到公司嗎？若不去的話，會被懲處嗎？)不去是不會被 懲處，但是會被主管說你這樣不來，會影響辦公室一些 行政相關費用的申請；（你上下班要打卡嗎？）沒有， 但參加早會要簽名；(不去的話會對你不利嗎？)處經理 不會實際上懲處我；(你有無每天參加晨會？)沒有等語 (本院卷㈢第293頁至第295頁）。可見，原告轄下各通訊 處均應辦理週會或晨會，並應將會中所討論之各事項彙 整後送分公司參考，核其目的，無非在於藉此布達事項 及檢討、策進業務發展，此類會議固屬自由參加之性質 ，然參加者仍必須簽到，而留有出勤紀錄；而如前所述 ，招攬保險之業績除攸關個人報酬收入數額外，亦影響 職級之升、降或調整，甚至能否持續在原告公司擔任業 務員，業務員自受到某種程度之心理強制，就此而言， 參加週會或晨會，仍屬原告支配業務員勞動力之一環， 此與承攬關係中，承攬人之勞務給付係屬於獨立勞動， 無須配合定作人辦理此類增進團體績效之會議，顯然不 同。原告主張游尚儒所述「影響辦公室一些行政相關費 用的申請」，未具體指明是何等影響，通訊處並非其工 作場所，「辦公室相關費用」與其招攬保險毫無任何關 聯。參加晨會一事，非保險業務員從事招攬勞務所必然 發生之現象等語，均無從為其有利之認定。 　　⒋原告雖主張其與游君等2人間之勞務契約，並無約定具體工 作內容、工作方法、工作時間、工作地點等，且游君等2 人之報酬亦非依工作時間計付，而係按「所招攬之保險收 受之保險費為基礎計算其報酬」，顯非勞動契約關係等語 。然按於所爭執之勞務供給關係中，如同時存在從屬性與 獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀察後，如從屬性特徵 對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務 供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷 。雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可 為從屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之 標準，蓋隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式 複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員 職務所獨有之特徵，其他外勤工作者(例如記者)，亦因其 職務性質而無固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相 關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主 動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以 取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬 之機會，而因拜訪客戶必須配合客戶時間，業務員從事保 險招攬工作，其工作時間自應有相當的彈性，此為保險招 攬工作之性質使然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標 準。再者，勞基法第2條第3款定義勞動關係下的「工資」 ，也包括依「計件」等方式計算勞工因工作所獲得的報酬 ，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契約的一種報酬給付方 式。因此，即使按業務員所招攬保險而收受的保險費為基 礎計算其報酬，也與勞動契約下的勞工因工作而獲得「按 件」給付報酬的方式幾乎相同，顯見此並非承攬契約或保 險業務員獨有的報酬給付方式，是本件原告與游君等2人 所約定之上開報酬計算方式，尚無從據為雙方間不具有勞 動契約關係之事由，原告上開主張，均無可採。至原告援 引勞基法第14條第1項第5款、勞基法施行細則第12條等規 定，主張勞基法所定按件計酬之「件」，必係雇主所提供 之工作，且按件計酬仍係以固定工作時間換算及計付報酬 ，故游君等2人與按件計酬之「得按固定工作時間換算」 的特徵完全不相容等語。然勞基法第14條第1項第5款乃係 規定雇主對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，稽其 規範意旨，乃因工資為從事勞動者最重要的工作報酬，也 是維持生活的重要憑藉，如雇主有「對於按件計酬之勞工 不供給充分之工作」之情事，將可能影響勞工生計，勞基 法爰將之列為勞工得不經預告終止契約之事由，俾使勞工 不受原契約之拘束而得以另覓其他適當之工作。是原告以 其未供給游君等2人任何工作，其等之客戶須自行開發， 而認與上開規定有所不同，容屬一己之主觀法律見解，為 本院所不採。又勞基法施行細則第12條規定：「採計件工 資之勞工所得基本工資，以每日工作八小時之生產額或工 作量換算之。」僅係就按件計酬之「基本工資」，明定其 換算方法，與本件原告與游君等2人間之勞務契約屬性之 認定無涉，原告此部分之主張，亦無可採。 　㈦原告主張被告未將其與游君等2人間之訴訟上和解、系爭陳情 書，納入原處分作成時所應衡酌之證據，違反有利不利一律 注意原則及職權調查證據、說明理由等義務等語。然而： 　　⒈按以有償方式提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動 契約，仍應就個案事實及整體契約內容，探求勞務債務人 與勞務債權人間之從屬性程度之高低以為斷，已如前述。 因此，基於契約自由原則，原告雖可與游君等2人合意決 定勞務契約的內容，然其勞務契約之性質，則應由當事人 所約定給付義務的實質內容，依原告與游君等2人間之從 屬性程度高低加以判斷，而非當事人得以合意約定的事項 ；再者，民事法院就原告與游君等2人間勞務契約性質之 判斷，因當事人、訴訟標的、既判力客觀範圍及主觀範圍 均不相同，行政法院就原處分適法性之審查，亦不受民事 確定判決之拘束。 　　⒉經查，依原告與蔡坤緯、游尚儒分別於102年3月8日、107 年1月29日所成立之訴訟上和解（和解筆錄），均載明原 告與游君等2人（按：游君等2人於各該民事事件均為被告 ）所簽訂之系爭業代合約或系爭業務主任合約，「並非勞 動（僱傭）契約」；游君等2人不得向原告請求勞保、健 保、退休金或其他勞動法令所得主張的權利，並應撤回先 前向主管機關所為有關勞保、健保、就業保險、提繳勞退 金之申訴等語，游尚儒部分之和解筆錄尚載稱游尚儒願意 請求勞保局停止對原告之裁罰，並簽署「撤回申訴及請求 停止裁罰陳情書」（按：即系爭陳情書），以作為撤回申 訴之意思表示等語；而游尚儒向勞保局提出之系爭陳情書 則載述略以：因本人（按：即游尚儒，下同）對於與原告 間勞務契約屬性之誤解而提出有關勞退金等申訴，致貴局 （按：即勞保局）連續裁罰原告至今。因本人與原告間之 誤會已經釐清，並達成訴訟上和解，確認雙方不存在勞動 （僱傭）契約，是本人本不得向原告請求勞保、退休金或 其他勞動法令所得主張的權利，爰撤回申訴等語(本院卷㈠ 第381頁至第383頁、第385頁至第389頁)。然上開和解筆 錄乃原告與游君等2人就訴訟上所主張之權利義務互相讓 步達成合意，而為之私法上法律行為（同時亦為訴訟法上 之訴訟行為），而系爭陳情書則為游尚儒本於和解筆錄之 約定內容，而履行其向被告提出撤回申訴之義務，核均屬 私法性質，而關於原告與游君等2人間勞務契約之性質是 否屬勞動契約，涉及原告是否負有依勞退條例規定提撥勞 退金之公法上義務，俾保障勞工之退休生活，具有公益性 ，故勞務契約之定性，自非屬當事人得以合意約定之事項 ，而應就個案事實及整體契約內容，探求勞務債務人與勞 務債權人間之從屬性程度之高低以為斷。故上開和解筆錄 （訴訟上和解固與確定判決有同一之效力）及系爭陳情書 ，對於本院實質認定原告與游君等2人間之系爭業代合約 或系爭業務主任合約之屬性，並不生拘束效力。是原告主 張被告違反有利不利一律注意原則及職權調查證據、說明 理由等義務等語，自非可採。 　 ⒊至原告另稱依前述和解契約之約定，游君等2人已於事後拋棄「請求原告提繳勞退金至個人專戶」之權利，且游君等2人早已分別在110年1月15日、105年7月30日離職，其等依勞退條例第31條第1項規定之請求權已罹於5年消滅時效，原告自不負退休金之提繳義務，原處分自欠缺目的正當性而牴觸比例原則等語。惟如前所述，原告與游君等2人成立訴訟上和解，乃屬私法上法律行為，不影響原告依勞退條例負有申報游君等2人自到職日起提撥勞退金之行政法上義務，且系爭限期改善處分是課予原告於期限內為游君等2人申報自到職日起提繳勞退金之作為義務，即使游君等2人後來已先後與原告終止合約關係，也只是發生原告應依勞退條例第18條規定，向勞保局列表申報停止提繳手續之義務，並不能解免原告應依系爭限期改善處分為游君等2人申報自到職日起提繳勞退金之公法上作為義務，亦與游君等2人是否因原告未依規定按月提繳勞退金致受有損害而本於勞退條例第31條第1項規定向原告請求損害賠償，或其損害賠償請求權是否罹於5年時效而消滅，均屬二事，是原告混淆其所負公法上義務與私法上義務的消滅時效而為上開主張，顯非可採。　　 　㈧又原告以改制前勞保局74年1月22日函、83年9月15日函、被 告95年2月15日函、105年5月13日函及勞動局102年10月18日 函等函文，主張原處分違反行政自我拘束原則等語。然查： 　　⒈改制前勞保局74年1月22日函、83年9月15日函固分別謂： 「貴公司所屬招募業務人員，如無底薪，僅係依業績多寡 支領報酬，依民法規定僅係承攬關係，並非僱傭關係，核 與勞工保險條例規定之投保要件不合，…。」(本院卷㈠第3 57頁)、「惟如雖實際從事保險業務招攬工作，按業績多 寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督（公司亦無要求 任何出勤打卡）則應視為承攬關係。」(本院卷㈣第357頁) ，惟姑不論此兩函文作成於勞退條例公布施行（94年7月1 日）前，本無從認被告於依該條例作成原處分時應受該兩 函文之拘束；且74年1月22日函僅單從業務員支領報酬之 方式判斷契約性質，絲毫未論及業務員得否自由決定勞務 給付之方式、業務員是否受所屬保險公司之指揮監督等攸 關契約定性之考量因素，失諸偏狹，核與現行勞基法第2 條第6款就勞動契約之定性應綜合判斷其「從屬性」之規 定意旨不符，被告自無從受該函文之拘束。而游君等2人 既受原告之管理監督，已如前述，則被告認定原告與游君 等2人間存有勞動契約關係，自與83年9月15日函文意旨並 無不合。是原告主張原處分違反行政自我拘束原則等語， 自有誤會。 　　⒉又綜觀被告95年2月15日函及其所本之原告95年1月25日南 壽業字第068號函、南山人壽保險股份有限公司產業工會 （下稱產業工會）95年1月25日南工字第95002號函及其附 件(本院卷㈣第359頁、第369頁至第373頁)等函文意旨，無 非係就原告所屬業務人員予以分類（⒈「已簽回意願徵詢 表表明維持與原告原簽訂之承攬及委任合約，且未向勞保 局聲明適用勞退新制者」、⒉「未簽回意願徵詢表，向勞 保局聲明適用勞退新制，但願意藉由產業工會所製發之文 件表達維持現有承攬及委任合約制度者」、⒊「非屬上述 人員且已向勞保局聲明適用勞退新制者」）並依分類結果 決定原告是否為業務人員提撥或給付退休金（上述⒈、⒉之 情形，原告不提撥或給付；⒊之情形，則由原告自94年7月 1日起按月提撥新制退休金），可見當時原告是否為業務 員提撥勞退金，並非基於契約定性而為，與被告係基於契 約屬性判斷而作成之系爭限期改善處分以及基於原告遲未 履行系爭限期改善處分而作成之原處分，有所不同；且被 告95年2月15日函係函復原告謂：「貴公司與所屬業務人 員於勞工退休金議題已達成共識，且貴公司已表明願為聲 明適用勞退新制者提撥勞工退休金，該項問題既已改善， 本局不再核處罰鍰。」等語，更足認被告係因原告願為適 用勞退新制者提撥勞退金，始不再裁罰，而非原告與「應 」（非「得」，勞退條例第8條至第9條規定參照）適用勞 退條例之業務員達成不適用勞退條例共識，被告仍得不予 裁罰，此由該函文說明欄第3點猶謂：「嗣後仍請應依規 定為『新到職勞工』、『於5年內改選勞退新制者』，向本局 申報提繳勞工退休金，以維員工權益。」等語，即可知之 。是原告執此主張原處分違反行政自我拘束原則、牴觸被 告95年2月15日函之構成要件效力等語，亦無可採。　　 　　⒊另勞動局102年10月18日函係回復原告：有關確認僱傭關係 之訴本屬民事法院職權，相關個案表示之見解，本局應遵 循辦理等語(本院卷㈠第375頁)，然該函既然是勞動局所發 文，自與被告無涉，該函文復係於系爭限期改善處分（10 1年7月5日）之後所作成，並強調該局會遵循法院於「個 案」表示之見解，原告執之以主張原處分違反行政自我拘 束原則等語，顯無足採。而被告105年5月13日函回復臺北 市南山人壽保險股份有限公司企業工會略以：原告與所屬 業務人員僱傭關係認定，長期以來均有爭議，目前民事判 決與行政法院判決見解不一，對於勞務給付型態，本局原 則上仍尊重契約自由，惟勞資雙方如有爭議，可洽詢勞工 行政主管機關或循司法途徑解決。勞保及就業保險均以僱 傭關係為前提，本局針對原告及所屬分公司申報業務人員 退保，均要求檢具僱傭關係已不存在之證明文件，例如離 職證明、終止合約書、民事法院判決、經法院核定之調解 書等，始予同意退保。如非上開列舉者，而係業務人員所 出具之聲明書，本局將視該內容審視辦理，基於尊重契約 自由原則，如雙方已非僱傭關係，則受理退保等語(本院 卷㈠第377頁至第379頁)，僅係表明關於勞務給付之型態， 「原則上」尊重契約自由，並無限縮被告職權認定契約性 質之意，游君等2人前既就申報提繳勞退金一事提出申訴 ，顯見原告與游君等2人間就契約性質已存有爭議，則被 告依職權審認後作成系爭限期改善處分，並因原告遲未改 善而陸續做成裁罰處分（含本件原處分），自無原告所指 違反行政自我拘束原則之問題。 　㈨按勞退條例第49條規定之按月處罰，係以雇主違反同條例第1 8條之違規事實持續存在為前提，而使勞保局每處罰一次即 各別構成一次違規行為，並由法律明定前後處罰之間隔及期 間，作為區隔違規行為次數之標準，且已將行為人改正所需 適當期間考量在內，符合法律明確性原則及比例原則。申言 之，雇主因勞保局依勞退條例第49條所為限期改善處分，發 生依期限完成改善之單一行政法上義務，在其完成改善前， 此違反行政法上義務之狀態持續中，並因勞保局依同條所為 罰鍰處分之送達而切斷其單一性，雇主其後如仍未完成改善 ，乃構成另一違反行政法上義務行為，即前次罰鍰處分書送 達後之持續違規行為，為下次處罰之違規事實（最高行政法 院108年4月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。從而， 雇主因未履行限期改善義務，經勞保局依勞退條例第49條之 按月處罰規定多次裁處罰鍰者，各次罰鍰處分係分就雇主之 不同行為而為處分，並不生一行為二罰的問題，且雇主對其 中特定一次罰鍰處分不服，提起撤銷訴訟時，行政法院審查 該罰鍰處分是否合乎比例原則，及勞保局裁量權之行使有無 逾越、濫用或怠惰情事，應專以為程序標的之該特定罰鍰處 分而為判斷，不得將勞保局針對雇主他次未依限改善之違規 行為所處罰鍰數額合併列入考量。本件依如事實概要欄所載 之事實，可知原告於原處分作成前，即經被告命為限期改善 及自101年7月24日起歷經數年按月裁罰，被告就原告於前次 裁罰處分送達後之違規事實，以原處分對原告分別裁處，自 屬適法。是原告主張原處分違反一行為不二罰原則、明確性 原則（原告履行該義務之最後期限不明確）、原告不可能重 回101年7月20日以前履行改善義務等語，均無可採。 　㈩就原告主張原處分已罹於裁處權時效一節，按行政罰法第27 條第1項、第2項規定：「（第1項）行政罰之裁處權，因三 年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法 上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該 結果發生時起算。」是行政罰裁處權時效，是自違反行政法 上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，則自該 結果發生時起算；而以不作為方式違反行政法上作為義務者 ，在作為義務消滅（或免除）前，其違法行為尚未終了，故 應自行為義務消滅（或免除）時起算其裁處權時效（最高行 政法院113年度上字第9號判決意旨參照）。本件原告因系爭 限期改善處分而發生依期限完成改善之單一行政法上義務， 在原告完成改善前，其所負為游君等2人申報自到職日起提 繳勞退金之行政法上作為義務，於其履行前並未消滅，違法 行為亦未終了（違反行政法上義務之狀態持續中），裁處權 時效自無從起算，且不因游君等2人嗣後與原告終止合約關 係（據原告所稱，游君等2人分別於110年1月15日、105年7 月30日離職）而有不同。是原告上開主張，委無可採。 　另原告主張其未為游君等2人申報提繳退休金，並無故意或過 失，且係依法令、得游君等2人承諾之行為，得阻卻違法， 原處分亦違反期待可能性原則等節，然原告於原處分作成前 ，即經被告以系爭限期改善處分命為限期改善及自101年7月 24日起歷經數年按月裁罰，原告對其負有依勞退條例第18條 規定申報游君等2人自到職日起提繳勞退金義務一事，知之 甚明，卻拒不履行，主觀上顯然具有違法之故意，原告執前 述被告74年1月22日函、83年9月15日函等函文以及其與游君 等2人成立訴訟上和解、系爭陳情書等，主張其本於信賴而 無從為游君等2人提繳退休金，自不應評價為有故意或過失 等語，自無可採。又原告與游君等2人成立訴訟上和解，乃 屬私法上法律行為，於原告依勞退條例負有申報游君等2人 自到職日起提撥勞退金之行政法上義務，不生影響，自無原 告所謂其未為游君等2人提繳勞退金，係依民法第736條、第 737條規定所為，且得援引「得被害人（相對人）承諾」之 法理而阻卻違法、原處分強令原告應為游君等2人提繳勞退 金，已違反「期待可能性」原則等語之可言。 　就原告主張被告於原處分作成前，未給予原告陳述意見一節 ，按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪 人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通 知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處 分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。 」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的在於 保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷。故 如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達成， 或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予相對 人陳述機會者，行政程序法第103條各款乃設有除外規定， 其中第5款即規定：「行政處分所根據之事實，客觀上明白 足以確認者。」（另行政罰法第42條但書第6款亦設有類似 之規定）。如前所述，原告於原處分作成前，即經被告以系 爭限期改善處分命為限期改善及自101年7月24日起歷經數年 按月裁罰，就原告與游君等2人間是否存有勞動契約關係（ 包括原告與游君等2人成立訴訟上和解及系爭陳情書所載之 內容）之爭執，亦經原告一再於歷次裁罰中主張，是本件原 處分所依據之事實，客觀上堪認明白足以確認，被告於作成 原處分前，未予原告陳述意見之機會，核屬有據，原告上開 主張，並非可採。 綜上所述，原告主張均無足採。本件游君等2人與原告間具有 勞動契約關係，原告自負有申報提繳勞退金之行政法上義務 。原告前經被告以系爭限期改善處分命其限期改善後，屆期 仍未改善，被告依勞退條例第49條、第53條之1規定，分別 以如附表所示原處分，各處原告罰鍰10萬元，並公布原告之 單位名稱及負責人姓名，認事用法，並無違誤，訴願決定均 予以維持，亦無不合。原告訴請本院為如其聲明所示之判決 ，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其 餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果 不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。 六、結論：本件原告之訴為無理由。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 審判長法 官　楊得君 法 官　彭康凡 法 官　李明益 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　 　　　 書記官 范煥堂 附表： 編號 裁處書 訴願決定書 1 111年3月21日保退二字第11160027201號 111年8月5日勞動法訴一字第1110007518號 2 111年4月21日保退二字第11160039141號 111年9月6日勞動法訴一字第1110009257號 3 111年5月20日保退二字第11160053351號 111年9月5日勞動法訴一字第1110011641號

2024-12-19

TPBA-111-訴-1173-20241219-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 111年度訴字第970號 113年11月14日辯論終結 原 告 南山人壽保險股份有限公司 代 表 人 尹崇堯 訴訟代理人 李世宇律師 吳涵晴律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真 訴訟代理人 林詩穎 陳柏宇 林志信 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 1年6月10日勞動法訴一字第1110003577號、111年6月8日勞動法 訴一字第1110005111號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下 ： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項 本件原告起訴後，被告代表人由陳琄變更為白麗真，並具狀 聲明承受訴訟(見本院卷三第11頁)，應予准許。　　 二、事實概要 　　原告經營人身保險業，訴外人游尚儒、蔡坤緯為原告之保險 業務員，經臺北市政府勞工局(下稱北市勞工局)認定原告與 訴外人2人間屬僱傭關係，均適用勞動基準法(下稱勞基法) 。惟因原告未依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第18條規定 辦理申報訴外人2人提繳勞工退休金（下稱勞退金），被告 前以民國101年7月5日保退二字第10160172751號函(下稱系 爭限期改善處分)命原告於101年7月20日前，為訴外人2人申 報提繳自到職日起之勞退金，逾期如仍未辦理，將依同條例 第49條規定予以處罰。嗣因原告屆期仍未補申報訴外人2人 提繳勞退金，經被告依勞退條例第18條、第49條規定，以10 1年7月24日保退二字第10160233801號函(下稱第一次裁罰處 分)裁處罰鍰新臺幣(下同)10萬元，然原告遲未履行系爭限 期改善處分所命為訴外人2人申報提繳自到職日起之勞退金 義務，被告乃自101年7月24日起按月裁罰原告罰鍰10萬元。 詎原告迄今仍未改善，本次被告乃依同條例第49條及第53條 之1規定，分別以111年1月21日保退二字第11160008531號裁 處書(下稱原處分一，為第115次裁罰)、同年2月21日保退二 字第11160017341號裁處書(下稱原處分二，為第116次裁罰) ，各處原告罰鍰10萬元整，並公布原告名稱及負責人姓名、 處分期日、違反條文及處分金額等資訊（下稱公布原告名稱 及負責人姓名等資訊）。原告不服，分別提起訴願，經勞動 部分別以111年6月10日勞動法訴一字第1110003577號訴願決 定(下稱訴願決定一)、111年6月8日勞動法訴一字第1110005 111號訴願決定(下稱訴願決定二)駁回，原告遂向本院提起 行政訴訟。　　 三、原告主張略以： (一)原告所為不該當處罰要件 　1.原告與訴外人2人間非勞動契約關係 　　⑴私法契約關係之內涵及類型，須依主給付義務(必要之點) 為判定，「勞務債務人提供勞務給付之時間、地點應受勞 務債權人之監督及管理」、「勞務債權人須依勞務債務人 工作時間計算、給付報酬」為勞動契約之主給付義務，若 有欠缺，即非勞動契約。又保險業務員管理規則等保險監 理法規，目的為配合金融監督管理委員會（下稱金管會） 強化對保險業務員招攬行為之行政管理要求，以確保交易 安全，係法律對所有保險業者及保險業務員之公法上義務 要求，適用於所有契約類型，應不能認係保險公司私法上 之權利或保險業務員私法上之義務，繼而作為認定是否為 勞動契約之依據，即便在勞務契約關係中約定「保險監理 法規遵循條款」，但未約定違反效果，或約定違法效果為 契約終止者，亦無從就此認定有從屬性，更不得因此將承 攬或委任契約扭曲為勞動契約關係。　 　　⑵原告與訴外人2人之契約關係中，並未具體約定訴外人2人 之工作內容、工作方法、工作時間、工作地點、得否兼職 等，訴外人2人無正常工作日或正常工作時間要求，亦無 每日固定(或最低)工作時數之約定，更未如同勞基法之勞 工有請假時數的問題。原告並未要求訴外人2人須固定出 勤，縱未出勤，也不須請假或受懲處，且原告亦未禁止訴 外人2人在外兼職，訴外人2人可依彈性洽談方式以及自我 衡量決定勞務提供之時間、地點及方式，以達成工作之目 的，顯然得以自由決定勞務給付方式，自主性極高，不具 人格從屬性。 　　⑶關於訴外人2人之報酬，原告非依工作時間所計付，而係按 所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬，且須自行 負擔業務風險，若招攬不成或保戶未繳費，業務員均須承 擔無法取得佣金之風險，亦無底薪可支領，符合司法院釋 字第740號解釋所揭示「自行負擔業務風險」之要件，自 不具經濟從屬性。原告充其量只提供可銷售之保險商品， 訴外人2人須自行主動開發客戶，與勞基法所稱「按件計 酬」工資類型顯然不同，原告與訴外人2人亦不具經濟從 屬性。況且，與訴外人游尚儒及原告間簽訂之業務主任委 任合約書（下稱業務主任合約）相類似之其他業務主管合 約，已經本院106年度訴字第20號判決認為「顯較偏向委 任法律關係，與民法上僱傭法律關係相距較遠」，益見訴 外人2人與原告間應不具任何勞動從屬性。 　　⑷準此，被告辯稱訴外人2人與原告間成立勞動契約關係，所 指各項要素如原告係人身保險業而訴外人2人為原告業務 員、酬金單方制定、訴外人2人係履行與原告間之勞務契 約而對第三人為招保相關服務、訴外人2人須為原告提供 客戶保險後續服務方能獲取工資、負有提供保戶相關服務 之義務、負有訓練及指導義務、使用原告所印宣傳資料及 計劃書、遞交要保書、職務上報告、不得為他公司招保及 競業禁止、使用原告規定之名片、參加原告晨會、遵守原 告頒布之一切規章、接受作業及業績評量、原告有懲處權 、業務員之分工合作及組織層級等，均具有勞動契約從屬 性或其類型特徵，並不可採。　　　 　2.原告主觀上不具故意或過失，且具超法規阻卻違法事由及欠 缺期待可能性 　　⑴訴外人2人與原告間已就雙方之契約關係非屬勞動(僱傭)契 約關係乙節，分別於107年1月29日、102年3月8日在民事 確認勞動契約關係不存在之訴訟事件中成立訴訟上和解， 並已製作和解筆錄(下稱系爭和解契約)，訴外人2人並已 拋棄任何民事上請求權，訴外人游尚儒更於107年間提出 「撤回申訴及請求停止裁罰陳情書」(下稱系爭陳情書)。 又改制前臺閩地區勞工保險局(下稱改制前勞保局)曾以74 年1月22日勞(承)字第008278號函(下稱74年1月22日函)、 83年9月15日八三勞承字第6047255號函(下稱83年9月15日 函)通知原告，保險業務員只要無底薪、依業績多寡支領 報酬或公司亦無要求出勤打卡，即足認欠缺雇傭（勞動） 關係。原告歷來悉依改制前勞保局74年1月22日函、83年9 月15日函意旨與訴外人2人簽訂契約，且亦信賴系爭和解 契約及系爭陳情書，為履行系爭和解契約之義務，進而未 為訴外人2人提繳勞退金，自無違法之故意或過失，原處 分一、二未斟酌原告欠缺故意或過失之主觀歸責要件，違 反行政罰法第7條規定，應予撤銷。　 　　⑵原告與訴外人2人既已成立系爭和解契約，原告與訴外人2 人間已非勞動契約關係，則原告未為訴外人2人申報提繳 勞退金，實係依民法第736條、第737條規定和解之行為， 並已得訴外人2人之承諾，應已阻卻違法，原處分違反行 政罰法第11條第1項等規定及得被害人承諾得阻卻違法之 法理，應予撤銷。另原處分已逾越原告負擔行政法義務之 界限，強令原告提繳勞工退休金，顯係要求原告無視系爭 和解筆錄，已違反期待可能性原則，亦應撤銷。　　　 　3.裁罰之要件事實已消滅 　　依勞退條例第3條規定可知，勞退條例第18條所稱「雇主」 、「勞工」之定義範圍，應依勞基法第2條判斷，乃以勞務 債權人與債務人間具有勞動契約關係為其前提要件。若欠缺 勞動契約關係，即無勞退條例第18條之適用。又勞動契約本 質上是私法契約，並非公法契約，勞退金之法律關係、提繳 義務亦具私法性質，基於私法自治與契約自由原則，其契約 之成立、類型、內容、屬性，均得由雙方當事人合意決定、 確認或變更之。本件訴外人2人與原告間所締結之系爭和解 契約，意在確認雙方並非勞動契約關係，屬於「認定性之和 解」，應已溯及既往地認定訴外人2人與原告間所成立之契 約關係非勞動契約關係，行政法院及被告應受其拘束。若訴 外人2人自締約時起即不存在勞動契約關係，當然自始無勞 退條例第18條規定之適用。準此，系爭限期改善處分、先前 裁罰處分作成時之構成要件事實，早已不復存在，原處分顯 屬違法，應予撤銷。　　　 (二)系爭限期改善處分並無構成要件效力 1.系爭限期改善處分所定之改善期限為101年7月20日，故系爭 限期改善處分並非課予「無限期」之改善義務，處分中之改 善期係對處分內容所作之表示，非附款「期限」性質，其目 的是對該處分所課予之改善義務，設立明確之存在時點。是 系爭限期改善處分所揭示之改善期限屆至後，該處分已因期 限屆滿或時間經過，發生行政處分「效力了結」(即效力消 滅)之狀態，則系爭限期改善處分既已失其效力，自不生構 成要件效力。又原告於原處分作成之際，客觀上已不可能在 改善期限內履行改善義務，故被告如繼續要求原告履行改善 義務，等同要求原告於101年7月20日內為改善行為，已形同 客觀上不可能履行之義務，並非有效之行政法上義務。 2.行政處分縱發生構成要件效力，其範圍亦僅限於處分之主文 ，不及於處分之事實及理由，行政專法無特別規定，也不會 產生確認效力。系爭限期改善處分縱有構成要件效力，亦僅 限於主旨「原告於101年7月5日前應負擔為游尚儒、蔡坤緯 申報提繳勞工退休金」之義務，然系爭限期改善處分已因時 間經過消滅，自不可能發生構成要件效力。又原處分作成前 之歷次裁罰處分，其規制效力範圍僅限於主文「罰鍰10萬元 」部分，則各該處分之構成要件效力範圍，並不包括「原告 與訴外人2人為勞動契約關係」或「原告至今依法仍負擔為 訴外人2人申報提繳勞工退休金義務」等內容，縱使先前歷 次裁罰處分於理由項第4點載述「請貴單位仍依規定迅即填 寫『勞工退休金申報提繳表』……」等文字，惟此段文字並非主 文，亦無法發生構成要件效力，更不會發生確認效力。 3.行政處分發生構成要件效力拘束法院之情形，僅以處分機關 對該處分所涉事務具有「排他專屬性之職權」者為限，有關 民事契約性質與內容之論斷，最終解釋與認定職權歸屬於民 事法院，而非行政機關，故被告以行政處分認定契約屬性， 無從拘束行政法院。又觀之行政程序法第110條第3項規定文 義及立法理由，僅能認為行政處分「效力繼續存在」，而並 未言明「效力拘束範圍」，行政機關所為法規命令、行政規 則及函釋，並不拘束法院，舉重以明輕，行政機關所為行政 處分，當然也不拘束法院，更無法從行政處分效力之存在推 論出「行政處分效力拘束全部國家機關」之結論。 4.況且，依學說及實務見解，如前行政處分之合法性顯有疑義 時，亦不應承認有構成要件效力。系爭限期改善處分無非是 以臺北市政府99年2月2日府授勞二字第09930820500號函(下 稱99年2月2日函)及北市勞工局99年2月12日北市勞二字第09 910535600號函(下稱99年2月12日函)認定原告與訴外人2人 間為有勞動契約關係，但上揭函文僅在揭示勞基法上勞工之 判斷標準，且所提及之保險業務員，並不包括訴外人2人， 而訴外人2人亦係於上揭函文作成後始與原告締結業務代表 承攬合約(下稱業務代表合約)及業務主任合約，系爭限期改 善處分僅以上揭函文作為處分理由，且認定訴外人游尚儒到 職日期亦有錯誤，合法性實有疑義。另臺北市政府99年2月2 日函未以契約之主要給付即主給付義務作為判斷保險業務員 勞務契約屬性之判準，違反司法院釋字第740號解釋意旨， 亦屬違憲函釋，是系爭限期改善處分及後續裁罰處分之合法 性顯有疑義，均不應承認其構成要件效力。 (三)原處分未給予原告陳述意見之機會、未盡職權調查及說理義 務、違反有利不利事項一律注意原則、行政自我拘束原則 1.系爭和解契約與確定判決有同一效力，被告應於判斷原告與 訴外人2人是否具有勞動契約關係時，將系爭和解契約納入 調查證據之範圍，並應受該和解契約之拘束作成處分，而於 調查時更應將訴外人游尚儒於107年間所提出之系爭陳情書 納入考量，被告卻未於每次裁罰前，逐次調查原告與訴外人 2是否仍具契約關係，且未審酌「系爭和解契約」、「系爭 陳情書」、「訴外人2人並無工作時間規範」、「訴外人2人 係按所招攬保險收受之保險費計算報酬」等因素，亦未說明 棄置不論之理由，更未於原處分作成前給予原告陳述意見之 機會，未盡舉證責任即逕作成原處分裁罰原告，自已違反行 政程序法第9條、第36條、第43條、第96條第1項第2款、行 政罰法第42條等規定。 2.改制前勞保局已以74年1月22日函、83年9月15日函通知原告 ，保險業務員只要無底薪、依業績多寡支領報酬或公司亦無 要求出勤打卡，即應視為承攬關係。又被告亦曾作成95年2 月15日保退一字第09510011020號函(下稱95年2月15日函)稱 保險業務員如出具書面承認雙方非屬勞動契約關係，被告即 不再以連續處罰逼迫原告申報提繳勞退金，確認原告並無法 定義務為該函所列1萬1964名業務員提繳勞退金，已生行政 處分的構成要件效力。再者，被告105年5月13日保納行一字 第10510107010號函(下稱105年5月13日函)及臺北市政府勞 動局(下稱北市勞動局)102年10月18日北市勞動字第1023501 0100號函(下稱102年10月18日函)亦說明如有民事法院判決 、經法院核定之調解書等，以佐證僱傭關係不存在之事實， 即同意無須加入勞工保險，被告無視上開關於僱傭認定之行 政先例拘束及系爭和解契約之存在，原處分之作成牴觸95年 2月15日函之構成要件效力，並已違反行政自我拘束原則。 　　 (四)原處分違反一事不二罰及行政行為明確性原則 　　連續處罰本質上屬於行政罰，若被告歷次連續處罰就原告所 違反之行政法上義務，均認定是違反系爭限期改善處分所命 之改善義務，即有單一義務違反行為而受多次處罰之情形， 顯然違背一行為不二罰原則；若將連續處罰中，原告所違反 之行政法上義務，界定為「違反前一次處罰作成時點後之申 報提繳義務」，本次裁罰顯然不受系爭限期改善處分效力之 拘束，除改善義務履踐之最後期限不明確，有違行政程序法 第5條所定行政行為明確性原則外，且因此改善義務並無任 何限期改善處分所規制，亦不合於勞退條例第49條「屆期未 改善」始能處罰之要件。蓋勞退條例第49條所採「限期改善 ＋連續處罰」之裁罰規範中，被告針對原告未於101年7月20 日前為訴外人2人提繳勞退金乙事，自101年7月24日起連續 裁罰至今，不論是原處分或各次連續裁罰處分，除系爭限期 改善處分外，被告均未於各次裁罰處分前，以任何處分命原 告應限定於一定期限前踐履改善義務，而僅係不斷連續作成 裁處罰鍰10萬元之處分，並未合致於勞退條例第49條之連續 處罰要件，亦違反一行為不二罰原則。 (五)原處分違反比例原則 　 勞退條例之立法目的係保障勞工於私法契約關係中之勞退金 債權之存在與實現，基於私法自治與契約自由原則，當勞務 債務人未與勞務債權人締結勞動契約關係，或「事後」拋棄 基於勞動契約關係所生之權利者，則勞務債務人之勞退金權 利從未存在或有效，基於勞退條例所規定之行政處分，將因 所追求之行政目的自始喪失，欠缺目的正當性。又原告與訴 外人2人早已藉由系爭和解筆錄，約定訴外人2人不得向原告 請求勞保、健保、退休金或其他依勞動法令所得主張之權利 ，應認訴外人2人早已事後、終局拋棄請求原告提繳勞退金 之權利，基於權利義務之相對性，原告自不負擔退休金之提 繳義務。況訴外人2人每月請求資方提繳勞退金之權利，依 勞退條例第31條、民法第126條規定，已罹於5年消滅時效， 無從向原告請求任何退休金之提繳。被告若仍繼續要求原告 提繳勞退金，無異使原告迫於已累積上千萬之高額裁罰壓力 而履行「不存在之勞退金提繳義務」，最終只是讓原告另以 民事訴訟向訴外人2人請求不當得利而已，益見原處分一、 二實難以達成保障訴外人2人權益之目的。是原處分所欲追 求之行政目的(確保勞工能獲得對申報提繳退休金之請求權) 已然欠缺，原處分已欠缺目的正當性，裁罰手段當然無助於 達到勞退條例第6條、第8條、第16條、第18條、第49條等規 定之立法目的，亦不具適當性，有違比例原則。再者，被告 近十年來為使原告履行替訴外人2人申報提繳勞工退休金之 義務，已連續裁罰高達1160萬元之罰鍰，高於原告所須為訴 外人2人申報提繳之勞工退休金僅8萬9354元近130倍，兩者 顯然已失均衡，益見原處分一、二有違比例原則。 (六)原處分已罹於裁處權時效 　 依勞退條例第49條及實務見解可知，限期改善處分後續之連 續處罰，其裁處權時效應自限期改善處分所命改善期限終了 時起算，逾3年即不得再加以裁罰。又違反行政法上不作為 義務之違法行為，裁處權時效應自作為義務消滅時起算，故 依勞退條例第18條規定，雇主既應於勞工離職之日起7日內 ，辦理停止提繳手續，可見雇主為勞工辦理提繳勞退金之義 務應於勞工離職之日起7日內即已消滅，是裁處權時效自應 從「勞工離職之日起7日內」起算。本件訴外人2人已分別於 100年7月31日、105年1月16日與原告終止合約，原告違反行 政法上義務之行為亦應自訴外人2人離職後7日終了，則原處 分一、二作成，均已超過3年裁處權時效，自有違誤。　 (七)聲明：訴願決定一、訴願決定二及原處分一、原處分二均撤 銷。 　　 四、被告答辯則以： (一)原告與訴外人2人間為勞動契約關係 　1.有關勞動契約之判斷，依最高行政法院108年度上字第954號 判決意旨，保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬 勞務契約，是否為勞動契約，應視勞務債務人(保險業務員) 得否自由決定勞務給付方式(包含工作時間)並自行負擔業務 風險為斷，故保險業務員勞動契約之認定，應依勞務債務人 與勞務債權人間從屬性高低為判斷。 　2.依原告公司登記資料顯示，原告係以「人身保險業」為主要 營業活動，訴外人2人係受原告僱用從事保險業務招攬工作 ，足見訴外人2人係為原告經濟利益為活動，具經濟上從屬 性。雖訴外人2人招攬保險之收入視其招攬件數而定，惟此 如同勞基法第2條第3款之「按件計酬」之勞務對價，訴外人 2人仍是從事勞動契約約定之工作。又觀之訴外人2人與原告 間所簽訂之承業務代表合約書及附屬約定事項內容，訴外人 2人對於薪資幾無決定權限及議價空間，必須單方聽從原告 變更之薪資條件內容，且須依原告指示方式提供勞務及製作 職務上報告，亦須遵守原告頒布一切規章及接受原告評量， 就評量標準更無商議權限，顯然具有人格上從屬性。另依原 告所訂「通訊處施行辦法」，原告所屬保險業務員相關辦公 設備、所需日常行政費用、聯誼、訓練費用，均由原告購置 與支付，並由內勤人員負責行政雜務，並受原告通訊處經理 指揮監督，可使用之辦公設備、辦公室坪數、行政助理，亦 是依原告所訂標準配置，可見原告與所屬保險業務員間具有 組織上從屬性。綜上，訴外人2人與原告間具強烈從屬性， 並聽從原告指示為原告之營業目的從事招攬保險業務，已納 入原告組織體系，自屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約關 係。 　3.此外，觀之業務代表合約書第1條第2項、該合約書之附屬約 定事項第3條第1項、第9條、第11條、第15條第5項、原告訂 定之業務人員履約作業評量標準、該合約之評量標準等規定 及原告官網之組織層級架構均顯示，原告對訴外人2人之管 理監督，實質上多項均非保險業務員管理規則所載內容，亦 早已逾越保險業務員管理規則之範疇。臺北市政府及北市勞 工局前已經認定原告與所屬業務員間為勞動契約關係，訴外 人2人均為原告所屬業務員，而原告在制度上將業務員區分 為不同層級，各層級業務員合約書均為制式內容，遵守之規 定亦相同，在此情形下，被告認原告與訴外人2人間為勞動 契約關係而應申報提繳勞退金，應合於一般論理及經驗法則 ，益見原告與訴外人2人間確屬勞基法第2條第6款規定之勞 動契約關係。 (二)系爭限期改善處分已生構成要件效力，且原處分合於比例原 則、具期待可能性，亦未逾裁處權時效 　1.被告前已依勞退條例第18條規定，以系爭限期改善處分通知 原告應於101年7月20日前為訴外人2人申報提繳勞退金，惟 原告逾期仍未申報提繳，亦未對系爭限期改善處分提起行政 爭訟，在系爭限期改善處分未經撤銷前，應認具構成要件效 力，後行政處分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基 礎，且後行政處分之受訴行政法院，並不能審查前行政處分 之合法性，更不容原告於本件訴訟中再爭執此勞動契約關係 及遵期改善作為義務之存在。是以，原告主張其與訴外人2 人間非屬勞動契約關係，被告對其裁處不合法，均無理由。 　2.被告早於101年7月5日即已作成系爭限期改善處分，但原告 迄至原處分一、二作成時，仍未為訴外人2人申報提繳勞退 金，違反行政作為義務之可歸責程度甚鉅，且原告前已遭11 4次裁罰(本件為第115次及第116次裁罰)，第1次至第67次裁 罰原告均未提起行政救濟而告確定，就同屬原告其他業務員 之契約定性，亦已經多次行政訴訟確認應為勞動契約最高行 政法院更在多則判決中肯認原告應為所屬業務員辦理到職申 報提繳勞退金，原告卻仍拒絕履行申報義務，更可見其應受 責難程度甚鉅。參酌原告資本額高達1500億元，企業規模龐 大，非屬小型公司，經依行政罰法第18條第1項規定，綜合 審酌原告之可歸責程度與企業規模等因素，被告以原處分一 、二分別裁處原告10萬元，非屬對原告權益損害過重之處分 ，且具必要性。又勞退條例第49條既明定應按月處罰至改正 為止，立法理由並指出本條係規範對於雇主違反應限期辦理 提繳手續之處罰，顯見立法者在制定本條規定時，已考量「 按月處罰至改正為止」之手段，係有助於督促雇主依法為所 涉勞工履行列表申報義務目的之達成，而具適當性，是原處 分一、二並未違反比例原則。 　3.原告既與訴外人2人為勞動契約關係，且不得藉由事後和解 之方式變更取代締約時之意思，原告即負有主動申報提繳之 義務，依原告之公司規模及資力，更不會使原告陷於客觀上 特別艱難之處境，亦不生令原告陷入法律上遭究責、義務衝 突或法律上不利益地位之窘境，故被告命原告為訴外人2人 辦理到職申報提繳勞退金手續，有期待可能性。又原告迄未 申報提繳訴外人2人在職期間之勞退金，其行為義務即尚未 消滅，難謂原處分逾裁處權時效，既係具期待可能性且未逾 裁處權時效，應屬合法。至於原告雖援引本院111年度訴字 第91號判決以佐證原處分不具期待可能性之主張，但該案乃 涉及勞基法第59條職業災害補償請求權，與本件基礎事實不 同，尚難比附援引。　　 (三)原告所為已該當處罰構成要件，且不得以其已與訴外人2人 民事和解為由指摘原處分一、二違法 　1.被告係以原告違反勞退條例第18條規定，未為所屬勞工辦理 開始或停止提繳之手續，經通知限期改善而未改善，依同條 例第49條規定裁罰，故本件主要應係涉及原告所屬業務員是 否為勞工、契約關係是否屬勞動契約之爭議，只要勞工確有 實際到職，原告為辦理申報提繳手續，即該當裁罰構成要件 。如原告已辦理列表申報自到職日起之提繳手續，但申報月 提繳工資不實，此則係另外涉及違反勞退條例第15條第3項 規定及被告能否竟為更正或調整月提繳工資等問題，與本案 無關。又勞退條例、勞工保險條例等規定均採雇主申報制度 ，於雇主未履行勞退條例第18條，經令限期改善而未改善情 形，被告僅能依勞退條例第49條規定為裁罰，尚不得由被告 代為辦理及繕具繳款單逕命原告繳納。　　 　2.勞退條例第6條第2項禁止雇主另訂退休金制度取代其提繳義 務，可見提繳勞退金為雇主法定義務，如有其他約定違反此 強行規定，應屬無效。本院109年度訴字第425號判決更已指 明，訴外人2人與原告之民事和解筆錄，並不拘束原告身為 雇主所應負為勞工申報提繳勞退金之行政法上義務，難以排 除勞退條例之適用。又行政法院與民事法院各自有審判權限 ，故關於事實之認定亦得各本其調查所得之訴訟資料，分別 作不同之認定，不受民事和解結果之拘束。原告應為訴外人 2人提繳勞退金，所涉及者非僅勞工個人，而係攸關國家整 體勞工政策及國家退休金制度之穩定與健全發展。勞退條例 第6條明揭雇主為勞工提繳勞退金乃法定義務，自不容原告 以民事和解，排除勞退條例之適用。遑論原告是要求所屬業 務員無條件放棄勞退金請領權益，更為法所不許。故原告稱 其已與訴外人2人達成民事上和解，行政法院即應撤銷原處 分之主張，並不可採。 (四)聲明：原告之訴駁回。 五、本件前提事實及爭點 　　如事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有原告公司基 本資料(見本院卷一第29至32頁)、訴外人2人業務代表承攬 合約書、業務主任承攬合約書(見本院卷一第93至122頁)、 臺北市政府99年2月2日函(見原處分卷一第153頁)、北市勞 工局99年2月12日函(見原處分卷一第157至160頁)、系爭限 期改善處分(見原處分卷一第1至2頁)、第一次裁罰處分(見 原處分卷一第3至4頁)、原處分一、二及訴願決定一、二影 本各1份(見本院卷一第49至52頁、第53至76頁)在卷可佐， 堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本 件爭點應為： (一)原告與訴外人2人間之契約關係，是否屬勞動契約？ (二)被告作成原處分一、二，是否適法有據？ 六、本院之判斷 (一)本件應適用之法令及法理說明 1.按勞退條例第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為 勞動部；在直轄市為直轄市政府；……。」第5條規定：「勞 工退休金之收支、保管、滯納金之加徵及罰鍰處分等業務， 由中央主管機關委任勞動部勞工保險局辦理之。」行政程序 法第15條規定：「(第1項)行政機關得依法規將其權限之一 部分，委任所屬下級機關執行之。(第3項)前二項情形，應 將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新 聞紙。」而改制前行政院勞工委員會已以94年5月4日勞動4 字第0940014490號公告：「依據：勞工退休金條例第五條、 ……公告事項：勞工退休金條例第六章罰責部分……第四十九條 ……有關滯納金之加徵、罰鍰處分及移送行政執行等業務，委 任勞工保險局以該局名義辦理之（見原處分卷三第105頁） 。」是被告自有依勞退條例第49條規定，作成原處分一、二 之權限，合先敘明。 2.次按，國家為改良勞工之生活，增進其生產技能，應制定保 護勞工之法律，實施保護勞工之政策，憲法第153條第1項定 有明文，勞退條例即係國家為實現此一基本國策所制定之法 律。勞退條例第1條規定：「為增進勞工退休生活保障，加 強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。勞工退 休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法 律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業 單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞基法第二條 規定。」6條規定：「(第1項)雇主應為適用本條例之勞工， 按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶 。(第2項)除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之 勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。」第7 條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法 之下列人員，……：一、本國籍勞工。」第9條第1項、第3項 第1款規定：「(第1項)雇主應自本條例公布後至施行前一日 之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休 金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本 條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。……(第3 項)雇主應為適用本條例之退休金制度之勞工，依下列規定 向勞保局辦理提繳手續：一、依第一項規定選擇適用者，應 於本條例施行後十五日內申報。……」第16條規定：「勞工退 休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。但選擇自本條例 施行之日起適用本條例之退休金制度者，其提繳自選擇適用 本條例之退休金制度之日起至離職當日止。」第18條規定： 「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起七日內，列 表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」第49條規定： 「雇主違反……第十八條……規定，未辦理申報提繳、停繳手續 、置備名冊或保存文件，經限期改善，屆期未改善者，處新 臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止。 」第53條之1規定：「雇主違反本條例，經主管機關或勞保 局處以罰鍰或加徵滯納金者，應公布其事業單位或事業主之 名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額；受委 託運用勞工退休基金之機構經依第四十五條規定處以罰鍰者 ，亦同。」準此，雇主應為適用勞退條例之勞工，自其到職 之日起按月提繳勞退金，其目的乃係對於勞工退休後之生存 安養予以保障，故如雇主未依規定辦理申報提繳手續，經主 管機關限期改善，而屆期未改善者，主管機關即得裁處罰鍰 及公布事業單位名稱、負責人姓名等資訊。又為督促雇主依 期改善，如處分書送達後，雇主仍未遵期完成改善，主管機 關得按月連續處罰(最高行政法院108年4月份第2次庭長法官 聯席會議決議意旨參照)。至勞退條例第7條第2項第2款所規 定之「自營作業者」及「不適用勞動基準法之勞工」則屬自 願依該條例提繳，並不具強制性。從而，本件原告應否負勞 退條例所定提繳勞退金之行政法上義務，即以訴外人2人是 否為該條例所稱「勞工」為斷。 3.司法院釋字第740號解釋文闡述：「保險業務員與其所屬保 險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2 條第6款(按：指修正前)所稱勞動契約，應視勞務債務人(保 險業務員)得否自由決定勞務給付之方式(包含工作時間)， 並自行負擔業務風險(例如按所招攬之保險收受之保險費為 基礎計算其報酬)以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為 認定依據。」解釋理由書以：「勞動契約之主要給付，在於 勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約 ，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實 客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性(或 稱人格從屬性)有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督 關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一(按 ：指修正前勞基法第2條第6款規定所稱勞動契約)」、「關 於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之 勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自 由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約 類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整 體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務 債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得 否自由決定勞務給付之方式(包含工作時間)，並自行負擔業 務風險(例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報 酬)以為斷」、「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保 險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如 保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間 得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求 ，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性 程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約」等理由，可 見以有償方式提供勞務之契約是否為勞基法上所稱勞動契約 ，仍應就個案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務 人與勞務債權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之 高低，大法官則舉「與人的從屬性(或稱人格從屬性)有關勞 務給付時間、地點或專業之指揮監督關係」及「是否負擔業 務風險」為例，故從屬性之認定，仍應整體觀察勞務給付過 程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人(保險業務員)得否自 由決定勞務給付之方式(包含工作時間)」、「自行負擔業務 風險(例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬) 」2項指標。至於保險業務員如得自由決定工作時間、勞務 活動且無底薪及一定業績之要求等面向，只是可以憑此等因 素認為「從屬性程度不高」，而難認屬於勞動契約，非謂保 險招攬勞務契約性質之判斷，只能由前述因素認定，或只要 保險業務員得自由決定工作時間、勞務活動且無底薪及一定 業績之要求，無待探求勞務給付過程之其他特徵，即一律認 為不是勞動契約。可見司法院釋字第740號解釋認為保險業 務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為 勞動契約，必須視個案事實及整體契約而定，並未推翻行政 法院歷年來就保險業務員從事保險招攬業務而訂立之勞務契 約性質認定為勞動契約之見解。 4.司法院釋字740號解釋理由書雖謂：「保險業務員管理規則 係依保險法第177條規定訂定，目的在於強化對保險業務員 從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬 業務員之勞務給付型態應為僱傭關係……。該規則既係保險法 主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命 令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞 務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為 保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依 據」等語，然此僅係重申保險業務員與其所屬保險公司所簽 訂之保險招攬勞務契約是否為勞動契約，必須視個案事實及 整體契約而定之旨。蓋性質為公法管制規範之保險業務員管 理規則，固不得直接作為保險業務員與其所屬保險公司間是 否構成勞動契約之認定依據，但如保險公司為執行保險業務 員管理規則所課予的公法上義務，而將相關規範納入契約( 包含工作規則)，或在契約中更進一步為詳細約定，則保險 業務員是否具有從屬性之判斷，自不能排除該契約約定之檢 視。換言之，公法上之管制規範既已轉化為保險業務員及保 險公司間契約上權利義務規範，該契約內容仍應列為勞動從 屬性的判斷因素之一，而就個案事實、整體契約內容及勞務 給付之實際運作綜合判斷之。 5.108年5月15日修正公布之勞基法第2條第6款規定：「本法用 詞，定義如下：……。六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有 從屬性之契約。」即較修正前規定增列「而具有從屬性」等 文字，已明文指出勞動契約之特徵在其從屬性。參以勞退條 例施行細則第4條之2規定，自營作業者，則指「自己經營或 合夥經營事業」或「獨立從事勞動或技藝工作」，並獲致報 酬，且未僱用有酬人員幫同工作者，屬自行承擔業務風險之 人，是具有從屬性特徵之勞務提供者，應定性為勞工。至民 法規定之承攬契約，乃承攬人有為定作人完成約定工作之給 付義務，且其報酬請求權，以完成契約約定之一定結果為前 提(民法第490條第1項參照)，乃是獨立完成一定之工作，不 受定作人之指揮監督，與勞動契約關係係立基於從屬性，勞 工應受雇主指揮監督之情，有所不同；且勞動契約與承攬契 約固均有指示權存在，然前者指示權之特徵，在於決定「勞 務給付之具體詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非 自始確定；而承攬契約之指示權僅得於契約所定之「一定之 工作」範圍內，具體化已約定之勞務給付內容。雇主對於勞 工之指揮監督，乃是人格上從屬性之核心，勞務債務人是否 必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，係屬勞動契約之類 型必要特徵。勞務提供內容，有時會兼具從屬性與獨立性， 此時應自整體勞務供給關係具有重要性(如主給付義務)之部 分加以觀察，基於保護勞工之立場，只要當事人的法律關係 中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨 立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係，而不應解為勞動 保護甚少之自營工作者或承攬人(最高行政法院108年度上字 第954號判決意旨參照)。 　6.所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定 或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行 為(行政程序法第92條第1項規定參照)。又限期改善或補辦 手續，在性質上並非對於行為人所為之制裁，而係主管機關 為防止危害繼續或擴大，命處分相對人除去違法狀態，係課 予處分相對人一定之作為義務，本質上為單純之負擔處分( 最高行政法院104年度判字第121號判決意旨參照)。另行政 處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤 銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在(行政程 序法第110條第3項參照)。而一有效之行政處分，原處分機 關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，均應 尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，此即所謂「行政處 分之構成要件效力」。因而有效行政處分(前行政處分)之存 在及內容，成為作成他行政處分(後行政處分)之前提要件時 ，前行政處分作成後，後行政處分應以前行政處分為其構成 要件作為決定之基礎，後行政處分成為行政訴訟之訴訟對象 時，由於前行政處分並非訴訟對象，後行政處分之受訴行政 法院，並不能審查前行政處分之合法性，前行政處分之合法 性應由以前行政處分為程序對象或訴訟對象之訴願機關或行 政法院審查之(最高行政法院100年度判字第1118號判決、10 7年度判字第712號判決、109年度判字第374號判決、110年 度上字第100號判決意旨參照)。 (二)原告與訴外人2人間之契約關係屬勞動契約 　1.查原告公司之職稱層級制度，分別為新進業務人員(業務代 表)、業務主任、業務襄理、區經理、通訊處經理、總監。 等情，有原告公司網頁列印資料1份在卷可憑(見原處分卷一 第332頁)。又觀之原告與訴外人游尚儒訂立之業務代表合約 (見本院卷一第93至104頁)、業務主任合約(見本院卷一第10 5至109頁)，以及原告與訴外人蔡坤緯所締結之業務代表合 約(見本院卷一第111至122頁)，訴外人游尚儒自99年4月1日 起為原告所屬保險業務員，及自99年9月6日起併為原告所屬 業務主任，訴外人蔡坤緯則自98年2月13日起為原告所屬保 險業務員。而依訴外人游尚儒業務主任合約第7條第1款規定 ：「本合約之簽訂取代公司與業務主任間先前所簽署之各項 業務合約書，但先前所簽之業務代表合約不在此限，應為繼 續有效至其期間屆滿為止。」可見業務主任雖為原告之業務 主管，但同時具有業務代表之身分，故業務代表合約仍為原 告所屬各層級職稱業務員之基礎契約內容，縱訴外人游尚儒 有職級調整，仍為原告所屬保險業務員，對其勞務契約之定 性判斷，不生影響。從而，各該保險業務員合約是否具有勞 動契約性質，得否適用勞基法、勞退條例，自應合併予以觀 察，不得切割予以分別適用。另上揭合約名稱雖有「承攬」 、「委任」等文字，惟契約之性質究為僱傭、委任或承攬， 應依契約之實質內容為斷，不得以契約名稱逕予認定。 　2.就訴外人2人與原告間報酬給付方式及職級調整而言： 　⑴依訴外人2人業務代表合約第1條、第2條及附件業務津貼及 獎金表之內容以觀(見本院卷一第93頁、第99至104頁)， 訴外人2人乃係以保險招攬服務為彼等主要業務內容，於 成功招攬保險、交付客戶所簽署之要保書及首期保費、獲 得原告同意承保並送交保險單給要保人簽收後，原告即以 實付保險費之數額為基礎，計付一定比例佣金(即第一保 單年度業務津貼)；對經保險業務員招攬保險而與原告訂 立保險契約之第三人(下稱業務代表服務對象)提供其所要 求之與保險契約有關之各項服務，保險業務員並得領取第 二保單年度以後之服務津貼及續保年度之服務津貼(即續 年度服務津貼)；倘第一保單年度業務津貼達一定額度， 即發給依該額度一定比率之年終業績獎金。復觀之訴外人 游尚儒業務主任合約所附津貼及獎金表所載(見本院卷一 第107至108頁)，業務主任及其轄屬業務代表每月所招攬 並承保之第一保單年度業務津貼之總額達一定金額給付業 務主任單位津貼、業績獎金(含每月業績獎金及超額業績 獎金)，引薦新進業務代表於其屬下作業給付增員獎金， 轄屬業務代表升級為業務主任於一定條件下核發升級津貼 。　　 　⑵參以訴外人2人業務代表合約中附屬約定事項第22條第2款 及附表評量標準等內容(見本院卷一第97至98頁、第115至 116頁)，若保險業務代表在簽訂合約後第1年內連續90日 ，或簽約後第2年起連續90日，未能為原告招攬加權首年 度保費(AFYP)達一定金額之保單、新契約保件達一定件數 者，原告得隨時終止合約。而訴外人游尚儒業務主任合約 第4條第3項及附表評量標準等內容，亦有約定業務主任應 依其級別達到業績評量標準之要求，若在一定期間內，直 轄單位之第一保單年度業務津貼(FYC)未達一定金額，將 直接終止業務主任B之業務主任合約；而業務主任A會先調 整為業務主任B，經職務調整後，如仍未達評量條件，則 終止業務主任合約。 　⑶依訴外人游尚儒業務主任合約第2條規定(見本院卷一第105 頁)，業務主任負有為原告引薦或招募保險業務員，以促 使其與原告簽訂業務代表合約書，並對業務代表提供保險 招攬技術之訓練與指導(第1款)；輔導及指導其直接轄屬 業務主管，以及原告委請輔導或指導之其他業務主管(第2 款)；轄屬業務主管與原告間合約關係終止時，對該轄屬 業務主管之下之業務主管及其指導之業務代表應接續輔導 及提供訓練與指導(第3款)；對自己或其轄屬業務代表所 招攬，而經原告同意承保之保單持有人提供服務，並對原 告委請處理之其他保單持有人提供相同之服務(第4款)； 轄屬業務代表或業務主管與原告終止合約關係時，對其等 所招攬或經辦之保單之持有人持續提供服務(第5款前段) 。 　⑷綜上可知，訴外人2人於原告任職期間之職級升、降及報酬 (獎金或津貼)多寡，招攬保險之業績乃是最重要之因素， 一旦達成業績標準，低職級業務員得以晉升至上一職級業 務員(主管)；反之，若未達業績標準，則將遭到原告調整 或終止該職級合約；且業務主管對於所轄業務代表、業務 主管或所轄業務主管轄下之業務代表，負有訓練、指導、 輔導等義務，以增進招攬保險之知能及招攬技術，俾對整 體業績有所助益；而業務主管之報酬，亦與其所轄業務代 表、業務主管或所轄業務主管轄下之業務代表之招攬業績 產生連動關係，原告乃係透過提供不特定數額(計支標準 雖然固定，但金額會隨著招攬業績多寡而有所不同)，甚 至可達高額津貼或獎金之方式，加諸彼等指導、訓練、輔 導低職級業務員等義務，並以調整職級、終止合約之手段 ，強調實際招攬之業績效率，驅使業務員必須致力爭取招 攬業績，配合團體績效，獲取報酬及續任業務員職務，實 現原告追求利潤最大化之目的。足見訴外人2人任職期間 乃係為原告之經營目的而招攬保險，彼等工作內容係屬為 雇主勞動，具有從屬性。 　3.就雇主之指揮監督而言： 　⑴依上開訴外人2人業務代表合約第1條及附屬約定事項第1條 、第3條、第11條、第15條、第22條等規定(見本院卷一第 93至97頁、第111至115頁)，保險業務員於從事保險招攬 服務時，應依原告指示完成培訓(附屬約定事項第1條)， 且業務員辦理招攬服務之內容尚包括「其他經原告委託提 供之相關服務」(合約第1條第1款第6目)；保險業務員雖 有權收取客戶遞交之要保書並應及時轉交原告，然保險業 務員應遵守原告就此類事項所頒布之「任何規章」(附屬 約定事項第3條第1款)；為確保保險業務員辦理完成之招 攬服務之品質，原告得要求保險業務員提出「相關」之保 險招攬服務報告(附屬約定事項第11條)，且保險業務員名 片格式及其印製須符合原告之統一規定，保險業務員不得 擅自印製或使用不符合原告格式之名片(附屬約定事項第1 5條第1項第5款)，保險業務員如違反前述合約或附屬約定 事項之約定，原告並得隨時終止合約(附屬約定事項第22 條第6款)，可見訴外人2人於任職期間從事保險招攬服務 時，有表彰為原告從事保險招攬業務之外觀，且彼等勞務 給付之具體詳細內容，並非自始確定，於勞務提供過程中 ，尚可能經由原告頒布規章或其他指示方得進一步具體確 定；另於勞務給付過程中，包括名片印製、提出招攬服務 報告等，尚須受原告規範，具有雇主指示權之特徵。再就 主管職部分，依訴外人游尚儒業務主任合約第2條之規定 ，業務主任為原告處理之事務項目，除了前揭所指第1款 至5款之事務外，於第7款另訂有「其他經公司委任處理之 事項」，屬空白指令，非於勞務提供契約合意之初即予特 定，若有違反原告指令，原告得隨時終止合約，則無論是 業務代表或主管職級，均要求服從雇主指示，是原告對於 訴外人2人任職期間勞務提供過程之指揮監督，至為灼然 ，其具有從屬性，應屬無疑。 　⑵原告雖謂倘以保險監理規範要求保險業務員招攬行為等事 項認定為勞動契約關係，無異扭曲承攬或委任契約云云。 然金管會訂定之保險業務員管理規則，係因保險業務員招 攬保險亂象叢生，侵害保戶權益，引發許多保險消費糾紛 ，故為保戶權益，遂以高度行政管制及監理手段，就保險 業務員招攬業務之行為加以規範，以提升保險業務員專業 水平，強化保險公司企業責任，並歷經多次修正，於現行 業務員管理規則就保險業務員之取得要件及登錄、教育訓 練、招攬行為、獎懲事項予以規範，並經雇主實踐結果， 亦會有維護雇主企業形象、提升保險業務員忠誠義務之情 形。再者，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理之要求 ，同時在勞務給付關係中，透過明文化之契約條款、工作 規則，或事實上具體指令、懲戒及制裁權限之強度與密度 ，實際亦會提高保險業務員之從屬性，故雇主為遵守保險 業務員管理規則，訂定之契約內容、工作規則及實際指揮 監督之結果，既已將相關規範納入契約(包含工作規則)， 或在契約中更進一步為詳細約定，仍可能因此定性為勞動 契約，影響勞務給付之認定。復觀諸105年4月6日修正之 保險業務員管理規則第16條第1項係規定：「業務員從事 保險招攬所用之文宣、廣告、簡介、商品說明書及建議書 等文書，應標明所屬公司之名稱，所屬公司為代理人、經 紀人或銀行者並應標明往來保險業名稱，並不得假借其他 名義、方式為保險之招攬」(類似內容於98年5月27日修正 時即存在)，僅係要求保險業務員使用之文件要標明所屬 公司而已，但原告尚進一步於訴外人2人之業務代表合約 附屬約定事項中約定「名片」之印製與其格式要求(見本 院卷一第96頁、第114頁)，可認訴外人2人亦有為雇主即 原告從事保險招攬業務之從屬性特徵。況除業務員管理規 則之框架性規範外，原告更要求訴外人2人遵行公司頒布 之任何規章，使原告對其等招攬保險行為之指令內容更加 廣泛，已難謂無從屬性。　　 　⑶關於工作地點與時間之限制，原告98年6月18日發布之通訊 處施行辦法第9條明定(見原處分卷一第307頁)：「通訊處 每週須舉辦週會，每月舉辦主管會報一次，由通訊處經理 主持，並將會中所討論之各事項彙整後送分公司參考。」 而證人游尚儒於本院109年度訴字第425號勞退條例事件中 亦到庭證述：我在原告擔任業務員時，週會固定要去，週 會是公司要布達一些事情，週會有些是8點半到9點，時間 不一定，不去是不會被懲處，但是會被主管說你這樣不來 ，會影響辦公室一些行政相關費用的申請，而我上下班雖 不用打卡，但參加早會要簽名等語(見原處分卷一第287至 288頁)。可見原告轄下各通訊處均應辦理週會或晨會，目 的在藉此布達原告政策及檢討、策進業務發展，且各通訊 處亦須將週會所討論之事項陳報給原告分公司知悉，而訴 外人游尚儒更證稱週會參加者仍須簽到，留有出勤紀錄， 且主管亦明示未參加者將影響辦公室事務運作。又招攬保 險之業績攸關個人報酬收入數額，亦影響職級之升、降或 調整，甚至決定能否持續在原告擔任保險業務員，業如前 述，此與承攬關係中，承攬人之工作給付係屬於獨立，無 須配合定作人辦理此類增進團體績效之會議，亦無須將此 類增進團體績效會議之結論陳報給定作人，顯然不同。　 　　 　⑷關於考核、訓練與懲罰，依訴外人2人業務代表合約中附屬 約定事項(見本院卷一第95至97頁、第113至115頁)，第1 條規定業務代表必須依原告指示完成培訓，否則不得辦理 保險業務招攬及服務；第11條規定原告得要求業務代表提 出相關之保險招攬服務報告；第22條規定如不符合附表評 量標準所示之業績要求，原告得終止合約；又訴外人游尚 儒業務主任合約第4條第1項則規定(見本院卷一第105頁) ，業務主任不得有損害原告利益、破壞原告信譽之情事。 是原告對訴外人2人任職期間之考核及訓練，結合前開對 業績之要求、空泛之指令權限，再搭配以隨時得終止契約 之契約約款，均足認係具有從屬性之勞務給付。復依原告 前開所指示培訓及評量等教育訓練及考核內容，實已將保 險業務員管理規則具體化並納入與業務員間之勞務給付契 約條款，成為工作規則，並形成勞動契約之權利義務內容 ，依前述說明，非不得作為認定為勞動契約之依據。又保 險業務員管理規則第19條明文條列各項違規情事，要求業 務員所屬公司應按其情節輕重，予以3個月以上1年以下停 止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分，而金管會尚訂有 「業務員所屬公司依保險業務員管理規則第19條第1項懲 處登錄之參考標準暨保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參 考表」，中華民國人壽保險商業同業公會(下稱壽險公會) 於99年4月7日訂定(嗣經3次修正)「業務員所屬公司依保 險業務員管理規則第19條第1項懲處登錄之參考標準」，原 告亦訂定「南山人壽保險股份有限公司業務人員履約作業 評量標準」(見原處分卷一第161至168頁，下稱系爭評量 標準)及「業務人員管理規定」(見原處分卷一第127至128 頁)，分別就保險業務員之各種違規行為態樣規定相應之 處理方式，可見原告確實對所屬業務人員之招攬行為加以 管理，並按其違規行為情節輕重予以停止招攬行為，甚可 撤銷其保險業務員登錄。觀之系爭評量標準第5點規定： 「本標準自00年0月0日起生效適用，且公司得隨時依相關 法令修正或視實際需要，適時修訂本標準，以求適法並適 時提昇業務人員履約作業品質。」及原告業務人員管理規 定第21點亦規定：「本公司得視實際情形修正本管理規定 。」足見原告保有單方修訂規則之權利，就前開懲處參考 標準所訂態樣外之行為，行使其監督、考核、管理及懲罰 權。從而，原告對訴外人2人任職期間在考核、訓練、懲 罰方面之指揮監督，均不止侷限保險業務員管理規則明列 之事項，透過契約條款、工作規則，實際上提高訴外人2 人之從屬性。　　 　⑸原告雖主張訴外人2人與原告間之契約關係，欠缺「工作時 間、地點受雇主監督管理」、「報酬依工作時間計算」等 勞動契約之主給付義務，故非屬勞動契約關係云云。然保 險業務員具有自行決定工作時間與地點、報酬給付方式不 包括底薪，而且無業績要求(自行負擔業務風險)之特徵， 就此部分固具有獨立性。惟於所爭執之勞務供給關係中， 如同時存在從屬性與獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀 察後，如從屬性特徵對於整體契約關係勞務供給關係具有 重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其 整體歸屬勞動契約之屬性判斷。雇主對於工作時間、地點 之監督管理或報酬計算方式，固可為從屬性判斷之參考要 素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準，已如前述。再者 ，隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多 樣，欠缺工作時間、地點拘束性之職務，並非保險業務員 職務所獨有之特徵，其他外勤工作者，亦因其職務性質而 無固定之工作地點；保險商品種類繁多，相關產品資訊復 具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保 險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任 並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因 拜訪客戶必須配合客戶時間，保險業務員從事保險招攬工 作之工作時間、地點自會有相當彈性，此為保險招攬工作 之性質始然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標準。此 外，勞基法第2條第3款規定，因勞動關係所獲致之工資， 包括依計時、計日、計月、計件等方式計算勞工因工作所 獲得之報酬，上揭規定既將按件計酬制納為勞動關係之一 種，可見是否得自由決定工作時間、地點、報酬是否係依 工作時間計算，並非是否成立勞動契約的唯一考量因素， 自不能僅因訴外人2人得自由決定工作時間、地點及按所 招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬，即認定彼等 與原告間非屬勞動契約。是原告與訴外人2人所約定之工 作時間、地點及報酬計算方式，實無從據為雙方間不具有 勞動契約關係之事由，原告此部分主張，並非可採。　　 　 　4.綜上各節勾稽以觀，原告與訴外人2人間之契約關係，應具 有從屬性，而屬勞動契約無誤。 (三)原告所為確已該當按月處罰要件，被告得予以裁罰 　1.如前所述，原告經營人身保險業，訴外人2人為其保險業務 員，且兩造間所成立之契約為勞動契約，有勞退條例之適用 。又被告前已以系爭限期改善處分命原告於101年7月20日前 ，依勞退條例第18條規定為訴外人2人申報提繳自到職日起 之勞退金，逾期如未辦理，將依同條例第49條規定予以處罰 ，惟因原告屆期仍未改善，被告乃作成第一次裁罰處分等情 ，有系爭限期改善處分及第一次裁罰處分各1份在卷可憑(見 原處分卷一第1至2頁、第3至4頁)，且原告係在第68次裁罰 才開始提起行政救濟等情，亦經被告陳述明確(見本院卷四 第71至72頁)，而原告對於系爭限期改善處分並未提起行政 救濟，系爭限期改善處分已經確定而生存續力等情，亦為本 院辦理原告因未替訴外人2人申報提繳自到職日起之勞退金 而遭被告按月處罰所生勞退條例事件職務上已知之事實(本 院109年度訴字第425號判決、111年度訴字第401號判決可參 )，可見被告前已因未替訴外人2人申報提繳自到職日起之勞 退金，而有違反勞退條例第18條規定情事，且已經被告以系 爭限期改善處分課予原告於一定期限內為訴外人2人申報提 繳自到職日起勞退金之行政法上作為義務，然原告屆期後仍 未改善，故再經被告以第一次裁罰處分予以裁罰。另原告亦 自承其迄今仍未替訴外人2人申報提繳自到職日起勞退金， 是被告客觀上自已該當勞退條例第49條所定按月處罰之構成 要件。此外，原告自52年間起設立迄今，經營時間長久，為 大型保險業，且於全國各地設有分公司，資本額達1500億元 ，有經濟部商工登記公示資料查詢服務可參(見本院卷一第2 9至32頁)，原告應具有營運上及勞工管理之專業，其為適用 勞基法之行業，自應遵守勞基法所生之勞動權益相關規定， 其於被告作成原處分一、二前，更已經被告按月裁罰達114 次。衡情原告就其遲未替訴外人2人申報提繳自到職日起勞 退金，已違反勞退條例第18條規定及未盡系爭限期改善處分 所課予之改善義務將遭按月裁罰，當知之甚詳。其在經被告 多次裁罰後，仍盡擇對自己有利之歧異見解，始終無視前述 相關規定及勞工權益，再為本件違法行為，已足以彰顯其具 有主觀之故意。綜上，原告所為確已該當按月處罰要件，被 告依勞退條例第49條規定自得予以按月裁罰，且依同條例第 53條之1規定，並得公布原告名稱及負責人姓名等資訊。 　2.原告雖以前詞主張其與訴外人2人作成系爭和解筆錄，且訴 外人游尚儒已出具系爭陳情書，故本件裁罰要件事實已經消 滅云云，然本件原告與訴外人2人間所成立之契約實際上是 勞動契約，原告確有勞退條例之適用，已經本院詳述如前。 復細繹系爭和解筆錄及系爭陳情書(見本院卷一第477至479 頁、第481至483頁、第485頁)，該等文書固記載訴外人2人 業務代表合約及訴外人游尚儒業務主任合約約定為非屬勞動 (僱傭)契約，及不得向原告請求勞保、健保、退休金或其他 勞動法令所得主張之權利，並應撤回所為有關勞工保險、健 康保險、就業保險、提繳勞退金之申訴，以及訴外人游尚儒 表示其係對與原告間之勞務契約屬性之誤解，現誤會已釐清 並達成訴訟上和解，其本不得向原告請求勞保、退休金或其 他勞動法令所得主張之權利，爰撤回其申訴，並請被告停止 對原告之裁罰等情。然核系爭和解契約及系爭陳情書既屬私 法性質，就訴外人2人是否屬於適用勞基法之本國勞工而有 勞退條例之適用，仍須依該2人與原告所訂契約就勞務給付 之約定內容實質認定，當非屬當事人得以合意約定之事項， 此與勞務給付內容應依當事人合意約定之契約自由原則亦屬 無涉。又被告並非系爭和解契約當事人，本即不受系爭和解 契約之拘束，且行政訴訟採取職權調查主義，亦不受當事人 主張及自認之拘束。遑論觀諸卷附系爭和解契約之記載（見 本院卷一第477至483頁)，可知該等訴訟均係原告主動對訴 外人2人分別提起之確認勞動契約關係不存在民事訴訟事件 ，核與一般請求勞退金給付事件均係由勞工對雇主提起民事 訴訟之情況不同。依上開和解成立之模式，斟酌原告與訴外 人2人簽署和解筆錄之方式與內容，以及訴外人游尚儒於另 案準備程序時明確陳稱：這份和解筆錄是我本人親自參與作 成，我覺得原告南山人壽公司很煩，我就和解等語（見原處 分卷一第286至287頁），可知原告顯係利用其經濟上之優勢 ，大規模地對所屬業務員起訴，且皆未經民事法院就個案勞 務契約內容為實質審查，即逕以訴訟上和解之方式，使訴外 人2人單方無條件放棄所有關於勞退金等主張，殊難想像彼 等有重新為雙方勞務契約定性之真意，倘若容許原告執系爭 和解契約之約定，主張免除提撥勞退金之行政法上義務，無 異使勞退條例相關規定形同具文，違反該條例之立法意旨。 準此，系爭和解契約及系爭陳情書自對本院已依前述事證認 定訴外人2人任職期間與原告間係屬勞動契約關係，而生雇 主即原告應負為勞工申報提繳勞退金之行政法上義務不生拘 束，尚難據以溯及排除勞退條例之適用，而認有何裁罰要件 事實已經消滅情事。　　 　3.原告固執前詞主張其主觀上不具故意或過失，且具超法規阻 卻違法事由及欠缺期待可能性云云，然原告主觀上確有故意 等情，已如前述，原告猶夸夸而談原處分一、二違反行政罰 法第7條規定云云，顯無可取。又行政罰法第8條規定：「不 得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或 免除其處罰。」可知行政罰法係採取罪責理論之立場，將違 法性認識與可非難性相連結，而視為罪責要素。至行政法領 域的無期待可能性概念，係指被課予行政法上義務之人，因 陷於事實上或法律上的特別艱難處境，一般社會觀念難以期 待這個人可以有合乎義務規範之行為，因此承認其違法行為 有超法規阻卻責任事由而言。本件原告為適用勞基法之行業 ，其本應善盡履行勞退條例所課予雇主為訴外人2人申報自 到職日起提繳勞退金之行政法上義務，而司法院釋字第740 號解釋認為保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬 勞務契約，是否為勞動契約，必須視個案事實及整體契約而 定，並未推翻行政法院歷年來就業務員從事保險招攬業務而 訂立之勞務契約性質認定為勞動契約之見解，亦經本院詳述 如前。則原告客觀上並無難以依系爭限期改善處分履行改善 義務之情事，縱其對於系爭限期改善處分有所質疑，亦非不 得先選擇依系爭限期改善處分履行改善義務，避免自己遭受 裁罰，並同時對系爭限期改善處分提起救濟，以維護自身權 利，其竟捨此不為，於聽任系爭限期改善處分確定後，無視 其補辦申報作為義務之存在，執意不履行，並一再執其不具 期待可能性之詞濫陳，此顯屬推諉之詞，毫不可採。準此， 被告透過按月裁罰令原告負有為訴外人2人自到職日起申報 提繳勞退金之作為義務，並不會使原告陷於客觀事實上特別 艱難處境，亦不會使其陷入法律上遭究責、義務衝突或法律 上不利益地位之窘境，自難認原告有何事實上或法律上之特 殊事由，致已無法期待其有合乎義務規範之行為。至於相關 行政機關、其他民事法院或行政法院判決就此所表示之法律 見解雖尚有歧異，然此應係透過個案判決達成統合司法實務 見解之當然過程，且觀之原告所持有利於己之相關行政機關 、其他民事法院或行政法院個案判決法律見解，亦非已形成 司法實務通說之法律意見，均難認原告具有正當理由，而有 無可避免違法性認識錯誤之特殊事由存在。況且，系爭和解 筆錄及系爭陳情書，均屬私法性質，而就訴外人2人是否屬 於適用勞基法之本國勞工而有勞退條例之適用，非屬當事人 得以合意約定排除適用之事項，無從解銷立法者藉由勞退條 例第18條對於雇主所課予申報提繳退休金之公法上義務，以 及系爭限期改善處分所規制之改善義務，自無從據之而認原 告就此行政法上義務違反，係屬依法令之行為而得以主張行 政罰法第11條第1項規定之阻卻違法事由，抑或得以主張係 得被害人同意或承諾之超法規阻卻違法事由。況且，即使訴 外人2人後來已先後與原告終止合約關係，也只是發生原告 應依勞退條例第18條規定，向主管機關列表申報停止提繳手 續的義務，仍不能解免原告應依系爭限期改善函為訴外人2 人自到職日起申報提繳勞退金的公法上作為義務；此與訴外 人2人於終止合約後、原處分作成時，向原告請求勞退金之 私法上權利，以及訴外人2人得否依勞退條例第31條主張私 法上損害賠償請求權、該損害賠償請求權是否已經罹於5年 消滅時效，分屬二事。是原告此部分主張，顯然對於法律有 所誤解，混淆原告所負公法上義務與私法上義務的消滅時效 ，實屬卸責之詞，不足採信。　　 (四)系爭限期改善處分已生構成要件效力及存續力　　 原告雖執前詞主張系爭限期改善處分並無構成要件效力云云 ，然如前所述，行政處分除非具有無效之事由而無效外，在 未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在， 並具有構成要件效力。原處分機關以外之國家機關，包括法 院，除非是有權撤銷機關，均應尊重該行政處分，並以之為 行為之基礎。又行政處分之構成要件效力與實質存續力並不 相同，前者是指涉行政處分對其他國家機關(包括法院)之拘 束力，後者所指涉者則為行政處分對原處分機關及相對人之 拘束力而言。查系爭限期改善處分形式上並無令任何人一望 即可知悉之重大明顯瑕疵，亦無其他法定之無效事由，並非 無效之行政處分。另系爭限期改善處分之規制效力，乃係課 予原告於一定期限內為訴外人2人申報提繳自到職日起勞退 金之作為義務，該處分所定期限實係後續國家開始發動裁罰 權之期限。亦即，原告須在被告指定期限前履行上揭作為義 務，逾期不履行國家即得發動裁罰權，非謂期限屆至後，系 爭改善處分所課予原告之上揭作為義務就此消滅，此由勞退 條例49條已明定「……，屆期未改善者，處新臺幣二萬元以上 十萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止」亦可得到印證。 再者，依勞退條例第49條規定，系爭限期改善處分之存在及 內容，乃被告得否為第一次裁罰處分及後續按月處罰之前提 要件，是在系爭限期改善處分未經撤銷、廢止或未因其他事 由失效前，即已生構成要件效力，僅得由以系爭限期改善處 分為訴訟對象之行政法院審查其合法性，本件既非以系爭限 期改善處分為訴訟標的，本院自不能審查或附帶審查系爭限 期改善處分之合法性，而應尊重該系爭限期改善處分，以其 認定為審查原處分一、二合法性之基礎。況且，如前所述， 原告對於系爭限期改善處分並未提起行政救濟，系爭限期改 善處分已經確定而生形式存續力(即對系爭限期改善處分不 得再以通常救濟途徑加以變更或撤銷)，故不僅原告及被告 應受系爭限期改善處分之拘束，本院亦不得對已經確定之系 爭限期改善處分，再審查合其法性，更不容原告於本件訴訟 中對系爭限期改善處分之合法性再為爭執，否則無異原告可 無視法定救濟期間怠於提起行政爭訟，聽任系爭限期改善處 分發生形式存續力後，再於各該衍生案件重複爭執系爭限期 改善處分違法，此不僅有害法律秩序之安定性，亦為法治國 所不許，是原告此部分主張顯有誤解，難認有據。 (五)被告已盡職權調查義務及說理義務，且原處分一、二並未違 反勞退條例、行政程序法、行政罰法等規定 　1.查被告所為含原處分一、二在內之按月處罰各次處分所根據 之事實，在客觀上均已明白足以確認，合於行政罰法第42條 第1項第6款例外得不予陳述意見之規定，故被告在作成各次 處分前，本即自得不給予原告陳述意見之機會。原告主張原 處分一、二違反行政罰法第42條規定乙節，已有誤會。至原 告所引學者見解及其他民事、行政訴訟判決見解或其他行政 機關見解，核屬學理之說明或各該具體個案中所為之認事用 法，難認與本件具體個案之認事用法相涉，尚無從拘束本院 。又書面行政處分應記載主旨、事實、理由及法令依據，固 為行政程序法第96條第1項第2款所明定，然此等事項記載之 主要目的，在使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之事實 認定、法規根據及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是 否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會。故 若其記載之情形，已足使相對人或利害關係人瞭解行政機關 決定所由據之原因事實及法令，即無違反明確性原則，非謂 行政機關無分案情繁易程度，均須將相關法令、事實或證據 取捨之理由等項，鉅細靡遺予以記載，始屬適法。本件被告 已將裁罰之原因、理由及法條依據等載明於原處分一、二， 且原告經被告就其持續違規行為多次按月裁罰，亦當深知其 遭裁罰之原因、理由及法條依據，是原告主張原處分一、二 違反行政程序法第96條第1項第2款規定云云，核屬原告所執 之一己主觀見解，無足憑採。　 　2.勞退條例第49條所定「按月處罰」規定，目的是藉由給予行 為人相當時間及空間可以改正之間隔下，以按月不斷的處罰 ，促使行為人履行其公法上為勞工申報提繳勞退金之義務， 故只要行為人尚未改善或無法證明其已改善前，主管機關自 可裁罰，並無庸逐月須先以令限期改善以確認行為人是否仍 有原違章行為存在，亦毋庸於每次按月處罰時再次給予陳述 意見之機會。而類此連續處罰立法規範迄未為釋憲者所否定 ，且勞退條例第49條此一按月處罰規定，既已將給予行為人 相當時間及空間可以改正之因素考量其中，參諸司法院釋字 第604號解釋意旨，可認係立法者以適當之每月間隔期間， 擬制對於「違規事實繼續之行為」為行為數之切割，亦即透 過每月裁罰之行使，作為行為已中斷之認定，前次處罰後之 持續違規行為，即為下次處罰之新違規事實。從而，對此各 月所生新違章事實及行為，自得予以多次處罰，並不生行政 行為不明確、一行為二罰或罹於3年裁處權時效情事，已兼 顧法律明確性原則及憲法上比例原則之考量。在行為人未改 正踐行義務前對之每月裁罰，固可能累計罰鍰金額超過提繳 勞退金之結果，然此應認係立法者在立法政策所選擇並預見 之自由形成空間內，要求行為人履行公法上義務以達成保障 勞工退休生活及促進社會及經濟發展等目的之手段，顯將公 益及私益之折衝調和考量其中，當屬適當而有助於目的達成 ，其法律效果中之罰鍰部分亦隨行為人各次未改正踐行義務 而增加至上限，及每月各次所裁處公告名稱部分，亦符合侵 害最小而有其必要性，合於狹義比例原則。故原告既受系爭 限期改善處分規制而負為訴外人2人申報提繳就職期間勞退 金之作為義務，只要原告持續未履行此一公法上作為義務， 在其完成改善以前，被告即得以「月」為單位予以裁罰，並 無需考量訴外人2人與原告間契約關係之久暫，亦與原告與 所屬其他保險業務員之法律關係認定無關。蓋縱使訴外人2 人於系爭限期改善處分作成後已經離職，亦不會因此解消原 告就訴外人2人到職後離職前所應申報提繳勞退金之義務， 只要原告未履行此一作為義務，被告即得按月裁罰，故訴外 人2人是否於系爭限期改善處分作成後已經離職，實僅涉及 原告應提繳勞退金數額之核算，而原告與所屬其他保險業務 員之法律關係如何，亦僅涉及原告是否須為其他保險業務員 申報提繳勞退金問題，要與被告得否對原告按月裁罰之認定 無關，是被告依勞退條例第49條規定所作成之按月處罰等各 次處分，自難認有違反比例原則、行政行為明確性原則或違 反行政罰法第24條之一行為不二罰原則情事。 　3.勞退條例係於93年6月30日制定公布，並自公布後1年施行， 依第1條規定可知，該條例係為增進勞工退休生活保障，加 強勞雇關係，促進社會及經濟發展而為制定，而有關勞退金 事項亦優先適用該條例，故被告依該條例規定所為見解變更 過往不合時宜見解，參諸司法院釋字第287號解釋意旨，自 為法所允許。本件原告所舉改制前勞保局74年1月22日函、8 3年9月15日函均係勞退條例制定生效前之見解，已難執為有 利原告之認定。又原告所舉北市勞動局102年10月18日函、 被告105年5月13日函(見本院卷一第471至475頁)，前者僅為 北市勞動局回復原告有關確認僱傭關係之訴本屬民事法院職 權，相關「個案表示見解」該局應遵循辦理之情；後者則回 復原告之企業工會有關原告與所屬業務人員僱傭關係認定， 長期以來均有爭議，目前民事判決與行政法院判決見解不一 ，而勞工保險及就業保險均以僱傭關係為前提，被告針對單 位及所屬分公司申報業務人員退保，均要求檢具僱傭關係已 不存在之證明文件如離職證明、終止合約書、民事法院判決 、經法院核定之調解書等，始予同意退保，如非上開列舉者 ，而係業務人員所出具之聲明書，被告將視該內容審視辦理 ，基於尊重契約自由原則，如雙方已非僱傭關係，則受理退 保之情。經核均非屬被告曾認定原告與訴外人2人間非屬勞 動契約或涉及勞退條例第18條、第49條之違反申報提繳勞退 金之認定與否之情形，自難認與行政自我拘束原則相涉。而 原告所舉被告95年2月15日函(見本院卷五第279頁)，其內容 係被告回復原告有關原告與所屬業務人員於勞退金議題亦達 成共識，且該公司已表明願為聲明適用勞退新制者提繳勞退 金，該項問題既已改善，被告不再核處罰鍰，嗣後仍請依規 定為「新到職員工」、「於5年內改選勞退新制者」，向被 告申報提繳勞退金，以維員工權益之情，核屬原告與斯時所 屬業務員達成共識，原告願為聲明適用勞退新制者提繳勞退 金之他案中所為個案認事用法，難認可導出原告所主張「只 要原告與業務員達成合意確認非屬勞動契約關係，被告即立 刻認為雙方不適用勞退條例而停罰」之先例，是原告執此主 張原處分違反行政自我拘束原則云云，要無可採。　　 　4.原告復主張原處分一、二違反行政程序法第9條、第36條、 第43條規定云云。然查，系爭限期改善處分並非本件訴訟審 查之對象，業如前述。而原處分一、二所援引之臺北市政府 99年2月2日函及北市勞工局99年2月12日函(見原處分卷一第 153頁、第157至160頁)，乃被告基於其職掌先向原告調取業 務員顏名標等人各層級業務合約書及相關書件，嗣再將該等 合約書及相關書件函請原告所轄主管勞基法事務之臺北市政 府及所屬勞工局依權責就該等業務員與原告間是否具僱傭關 係表示意見(見原處分卷一第75至76頁)，嗣經臺北市政府及 北市勞工局函復，依臺北市政府99年2月2日函所示，係指明 如顏名標等2219名係屬原告所僱用之勞工，應遵守勞基法及 勞退條例等相關規定辦理等語，而依北市勞工局99年2月12 日函所示，指明本案係為適用勞基法行業之事業單位，顏名 標等2219名人員(不分職位層級)，具有勞基法所稱之勞工者 ，係指凡受雇主僱用從事工作獲致工資者，且受僱者有繼續 提供勞務從事工作之事實，應基於確保經濟上弱勢之受僱者 法定權益，依勞退條例辦理等語。再依被告所提其先前向原 告調取嗣提供臺北市政府及所屬勞工局表示前開意見之該等 業務員業務代表合約書(見原處分卷一第105至110頁)及業務 主任聘約書(見原處分卷一第99至103頁)，與訴外人2人之業 務代表合約、訴外人游尚儒之業務主任合約內容相對照，無 太大差異，足見原告有關業務代表合約或業務主任合約，當 係以一基本內容版本而對不同時期與其簽約擔任業務員或業 務主任者略作修改，然各該合約基本內容核心架構並未改變 ，是上開業務代表合約及業務主任合約既已為99年2月2日函 及99年2月12日函所依憑而表示前開意見，則被告再據該等 函文作成原處分一、二，仍足認被告作成原處分已盡職權調 查證據、對當事人有利不利事項一律注意之責。另如前所述 ，訴外人2人是否有向原告請求勞退金之私法上權利，以及 訴外人2人得否依勞退條例第31條主張私法上損害賠償請求 權、該損害賠償請求權是否已經罹於5年消滅時效，實與本 件被告得否裁罰原告之認定無涉。此外，系爭和解契約及系 爭陳情書對本院已依前述事證認定訴外人2人任職期間與原 告間係屬勞動契約關係，而生雇主即原告應負為勞工申報提 繳勞退金之行政法上義務不生拘束，無從據以溯及排除勞退 條例之適用等情，既經本院詳述如前，則被告作成原處分就 此未予審酌採認，亦難認有何違反行政程序法第9條、第36 條、第43條等規定之處。　　 5.原告自52年間起設立迄今，經營時間長久，為大型保險業， 且於全國各地設有分公司，資本額達1500億元，原告應具有 營運上及勞工管理之專業，其為適用勞基法之行業，應遵守 勞基法所生之勞動權益相關規定。原告未依規定申報訴外人 2人自到職日起提繳勞退金，經被告以系爭限期改善處分， 請原告於101年7月20日前改善，惟原告逾期未改正踐行義務 ，被告乃依勞退條例第18條、第49條規定，以第一次裁罰處 分裁處原告罰鍰10萬元，且原告並未對系爭限期改善處分、 第一次裁罰處分提起行政爭訟，又因遲未替訴外人2人申報 提繳勞退金，被告遂自101年7月24日起按月裁罰原告，並作 成原處分一、二，亦如前述。本件被告已審酌原告歷經數年 按月裁罰而迄今未改善之情狀，故依同條例第49條規定，以 原處分一、二對原告各裁處罰鍰10萬元，復依同條例第53條 之1規定公布原告名稱及負責人姓名等資訊，經核符合行政 罰法第18條之規定，且所為裁處罰鍰金額及影響名譽之內容 ，依前所述，自符合行政程序法第7條之行政行為比例原則 及同法第10條之比例原則，要無裁量逾越或濫用等情事。從 而，原告主張被告之裁罰違反比例原則云云，亦無足採。　 (六)結論 　　綜上所述，原告有未依規定為訴外人2人申報提繳勞退金之 違規事實，且經被告作成系爭限期改善處分命其於101年7月 20日前，為訴外人2人申報提繳自到職日起之勞退金，惟原 告迄今仍未履行此一公法上作為義務，被告乃續依勞退條例 第49條及第53條之1規定，以原處分一、二各處原告罰鍰10 萬元，並公布其名稱及負責人姓名等資訊，核無違誤，訴願 決定遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞訴請本院判命如其 聲明所示事項，為無理由，應予駁回。　　 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判 決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 審判長法 官　楊得君 法 官　高維駿 法 官　彭康凡 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 　 　 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　 　　　 書記官 陳可欣

2024-12-19

TPBA-111-訴-970-20241219-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 112年度訴字第967號 113年11月14日辯論終結 原 告 南山人壽保險股份有限公司 代 表 人 尹崇堯 訴訟代理人 李世宇律師 吳涵晴律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真 訴訟代理人 林詩穎 陳柏宇 郭宣妤 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 2年8月8日勞動法訴一字第1120011894號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要 　　原告經營人身保險業，訴外人游尚儒、蔡坤緯為原告之保險 業務員，經臺北市政府勞工局(下稱北市勞工局)認定原告與 訴外人2人間屬僱傭關係，均適用勞動基準法(下稱勞基法) 。惟因原告未依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第18條規定 辦理申報訴外人2人提繳勞工退休金（下稱勞退金），被告 前以民國101年7月5日保退二字第10160172751號函(下稱系 爭限期改善處分)命原告於101年7月20日前，為訴外人2人申 報提繳自到職日起之勞退金，逾期如仍未辦理，將依同條例 第49條規定予以處罰。嗣因原告屆期仍未補申報訴外人2人 提繳勞退金，經被告依勞退條例第18條、第49條規定，以10 1年7月24日保退二字第10160233801號函(下稱第一次裁罰處 分)裁處罰鍰新臺幣(下同)10萬元，然原告遲未履行系爭限 期改善處分所命為訴外人2人申報提繳自到職日起之勞退金 義務，被告乃自101年7月24日起按月裁罰原告罰鍰10萬元。 詎原告迄今仍未改善，本次被告乃依同條例第49條及第53條 之1規定，以112年5月30日保退二字第11260059731號(下稱 原處分，為第131次裁罰），處罰鍰10萬元，並公布原告名 稱及負責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額等資訊( 下稱公布原告名稱及負責人姓名等資訊)。原告不服，提起 訴願，經勞動部決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。　 二、原告主張略以： (一)原告所為不該當處罰要件 　1.原告與訴外人2人間非勞動契約關係 　　⑴私法契約關係之內涵及類型，須依主給付義務(必要之點) 為判定，「勞務債務人提供勞務給付之時間、地點應受勞 務債權人之監督及管理」、「勞務債權人須依勞務債務人 工作時間計算、給付報酬」為勞動契約之主給付義務，若 有欠缺，即非勞動契約。又保險業務員管理規則等保險監 理法規，目的為配合金融監督管理委員會（下稱金管會） 強化對保險業務員招攬行為之行政管理要求，以確保交易 安全，係法律對所有保險業者及保險業務員之公法上義務 要求，適用於所有契約類型，應不能認係保險公司私法上 之權利，繼而作為認定是否為勞動契約之依據，即便在勞 務契約關係中約定「保險監理法規遵循條款」，但未約定 違反效果，或約定違法效果為契約終止者，亦無從就此認 定有從屬性，更不得因此將承攬或委任契約扭曲為勞動契 約關係。　 　　⑵原告與訴外人2人之契約關係中，並未具體約定訴外人2人 之工作內容、工作方法、工作時間、工作地點、得否兼職 等，訴外人2人無正常工作日或正常工作時間要求，亦無 每日固定(或最低)工作時數之約定，更未如同勞基法之勞 工有請假時數的問題。原告並未要求訴外人2人須固定出 勤，縱未出勤，也不須請假或受懲處，且原告亦未禁止訴 外人2人在外兼職，訴外人2人可依彈性洽談方式以及自我 衡量決定勞務提供之時間、地點及方式，以達成工作之目 的，顯然得以自由決定勞務給付方式，自主性極高，不具 人格從屬性。 　　⑶關於訴外人2人之報酬，原告非依工作時間所計付，而係按 所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬，且須自行 負擔業務風險，若招攬不成或保戶未繳費，業務員均須承 擔無法取得佣金之風險，亦無底薪可支領，符合司法院釋 字第740號解釋所揭示「自行負擔業務風險」之要件，自 不具經濟從屬性。原告充其量只提供可銷售之保險商品， 訴外人2人須自行主動開發客戶，與勞基法所稱「按件計 酬」工資類型顯然不同，原告與訴外人2人亦不具經濟從 屬性。況且，與訴外人游尚儒及原告間簽訂之業務主任委 任合約書（下稱業務主任合約）相類似之其他業務主管合 約，已經本院106年度訴字第20號判決認為「顯較偏向委 任法律關係，與民法上僱傭法律關係相距較遠」，益見訴 外人2人與原告間應不具任何勞動從屬性。 　　⑷準此，被告辯稱訴外人2人與原告間成立勞動契約關係，所 指各項要素如原告係人身保險業而訴外人2人為原告業務 員、酬金單方制定、訴外人2人係履行與原告間之勞務契 約而對第三人為招保相關服務、訴外人2人須為原告提供 客戶保險後續服務方能獲取工資、負有提供保戶相關服務 之義務、負有訓練及指導義務、使用原告所印宣傳資料及 計劃書、遞交要保書、職務上報告、不得為他公司招保及 競業禁止、使用原告規定之名片、參加原告晨會、遵守原 告頒布之一切規章、接受作業及業績評量、原告有懲處權 、業務員之分工合作及組織層級等，均具有勞動契約從屬 性或其類型特徵，並不可採。 　2.原告主觀上不具故意或過失，且具超法規阻卻違法事由及欠 缺期待可能性 　　⑴訴外人2人與原告間已就雙方之契約關係非屬勞動(僱傭)契 約關係乙節，分別於107年1月29日、102年3月8日在民事 確認勞動契約關係不存在之訴訟事件中成立訴訟上和解， 並已製作和解筆錄(下稱系爭和解契約)，訴外人2人並已 拋棄任何民事上請求權，訴外人游尚儒更於107年間提出 「撤回申訴及請求停止裁罰陳情書」(下稱系爭陳情書)。 又改制前臺閩地區勞工保險局(下稱改制前勞保局)曾以74 年1月22日勞(承)字第008278號函(下稱74年1月22日函)、 83年9月15日八三勞承字第6047255號函(下稱83年9月15日 函)通知原告，保險業務員只要無底薪、依業績多寡支領 報酬或公司亦無要求出勤打卡，即足認欠缺雇傭（勞動） 關係。原告歷來悉依改制前勞保局74年1月22日函、83年9 月15日函意旨與訴外人2人簽訂契約，且亦信賴系爭和解 契約及系爭陳情書，為履行系爭和解契約之義務，進而未 為訴外人2人提繳勞退金，自無違法之故意或過失，原處 分未斟酌原告欠缺故意或過失之主觀歸責要件，違反行政 罰法第7條規定，應予撤銷。 　　⑵原告與訴外人2人既已成立系爭和解契約，原告與訴外人2 人間已非勞動契約關係，則原告未為訴外人2人申報提繳 勞退金，實係依民法第736條、第737條規定和解之行為， 並已得訴外人2人之承諾，應已阻卻違法，原處分違反行 政罰法第11條第1項等規定及得被害人承諾得阻卻違法之 法理，應予撤銷。況訴外人2人每月請求資方提繳勞退金 之權利，依勞退條例第31條、民法第126條規定，已罹於5 年消滅時效，亦已無從向原告請求任何勞退金之提繳。原 處分已逾越原告負擔行政法義務之界限，強令原告提繳勞 退金，顯係要求原告無視系爭和解契約提繳訴外人2人之 勞退金，已違反期待可能性原則，亦應撤銷。 　3.裁罰之要件事實已消滅 　依勞退條例第3條規定可知，勞退條例第18條所稱「雇主」 、「勞工」之定義範圍，應依勞基法第2條判斷，乃以勞務 債權人與債務人間具有勞動契約關係為其前提要件。若欠缺 勞動契約關係，即無勞退條例第18條之適用。又勞動契約本 質上是私法契約，並非公法契約，勞退金之法律關係、提繳 義務亦具私法性質，基於私法自治與契約自由原則，其契約 之成立、類型、內容、屬性，均得由雙方當事人合意決定、 確認或變更之。本件訴外人2人與原告間所締結之系爭和解 契約，意在確認雙方並非勞動契約關係，屬於「認定性之和 解」，應已溯及既往地認定訴外人2人與原告間所成立之契 約關係非勞動契約關係，行政法院及被告應受其拘束。若訴 外人2人自締約時起即不存在勞動契約關係，當然自始無勞 退條例第18條規定之適用。準此，系爭限期改善處分、先前 裁罰處分作成時之構成要件事實，早已不復存在，原處分顯 屬違法，應予撤銷。 (二)系爭限期改善處分並無構成要件效力 1.系爭限期改善處分所定之改善期限為101年7月20日，故系爭 限期改善處分並非課予「無限期」之改善義務，處分中之改 善期係對處分內容所作之表示，非附款「期限」性質，其目 的是對該處分所課予之改善義務，設立明確之存在時點。是 系爭限期改善處分所揭示之改善期限屆至後，該處分已因期 限屆滿或時間經過，發生行政處分「效力了結」(即效力消 滅)之狀態，則系爭限期改善處分既已失其效力，自不生構 成要件效力。又原告於原處分作成之際，客觀上已不可能在 改善期限內履行改善義務，故被告如繼續要求原告履行改善 義務，等同要求原告於101年7月20日內為改善行為，已形同 客觀上不可能履行之義務，並非有效之行政法上義務。 2.行政處分縱發生構成要件效力，其範圍亦僅限於處分之主文 ，不及於處分之事實及理由。系爭限期改善處分縱有構成要 件效力，亦僅限於主旨「原告於101年7月5日前應負擔為游 尚儒、蔡坤緯申報提繳勞工退休金」之義務，然系爭限期改 善處分已因時間經過消滅，自不可能發生構成要件效力。又 原處分作成前之歷次裁罰處分，其規制效力範圍僅限於主文 「罰鍰10萬元」部分，則各該處分之構成要件效力範圍，並 不包括「原告與訴外人2人為勞動契約關係」或「原告至今 依法仍負擔為訴外人2人申報提繳勞工退休金義務」等內容 ，縱使先前歷次裁罰處分於理由項第4點載述「請貴單位仍 依規定迅即填寫『勞工退休金申報提繳表』……」等文字，惟此 段文字並非主文，亦無法發生構成要件效力，更不會發生確 認效力。 3.行政處分發生構成要件效力拘束法院之情形，僅以處分機關 對該處分所涉事務具有「排他專屬性之職權」者為限，有關 民事契約性質與內容之論斷，最終解釋與認定職權歸屬於民 事法院，而非行政機關，故被告以行政處分認定契約屬性， 無從拘束行政法院。又觀之行政程序法第110條第3項規定文 義及立法理由，僅能認為行政處分「效力繼續存在」，而並 未言明「效力拘束範圍」，行政機關所為法規命令、行政規 則及函釋，並不拘束法院，舉重以明輕，行政機關所為行政 處分，當然也不拘束法院，更無法從行政處分效力之存在推 論出「行政處分效力拘束全部國家機關」之結論。 4.況且，依學說及實務見解，如前行政處分之合法性顯有疑義 時，亦不應承認有構成要件效力。系爭限期改善處分無非是 以臺北市政府99年2月2日府授勞二字第09930820500號函(下 稱99年2月2日函)及北市勞工局99年2月12日北市勞二字第09 910535600號函(下稱99年2月12日函)認定原告與訴外人2人 間為有勞動契約關係，但上揭函文僅在揭示勞基法上勞工之 判斷標準，且所提及之保險業務員，並不包括訴外人2人， 而訴外人2人亦係於上揭函文作成後始與原告締結業務代表 承攬合約(下稱業務代表合約)及業務主任合約，系爭限期改 善處分僅以上揭函文作為處分理由，且認定訴外人游尚儒到 職日期亦有錯誤，合法性實有疑義。另臺北市政府99年2月2 日函未以契約之主要給付即主給付義務作為判斷保險業務員 勞務契約屬性之判準，違反司法院釋字第740號解釋意旨， 亦屬違憲函釋，是系爭限期改善處分及後續裁罰處分之合法 性顯有疑義，均不應承認其構成要件效力。 (三)原處分未給予原告陳述意見之機會、未盡職權調查及說理義 務、違反有利不利事項一律注意原則、行政自我拘束原則 1.系爭和解契約與確定判決有同一效力，被告應於判斷原告與 訴外人2人是否具有勞動契約關係時，將系爭和解契約納入 調查證據之範圍，並應受該和解契約之拘束作成處分，而於 調查時更應將訴外人游尚儒於107年間所提出之系爭陳情書 納入考量，被告卻未於每次裁罰前，逐次調查原告與訴外人 2是否仍具契約關係，且未審酌「系爭和解契約」、「系爭 陳情書」、「訴外人2人並無工作時間規範」、「訴外人2人 係按所招攬保險收受之保險費計算報酬」等因素，且未說明 棄置不論之理由，更未於原處分作成前給予原告陳述意見之 機會，即逕以作成原處分，未盡舉證責任，且未審酌訴外人 2人每月請求資方提繳勞退金之權利，依勞退條例第31條、 民法第126條規定，已罹於5年消滅時效，已無從向原告請求 任何勞退金之提繳，即率爾認定原告與訴外人2人間屬於勞 動契約關係，進而以原告未就訴外人2人提繳勞退金為由， 按月連續處罰原告，自已違反行政程序法第9條、第36條、 第43條、第96條第1項第2款、行政罰法第42條等規定。 2.改制前勞保局已以74年1月22日函、83年9月15日函通知原告 ，保險業務員只要無底薪、依業績多寡支領報酬或公司亦無 要求出勤打卡，即應視為承攬關係。又被告亦曾作成95年2 月15日保退一字第09510011020號函(下稱95年2月15日函)稱 保險業務員如出具書面承認雙方非屬勞動契約關係，被告即 不再以連續處罰逼迫原告申報提繳勞退金，確認原告並無法 定義務為該函所列1萬1964名業務員提繳勞退金，已生行政 處分的構成要件效力。再者，被告105年5月13日保納行一字 第10510107010號函(下稱105年5月13日函)及臺北市政府勞 動局(下稱北市勞動局)102年10月18日北市勞動字第1023501 0100號函(下稱102年10月18日函)亦說明如有民事法院判決 、經法院核定之調解書等，以佐證僱傭關係不存在之事實， 即同意無須加入勞工保險，被告無視上開關於僱傭認定之行 政先例拘束及系爭和解契約之存在，原處分之作成牴觸95年 2月15日函之構成要件效力，並已違反行政自我拘束原則。 　　　 (四)原處分違反一事不二罰及行政行為明確性原則 　　連續處罰本質上屬於行政罰，若被告歷次連續處罰就原告所 違反之行政法上義務，均認定是違反系爭限期改善處分所命 之改善義務，即有單一義務違反行為而受多次處罰之情形， 顯然違背一行為不二罰原則；若將連續處罰中，原告所違反 之行政法上義務，界定為「違反前一次處罰作成時點後之申 報提繳義務」，本次裁罰顯然不受系爭限期改善處分效力之 拘束，除改善義務履踐之最後期限不明確，有違行政程序法 第5條所定行政行為明確性原則外，且因此改善義務並無任 何限期改善處分所規制，亦不合於勞退條例第49條「屆期未 改善」始能處罰之要件。蓋勞退條例第49條所採「限期改善 ＋連續處罰」之裁罰規範中，被告針對原告未於101年7月20 日前為訴外人2人提繳勞退金乙事，自101年7月24日起連續 裁罰至今，不論是原處分或各次連續裁罰處分，除系爭限期 改善處分外，被告均未於各次裁罰處分前，以任何處分命原 告應限定於一定期限前踐履改善義務，而僅係不斷連續作成 裁處罰鍰10萬元之處分，並未合致於勞退條例第49條之連續 處罰要件，亦違反一行為不二罰原則。 (五)原處分違反比例原則 　 勞退條例之立法目的係保障勞工於私法契約關係中之勞退金 債權之存在與實現。基於私法自治與契約自由原則，於當事 人就原來之法律關係成立和解時，為認定性和解，具有溯及 既往地發生認定整段契約屬性之效力，行政法院及被告亦不 得為相反之認定。原告與訴外人2人所成立之系爭和解契約 屬認定性和解，應認訴外人2人早已事後拋棄請求原告提繳 勞退金之權利，基於權利義務之相對性，原告自不負擔勞退 金之提繳義務。是於判斷契約性質時，自須一併調查並審認 該和解契約效力，不得僅以民事和解不拘束行政法院一語即 無視和解契約之存在及效力。則基於勞退條例所規定之行政 處分，將因所追求之行政目的自始喪失，欠缺目的正當性。 況訴外人2人每月請求資方提繳勞退金之權利，依勞退條例 第31條、民法第126條規定，已罹於5年消滅時效，亦已無從 向原告請求任何勞退金之提繳。被告若仍繼續要求原告提繳 勞退金，無異使原告迫於已累積上千萬之高額裁罰壓力而履 行「不存在之勞退金提繳義務」，最終只是讓原告另以民事 訴訟向訴外人2人請求不當得利而已，益見原處分實難以達 成保障訴外人2人權益之目的。是原處分所欲追求之行政目 的（確保勞工能獲得對申報提繳勞退金之請求權）已然欠缺 ，原處分已欠缺目的正當性，裁罰手段當然無助於達到勞退 條例第6條、第8條、第16條、第18條、第49條等規定之立法 目的，亦不具適當性，有違比例原則。再者，被告近十年來 為使原告履行替訴外人2人申報提繳勞退金之義務，已連續 裁罰高達1320萬元之罰鍰，高於原告所須為訴外人2人申報 提繳之勞退金僅8萬9354元近148倍；縱以單一處分觀察，原 處分裁罰10萬元，亦高於訴外人2人申報提繳之勞退金金額 ，顯然已失均衡，益見原處分有違比例原則。 (六)原處分已罹於裁處權時效 　 依勞退條例第49條及實務見解可知，限期改善處分後續之連 續處罰，其裁處權時效應自限期改善處分所命改善期限終了 時起算，逾3年即不得再加以裁罰。又違反行政法上不作為 義務之違法行為，裁處權時效應自作為義務消滅時起算，故 依勞退條例第18條規定，雇主既應於勞工離職之日起7日內 ，辦理停止提繳手續，可見雇主為勞工辦理提繳勞退金之義 務應於勞工離職之日起7日內即已消滅，是裁處權時效自應 從「勞工離職之日起7日內」起算。本件訴外人2人已分別於 100年7月31日、105年1月16日與原告終止合約，原告違反行 政法上義務之行為亦應自訴外人2人離職後7日終了，而原處 分係於112年5月30日作成，均已超過3年裁處權時效，自有 違誤。　 (七)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告答辯則以： (一)原告與訴外人2人間為勞動契約關係 　1.有關勞動契約之判斷，依最高行政法院108年度上字第954號 判決意旨，保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬 勞務契約，是否為勞動契約，應視勞務債務人(保險業務員) 得否自由決定勞務給付方式(包含工作時間)並自行負擔業務 風險為斷，故保險業務員勞動契約之認定，應依勞務債務人 與勞務債權人間從屬性高低為判斷。 　2.依原告公司登記資料顯示，原告係以「人身保險業」為主要 營業活動，訴外人2人係受原告僱用從事保險業務招攬工作 ，足見訴外人2人係為原告經濟利益為活動，具經濟上從屬 性。雖訴外人2人招攬保險之收入視其招攬件數而定，惟此 如同勞基法第2條第3款之「按件計酬」之勞務對價，訴外人 2人仍是從事勞動契約約定之工作。又觀之訴外人2人與原告 間所簽訂之承業務代表合約書及附屬約定事項內容，訴外人 2人對於薪資幾無決定權限及議價空間，必須單方聽從原告 變更之薪資條件內容，且須依原告指示方式提供勞務及製作 職務上報告，亦須遵守原告頒布一切規章及接受原告評量， 就評量標準更無商議權限，顯然具有人格上從屬性。另依原 告所訂「通訊處施行辦法」，原告所屬保險業務員相關辦公 設備、所需日常行政費用、聯誼、訓練費用，均由原告購置 與支付，並由內勤人員負責行政雜務，並受原告通訊處經理 指揮監督，可使用之辦公設備、辦公室坪數、行政助理，亦 是依原告所訂標準配置，可見原告與所屬保險業務員間具有 組織上從屬性。綜上，訴外人2人與原告間具強烈從屬性， 並聽從原告指示為原告之營業目的從事招攬保險業務，已納 入原告組織體系，自屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約關 係。 　3.此外，觀之業務代表合約書第1條第2項、該合約書之附屬約 定事項第3條第1項、第9條、第11條、第15條第5項、原告訂 定之業務人員履約作業評量標準、該合約之評量標準等規定 及原告官網之組織層級架構均顯示，原告對訴外人2人之管 理監督，實質上多項均非保險業務員管理規則所載內容，亦 早已逾越保險業務員管理規則之範疇。臺北市政府及北市勞 工局前已經認定原告與所屬業務員間為勞動契約關係，訴外 人2人均為原告所屬業務員，而原告在制度上將業務員區分 為不同層級，各層級業務員合約書均為制式內容，遵守之規 定亦相同，在此情形下，被告認原告與訴外人2人間為勞動 契約關係而應申報提繳勞退金，應合於一般論理及經驗法則 ，益見原告與訴外人2人間確屬勞基法第2條第6款規定之勞 動契約關係。 (二)系爭限期改善處分已生構成要件效力，且原處分合於比例原 則、具期待可能性，亦未逾裁處權時效 　1.被告前已依勞退條例第18條規定，以系爭限期改善處分通知 原告應於101年7月20日前為訴外人2人申報提繳勞退金，惟 原告逾期仍未申報提繳，亦未對系爭限期改善處分提起行政 爭訟，在系爭限期改善處分未經撤銷前，應認具構成要件效 力，後行政處分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基 礎，且後行政處分之受訴行政法院，並不能審查前行政處分 之合法性，更不容原告於本件訴訟中再爭執此勞動契約關係 及遵期改善作為義務之存在。是以，原告主張其與訴外人2 人間非屬勞動契約關係，被告對其裁處不合法，均無理由。 　2.被告早於101年7月5日即已作成系爭限期改善處分，但原告 迄至原處分作成時即112年間，仍未為訴外人2人申報提繳勞 退金，違反行政作為義務之可歸責程度甚鉅，且原告前已遭 130次裁罰（本件為第131次），第1次至第67次裁罰原告均 未提起行政救濟而告確定，就同屬原告其他業務員之契約定 性，亦已經多次行政訴訟確認應為勞動契約最高行政法院更 在多則判決中肯認原告應為所屬業務員辦理到職申報提繳勞 退金，原告卻仍拒絕履行申報義務，更可見其應受責難程度 非輕。參酌原告資本額高達1500億元，企業規模龐大，非屬 小型公司，經依行政罰法第18條第1項規定，綜合審酌原告 之可歸責程度與企業規模等因素，被告以原處分裁處原告10 萬元，非屬對原告權益損害過重之處分，且具必要性。又勞 退條例第49條既明定應按月處罰至改正為止，立法理由並指 出本條係規範對於雇主違反應限期辦理提繳手續之處罰，顯 見立法者在制定本條規定時，已考量「按月處罰至改正為止 」之手段，係有助於督促雇主依法為所涉勞工履行列表申報 義務目的之達成，而具適當性，是原處分並未違反比例原則 。 　3.原告既與訴外人2人為勞動契約關係，且不得藉由事後和解 之方式變更取代締約時之意思，原告即負有主動申報提繳之 義務，依原告之公司規模及資力，更不會使原告陷於客觀上 特別艱難之處境，亦不生令原告陷入法律上遭究責、義務衝 突或法律上不利益地位之窘境，故被告命原告為訴外人2人 辦理到職申報提繳勞工退休金手續，有期待可能性。又原告 迄未申報提繳訴外人2人在職期間之勞工退休金，其行為義 務即尚未消滅，難謂原處分逾裁處權時效，既係具期待可能 性且未逾裁處權時效，應屬合法。至於原告雖援引本院111 年度訴字第91號判決以佐證原處分不具期待可能性之主張， 但該案乃涉及勞基法第59條職業災害補償請求權，與本件基 礎事實不同，尚難比附援引。　　 (三)原告所為已該當處罰構成要件，且不得以其已與訴外人2人 民事和解為由指摘原處分違法 　1.被告係以原告違反勞退條例第18條規定，未為所屬勞工辦理 開始或停止提繳之手續，經通知限期改善而未改善，依同條 例第49條規定裁罰，故本件主要應係涉及原告所屬業務員是 否為勞工、契約關係是否屬勞動契約之爭議，只要勞工確有 實際到職，原告為辦理申報提繳手續，即該當裁罰構成要件 。如原告已辦理列表申報自到職日起之提繳手續，但申報月 提繳工資不實，此則係另外涉及違反勞退條例第15條第3項 規定及被告能否竟為更正或調整月提繳工資等問題，與本案 無關。又勞退條例、勞工保險條例等規定均採雇主申報制度 ，於雇主未履行勞退條例第18條，經令限期改善而未改善情 形，被告僅能依勞退條例第49條規定為裁罰，尚不得由被告 代為辦理及繕具繳款單逕命原告繳納。 　2.勞退條例第6條第2項禁止雇主另訂勞退金制度取代其提繳義 務，可見提繳勞退金為雇主法定義務，如有其他約定違反此 強行規定，應屬無效。最高行政法院112年度上字第48號判 決更已指明，訴外人2人與原告之民事和解筆錄，並不拘束 原告身為雇主所應負為勞工申報提繳勞退金之行政法上義務 ，難以排除勞退條例之適用。又行政法院與民事法院各自有 審判權限，故關於事實之認定亦得各本其調查所得之訴訟資 料，分別作不同之認定，不受民事和解結果之拘束。原告應 為訴外人2人提繳勞退金，所涉及者非僅勞工個人，而係攸 關國家整體勞工政策及國家退休金制度之穩定與健全發展。 勞退條例第6條明揭雇主為勞工提繳勞退金乃法定義務，自 不容原告以民事和解，排除勞退條例之適用。遑論原告是要 求所屬業務員無條件放棄勞退金權利，更為法所不許。故原 告稱其已與訴外人2人達成民事上和解，行政法院即應撤銷 原處分之主張，並不可採。　 (四)聲明：原告之訴駁回。　　 四、本件前提事實及爭點 　　如事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有原告公司基 本資料(見本院卷一第31至34頁)、訴外人2人業務代表承攬 合約書、業務主任承攬合約書(見本院卷一第83至113頁)、 臺北市政府99年2月2日函(見原處分卷一第159頁)、北市勞 工局99年2月12日函(見原處分卷一第163頁)、系爭限期改善 處分(見原處分卷一第1至2頁)、第一次裁罰處分(見原處分 卷一第3至4頁)、原處分及訴願決定書影本各1份(見本院卷 一第51至52頁、第53至65頁)在卷可佐，堪信為真實。又兩 造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為： (一)原告與訴外人2人間之契約關係，是否屬勞動契約？ (二)被告作成原處分，是否適法有據？　　 五、本院之判斷： (一)本件應適用之法令及法理說明 1.按勞退條例第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為 勞動部；在直轄市為直轄市政府；……。」第5條規定：「勞 工退休金之收支、保管、滯納金之加徵及罰鍰處分等業務， 由中央主管機關委任勞動部勞工保險局辦理之。」行政程序 法第15條規定：「(第1項)行政機關得依法規將其權限之一 部分，委任所屬下級機關執行之。(第3項)前二項情形，應 將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新 聞紙。」查改制前行政院勞工委員會已以94年5月4日勞動4 字第0940014490號公告：「依據：勞工退休金條例第五條、 ……公告事項：勞工退休金條例第六章罰責部分……第四十九條 ……有關滯納金之加徵、罰鍰處分及移送行政執行等業務，委 任勞工保險局以該局名義辦理之。（見原處分卷二第153頁 ）」是被告自有依勞退條例第49條規定，作成原處分之權限 ，合先敘明。 2.次按，國家為改良勞工之生活，增進其生產技能，應制定保 護勞工之法律，實施保護勞工之政策，憲法第153條第1項定 有明文，勞退條例即係國家為實現此一基本國策所制定之法 律。勞退條例第1條規定：「為增進勞工退休生活保障，加 強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。勞工退 休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法 律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業 單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞基法第二條 規定。」6條規定：「(第1項)雇主應為適用本條例之勞工， 按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶 。(第2項)除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之 勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。」第7 條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法 之下列人員，……：一、本國籍勞工。」第9條第1項、第3項 第1款規定：「(第1項)雇主應自本條例公布後至施行前一日 之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休 金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本 條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。……(第3 項)雇主應為適用本條例之退休金制度之勞工，依下列規定 向勞保局辦理提繳手續：一、依第一項規定選擇適用者，應 於本條例施行後十五日內申報。……」第16條規定：「勞工退 休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。但選擇自本條例 施行之日起適用本條例之退休金制度者，其提繳自選擇適用 本條例之退休金制度之日起至離職當日止。」第18條規定： 「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起七日內，列 表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」第49條規定： 「雇主違反……第十八條……規定，未辦理申報提繳、停繳手續 、置備名冊或保存文件，經限期改善，屆期未改善者，處新 臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止。 」第53條之1規定：「雇主違反本條例，經主管機關或勞保 局處以罰鍰或加徵滯納金者，應公布其事業單位或事業主之 名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額；受委 託運用勞工退休基金之機構經依第四十五條規定處以罰鍰者 ，亦同。」準此，雇主應為適用勞退條例之勞工，自其到職 之日起按月提繳勞退金，其目的乃係對於勞工退休後之生存 安養予以保障，故如雇主未依規定辦理申報提繳手續，經主 管機關限期改善，而屆期未改善者，主管機關即得裁處罰鍰 及公布事業單位名稱、負責人姓名等資訊。又為督促雇主依 期改善，如處分書送達後，雇主仍未遵期完成改善，主管機 關得按月連續處罰(最高行政法院108年4月份第2次庭長法官 聯席會議決議意旨參照)。至勞退條例第7條第2項第2款所規 定之「自營作業者」及「不適用勞動基準法之勞工」則屬自 願依該條例提繳，並不具強制性。從而，本件原告應否負勞 退條例所定提繳勞退金之行政法上義務，即以訴外人2人是 否為該條例所稱「勞工」為斷。 3.司法院釋字第740號解釋文闡述：「保險業務員與其所屬保 險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2 條第6款(按：指修正前)所稱勞動契約，應視勞務債務人(保 險業務員)得否自由決定勞務給付之方式(包含工作時間)， 並自行負擔業務風險(例如按所招攬之保險收受之保險費為 基礎計算其報酬)以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為 認定依據。」解釋理由書以：「勞動契約之主要給付，在於 勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約 ，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實 客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性(或 稱人格從屬性)有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督 關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一(按 ：指修正前勞基法第2條第6款規定所稱勞動契約)」、「關 於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之 勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自 由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約 類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整 體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務 債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得 否自由決定勞務給付之方式(包含工作時間)，並自行負擔業 務風險(例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報 酬)以為斷」、「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保 險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如 保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間 得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求 ，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性 程度不高，尚難認屬系爭規定一所稱勞動契約」等理由，可 見以有償方式提供勞務之契約是否為勞基法上所稱勞動契約 ，仍應就個案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務 人與勞務債權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之 高低，大法官則舉「與人的從屬性(或稱人格從屬性)有關勞 務給付時間、地點或專業之指揮監督關係」及「是否負擔業 務風險」為例，故從屬性之認定，仍應整體觀察勞務給付過 程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人(保險業務員)得否自 由決定勞務給付之方式(包含工作時間)」、「自行負擔業務 風險(例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬) 」2項指標。至於保險業務員如得自由決定工作時間、勞務 活動且無底薪及一定業績之要求等面向，只是可以憑此等因 素認為「從屬性程度不高」，而難認屬於勞動契約，非謂保 險招攬勞務契約性質之判斷，只能由前述因素認定，或只要 保險業務員得自由決定工作時間、勞務活動且無底薪及一定 業績之要求，無待探求勞務給付過程之其他特徵，即一律認 為不是勞動契約。可見司法院釋字第740號解釋認為保險業 務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為 勞動契約，必須視個案事實及整體契約而定，並未推翻行政 法院歷年來就保險業務員從事保險招攬業務而訂立之勞務契 約性質認定為勞動契約之見解。 4.司法院釋字740號解釋理由書雖謂：「保險業務員管理規則 係依保險法第177條規定訂定，目的在於強化對保險業務員 從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬 業務員之勞務給付型態應為僱傭關係……。該規則既係保險法 主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命 令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞 務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為 保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依 據」等語，然此僅係重申保險業務員與其所屬保險公司所簽 訂之保險招攬勞務契約是否為勞動契約，必須視個案事實及 整體契約而定之旨。蓋性質為公法管制規範之保險業務員管 理規則，固不得直接作為保險業務員與其所屬保險公司間是 否構成勞動契約之認定依據，但如保險公司為執行保險業務 員管理規則所課予的公法上義務，而將相關規範納入契約( 包含工作規則)，或在契約中更進一步為詳細約定，則保險 業務員是否具有從屬性之判斷，自不能排除該契約約定之檢 視。換言之，公法上之管制規範既已轉化為保險業務員及保 險公司間契約上權利義務規範，該契約內容仍應列為勞動從 屬性的判斷因素之一，而就個案事實、整體契約內容及勞務 給付之實際運作綜合判斷之。 5.108年5月15日修正公布之勞基法第2條第6款規定：「本法用 詞，定義如下：……。六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有 從屬性之契約。」即較修正前規定增列「而具有從屬性」等 文字，已明文指出勞動契約之特徵在其從屬性。參以勞退條 例施行細則第4條之2規定，自營作業者，則指「自己經營或 合夥經營事業」或「獨立從事勞動或技藝工作」，並獲致報 酬，且未僱用有酬人員幫同工作者，屬自行承擔業務風險之 人，是具有從屬性特徵之勞務提供者，應定性為勞工。至民 法規定之承攬契約，乃承攬人有為定作人完成約定工作之給 付義務，且其報酬請求權，以完成契約約定之一定結果為前 提(民法第490條第1項參照)，乃是獨立完成一定之工作，不 受定作人之指揮監督，與勞動契約關係係立基於從屬性，勞 工應受雇主指揮監督之情，有所不同；且勞動契約與承攬契 約固均有指示權存在，然前者指示權之特徵，在於決定「勞 務給付之具體詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非 自始確定；而承攬契約之指示權僅得於契約所定之「一定之 工作」範圍內，具體化已約定之勞務給付內容。雇主對於勞 工之指揮監督，乃是人格上從屬性之核心，勞務債務人是否 必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，係屬勞動契約之類 型必要特徵。勞務提供內容，有時會兼具從屬性與獨立性， 此時應自整體勞務供給關係具有重要性(如主給付義務)之部 分加以觀察，基於保護勞工之立場，只要當事人的法律關係 中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨 立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係，而不應解為勞動 保護甚少之自營工作者或承攬人(最高行政法院108年度上字 第954號判決意旨參照)。 　6.所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定 或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行 為(行政程序法第92條第1項規定參照)。又限期改善或補辦 手續，在性質上並非對於行為人所為之制裁，而係主管機關 為防止危害繼續或擴大，命處分相對人除去違法狀態，係課 予處分相對人一定之作為義務，本質上為單純之負擔處分( 最高行政法院104年度判字第121號判決意旨參照)。另行政 處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤 銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在(行政程 序法第110條第3項參照)。而一有效之行政處分，原處分機 關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，均應 尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，此即所謂「行政處 分之構成要件效力」。因而有效行政處分(前行政處分)之存 在及內容，成為作成他行政處分(後行政處分)之前提要件時 ，前行政處分作成後，後行政處分應以前行政處分為其構成 要件作為決定之基礎，後行政處分成為行政訴訟之訴訟對象 時，由於前行政處分並非訴訟對象，後行政處分之受訴行政 法院，並不能審查前行政處分之合法性，前行政處分之合法 性應由以前行政處分為程序對象或訴訟對象之訴願機關或行 政法院審查之(最高行政法院100年度判字第1118號判決、10 7年度判字第712號判決、109年度判字第374號判決、110年 度上字第100號判決意旨參照)。 (二)原告與訴外人2人間之契約關係屬勞動契約 　1.查原告公司之職稱層級制度，分別為新進業務人員(業務代 表)、業務主任、業務襄理、區經理、通訊處經理、總監。 等情，有原告公司網頁列印資料1份在卷可憑(見原處分卷一 第354頁)。又觀之原告與訴外人游尚儒訂立之業務代表合約 (見本院卷一第83至94頁)、業務主任合約(見本院卷一第95 至99頁)，以及原告與訴外人蔡坤緯所締結之業務代表合約( 見本院卷一第101至112頁)，訴外人游尚儒自99年4月1日起 為原告所屬保險業務員，及自99年9月6日起併為原告所屬業 務主任，訴外人蔡坤緯則自98年2月13日起為原告所屬保險 業務員。而依訴外人游尚儒業務主任合約第7條第1款規定： 「本合約之簽訂取代公司與業務主任間先前所簽署之各項業 務合約書，但先前所簽之業務代表合約不在此限，應為繼續 有效至其期間屆滿為止。」，可見業務主任雖為原告之業務 主管，但同時具有業務代表之身分，故業務代表合約仍為原 告所屬各層級職稱業務員之基礎契約內容，縱訴外人游尚儒 有職級調整，仍為原告所屬保險業務員，對其勞務契約之定 性判斷，不生影響。從而，各該保險業務員合約是否具有勞 動契約性質，得否適用勞基法、勞退條例，自應合併予以觀 察，不得切割予以分別適用。另上揭合約名稱雖有「承攬」 、「委任」等文字，惟契約之性質究為僱傭、委任或承攬， 應依契約之實質內容為斷，不得以契約名稱逕予認定。 　2.就訴外人2人與原告間報酬給付方式及職級調整而言： 　⑴依訴外人2人業務代表合約第1條、第2條及附件業務津貼及 獎金表之內容以觀(見本院卷一第83頁、第89至94頁)，訴 外人2人乃係以保險招攬服務為彼等主要業務內容，於成 功招攬保險、交付客戶所簽署之要保書及首期保費、獲得 原告同意承保並送交保險單給要保人簽收後，原告即以實 付保險費之數額為基礎，計付一定比例佣金(即第一保單 年度業務津貼)；對經保險業務員招攬保險而與原告訂立 保險契約之第三人(下稱業務代表服務對象)提供其所要求 之與保險契約有關之各項服務，保險業務員並得領取第二 保單年度以後之服務津貼及續保年度之服務津貼(即續年 度服務津貼)；倘第一保單年度業務津貼達一定額度，即 發給依該額度一定比率之年終業績獎金。復觀之訴外人游 尚儒業務主任合約所附津貼及獎金表所載(見本院卷一第9 7至98頁)，業務主任及其轄屬業務代表每月所招攬並承保 之第一保單年度業務津貼之總額達一定金額給付業務主任 單位津貼、業績獎金(含每月業績獎金及超額業績獎金)， 引薦新進業務代表於其屬下作業給付增員獎金，轄屬業務 代表升級為業務主任於一定條件下核發升級津貼。 　⑵參以訴外人2人業務代表合約中附屬約定事項第22條第2款 及附表評量標準等內容(見本院卷一第85至94頁)，若保險 業務代表在簽訂合約後第1年內連續90日，或簽約後第2年 起連續90日，未能為原告招攬加權首年度保費(AFYP)達一 定金額之保單、新契約保件達一定件數者，原告得隨時終 止合約。而訴外人游尚儒業務主任合約第4條第3項及附表 評量標準等內容（見本院卷一95頁、第99頁），亦有約定 業務主任應依其級別達到業績評量標準之要求，若在一定 期間內，直轄單位之第一保單年度業務津貼(FYC)未達一 定金額，將直接終止業務主任B之業務主任合約；而業務 主任A會先調整為業務主任B，經職務調整後，如仍未達評 量條件，則終止業務主任合約。 　⑶依訴外人游尚儒業務主任合約第2條規定(見本院卷一第95 頁)，業務主任負有為原告引薦或招募保險業務員，以促 使其與原告簽訂業務代表合約書，並對業務代表提供保險 招攬技術之訓練與指導(第1款)；輔導及指導其直接轄屬 業務主管，以及原告委請輔導或指導之其他業務主管(第2 款)；轄屬業務主管與原告間合約關係終止時，對該轄屬 業務主管之下之業務主管及其指導之業務代表應接續輔導 及提供訓練與指導(第3款)；對自己或其轄屬業務代表所 招攬，而經原告同意承保之保單持有人提供服務，並對原 告委請處理之其他保單持有人提供相同之服務(第4款)； 轄屬業務代表或業務主管與原告終止合約關係時，對其等 所招攬或經辦之保單之持有人持續提供服務(第5款前段) 。 　⑷綜上可知，訴外人2人於原告任職期間之職級升、降及報酬 (獎金或津貼)多寡，招攬保險之業績乃是最重要之因素， 一旦達成業績標準，低職級業務員得以晉升至上一職級業 務員(主管)；反之，若未達業績標準，則將遭到原告調整 或終止該職級合約；且業務主管對於所轄業務代表、業務 主管或所轄業務主管轄下之業務代表，負有訓練、指導、 輔導等義務，以增進招攬保險之知能及招攬技術，俾對整 體業績有所助益；而業務主管之報酬，亦與其所轄業務代 表、業務主管或所轄業務主管轄下之業務代表之招攬業績 產生連動關係，原告乃係透過提供不特定數額(計支標準 雖然固定，但金額會隨著招攬業績多寡而有所不同)，甚 至可達高額津貼或獎金之方式，加諸彼等指導、訓練、輔 導低職級業務員等義務，並以調整職級、終止合約之手段 ，強調實際招攬之業績效率，驅使業務員必須致力爭取招 攬業績，配合團體績效，獲取報酬及續任業務員職務，實 現原告追求利潤最大化之目的，足見訴外人2人任職期間 乃係為原告之經營目的而招攬保險，彼等工作內容係屬為 雇主勞動，具有從屬性。 　3.就雇主之指揮監督而言： 　⑴依訴外人2人業務代表合約第1條及附屬約定事項第1條、第 3條、第11條、第15條、第22條等規定(見本院卷一第83至 87頁、第101至105頁)，保險業務員於從事保險招攬服務 時，應依原告指示完成培訓(附屬約定事項第1條)，且業 務員辦理招攬服務之內容尚包括「其他經原告委託提供之 相關服務」(合約第1條第1款第6目)；保險業務員雖有權 收取客戶遞交之要保書並應及時轉交原告，然保險業務員 應遵守原告就此類事項所頒布之「任何規章」(附屬約定 事項第3條第1款)；為確保保險業務員辦理完成之招攬服 務之品質，原告得要求保險業務員提出「相關」之保險招 攬服務報告(附屬約定事項第11條)，且保險業務員名片格 式及其印製須符合原告之統一規定，保險業務員不得擅自 印製或使用不符合原告格式之名片(附屬約定事項第15條 第1項第5款)，保險業務員如違反前述合約或附屬約定事 項之約定，原告並得隨時終止合約(附屬約定事項第22條 第6款)，可見訴外人2人於任職期間從事保險招攬服務時 ，有表彰為原告從事保險招攬業務之外觀，且彼等勞務給 付之具體詳細內容，並非自始確定，於勞務提供過程中， 尚可能經由原告頒布規章或其他指示方得進一步具體確定 ；另於勞務給付過程中，包括名片印製、提出招攬服務報 告等，尚須受原告規範，具有雇主指示權之特徵。再就主 管職部分，依訴外人游尚儒業務主任合約第2條之規定， 業務主任為原告處理之事務項目，除了前揭所指第1款至5 款之事務外，於第7款另訂有「其他經公司委任處理之事 項」，屬空白指令，非於勞務提供契約合意之初即予特定 ，若有違反原告指令，原告得隨時終止合約，則無論是業 務代表或主管職級，均要求服從雇主指示，是原告對於訴 外人2人任職期間勞務提供過程之指揮監督，至為灼然， 其具有從屬性，應屬無疑。 　⑵原告雖謂倘以保險監理規範要求保險業務員招攬行為等事 項認定為勞動契約關係，無異扭曲承攬或委任契約云云。 然金管會訂定之保險業務員管理規則，係因保險業務員招 攬保險亂象叢生，侵害保戶權益，引發許多保險消費糾紛 ，故為保戶權益，遂以高度行政管制及監理手段，就保險 業務員招攬業務之行為加以規範，以提升保險業務員專業 水平，強化保險公司企業責任，並歷經多次修正，於現行 業務員管理規則就保險業務員之取得要件及登錄、教育訓 練、招攬行為、獎懲事項予以規範，並經雇主實踐結果， 亦會有維護雇主企業形象、提升保險業務員忠誠義務之情 形。再者，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理之要求 ，同時在勞務給付關係中，透過明文化之契約條款、工作 規則，或事實上具體指令、懲戒及制裁權限之強度與密度 ，實際亦會提高保險業務員之從屬性，故雇主為遵守保險 業務員管理規則，訂定之契約內容、工作規則及實際指揮 監督之結果，既已將相關規範納入契約(包含工作規則)， 或在契約中更進一步為詳細約定，仍可能因此定性為勞動 契約，影響勞務給付之認定。復觀諸105年4月6日修正之 保險業務員管理規則第16條第1項係規定：「業務員從事 保險招攬所用之文宣、廣告、簡介、商品說明書及建議書 等文書，應標明所屬公司之名稱，所屬公司為代理人、經 紀人或銀行者並應標明往來保險業名稱，並不得假借其他 名義、方式為保險之招攬」(類似內容於98年5月27日修正 時即存在)，僅係要求保險業務員使用之文件要標明所屬 公司而已，但原告尚進一步於訴外人2人之業務代表合約 附屬約定事項中約定「名片」之印製與其格式要求(見本 院卷一第86頁、第104頁)，可認訴外人2人亦有為雇主即 原告從事保險招攬業務之從屬性特徵。況除業務員管理規 則之框架性規範外，原告更要求訴外人2人遵行公司頒布 之任何規章，使原告對其等招攬保險行為之指令內容更加 廣泛，已難謂無從屬性。 　⑶關於工作地點與時間之限制，原告98年6月18日發布之通訊 處施行辦法第9條明定(見原處分卷一第319頁)：「通訊處 每週須舉辦週會，每月舉辦主管會報一次，由通訊處經理 主持，並將會中所討論之各事項彙整後送分公司參考。」 而證人游尚儒於本院109年度訴字第425號勞退條例事件中 亦到庭證述：我在原告擔任業務員時，週會固定要去，週 會是公司要布達一些事情，週會有些是8點半到9點，時間 不一定，不去是不會被懲處，但是會被主管說你這樣不來 ，會影響辦公室一些行政相關費用的申請，而我上下班雖 不用打卡，但參加早會要簽名等語(見原處分卷一第299至 300頁)。可見原告轄下各通訊處均應辦理週會或晨會，目 的在藉此布達原告政策及檢討、策進業務發展，且各通訊 處亦須將週會所討論之事項陳報給原告分公司知悉，而訴 外人游尚儒更證稱週會參加者仍須簽到，留有出勤紀錄， 且主管亦明示未參加者將影響辦公室事務運作。又招攬保 險之業績攸關個人報酬收入數額，亦影響職級之升、降或 調整，甚至決定能否持續在原告擔任保險業務員，業如前 述，此與承攬關係中，承攬人之工作給付係屬於獨立，無 須配合定作人辦理此類增進團體績效之會議，亦無須將此 類增進團體績效會議之結論陳報給定作人，顯然不同。 　⑷關於考核、訓練與懲罰，依訴外人2人業務代表合約中附屬 約定事項(見本院卷一第85至87頁、第103至105頁)，第1 條規定業務代表必須依原告指示完成培訓，否則不得辦理 保險業務招攬及服務；第11條規定原告得要求業務代表提 出相關之保險招攬服務報告；第22條規定如不符合附表評 量標準所示之業績要求，原告得終止合約；又訴外人游尚 儒業務主任合約第4條第1項則規定(見本院卷一第95頁)， 業務主任不得有損害原告利益、破壞原告信譽之情事。是 原告對訴外人2人任職期間之考核及訓練，結合前開對業 績之要求、空泛之指令權限，再搭配以隨時得終止契約之 契約約款，均足認係具有從屬性之勞務給付。復依原告前 開所指示培訓及評量等教育訓練及考核內容，實已將保險 業務員管理規則具體化並納入與業務員間之勞務給付契約 條款，成為工作規則，並形成勞動契約之權利義務內容， 依前述說明，自可作為認定為勞動契約之依據。又保險業 務員管理規則第19條明文條列各項違規情事，要求業務員 所屬公司應按其情節輕重，予以3個月以上1年以下停止招 攬行為或撤銷其業務員登錄之處分，而金管會尚訂有「業 務員所屬公司依保險業務員管理規則第19條第1項懲處登 錄之參考標準暨保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表 」，中華民國人壽保險商業同業公會(下稱壽險公會)於99 年4月7日訂定(嗣經3次修正)「業務員所屬公司依保險業 務員管理規則第19條第1項懲處登錄之參考標準」，原告亦 訂定「南山人壽保險股份有限公司業務人員履約作業評量 標準」(見原處分卷一第167至174頁，下稱系爭評量標準) 及「業務人員管理規定」(見原處分卷一第85至86頁)，分 別就保險業務員之各種違規行為態樣規定相應之處理方式 ，可見原告確實對所屬業務人員之招攬行為加以管理，並 按其違規行為情節輕重予以停止招攬行為，甚可撤銷其保 險業務員登錄。觀之系爭評量標準第5點規定：「本標準 自98年8月1日起生效適用，且公司得隨時依相關法令修正 或視實際需要，適時修訂本標準，以求適法並適時提昇業 務人員履約作業品質。」及原告業務人員管理規定第21點 亦規定：「本公司得視實際情形修正本管理規定。」足見 原告保有單方修訂規則之權利，就前開懲處參考標準所訂 態樣外之行為，行使其監督、考核、管理及懲罰權。從而 ，原告對訴外人2人任職期間在考核、訓練、懲罰方面之 指揮監督，均不止侷限保險業務員管理規則明列之事項， 透過契約條款、工作規則，實際上提高訴外人2人之從屬 性。 　⑸原告雖主張訴外人2人與原告間之契約關係，欠缺「工作時 間、地點受雇主監督管理」、「報酬依工作時間計算」等 勞動契約之主給付義務，故非屬勞動契約關係云云。然保 險業務員具有自行決定工作時間與地點、報酬給付方式不 包括底薪，而且無業績要求(自行負擔業務風險)之特徵， 就此部分固具有獨立性。惟於所爭執之勞務供給關係中， 如同時存在從屬性與獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀 察後，如從屬性特徵對於整體契約關係勞務供給關係具有 重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其 整體歸屬勞動契約之屬性判斷。雇主對於工作時間、地點 之監督管理或報酬計算方式，固可為從屬性判斷之參考要 素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準，已如前述。再者 ，隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多 樣，欠缺工作時間、地點拘束性之職務，並非保險業務員 職務所獨有之特徵，其他外勤工作者，亦因其職務性質而 無固定之工作地點；保險商品種類繁多，相關產品資訊復 具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保 險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任 並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因 拜訪客戶必須配合客戶時間，保險業務員從事保險招攬工 作之工作時間、地點自會有相當彈性，此為保險招攬工作 之性質始然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標準。此 外，勞基法第2條第3款規定，因勞動關係所獲致之工資， 包括依計時、計日、計月、計件等方式計算勞工因工作所 獲得之報酬，上揭規定既將按件計酬制納為勞動關係之一 種，可見是否得自由決定工作時間、地點、報酬是否係依 工作時間計算，並非是否成立勞動契約的唯一考量因素， 自不能僅因訴外人2人得自由決定工作時間、地點及按所 招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬，即認定彼等 與原告間非屬勞動契約。是原告與訴外人2人所約定之工 作時間、地點及報酬計算方式，實無從據為雙方間不具有 勞動契約關係之事由，原告此部分主張，並非可採。 　4.綜上各節勾稽以觀，原告與訴外人2人間之契約關係，應具 有從屬性，當屬勞動契約無誤。 (三)原告所為確已該當按月處罰要件，被告得予以裁罰 　1.如前所述，原告經營人身保險業，訴外人2人為其保險業務 員，且兩造間所成立之契約為勞動契約，有勞退條例之適用 。又被告前已以系爭限期改善處分命原告於101年7月20日前 ，依勞退條例第18條規定為訴外人2人申報提繳自到職日起 之勞退金，逾期如未辦理，將依同條例第49條規定予以處罰 ，惟因原告屆期仍未改善，被告乃作成第一次裁罰處分等情 ，有系爭限期改善處分及第一次裁罰處分各1份在卷可憑(見 原處分卷一第1至2頁、第3至4頁)，且原告係在第68次裁罰 才開始提起行政救濟等情，亦經被告陳述明確（見本院卷五 第203頁），而原告對於系爭限期改善處分並未提起行政救 濟，系爭限期改善處分已經確定而生存續力等情，亦為本院 辦理原告因未替訴外人2人申報提繳自到職日起之勞退金而 遭被告按月處罰所生勞退條例事件職務上已知之事實(本院1 09年度訴字第425號判決、111年度訴字第401號判決可參)， 可見被告前已因未替訴外人2人申報提繳自到職日起之勞退 金，而有違反勞退條例第18條規定情事，且已經被告以系爭 限期改善處分課予原告於一定期限內為訴外人2人申報提繳 自到職日起勞退金之行政法上作為義務，然原告屆期後迄今 仍未改善，故經被告以第一次裁罰處分予以裁罰。另原告亦 自承其迄今仍未替訴外人2人申報提繳自到職日起勞工退休 金，是被告客觀上自已該當勞退條例第49條所定按月處罰之 構成要件。此外，原告自52年間起設立迄今，經營時間長久 ，為大型保險業，且於全國各地設有分公司，資本額達1500 億元，有經濟部商工登記公示資料查詢服務可參(見本院卷 一第31至34頁)，原告應具有營運上及勞工管理之專業，其 為適用勞基法之行業，自應遵守勞基法所生之勞動權益相關 規定，其於被告作成原處分前，更已經被告按月裁罰達130 次。衡情原告就其遲未替訴外人2人申報提繳自到職日起勞 退金，已違反勞退條例第18條規定及未盡系爭限期改善處分 所課予之改善義務將遭按月裁罰，當知之甚詳。其在經被告 多次裁罰後，仍盡擇對自己有利之歧異見解，始終無視前述 相關規定及勞工權益，再為本件違法行為，已足以彰顯其具 有主觀之故意。綜上，原告所為確已該當按月處罰要件，被 告依勞退條例第49條規定自得予以按月裁罰，且依同條例第 53條之1規定，並得公布原告名稱及負責人姓名等資訊。 　2.原告雖以前詞主張其與訴外人2人作成系爭和解契約，且訴 外人游尚儒已出具系爭陳情書，故本件裁罰要件事實已經消 滅云云，然本件原告與訴外人2人間所成立之契約實際上是 勞動契約，原告確有勞退條例之適用，已經本院詳述如前。 復細繹系爭和解契約及系爭陳情書(見本院卷一第347至349 頁、第351至353頁、第355頁)，該等文書固記載訴外人2人 業務代表合約及訴外人游尚儒業務主任合約約定為非屬勞動 (僱傭)契約，及不得向原告請求勞保、健保、勞退金或其他 勞動法令所得主張之權利，並應撤回所為有關勞工保險、健 康保險、就業保險、提繳勞退金之申訴，以及訴外人游尚儒 表示其係對與原告間之勞務契約屬性之誤解，現誤會已釐清 並達成訴訟上和解，其本不得向原告請求勞保、勞退金或其 他勞動法令所得主張之權利，爰撤回其申訴，並請被告停止 對原告之裁罰等情。然核系爭和解契約及系爭陳情書既屬私 法性質，就訴外人2人是否屬於適用勞基法之本國勞工而有 勞退條例之適用，仍須依該2人與原告所訂契約就勞務給付 之約定內容實質認定，當非屬當事人得以合意約定之事項， 此與勞務給付內容應依當事人合意約定之契約自由原則亦屬 無涉。又被告並非系爭和解契約當事人，本即不受系爭和解 契約之拘束，且行政訴訟採取職權調查主義，亦不受當事人 主張及自認之拘束。遑論觀諸卷附系爭和解契約之記載（見 本院卷一第347至353頁），可知該等訴訟均係原告主動對訴 外人2人分別提起之確認勞動契約關係不存在民事訴訟事件 ，核與一般請求勞退金給付事件均係由勞工對雇主提起民事 訴訟之情況不同。依上開和解成立之模式，斟酌原告與訴外 人2人簽署和解筆錄之方式與內容，以及訴外人游尚儒於另 案準備程序時明確陳稱：這份和解筆錄是我本人親自參與作 成，我覺得原告南山人壽公司很煩，我就和解等語（見原處 分卷一第298至299頁），可知原告顯係利用其經濟上之優勢 ，大規模地對所屬業務員起訴，且皆未經民事法院就個案勞 務契約內容為實質審查，即逕以訴訟上和解之方式，使訴外 人2人單方無條件放棄所有關於勞退金等主張，殊難想像彼 等有重新為雙方勞務契約定性之真意，倘若容許原告執系爭 和解契約之約定，主張免除提撥勞退金之行政法上義務，無 異使勞退條例相關規定形同具文，違反該條例之立法意旨。 準此，系爭和解契約及系爭陳情書自對本院已依前述事證認 定訴外人2人任職期間與原告間係屬勞動契約關係，而生雇 主即原告應負為勞工申報提繳勞退金之行政法上義務不生拘 束，尚難據以溯及排除勞退條例之適用，而認有何裁罰要件 事實已經消滅情事。 　3.原告固執前詞主張其主觀上不具故意或過失，且具超法規阻 卻違法事由及欠缺期待可能性云云，然原告主觀上確有故意 等情，已如前述，原告猶夸夸而談原處分違反行政罰法第7 條規定云云，顯無可取。又行政罰法第8條規定：「不得因 不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除 其處罰。」可知行政罰法係採取罪責理論之立場，將違法性 認識與可非難性相連結，而視為罪責要素。至行政法領域的 無期待可能性概念，係指被課予行政法上義務之人，因陷於 事實上或法律上的特別艱難處境，一般社會觀念難以期待這 個人可以有合乎義務規範之行為，因此承認其違法行為有超 法規阻卻責任事由而言。本件原告為適用勞基法之行業，其 本應善盡履行勞退條例所課予雇主為訴外人2人申報自到職 日起提繳勞退金之行政法上義務，而司法院釋字第740號解 釋認為保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務 契約，是否為勞動契約，必須視個案事實及整體契約而定， 並未推翻行政法院歷年來就業務員從事保險招攬業務而訂立 之勞務契約性質認定為勞動契約之見解，亦經本院詳述如前 。則原告客觀上並無難以依系爭限期改善處分履行改善義務 之情事，縱其對於系爭限期改善處分有所質疑，亦非不得先 選擇依系爭限期改善處分履行改善義務，避免自己遭受裁罰 ，並同時對系爭限期改善處分提起救濟，以維護自身權利， 其竟捨此不為，於聽任系爭限期改善處分確定後，無視其補 辦申報作為義務之存在，執意不履行，並一再執其不具期待 可能性之詞濫陳，此顯屬推諉之詞，毫不可採。準此，被告 透過按月裁罰令原告負有為訴外人2人自到職日起申報提繳 勞退金之作為義務，並不會使原告陷於客觀事實上特別艱難 處境，亦不會使其陷入法律上遭究責、義務衝突或法律上不 利益地位之窘境，自難認原告有何事實上或法律上之特殊事 由，致已無法期待其有合乎義務規範之行為。至於相關行政 機關、其他民事法院或行政法院判決就此所表示之法律見解 雖尚有歧異，然此應係透過個案判決達成統合司法實務見解 之當然過程，且觀之原告所持有利於己之相關行政機關、其 他民事法院或行政法院個案判決法律見解，亦非已形成司法 實務通說之法律意見，均難認原告具有正當理由，而有無可 避免違法性認識錯誤之特殊事由存在。況且，系爭和解契約 及系爭陳情書，均屬私法性質，而就訴外人2人是否屬於適 用勞基法之本國勞工而有勞退條例之適用，非屬當事人得以 合意約定排除適用之事項，無從解銷立法者藉由勞退條例第 18條對於雇主所課予申報提繳勞退金之公法上義務，以及系 爭限期改善處分所課予原告於期限內為訴外人2人自到職日 起申報提繳勞退金的公法上作為義務，自無從據之而認原告 就此行政法上義務違反，係屬依法令之行為而得以主張行政 罰法第11條第1項規定之阻卻違法事由，抑或得以主張係得 被害人同意或承諾之超法規阻卻違法事由。況且，即使訴外 人2人後來已先後與原告終止合約關係，也只是發生原告應 依勞退條例第18條規定，向主管機關列表申報停止提繳手續 的義務，仍不能解免原告應依系爭限期改善函為訴外人2人 自到職日起申報提繳勞工退休金的公法上作為義務；此與訴 外人2人於終止合約後、原處分作成時，向原告請求勞退金 之私法上權利，以及訴外人2人得否依勞退條例第31條主張 私法上損害賠償請求權、該損害賠償請求權是否已經罹於5 年消滅時效，分屬二事。是原告此部分主張，顯然對於法律 有所誤解，混淆原告所負公法上義務與私法上義務的消滅時 效，實屬卸責之詞，不足採信。　　　 (四)系爭限期改善處分已生構成要件效力及存續力　　 原告雖執前詞主張系爭限期改善處分並無構成要件效力云云 ，然如前所述，行政處分除非具有無效之事由而無效外，在 未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在， 並具有構成要件效力。原處分機關以外之國家機關，包括法 院，除非是有權撤銷機關，均應尊重該行政處分，並以之為 行為之基礎。又行政處分之構成要件效力與實質存續力並不 相同，前者是指涉行政處分對其他國家機關(包括法院)之拘 束力，後者所指涉者則為行政處分對原處分機關及相對人之 拘束力而言。查系爭限期改善處分形式上並無令任何人一望 即可知悉之重大明顯瑕疵，亦無其他法定之無效事由，並非 無效之行政處分。另系爭限期改善處分之規制效力，乃係課 予原告於一定期限內為訴外人2人申報提繳自到職日起勞退 金之作為義務，該處分所定期限實係後續國家開始發動裁罰 權之要件。亦即，原告須在被告指定期限前履行上揭作為義 務，逾期不履行國家即得發動裁罰權，非謂期限屆至後，系 爭改善處分所課予原告之上揭作為義務就此消滅，此由勞退 條例49條已明定「……，屆期未改善者，處新臺幣二萬元以上 十萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止」亦可得到印證。 再者，依勞退條例第49條規定，系爭限期改善處分之存在及 內容，乃被告得否為第一次裁罰處分及後續按月處罰之前提 要件，是在系爭限期改善處分未經撤銷、廢止或未因其他事 由失效前，即已生構成要件效力，僅得由以系爭限期改善處 分為訴訟對象之行政法院審查其合法性，本件既非以系爭限 期改善處分為訴訟標的，本院自不能審查或附帶審查系爭限 期改善處分之合法性，而應尊重該系爭限期改善處分，以其 認定為審查原處分合法性之基礎。況且，如前所述，原告對 於系爭限期改善處分並未提起行政救濟，系爭限期改善處分 已經確定而生形式存續力(即對系爭限期改善處分不得再以 通常救濟途徑加以變更或撤銷)，故不僅原告及被告應受系 爭限期改善處分之拘束，本院亦不得對已經確定之系爭限期 改善處分，再審查合其法性，更不容原告於本件訴訟中對系 爭限期改善處分之合法性再為爭執，否則無異原告可無視法 定救濟期間怠於提起行政爭訟，聽任系爭限期改善處分發生 形式存續力後，再於各該衍生案件重複爭執系爭限期改善處 分違法，此不僅有害法律秩序之安定性，亦為法治國所不許 ，是原告此部分主張顯有誤解，難認有據。 (五)被告已盡職權調查義務及說理義務，且原處分並未違反勞退 條例、行政程序法、行政罰法等規定 　1.查被告所為含原處分在內之按月處罰各次處分所根據之事實 ，在客觀上均已明白足以確認，合於行政罰法第42條第1項 第6款例外得不予陳述意見之規定，故被告在作成各次處分 前，本即自得不給予原告陳述意見之機會。原告主張原處分 違反行政罰法第42條規定乙節，已有誤會。至原告所引學者 見解及其他民事、行政訴訟判決見解或其他行政機關見解， 核屬學理之說明或各該具體個案中所為之認事用法，難認與 本件具體個案之認事用法相涉，尚無從拘束本院。又書面行 政處分應記載主旨、事實、理由及法令依據，固為行政程序 法第96條第1項第2款所明定，然此等事項記載之主要目的， 在使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之事實認定、法規 根據及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當 ，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會。故若其記載之 情形，已足使相對人或利害關係人瞭解行政機關決定所由據 之原因事實及法令，即無違反明確性原則，非謂行政機關無 分案情繁易程度，均須將相關法令、事實或證據取捨之理由 等項，鉅細靡遺予以記載，始屬適法。本件被告已將裁罰之 原因、理由及法條依據等載明於原處分，且原告經被告就其 持續違規行為多次按月裁罰，亦當深知其遭裁罰之原因、理 由及法條依據，是原告主張原處分違反行政程序法第96條第 1項第2款規定云云，核屬原告所執之一己主觀見解，無足憑 採。　 　2.勞退條例第49條所定「按月處罰」規定，目的是藉由給予行 為人相當時間及空間可以改正之間隔下，以按月不斷的處罰 ，促使行為人履行其公法上為勞工申報提繳勞退金之義務， 故只要行為人尚未改善或無法證明其已改善前，主管機關自 可裁罰，並無庸逐月須先以令限期改善以確認行為人是否仍 有原違章行為存在，亦毋庸於每次按月處罰時再次給予陳述 意見之機會。而類此連續處罰立法規範迄未為釋憲者所否定 ，且勞退條例第49條此一按月處罰規定，既已將給予行為人 相當時間及空間可以改正之因素考量其中，參諸司法院釋字 第604號解釋意旨，可認係立法者以適當之每月間隔期間， 擬制對於「違規事實繼續之行為」為行為數之切割，亦即透 過每月裁罰之行使，作為行為已中斷之認定，前次處罰後之 持續違規行為，即為下次處罰之新違規事實。從而，對此各 月所生新違章事實及行為，自得予以多次處罰，並不生行政 行為不明確、一行為二罰或罹於3年裁處權時效情事，已兼 顧法律明確性原則及憲法上比例原則之考量。在行為人未改 正踐行義務前對之每月裁罰，固可能累計罰鍰金額超過提繳 勞退金之結果，然此應認係立法者在立法政策所選擇並預見 之自由形成空間內，要求行為人履行公法上義務以達成保障 勞工退休生活及促進社會及經濟發展等目的之手段，顯將公 益及私益之折衝調和考量其中，當屬適當而有助於目的達成 ，其法律效果中之罰鍰部分亦隨行為人各次未改正踐行義務 而增加至上限，及每月各次所裁處公告名稱部分，亦符合侵 害最小而有其必要性，合於狹義比例原則。故原告既受系爭 限期改善處分規制而負為訴外人2人申報提繳就職期間勞退 金之作為義務，只要原告持續未履行此一公法上作為義務， 在其完成改善以前，被告即得以「月」為單位予以裁罰，並 無需考量訴外人2人與原告間契約關係之久暫，亦與原告與 所屬其他保險業務員之法律關係認定無關。蓋縱使訴外人2 人於系爭限期改善處分作成後已經離職，亦不會因此解消原 告就訴外人2人到職後離職前所應申報提繳勞退金之義務， 只要原告未履行此一作為義務，被告即得按月裁罰，故訴外 人2人是否於系爭限期改善處分作成後已經離職，實僅涉及 原告應提繳勞退金數額之核算，而原告與所屬其他保險業務 員之法律關係如何，亦僅涉及原告是否須為其他保險業務員 申報提繳勞退金問題，要與被告得否對原告按月裁罰之認定 無關，是被告依勞退條例第49條規定所作成之按月處罰等各 次處分，自難認有違反比例原則、行政行為明確性原則或違 反行政罰法第24條之一行為不二罰原則情事。 　3.勞退條例係於93年6月30日制定公布，並自公布後1年施行， 依第1條規定可知，該條例係為增進勞工退休生活保障，加 強勞雇關係，促進社會及經濟發展而為制定，而有關勞退金 事項亦優先適用該條例，故被告依該條例規定所為見解變更 過往不合時宜見解，參諸司法院釋字第287號解釋意旨，自 為法所允許。本件原告所舉改制前勞保局74年1月22日函、8 3年9月15日函均係勞退條例制定生效前之見解，已難執為有 利原告之認定。又原告所舉北市勞動局102年10月18日函、 被告105年5月13日函(見本院卷一第341至345頁)，前者僅為 北市勞動局回復原告有關確認僱傭關係之訴本屬民事法院職 權，相關「個案表示見解」該局應遵循辦理之情；後者則回 復原告之企業工會有關原告與所屬業務人員僱傭關係認定， 長期以來均有爭議，目前民事判決與行政法院判決見解不一 ，而勞工保險及就業保險均以僱傭關係為前提，被告針對單 位及所屬分公司申報業務人員退保，均要求檢具僱傭關係已 不存在之證明文件如離職證明、終止合約書、民事法院判決 、經法院核定之調解書等，始予同意退保，如非上開列舉者 ，而係業務人員所出具之聲明書，被告將視該內容審視辦理 ，基於尊重契約自由原則，如雙方已非僱傭關係，則受理退 保之情。經核均非屬被告曾認定原告與訴外人2人間非屬勞 動契約或涉及勞退條例第18條、第49條之違反申報提繳勞退 金之認定與否之情形，自難認與行政自我拘束原則相涉。而 原告所舉被告95年2月15日函(見本院卷五第85頁)，其內容 係被告回復原告有關原告與所屬業務人員於勞退金議題已達 成共識，且該公司已表明願為聲明適用勞退新制者提繳勞退 金，該項問題既已改善，被告不再核處罰鍰，嗣後仍請依規 定為「新到職員工」、「於5年內改選勞退新制者」，向被 告申報提繳勞退金，以維員工權益之情，核屬原告與斯時所 屬業務員達成共識，原告願為聲明適用勞退新制者提繳勞退 金之他案中所為個案認事用法，難認可導出原告所主張「只 要原告與業務員達成合意確認非屬勞動契約關係，被告即立 刻認為雙方不適用勞退條例而停罰」之先例，是原告執此主 張原處分違反行政自我拘束原則云云，要無可採。　　 　4.原告復主張原處分違反行政程序法第9條、第36條、第43條 規定云云。然查，系爭限期改善處分並非本件訴訟審查之對 象，業如前述。而原處分所援引之臺北市政府99年2月2日函 及北市勞工局99年2月12日函(見原處分卷一第159頁、第163 至166頁)，乃被告基於其職掌先向原告調取業務員顏名標等 人各層級業務合約書及相關書件，嗣再將該等合約書及相關 書件函請原告所轄主管勞基法事務之臺北市政府及所屬勞工 局依權責就該等業務員與原告間是否具僱傭關係表示意見( 見原處分卷一第47至48頁)，嗣經臺北市政府及北市勞工局 函復，依臺北市政府99年2月2日函所示，係指明如顏名標等 2219名係屬原告所僱用之勞工，應遵守勞基法及勞退條例等 相關規定辦理等語，而依北市勞工局99年2月12日函所示， 指明本案係為適用勞基法行業之事業單位，顏名標等2219名 人員(不分職位層級)，具有勞基法所稱之勞工者，係指凡受 雇主僱用從事工作獲致工資者，且受僱者有繼續提供勞務從 事工作之事實，應基於確保經濟上弱勢之受僱者法定權益， 依勞退條例辦理等語。再依被告所提其先前向原告調取嗣提 供臺北市政府及所屬勞工局表示前開意見之該等業務員業務 代表合約書(見原處分卷一第151至158頁)及業務主任聘約書 (見原處分卷一第135至144頁)，與訴外人2人之業務代表合 約、訴外人游尚儒之業務主任合約內容相對照，無太大差異 ，足見原告有關業務代表合約或業務主任合約，當係以一基 本內容版本而對不同時期與其簽約擔任業務員或業務主任者 略作修改，然各該合約基本內容核心架構並未改變，是上開 業務代表合約及業務主任合約既已為99年2月2日函及99年2 月12日函所依憑而表示前開意見，則被告再據該等函文作成 原處分，仍足認被告作成原處分已盡職權調查證據、對當事 人有利不利事項一律注意之責。另如前所述，訴外人2人是 否有向原告請求勞退金之私法上權利，以及訴外人2人得否 依勞退條例第31條主張私法上損害賠償請求權、該損害賠償 請求權是否已經罹於5年消滅時效，實與本件被告得否裁罰 原告之認定無涉。此外，系爭和解契約及系爭陳情書對本院 已依前述事證認定訴外人2人任職期間與原告間係屬勞動契 約關係，而生雇主即原告應負為勞工申報提繳勞退金之行政 法上義務不生拘束，無從據以溯及排除勞退條例之適用等情 ，既經本院詳述如前，則被告作成原處分就此未予審酌採認 ，亦難認有何違反行政程序法第9條、第36條、第43條等規 定之處。 　5.原告自52年間起設立迄今，經營時間長久，為大型保險業， 且於全國各地設有分公司，資本額達1500億元，原告應具有 營運上及勞工管理之專業，其為適用勞基法之行業，應遵守 勞基法所生之勞動權益相關規定。原告未依規定申報訴外人 2人自到職日起提繳勞退金，經被告以系爭限期改善處分， 請原告於101年7月20日前改善，惟原告逾期未改正踐行義務 ，被告乃依勞退條例第18條、第49條規定，以第一次裁罰處 分裁處原告罰鍰10萬元，且原告並未對系爭限期改善處分、 第一次裁罰處分提起行政爭訟，又因遲未替訴外人2人申報 提繳勞退金，被告遂自101年7月24日起按月裁罰原告，並作 成原處分，亦如前述。本件被告已審酌原告歷經數年按月裁 罰而迄今未改善之情狀，故依同條例第49條規定，以原處分 對原告各裁處罰鍰10萬元，復依同條例第53條之1規定公布 原告名稱及負責人姓名等資訊，經核符合行政罰法第18條之 規定，且所為裁處罰鍰金額及影響名譽之內容，依前所述， 自符合比例原則，亦無裁量逾越或濫用等情事。從而，原告 主張被告之裁罰違反比例原則云云，亦無足採。 (六)結論 　　綜上所述，原告有未依規定為訴外人2人申報提繳勞退金之 違規事實，且經被告作成系爭限期改善處分命其於101年7月 20日前，為訴外人2人申報提繳自到職日起之勞退金，惟原 告迄今仍未履行此一公法上作為義務，被告乃續依勞退條例 第49條及第53條之1規定，以原處分各處原告罰鍰10萬元， 並公布其名稱及負責人姓名等資訊，核無違誤，訴願決定遞 予維持，亦無不合。原告猶執前詞訴請本院判命如其聲明所 示事項，為無理由，應予駁回。　　 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判 決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 審判長法 官　楊得君 法 官　高維駿 法 官　彭康凡 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 　 　 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　 　　　 書記官 陳可欣

2024-12-19

TPBA-112-訴-967-20241219-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 112年度訴字第910號 113年12月5日辯論終結 原 告 南山人壽保險股份有限公司 代 表 人 尹崇堯（董事長） 訴訟代理人 李世宇 律師 吳涵晴 律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真（局長） 訴訟代理人 林詩穎 陳柏宇 郭宣妤 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服如附表所示之訴願 決定，提起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告未依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第18條 ，辦理申報提繳所屬勞工游尚儒及蔡坤緯(下稱游君等2人） 自到職日起之勞工退休金(下稱勞退金)，前經被告以民國10 1年7月5日保退二字第10160172751號函（下稱系爭限期改善 處分），請原告於101年7月20日前改善，逾期如仍未改善， 將依同條例第49條規定處罰。因原告屆期仍未申報提繳游君 等2人之勞退金，被告乃依勞退條例第18條、第49條規定， 以101年7月24日保退二字第10160233801號裁處書（下稱101 年7月24日裁處書），處罰鍰新臺幣（下同）10萬元在案， 並自101年7月24日起按月裁罰原告迄今，惟原告仍未改善， 被告乃依同條例第49條及第53條之1規定，以如附表所示裁 處書(下合稱原處分)，各處原告罰鍰10萬元（按：依序為第 126次、第128次至第130次受罰），並公布原告名稱及負責 人姓名等資訊。原告不服，提起訴願，經勞動部以如附表所 示訴願決定書(下合稱訴願決定)駁回，原告仍不服，遂提起 本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明： 　㈠系爭限期改善處分與先前裁罰處分，並無拘束本院認定之效 力，蓋系爭限期改善處分並非課予「無限期」之改善義務， 於改善期即101年7月20日屆至後，其行政處分效力「了結（ 消滅）」，無「效力繼續存在」之法律效果，該處分自無法 繼續發生「構成要件效力」。在101年7月20日以後，被告如 繼續要求原告履行系爭限期改善處分，等同要求原告於第一 次改善期限內為改善行為，已形同係客觀上不可能履行之義 務，並非有效之行政法上義務，且原告就此一義務違反已受 多次處罰，原處分復再次裁罰，顯然違背一行為不二罰原則 。至若將本件原處分課予原告之行為義務，界定為「前次裁 罰作成後應申報提繳之義務」者，將導致原告履行該義務之 最後期限不明確而違反明確性原則，且被告對該「前次裁罰 作成後之義務」並無再次作成限期改善處分，原告不可能重 回101年7月20日以前履行改善義務，被告未於原處分作成前 先命原告限期改善即逕行裁罰，不符勞退條例第49條之連續 處罰要件，亦違反一行為不二罰原則。又系爭限期改善處分 縱有構成要件效力，亦僅限於「原告於101年7月5日前應負 擔為游君等2人申報提繳勞退金之義務」；若認先前裁罰處 分有構成要件效力，其效力範圍亦僅限於「罰鍰10萬元」部 分，關於「游君等2人為勞動契約關係」或「原告負擔為游 君等2人之申報提繳義務」等事實及理由，均無構成要件效 力；遑論游君等2人與原告間是否為勞動關係，係屬私法關 係之判斷，被告並無獨占性之專屬認定職權，系爭限期改善 處分與先前裁罰處分之合法性復顯有疑義（系爭限期改善處 分所引用之臺北市政府99年2月份兩函文，函文內之保險業 務員並不包括游君等2人，且游君等2人之契約性質不能逕以 第三人之狀況為推斷，函文內容亦違反司法院釋字第740號 解釋【下稱740號解釋】意旨），不應具備構成要件效力， 縱有該效力，也應不得發生拘束本院之效力。 　㈡原告與游君等2人已就「原來之法律關係」，與原告達成訴訟 上和解，確認雙方並非勞動契約關係，乃屬就原來之法律關 係為「認定性和解」，自當溯及既往確認雙方間契約關係自 始即非僱傭(勞動)契約關係，而無勞退條例第18條申報提繳 義務之適用。準此，系爭限期改善處分或先前裁罰處分作成 時，其構成要件事實(勞退條例第18條之勞雇關係要件)已不 復存在。又和解契約約定游君等2人不得向原告請求勞保、 健保、退休金或其他依勞動法令所得主張之權利，當雙方均 承認非屬勞動契約關係，縱使嗣後另遭他人認定勞動契約關 係，游君等2人亦已於事後拋棄「請求原告提繳勞退金至個 人專戶」之權利。既然游君等2人已無退休金請求權（游君 等2人依勞退條例第31條第1項規定之請求權，早已罹於5年 消滅時效），原告自不負退休金之提繳義務，故原處分所追 求之行政目的（確保或實現勞工對申報提繳退休金之請求權 ）已然欠缺，原處分自欠缺目的正當性而牴觸比例原則。退 萬步言，若本院認原告仍有為游君等2人提繳勞退金之義務 ，當原告履行和解契約所約定「不存在之勞退金提繳義務」 ，則游君等2人顯然受有此「勞退金提繳」之民事上不當得 利，最終只是讓原告另以民事訴訟向游君等2人請求不當得 利而已，難以達到被告所宣稱「保障游君等2人權益」之目 的。 　㈢游君等2人與原告間之契約關係，非屬勞動契約關係： 　　⒈契約屬性之判斷應就「主給付義務」為斷，尚不能以其他 從義務或附隨義務取代。關於保險業務員勞務契約之屬性 判斷，740號解釋所提出「勞務債務人得否自由決定勞務 給付之方式(包含工作時間)」、「自行負擔業務風險（例 如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」之 標準，乃勞務契約之核心，不容以其他非核心因素加以推 翻。是若保險業務員勞務契約欠缺「勞務給付之工作時間 須受勞務債權人所限制」或「勞務債務人受領之報酬，須 依其工作時間為計算基礎」之相關約定，即不能定性為勞 動契約。本件原告與游君等2人間之勞務契約，並無約定 具體工作內容、工作方法、工作時間、工作地點等，且游 君等2人之報酬亦非依工作時間計付，而係按「所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬」（業務代表承攬合 約書【下稱系爭業代合約】第2條第3項），不具有人格從 屬性或經濟從屬性，顯非勞動契約關係。 　　⒉勞動基準法（下稱勞基法）所定「按件計酬」之「件」， 必係雇主所提供之工作（勞基法第14條第1項第5款），且 「按件計酬」仍係以固定工作時間換算及計付報酬（勞基 法施行細則第12條），與承攬或委任係以處理事務、完成 一定工作成果作為報酬之對價，顯不相同。原告從未供給 游君等2人任何工作，其等之客戶須自行開發，原告不會 提供任何客戶名單，也不會直接提供業績或商機，充其量 只提供可銷售之保險商品；又游君等2人之報酬係以保戶 實收保險費所計算，並非依其工作時間長短、起迄、時段 等所計算，此亦與按件計酬之「得按固定工作時間換算」 的特徵完全不相容。 　　⒊有關保險業務員管理規則（下稱業務員管理規則）、保險 業招攬及核保理賠辦法（下稱理賠辦法）或其他行政法規 之要求內容，因非屬契約之主給付義務，且保險公司及勞 動契約以外之所有類型勞務契約業務員均有遵守之義務， 故而不具備區別事務之功能，則前述保險監理法規應不得 作為勞務契約從屬性之判斷要素，蓋保險監理規範係對保 險公司及保險業務員之公法義務性要求，顯無法認為此係 雙方私法性權利義務關係，而無法作為私法契約屬性之判 別要素，不得認為此「保險監理法規遵循條款」具有勞動 契約之類型特徵。 　 ⒋被告以下主張，均無可採： 　　 ⑴被告辯稱游君等2人係為原告提供保險服務等語，然保險 業務員須專為保險公司從事保險招攬，乃法律定義事項 ，苟依被告之邏輯推論，不啻將我國所有保險業務員一 律視為勞動契約，顯已悖離740號解釋意旨，亦違反憲 法第15條、第22條契約自由之保障意旨，顯屬無稽。 　　 ⑵被告所謂游君等2人須「應遵守一切規章」，實僅限於「 要保書之收取及轉交」而已（系爭業代合約附屬約定事 項第3條第1款）。又要保書之送達涉及保險契約之訂立 生效，倘保險業務員遲未將要保書交予原告，將導致保 險契約無法成立，明顯有害保戶權益，原告針對「要保 書之收取及轉交」訂定相關規章約定游君等2人須遵守 之，乃係避免受到業務員管理規則第19條第1項規定之 處置，此無論任何契約類型之保險業務員皆須遵守，不 具備區別事務之功能，故不得作為勞務契約屬性之判斷 標準。 　 ⑶被告辯稱游君等2人對於薪資幾無決定權限及議價空間一 節，查游尚儒目前為「保險經紀人」，亦無法與保險公 司議價，顯見「報酬無議價空間」並非勞動契約之特徵 。又保險業公司治理實務守則（下稱治理實務守則）第 38條第1項、保險業業務人員酬金制度應遵行原則第5條 第1款至第4款、保險商品銷售前程序作業準則第24條第 1項等監理法規，亦要求保險公司必須考量特定指標或 其他因素，定期調整保險業務員之酬金，故原告與游君 等2人訂約時，方於契約中訂定業務津貼及獎金表有調 整之可能，此無論是勞動、承攬、委任、居間關係業務 員皆無不同，自不能作為以契約類型之判斷標準。 　　 ⑷被告所述「解釋商品/條款、說明填寫要保書注意事項、 轉送要保文件」，實為業務員管理規則第15條第3項定 義之保險招攬行為，此無論是勞動、承攬、委任契約關 係之保險業務員皆相同，與勞動契約之判斷無關。 　　 ⑸被告辯稱游君等2人須為原告對客戶提供所要求與保險契 約有關之各項後續服務客戶工作以獲致工資報酬一節， 查系爭業代合約第1條第2款所稱「其所要求」，實係指 「業務代表服務對象要求」（保戶要求）而言，而非原 告之指示，足認原告針對業務員於保單後續年度提供服 務一事，於契約上並無任何指示權。再者，同款所稱「 與保險契約有關之各項服務」，本即指「解釋保險商品 內容及保單條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保 文件及保險單、提供與保險契約有關之各項服務」，且 游君等2人提供與保險契約有關之各項服務，並無約定 固定服務時間、地點、對象及方式，且原告亦未考核游 君等2人服務出勤狀況，顯見並無從屬性可言；更何況 ，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提 供，並不足以作為勞動契約之類型特徵。 　　 ⑹關於游君等2人於執行職務時必須使用原告所印製的宣傳 資料、計劃書一節，在保險相關法令之要求下，無論保 險業務員是委任、承攬、勞動或居間關係，只要是保險 業務員所使用之任何招攬文宣資料，原告必須負擔審核 其適法性與妥適性之法定義務，自不得以此斷定為勞動 契約。 　　 ⑺關於游君等2人必須在客戶簽署要保書後2個工作日向原 告遞交要保書一節，倘保險業務員遲未將要保書交予原 告，除可能招致原告違反法定通報義務外，更將導致簽 署該要保書之被保險人陷於未受保險保障之風險，無論 保險業務員是屬於勞動、承攬、委任、居間關係，法令 規定保險業均須實施通報制度，以保障保戶權益。 　　 ⑻關於游君等2人須作職務上之報告部分，依理賠辦法第6 條第1項第7款及民法第529條、第540條規定，無論保險 業務員是屬於勞動、承攬、委任、居間關係，均須履踐 「誠實填寫招攬報告書」之法定義務，且亦非屬「主給 付義務」，並不能作為判斷契約屬性之類型特徵。 　　 ⑼就被告所稱原告要求游君等2人本人甚至配偶均不得為別 家保險公司經辦或推銷保險一節，依業務員管理規則第 14條第1項規定，可知無論保險業務員是屬於勞動、承 攬、委任契約關係，皆不得為其他保險公司招攬保險， 此實為所有保險業務員之法定義務。又游君等2人之配 偶（如有）是否受到競業禁止條款之限制，實與業務員 本人從事勞務之過程無任何關係，禁止競業復非勞務契 約之主給付義務，也非勞動契約關係所獨有之特徵（公 司法第32條規定參照），自無法以之決定游君等2人之 勞務契約類型。 　　 ⑽業務員名片乃係為了告知保戶業務員之所屬公司，釐清 授權範圍及避免業務員使用原告商標時有混淆保戶認知 之情事，此實乃所有契約類型之保險業務員均須遵守之 法定義務。又「使用名片」一事，並非保險業務員從事 招攬勞務所必然發生之現象，故「業務員使用之名片必 須符合原告公司統一規定格式」，當非保險招攬勞務契 約固有、必備之要素，而非屬主給付義務，此並無法決 定契約類型，原告授權保險業務員利用原告之商標而印 製名片並要求一定規格標準，亦係基於商標法第63條第 1項、第2項規定而來，實與勞動契約從屬性無關。 　　 ⑾關於被告所稱游君等2人負有提供原告所屬業務代表之保 險招攬技術之訓練及指導義務部分，被告所主張之「訓 練及指導勞務」等，僅見於為游尚儒所簽署之業務主任 委任合約書（下稱系爭業務主任合約），蔡坤緯則無此 約定，且業務主任之契約關係較偏向委任法律關係。又 原告並未限制游尚儒提供訓練、指導及引薦等勞務的時 間及地點，故該合約顯然不具勞動契約之從屬性特徵； 更何況，委任人得以自由決定是否將事務委任予他人處 理，或是任意終止委任（民法第528條、549條第1項） ，故當業務主任未善盡訓練或指導之責時，原告將委任 事務轉由他人處理，而非透過懲處、解僱方式，毋寧更 符合委任契約之特徵。 　　 ⑿關於被告所稱游君等2人應對其轄屬業務代表所招攬並經 原告同意承保之保戶，負提供服務義務部分，僅見於游 尚儒所簽署之系爭業務主任合約，蔡坤緯則無此約定， 業務主任之契約關係亦顯較偏向委任法律關係。又倘業 務主任拒絕提供服務，原告並無任何懲處；該保戶繼續 繳交保費，仍是計入該業務主任、業務襄理、區經理報 酬計算之基礎，並無不利益之情形，此部分顯不具勞動 契約從屬性。 　　 ⒀關於游君等2人須接受原告評量一節，被告所指摘「評量 標準」，係指原告與游君等2人約定，其等作為承攬人 ，應交付一定數量之工作成果之約款，惟該等約款實係 原告遵循治理實務守則第38條第1項第1款、第4款規定 ，此與勞動契約之從屬性無關，且「評量標準」亦符合 承攬契約的天然本質，蓋承攬契約報酬係對應於工作成 果，無成果者縱有提出勞務給付，仍無受取報酬之資格 ，是原告與游君等2人約定「按所招攬之保險收受之保 險費為基礎計算其報酬」，與承攬契約本質相合。 　　 ⒁關於被告辯稱保險業務員已納入原告組織體系部分，原 告與業務員締結不同階層(主任/襄理/區經理/處經理/ 總監)之委任合約，主要是以招攬保險之成果為標準區 分，與勞動契約之判斷無關，且上開職位乃保險業務員 本於自由意志與原告簽署不同合約，若業務員不願簽署 其他委任合約，原告亦無從命該業務員簽署或要求其履 行所不願簽署之合約內容，原告不能片面頒布人事晉升 命令逕予調整，此顯非一般勞工之遷調常態，足認雙方 並無任何指揮監督之人格上從屬性。另「分工合作」並 非勞動契約獨有之特徵，不足作為從屬性之判斷要素。 　　 ⒂就被告所稱原告擁有懲處權一節，只要是保險業務員， 就必須遵守法規，也必須接受保險公司依相關保險或金 融監理法規所施行之制度，非勞動契約獨有之類型特徵 ，故保險公司被動執行監理法令規範，應不得納入從屬 性之判斷要素。又原告訂定「業務人員履約作業評量標 準」（下稱系爭評量標準），實乃遵循業務員管理規則 第18條第1項、理賠辦法第17條規定，無法認為此係原 告之私法上權利；且該評量標準內容亦僅係重申及彙整 相關金融、保險監理規定及要求業務人員應遵守保險監 理公法規範之規定，並未涉及游君等2人提供勞務之方 式、內容，無法以此認定勞動契約從屬性。 　　 ⒃關於游君等2人應參加晨會一節，參酌游尚儒之證詞，實 已證明原告之業務員可自由決定工作時間、地點，原告 並未要求業務員每日固定出勤，亦未要求辦理請假或懲 處。又游尚儒所述「影響辦公室一些行政相關費用的申 請」等語，未具體指明是何等影響，且其已稱「招攬保 險所支出的費用」，均為其自行負擔，其招攬保險（工 作）無任何場所之限定，均足以證明「通訊處」並非其 工作場所、「辦公室相關費用」與其招攬保險毫無任何 關聯。另參加晨會之註記係提供通訊處經理瞭解舉辦活 動之成效，與活動費用酌定無涉，更無強制游君等2人 參加晨會、計算出勤時間之效力。又縱使游君等2人未 曾參加任何晨會，只要藉由業務招攬活動，使保戶願意 簽署要保文件而購買保險商品、繳納保費，游君等2人 亦得以「完成承攬工作成果」，絲毫不影響其等收取報 酬之權利。是參加晨會一事，非保險業務員從事招攬勞 務所必然發生之現象，當非保險招攬勞務契約固有、必 備要素，而非屬主給付義務，並無法決定契約類型。 　㈣原處分違反有利不利一律注意原則及職權調查證據、說明理 由等義務：就連續處罰之作成程序而言，行政機關應於每次 處罰之前，詳實調查裁罰構成要件事實是否繼續存在，非謂 系爭限期改善處分或先前裁罰處分認定行為人有違反行政法 上義務，即得不經調查逕自沿用而連續處罰。原告與游君等 2人分別締結和解契約，屬於業務員勞務契約之文件之一， 於判斷契約性質時，自須一併調查並審認該和解契約效力之 存否及其範圍，且訴訟上和解與確定判決有同一之效力，則 被告本應受「游君等2人與原告間非屬勞動契約關係」、「 游君等2人不具備請求原告為其等申報提繳勞退金之權利」 等有既判力之事項所拘束，而應將和解契約、撤回申訴及請 求停止裁罰陳情書（下稱系爭陳情書），納入原處分作成時 所應衡酌之證據，且被告如欲捍衛原處分之合法性，理應對 於上開事項負擔客觀舉證責任，惟被告作成原處分時未予調 查，於訴訟中追補理由時仍未將之納入調查審酌，顯已違反 有利不利一律注意原則及職權調查義務。又依740號解釋意 旨，「游君等2人得否自由決定工作時間」、「游君等2人是 否係按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」，乃 為被告調查勞務契約屬性之必要調查事項，然原處分理由及 被告於訴訟中所追補之處分理由，均無涉上開2事項，亦違 反「有利不利一律注意原則」。另被告作成原處分時，未針 對游君等2人之和解契約、系爭陳情書，以及「游君等2人並 無任何工作時間之規範」、「游君等2人係按所招攬之保險 收受之保險費為基礎計算其報酬」等證據或事實說明採取或 不採取之理由，違反說明理由義務，應予撤銷。 　㈤原處分違反行政自我拘束原則： 　　⒈由前述和解契約及系爭陳情書，可知游君等2人已同意其等 與原告間之保險招攬合約非勞動契約關係，並已拋棄所有 請求勞退金之權利，然被告仍悖於和解契約內容，認定原 告與游君等2人成立勞動契約關係，實已牴觸被告105年5 月13日保納行一字第10510107010號函（下稱105年5月13 日函）之行政先例，原處分違反行政自我拘束原則及信賴 保護原則。又臺北市政府勞動局（下稱勞動局）102年10 月18日北市勞動字第10235010100號函（下稱102年10月18 日函）稱該局遵循民事法院之見解等語，則本件原告與游 君等2人透過訴訟上和解契約，釐清雙方非屬勞動關係， 勞動局自應遵照前開和解契約辦理，被告亦不應為與和解 契約相歧異之判斷。被告105年5月13日函與勞動局102年1 0月18日函之行政先例並不違法，該先例對行政機關即有 基於平等原則之拘束力，此與行政法院是否不受行政先例 之拘束，要屬二事，不能混為一談。 　⒉被告（改制前台閩地區勞工保險局）前以74年1月22日勞（ 承）字第008278號函（下稱74年1月22日函）、83年9月15 日八三勞承字第6047255號函（下稱83年9月15日函）告知 原告，只要保險業務員與原告間之招攬保險契約關係，滿 足「無底薪」、「依業績多寡支領報酬」或「公司亦無要 求任何出勤打卡」等條件，即足認欠缺僱傭（勞動）關係 。上述函釋意旨與740號解釋完全相符，且被告至今未曾 廢棄，要屬合法之行政先例。然原處分命原告為游君等2 人提繳勞退金，竟未確認該2人究竟「有無底薪」、「是 否依業績多寡支領報酬」、「有無工作時間上之指揮監督 」，顯然違背上開函釋之行政先例，被告復無作成不同處 理之明顯根據，已違反行政自我拘束原則。 　　⒊被告95年2月15日保退一字第09510011020號函（下稱95年2 月15日函）已有「只要原告與業務員達成合意確認非屬勞 動契約關係，被告即立刻認為雙方不適用勞退條例而停罰 」之先例。本件游君等2人均已與原告成立和解契約，被 告仍作成原處分裁罰原告，顯然悖於被告95年2月15日函 之行政先例，而違反行政自我拘束原則。 　㈥原處分已罹於裁處權時效：原處分於111年間作成，距改善期 限（101年7月20日）顯已逾3年而罹於裁處時效（行政罰法 第27條第1項）；退步言之，勞退條例第49條係就違反「自 到職日開始提繳」之作為義務所為之裁罰規定，故屬「不作 為」之違法態樣，其裁處權時效應自「作為義務消滅時」起 算，而依勞退條例第18條規定，雇主提繳退休金之作為義務 ，應於「勞工離職之日起七日內」即已消滅，故勞退條例第 49條之裁處權時效，應自「勞工離職之日起七日內」起算。 本件蔡坤緯係於100年7月31日終止合約（離職）、游尚儒則 係於105年1月16日終止合約(離職)，距離本件最早作成之原 處分均已逾3年，裁處權已罹於時效，原處分自屬違法。又 違法狀態之存續與裁罰時效之進行，原屬不相干之二事，自 難以違法狀態存續而認裁罰時效不進行。 　㈦被告95年2月15日函認為「原告無須為該等保險業務員負擔申 報提繳勞退金之義務」（即無勞退條例第18條、第49條之適 用），亦即認為原告與1萬多名業務員間並無勞退條例第18 條規定之適用，而不符同條例第49條規定之裁罰要件，此一 「否准裁罰」之行為，當具有規制效力，其性質應屬行政處 分而具有構成要件效力。系爭業代合約與前述1萬多名業務 員之合約書類似，既然被告95年2月15日函認定該1萬多名業 務員非屬勞動契約關係，原處分仍認定游君等2人與原告間 屬勞動契約關係，顯然牴觸被告95年2月15日函之構成要件 效力。 　㈧原告基於法律上之確信，未為游君等2人申報提繳退休金，當 無任何違法之故意或過失：被告74年1月22日函、83年9月15 日函均函知原告，只要保險業務員與原告間之招攬保險契約 關係，滿足「無底薪」、「依業績多寡支領報酬」或「公司 亦無要求任何出勤打卡」等條件，即足認欠缺僱傭（勞動） 關係，原告歷來悉依前開函文意旨，而與游君等2人就招攬 保險事務締結承攬或委任契約，被告亦從未爭執上述事項， 原告亦信賴與游君等2人成立之和解契約及系爭陳情書，原 告本此信賴而無從為游君等2人提繳退休金，自不應評價為 有故意或過失。 　㈨原告未為游君等2人提繳勞退金，應係依法令、得游君等2人 承諾之行為，得阻卻違法，且原處分亦違反期待可能性原則 ：原告已與游君等2人成立和解契約，故該2人與原告間之勞 務契約，已顯非勞動契約，則原告未為游君等2人提繳勞退 金，係依民法第736條、第737條規定所為，應已阻卻違法。 又游君等2人既與原告締結訴訟上和解契約，且均已拋棄任 何民事上（包括基於勞動契約）之請求權，則原告未為其等 提繳勞退金，實已得到該2人之承諾，故原告就原處分裁罰 「原告未為游君等2人提繳勞退金」部分，應當得以援引「 得被害人（相對人）承諾」之法理而阻卻違法。另原告本於 信賴和解契約，應無須提繳退休金，然被告作成原處分，強 令原告應為游君等2人提繳勞退金，如不提繳即為裁罰，顯 然係要求原告無視前述契約明文而提繳退休金，顯已違反「 期待可能性」原則。 　㈩原告受裁處之總罰鍰金額，已逾原告應為游君等2人提繳勞退 金之總額逾百倍，足見原處分違反比例原則：被告針對原告 未為游君等2人提繳勞退金，已對原告裁罰130次，裁罰累計 金額高達1千3百萬元。然被告所試算游君等2人應提繳勞退 金之數額合計僅89,354元，被告單次罰鍰10萬元已高於游君 等2人應提繳之勞退金，若依勞工退休金月提繳分級表，游 君等2人單月份合計之退休金提繳上限至多18,000元，高於 被告單一月份罰鍰金額（10萬元）之5.5倍，足見原處分造 成之損害與所欲達成目的之利益間顯然失衡。 　被告作成原處分前未給予原告陳述意見之機會：107年1月成 立和解契約後，游尚儒旋即向被告提陳系爭陳情書，然於和 解契約締結、陳情書遞陳後，最近一次連續裁罰處分即為原 處分。而被告作成處分前，並未職權調查前開和解契約，亦 未就該項新事證給予原告陳述意見之機會。又原告於本件訴 願階段時，曾向勞動部申請陳述意見與言詞辯論，亦未獲准 ，故於訴願決定前均無陳述意見之機會。本件又無行政罰法 第42條但書所列示之事由，顯然被告作成原處分之前，確有 「未給予原告陳述意見之機會的瑕疵」，且該等瑕疵已因至 訴願程序終結前均未獲准陳述意見而無從補正治癒。 聲明：原處分及訴願決定均撤銷(本院卷㈤第43頁)。　 三、被告答辯及聲明： 　㈠原告與游君等2人間實質上具人格、經濟、組織上從屬性，係 屬勞動契約關係： 　　⒈原告係以「人身保險業」為主要營業活動，游君等2人受原 告僱用從事保險業務招攬工作，足見其等係為原告經濟利 益為活動，具經濟上從屬性。又雖其等招攬保險之收入視 招攬件數而定，惟此如同勞基法第2條第3款之「按件計酬 」之勞務對價，渠等係從事勞動契約所約定之工作。 　　⒉由系爭業代合約及其附屬約定事項內容，以及游尚儒證述 內容觀之，游君等2人對於薪資幾無決定權限及議價空間 ，必須單方聽從原告變更之薪資條件內容，且須依原告指 示方式提供勞務及作職務上之報告，亦須遵守原告頒布一 切規章並接受原告評量，就評量標準無商議權限，顯具有 人格上從屬性。 　　⒊原告訂有「通訊處施行辦法」，依據該辦法第4條第1項第1 款至第9款、第11款、第6條、第8條、第12條、第16條、 第18條等規定，均顯示業務員相關辦公設備、所需日常行 政費用、聯誼、訓練費用，均由原告購置與支付，並有內 勤人員負責行政雜務，以及由通訊處經理為指揮監督，顯 示業務員與原告所屬同僚間彼此分工合作，具組織上從屬 性。 　　⒋綜上，游君等2人執行職務須遵守原告規範、向原告進行職 務上報告、使用代表原告所屬業務員身分的統一制式名片 、受原告考核評量等，具強烈從屬性關係，並聽從原告指 示且為原告之營業目的從事招攬保險業務，納入原告組織 體系，應認確屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 　㈡保險公司為執行業務員管理規則所課予的公法上義務，而將 相關規範納入契約（包含工作規則），或在契約中更進一步 為詳細約定，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不能 排除該契約約定之檢視，況且原告對游君等2人之管理監督 ，多有非該管理規則所載內容，例如系爭業代合約第1條第2 項（須為原告對客戶提供所要求與保險契約有關之各項服務 ）、系爭業代合約之附屬約定事項第3條第1款（遵守原告頒 布之任何規章）、第9條（本人及配偶競業禁止）、第11條 （提出職務報告）、第15條第1項第5款（名片須符合原告之 統一規定）等。又原告所屬業務員分為業務代表、業務主任 、業務襄理、區經理、通訊處經理、總監不同之組織層級， 視能力及表現升遷，其中業務主任負有提供原告所屬業務代 表之保險招攬技術之訓練及指導義務，如未善盡指導或成效 不彰，會受到停止其業務主任工作的不利益處分；業務主任 應對其轄屬業務代表所招攬並經原告同意承保之保戶，負提 供服務義務（系爭業務主任合約第2條第1款、第3款、第4款 ）；原告所訂系爭評量標準，要求業務人員於辦公場所不得 有打架、賭博等不當行為而影響形象，否則將予履約缺失1 至2次或終止契約之懲處等各項規制，並訂有通訊處施行辦 法；原告復訂有系爭業代合約之評量標準規定，並有單方修 訂評量標準之權限等，凡此均逾越業務員管理規則。 　㈢臺北市政府99年2月份兩函文認定原告與所屬業務員間為勞動 契約關係，其所指涉之顏名標等人與游君等2人均為原告所 屬業務員，而原告所屬各層級業務員合約書均為制式內容， 遵守之規定亦相同，在此情形下，認定原告與游君等2人間 為勞動契約關係，應合於一般論理及經驗法則。原告如爭執 顏名標等人與本件所涉履約內容無關，自應提出證據資料說 明顏名標等人與本件所涉契約及履約究有何差異。 　㈣被告前以系爭限期改善處分，通知原告應於101年7月20日前 限期改善，為游君等2人申報提繳勞退金，惟原告逾期未申 報提繳，亦未針對該處分提起訴願及行政訴訟救濟，系爭限 期改善處分未經撤銷前，應認具構成要件效力，受訴行政法 院不能審查系爭限期改善處分之合法性，更不容原告於本件 訴訟中再爭執此勞動契約關係及遵期改善作為義務之存在。 　㈤被告係以原告違反勞退條例第18條規定，未為所屬勞工辦理 提繳之手續，經通知限期改善而未改善，而依同條例第49條 規定裁處，故本件主要係涉及原告所屬業務員是否為勞工、 契約關係是否屬勞動契約之爭議，至於業務員所受領之報酬 是否屬於「薪資」之性質，並非裁罰之構成要件，原告如「 已辦理」提繳手續，但申報月提繳工資不實時，係另涉及違 反勞退條例第15條第3項之規定。 　㈥游君等2人雖已離職並與原告達成民事和解，然提繳勞退金為 雇主法定義務（勞退條例第6條），該義務所涉及者並非僅 勞工個人，而係攸關國家整體勞工政策及國家退休金制度之 穩定與健全發展，不容以特約或以達成訴訟上和解等方式， 排除勞退條例之適用，遑論本件原告並未自訂退休金制度， 而是要求所屬業務員無條件放棄退休金權利，更為法所不許 。是不論原告是否有與勞工私下約定不需提繳勞退金或約定 屬承攬關係，只要「事實上」為勞基法第2條第1款規定之勞 工，原告即應辦理申報自到職日起之提繳勞退金手續。又觀 諸和解內容，乃係游君等2人須單方面放棄所有有關勞動契 約之權利（包含勞退金），而非兩造互有一定的折衝讓步， 實有違常情，且依證人游尚儒於另案之證述，游尚儒乃係因 離職後受不了被提告之壓力、應訴之煩，方與原告達成和解 ，可見「未經全力攻防之訴訟程序」所取得之民事和解不可 全然盡信，原告「繞過」行政法院，另外對個別業務員提起 民事訴訟而取得和解之結果，更應認不宜採為本件裁判基礎 。又行政法院與民事法院各自有審判權限，故關於事實之認 定亦得各本其調查所得之訴訟資料，分別作不同之認定，不 受民事和解結果之拘束。再者，原告既與游君等2人間為勞 動契約關係，且不得藉由事後達成和解之方式變更取代締約 時之意思，原告即負有主動申報提繳之義務，故被告要求原 告為游君等2人辦理到職申報手續，並非無期待可能性，且 原告迄未申報提繳，其行為義務即尚未消滅，難謂原處分逾 裁處權時效。 　㈦勞退條例第49條、第19條規定均未賦予被告在原告屆期仍未 改善時，被告得免除原告為勞工辦理自到職日起之申報義務 ，並為原告代辦「自勞工到職日起申報提繳」手續而直接開 立繳款單命原告繳納之權限，反係勞退條例第49條規定更明 文於雇主違反限期改善義務時，被告負有應按月處罰鍰至雇 主辦理提繳手續為止之義務。是原告拒不依勞退條例第18條 規定列表向被告辦理游君等2人到職申報，被告尚無從依同 條例第19條規定繕具繳款單命原告繳納。 　㈧被告對原告之裁處符合比例原則： 　　⒈原告未依勞退條例第18條規定申報，係以不作為之方式違 反其行政法上義務，應依同條例第49條規予以處罰，處分 機關是否按月裁處，端視違法狀態是否結束，若仍持續即 應繼續予以處罰，且於現行法制下，除按月予以處罰外， 被告對於原告未依規定申報提繳，別無其他同樣能達成目 的之方法。本件原告雖僅係未為2名勞工申報提繳退休金 ，惟經多次裁罰及法院判決，原告仍依恃其財力而拒絕提 繳，顯已嚴重危害此一重要之社會秩序。勞退條例第49條 「按月處罰至改正為止」雖係督促處分相對人依期改善， 惟就文義及體系觀之，亦兼有維持法律所建構之社會秩序 為目的，藉由處罰違反行政法上義務者，發揮制裁、嚇阻 及防止繼續違法之效果。原告持續以不作為之方式違反其 行政法上義務，被告仍應按月依法予以處罰，以捍衛該條 例所建構之社會秩序。 　　⒉被告早在101年7月5日即以系爭限期改善處分，命原告於10 1年7月20日前為游君等2人辦理到職申報提繳手續，並非 未給予原告改善之機會即逕裁處罰鍰，但原告直到111年 仍未為改善，其違反行政作為義務之可歸責程度甚鉅。又 原告對系爭限期改善處分及先前第1次至第67次裁處，均 未提起訴願或行政訴訟救濟，已生構成要件效力，在前處 分未撤銷前，原告應不得再為相異主張，原告卻仍拒履行 申報提繳手續義務，更可見其應受責難之程度非輕。再者 ，原告為避免續遭裁處，亦得選擇依系爭限期改善處分辦 理申報提繳手續並同時提起行政訴訟救濟，原告也無不能 辦理申報提繳手續情況，卻捨其不為，迄今仍拒絕辦理游 君等2人自到職日起之申報提繳手續，再參以原告之資本 額高達1,500億元，企業規模龐大，經綜合審酌後，被告 對原告裁處10萬元，非屬對原告權益損害過重之處分且具 必要性，「按月處罰至改正為止」復係有助於督促雇主履 行申報提繳手續義務之目的的達成，而具適當性，原處分 並無違反比例原則情事。 ㈨聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： 　㈠如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭限期 改善處分、被告101年7月24日裁處書(原處分卷㈠第1頁至第5 頁)、原處分及訴願決定(本院卷㈠第51頁至第113頁)在卷可 稽，上開事實應可認定。茲兩造爭執所在，乃原告是否負有 申報游君等2人自到職日起提繳勞退金之行政法上義務？而 此則涉及原告與游君等2人間是否存有勞動契約關係？　 　㈡按勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位 、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第二條 規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工， 按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶 。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞 動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備 金者，不適用之：一、本國籍勞工。」第16條本文規定：「 勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。」第18條 規定：「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起七日 內，列表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」第49條 規定：「雇主違反…、第十八條、…規定，未辦理申報提繳、 停繳手續、…，經限期改善，屆期未改善者，處新臺幣二萬 元以上十萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止。」第53條 之1規定：「雇主違反本條例，經主管機關或勞保局處以罰 鍰或加徵滯納金者，應公布其事業單位或事業主之名稱、負 責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額；受委託運用勞 工退休基金之機構經依第四十五條規定處以罰鍰者，亦同。 」準此，適用勞退條例之勞工，雇主負有按月提繳勞退金之 義務，並應於勞工到職之日起7日內，列表通知勞保局，辦 理開始提繳手續，如有違反，經勞保局命限期改善而屆期未 改善者，勞保局即得按月處罰至改正為止。從而，本件原告 應否負勞退條例所定提繳勞退金之行政法上義務，即以游君 等2人是否為該條例所稱「勞工」為斷。　 　㈢次按勞基法第2條第1款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 ：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。…。六、 勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」其中， 第6款於勞基法108年5月15日修正公布前原規定：「本法用 辭定義如左：…。六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。 」其該次修正理由固僅謂：「照委員修正動議通過。」然考 諸委員提案說明：「謹按司法院釋字第七四○號解釋意旨， 本法所稱勞動契約，應視勞務債務人得否自由決定勞務給付 之方式而具有『人格從屬性』，及是否負擔業務風險而具有『 經濟從屬性』為斷。爰於原條文第六款明定之。」(立法院院 總第1121號委員提案第22754號議案關係文書)，以及委員修 正動議內容所載：「關於勞動契約之認定，依行政機關及司 法機關之實務作法，係採人格、經濟及組織等從屬性特徵以 為判斷，爰提案修正第六款文字。」等語(立法院公報第108 卷第42期第283頁），可見乃係參考740號解釋意旨及實務見 解而為修正，惟就「從屬性」之定義、內涵及判斷標準，仍 未見明文。　 　㈣又針對個案所涉勞務供給契約之屬性是否為「勞動契約」，7 40號解釋之解釋文固闡釋：「保險業務員與其所屬保險公司 所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第二條第六 款（按：指修正前勞基法第2條第6款規定）所稱勞動契約， 應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方 式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬 之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷」，然參酌 理由書第二段所載：「勞動契約之主要給付，在於勞務提供 與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆 屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，『按個案事實』客觀探 求各該勞務契約之類型特徵，『諸如』與人的從屬性（或稱人 格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係 ，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一(按：即 修正前勞基法第2條第6款規定，下同)所稱勞動契約。」及 第三段所載：「關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險 招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形 式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居 間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍 『應就個案事實及整體契約內容』，按勞務契約之類型特徵， 依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之， 即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作 時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）以為斷。」等語(以上雙引號部 分，為本院所加)，可見，以有償方式提供勞務之契約是否 為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內 容，探求勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低以 為斷；而從屬性之高低，大法官則舉「與人的從屬性（或稱 人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關 係」及「是否負擔業務風險」為例，故從屬性之認定，仍應 整體觀察勞務給付過程，該號解釋就勞務契約性質之判斷， 應無囿於解釋文所稱「勞務債務人（保險業務員）得否自由 決定勞務給付之方式（包含工作時間）」、「自行負擔業務 風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬 ）」等兩項標準之意。 　㈤再就740號解釋所稱「人格從屬性」與勞工身分間之關聯性， 乃在於雇主藉由指揮監督勞工提供勞動力之方式，獲得最大 勞動價值與生產效益，在雇主對勞動力安排的過程中，勞工 在雇主指示中被「客體化」，對於勞工而言，其所提供之勞 動力與勞動力所有者(勞工)的人身不可分離、分割，因此雇 主支配勞動力即等同支配勞工之人身，勞工之人格從而受雇 主支配而具有從屬性，並據此產生社會保護之需要。是雇主 對於勞工之指揮監督，乃是人格上從屬性之核心，勞務債務 人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，乃是勞動契 約之類型必要特徵。至於學理上所提出之經濟上從屬性、組 織上從屬性，均非不得在雇主追求經濟利益之目的而支配勞 動力(對於勞工之指揮監督)下，予以觀察、理解。又因勞動 契約之定性為適用勞動法之基礎，基於勞動法以實踐憲法保 護勞工(憲法第153條第1項規定參照)之立法目的，只要當事 人的法律關係中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務 內容具若干獨立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係(最 高行政法院108年度上字第954號判決意旨參照)。是原告關 於契約屬性之判斷應就主給付義務為斷，尚不能以其他從義 務或附隨義務取代；無論任何契約類型之保險業務員皆須遵 守之義務，因不具備區別事務之功能，故不得作為勞務契約 屬性之判斷標準等主張，與上開意旨不符部分，均無可採。 　㈥本件綜觀原告所提出之勞務契約或其所屬保險業務員勞務給 付過程，應認原告與游君等2人具有勞動契約關係： 　　⒈按勞務契約之性質究為僱傭、委任或承攬關係，應依契約 之實質內容為斷，不得以契約名稱逕予認定。本件游君等 2人與原告分別簽訂「業務代表承攬合約書」(即系爭業代 合約，本院卷㈠第131頁至第142頁【游尚儒，自00年0月0 日起生效】、第149頁至第160頁【蔡坤緯，自98年2月13 日起生效】)，游尚儒部分另簽訂「業務主任委任合約書 」(即系爭業務主任合約，本院卷㈠第143頁至第147頁)， 上開契約雖名之為「承攬」或「委任」，惟是否具有勞動 契約之性質，仍應依契約實質內容予以判斷，此應先予辨 明。又依系爭業務主任合約第7條第1項規定：「本合約之 簽訂取代公司與業務主任間先前所簽署之各項業務合約書 ，但先前所簽之業務代表合約不在此限，應為繼續有效至 其期間屆滿為止。」(本院卷㈠第144頁)，是業務主任仍同 時具有業務代表之身分；另系爭業務主任合約第5條第2項 亦明訂：「業務主任與公司間之業務代表合約書終止時， 本合約應亦同時自動終止。」(本院卷㈠第144頁)，可認原 告與業務主任所簽訂之合約，係以業務代表合約為基礎， 並以其法律關係解消與否，作為業務主任合約存續之條件 。 　　⒉就業務員之報酬計算方式及職級調整部分： 　　　⑴原告所屬保險業務員乃係以保險招攬服務為其主要業務 內容，於業務員成功招攬保險、交付客戶所簽署之要保 書及首期保費、獲得原告同意承保並送交保險單給要保 人簽收後，原告即以實付保險費之數額為基礎，計付一 定比例佣金（第一保單年度業務津貼）；對經業務員招 攬保險而與原告訂立保險契約之第三人提供其所要求之 與保險契約有關之各項服務，業務員並得領取第二保單 年度以後之服務津貼及續保年度之服務津貼（系爭業代 合約第1條、第2條第1項、第3項。本院卷㈠第131頁、第 149頁）。又據以計算前述佣金（津貼）之「業務津貼 及獎金表」（屬於系爭業代合約之附件），原告得因法 令變動、主管機關指示或「配合實務作業需要」，隨時 以書面通知修訂，業務員經通知後對第三人提供招攬服 務時，原告應依修訂後之內容計付報酬（系爭業代合約 第3條。本院卷㈠第131頁、第149頁）。 　　　⑵若業務員在(系爭業代合約)簽約後第一年內連續90日內 ，或簽約後第二年起連續90日內，未能為原告招攬加權 首年度保費(AFYP)達一定金額之保單、新契約保件達一 定件數者，原告得隨時終止合約（系爭業代合約附屬約 定事項第22條第2款及該合約附表「業務代表承攬合約 之評量標準」。本院卷㈠第135、136頁、第153、154頁 ）。而在業務主任部分，業務主任不僅應達到業績評量 標準之要求，亦即業務主任之級別劃分為「業務主任A 」（每半年評量1次）及「業務主任B」（每3個月評量1 次），評量結果未達成業務主任A之評量條件，但其「 直轄單位」之「第一保單年度業務津貼」(FYC)達一定 金額者，自動調整為「業務主任B」，調整為業務主任B 後經一次評量，其直轄單位FYC達一定金額者，得重新 調整為業務主任A；若評量結果未達成業務主任A之評量 條件，且其「直轄單位」FYC未達一定金額，或業務主 任B未達成業務主任B之評量條件者，則終止各該業務主 管合約，但除原告另有通知外，原業務代表合約書仍然 存在(系爭業務主任合約第4條第3項及該合約附表貳「 業務主任委任合約之評量標準」，本院卷㈠第143頁、第 147頁)，且業務主任負有為原告引薦或招募業務人員以 促使其與原告簽訂業務代表合約書並對業務代表提供保 險招攬技術之訓練與指導、輔導及指導其直接轄屬業務 主管及原告委請輔導之其他業務主任、在轄屬業務主管 與原告間合約關係終止時，對該轄屬業務主管之下之業 務主管及其指導之業務代表應接續輔導及提供訓練與指 導、對自己或其轄屬業務代表所招攬而經原告同意承保 之保單持有人提供服務並對原告委請處理之其他保單持 有人提供相同之服務、於轄屬業務代表或業務主管與原 告終止合約關係時，對其招攬或經辦之保單之持有人持 續提供服務等義務（系爭業務主任合約第2條第1款至第 5款。本院卷㈠第143頁），業務主任則享有依其所引薦 新進業務代表(且於一定期間內符合業績標準)人數之「 增員獎金」、基於其自己及其轄屬業務代表於一定期間 所招攬並承保之「第一保單年度業務津貼」之總額數而 領取依一定標準計算之「單位津貼」、「業績獎金」或 「超額業績獎金」、基於轄屬業務代表晉升為（新）業 務主任或（新）業務主任轄屬業務代表晉升為業務主任 而依一定條件及業績標準領取之「升級津貼」、「特別 津貼」（本院卷㈠第145、146頁「業務主任之津貼及獎 金表」）等權利。 　　　⑶由上述可知，原告所屬業務員之職級升、降或終止合約 與否以及報酬(獎金或津貼)多寡，招攬保險之業績乃是 最重要之因素，一旦達成業績標準，低職級業務員得以 晉升至上一職級業務員(主管)，若未達業績標準，則將 遭到原告調整或終止該職級合約；且業務主任對於所轄 業務代表或業務主管負有訓練、指導、輔導等義務，以 增進招攬保險之知能及招攬技術，俾對整體業績有所助 益；而業務主任之報酬，亦與其所轄業務代表之招攬業 績產生連動關係，足見原告乃係透過提供不特定數額( 計支標準雖然固定，但金額會隨著招攬業績多寡而有所 不同)甚至可達高額津貼或獎金之方式（原告得「配合 實務作業需要」，隨時以書面通知修訂「業務津貼及獎 金表」，業務員並無與原告磋商議定之餘地而須受制於 原告），輔以加諸指導、訓練、輔導低職級業務員等義 務，以及調整職級、終止合約之手段，驅使業務員必須 致力爭取招攬業績並配合團體績效，以獲取報酬及續任 業務員之職，並實現原告追求利潤最大化之目的，原告 以此支配業務員之勞動力，其從屬關係於焉見之。又保 險業務員為保險公司招攬保險，所收取之保費並非納為 己有，而係歸屬於保險公司，自難謂非為他人之目的而 勞動。準此，業務員從屬於原告經濟目的下提供勞務， 而為原告整體營業活動的一環，自可認定。 　　　⑷原告雖主張相關監理法規要求保險公司必須考量特定指 標或其他因素，定期調整保險業務員之酬金，故原告與 游君等2人訂約時，方於契約中訂定業務津貼及獎金表 有調整之可能等語。然系爭業代合約第3條規定原告得 隨時修訂「業務津貼及獎金表」之情形，除了因「法令 變動」、「主管機關指示」外，尚包括「配合實務作業 需要」，並非原告所稱監理法規之要求而已；且原告所 援引之治理實務守則第38條第1項、保險業業務人員酬 金制度應遵行原則第5條第1款至第4款、保險商品銷售 前程序作業準則第24條第1項等法規規定內容，無非係 在提示保險公司訂定其業務人員酬金制度時應遵循之原 則（例如應衡平考量客戶權益、保險商品或服務對公司 及客戶可能產生之各項風險，並應綜合考量財務指標及 非財務指標因素、避免引導業務人員為追求酬金而從事 逾越公司風險胃納之行為、酬金應經精算部門審慎評估 等）或保險商品銷售後，保險公司應檢視保險商品定價 合理性分析應含費用（率）適足性等，並未明文保險業 者得片面決定報酬費率，而無須與保險業務員就招攬保 險之報酬為磋商議定，是原告上開主張，容有誤解而無 可採信。　　　 　　⒊就原告對於業務員提供勞務過程之指揮監督部分： 　　　⑴按承攬乃是獨立完成一定之工作，不受定作人之指揮監 督，與勞動契約關係係立基於從屬性，勞工應受雇主指 揮監督之情，有所不同；且勞動契約與承攬契約固均有 指示權存在，然前者指示權之特徵，在於決定「勞務給 付之具體詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非 自始確定；而承攬契約之指示權僅得於契約所定之「一 定之工作」(民法第490條第1項)範圍內，具體化已約定 之勞務給付內容。準此： 　　　　①依系爭業代合約及其附屬約定事項之約定(本院卷㈠第1 31頁至第135頁；第149頁至第153頁)，保險業務員於 從事保險招攬服務時，不僅應依原告指示完成培訓( 附屬約定事項第1條)，且業務員辦理招攬服務之內容 尚包括「其他經南山人壽委託提供之相關服務」(系 爭業代合約第1條第1款第6目)；業務員雖有權收取客 戶遞交之要保書並應及時轉交原告，然業務員應遵守 原告就此類事項所頒布之「任何規章」(附屬約定事 項第3條第1款)；又為確保業務員辦理完成之承攬服 務之品質，原告得要求業務員提出「相關」之保險招 攬服務報告(附屬約定事項第11條)，且業務員名片格 式及其印製須符合原告之統一規定，業務員不得擅自 印製或使用不符合原告格式之名片(附屬約定事項第1 5條第1項第5款)，業務員如違反前述合約或附屬約定 事項之約定，原告並得隨時終止合約(附屬約定事項 第22條第6款)，可見原告所屬保險業務員於從事保險 招攬服務時，其勞務給付之具體詳細內容，並非自始 確定，於勞務給付(提供)過程中，尚可能經由原告頒 布規章或其他指示方得進一步具體確定；且於勞務給 付過程中，包括名片印製、提出招攬服務報告等，尚 須受原告節制，是原告對於業務員勞務提供過程之指 揮監督，至為顯然。 　　　　②原告固主張附屬約定事項第3條第1款規定業務員應遵 守任何規章、第11條規定原告得要求業務員提出保險 招攬服務報告及第15條第1項第5款關於名片之規定， 乃分別與業務員管理規則第19條、理賠辦法第6條第1 項第7款、商標法第63條第1項（第1款）、第2項等規 定有關，與從屬性無關等語。然業務員管理規則第19 條乃係關於保險公司應就業務員違規情事予以移送偵 辦或按其情節輕重予以一定期間停止招攬行為、撤銷 其業務員登錄處分之規定，並未規定保險公司得據此 要求所屬業務員就「要保書之收取及轉交」之事項， 應遵守公司（原告）頒布之「任何規章」，且關於「 要保書之收取及轉交」之「任何規章」，其具體內容 或業務員所應承擔之義務範圍為何，顯非自始明確， 而係由原告事後片面予以特定。又觀諸理賠辦法第6 條第1項第7款規定，就業務員填寫招攬報告書之事項 ，已明確規定其範圍，且由同款第7目「其他有利於 核保之資訊」之規定可知，此招攬報告書內容應係指 「核保前」之相關資訊，此與附屬約定事項第11條所 定原告得要求業務員提出「相關」之保險招攬服務報 告，並未明確規定其報告種類、範圍，且及於所有承 攬服務(解釋上包括核保後之客戶服務)有所不同。另 商標法第63條第1項第1款、第2項乃係關於商標權人 自行變換商標或加附記而有使相關消費者混淆誤認之 虞，或商標被授權人有該行為而商標權人明知或可得 而知而不為反對之表示者，商標專責機關應依職權或 據申請廢止商標註冊之規定，然業務員自行印製名片 ，並不當然會有變換商標或加附記之行為，附屬約定 事項第15條第1項第5款規定卻仍要求業務員之名片格 式及其印製須符合原告之統一規定，其所表彰原告指 揮監督業務員勞務提供過程之意義，自無從忽視，是 原告上開主張，均無可採。 　　　⑵又按雇主懲戒權之行使，足以對勞工之意向等內心活動 過程達到某種程度之干涉與強制，此乃雇主指揮監督權 之具體表徵，而為從屬性之判斷依據。740號解釋理由 書固闡釋：「保險業務員管理規則係依保險法第一百七 十七條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬 保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務 員之勞務給付型態應為僱傭關係…。該規則既係保險法 主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法 規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保 險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開 管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成 勞動契約之認定依據。」等語，原告並據此主張其所訂 定系爭評量標準僅係重申及彙整相關金融、保險監理規 定（業務員管理規則第18條第1項、理賠辦法第17條規 定等）及要求業務人員應遵守保險監理公法規範之規定 ，無法以此認定勞動契約從屬性等語。然按業務員管理 規則第18條第1項規定：「業務員所屬公司對業務員之 招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備 查。」、理賠辦法第17條規定：「保險業應確實執行其 依第六條、第七條、第八條及前條所訂定之招攬、核保 及理賠處理制度及程序。對於其招攬、核保及理賠人員 未依規定執行業務者，保險業應按其情節輕重，予以警 告或其他適當之處置。」上開規定均僅要求保險公司應 對「業務員之招攬行為」、「招攬、核保及理賠人員未 依規定執行業務者」，應訂定獎懲辦法，或予以警告或 為其他適當之處置。惟觀諸系爭評量標準之規定(原處 分卷㈠第285頁至第292頁)，不僅就保險業務員管理規則 所明訂應予處分或懲處之違規行為，為進一步詳細規定 （例如就保險業務員管理規則第19條第1項第1款所訂「 就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不 為說明」之違規行為，於系爭評量標準即細緻化其具體 態樣為「違反告知保單權利義務」、「未向保戶說明投 資型商品『重要事項告知書』之內容」、「未善盡第一線 招攬責任、未於要保書內之『業務人員報告書』中據實報 告者」。原處分卷㈠第287頁），且就業務員管理規則所 未規範之違規行為，例如未經客戶同意代墊保險費、業 務主管未依約善盡輔導之責等，甚至是與招攬行為或執 行業務無關之行為，如於辦公場所賭博、打架、公然侮 辱主管、恐嚇或威脅公司行政人員或其他類似不當行為 ，足認有損害保險形象者，另設有「履約缺失」紀錄之 規定(原處分卷㈠第290、291頁)，「履約缺失」紀錄累 計（於一定期間內）達一定次數者，並受有不得參加年 度榮譽會最佳業務人員選拔、升級為業務主管之合約延 後生效、終止合約關係等不利處分，原告尚得隨時視實 際需要修訂系爭評量標準（系爭評量標準第4點、第5點 規定參照。原處分卷㈠第286頁）。是原告與游君等2人 間契約關係之從屬性判斷，自不能排除系爭評量標準之 相關規定。準此，原告對於游君等2人具有行使其監督 、考核、管理及懲處之權，雙方間具有從屬性關係，應 可認定。是原告上開主張，自無足採。 　　　⑶再依原告「通訊處施行辦法」第9條規定：「通訊處每週 須舉辦週會，每月舉辦主管會報一次，由通訊處經理主 持，並將會中所討論之各事項彙整後送分公司參考。」 (原處分卷㈠第429頁)；且證人即原告所屬業務員(已離 職)游尚儒於本院另案(109年度訴字第425號)亦到庭證 述：(你在原告公司擔任業務員時，有無每週固定出勤 日或是每天固定上下班時間？)每天早上週會固定要去 ，週會是公司要布達一些事情；(幾點？)有些是8點半 到9點，不一定；(原告公司有要求你每天8點半到9點要 到公司嗎？若不去的話，會被懲處嗎？)不去是不會被 懲處，但是會被主管說你這樣不來，會影響辦公室一些 行政相關費用的申請；（你上下班要打卡嗎？）沒有， 但參加早會要簽名；(不去的話會對你不利嗎？)處經理 不會實際上懲處我；(你有無每天參加晨會？)沒有等語 (本院卷㈢第571頁至第573頁)。可見，原告轄下各通訊 處均應辦理週會或晨會，並應將會中所討論之各事項彙 整後送分公司參考，核其目的，無非在於藉此布達事項 及檢討、策進業務發展，此類會議固屬自由參加之性質 ，然參加者仍必須簽到，而留有出勤紀錄；而如前所述 ，招攬保險之業績除攸關個人報酬收入數額外，亦影響 職級之升、降或調整，甚至能否持續在原告公司擔任業 務員，業務員自受到某種程度之心理強制，就此而言， 參加週會或晨會，仍屬原告支配業務員勞動力之一環， 此與承攬關係中，承攬人之勞務給付係屬於獨立勞動， 無須配合定作人辦理此類增進團體績效之會議，顯然不 同。原告主張游尚儒所述「影響辦公室一些行政相關費 用的申請」，未具體指明是何等影響，通訊處並非其工 作場所，「辦公室相關費用」與其招攬保險毫無任何關 聯。參加晨會一事，非保險業務員從事招攬勞務所必然 發生之現象等語，均無從為其有利之認定。 　　⒋原告雖主張其與游君等2人間之勞務契約，並無約定具體工 作內容、工作方法、工作時間、工作地點等，且游君等2 人之報酬亦非依工作時間計付，而係按「所招攬之保險收 受之保險費為基礎計算其報酬」，顯非勞動契約關係等語 。然按於所爭執之勞務供給關係中，如同時存在從屬性與 獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀察後，如從屬性特徵 對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務 供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷 。雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可 為從屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之 標準，蓋隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式 複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員 職務所獨有之特徵，其他外勤工作者(例如記者)，亦因其 職務性質而無固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相 關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主 動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以 取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬 之機會，而因拜訪客戶必須配合客戶時間，業務員從事保 險招攬工作，其工作時間自應有相當的彈性，此為保險招 攬工作之性質使然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標 準。再者，勞基法第2條第3款定義勞動關係下的「工資」 ，也包括依「計件」等方式計算勞工因工作所獲得的報酬 ，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契約的一種報酬給付方 式。因此，即使按業務員所招攬保險而收受的保險費為基 礎計算其報酬，也與勞動契約下的勞工因工作而獲得「按 件」給付報酬的方式幾乎相同，顯見此並非承攬契約或保 險業務員獨有的報酬給付方式，是本件原告與游君等2人 所約定之上開報酬計算方式，尚無從據為雙方間不具有勞 動契約關係之事由，原告上開主張，均無可採。至原告援 引勞基法第14條第1項第5款、勞基法施行細則第12條等規 定，主張勞基法所定按件計酬之「件」，必係雇主所提供 之工作，且按件計酬仍係以固定工作時間換算及計付報酬 ，故游君等2人與按件計酬之「得按固定工作時間換算」 的特徵完全不相容等語。然勞基法第14條第1項第5款乃係 規定雇主對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，稽其 規範意旨，乃因工資為從事勞動者最重要的工作報酬，也 是維持生活的重要憑藉，如雇主有「對於按件計酬之勞工 不供給充分之工作」之情事，將可能影響勞工生計，勞基 法爰將之列為勞工得不經預告終止契約之事由，俾使勞工 不受原契約之拘束而得以另覓其他適當之工作。是原告以 其未供給游君等2人任何工作，其等之客戶須自行開發， 而認與上開規定有所不同，容屬一己之主觀法律見解，為 本院所不採。又勞基法施行細則第12條規定：「採計件工 資之勞工所得基本工資，以每日工作八小時之生產額或工 作量換算之。」僅係就按件計酬之「基本工資」，明定其 換算方法，與本件原告與游君等2人間之勞務契約屬性之 認定無涉，原告此部分之主張，亦無可採。 　㈦原告主張被告未將其與游君等2人間之訴訟上和解、系爭陳情 書，納入原處分作成時所應衡酌之證據，違反有利不利一律 注意原則及職權調查證據、說明理由等義務等語。然而： 　　⒈按以有償方式提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動 契約，仍應就個案事實及整體契約內容，探求勞務債務人 與勞務債權人間之從屬性程度之高低以為斷，已如前述。 因此，基於契約自由原則，原告雖可與游君等2人合意決 定勞務契約的內容，然其勞務契約之性質，則應由當事人 所約定給付義務的實質內容，依原告與游君等2人間之從 屬性程度高低加以判斷，而非當事人得以合意約定的事項 ；再者，民事法院就原告與游君等2人間勞務契約性質之 判斷，因當事人、訴訟標的、既判力客觀範圍及主觀範圍 均不相同，行政法院就原處分適法性之審查，亦不受民事 確定判決之拘束。 　　⒉經查，依原告與蔡坤緯、游尚儒分別於102年3月8日、107 年1月29日所成立之訴訟上和解（和解筆錄），均載明原 告與游君等2人（按：游君等2人於各該民事事件均為被告 ）所簽訂之系爭業代合約或系爭業務主任合約，「並非勞 動（僱傭）契約」；游君等2人不得向原告請求勞保、健 保、退休金或其他勞動法令所得主張的權利，並應撤回先 前向主管機關所為有關勞保、健保、就業保險、提繳勞退 金之申訴等語，游尚儒部分之和解筆錄尚載稱游尚儒願意 請求勞保局停止對原告之裁罰，並簽署「撤回申訴及請求 停止裁罰陳情書」（按：即系爭陳情書），以作為撤回申 訴之意思表示等語；而游尚儒向勞保局提出之系爭陳情書 則載述略以：因本人（按：即游尚儒，下同）對於與原告 間勞務契約屬性之誤解而提出有關勞退金等申訴，致貴局 （按：即勞保局）連續裁罰原告至今。因本人與原告間之 誤會已經釐清，並達成訴訟上和解，確認雙方不存在勞動 （僱傭）契約，是本人本不得向原告請求勞保、退休金或 其他勞動法令所得主張的權利，爰撤回申訴等語(本院卷㈠ 第399頁至第401頁、第403頁至第407頁)。然上開和解筆 錄乃原告與游君等2人就訴訟上所主張之權利義務互相讓 步達成合意，而為之私法上法律行為（同時亦為訴訟法上 之訴訟行為），而系爭陳情書則為游尚儒本於和解筆錄之 約定內容，而履行其向被告提出撤回申訴之義務，核均屬 私法性質，而關於原告與游君等2人間勞務契約之性質是 否屬勞動契約，涉及原告是否負有依勞退條例規定提撥勞 退金之公法上義務，俾保障勞工之退休生活，具有公益性 ，故勞務契約之定性，自非屬當事人得以合意約定之事項 ，而應就個案事實及整體契約內容，探求勞務債務人與勞 務債權人間之從屬性程度之高低以為斷。故上開和解筆錄 （訴訟上和解固與確定判決有同一之效力）及系爭陳情書 ，對於本院實質認定原告與游君等2人間之系爭業代合約 或系爭業務主任合約之屬性，並不生拘束效力。是原告主 張被告違反有利不利一律注意原則及職權調查證據、說明 理由等義務等語，自非可採。 　 ⒊至原告另稱依前述和解契約之約定，游君等2人已於事後拋 棄「請求原告提繳勞退金至個人專戶」之權利，且游君等 2人早已分別在110年1月15日、105年7月30日離職，其等 依勞退條例第31條第1項規定之請求權已罹於5年消滅時效 ，原告自不負退休金之提繳義務，原處分自欠缺目的正當 性而牴觸比例原則等語。惟如前所述，原告與游君等2人 成立訴訟上和解，乃屬私法上法律行為，不影響原告依勞 退條例負有申報游君等2人自到職日起提撥勞退金之行政 法上義務，且系爭限期改善處分是課予原告於期限內為游 君等2人申報自到職日起提繳勞退金之作為義務，即使游 君等2人後來已先後與原告終止合約關係，也只是發生原 告應依勞退條例第18條規定，向勞保局列表申報停止提繳 手續之義務，並不能解免原告應依系爭限期改善處分為游 君等2人申報自到職日起提繳勞退金之公法上作為義務， 亦與游君等2人是否因原告未依規定按月提繳勞退金致受 有損害而本於勞退條例第31條第1項規定向原告請求損害 賠償，或其損害賠償請求權是否罹於5年時效而消滅，均 屬二事，是原告混淆其所負公法上義務與私法上義務的消 滅時效而為上開主張，顯非可採。　　 　㈧又原告以改制前勞保局74年1月22日函、83年9月15日函、被 告95年2月15日函、105年5月13日函及勞動局102年10月18日 函等函文，主張原處分違反行政自我拘束原則等語。然查： 　　⒈改制前勞保局74年1月22日函、83年9月15日函固分別謂： 「貴公司所屬招募業務人員，如無底薪，僅係依業績多寡 支領報酬，依民法規定僅係承攬關係，並非僱傭關係，核 與勞工保險條例規定之投保要件不合，…。」(本院卷㈠第3 75頁)、「惟如雖實際從事保險業務招攬工作，按業績多 寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督（公司亦無要求 任何出勤打卡）則應視為承攬關係。」(本院卷㈣第713頁) ，惟姑不論此兩函文作成於勞退條例公布施行（94年7月1 日）前，本無從認被告於依該條例作成原處分時應受該兩 函文之拘束；且74年1月22日函僅單從業務員支領報酬之 方式判斷契約性質，絲毫未論及業務員得否自由決定勞務 給付之方式、業務員是否受所屬保險公司之指揮監督等攸 關契約定性之考量因素，失諸偏狹，核與現行勞基法第2 條第6款就勞動契約之定性應綜合判斷其「從屬性」之規 定意旨不符，被告自無從受該函文之拘束。而游君等2人 既受原告之管理監督，已如前述，則被告認定原告與游君 等2人間存有勞動契約關係，自與83年9月15日函文意旨並 無不合。是原告主張原處分違反行政自我拘束原則等語， 自有誤會。 　　⒉又綜觀被告95年2月15日函及其所本之原告95年1月25日南 壽業字第068號函、南山人壽保險股份有限公司產業工會 （下稱產業工會）95年1月25日南工字第95002號函及其附 件(本院卷㈣第715頁、第725頁至第729頁)等函文意旨，無 非係就原告所屬業務人員予以分類（⒈「已簽回意願徵詢 表表明維持與原告原簽訂之承攬及委任合約，且未向勞保 局聲明適用勞退新制者」、⒉「未簽回意願徵詢表，向勞 保局聲明適用勞退新制，但願意藉由產業工會所製發之文 件表達維持現有承攬及委任合約制度者」、⒊「非屬上述 人員且已向勞保局聲明適用勞退新制者」）並依分類結果 決定原告是否為業務人員提撥或給付退休金（上述⒈、⒉之 情形，原告不提撥或給付；⒊之情形，則由原告自94年7月 1日起按月提撥新制退休金），可見當時原告是否為業務 員提撥勞退金，並非基於契約定性而為，與被告係基於契 約屬性判斷而作成之系爭限期改善處分以及基於原告遲未 履行系爭限期改善處分而作成之原處分，有所不同；且被 告95年2月15日函係函復原告謂：「貴公司與所屬業務人 員於勞工退休金議題已達成共識，且貴公司已表明願為聲 明適用勞退新制者提撥勞工退休金，該項問題既已改善， 本局不再核處罰鍰。」等語，更足認被告係因原告願為適 用勞退新制者提撥勞退金，始不再裁罰，而非原告與「應 」（非「得」，勞退條例第8條至第9條規定參照）適用勞 退條例之業務員達成不適用勞退條例共識，被告仍得不予 裁罰，此由該函文說明欄第3點猶謂：「嗣後仍請應依規 定為『新到職勞工』、『於5年內改選勞退新制者』，向本局 申報提繳勞工退休金，以維員工權益。」等語，即可知之 。是原告執此主張原處分違反行政自我拘束原則、牴觸被 告95年2月15日函之構成要件效力等語，亦無可採。　　 　　⒊另勞動局102年10月18日函係回復原告：有關確認僱傭關係 之訴本屬民事法院職權，相關個案表示之見解，本局應遵 循辦理等語(本院卷㈠第393頁)，然該函既然是勞動局所發 文，自與被告無涉，該函文復係於系爭限期改善處分（10 1年7月5日）之後所作成，並強調該局會遵循法院於「個 案」表示之見解，原告執之以主張原處分違反行政自我拘 束原則等語，顯無足採。而被告105年5月13日函回復臺北 市南山人壽保險股份有限公司企業工會略以：原告與所屬 業務人員僱傭關係認定，長期以來均有爭議，目前民事判 決與行政法院判決見解不一，對於勞務給付型態，本局原 則上仍尊重契約自由，惟勞資雙方如有爭議，可洽詢勞工 行政主管機關或循司法途徑解決。勞保及就業保險均以僱 傭關係為前提，本局針對原告及所屬分公司申報業務人員 退保，均要求檢具僱傭關係已不存在之證明文件，例如離 職證明、終止合約書、民事法院判決、經法院核定之調解 書等，始予同意退保。如非上開列舉者，而係業務人員所 出具之聲明書，本局將視該內容審視辦理，基於尊重契約 自由原則，如雙方已非僱傭關係，則受理退保等語(本院 卷㈠第395頁至第397頁)，僅係表明關於勞務給付之型態， 「原則上」尊重契約自由，並無限縮被告職權認定契約性 質之意，游君等2人前既就申報提繳勞退金一事提出申訴 ，顯見原告與游君等2人間就契約性質已存有爭議，則被 告依職權審認後作成系爭限期改善處分，並因原告遲未改 善而陸續做成裁罰處分（含本件原處分），自無原告所指 違反行政自我拘束原則之問題。 　㈨按勞退條例第49條規定之按月處罰，係以雇主違反同條例第1 8條之違規事實持續存在為前提，而使勞保局每處罰一次即 各別構成一次違規行為，並由法律明定前後處罰之間隔及期 間，作為區隔違規行為次數之標準，且已將行為人改正所需 適當期間考量在內，符合法律明確性原則及比例原則。申言 之，雇主因勞保局依勞退條例第49條所為限期改善處分，發 生依期限完成改善之單一行政法上義務，在其完成改善前， 此違反行政法上義務之狀態持續中，並因勞保局依同條所為 罰鍰處分之送達而切斷其單一性，雇主其後如仍未完成改善 ，乃構成另一違反行政法上義務行為，即前次罰鍰處分書送 達後之持續違規行為，為下次處罰之違規事實（最高行政法 院108年4月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。從而， 雇主因未履行限期改善義務，經勞保局依勞退條例第49條之 按月處罰規定多次裁處罰鍰者，各次罰鍰處分係分就雇主之 不同行為而為處分，並不生一行為二罰的問題，且雇主對其 中特定一次罰鍰處分不服，提起撤銷訴訟時，行政法院審查 該罰鍰處分是否合乎比例原則，及勞保局裁量權之行使有無 逾越、濫用或怠惰情事，應專以為程序標的之該特定罰鍰處 分而為判斷，不得將勞保局針對雇主他次未依限改善之違規 行為所處罰鍰數額合併列入考量。本件依如事實概要欄所載 之事實，可知原告於原處分作成前，即經被告命為限期改善 及自101年7月24日起歷經數年按月裁罰，被告就原告於前次 裁罰處分送達後之違規事實，以原處分對原告分別裁處，自 屬適法。是原告主張原處分違反一行為不二罰原則、明確性 原則（原告履行該義務之最後期限不明確）、原告不可能重 回101年7月20日以前履行改善義務等語，均無可採。 　㈩就原告主張原處分已罹於裁處權時效一節，按行政罰法第27 條第1項、第2項規定：「（第1項）行政罰之裁處權，因三 年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法 上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該 結果發生時起算。」是行政罰裁處權時效，是自違反行政法 上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，則自該 結果發生時起算；而以不作為方式違反行政法上作為義務者 ，在作為義務消滅（或免除）前，其違法行為尚未終了，故 應自行為義務消滅（或免除）時起算其裁處權時效（最高行 政法院113年度上字第9號判決意旨參照）。本件原告因系爭 限期改善處分而發生依期限完成改善之單一行政法上義務， 在原告完成改善前，其所負為游君等2人申報自到職日起提 繳勞退金之行政法上作為義務，於其履行前並未消滅，違法 行為亦未終了（違反行政法上義務之狀態持續中），裁處權 時效自無從起算，且不因游君等2人嗣後與原告終止合約關 係（據原告所稱，游君等2人分別於110年1月15日、105年7 月30日離職）而有不同。是原告上開主張，委無可採。 　另原告主張其未為游君等2人申報提繳退休金，並無故意或過 失，且係依法令、得游君等2人承諾之行為，得阻卻違法， 原處分亦違反期待可能性原則。又原告受裁處之總罰鍰金額 ，已逾原告應為游君等2人提繳勞退金之總額逾百倍，原處 分違反比例原則等節。然原告於原處分作成前，即經被告以 系爭限期改善處分命為限期改善及自101年7月24日起歷經數 年按月裁罰，原告對其負有依勞退條例第18條規定申報游君 等2人自到職日起提繳勞退金義務一事，知之甚明，卻拒不 履行，主觀上顯然具有違法之故意，且應受責難程度甚高， 被告就原告於前次裁罰處分送達後之違規事實，以原處分對 原告各裁處罰鍰10萬元，並未逾越法定限度，且無裁量怠惰 或濫用。原告執前述被告74年1月22日函、83年9月15日函等 函文以及其與游君等2人成立訴訟上和解、系爭陳情書等， 主張其本於信賴而無從為游君等2人提繳退休金，自不應評 價為有故意或過失等語，自無可採；其將被告針對原告自10 1年7月起歷經數年之多次違規行為，按月裁處罰鍰之數額併 計，並非專以原處分所處罰鍰就原告本件違規情節而言是否 適切，作為衡量標準，而主張原處分違反比例原則，亦屬無 據。又原告與游君等2人成立訴訟上和解，乃屬私法上法律 行為，於原告依勞退條例負有申報游君等2人自到職日起提 撥勞退金之行政法上義務，不生影響，自無原告所謂其未為 游君等2人提繳勞退金，係依民法第736條、第737條規定所 為，且得援引「得被害人（相對人）承諾」之法理而阻卻違 法、原處分強令原告應為游君等2人提繳勞退金，已違反「 期待可能性」原則等語之可言。 　就原告主張被告於原處分作成前，未給予原告陳述意見一節 ，按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪 人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通 知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處 分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。 」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的在於 保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷。故 如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達成， 或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予相對 人陳述機會者，行政程序法第103條各款乃設有除外規定， 其中第5款即規定：「行政處分所根據之事實，客觀上明白 足以確認者。」（另行政罰法第42條但書第6款亦設有類似 之規定）。如前所述，原告於原處分作成前，即經被告以系 爭限期改善處分命為限期改善及自101年7月24日起歷經數年 按月裁罰，就原告與游君等2人間是否存有勞動契約關係（ 包括原告與游君等2人成立訴訟上和解及系爭陳情書所載之 內容）之爭執，亦經原告一再於歷次裁罰中主張，是本件原 處分所依據之事實，客觀上堪認明白足以確認，被告於作成 原處分前，未予原告陳述意見之機會，核屬有據，原告上開 主張，並非可採。 綜上所述，原告主張均無足採。本件游君等2人與原告間具有 勞動契約關係，原告自負有申報提繳勞退金之行政法上義務 。原告前經被告以系爭限期改善處分命其限期改善後，屆期 仍未改善，被告依勞退條例第49條、第53條之1規定，分別 以如附表所示原處分，各處原告罰鍰10萬元，並公布原告之 單位名稱及負責人姓名，認事用法，並無違誤，訴願決定均 予以維持，亦無不合。原告訴請本院為如其聲明所示之判決 ，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其 餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果 不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。 五、結論：本件原告之訴為無理由。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 審判長法 官　楊得君 法 官　彭康凡 法 官　李明益 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　 　　　 書記官 范煥堂 附表： 編號 裁處書 訴願決定書 1 111年12月30日保退二字第11160176111號 112年7月10日勞動法訴一字第1120001702號訴願決定 2 112年2月24日保退二字第11260019921號 112年7月10日勞動法訴一字第1120005669號訴願決定 3 112年3月30日保退二字第11260033691號 112年7月10日勞動法訴一字第1120007983號訴願決定 4 112年4月28日保退二字第11260045511號 112年7月10日勞動法訴一字第1120009884號訴願決定

2024-12-19

TPBA-112-訴-910-20241219-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 111年度訴字第1495號 113年12月5日辯論終結 原 告 南山人壽保險股份有限公司 代 表 人 尹崇堯（董事長） 訴訟代理人 李世宇 律師 吳涵晴 律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真（局長） 訴訟代理人 林詩穎 陳柏宇 林志信 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 1年10月20日勞動法訴一字第1110013800號訴願決定，提起行政 訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項：本件原告南山人壽保險股份有限公司起訴後，被 告勞動部勞工保險局（下稱被告或勞保局）代表人於訴訟進 行中變更為白麗真，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本 院卷㈠第149頁、第151頁），核無不合，應予准許。 二、事實概要：原告未依勞工退休金條例(下稱勞退條例)第18條 ，辦理申報提繳所屬勞工游尚儒及蔡坤緯(下稱游君等2人） 自到職日起之勞工退休金(下稱勞退金)，前經被告以民國10 1年7月5日保退二字第10160172751號函（下稱系爭限期改善 處分），請原告於101年7月20日前改善，逾期如仍未改善， 將依同條例第49條規定處罰。因原告屆期仍未申報提繳游君 等2人之勞退金，被告乃依勞退條例第18條、第49條規定， 以101年7月24日保退二字第10160233801號裁處書（下稱101 年7月24日裁處書），處罰鍰新臺幣（下同）10萬元在案， 並自101年7月24日起按月裁罰原告迄今，惟原告仍未改善， 被告乃依同條例第49條及第53條之1規定，以111年6月21日 保退二字第11160066341號裁處書(下稱原處分)，處原告罰 鍰10萬元（按：第120次受罰），並公布原告名稱及負責人 姓名等資訊。原告不服，提起訴願，經勞動部以111年10月2 0日勞動法訴一字第1110013800號訴願決定書(下稱訴願決定 )駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。 三、原告起訴主張及聲明： 　㈠系爭限期改善處分與先前裁罰處分，並無拘束本院認定之效 力，蓋系爭限期改善處分並非課予「無限期」之改善義務， 於改善期即101年7月20日屆至後，其行政處分效力「了結（ 消滅）」，無「效力繼續存在」之法律效果，該處分自無法 繼續發生「構成要件效力」。在101年7月20日以後，被告如 繼續要求原告履行系爭限期改善處分，等同要求原告於第一 次改善期限內為改善行為，已形同係客觀上不可能履行之義 務，並非有效之行政法上義務，且原告就此一義務違反已受 多次處罰，原處分復再次裁罰，顯然違背一行為不二罰原則 。至若將本件原處分課予原告之行為義務，界定為「前次裁 罰作成後應申報提繳之義務」者，將導致原告履行該義務之 最後期限不明確而違反明確性原則，且被告對該「前次裁罰 作成後之義務」並無再次作成限期改善處分，原告不可能重 回101年7月20日以前履行改善義務，被告未於原處分作成前 先命原告限期改善即逕行裁罰，不符勞退條例第49條之連續 處罰要件，亦違反一行為不二罰原則。又系爭限期改善處分 縱有構成要件效力，亦僅限於「原告於101年7月5日前應負 擔為游君等2人申報提繳勞退金之義務」；若認先前裁罰處 分有構成要件效力，其效力範圍亦僅限於「罰鍰10萬元」部 分，關於「游君等2人為勞動契約關係」或「原告負擔為游 君等2人之申報提繳義務」等事實及理由，均無構成要件效 力；遑論游君等2人與原告間是否為勞動關係，係屬私法關 係之判斷，被告並無獨占性之專屬認定職權，系爭限期改善 處分與先前裁罰處分之合法性復顯有疑義（系爭限期改善處 分所引用之臺北市政府99年2月份兩函文，函文內之保險業 務員並不包括游君等2人，且游君等2人之契約性質不能逕以 第三人之狀況為推斷，函文內容亦違反司法院釋字第740號 解釋【下稱740號解釋】意旨），不應具備構成要件效力， 縱有該效力，也應不得發生拘束本院之效力。 　㈡原告與游君等2人已就「原來之法律關係」，與原告達成訴訟 上和解，確認雙方並非勞動契約關係，乃屬就原來之法律關 係為「認定性和解」，自當溯及既往確認雙方間契約關係自 始即非僱傭(勞動)契約關係，而無勞退條例第18條申報提繳 義務之適用。準此，系爭限期改善處分或先前裁罰處分作成 時，其構成要件事實(勞退條例第18條之勞雇關係要件)已不 復存在。又和解契約約定游君等2人不得向原告請求勞保、 健保、退休金或其他依勞動法令所得主張之權利，當雙方均 承認非屬勞動契約關係，縱使嗣後另遭他人認定勞動契約關 係，游君等2人亦已於事後拋棄「請求原告提繳勞退金至個 人專戶」之權利。既然游君等2人已無退休金請求權（游君 等2人依勞退條例第31條第1項規定之請求權，早已罹於5年 消滅時效），原告自不負退休金之提繳義務，故原處分所追 求之行政目的（確保或實現勞工對申報提繳退休金之請求權 ）已然欠缺，原處分自欠缺目的正當性而牴觸比例原則。退 萬步言，若本院認原告仍有為游君等2人提繳勞退金之義務 ，當原告履行和解契約所約定「不存在之勞退金提繳義務」 ，則游君等2人顯然受有此「勞退金提繳」之民事上不當得 利，最終只是讓原告另以民事訴訟向游君等2人請求不當得 利而已，難以達到被告所宣稱「保障游君等2人權益」之目 的。 　㈢游君等2人與原告間之契約關係，非屬勞動契約關係： 　　⒈契約屬性之判斷應就「主給付義務」為斷，尚不能以其他 從義務或附隨義務取代。關於保險業務員勞務契約之屬性 判斷，740號解釋所提出「勞務債務人得否自由決定勞務 給付之方式(包含工作時間)」、「自行負擔業務風險（例 如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」之 標準，乃勞務契約之核心，不容以其他非核心因素加以推 翻。是若保險業務員勞務契約欠缺「勞務給付之工作時間 須受勞務債權人所限制」或「勞務債務人受領之報酬，須 依其工作時間為計算基礎」之相關約定，即不能定性為勞 動契約。本件原告與游君等2人間之勞務契約，並無約定 具體工作內容、工作方法、工作時間、工作地點等，且游 君等2人之報酬亦非依工作時間計付，而係按「所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬」（業務代表承攬合 約書【下稱系爭業代合約】第2條第3項），不具有人格從 屬性或經濟從屬性，顯非勞動契約關係。 　　⒉勞動基準法（下稱勞基法）所定「按件計酬」之「件」， 必係雇主所提供之工作（勞基法第14條第1項第5款），且 「按件計酬」仍係以固定工作時間換算及計付報酬（勞基 法施行細則第12條），與承攬或委任係以處理事務、完成 一定工作成果作為報酬之對價，顯不相同。原告從未供給 游君等2人任何工作，其等之客戶須自行開發，原告不會 提供任何客戶名單，也不會直接提供業績或商機，充其量 只提供可銷售之保險商品；又游君等2人之報酬係以保戶 實收保險費所計算，並非依其工作時間長短、起迄、時段 等所計算，此亦與按件計酬之「得按固定工作時間換算」 的特徵完全不相容。 　　⒊有關保險業務員管理規則（下稱業務員管理規則）、保險 業招攬及核保理賠辦法（下稱理賠辦法）或其他行政法規 之要求內容，因非屬契約之主給付義務，且保險公司及勞 動契約以外之所有類型勞務契約業務員均有遵守之義務， 故而不具備區別事務之功能，則前述保險監理法規應不得 作為勞務契約從屬性之判斷要素，蓋保險監理規範係對保 險公司及保險業務員之公法義務性要求，顯無法認為此係 雙方私法性權利義務關係，而無法作為私法契約屬性之判 別要素，不得認為此「保險監理法規遵循條款」具有勞動 契約之類型特徵。 　 ⒋被告以下主張，均無可採： 　　 ⑴被告辯稱游君等2人係為原告提供保險服務等語，然保險 業務員須專為保險公司從事保險招攬，乃法律定義事項 ，苟依被告之邏輯推論，不啻將我國所有保險業務員一 律視為勞動契約，顯已悖離740號解釋意旨，亦違反憲 法第15條、第22條契約自由之保障意旨，顯屬無稽。 　　 ⑵被告所謂游君等2人須「應遵守一切規章」，實僅限於「 要保書之收取及轉交」而已（系爭業代合約附屬約定事 項第3條第1款）。又要保書之送達涉及保險契約之訂立 生效，倘保險業務員遲未將要保書交予原告，將導致保 險契約無法成立，明顯有害保戶權益，原告針對「要保 書之收取及轉交」訂定相關規章約定游君等2人須遵守 之，乃係避免受到業務員管理規則第19條第1項規定之 處置，此無論任何契約類型之保險業務員皆須遵守，不 具備區別事務之功能，故不得作為勞務契約屬性之判斷 標準。 　 ⑶被告辯稱游君等2人對於薪資幾無決定權限及議價空間一 節，查游尚儒目前為「保險經紀人」，亦無法與保險公 司議價，顯見「報酬無議價空間」並非勞動契約之特徵 。又保險業公司治理實務守則（下稱治理實務守則）第 38條第1項、保險業業務人員酬金制度應遵行原則第5條 第1款至第4款、保險商品銷售前程序作業準則第24條第 1項等監理法規，亦要求保險公司必須考量特定指標或 其他因素，定期調整保險業務員之酬金，故原告與游君 等2人訂約時，方於契約中訂定業務津貼及獎金表有調 整之可能，此無論是勞動、承攬、委任、居間關係業務 員皆無不同，自不能作為以契約類型之判斷標準。 　　 ⑷被告所述「解釋商品/條款、說明填寫要保書注意事項、 轉送要保文件」，實為業務員管理規則第15條第3項定 義之保險招攬行為，此無論是勞動、承攬、委任契約關 係之保險業務員皆相同，與勞動契約之判斷無關。 　　 ⑸被告辯稱游君等2人須為原告對客戶提供所要求與保險契 約有關之各項後續服務客戶工作以獲致工資報酬一節， 查系爭業代合約第1條第2項所稱「其所要求」，實係指 「業務代表服務對象要求」（保戶要求）而言，而非原 告之指示，足認原告針對業務員於保單後續年度提供服 務一事，於契約上並無任何指示權。再者，同項所稱「 與保險契約有關之各項服務」，本即指「解釋保險商品 內容及保單條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保 文件及保險單、提供與保險契約有關之各項服務」，且 游君等2人提供與保險契約有關之各項服務，並無約定 固定服務時間、地點、對象及方式，且原告亦未考核游 君等2人服務出勤狀況，顯見並無從屬性可言；更何況 ，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提 供，並不足以作為勞動契約之類型特徵。 　　 ⑹關於游君等2人於執行職務時必須使用原告所印製的宣傳 資料、計劃書一節，在保險相關法令之要求下，無論保 險業務員是委任、承攬、勞動或居間關係，只要是保險 業務員所使用之任何招攬文宣資料，原告必須負擔審核 其適法性與妥適性之法定義務，自不得以此斷定為勞動 契約。 　　 ⑺關於游君等2人必須在客戶簽署要保書後2個工作日向原 告遞交要保書一節，倘保險業務員遲未將要保書交予原 告，除可能招致原告違反法定通報義務外，更將導致簽 署該要保書之被保險人陷於未受保險保障之風險，無論 保險業務員是屬於勞動、承攬、委任、居間關係，法令 規定保險業均須實施通報制度，以保障保戶權益。 　　 ⑻關於游君等2人須作職務上之報告部分，依理賠辦法第6 條第1項第7款及民法第529條、第540條規定，無論保險 業務員是屬於勞動、承攬、委任、居間關係，均須履踐 「誠實填寫招攬報告書」之法定義務，且亦非屬「主給 付義務」，並不能作為判斷契約屬性之類型特徵。 　　 ⑼就被告所稱原告要求游君等2人本人甚至配偶均不得為別 家保險公司經辦或推銷保險一節，依業務員管理規則第 14條第1項規定，可知無論保險業務員是屬於勞動、承 攬、委任契約關係，皆不得為其他保險公司招攬保險， 此實為所有保險業務員之法定義務。又游君等2人之配 偶（如有）是否受到競業禁止條款之限制，實與業務員 本人從事勞務之過程無任何關係，禁止競業復非勞務契 約之主給付義務，也非勞動契約關係所獨有之特徵（公 司法第32條規定參照），自無法以之決定游君等2人之 勞務契約類型。 　　 ⑽業務員名片乃係為了告知保戶業務員之所屬公司，釐清 授權範圍及避免業務員使用原告商標時有混淆保戶認知 之情事，此實乃所有契約類型之保險業務員均須遵守之 法定義務。又「使用名片」一事，並非保險業務員從事 招攬勞務所必然發生之現象，故「業務員使用之名片必 須符合原告公司統一規定格式」，當非保險招攬勞務契 約固有、必備之要素，而非屬主給付義務，此並無法決 定契約類型，原告授權保險業務員利用原告之商標而印 製名片並要求一定規格標準，亦係基於商標法第63條第 1項、第2項規定而來，實與勞動契約從屬性無關。 　　 ⑾關於被告所稱游君等2人負有提供原告所屬業務代表之保 險招攬技術之訓練及指導義務部分，被告所主張之「訓 練及指導勞務」等，僅見於為游尚儒所簽署之業務主任 委任合約書（下稱系爭業務主任合約），蔡坤緯則無此 約定，且業務主任之契約關係較偏向委任法律關係。又 原告並未限制游尚儒提供訓練、指導及引薦等勞務的時 間及地點，故該合約顯然不具勞動契約之從屬性特徵； 更何況，委任人得以自由決定是否將事務委任予他人處 理，或是任意終止委任（民法第528條、549條第1項） ，故當業務主任未善盡訓練或指導之責時，原告將委任 事務轉由他人處理，而非透過懲處、解僱方式，毋寧更 符合委任契約之特徵。 　　 ⑿關於被告所稱游君等2人應對其轄屬業務代表所招攬並經 原告同意承保之保戶，負提供服務義務部分，僅見於游 尚儒所簽署之系爭業務主任合約，蔡坤緯則無此約定， 業務主任之契約關係亦顯較偏向委任法律關係。又倘業 務主任拒絕提供服務，原告並無任何懲處；該保戶繼續 繳交保費，仍是計入該業務主任、業務襄理、區經理報 酬計算之基礎，並無不利益之情形，此部分顯不具勞動 契約從屬性。 　　 ⒀關於游君等2人須接受原告評量一節，被告所指摘「評量 標準」，係指原告與游君等2人約定，其等作為承攬人 ，應交付一定數量之工作成果之約款，惟該等約款實係 原告遵循治理實務守則第38條第1項第1款、第4款規定 ，此與勞動契約之從屬性無關，且「評量標準」亦符合 承攬契約的天然本質，蓋承攬契約報酬係對應於工作成 果，無成果者縱有提出勞務給付，仍無受取報酬之資格 ，是原告與游君等2人約定「按所招攬之保險收受之保 險費為基礎計算其報酬」，與承攬契約本質相合。 　　 ⒁關於被告辯稱保險業務員已納入原告組織體系部分，原 告與業務員締結不同階層(主任/襄理/區經理/處經理/ 總監)之委任合約，主要是以招攬保險之成果為標準區 分，與勞動契約之判斷無關，且上開職位乃保險業務員 本於自由意志與原告簽署不同合約，若業務員不願簽署 其他委任合約，原告亦無從命該業務員簽署或要求其履 行所不願簽署之合約內容，原告不能片面頒布人事晉升 命令逕予調整，此顯非一般勞工之遷調常態，足認雙方 並無任何指揮監督之人格上從屬性。另「分工合作」並 非勞動契約獨有之特徵，不足作為從屬性之判斷要素。 　　 ⒂就被告所稱原告擁有懲處權一節，只要是保險業務員， 就必須遵守法規，也必須接受保險公司依相關保險或金 融監理法規所施行之制度，非勞動契約獨有之類型特徵 ，故保險公司被動執行監理法令規範，應不得納入從屬 性之判斷要素。又原告訂定「業務人員履約作業評量標 準」（下稱系爭評量標準），實乃遵循業務員管理規則 第18條第1項、理賠辦法第17條規定，無法認為此係原 告之私法上權利；且該評量標準內容亦僅係重申及彙整 相關金融、保險監理規定及要求業務人員應遵守保險監 理公法規範之規定，並未涉及游君等2人提供勞務之方 式、內容，無法以此認定勞動契約從屬性。 　　 ⒃關於游君等2人應參加晨會一節，參酌游尚儒之證詞，實 已證明原告之業務員可自由決定工作時間、地點，原告 並未要求業務員每日固定出勤，亦未要求辦理請假或懲 處。又游尚儒所述「影響辦公室一些行政相關費用的申 請」等語，未具體指明是何等影響，且其已稱「招攬保 險所支出的費用」，均為其自行負擔，其招攬保險（工 作）無任何場所之限定，均足以證明「通訊處」並非其 工作場所、「辦公室相關費用」與其招攬保險毫無任何 關聯。另參加晨會之註記係提供通訊處經理瞭解舉辦活 動之成效，與活動費用酌定無涉，更無強制游君等2人 參加晨會、計算出勤時間之效力。又縱使游君等2人未 曾參加任何晨會，只要藉由業務招攬活動，使保戶願意 簽署要保文件而購買保險商品、繳納保費，游君等2人 亦得以「完成承攬工作成果」，絲毫不影響其等收取報 酬之權利。是參加晨會一事，非保險業務員從事招攬勞 務所必然發生之現象，當非保險招攬勞務契約固有、必 備要素，而非屬主給付義務，並無法決定契約類型。 　㈣原處分違反有利不利一律注意原則及職權調查證據、說明理 由等義務：就連續處罰之作成程序而言，行政機關應於每次 處罰之前，詳實調查裁罰構成要件事實是否繼續存在，非謂 系爭限期改善處分或先前裁罰處分認定行為人有違反行政法 上義務，即得不經調查逕自沿用而連續處罰。原告與游君等 2人分別締結和解契約，屬於業務員勞務契約之文件之一， 於判斷契約性質時，自須一併調查並審認該和解契約效力之 存否及其範圍，且訴訟上和解與確定判決有同一之效力，則 被告本應受「游君等2人與原告間非屬勞動契約關係」、「 游君等2人不具備請求原告為其等申報提繳勞退金之權利」 等有既判力之事項所拘束，而應將和解契約、撤回申訴及請 求停止裁罰陳情書（下稱系爭陳情書），納入原處分作成時 所應衡酌之證據，且被告如欲捍衛原處分之合法性，理應對 於上開事項負擔客觀舉證責任，惟被告作成原處分時未予調 查，於訴訟中追補理由時仍未將之納入調查審酌，顯已違反 有利不利一律注意原則及職權調查義務。又依740號解釋意 旨，「游君等2人得否自由決定工作時間」、「游君等2人是 否係按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」，乃 為被告調查勞務契約屬性之必要調查事項，然原處分理由及 被告於訴訟中所追補之處分理由，均無涉上開2事項，亦違 反「有利不利一律注意原則」。另被告作成原處分時，未針 對游君等2人之和解契約、系爭陳情書，以及「游君等2人並 無任何工作時間之規範」、「游君等2人係按所招攬之保險 收受之保險費為基礎計算其報酬」等證據或事實說明採取或 不採取之理由，違反說明理由義務，應予撤銷。 　㈤原處分違反行政自我拘束原則： 　　⒈由前述和解契約及系爭陳情書，可知游君等2人已同意其等 與原告間之保險招攬合約非勞動契約關係，並已拋棄所有 請求勞退金之權利，然被告仍悖於和解契約內容，認定原 告與游君等2人成立勞動契約關係，實已牴觸被告105年5 月13日保納行一字第10510107010號函（下稱105年5月13 日函）之行政先例，原處分違反行政自我拘束原則及信賴 保護原則。又臺北市政府勞動局（下稱勞動局）102年10 月18日北市勞動字第10235010100號函（下稱102年10月18 日函）稱該局遵循民事法院之見解等語，則本件原告與游 君等2人透過訴訟上和解契約，釐清雙方非屬勞動關係， 勞動局自應遵照前開和解契約辦理，被告亦不應為與和解 契約相歧異之判斷。被告105年5月13日函與勞動局102年1 0月18日函之行政先例並不違法，該先例對行政機關即有 基於平等原則之拘束力，此與行政法院是否不受行政先例 之拘束，要屬二事，不能混為一談。 　⒉被告（改制前台閩地區勞工保險局）前以74年1月22日勞（ 承）字第008278號函（下稱74年1月22日函）、83年9月15 日八三勞承字第6047255號函（下稱83年9月15日函）告知 原告，只要保險業務員與原告間之招攬保險契約關係，滿 足「無底薪」、「依業績多寡支領報酬」或「公司亦無要 求任何出勤打卡」等條件，即足認欠缺僱傭（勞動）關係 。上述函釋意旨與740號解釋完全相符，且被告至今未曾 廢棄，要屬合法之行政先例。然原處分命原告為游君等2 人提繳勞退金，竟未確認該2人究竟「有無底薪」、「是 否依業績多寡支領報酬」、「有無工作時間上之指揮監督 」，顯然違背上開函釋之行政先例，被告復無作成不同處 理之明顯根據，已違反行政自我拘束原則。 　　⒊被告95年2月15日保退一字第09510011020號函（下稱95年2 月15日函）已有「只要原告與業務員達成合意確認非屬勞 動契約關係，被告即立刻認為雙方不適用勞退條例而停罰 」之先例。本件游君等2人均已與原告成立和解契約，被 告仍作成原處分裁罰原告，顯然悖於被告95年2月15日函 之行政先例，而違反行政自我拘束原則。 　㈥原處分已罹於裁處權時效：原處分於111年間作成，距改善期 限（101年7月20日）顯已逾3年而罹於裁處時效（行政罰法 第27條第1項）；退步言之，勞退條例第49條係就違反「自 到職日開始提繳」之作為義務所為之裁罰規定，故屬「不作 為」之違法態樣，其裁處權時效應自「作為義務消滅時」起 算，而依勞退條例第18條規定，雇主提繳退休金之作為義務 ，應於「勞工離職之日起七日內」即已消滅，故勞退條例第 49條之裁處權時效，應自「勞工離職之日起七日內」起算。 本件蔡坤緯係於100年7月31日終止合約（離職）、游尚儒則 係於105年1月16日終止合約(離職)，距離原處分於111年6月 21日作成時均已逾3年，裁處權已罹於時效，原處分自屬違 法。又違法狀態之存續與裁罰時效之進行，原屬不相干之二 事，自難以違法狀態存續而認裁罰時效不進行。 　㈦被告95年2月15日函認為「原告無須為該等保險業務員負擔申 報提繳勞退金之義務」（即無勞退條例第18條、第49條之適 用），亦即認為原告與1萬多名業務員間並無勞退條例第18 條規定之適用，而不符同條例第49條規定之裁罰要件，此一 「否准裁罰」之行為，當具有規制效力，其性質應屬行政處 分而具有構成要件效力。系爭業代合約與前述1萬多名業務 員之合約書類似，既然被告95年2月15日函認定該1萬多名業 務員非屬勞動契約關係，原處分仍認定游君等2人與原告間 屬勞動契約關係，顯然牴觸被告95年2月15日函之構成要件 效力。 　㈧原告基於法律上之確信，未為游君等2人申報提繳退休金，當 無任何違法之故意或過失：被告74年1月22日函、83年9月15 日函均函知原告，只要保險業務員與原告間之招攬保險契約 關係，滿足「無底薪」、「依業績多寡支領報酬」或「公司 亦無要求任何出勤打卡」等條件，即足認欠缺僱傭（勞動） 關係，原告歷來悉依前開函文意旨，而與游君等2人就招攬 保險事務締結承攬或委任契約，被告亦從未爭執上述事項， 原告亦信賴與游君等2人成立之和解契約及系爭陳情書，原 告本此信賴而無從為游君等2人提繳退休金，自不應評價為 有故意或過失。 　㈨原告未為游君等2人提繳勞退金，應係依法令、得游君等2人 承諾之行為，得阻卻違法，且原處分亦違反期待可能性原則 ：原告已與游君等2人成立和解契約，故該2人與原告間之勞 務契約，已顯非勞動契約，則原告未為游君等2人提繳勞退 金，係依民法第736條、第737條規定所為，應已阻卻違法。 又游君等2人既與原告締結訴訟上和解契約，且均已拋棄任 何民事上（包括基於勞動契約）之請求權，則原告未為其等 提繳勞退金，實已得到該2人之承諾，故原告就原處分裁罰 「原告未為游君等2人提繳勞退金」部分，應當得以援引「 得被害人（相對人）承諾」之法理而阻卻違法。另原告本於 信賴和解契約，應無須提繳退休金，然被告作成原處分，強 令原告應為游君等2人提繳勞退金，如不提繳即為裁罰，顯 然係要求原告無視前述契約明文而提繳退休金，顯已違反「 期待可能性」原則。 　㈩原告受裁處之總罰鍰金額，已逾原告應為游君等2人提繳勞退 金之總額近134倍，足見原處分違反比例原則：被告自101年 7月起即以原告違反勞退條例第18條規定且屆期未改善為由 ，按月以最高罰鍰金額10萬元連續裁罰至今，迄至本件原處 分作成為止，已對原告裁罰120次，裁罰累計金額高達1千2 百萬元。然被告所試算游君等2人應提繳勞退金之數額合計 僅89,354元，可見被告單次罰鍰10萬元已高於游君等2人應 提繳之勞退金，縱不論上開試算結果是否準確無誤，如依勞 工退休金月提繳分級表，游君等2人單月份合計之退休金提 繳上限至多18,000元，高於被告單一月份罰鍰金額（10萬元 ）之5.5倍，足見原處分造成之損害與所欲達成目的之利益 間顯然失衡。 　被告作成原處分前未給予原告陳述意見之機會：107年1月成 立和解契約後，游尚儒旋即向被告提陳系爭陳情書，然於和 解契約締結、陳情書遞陳後，最近一次連續裁罰處分即為原 處分。而被告作成處分前，並未職權調查前開和解契約，亦 未就該項新事證給予原告陳述意見之機會。又原告於本件訴 願階段時，曾向勞動部申請陳述意見與言詞辯論，亦未獲准 ，故於訴願決定前均無陳述意見之機會。本件又無行政罰法 第42條但書所列示之事由，顯然被告作成原處分之前，確有 「未給予原告陳述意見之機會的瑕疵」，且該等瑕疵已因至 訴願程序終結前均未獲准陳述意見而無從補正治癒。 聲明：原處分及訴願決定均撤銷(本院卷㈣第59頁)。　 四、被告答辯及聲明： 　㈠原告與游君等2人間實質上具人格、經濟、組織上從屬性，係 屬勞動契約關係： 　　⒈原告係以「人身保險業」為主要營業活動，游君等2人受原 告僱用從事保險業務招攬工作，足見其等係為原告經濟利 益為活動，具經濟上從屬性。又雖其等招攬保險之收入視 招攬件數而定，惟此如同勞基法第2條第3款之「按件計酬 」之勞務對價，渠等係從事勞動契約所約定之工作。 　　⒉由系爭業代合約及其附屬約定事項內容，以及游尚儒證述 內容觀之，游君等2人對於薪資幾無決定權限及議價空間 ，必須單方聽從原告變更之薪資條件內容，且須依原告指 示方式提供勞務及作職務上之報告，亦須遵守原告頒布一 切規章並接受原告評量，就評量標準無商議權限，顯具有 人格上從屬性。 　　⒊原告訂有「通訊處施行辦法」，依據該辦法第4條第1項第1 款至第9款、第11款、第6條、第8條、第12條、第16條、 第18條等規定，均顯示業務員相關辦公設備、所需日常行 政費用、聯誼、訓練費用，均由原告購置與支付，並有內 勤人員負責行政雜務，以及由通訊處經理為指揮監督，顯 示業務員與原告所屬同僚間彼此分工合作，具組織上從屬 性。 　　⒋綜上，游君等2人執行職務須遵守原告規範、向原告進行職 務上報告、使用代表原告所屬業務員身分的統一制式名片 、受原告考核評量等，具強烈從屬性關係，並聽從原告指 示且為原告之營業目的從事招攬保險業務，納入原告組織 體系，應認確屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 　㈡保險公司為執行業務員管理規則所課予的公法上義務，而將 相關規範納入契約（包含工作規則），或在契約中更進一步 為詳細約定，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不能 排除該契約約定之檢視，況且原告對游君等2人之管理監督 ，多有非該管理規則所載內容，例如系爭業代合約第1條第2 項（須為原告對客戶提供所要求與保險契約有關之各項服務 ）、系爭業代合約之附屬約定事項第3條第1款（遵守原告頒 布之任何規章）、第9條（本人及配偶競業禁止）、第11條 （提出職務報告）、第15條第1項第5款（名片須符合原告之 統一規定）等。又原告所屬業務員分為業務代表、業務主任 、業務襄理、區經理、通訊處經理、總監不同之組織層級， 視能力及表現升遷，其中業務主任負有提供原告所屬業務代 表之保險招攬技術之訓練及指導義務，如未善盡指導或成效 不彰，會受到停止其業務主任工作的不利益處分；業務主任 應對其轄屬業務代表所招攬並經原告同意承保之保戶，負提 供服務義務（系爭業務主任合約第2條第1款、第3款、第4款 ）；原告所訂系爭評量標準，要求業務人員於辦公場所不得 有打架、賭博等不當行為而影響形象，否則將予履約缺失1 至2次或終止契約之懲處等各項規制，並訂有通訊處施行辦 法；原告復訂有系爭業代合約之評量標準規定，並有單方修 訂評量標準之權限等，凡此均逾越業務員管理規則。 　㈢臺北市政府99年2月份兩函文認定原告與所屬業務員間為勞動 契約關係，其所指涉之顏名標等人與游君等2人均為原告所 屬業務員，而原告所屬各層級業務員合約書均為制式內容， 遵守之規定亦相同，在此情形下，認定原告與游君等2人間 為勞動契約關係，應合於一般論理及經驗法則。原告如爭執 顏名標等人與本件所涉履約內容無關，自應提出證據資料說 明顏名標等人與本件所涉契約及履約究有何差異。 　㈣被告前以系爭限期改善處分，通知原告應於101年7月20日前 限期改善，為游君等2人申報提繳勞退金，惟原告逾期未申 報提繳，亦未針對該處分提起訴願及行政訴訟救濟，系爭限 期改善處分未經撤銷前，應認具構成要件效力，受訴行政法 院不能審查系爭限期改善處分之合法性，更不容原告於本件 訴訟中再爭執此勞動契約關係及遵期改善作為義務之存在。 　㈤被告係以原告違反勞退條例第18條規定，未為所屬勞工辦理 提繳之手續，經通知限期改善而未改善，而依同條例第49條 規定裁處，故本件主要係涉及原告所屬業務員是否為勞工、 契約關係是否屬勞動契約之爭議，至於業務員所受領之報酬 是否屬於「薪資」之性質，並非裁罰之構成要件，原告如「 已辦理」提繳手續，但申報月提繳工資不實時，係另涉及違 反勞退條例第15條第3項之規定。 　㈥游君等2人雖已離職並與原告達成民事和解，然提繳勞退金為 雇主法定義務（勞退條例第6條），該義務所涉及者並非僅 勞工個人，而係攸關國家整體勞工政策及國家退休金制度之 穩定與健全發展，不容以特約或以達成訴訟上和解等方式， 排除勞退條例之適用，遑論本件原告並未自訂退休金制度， 而是要求所屬業務員無條件放棄退休金權利，更為法所不許 。是不論原告是否有與勞工私下約定不需提繳勞退金或約定 屬承攬關係，只要「事實上」為勞基法第2條第1款規定之勞 工，原告即應辦理申報自到職日起之提繳勞退金手續。又觀 諸和解內容，乃係游君等2人須單方面放棄所有有關勞動契 約之權利（包含勞退金），而非兩造互有一定的折衝讓步， 實有違常情，且依證人游尚儒於另案之證述，游尚儒乃係因 離職後受不了被提告之壓力、應訴之煩，方與原告達成和解 ，可見「未經全力攻防之訴訟程序」所取得之民事和解不可 全然盡信，原告「繞過」行政法院，另外對個別業務員提起 民事訴訟而取得和解之結果，更應認不宜採為本件裁判基礎 。又行政法院與民事法院各自有審判權限，故關於事實之認 定亦得各本其調查所得之訴訟資料，分別作不同之認定，不 受民事和解結果之拘束。再者，原告既與游君等2人間為勞 動契約關係，且不得藉由事後達成和解之方式變更取代締約 時之意思，原告即負有主動申報提繳之義務，故被告要求原 告為游君等2人辦理到職申報手續，並非無期待可能性，且 原告迄未申報提繳，其行為義務即尚未消滅，難謂原處分逾 裁處權時效。 　㈦勞退條例第49條、第19條規定均未賦予被告在原告屆期仍未 改善時，被告得免除原告為勞工辦理自到職日起之申報義務 ，並為原告代辦「自勞工到職日起申報提繳」手續而直接開 立繳款單命原告繳納之權限，反係勞退條例第49條規定更明 文於雇主違反限期改善義務時，被告負有應按月處罰鍰至雇 主辦理提繳手續為止之義務。是原告拒不依勞退條例第18條 規定列表向被告辦理游君等2人到職申報，被告尚無從依同 條例第19條規定繕具繳款單命原告繳納。 　㈧被告對原告之裁處符合比例原則： 　　⒈原告未依勞退條例第18條規定申報，係以不作為之方式違 反其行政法上義務，應依同條例第49條規予以處罰，處分 機關是否按月裁處，端視違法狀態是否結束，若仍持續即 應繼續予以處罰，且於現行法制下，除按月予以處罰外， 被告對於原告未依規定申報提繳，別無其他同樣能達成目 的之方法。本件原告雖僅係未為2名勞工申報提繳退休金 ，惟經多次裁罰及法院判決，原告仍依恃其財力而拒絕提 繳，顯已嚴重危害此一重要之社會秩序。勞退條例第49條 「按月處罰至改正為止」雖係督促處分相對人依期改善， 惟就文義及體系觀之，亦兼有維持法律所建構之社會秩序 為目的，藉由處罰違反行政法上義務者，發揮制裁、嚇阻 及防止繼續違法之效果。原告持續以不作為之方式違反其 行政法上義務，被告仍應按月依法予以處罰，以捍衛該條 例所建構之社會秩序。 　　⒉被告早在101年7月5日即以系爭限期改善處分，命原告於10 1年7月20日前為游君等2人辦理到職申報提繳手續，並非 未給予原告改善之機會即逕裁處罰鍰，但原告直到111年 仍未為改善，其違反行政作為義務之可歸責程度甚鉅。又 原告對系爭限期改善處分及先前第1次至第67次裁處，均 未提起訴願或行政訴訟救濟，已生構成要件效力，在前處 分未撤銷前，原告應不得再為相異主張，原告卻仍拒履行 申報提繳手續義務，更可見其應受責難之程度非輕。再者 ，原告為避免續遭裁處，亦得選擇依系爭限期改善處分辦 理申報提繳手續並同時提起行政訴訟救濟，原告也無不能 辦理申報提繳手續情況，卻捨其不為，迄今仍拒絕辦理游 君等2人自到職日起之申報提繳手續，再參以原告之資本 額高達1,500億元，企業規模龐大，經綜合審酌後，被告 對原告裁處10萬元，非屬對原告權益損害過重之處分且具 必要性，「按月處罰至改正為止」復係有助於督促雇主履 行申報提繳手續義務之目的的達成，而具適當性，原處分 並無違反比例原則情事。 ㈨聲明：原告之訴駁回。 五、本院之判斷： 　㈠如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭限期 改善處分、被告101年7月24日裁處書(原處分卷㈠第1頁至第6 頁)、原處分及訴願決定(本院卷㈠第51頁至第63頁)在卷可稽 ，上開事實應可認定。茲兩造爭執所在，乃原告是否負有申 報游君等2人自到職日起提繳勞退金之行政法上義務？而此 則涉及原告與游君等2人間是否存有勞動契約關係？　 　㈡按勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位 、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第二條 規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工， 按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶 。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞 動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備 金者，不適用之：一、本國籍勞工。」第16條本文規定：「 勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。」第18條 規定：「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起七日 內，列表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」第49條 規定：「雇主違反…、第十八條、…規定，未辦理申報提繳、 停繳手續、…，經限期改善，屆期未改善者，處新臺幣二萬 元以上十萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止。」第53條 之1規定：「雇主違反本條例，經主管機關或勞保局處以罰 鍰或加徵滯納金者，應公布其事業單位或事業主之名稱、負 責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額；受委託運用勞 工退休基金之機構經依第四十五條規定處以罰鍰者，亦同。 」準此，適用勞退條例之勞工，雇主負有按月提繳勞退金之 義務，並應於勞工到職之日起7日內，列表通知勞保局，辦 理開始提繳手續，如有違反，經勞保局命限期改善而屆期未 改善者，勞保局即得按月處罰至改正為止。從而，本件原告 應否負勞退條例所定提繳勞退金之行政法上義務，即以游君 等2人是否為該條例所稱「勞工」為斷。　 　㈢次按勞基法第2條第1款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 ：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。…。六、 勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」其中， 第6款於勞基法108年5月15日修正公布前原規定：「本法用 辭定義如左：…。六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。 」其該次修正理由固僅謂：「照委員修正動議通過。」然考 諸委員提案說明：「謹按司法院釋字第七四○號解釋意旨， 本法所稱勞動契約，應視勞務債務人得否自由決定勞務給付 之方式而具有『人格從屬性』，及是否負擔業務風險而具有『 經濟從屬性』為斷。爰於原條文第六款明定之。」(立法院院 總第1121號委員提案第22754號議案關係文書)，以及委員修 正動議內容所載：「關於勞動契約之認定，依行政機關及司 法機關之實務作法，係採人格、經濟及組織等從屬性特徵以 為判斷，爰提案修正第六款文字。」等語(立法院公報第108 卷第42期第283頁），可見乃係參考740號解釋意旨及實務見 解而為修正，惟就「從屬性」之定義、內涵及判斷標準，仍 未見明文。　 　㈣又針對個案所涉勞務供給契約之屬性是否為「勞動契約」，7 40號解釋之解釋文固闡釋：「保險業務員與其所屬保險公司 所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第二條第六 款（按：指修正前勞基法第2條第6款規定）所稱勞動契約， 應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方 式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬 之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷」，然參酌 理由書第二段所載：「勞動契約之主要給付，在於勞務提供 與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆 屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，『按個案事實』客觀探 求各該勞務契約之類型特徵，『諸如』與人的從屬性（或稱人 格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係 ，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一(按：即 修正前勞基法第2條第6款規定，下同)所稱勞動契約。」及 第三段所載：「關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險 招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形 式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居 間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍 『應就個案事實及整體契約內容』，按勞務契約之類型特徵， 依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之， 即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作 時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）以為斷。」等語(以上雙引號部 分，為本院所加)，可見，以有償方式提供勞務之契約是否 為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內 容，探求勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低以 為斷；而從屬性之高低，大法官則舉「與人的從屬性（或稱 人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關 係」及「是否負擔業務風險」為例，故從屬性之認定，仍應 整體觀察勞務給付過程，該號解釋就勞務契約性質之判斷， 應無囿於解釋文所稱「勞務債務人（保險業務員）得否自由 決定勞務給付之方式（包含工作時間）」、「自行負擔業務 風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬 ）」等兩項標準之意。 　㈤再就740號解釋所稱「人格從屬性」與勞工身分間之關聯性， 乃在於雇主藉由指揮監督勞工提供勞動力之方式，獲得最大 勞動價值與生產效益，在雇主對勞動力安排的過程中，勞工 在雇主指示中被「客體化」，對於勞工而言，其所提供之勞 動力與勞動力所有者(勞工)的人身不可分離、分割，因此雇 主支配勞動力即等同支配勞工之人身，勞工之人格從而受雇 主支配而具有從屬性，並據此產生社會保護之需要。是雇主 對於勞工之指揮監督，乃是人格上從屬性之核心，勞務債務 人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，乃是勞動契 約之類型必要特徵。至於學理上所提出之經濟上從屬性、組 織上從屬性，均非不得在雇主追求經濟利益之目的而支配勞 動力(對於勞工之指揮監督)下，予以觀察、理解。又因勞動 契約之定性為適用勞動法之基礎，基於勞動法以實踐憲法保 護勞工(憲法第153條第1項規定參照)之立法目的，只要當事 人的法律關係中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務 內容具若干獨立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係(最 高行政法院108年度上字第954號判決意旨參照)。是原告關 於契約屬性之判斷應就主給付義務為斷，尚不能以其他從義 務或附隨義務取代；無論任何契約類型之保險業務員皆須遵 守之義務，因不具備區別事務之功能，故不得作為勞務契約 屬性之判斷標準等主張，與上開意旨不符部分，均無可採。 　㈥本件綜觀原告所提出之勞務契約或其所屬保險業務員勞務給 付過程，應認原告與游君等2人具有勞動契約關係： 　　⒈按勞務契約之性質究為僱傭、委任或承攬關係，應依契約 之實質內容為斷，不得以契約名稱逕予認定。本件游君等 2人與原告分別簽訂「業務代表承攬合約書」(即系爭業代 合約，本院卷㈠第81頁至第92頁【游尚儒，自00年0月0日 起生效】、第99頁至第110頁【蔡坤緯，自98年2月13日起 生效】)，游尚儒部分另簽訂「業務主任委任合約書」(即 系爭業務主任合約，本院卷㈠第93頁至第97頁)，上開契約 雖名之為「承攬」或「委任」，惟是否具有勞動契約之性 質，仍應依契約實質內容予以判斷，此應先予辨明。又依 系爭業務主任合約第7條第1項規定：「本合約之簽訂取代 公司與業務主任間先前所簽署之各項業務合約書，但先前 所簽之業務代表合約不在此限，應為繼續有效至其期間屆 滿為止。」(本院卷㈠第94頁)，是業務主任仍同時具有業 務代表之身分；另系爭業務主任合約第5條第2項亦明訂： 「業務主任與公司間之業務代表合約書終止時，本合約應 亦同時自動終止。」(本院卷㈠第94頁)，可認原告與業務 主任所簽訂之合約，係以業務代表合約為基礎，並以其法 律關係解消與否，作為業務主任合約存續之條件。 　　⒉就業務員之報酬計算方式及職級調整部分： 　　　⑴原告所屬保險業務員乃係以保險招攬服務為其主要業務 內容，於業務員成功招攬保險、交付客戶所簽署之要保 書及首期保費、獲得原告同意承保並送交保險單給要保 人簽收後，原告即以實付保險費之數額為基礎，計付一 定比例佣金（第一保單年度業務津貼）；對經業務員招 攬保險而與原告訂立保險契約之第三人提供其所要求之 與保險契約有關之各項服務，業務員並得領取第二保單 年度以後之服務津貼及續保年度之服務津貼（系爭業代 合約第1條、第2條第1項、第3項。本院卷㈠第81頁、第9 9頁）。又據以計算前述佣金（津貼）之「業務津貼及 獎金表」（屬於系爭業代合約之附件），原告得因法令 變動、主管機關指示或「配合實務作業需要」，隨時以 書面通知修訂，業務員經通知後對第三人提供招攬服務 時，原告應依修訂後之內容計付報酬（系爭業代合約第 3條。本院卷㈠第81頁、第99頁）。 　　　⑵若業務員在(系爭業代合約)簽約後第一年內連續90日內 ，或簽約後第二年起連續90日內，未能為原告招攬加權 首年度保費(AFYP)達一定金額之保單、新契約保件達一 定件數者，原告得隨時終止合約（系爭業代合約附屬約 定事項第22條第2款及該合約附表「業務代表承攬合約 之評量標準」。本院卷㈠第85、86頁、第103、104頁） 。而在業務主任部分，業務主任不僅應達到業績評量標 準之要求，亦即業務主任之級別劃分為「業務主任A」 （每半年評量1次）及「業務主任B」（每3個月評量1次 ），評量結果未達成業務主任A之評量條件，但其「直 轄單位」之「第一保單年度業務津貼」(FYC)達一定金 額者，自動調整為「業務主任B」，調整為業務主任B後 經一次評量，其直轄單位FYC達一定金額者，得重新調 整為業務主任A；若評量結果未達成業務主任A之評量條 件，且其「直轄單位」FYC未達一定金額，或業務主任B 未達成業務主任B之評量條件者，則終止各該業務主管 合約，但除原告另有通知外，原業務代表合約書仍然存 在(系爭業務主任合約第4條第3項及該合約附表貳「業 務主任委任合約之評量標準」，本院卷㈠第93頁、第97 頁)，且業務主任負有為原告引薦或招募業務人員以促 使其與原告簽訂業務代表合約書並對業務代表提供保險 招攬技術之訓練與指導、輔導及指導其直接轄屬業務主 管及原告委請輔導之其他業務主任、在轄屬業務主管與 原告間合約關係終止時，對該轄屬業務主管之下之業務 主管及其指導之業務代表應接續輔導及提供訓練與指導 、對自己或其轄屬業務代表所招攬而經原告同意承保之 保單持有人提供服務並對原告委請處理之其他保單持有 人提供相同之服務、於轄屬業務代表或業務主管與原告 終止合約關係時，對其招攬或經辦之保單之持有人持續 提供服務等義務（系爭業務主任合約第2條第1款至第5 款。本院卷㈠第93頁），業務主任則享有依其所引薦新 進業務代表(且於一定期間內符合業績標準)人數之「增 員獎金」、基於其自己及其轄屬業務代表於一定期間所 招攬並承保之「第一保單年度業務津貼」之總額數而領 取依一定標準計算之「單位津貼」、「業績獎金」或「 超額業績獎金」、基於轄屬業務代表晉升為（新）業務 主任或（新）業務主任轄屬業務代表晉升為業務主任而 依一定條件及業績標準領取之「升級津貼」、「特別津 貼」（本院卷㈠第95、96頁「業務主任之津貼及獎金表 」）等權利。 　　　⑶由上述可知，原告所屬業務員之職級升、降或終止合約 與否以及報酬(獎金或津貼)多寡，招攬保險之業績乃是 最重要之因素，一旦達成業績標準，低職級業務員得以 晉升至上一職級業務員(主管)，若未達業績標準，則將 遭到原告調整或終止該職級合約；且業務主任對於所轄 業務代表或業務主管負有訓練、指導、輔導等義務，以 增進招攬保險之知能及招攬技術，俾對整體業績有所助 益；而業務主任之報酬，亦與其所轄業務代表之招攬業 績產生連動關係，足見原告乃係透過提供不特定數額( 計支標準雖然固定，但金額會隨著招攬業績多寡而有所 不同)甚至可達高額津貼或獎金之方式（原告得「配合 實務作業需要」，隨時以書面通知修訂「業務津貼及獎 金表」，業務員並無與原告磋商議定之餘地而須受制於 原告），輔以加諸指導、訓練、輔導低職級業務員等義 務，以及調整職級、終止合約之手段，驅使業務員必須 致力爭取招攬業績並配合團體績效，以獲取報酬及續任 業務員之職，並實現原告追求利潤最大化之目的，原告 以此支配業務員之勞動力，其從屬關係於焉見之。又保 險業務員為保險公司招攬保險，所收取之保費並非納為 己有，而係歸屬於保險公司，自難謂非為他人之目的而 勞動。準此，業務員從屬於原告經濟目的下提供勞務， 而為原告整體營業活動的一環，自可認定。 　　　⑷原告雖主張相關監理法規要求保險公司必須考量特定指 標或其他因素，定期調整保險業務員之酬金，故原告與 游君等2人訂約時，方於契約中訂定業務津貼及獎金表 有調整之可能等語。然系爭業代合約第3條規定原告得 隨時修訂「業務津貼及獎金表」之情形，除了因「法令 變動」、「主管機關指示」外，尚包括「配合實務作業 需要」，並非原告所稱監理法規之要求而已；且原告所 援引之治理實務守則第38條第1項、保險業業務人員酬 金制度應遵行原則第5條第1款至第4款、保險商品銷售 前程序作業準則第24條第1項等法規規定內容，無非係 在提示保險公司訂定其業務人員酬金制度時應遵循之原 則（例如應衡平考量客戶權益、保險商品或服務對公司 及客戶可能產生之各項風險，並應綜合考量財務指標及 非財務指標因素、避免引導業務人員為追求酬金而從事 逾越公司風險胃納之行為、酬金應經精算部門審慎評估 等）或保險商品銷售後，保險公司應檢視保險商品定價 合理性分析應含費用（率）適足性等，並未明文保險業 者得片面決定報酬費率，而無須與保險業務員就招攬保 險之報酬為磋商議定，是原告上開主張，容有誤解而無 可採信。　　　 　　⒊就原告對於業務員提供勞務過程之指揮監督部分： 　　　⑴按承攬乃是獨立完成一定之工作，不受定作人之指揮監 督，與勞動契約關係係立基於從屬性，勞工應受雇主指 揮監督之情，有所不同；且勞動契約與承攬契約固均有 指示權存在，然前者指示權之特徵，在於決定「勞務給 付之具體詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非 自始確定；而承攬契約之指示權僅得於契約所定之「一 定之工作」(民法第490條第1項)範圍內，具體化已約定 之勞務給付內容。準此： 　　　　①依系爭業代合約及其附屬約定事項之約定(本院卷㈠第8 1頁至第85頁；第99頁至第103頁)，保險業務員於從 事保險招攬服務時，不僅應依原告指示完成培訓(附 屬約定事項第1條)，且業務員辦理招攬服務之內容尚 包括「其他經南山人壽委託提供之相關服務」(系爭 業代合約第1條第1項第6款)；業務員雖有權收取客戶 遞交之要保書並應及時轉交原告，然業務員應遵守原 告就此類事項所頒布之「任何規章」(附屬約定事項 第3條第1款)；又為確保業務員辦理完成之承攬服務 之品質，原告得要求業務員提出「相關」之保險招攬 服務報告(附屬約定事項第11條)，且業務員名片格式 及其印製須符合原告之統一規定，業務員不得擅自印 製或使用不符合原告格式之名片(附屬約定事項第15 條第1項第5款)，業務員如違反前述合約或附屬約定 事項之約定，原告並得隨時終止合約(附屬約定事項 第22條第6款)，可見原告所屬保險業務員於從事保險 招攬服務時，其勞務給付之具體詳細內容，並非自始 確定，於勞務給付(提供)過程中，尚可能經由原告頒 布規章或其他指示方得進一步具體確定；且於勞務給 付過程中，包括名片印製、提出招攬服務報告等，尚 須受原告節制，是原告對於業務員勞務提供過程之指 揮監督，至為顯然。 　　　　②原告固主張附屬約定事項第3條第1款規定業務員應遵 守任何規章、第11條規定原告得要求業務員提出保險 招攬服務報告及第15條第1項第5款關於名片之規定， 乃分別與業務員管理規則第19條、理賠辦法第6條第1 項第7款、商標法第63條第1項（第1款）、第2項等規 定有關，與從屬性無關等語。然業務員管理規則第19 條乃係關於保險公司應就業務員違規情事予以移送偵 辦或按其情節輕重予以一定期間停止招攬行為、撤銷 其業務員登錄處分之規定，並未規定保險公司得據此 要求所屬業務員就「要保書之收取及轉交」之事項， 應遵守公司（原告）頒布之「任何規章」，且關於「 要保書之收取及轉交」之「任何規章」，其具體內容 或業務員所應承擔之義務範圍為何，顯非自始明確， 而係由原告事後片面予以特定。又觀諸理賠辦法第6 條第1項第7款規定，就業務員填寫招攬報告書之事項 ，已明確規定其範圍，且由同款第7目「其他有利於 核保之資訊」之規定可知，此招攬報告書內容應係指 「核保前」之相關資訊，此與附屬約定事項第11條所 定原告得要求業務員提出「相關」之保險招攬服務報 告，並未明確規定其報告種類、範圍，且及於所有承 攬服務(解釋上包括核保後之客戶服務)有所不同。另 商標法第63條第1項第1款、第2項乃係關於商標權人 自行變換商標或加附記而有使相關消費者混淆誤認之 虞，或商標被授權人有該行為而商標權人明知或可得 而知而不為反對之表示者，商標專責機關應依職權或 據申請廢止商標註冊之規定，然業務員自行印製名片 ，並不當然會有變換商標或加附記之行為，附屬約定 事項第15條第1項第5款規定卻仍要求業務員之名片格 式及其印製須符合原告之統一規定，其所表彰原告指 揮監督業務員勞務提供過程之意義，自無從忽視，是 原告上開主張，均無可採。 　　　⑵又按雇主懲戒權之行使，足以對勞工之意向等內心活動 過程達到某種程度之干涉與強制，此乃雇主指揮監督權 之具體表徵，而為從屬性之判斷依據。740號解釋理由 書固闡釋：「保險業務員管理規則係依保險法第一百七 十七條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬 保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務 員之勞務給付型態應為僱傭關係…。該規則既係保險法 主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法 規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保 險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開 管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成 勞動契約之認定依據。」等語，原告並據此主張其所訂 定系爭評量標準僅係重申及彙整相關金融、保險監理規 定（業務員管理規則第18條第1項、理賠辦法第17條規 定等）及要求業務人員應遵守保險監理公法規範之規定 ，無法以此認定勞動契約從屬性等語。然按業務員管理 規則第18條第1項規定：「業務員所屬公司對業務員之 招攬行為應訂定獎懲辦法，並報各所屬商業同業公會備 查。」、理賠辦法第17條規定：「保險業應確實執行其 依第六條、第七條、第八條及前條所訂定之招攬、核保 及理賠處理制度及程序。對於其招攬、核保及理賠人員 未依規定執行業務者，保險業應按其情節輕重，予以警 告或其他適當之處置。」上開規定均僅要求保險公司應 對「業務員之招攬行為」、「招攬、核保及理賠人員未 依規定執行業務者」，應訂定獎懲辦法，或予以警告或 為其他適當之處置。惟觀諸系爭評量標準之規定(原處 分卷㈠第165頁至第172頁)，不僅就保險業務員管理規則 所明訂應予處分或懲處之違規行為，為進一步詳細規定 （例如就保險業務員管理規則第19條第1項第1款所訂「 就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不 為說明」之違規行為，於系爭評量標準即細緻化其具體 態樣為「違反告知保單權利義務」、「未向保戶說明投 資型商品『重要事項告知書』之內容」、「未善盡第一線 招攬責任、未於要保書內之『業務人員報告書』中據實報 告者」。原處分卷㈠第167頁），且就業務員管理規則所 未規範之違規行為，例如未經客戶同意代墊保險費、業 務主管未依約善盡輔導之責等，甚至是與招攬行為或執 行業務無關之行為，如於辦公場所賭博、打架、公然侮 辱主管、恐嚇或威脅公司行政人員或其他類似不當行為 ，足認有損害保險形象者，另設有「履約缺失」紀錄之 規定(原處分卷㈠第170、171頁)，「履約缺失」紀錄累 計（於一定期間內）達一定次數者，並受有不得參加年 度榮譽會最佳業務人員選拔、升級為業務主管之合約延 後生效、終止合約關係等不利處分，原告尚得隨時視實 際需要修訂系爭評量標準（系爭評量標準第4點、第5點 規定參照。原處分卷㈠第166頁）。是原告與游君等2人 間契約關係之從屬性判斷，自不能排除系爭評量標準之 相關規定。準此，原告對於游君等2人具有行使其監督 、考核、管理及懲處之權，雙方間具有從屬性關係，應 可認定。是原告上開主張，自無足採。 　　　⑶再依原告「通訊處施行辦法」第9條規定：「通訊處每週 須舉辦週會，每月舉辦主管會報一次，由通訊處經理主 持，並將會中所討論之各事項彙整後送分公司參考。」 (原處分卷㈠第323頁)；且證人即原告所屬業務員(已離 職)游尚儒於本院另案(109年度訴字第425號)亦到庭證 述：(你在原告公司擔任業務員時，有無每週固定出勤 日或是每天固定上下班時間？)每天早上週會固定要去 ，週會是公司要布達一些事情；(幾點？)有些是8點半 到9點，不一定；(原告公司有要求你每天8點半到9點要 到公司嗎？若不去的話，會被懲處嗎？)不去是不會被 懲處，但是會被主管說你這樣不來，會影響辦公室一些 行政相關費用的申請；（你上下班要打卡嗎？）沒有， 但參加早會要簽名；(不去的話會對你不利嗎？)處經理 不會實際上懲處我；(你有無每天參加晨會？)沒有等語 (本院卷㈢第625頁至第627頁）。可見，原告轄下各通訊 處均應辦理週會或晨會，並應將會中所討論之各事項彙 整後送分公司參考，核其目的，無非在於藉此布達事項 及檢討、策進業務發展，此類會議固屬自由參加之性質 ，然參加者仍必須簽到，而留有出勤紀錄；而如前所述 ，招攬保險之業績除攸關個人報酬收入數額外，亦影響 職級之升、降或調整，甚至能否持續在原告公司擔任業 務員，業務員自受到某種程度之心理強制，就此而言， 參加週會或晨會，仍屬原告支配業務員勞動力之一環， 此與承攬關係中，承攬人之勞務給付係屬於獨立勞動， 無須配合定作人辦理此類增進團體績效之會議，顯然不 同。原告主張游尚儒所述「影響辦公室一些行政相關費 用的申請」，未具體指明是何等影響，通訊處並非其工 作場所，「辦公室相關費用」與其招攬保險毫無任何關 聯。參加晨會一事，非保險業務員從事招攬勞務所必然 發生之現象等語，均無從為其有利之認定。 　　⒋原告雖主張其與游君等2人間之勞務契約，並無約定具體工 作內容、工作方法、工作時間、工作地點等，且游君等2 人之報酬亦非依工作時間計付，而係按「所招攬之保險收 受之保險費為基礎計算其報酬」，顯非勞動契約關係等語 。然按於所爭執之勞務供給關係中，如同時存在從屬性與 獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀察後，如從屬性特徵 對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務 供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷 。雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可 為從屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之 標準，蓋隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式 複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員 職務所獨有之特徵，其他外勤工作者(例如記者)，亦因其 職務性質而無固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相 關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主 動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以 取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬 之機會，而因拜訪客戶必須配合客戶時間，業務員從事保 險招攬工作，其工作時間自應有相當的彈性，此為保險招 攬工作之性質使然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標 準。再者，勞基法第2條第3款定義勞動關係下的「工資」 ，也包括依「計件」等方式計算勞工因工作所獲得的報酬 ，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契約的一種報酬給付方 式。因此，即使按業務員所招攬保險而收受的保險費為基 礎計算其報酬，也與勞動契約下的勞工因工作而獲得「按 件」給付報酬的方式幾乎相同，顯見此並非承攬契約或保 險業務員獨有的報酬給付方式，是本件原告與游君等2人 所約定之上開報酬計算方式，尚無從據為雙方間不具有勞 動契約關係之事由，原告上開主張，均無可採。至原告援 引勞基法第14條第1項第5款、勞基法施行細則第12條等規 定，主張勞基法所定按件計酬之「件」，必係雇主所提供 之工作，且按件計酬仍係以固定工作時間換算及計付報酬 ，故游君等2人與按件計酬之「得按固定工作時間換算」 的特徵完全不相容等語。然勞基法第14條第1項第5款乃係 規定雇主對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，稽其 規範意旨，乃因工資為從事勞動者最重要的工作報酬，也 是維持生活的重要憑藉，如雇主有「對於按件計酬之勞工 不供給充分之工作」之情事，將可能影響勞工生計，勞基 法爰將之列為勞工得不經預告終止契約之事由，俾使勞工 不受原契約之拘束而得以另覓其他適當之工作。是原告以 其未供給游君等2人任何工作，其等之客戶須自行開發， 而認與上開規定有所不同，容屬一己之主觀法律見解，為 本院所不採。又勞基法施行細則第12條規定：「採計件工 資之勞工所得基本工資，以每日工作八小時之生產額或工 作量換算之。」僅係就按件計酬之「基本工資」，明定其 換算方法，與本件原告與游君等2人間之勞務契約屬性之 認定無涉，原告此部分之主張，亦無可採。 　㈦原告主張被告未將其與游君等2人間之訴訟上和解、系爭陳情 書，納入原處分作成時所應衡酌之證據，違反有利不利一律 注意原則及職權調查證據、說明理由等義務等語。然而： 　　⒈按以有償方式提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動 契約，仍應就個案事實及整體契約內容，探求勞務債務人 與勞務債權人間之從屬性程度之高低以為斷，已如前述。 因此，基於契約自由原則，原告雖可與游君等2人合意決 定勞務契約的內容，然其勞務契約之性質，則應由當事人 所約定給付義務的實質內容，依原告與游君等2人間之從 屬性程度高低加以判斷，而非當事人得以合意約定的事項 ；再者，民事法院就原告與游君等2人間勞務契約性質之 判斷，因當事人、訴訟標的、既判力客觀範圍及主觀範圍 均不相同，行政法院就原處分適法性之審查，亦不受民事 確定判決之拘束。 　　⒉經查，依原告與蔡坤緯、游尚儒分別於102年3月8日、107 年1月29日所成立之訴訟上和解（和解筆錄），均載明原 告與游君等2人（按：游君等2人於各該民事事件均為被告 ）所簽訂之系爭業代合約或系爭業務主任合約，「並非勞 動（僱傭）契約」；游君等2人不得向原告請求勞保、健 保、退休金或其他勞動法令所得主張的權利，並應撤回先 前向主管機關所為有關勞保、健保、就業保險、提繳勞退 金之申訴等語，游尚儒部分之和解筆錄尚載稱游尚儒願意 請求勞保局停止對原告之裁罰，並簽署「撤回申訴及請求 停止裁罰陳情書」（按：即系爭陳情書），以作為撤回申 訴之意思表示等語；而游尚儒向勞保局提出之系爭陳情書 則載述略以：因本人（按：即游尚儒，下同）對於與原告 間勞務契約屬性之誤解而提出有關勞退金等申訴，致貴局 （按：即勞保局）連續裁罰原告至今。因本人與原告間之 誤會已經釐清，並達成訴訟上和解，確認雙方不存在勞動 （僱傭）契約，是本人本不得向原告請求勞保、退休金或 其他勞動法令所得主張的權利，爰撤回申訴等語(本院卷㈠ 第381頁至第383頁、第385頁至第389頁)。然上開和解筆 錄乃原告與游君等2人就訴訟上所主張之權利義務互相讓 步達成合意，而為之私法上法律行為（同時亦為訴訟法上 之訴訟行為），而系爭陳情書則為游尚儒本於和解筆錄之 約定內容，而履行其向被告提出撤回申訴之義務，核均屬 私法性質，而關於原告與游君等2人間勞務契約之性質是 否屬勞動契約，涉及原告是否負有依勞退條例規定提撥勞 退金之公法上義務，俾保障勞工之退休生活，具有公益性 ，故勞務契約之定性，自非屬當事人得以合意約定之事項 ，而應就個案事實及整體契約內容，探求勞務債務人與勞 務債權人間之從屬性程度之高低以為斷。故上開和解筆錄 （訴訟上和解固與確定判決有同一之效力）及系爭陳情書 ，對於本院實質認定原告與游君等2人間之系爭業代合約 或系爭業務主任合約之屬性，並不生拘束效力。是原告主 張被告違反有利不利一律注意原則及職權調查證據、說明 理由等義務等語，自非可採。 　 ⒊至原告另稱依前述和解契約之約定，游君等2人已於事後拋 棄「請求原告提繳勞退金至個人專戶」之權利，且游君等 2人早已分別在110年1月15日、105年7月30日離職，其等 依勞退條例第31條第1項規定之請求權已罹於5年消滅時效 ，原告自不負退休金之提繳義務，原處分自欠缺目的正當 性而牴觸比例原則等語。惟如前所述，原告與游君等2人 成立訴訟上和解，乃屬私法上法律行為，不影響原告依勞 退條例負有申報游君等2人自到職日起提撥勞退金之行政 法上義務，且系爭限期改善處分是課予原告於期限內為游 君等2人申報自到職日起提繳勞退金之作為義務，即使游 君等2人後來已先後與原告終止合約關係，也只是發生原 告應依勞退條例第18條規定，向勞保局列表申報停止提繳 手續之義務，並不能解免原告應依系爭限期改善處分為游 君等2人申報自到職日起提繳勞退金之公法上作為義務， 亦與游君等2人是否因原告未依規定按月提繳勞退金致受 有損害而本於勞退條例第31條第1項規定向原告請求損害 賠償，或其損害賠償請求權是否罹於5年時效而消滅，均 屬二事，是原告混淆其所負公法上義務與私法上義務的消 滅時效而為上開主張，顯非可採。　　 　㈧又原告以改制前勞保局74年1月22日函、83年9月15日函、被 告95年2月15日函、105年5月13日函及勞動局102年10月18日 函等函文，主張原處分違反行政自我拘束原則等語。然查： 　　⒈改制前勞保局74年1月22日函、83年9月15日函固分別謂： 「貴公司所屬招募業務人員，如無底薪，僅係依業績多寡 支領報酬，依民法規定僅係承攬關係，並非僱傭關係，核 與勞工保險條例規定之投保要件不合，…。」(本院卷㈠第3 57頁)、「惟如雖實際從事保險業務招攬工作，按業績多 寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督（公司亦無要求 任何出勤打卡）則應視為承攬關係。」(本院卷㈡第259頁) ，惟姑不論此兩函文作成於勞退條例公布施行（94年7月1 日）前，本無從認被告於依該條例作成原處分時應受該兩 函文之拘束；且74年1月22日函僅單從業務員支領報酬之 方式判斷契約性質，絲毫未論及業務員得否自由決定勞務 給付之方式、業務員是否受所屬保險公司之指揮監督等攸 關契約定性之考量因素，失諸偏狹，核與現行勞基法第2 條第6款就勞動契約之定性應綜合判斷其「從屬性」之規 定意旨不符，被告自無從受該函文之拘束。而游君等2人 既受原告之管理監督，已如前述，則被告認定原告與游君 等2人間存有勞動契約關係，自與83年9月15日函文意旨並 無不合。是原告主張原處分違反行政自我拘束原則等語， 自有誤會。 　　⒉又綜觀被告95年2月15日函及其所本之原告95年1月25日南 壽業字第068號函、南山人壽保險股份有限公司產業工會 （下稱產業工會）95年1月25日南工字第95002號函及其附 件(本院卷㈢第661頁、第673頁至第677頁)等函文意旨，無 非係就原告所屬業務人員予以分類（⒈「已簽回意願徵詢 表表明維持與原告原簽訂之承攬及委任合約，且未向勞保 局聲明適用勞退新制者」、⒉「未簽回意願徵詢表，向勞 保局聲明適用勞退新制，但願意藉由產業工會所製發之文 件表達維持現有承攬及委任合約制度者」、⒊「非屬上述 人員且已向勞保局聲明適用勞退新制者」）並依分類結果 決定原告是否為業務人員提撥或給付退休金（上述⒈、⒉之 情形，原告不提撥或給付；⒊之情形，則由原告自94年7月 1日起按月提撥新制退休金），可見當時原告是否為業務 員提撥勞退金，並非基於契約定性而為，與被告係基於契 約屬性判斷而作成之系爭限期改善處分以及基於原告遲未 履行系爭限期改善處分而作成之原處分，有所不同；且被 告95年2月15日函係函復原告謂：「貴公司與所屬業務人 員於勞工退休金議題已達成共識，且貴公司已表明願為聲 明適用勞退新制者提撥勞工退休金，該項問題既已改善， 本局不再核處罰鍰。」等語，更足認被告係因原告願為適 用勞退新制者提撥勞退金，始不再裁罰，而非原告與「應 」（非「得」，勞退條例第8條至第9條規定參照）適用勞 退條例之業務員達成不適用勞退條例共識，被告仍得不予 裁罰，此由該函文說明欄第3點猶謂：「嗣後仍請應依規 定為『新到職勞工』、『於5年內改選勞退新制者』，向本局 申報提繳勞工退休金，以維員工權益。」等語，即可知之 。是原告執此主張原處分違反行政自我拘束原則、牴觸被 告95年2月15日函之構成要件效力等語，亦無可採。　　 　　⒊另勞動局102年10月18日函係回復原告：有關確認僱傭關係 之訴本屬民事法院職權，相關個案表示之見解，本局應遵 循辦理等語(本院卷㈡第269頁)，然該函既然是勞動局所發 文，自與被告無涉，該函文復係於系爭限期改善處分（10 1年7月5日）之後所作成，並強調該局會遵循法院於「個 案」表示之見解，原告執之以主張原處分違反行政自我拘 束原則等語，顯無足採。而被告105年5月13日函回復臺北 市南山人壽保險股份有限公司企業工會略以：原告與所屬 業務人員僱傭關係認定，長期以來均有爭議，目前民事判 決與行政法院判決見解不一，對於勞務給付型態，本局原 則上仍尊重契約自由，惟勞資雙方如有爭議，可洽詢勞工 行政主管機關或循司法途徑解決。勞保及就業保險均以僱 傭關係為前提，本局針對原告及所屬分公司申報業務人員 退保，均要求檢具僱傭關係已不存在之證明文件，例如離 職證明、終止合約書、民事法院判決、經法院核定之調解 書等，始予同意退保。如非上開列舉者，而係業務人員所 出具之聲明書，本局將視該內容審視辦理，基於尊重契約 自由原則，如雙方已非僱傭關係，則受理退保等語(本院 卷㈠第377頁至第379頁)，僅係表明關於勞務給付之型態， 「原則上」尊重契約自由，並無限縮被告職權認定契約性 質之意，游君等2人前既就申報提繳勞退金一事提出申訴 ，顯見原告與游君等2人間就契約性質已存有爭議，則被 告依職權審認後作成系爭限期改善處分，並因原告遲未改 善而陸續做成裁罰處分（含本件原處分），自無原告所指 違反行政自我拘束原則之問題。 　㈨按勞退條例第49條規定之按月處罰，係以雇主違反同條例第1 8條之違規事實持續存在為前提，而使勞保局每處罰一次即 各別構成一次違規行為，並由法律明定前後處罰之間隔及期 間，作為區隔違規行為次數之標準，且已將行為人改正所需 適當期間考量在內，符合法律明確性原則及比例原則。申言 之，雇主因勞保局依勞退條例第49條所為限期改善處分，發 生依期限完成改善之單一行政法上義務，在其完成改善前， 此違反行政法上義務之狀態持續中，並因勞保局依同條所為 罰鍰處分之送達而切斷其單一性，雇主其後如仍未完成改善 ，乃構成另一違反行政法上義務行為，即前次罰鍰處分書送 達後之持續違規行為，為下次處罰之違規事實（最高行政法 院108年4月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。從而， 雇主因未履行限期改善義務，經勞保局依勞退條例第49條之 按月處罰規定多次裁處罰鍰者，各次罰鍰處分係分就雇主之 不同行為而為處分，並不生一行為二罰的問題，且雇主對其 中特定一次罰鍰處分不服，提起撤銷訴訟時，行政法院審查 該罰鍰處分是否合乎比例原則，及勞保局裁量權之行使有無 逾越、濫用或怠惰情事，應專以為程序標的之該特定罰鍰處 分而為判斷，不得將勞保局針對雇主他次未依限改善之違規 行為所處罰鍰數額合併列入考量。本件依如事實概要欄所載 之事實，可知原告於原處分作成前，即經被告命為限期改善 及自101年7月24日起歷經數年按月裁罰，被告就原告於前次 裁罰處分送達後之違規事實，以原處分對原告分別裁處，自 屬適法。是原告主張原處分違反一行為不二罰原則、明確性 原則（原告履行該義務之最後期限不明確）、原告不可能重 回101年7月20日以前履行改善義務等語，均無可採。 　㈩就原告主張原處分已罹於裁處權時效一節，按行政罰法第27 條第1項、第2項規定：「（第1項）行政罰之裁處權，因三 年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法 上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該 結果發生時起算。」是行政罰裁處權時效，是自違反行政法 上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，則自該 結果發生時起算；而以不作為方式違反行政法上作為義務者 ，在作為義務消滅（或免除）前，其違法行為尚未終了，故 應自行為義務消滅（或免除）時起算其裁處權時效（最高行 政法院113年度上字第9號判決意旨參照）。本件原告因系爭 限期改善處分而發生依期限完成改善之單一行政法上義務， 在原告完成改善前，其所負為游君等2人申報自到職日起提 繳勞退金之行政法上作為義務，於其履行前並未消滅，違法 行為亦未終了（違反行政法上義務之狀態持續中），裁處權 時效自無從起算，且不因游君等2人嗣後與原告終止合約關 係（據原告所稱，游君等2人分別於110年1月15日、105年7 月30日離職）而有不同。是原告上開主張，委無可採。 　另原告主張其未為游君等2人申報提繳退休金，並無故意或過 失，且係依法令、得游君等2人承諾之行為，得阻卻違法， 原處分亦違反期待可能性原則。又原告受裁處之總罰鍰金額 ，已逾原告應為游君等2人提繳勞退金之總額近134倍，原處 分違反比例原則等節。然原告於原處分作成前，即經被告以 系爭限期改善處分命為限期改善及自101年7月24日起歷經數 年按月裁罰，原告對其負有依勞退條例第18條規定申報游君 等2人自到職日起提繳勞退金義務一事，知之甚明，卻拒不 履行，主觀上顯然具有違法之故意，且應受責難程度甚高， 被告就原告於前次裁罰處分送達後之違規事實，以原處分對 原告裁處罰鍰10萬元，並未逾越法定限度，且無裁量怠惰或 濫用。原告執前述被告74年1月22日函、83年9月15日函等函 文以及其與游君等2人成立訴訟上和解、系爭陳情書等，主 張其本於信賴而無從為游君等2人提繳退休金，自不應評價 為有故意或過失等語，自無可採；其將被告針對原告自101 年7月起歷經數年之多次違規行為，按月裁處罰鍰之數額併 計，並非專以原處分所處罰鍰就原告本件違規情節而言是否 適切，作為衡量標準，而主張原處分違反比例原則，亦屬無 據。又原告與游君等2人成立訴訟上和解，乃屬私法上法律 行為，於原告依勞退條例負有申報游君等2人自到職日起提 撥勞退金之行政法上義務，不生影響，自無原告所謂其未為 游君等2人提繳勞退金，係依民法第736條、第737條規定所 為，且得援引「得被害人（相對人）承諾」之法理而阻卻違 法、原處分強令原告應為游君等2人提繳勞退金，已違反「 期待可能性」原則等語之可言。　　 　就原告主張被告於原處分作成前，未給予原告陳述意見一節 ，按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪 人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通 知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處 分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。 」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的在於 保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷。故 如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達成， 或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予相對 人陳述機會者，行政程序法第103條各款乃設有除外規定， 其中第5款即規定：「行政處分所根據之事實，客觀上明白 足以確認者。」（另行政罰法第42條但書第6款亦設有類似 之規定）。如前所述，原告於原處分作成前，即經被告以系 爭限期改善處分命為限期改善及自101年7月24日起歷經數年 按月裁罰，就原告與游君等2人間是否存有勞動契約關係（ 包括原告與游君等2人成立訴訟上和解及系爭陳情書所載之 內容）之爭執，亦經原告一再於歷次裁罰中主張，是本件原 處分所依據之事實，客觀上堪認明白足以確認，被告於作成 原處分前，未予原告陳述意見之機會，核屬有據，原告上開 主張，並非可採。 綜上所述，原告主張均無足採。本件游君等2人與原告間具有 勞動契約關係，原告自負有申報提繳勞退金之行政法上義務 。原告前經被告以系爭限期改善處分命其限期改善後，屆期 仍未改善，被告依勞退條例第49條、第53條之1規定，以原 處分裁處原告罰鍰10萬元，並公布原告之單位名稱及負責人 姓名，認事用法，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合 。原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁 回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及 訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論 述之必要，併予敘明。 六、結論：本件原告之訴為無理由。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 審判長法 官　楊得君 法 官　彭康凡 法 官　李明益 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　 　　　 書記官 范煥堂

2024-12-19

TPBA-111-訴-1495-20241219-1

簡上再
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第三庭 113年度簡上再字第27號 聲 請 人 有志貨運物流有限公司 代 表 人 張秋稔 相 對 人 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真 上列當事人間勞工退休金條例事件，聲請人對於中華民國113年4 月11日本院113年度簡上再字第10號裁定，聲請再審，本院裁定 如下： 　　主 文 再審之聲請駁回。 再審訴訟費用由聲請人負擔。 　　理 由 一、按對於確定裁定聲請再審，應依行政訴訟法第283條準用第2 77條第1項第4款規定，以訴狀表明再審理由，此為必須具備 之程式。而所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合 於同法第273條所定再審事由之具體情事，始為相當；倘僅 泛言有再審事由而無具體情事者，難謂已合法表明再審理由 ，所為再審之聲請，即屬不合法，法院毋庸命其補正。又聲 請再審，乃對於確定裁定不服之程序，故聲請再審，必須就 該聲明不服之確定裁定為前揭說明之指摘；倘其聲請，雖聲 明係對某件確定裁定為再審，但其聲請之理由，實為指摘前 訴訟程序判決或前次之再審判決或確定裁定如何違法，而對 該聲明不服之確定裁定則未指明有如何法定再審理由，亦難 認為已合法表明再審理由，應以其聲請再審為不合法駁回之 。 二、聲請人於民國104年2月13日與臺北市立美術館（下稱北美館 ）簽立勞務採購契約-104年度「展覽場管理服務案」，並派 遣人員至北美館提供勞務。惟經相對人審認聲請人未依規定 申報派遣服務之勞工呂淑蓉等17人（下稱系爭勞工）在職期 間提繳勞工退休金，乃以105年12月6日保退三字第10560359 800號函，限聲請人於106年1月2日前改善。嗣因聲請人逾期 仍未補申報系爭勞工提繳勞工退休金，相對人續以106年1月 10日以保退三字第10660003560號裁處書，裁處聲請人罰鍰 新臺幣（下同）2萬元。聲請人不服，循序提起行政訴訟， 經臺灣士林地方法院以106年度簡字第31號行政訴訟判決駁 回其訴，聲請人不服，提起上訴，經本院以107年度簡上字 第130號判決駁回上訴確定。詎聲請人仍未依規定補申報提 繳系爭勞工之勞工退休金，相對人續以108年3月26日保退三 字第10860057381號裁處書（下稱原處分），處聲請人罰鍰3 萬元，並公布聲請人名稱及負責人姓名等資訊。聲請人不服 原處分，提起訴願，經勞動部決定駁回後，聲請人就原處分 關於罰鍰部分提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院（下稱原 審）以108年度簡字第232號行政訴訟判決駁回其訴，聲請人 不服，提起上訴，經本院以109年度簡上字第75號判決（下 稱原確定判決）駁回上訴確定。聲請人不服，就原確定判決 提起再審之訴，經本院以109年度簡上再字第31號裁定駁回 （下稱109簡上再31裁定）。聲請人復不服，就109簡上再31 裁定聲請再審，經本院以110年度簡上再字第9號裁定駁回（ 下稱110簡上再9裁定）。聲請人仍不服，就110簡上再9裁定 聲請再審，經本院以110年度簡上再字第27號裁定駁回（下 稱110簡上再27裁定）。聲請人猶不服，就110簡上再27裁定 聲請再審，經本院以111年度簡上再字第17號裁定駁回（下 稱111簡上再17裁定）。聲請人復未甘服，就111簡上再17裁 定聲請再審，經本院以111年度簡上再字第69號裁定駁回（ 下稱111簡上再69裁定）。聲請人仍未甘服，就111簡上再69 裁定聲請再審，經本院以112年度簡上再字第81號裁定駁回 （下稱112簡上再81裁定）。聲請人猶未甘服，就112簡上再 81裁定聲請再審，經本院以113年度簡上再字第10號裁定駁 回（下稱原確定裁定）。聲請人仍不服，就原確定裁定聲請 再審。 三、聲請人聲請意旨略以： ㈠、按人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性為勞動契約之特徵 ，系爭勞工是受北美館面試、任用、訓練、指揮監督，每月 實際代班天數均僅數日，只有部分人員代班10餘日，多數代 班人員僅代班當月份，系爭勞工與北美館間始存有僱傭關係 。聲請人歷年來只承作數十萬元之短期公共工程，基於小額 承攬之特性，聲請人從未長期僱用固定員工，而係另行委任 同業或熟識友人等分工完成，聲請人依法並非須強制參加勞 工保險之雇主，原審強認系爭勞工為聲請人之受僱人，不合 於勞工保險條例第6條第1項第2款規定。依司法院釋字第740 號解釋、最高法院96年度台上字第428號、106年度台上字第 65號民事判決意旨，均可認定系爭勞工係與北美館間成立僱 傭關係。原審認定聲請人與系爭勞工存在僱傭關係，判決理 由與客觀事實不符，顯然用法不當與違背法令。 ㈡、臺灣士林地方法院已以107年度簡字第6號行政訴訟判決認定 相對人裁處聲請人罰鍰5萬1,464元、1萬2,640元確有違法。 原確定裁定認以對所聲請再審之112簡上再81裁定，究有何 再審事由及其具體情事難謂有理，容程序救濟，以維權益。 ㈢、相對人以「勞工投保薪資分級表」投保薪資等級第一級，即 最低月投保薪資作為聲請人應申報月投保薪資，作為核算聲 請人勞工保險與就業保險罰鍰金額的基礎，並據以作為裁罰 基礎，違反勞工保險條例第14條第1項及其施行細則第27條 第1項規定，原審認原處分合法，顯然適用法規不當。 ㈣、本件係北美館主管對性騷擾事件遲未處理，引發主管提早退 休後而挾怨舉報，且聲請人與系爭勞工間並無僱傭關係，實 難事後予以歸責，原處分不應指摘聲請人存有故意或過失， 違反行政罰法第7條第1項規定及比例原則、有利不利一併注 意原則等。另本件相對人所為裁罰，已累計高達罰鍰67萬5, 000元，違反比例原則，且歷來共計23次裁罰，亦幾無事前 通知及給予聲請人陳述意見之機會。 ㈤、且聲請人與北美館間之勞務採購契約至104、105年間即全部 結束，因此，聲請人自105年後，即無提繳勞工退休金之義 務，原處分顯然違反行政程序法第111條第3款、第7款規定 。 ㈥、綜上，原審明顯用法不當與違背法令，自應容許聲請人再審 救濟，以維權益等語。　 四、經核上開聲請再審意旨，乃重複爭執原處分違法及不服前訴 訟程序裁判之理由，惟就原確定裁定以其未合法表明再審理 由而再審之聲請不合法予以駁回之認定，並未具體指明有何 合於行政訴訟法第273條第1項第1款規定之再審事由之情形 ，要難認已合法表明再審理由。依首揭規定及說明，本件再 審之聲請為不合法，應予駁回。又當事人就同一事件對於法 院所為歷次裁判聲請再審，必須其對最近一次裁判之再審有 理由者，始得進而審究其前此歷次裁判有無再審理由，本件 聲請人對本院最近一次之原確定裁定所為再審聲請既不合法 ，自無庸審究其前歷次裁判有無再審理由及原處分是否違背 法令，併此指明。 五、據上論結，本件再審聲請為不合法。依行政訴訟法第283條 、第278條第1項、第104條，民事訴訟法第95條、第78條， 裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　 審判長法　官 蘇嫊娟 　　　 法　官　魏式瑜 　　　 法　官　林季緯 上為正本係照原本作成。 不得抗告。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　 書記官 王月伶

2024-12-17

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