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請求提繳勞工退休金

臺灣橋頭地方法院民事判決 112年度勞訴字第61號原告王秀惠黃文瑞黃國誠共同輔佐人蔡坤穎莊敬祥共同訴訟代理人葛百鈴律師李瑞敏律師陳金泉律師上一人複代理人吳宗奇律師被告南山人壽保險股份有限公司法定代理人尹崇堯訴訟代理人劉志鵬律師劉素吟律師廖福正律師上列當事人間請求提繳勞工退休金事件，本院於民國113年9月23 日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原告之訴及假執行聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、程序部分　　按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。原告訴之聲明原為：被告應分別為原告王秀惠、黃文瑞、黃國誠一次提繳新臺幣（下同）1,122,552元、414,288元、37 0,944元至原告王秀惠、黃文瑞、黃國誠分別設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，嗣減縮聲明為：被告應分別為原告王秀惠、黃文瑞、黃國誠依附表所示之金額一次提繳至原告王秀惠、黃文瑞、黃國誠分別設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶（見本院卷五第435頁），原告減縮應受判決事項之聲明，被告對此無異議，並為言詞辯論（見本院卷五第436頁），是原告所為訴之變更，合於前揭規定，應予准許。貳、實體部分一、原告主張：原告均為被告所屬保險業務員，在民國94年7月1 日施行勞工退休金條例（下稱勞退條例）後，原告均已依據勞退條例第9條規定選擇適用勞退新制，依法被告應依勞退條例第9條規定向勞動部勞工保險局辦理申報以及提繳勞工退休金。惟被告遲遲未依法替原告依據勞退條例規定辦理申報與提繳足額勞工退休金，業經勞動部勞工保險局多次裁罰在案，並經行政法院確定判決，依據行政處分構成要件效力，民事法院應予以尊重，被告自有依原行政處分認定為原告申報並提繳勞工退休金之法律上義務，原告則有權請求被告應分別為原告王秀惠、黃文瑞、黃國誠依附表所示之金額一次提繳至原告王秀惠、黃文瑞、黃國誠之勞工保險局勞工退休金個人專戶。就兩造間契約關係認定，非僅以得否自由決定勞務給付之方式及是否自行負擔業務風險判斷。被告對業務員每日參與晨會及參與週、月會等例會活動，且被告要求檢核正式晉陞之被推薦者須專職提供勞務、被推薦者於獲推薦前之業績是否完全由其本人招攬，已與民法規定受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務之要求相近，亦即勞務提供者，須親自提供勞務，具人格上從屬性。另被告要求原告專職以及業績必須親自招攬，原告是為被告經濟利益而活動，兩造間具有經濟從屬性。被告亦要求檢核被推薦者是否主動且積極參與通訊處之各項活動，顯見係將業務員納入被告公司生產組織體系，而具組織從屬性，均可證明兩造間具有從屬性，被告已在實質契約關係中落實對業務員之管理與監督，即難謂毫無指監督或從屬性，兩造間確屬勞動契約關係甚明。為此，爰依勞退條例第14條第1項、第31條第1項之規定提起本訴等語，並聲明：（一）被告應分別為原告王秀惠、黃文瑞、黃國誠依附表所示之金額一次提繳至原告王秀惠、黃文瑞、黃國誠分別設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。（二）願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：契約定性屬於民事法院執掌之核心職權，並無構成要件效力理論之適用，民事法院認事用法之職權，不受行政機關意見之影響。依原告簽署之業務代表合約書，被告就原告招攬保險之時間、地點、方式均未有指揮監督，且原告得自由兼職，原告無底薪更非領取固定薪資，報酬完全繫諸於所招攬保險之實收保費計算，縱使原告招攬保險，保戶是否投保、是否繳納保費，原告均自行負擔業務風險，於保險契約無效、被撤銷或解除時，尚須返還所受領之報酬，是原告係依其招攬保險之成果計算報酬，並非依其勞務本身領取固定底薪。被告也從未供給原告任何工作或提供任何客戶，原告之客戶需為其自行開發，被告充其量只提供可銷售之保險商品，與按件計酬勞工顯然不同。至於保險商品保險費之釐訂受主管機關層層管制，應符合費用適足性要求，故無法任由業務員自行與客戶商議，本質亦屬於法令遵循之行為，不能以無法議價逕認兩造間有從屬性。被告也未強制業務員出席晨會、月會或各例行性活動。而實施教育訓練亦屬基於保險業務員管理規則所為之法令遵循措施。至於被告提供之通訊處及設備供業務員使用，並非工作場所，僅是便利業務員招攬保險業務。另業務員如滿足特定合約層級之要件，即可與被告簽署不同層級之委任契約，據以領取較為優渥之報酬，但達成合約層級，是否提出晉陞之申請由業務員自行決定。被告依勞工保險局每月繳款單所載之總金額繳納勞工退休金，僅未免持續遭主管機關裁罰，不得不被動繳納勞工退休金，並非被告認為對業務員有提繳勞工退休金之法律上義務。綜上所述，兩造間自不具並無從屬性，兩造間確屬承攬關係，原告請求被告提繳勞工退休金顯無理由等語置辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：（一）原告王秀惠於81年11月5日、83年7月1日、83年10月1日、 88年4月1日、90年7月1日起擔任業務代表、業務專員、業務主任、業務襄理、區經理，與被告簽立被證2業務代表聘約書、被證22-1至22-4業務專員聘約書、業務主任聘約書、業務襄理合約書及區經理合約書；原告黃文瑞於91年 1月2日、91年7月1日、93年3月1日起擔任業務代表、業務主任、業務襄理，與被告簽立被證2業務代表聘約書、被證22-5至22-6業務主任聘約書、業務襄理合約書；原告黃國誠於87年4月3日、97年6月1日、96年4月1日起擔任業務代表、業務主任、業務襄理，與被告簽立被證2業務代表聘約書、被證22-7至22-8業務主任聘約書、業務襄理合約書。（二）原告王秀惠原為被告之業務代表、業務主任、業務襄理，自90年7月1日起為業務經理（即區經理）；原告黃文瑞原為被告之業務代表、業務專員、業務主任、業務襄理，自 107年7月1日起為業務代表；原告黃國誠原為被告之業務代表、業務主任、業務襄理，自106年7月1日起為業務代表。原告均已聲明改選勞工退休金制。（三）如原告請求有理由，被告應分別為原告王秀惠、黃文瑞、黃國誠提繳勞工退休金1,089,000元、413,502元、366,33 0元。　　　　四、本件爭點為：（一）原告主張依行政處分構成要件效力，被告應提繳勞退金，有無理由？（二）兩造間契約是否為勞動契約？原告主張列入勞退金提繳之報酬是否屬工資？五、本院得心證之理由：（一）原告主張依行政處分構成要件效力，被告應提繳勞退金，有無理由？　　1.按行政處分有所謂之構成要件效力，即無論行政處分之內容為下命、形成或確認，均有產生一種行政法上法律關係之可能，不僅應受其他國家機關之尊重，抑且在其他行政機關，甚至法院裁判時，倘若涉及先前由行政處分所確認或據以成立之事實（通常表現為先決問題），即應予以承認及接受，而此乃國家任務分工、權限劃分之結果，又在權力分立原則下，若行政機關對於特定事務之決定權具有排他性、專屬性時，該事務決定權為行政機關所壟斷，就其所轄事務之決定，始得拘束其他國家機關，若行政機關之職權並無排他性、專屬性，則行政機關就同一事實之認定，並不能拘束其他國家機關或法院。行政機關對於私權爭議，並無排他專屬性之職權，普通法院對於私權爭議，相較於行政權，反而具有較高之優越性，是縱行政機關對於私權爭議有所認定，亦不生行政處分構成要件效力，進而認定法院應受其拘束。　　2.原告主張被告未替原告提繳勞退金，業經勞動部勞工保險局認定兩造為勞基法之勞動關係而裁罰罰緩，基於行政處分構成要件效力，法院應受拘束等語，被告則辯稱契約定性屬於民事法院執掌之核心職權，並無構成要件效力理論之適用等語。經查，被告經勞動部勞工保險局以被告未依規定申報顏名標等3698名提繳勞工退休金，依勞工退休金條例第49條裁處罰鍰，被告提起訴願、行政訴訟，經最高行政法院100年判字第2117、2226、2230號判決維持原處分，原告為上開判決個案裁罰名單之一員等情，業據原告提出上開行政法院判決為證（見勞專調卷第39至65頁），被告對於上開事實亦不爭執（見本院卷四第344頁），足見被告因未依法替原告提繳勞退金而遭裁罰，勞動部勞工保險局固然認定兩造間為勞基法之勞動關係，而認被告應提繳勞退金，然勞動契約關係是否存在係屬私權爭議，此為民事法院之審判權限，勞動部勞工保險局並無排他專屬之權限，依前揭說明，本件不生行政處分構成要件效力，本院就兩造間契約關係應當自為審查，並不受其拘束，故原告主張依行政處分構成要件效力，兩造間為勞動契約關係，尚非可採。　　　（二）兩造間契約是否為勞動契約？原告主張列入勞退金提繳之報酬是否屬工資？　　1.按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。勞動契約當事人之勞工，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在僱用人企業組織內，服從僱用人權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入僱用人方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院111年度台上字第1054號判決意旨參照）。次按勞基法第2條第6款：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則足見其從屬性程度不高，尚難認屬勞動契約（司法院大法官釋字第740號解釋理由書參照）。　　2.原告主張兩造間為勞動契約關係，為被告否認，並以前詞置辯。而保險業務員雖自87年4月1日起適用勞基法，惟基於私法自治原則，保險業務員與其公司所訂立之契約形式及內容仍有選擇之自由，已如前述，則就兩造間是否為勞動契約，分述如下：　　⑴人格上從屬性：　　①原告主張不得自由決定勞務給付方式，需依被告訂定之業務人員優質服務手冊、優質服務專案、保服義工作業事項規範提供勞務，及遵守被告頒布各項辦法，被告另定有業務人員履約作業評量標準，對業務員為管理與懲處，且單方制訂並修訂各項公告、辦法等書面文件規範原告。被告對業務員有每日參與晨會之要求，以及需參與週、月會等例行性活動，晨會次數及出席率會影響通訊處向被告申請費用的額度，也會影響業務員升遷。原告需親自提供勞務，且對外係以被告名義為客戶提供保險服務。被告透過升遷管控，以調整職級或終止合約之手段而實質對原告等業務員為考核、訓練、制裁等各方面之指揮監督，足見原告與被告間具有人格上從屬性等語。被告則辯稱從未強制業務員必須出席晨會或其他活動，業務主管亦不會因晨會出席率低而遭到懲處，原告黃文瑞、黃國誠於110年1月至11 3年3月間出席晨會次數為0，原告王秀惠於110年1月至113 年3月間每年度出席晨會之次數亦不到3次，可見晨會並不具強制性。晨會、月會或例行性活動，對於原告得自由決定招攬保險之時間地點方式，並無影響。保險公司實施教育訓練係基於保險業務員管理規則所為之法令遵循措施，不得作為從屬性認定依據。原告所提出之規章辦法或公告內容，或係以保險法令為基礎，或僅屬對主給付義務並無影響之行政事項，不足以認定具有人格上之從屬性。優質服務專案為有利業務員建立保戶聯繫、增加新保單之建議方案，並無強制性，與僱傭關係下未配合雇主指示將受懲處或考核不利亦情形迥異，反足證兩造間無從屬性。業務員可自行申請保服義工，如不申請不會受任何不利益，申請後亦可決定取消，是擔任保服義工非兩造約定必須履行之勞務，不具強制性，反證原告對其勞務有高度自主性等語。　　②依兩造所簽訂之業務代表聘約書、業務專員聘約書、業務主任聘約書、業務襄理合約書及區經理聘約書（見勞專調卷第345至363頁、本院卷三第629至679頁），並無約定固定上下班時間，亦無固定之工作地點，原告可自行決定招攬保險之對象、時間、地點及方式，對於引薦或招募業務人員、輔導及指導其直接轄屬之業務主管時，亦可自行決定工作時間地點及方式，被告亦未對於原告之出缺勤有考核之情形，原告亦未提出因出缺勤而受有被告記過或懲處之證據，難認被告對原告有指揮監督或考核懲處，足見原告對於勞務之提供具有相當自主性，欠缺人格上從屬性。　　③原告雖主張出席率影響費用額度等語，惟此項業務發展費係給予該通訊處，並非給予業務員個人，與勞動契約不履行之法律效果全然不同，足見被告並未強制保險業務員參加晨會，亦非原告之契約義務。又按保險法第177條規定：「代理人、經紀人、公證人及保險業務員之資格取得、登錄、撤銷登錄、教育訓練、懲處及其他應遵行事項之管理規則，由主管機關定之」，嗣由財政部於81年依保險法第177條之授權訂立保險業務員管理規則，觀其內容，實乃基於行政管理之目的，以維護不特定保戶透過保險業務員之招攬訂立保險契約之權益，並維持金融秩序之正當運作，足見各保險從業人員因上述金融秩序、保戶權益等公益性要求，本即應受保險業務員管理規則之規範。依保險業務員管理規則第12條第1項規定：「業務員應自登錄後每年參加所屬公司辦理之教育訓練」，第13條規定：「業務員不參加教育訓練者，所屬公司應撤銷其業務員登錄。參加教育訓練成績不合格，於一年內再行補訓成績仍不合格者，亦同」。參以被告所訂業務人員履約作業評量標準及相關作業辦法（見本院卷一第115至132頁），乃依主管機關為維持金融秩序、保障保戶權益所為之保險業務員管理政策而來，其效果係終止合約或撤銷登錄，遂就保險業務員撤銷登錄、停止招攬之行為態樣予以具體化，並不涉及原告應以何種方式提供勞務，或提供何種內容之勞務，始能依兩造簽訂之契約約定獲取報酬，更不影響兩造之契約所約定之一定業績成果始能獲取報酬之前提，自難以此認有人格上從屬性。　　④再者，依保險業務員管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽定之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理」，是保險業務員與公司間之契約關係仍應依其實質內容認定其契約型態，而被告固有訂有優質服務手冊、優質服務專案及頒布各項辦法等書面文件（即原證10至57，見本院卷一第159至452頁），然此均係依據保險業務員管理規則所為，係為符合主管機關行政管理之要求，亦與契約之定性無關，不能因此即認兩造間具有人格上之從屬性。　　⑤原告又主張業績未達評量標準會遭降級等語，惟依兩造所簽訂之業務代表聘約書、業務專員聘約書、業務主任聘約書、業務襄理合約書及區經理聘約書（見勞專調卷第345 至363頁、本院卷三第629至679頁），可知業務代表僅領取首年度業務津貼及續年度服務津貼，而層級越高則領取越多項目之獎金，如年終業績獎金、增員獎金、業績獎金、特別獎金、升級獎金，考核條件係以直轄單位FYC（即「第一保單年度業務津貼」）總數額不同而區分，更可見係依照其提供勞務所達成之「結果」而定，未達一定之業績成果，則可能遭到降級且給付報酬之數額、比例亦隨之調整，益見被告所提供之報酬，乃係原告提供勞務「成果」之對價，亦難認原告係勞基法所稱之勞工，況且於契約中約定如未達評量標準，即自動調整層級或終止契約，並非勞動契約所獨有，評量標準為業務主管處理受任事務之成果，與雇主依勞動契約對勞工之人事考核係針對勞工之出勤狀況、工作態度、專業能力等，截然不同，原告縱未達到評量標準，僅是津貼及獎金計算之調整，仍可繼續從事保險招攬，可見評量標準並非一般雇主之人事考核，難認原告係受被告之指揮監督。　　⑥而保服義工作業事項固有規定取得資格、派件原則、服務原則，及資格終止/喪失等內容（見本院卷六第45至51頁），惟保服義工係由業務員自行申請，申請後亦可放棄，有保服義工申請書、放棄保服義工資格申請書附卷可參（見本院卷六第247至249頁），並不具強制性，且對原告原可領取之獎金、津貼並無影響，亦難據此認定具有人格上從屬性。　　⑦原告另主張需親自履行，不得使用代理人等語，惟按業務員從事前項所稱保險招攬之行為，應取得要保人及被保險人親簽之投保相關文件；業務員招攬涉及人身保險之商品者，應親晤要保人及被保險人；業務員應於所招攬之要保書上親自簽名並記載其登錄字號，保險業務員管理規則第15條第4、5項定有明文，參照同規則第3條、第5條規定，保險招攬事務之處理，著重於事務處理之專屬性，以免保險業務員將本應由其處理之事務委由其他不具資格之人代為處理而違反法令，是原告須親自履行，乃係基於法令規範，而非被告要求，自難以此認定兩造間具有人格上從屬性。是以，原告主張與被告間具有人格上從屬性，尚非可採。　　⑵經濟上從屬性：　　①原告主張被告以人身保險業為主要營業活動，被告會為原告提供專業訓練，並提供固定通訊處所，及由被告負擔營業成本，商品是由被告定價，原告只需依被告指示招攬保險係為被告經濟利益而活動。被告所發放之津貼係以薪資所得申報，原告之收入雖視其招攬件數而定，惟如同勞基法第2條第3款之按件計酬之勞務對價，被告要求原告應專職以及業績必須親自招攬，被要求必須使用被告提供或指定之設備提供勞務，被告片面修訂各級業務主管合約委任等辦法、佣金比例、給付方式，原告皆無商議權，根本無法自己決定經營風險。原告亦領有年終業務獎金，實與一般企業勞工身分相同，被告給付業務員的第一年業績獎金與續年度服務報酬，性質上均具備勞務對價性與經常性，屬工資性質，原告與被告間具有經濟上從屬性等語。被告則以契約定性應以主給付義務為斷，原告得自由決定勞務給付方式，並自行承擔業務風險，兩造間顯非勞動契約。被告提供通訊處及設備供業務員使用，僅係便利業務員招攬。保費計算必須具有適當性、合理性，亦即保險費率額度需高至足以抵補一切可能發生的保險給付及有關行政費用（包含給予業務員之報酬），方得確保保險人之償付能力，故保險商品之定價，無法由業務員與保戶商議，本質上亦屬法令遵循之行為，不能以原告對保險商品無法議價，即認有從屬性。所得稅法薪資所得之定義較與勞基法之工資更廣，尚不得遽認原告之報酬即屬工資。所謂按件計酬之約定，仍係由雇主提供工作，報酬係基於工作、勞務本身之對價，且因提供勞務所獲付之報酬得以工作時間加以換算者，與原告之情形有別。不論是首期佣金或續期報酬，均以保戶持續繳交保費為給付要件，足見並非勞務本身對價，並非工資等語。　　②依兩造簽訂之業務代表合約書記載「公司同意按照本聘約書所附之業務代表津貼及獎金表及業務津貼表規定給付業務代表業務津貼及獎金」、「業務代表依下列約定及條件完成承攬工作時，南山人壽即依約給付報酬」等語（見勞專調卷第345、349頁），業務津貼及獎金表記載「業務代表得依業務津貼及獎金表享有個人招攬保件之業務津貼、服務津貼及獎金。業務津貼為第一保單年度業務津貼及續年度服務津貼（按實收保險費百分比），年終業績獎金：倘業務代表於每一曆年度從基本人招攬保險之業績所賺得之第一保單年度業績津貼總額達新臺幣20,000元以上時，南山人壽依照下列約定給付予業務代表年終業績獎金」等語（見勞專調卷第353至356頁），則原告須成功招攬保險契約並客戶繳交保險費後，始得請請報酬，原告須自行負擔招攬失敗所付出之成本及風險，且客戶未繳納保險費，亦未能取得報酬，倘客戶撤銷契約或保險契約無效，被告會辦理追佣等情，亦為原告所不爭執（見本院卷五第445 頁），足見原告係自行承擔業務風險，則兩造約定係以一定工作完成或結果而領取報酬，與所謂工資係基於勞務提供之給付對價之性質不符。又層級越高則領取越多項目之獎金，如年終業績獎金、增員獎金、業績獎金、特別獎金、升級獎金，業如前述，則原告另又與被告簽訂業務主任、業務襄理或區經理聘約書，本質上業務主管契約簽署並不具強制性，縱不簽署也不會受任何不利益待遇，亦難認有何經濟上從屬性。　　③再按採計件工資之勞工所得基本工資，以每日工作八小時之生產額或工作量換算之，勞動基準法施行細則第12條定有明文，則即使為按件計酬之工作，其本質上仍係以工作時間具有相當之關連性，並以其工作之時間作為最低保障之基礎，然原告報酬給付係以成功招攬保險之成果計算，而該成果與工作時間並無關聯，亦無法以工作時間作為轉換，是此即與按件計酬之方式計算工資之本質不相符合，故原告主張係按件計酬之工資，尚非可採。　　④又所得稅法第14條第1項第3類所稱之薪資所得係指凡公、教、軍、警、公私事業職工薪資及提供勞務者之所得，包含公、教、軍、警及其他公部門或公營事業人員之所得；私人事業勞動契約勞工之所得；私人事業其他種類勞務契約工作者之所得。是所得稅法所謂之薪資所得與勞基法所謂之工資，兩者範圍本不相同，自難僅以納稅義務人依據所得稅法第14條規定申報薪資所得申報，即遽謂其係以勞動契約之勞工身分受領勞基法之工資，則原告雖其受領之報酬列為薪資所得，惟原告受領報酬之性質，仍應依兩造間契約約定及權利義務予以判斷，原告據以主張兩造間係勞動契約，尚非可採。　　⑤另依保險業務員管理規則第12條第1項、第13條之規定，被告本得係依據法令對業務員進行訓練，尚難以被告對原告進行教育訓練，即認被告係就勞務提供之方法及內容為具體之指揮。而保險屬高度管制之行業，所有保險產品包括保險契約條款、保險費之收取，於推出之前，均須經過縝密之精算，本不得由被告或原告擅自更動保單契約或增減保險費。再者，被告雖提供通訊處辦公室及相關設備，方便業務員使用，但被告並未指定原告或業務員應在通訊處辦公，被告僅是在通訊處依業務員之需求提供配備，以供完成保單招攬後，得在該處所方便處理工作結果而已，與其工作之執行無涉，自無從以此推論兩造間具有從屬性。至於原告雖主張領有年終業務獎金，惟原告請領之報酬性質既非工資，縱兩造有約定年終業務獎金，亦與認定經濟上從屬性無涉。是以，原告主張與被告間具有經濟上從屬性，亦非可採。　　⑶組織上從屬性：　　①原告主張被告之業務員分為業務代表、業務主任、業務襄理、區經理、通訊處經理等不同之組織層級，所有業務員均納入被告組織體系，均接受被告教育訓練及規範，得依被告之考核標準升遷，如業績未達標，則會遭到降級。被告之面談紀錄表所要求之事項，以非單純對應自律公約及保險業務員管理規則，而係將面談表紀錄表作為考核升遷制度之一環。被告設處通訊處，原告均有固定辦公座位及個人分機號碼，辦公室設備、房租、水電費等接由被告提供，統一使用制式名片，均足證原告已納入被告組織體等語。被告則辯稱倘業務員如滿足合約層級要件，即與被告簽署不同層級之委任契約，以領取較優渥之報酬，是否提出晉陞之申請，係由業務員自行決定，本於契約自由原則，尚難認有從屬性。依業務主任晉陞推薦表「晉陞規定項目」欄並未以參加活動或出席晨會作為晉陞條件，再對照面談紀錄表，並無類似「未達以上標準者，請勿推薦」之字眼，足見面談紀錄表並非晉陞條件或標準等語。　　②承前所述，被告並未限制原告提供勞務或服務地點，縱為了原告作業便利，提供通訊處供原告使用，惟原告並不因此有按時上下班、打卡之義務，被告亦未強制要求原告應於通訊處內辦公，更無限制原告提供勞務的地點，亦未規定原告應於特定時間在辦公處所與同僚分工完成工作，亦未規定原告必需以其他方式與同僚任務分工，原告若自行決定停止保險招攬業務，亦不會造成被告或其他保險業務員在工作體系的停頓，是原告並非與其他同僚基於分工而提供勞務給付，難認兩造間具有勞動契約之組織上從屬性。　　③原告又主張須依被告之考核標準升遷，且被告將面談表紀錄表作為考核升遷制度之一環等語，惟業務代表是否另要晉陞業務主管，或晉陞上一層級，係由原告自行提出申請，未具強制性，縱因而簽訂另一層級之契約，約定另一更高之標準，亦係契約自主權行使，尚非勞動關係上下隸屬之指揮監督或考核獎懲，面談紀錄表縱有記載相關評鑑項目（見本院卷三第481頁），亦僅係是否簽訂業務主管契約之參考文件，並非契約的權利義務項目，兩造間之契約定性，仍應依契約內容的權利義務事項予以認定，尚不得以面談紀錄表為認定。是以，原告主張與被告具有組織上從屬性，亦非可採。　　　⑷從而，原告任職於被告，從事招攬保險及服務，依兩造間之權利義務事項，尚難認兩造間已具人格上、經濟上及組織上之從屬性。兩造間既欠缺勞動契約之從屬性特徵，原告即非勞基法及勞退條例所稱之勞工，自不得依勞退條例第14條、第31條第1項之規定，向被告請求提繳勞退金。至於原告提出其他法院判決或行政機關函文，僅係法院或行政機關就個案所表示之見解，對本院並無拘束力，亦無足採為對原告有利之認定，併此敘明。六、綜上所述，原告依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告應分別為原告王秀惠、黃文瑞、黃國誠依附表所示之金額一次提繳至原告王秀惠、黃文瑞、黃國誠分別設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。本件訴訟費用，依民事訴訟法第78條，由敗訴之原告負擔。七、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日　　　　　　　　　　勞動法庭　法　官　王碩禧以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　 113　　年　　10 　月　　21　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳韋伶附表：編號原告應提繳勞工退休金金額（新臺幣） 1 王秀惠 1,089,000元 2 黃文瑞 413,502元 3 黃國誠 366,330元

2024-10-21

CTDV-112-勞訴-61-20241021-1

勞訴

臺灣花蓮地方法院

給付薪資等

臺灣花蓮地方法院民事判決 112年度勞訴字第16號原告沈君茹蔡毓璘翁燕鈴許春嬿蔡惠美共同訴訟代理人湯文章律師複代理人邵啟民律師被告台灣創新發展股份有限公司法定代理人邱于芸訴訟代理人黃國益律師張子潔律師上列當事人間給付薪資等事件，本院於民國112年9月24日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告沈君茹新臺幣（下同）173,857元及自民國112年 8月24日至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得為假執行。但被告得以173,857元，為原告預供擔保，免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由壹、程序部分：原告沈君茹與被告間簽訂之「經理人委任契約書」第20條固約定：「若因違反本契約涉訟時，雙方同意以台北地方法院為第一審管轄法院。」等語，惟因本件原告主張其與被告間之勞務契約關係係屬勞動契約性質，此項爭議於判決確定前，就本件訴訟所適用之法律及契約定性，依民事訴訟處分權主義之原理，應採原告請求權基礎為程序上之判斷標準。進而，本件爭議內容既涉及勞動契約方面之爭議事項，無論原告主張有無理由，應有勞動事件法第7條第1項前段「勞動事件之第一審管轄合意，如當事人之一造為勞工，按其情形顯失公平者，勞工得逕向其他有管轄權之法院起訴」之適用。本件原告受指派於被告花蓮分公司工作，則被告花蓮分公司主營業所地、原告沈君茹之勞務提供地之法院有管轄權，而強命被告至被告總公司所在地訴訟，比較其他原告同屬勞工得在勞務提供地訴訟，其情形顯失公平，應認得有同法第6條第1項前段管轄規定之適用，故本院有管轄權。貳、實體部分　　一、原告起訴主張： (一)原告沈君茹、蔡毓璘、翁燕鈴、許春嬿、蔡惠美等5人均先後受雇於被告，在花蓮縣○○鄉○○路○段000號花蓮新天堂樂園商場（下稱系爭商場）任職。原告沈君茹任職系爭商場團務公關經理、原告蔡毓璘任職系爭商場「樂山海鐵板燒」副理、原告翁燕鈴任職系爭商場「樂山海鐵板燒」高級專員、原告許春嬿任職系爭商場「樂山海鐵板燒」專員、原告蔡惠美任職系爭商場人資部專員，原告等人任職期間各項工作表現均符合被告之規定，詎被告公司於民國111年3月1日起對外停業，但未依法終止兩造間勞動契約關係，仍指示原告等人於特定時間前往工作地點巡視及整理，卻未給付111年2、3 、4月份工資及5月份預告工資、特(補)休未休假金、代墊款等，有違反勞動契約致損害勞工權益之情事，原告等人雖於民國111年4月11日與被告公司達成勞資爭議調解成立，惟原告等人聲請勞資爭議執行遭臺北地方法院以被告公司當時之代表人吳子嘉並非適法之法定代理人，當時所達成之勞資爭議調解未具調解效力，駁回原告等人之強制執行聲請。原告依勞動基準法第14條第1項第5、6款之規定，主張於111年4 月30日向被告公司為終止系爭勞動契約之意思表示(此部分之證明援引本院111年度花勞簡字第6號判決中證人何家慧、徐煥銘之證稱)，又被告積欠原告工資，原告亦可依勞動基準法第14條第1項第5、6款之規定向被告不經預告終止勞動契約，並依同法第14條第4項準用同法第17條規定，請求給付資遣費(如附表「資遣費」欄所示)被告公司於111年3月10 日分別匯款予許春嬿35,964元、蔡惠美32,604元、又於112 年5月10日匯款予原告沈君茹182,607元、蔡毓璘603,961元、翁燕鈴435,614元、許春嬿115,797元、蔡惠美104,996元，原告並不爭執，原告請求之金額扣除被告公司已給付之部分，被告尚應給付如附表「扣除上開匯入款項，被告公司仍應給付」欄所示之金額，原告爰依僱傭契約之法律關係提起本件訴訟，聲明：被告應分別給付原告沈君茹、蔡毓璘、翁燕鈴、許春嬿、蔡惠美新臺幣(下同)469,498元、352,095元、249,650元、63,201元、86,019元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。 (二)若原告沈君茹先位聲明及主張不成立，則另備位主張被告與原告沈君茹間係委任關係，爰依委任關係請求委任報酬，被告自111年2月至4月間，共計3個月之委任報酬225,000元未為給付，並加計代墊款158,100元，合計為383,100元，備位聲明：被告應給付原告沈君茹383,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。 (三)原告就被告答辯補充：依勞動基準法第23條第2項、第30條第5項、勞動事件法第35條及前開條文之立法理由，被告公司應提出簽到簿或出勤卡等勞工出勤之紀錄資料，倘無法提出，勞工所主張之工作時數倘無不合情理或經驗法則，應認勞工關於工作時數之主張為真實；被告主張原告沈君茹尚有 6萬零用金、原告翁燕鈴尚有電腦未返還主張抵銷云云應負舉證責任；援引最高法院81年度台上字第347號、89年度台上字第1301號、臺北地方法院111年度重勞訴字地32號判決意旨，主張原告沈君茹係擔任被告花蓮分公司之負責人，分公司於公司法上並無獨立法人格，亦無單獨之章程規範，且於財產尚並無獨立之資產，須受母公司即被告指揮監督，詳如本院卷一第181至184頁，就公司事務仍需上簽批准可證，與一般委任關係之經理人有營運公司之一切決策權有別，原告沈君茹仍受被告指揮監督，並具有經濟上、人格上、組織上之從屬性，且相關升遷、獎勵亦由被告公司所安排，兩造間應係勞動契約關係而非委任關係；被告雖提出之本院卷二第418至422頁之會議記錄，然參與該會議之董事均係為112 年1月10日由經濟部核准變更，與111年1月20日經濟部核准變更之董事並不相同，原告否認該111年4月25日被告公司董事會之真正性及合法性，原告沈君茹未曾接獲被告解任之意思表示。二、被告則以： (一)原告沈君茹部分：　1.原告沈君茹係被告公司於108年10月31日第5屆第16次董事會會議決議通過依被告章程第23條及公司法第29條之規定，由沈君茹擔任被告公司花蓮分公司之負責人，並辦理變更登記 (本院卷一第115至118頁)，且沈君茹亦執掌公司大小章，公司之金流往來均需經過沈君茹簽章，此有安泰銀行取款往來變更負責人文件(本院卷一第253至296頁可證)，安泰銀行留存之印鑑卡上為沈君茹之親簽、用印，業務異動書、授權書亦分別記載代表人、負責人為沈君茹，高階管理人實質受益人聲明書之高階管理人員列表紀載沈君茹為分公司負責人　　另有兆豐國際商業銀行資料在卷可證(本院卷一第297至350 頁)、沈君茹亦曾擔任會議主席召開會議，且自承擔任經理後不需打卡，與一般勞工須按時打卡有別，兩造間應係委任關係等語為答辯。　2.被告公司代表人為邱于芸，並自110年10月23日起即擔任台灣創新發展公司股份有限公司之代表人，迄至111年4月15日止，皆未曾變更，原告等人應以邱于芸之指示為準，被告公司主張於111年2月17日起依民法第549條第1項之規定主張中止雙方委任關係，此有本院卷一第476頁、卷二第211頁資料可證，縱假設沈君茹與被告公司間係僱傭關係，被告已依勞動基準法第12條第1項第6款，於112年3月4日以答辯二狀繕本送達對原告沈君茹為中止勞動契約之意思表示，兩造間之勞動關係亦已於112年3月4日及答辯二狀繕本送達之日終止，故原告沈君茹請求資遣費、預告工資係無理由，應予駁回。　3.被告已於111年4月25日之第6屆第6次董事長會議追認解任原告沈君茹之經理人職位解任一事，並變更負責人為李基甸，並由出席之全體董事通過，此有本院卷二第418至422頁之會議記錄在卷可證，沈君茹係於111年2月17日被解任無誤，至遲原告沈君茹之委任契約亦應於111年4月25日終止，並不應有資遣費，年資為3年6月5日。　4.倘兩造間係僱傭關係，原告沈君茹係107年4月16日到職，平均工資為72,496元，截至111年2月28日止特休未休假日數為 14天，得請求之特休未休工資為33,831元【計算式：72,496 /30*14=33,831】，被告於111年3月4日中止勞動契約，年資、資遣費應以3年4月15天計算，退步言，被告亦以民事答辯二狀繕本為終止勞動契約之意思表示，勞動關係於收受送達日終止。　5.代墊款部分則以沈君茹請求代墊款158,100元部分並未就代墊事由、項目為具體說明，縱沈君茹得請求代墊款，亦與沈君茹111年4月1日於調解時主張之代墊款88,100元不符，應不可採信。　6.沈君茹執有被告公司所寄託保管之零用金6萬元(此有本院卷一第105頁移交單可證)，被告多次請求仍拒不返還，爰依民法334條之規定主張抵銷。　7.被告曾於112年5月10日匯款182,607元予沈君茹(此有本院卷一第365頁匯款單可證)，爰依民法第334條之規定主張抵銷。　　等語為答辯。 (二)原告蔡毓璘部分：　1.原告蔡毓璘係100年5月1日到職，平均工資為84,000元，截至111年2月28日止特休未休假日數為7天，得請求之特休未休工資為19,600元【計算式：84,000/30*7=19,600】，兩造之勞雇關係係於111年3月31日合意終止。　2.就111年4、5月之薪資，因原告並未服勞務，故無對待給付之義務。　3.被告已於112年5月10日匯款予蔡毓璘603,961元，原告就此部分不爭執，爰依民法第334條之規定主張抵銷。 (三)原告翁燕鈴部分：　1.原告翁燕鈴係100年5月1日到職，平均工資為63,592元，截至111年2月28日止特休未休假日數為5天，得請求之特休未休工資為10,599元【計算式：63,592/30*5=10,599】，兩造之勞雇關係係於111年3月31日合意終止。　　　2.就111年4、5月之薪資，因原告並未服勞務，故無對待給付之義務。　3.原告翁燕鈴持有被告公司捷元手提電腦1部(此有本院卷一第 107至109頁繳回公告及盤點表在卷可證)，該手提電腦價值為31,400元，被告主張抵銷。　 4.被告已於112年5月10日匯款予翁燕鈴435,614元，原告就此部分不爭執，爰依民法第334條之規定主張抵銷。 (四)原告許春嬿部分：　1.原告許春嬿係107年11月1日到職，平均工資為35,533元，截至111年2月28日止特休未休假日數為14天，得請求之特休未休工資為14,213元【計算式：35,533/30*12=14,213】，兩造之勞雇關係係於111年3月31日合意終止。　　　　2.就111年4、5月之薪資，因原告並未服勞務，故無對待給付之義務。　　3.被告已分別於111年3月10日匯款予許春嬿35,964元，112年5 月10日匯款予許春嬿115,797元，原告就此部分不爭執，爰依民法第334條之規定主張抵銷。 (五)原告蔡惠美部分：　1.原告蔡惠美係108年2月1日到職，平均工資為37,000元，截至111年2月28日止特休未休假日數為14天，得請求之特休未休工資為17,267元【計算式：37,000/30*14=17,267】，兩造之勞雇關係係於111年3月31日合意終止。　　　2.就111年4、5月之薪資，因原告並未服勞務，故無對待給付之義務。　　3.被告已分別於111年3月10日匯款予蔡惠美32,604元，112年5 月10日匯款予蔡惠美104,996元，原告就此部分不爭執，爰依民法第334條之規定主張抵銷。 (六)並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。　三、本院之判斷： (一)本件原告均應適用勞動基準法：　1.關於原告沈君茹擔任被告花蓮分公司經理職務之勞務契約關係性質之爭議：　⑴按勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。原不具主管身分之員工晉升擔任主管職務者，與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容之變動、從屬性之有無等為判斷。如仍具從屬性，則縱其部分職務有獨立性，仍應認定屬勞基法所規範之勞雇關係（最高法院104年度台上字第1294號民事判決）。　⑵原告沈君茹主張其於107年4月16日以台灣土地開發股份有限公司（下稱台開公司）公共事務部副理職位到職工作，與被告提出之「台開集團留職停薪申請書」（卷二第443頁）所記載之到職日及「勞保被保險人投保資料表」（卷一第187 頁）之加保日期相符。其到職及加保之服務單位固為台開公司，並非被告公司。然被告為受台開公司完全控制之子公司，受雇人由母公司指派調職至子公司上班，其於母公司之工作契約關係及年資應由子公司所繼受。又上開副理職位之工作性質，乃受公司指示服勞務及領取固定月薪，其工作內容受到層層節制，有高度之人格上、經濟上及組織上從屬性，應屬僱傭性質之勞動契約關係，甚為明確。雖沈君茹於108 年9月1日與被告簽訂「經理人委任契約書」（卷一第426頁），約定由被告委任為經理職務，並載明為依公司法第29條所委任，不適用勞動基準法，且於000年00月間經由董事會決議（卷一第113頁）及辦理公司登記（卷一第118頁）委任為經理及花蓮分公司負責人，復對外（尤其指銀行）就花蓮分公司負有簽章負責之職責。惟按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053 號民事判例）。由於被告公司係受母公司台開公司所完全控制，可由被告公司單一股東為台開公司，全體董監事均為台開公司之法人代表，董事會係在母公司會議室召開（卷一第112頁），且被告公司與台開公司負責人皆相同，得以明瞭。沈君茹雖為分公司經理及對外負責人，但其就分公司內部人事任免、營運方針決策或錢財收支等重要事項，均無自主決定之權限，而悉聽命行事，仍具高度服從上級指示之從屬性。故名為主管人員，但工作內容仍與一般管理階層底下之受薪人員無異，沒有自主性。其上班雖可不用打卡，但仍要與員工一同上班，休假也不能自己決定，必項上簽。換句話說，其擔任分公司負責人，僅為名義上之人頭負責人，並非真的由母公司或被告公司授與統領一方之權責。是以由其勞務性質仍具高度人格上、經濟上及組織上從屬性，應認其與被告間之勞務契約關係，乃僱傭關係，係屬勞動契約性質，應有勞動基準法之適用。兩造間「經理人委任契約書」內違反勞動基準法之約定，應不生效力。 2.原告蔡毓璘、翁燕鈴、許春嬿、蔡惠美等與被告間之勞務契約關係均應適用勞動基準法，則為兩造所不爭執。 (二)關於原告之勞動契約終止方式及終止日之認定：　1.勞動契約指約定勞雇關係而具有從屬性之契約，勞動契約之成立或終止，應以意思表示為之，且除經契約當事人雙方合意終止，若為片面終止者，應有契約或法律上關於其形成權發生之依據。原告5人均自111年3月1日起即未至公司上班，但未以任何形式向被告為終止勞動契約之意思表示，其雖主張於111年4月11日於花蓮縣政府提出勞資爭議調解程序，但其調解程序相對人之出席代表無論為黃伊平律師或委任其之吳子嘉均無合法代理權，不足以受領原告任何意思表示。此後原告等均未對被告為任何終止契約之意思表示。至於原告本件起訴時主張於111年4月30日終止勞動契約云云，未提出任何終止契約意思表示之事證，其起訴狀繕本於112年8月23 日始送達被告（卷一第73頁），無非係主張以追溯方式於11 1年4月30日終止勞動契約。至於被告雖主張原告5人自111年 3月1日起曠職3日而有勞動基準法第12條第1項第6款之終止事由，惟並未以任何形式向原告等為終止契約之意思表示，迄至本件訴訟期間112年10月17日始主張以民事答辯二狀繕本送達為終止勞動契約之意思表示（卷一第195頁），亦無非亦主張以追溯方式於111年3月31日終止勞動契約。因此，兩造間之勞動契約均有經歷相當長之期間，勞方未到職給付勞務，而資方亦未要求其到職及給付工資，處於效力不明之狀態。　2.按行使權利，應依誠實及信用方法。權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護，依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認其權利失效，不得行使。法院為判斷時，應斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，以為認定之依據。次按不定期勞動契約屬繼續履行之契約關係，首重安定性及明確性。其契約之存否，除涉及工資之給付、勞務之提供外，尚關係勞工工作年資計算、退休金之提撥、企業內部組織人力安排、工作調度等，對勞雇雙方權益影響甚鉅，一旦發生爭議，應有儘速確定之必要。參酌我國就退職（休）金或工資給付請求權、勞動契約之終止權分別設有短期時效或除斥期間之規定（民法第126條、勞基法第12條第2項、第14條第2項、第58條第1 項），德國勞動契約終止保護法（Kundigungsschutzgesetz ）就勞工對解僱合法性之爭訟亦明定有一定期間之限制，益徵勞雇雙方是否行使權利不宜久懸未定。權利失效理論又係本於誠信原則發展而來，徵之民法第148條增列第2項之修法意旨，則於勞動法律關係，自無於勞工爭訟解僱之合法性時，特別排除其適用（最高法院110年度台上字第551號民事判決意旨參照）。復按法定終止權之行使，其發生效力與否，胥視有無法定終止原因存在。勞工終止勞動契約之終止權屬形成權，於勞工行使其權利時即發生形成之效力，不必得雇主之同意，亦不因雇主同意或未為反對之意思表示而成為合意終止（最高法院110年度台上字第14號民事判決意旨參照）。　　　　　3.被告之花蓮新天堂樂園商場等自111年3月1日起因母公司台開公司經營權爭議而發生財務危機（公司支票大量退票）而暫停營業（停業3個月），乃花蓮地區民眾及相關消費者所公知之事實。又台開公司董事長職位雖有上述爭議發生，但被告公司之董事長仍為邱于芸，沒有發生改變。上述爭議期間，雖有自任台開公司董事長之吳子嘉表示欲大量資遣員工，並委任律師與原告等成立勞資爭議調解，已如前述。惟被告主張其法定代理人邱于芸董事長自始未有資遣員工之意思，並拒絕承認吳子嘉之行為，業據其提出媒體報導說明被告董事長邱于芸自111年2月起因內部叛變而一度無法進入公司辦公室處理事務（卷一第385頁）。是以，被告2、3月間未能如期發放薪資，乃因內部叛變情事所致，並非惡意不付勞工薪資，且由被告事後回復財務控制權後，仍予補發薪資之舉動，足認其一時因遭遇通常事變之現實困難而無法如期準時發薪，尚難認符合勞動基準法第14條第1項第5、6款之規定，原告應無契約終止權。　4.勞工無繼續提出工作之意願，卻未向雇主為終止勞動契約之具體意思表示（例如提出辭呈或為類似口頭表示或簡訊），即自行不到職工作，與社會通念之勞工忠誠義務或工作規則有違，將致生雇主突然無預期之缺工狀態，足以影響企業營運，應可視為無故曠職。然雇主亦無繼續僱用上述擅自不到職工作之勞工，卻也未為終止契約之意思表示，而默許員工不繼續工作之狀態。然僱傭關係之繼續存否不宜長期處於不確定狀態，因雙方有長達數月或甚至數年不具理由而未到職工作之情形，此期間又勞工未向雇主為欲提出勞務給付之表示，亦未為終止之意思表示，乃放任契約不履行之狀態持續，雖其於資方正式為終止契約之法律行為前，有申請勞資糾紛調解之動作，惟調解之目的及作用，乃協調勞資雙方自行合意解決紛爭，甚至含有修復勞資歧見而使勞動關係繼續之功能，未必當然導向使勞動關係終結，尚難以勞工申請調解之行為，視為終止契約之意思表示，進而隨著時間之推移，因欠缺前揭最高法院110年度台上字第14號民事判決所述之勞方已有於除斥期間（30日）內法定形成權行使之具體行為，則當資方於訴訟中始以勞工長期曠職而行使終止權，顯然就勞工長久以來未提供勞務給付之狀態，早已不在乎，只是為了使雙方間契約關係明確化，才表明其終止意思，應不具有勞動基準法第12條第1項第6款之懲戒性解僱之性質，反而較似一種就勞工長期不繼續提供勞務狀態所呈現默示終止契約之「要約」，所相對應表示同意之默示「承諾」表現，且因勞工不工作而為終止之默示要約乃一直繼續中，雇主應得隨時以明示或默示方式承諾之，而無民法第157條規定之適用。故勞動契約確如雙方所主張「業已終止」，而其終止方式乃默示合意終止，亦即於勞方表現其欲停止繼續給付勞務之意思，而資方亦表現無繼續使用其勞務之意思而同意其不再給付勞務時，雙方即發生默示合意終止契約。　5.本件原告沈君茹應受勞動基準法之保障，已如前述，因此被告雖主張於111年2月17日公告「董事長令」以其違反勞動契約，情節重大，即日起予以解雇（卷一第474頁）云云，但無充分事證說明其解雇合於「最後之手段性」，尚難認解雇合法，應不生效力。原告5人均自111年3月1日起未上班工作，亦於公司混亂局面中未有向被告表示欲上班及提供勞務之情事。上開勞方不提供勞務，資方不受領勞務之狀態，一直繼續至本件訴訟原告起訴主張其至111年4月30日離職，被告亦於訴訟中始以書狀表示解雇原告5人，均未以正當方式行使片面終止契約之形成權，惟依雙方主張及已成局之事實，則因兩造均有終止契約之意思，雙方就終止時點雖各有不同主張，但其意思表示合致之重疊點，應為111年4月30日，故應認雙方係於本件訴訟中經由交錯之意思表示，而就長期不給付勞務及不受領勞務之狀態，默示達成於111年4月30日合意終止契約之行為。 (三)原告對被告無資遣費及預告期間工資之請求權：　　　　1.按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，雇主應發給勞工資遣費，勞動基準法第16條第1項及第17條定有明文。依同法第14條第4項規定，勞工不經預告終止契約者，準用上揭第17條規定。反之，合意終止契約且無支付資遣費協議之情形，勞工則無請求資遣費之權利。本件兩造間之勞動契約非經由原告依法行使法定形成權而終止，係經默示合意終止，與上述規定情形不符，已如前述，故本件原告資遣費之請求為無理由。　 2.按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」、「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第12條或第15條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者」，勞基法第16條、第18條亦定有明文。而預告期間之設計，係賦予勞工有提早因應並安排日後經濟來源之機會，但於勞工因有勞基法第14條第1項所列事由而終止勞動契約時，該等事由既屬可歸責於雇主，自難期待勞工於該等事由發生後，尚須容忍相當於預告期間之經過後方得終止勞動契約，參以勞基法第18條規定，倘若勞工於有勞基法第 14條之事由而終止勞動契約時，不許其得請求預告期間工資，顯失事理之平，應可類推適用勞基法第16條規定，亦得請求預告期間工資。然本件原告5人非係依勞基法第14條之事由而終止勞動契約，自無上開請求權可主張。 (四)關於原告月薪、特休假補償、代墊款之金額爭議：　1.民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。於當事人間就金額有所爭議時，本應各自就其有利於己之主張，負起證明義務。惟依勞動事件法第35條規定，勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務；勞動基準法第38條第6項規定，勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。以本件而言，關於勞工薪資計算及發放紀錄、出勤紀錄（勞動基準法第23條之工資清冊，第30條第5項之出勤紀錄、第38條第5項之未休特休假記載等）及財務帳冊（商業會計法）等，均為法令上應由雇主備置之文書。故於工資金額、特休假日數或工作上支出代墊費用帳目等，勞工請求之金額與雇主所主張者有所不同時，倘非有重大差異，則於雇主未能依法提出上開文書時，應由雇主負不能證明之舉證責任，自屬法律別有規定，且其情形尚非顯失公平，應採認勞工所主張之者。　2.原告五人各自主張之薪資金額：沈君茹主張每月薪資75,000 元，被告主張72,496元；蔡毓璘主張89,000元，被告則主張 84,000元；許春嬿主張35,534元，被告主張35,533元；蔡惠美主張37,000元，被告不爭執；翁燕鈴主張65,549元，被告主張63,592元。由於被告未能提出工資清冊，依上說明，本應採原告所主張之金額，惟原告起訴時請求之金額與調解時主張之金額有所不同，被告主張之金額乃採原告調解時提出之金額者，依誠實信用原則及禁反言原理，自應以原告調解時主張金額為準（卷一第21頁）。故勞動契約終止前，原告 5人111年2月至4月之工資，仍應由被告給付。　3.同理，關於未休特休假之日數及應補償之金額，兩造主張有所不同，於被告未能提供出勤紀錄之情形下，亦應採原告所主張者。又本件兩造係於訴訟中合意回溯終止勞動契約，故勞動契約並非因任何一方之形成權行使而終止，於此情形下，依勞基法第38條及勞基法施行細則第24條第3款之規定，上訴人自得請求未休特休假工資，並應以調解時主張之金額為準（卷一第21頁）。　4.原告沈君茹得否請求返還代墊款（農夫薪資：7 萬元、保全薪資：13,500元及38,600元、公關36,000元）計158,100元，為被告所否認。被告雖未提出相反之事證，僅謂原告沈君茹上述請求金額為不實「灌水」等語，依上說明，自應由被告負舉證責任。惟依沈君茹於111年4月11日之花蓮縣政府爭議調解時所主張之代墊款金額僅為88,100元（卷一第21頁），而其自111年3月1日起已不上班處理事務，且其調解時請求資遣費則顯示無意再繼續任職被告公司，依事理常情，自無於上開調解期日後再有為被告增加代墊費用支出之必要，是以超出88,100元部分，難認有理由。 (五)原告等各自得向被告請求金額之計算：　1.沈君茹部分：　⑴111年2月至4月薪資：72,496元X3=217,488元。　⑵未休特休假補償：50,876元。　⑶返還代墊款：88,100元。　⑷上開金額加總後扣減被告已先行支付之182,607元，尚得請求金額為：173,860元（計算式：217,488元+50,876元+88,100 元-182,607元=173,860元）　2.蔡毓璘部分：　⑴111年2月至4月薪資：85,961元+106,961元+86,344元=279,26 6元。　⑵未休特休假補償：99,392元。　　⑶上開金額加總後為378,658元，扣減被告已先行支付之603,96 1元，尚得請求金額為：0元　　3.翁燕鈴部分：　⑴111年2月至4月薪資：63,686元+68,878元+57,426元=189,990 元。　⑵未休特休假補償：70,017元。　　⑶上開金額加總後為260,007元，扣減被告已先行支付之435,61 4元，尚得請求金額為：0元　⑷關於被告抗辯翁燕鈴保管之手提電腦尚未歸還，應扣抵其價額云云，惟上開手提電腦仍屬公司財產，翁燕鈴僅代為保管，且於訴訟中開庭時有帶來欲歸還，為被告律師拒收，顯無意將之據為己有，被告之所有權及返還請求權仍然存在，自無主張抵扣價額之理由及必要。　　4.許春嬿部分：　　　　　⑴111年2月至4月薪資：35,964元+32,264元+32,419元=100,647 元。　⑵未休特休假補償：17,018元。　　⑶上開金額加總後為117,665元，扣減被告已先行支付之151,76 1元，尚得請求金額為：0元　　5.蔡惠美部分：　⑴111年2月至4月薪資：32,604元+33,484元+33,754元=99,842 元。　⑵未休特休假補償：27,110元。　　⑶上開金額加總後為126,952元，扣減被告已先行支付之137,60 0元，尚得請求金額為：0元　 (六)從而，原告依勞動契約之法律關係，請求被告給付原告沈君茹173,860元及自起訴狀繕本送達翌日即112年8月24日至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍部分，乃無理由，應併其假執行之聲請予以駁回。 (七)本件原告沈君茹勝訴部分所命被告應給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。並依被告之聲請宣告提供相當之擔保金得免為假執行。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判決結果不生影響，爰不再一一論述。據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日勞工法庭法　官　沈培錚以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日　　書記官　丁瑞玲　　　　　　　　　　　　附表、原告之主張：　編號沈君茹蔡毓璘翁燕鈴許春嬿蔡惠美到職日 107/4/16 100/5/1 100/5/1 107/11/1 108/2/1 離職日 111/4/30 111/4/30 111/4/30 111/4/30 111/4/30 工作年資 4年0月14日 10年11月29日 10年11月29日 3年5月29日 3年2月29日平均工資 75,000 89,000 65,549 35,534 37000 新制基數計算式 2+14/720 5+359/720 5+359/720 1+539/720 1+449/720 A 資遣費計算式 (元以下四捨五入) 151,458 計算式：75,000*(2+14/720)=151,458 489,376 計算式：89,000*(5+359/720)=489,376 360,428 計算式：65,549*(5+359/720)=360,428 62,135 計算式：35,534*(1+539/720)=62,135 60,074 （計算式：37000*(1+449/720)=60,074） B 5月份預告工資 74,176 88,022 64,829 35,144 36,593 C 2月份未領工資 72,496 85,961 63,686 35,964 32,604 D 3月份未領工資 72,496 106,961 68,878 32,264 33,484 E 4月份未領工資 72,496 86,344 57,426 32,419 33,754 F 特休未休假獎金 35,000 94,200 64,523 13,966 17,267 G 補休未休假獎金 15,876 5,192 5,494 3,052 9,843 H 代墊款 158,100 0 0 0 0 I 被告公司總匯入款項 182,607 603,961 435,614 151,743 137,600 編號A+B+C+D+E+F+G+H-I總和 469,491 352,095 249,650 63,201 86,019

2024-10-18

HLDV-112-勞訴-16-20241018-2

訴

臺北高等行政法院

就業服務法

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第50號 113年9月12日辯論終結原告齊裕營造股份有限公司代表人鄭俊民訴訟代理人楊大德律師李宗霖律師被告勞動部代表人何佩珊訴訟代理人黃惠裁羅翠芸上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國112年1 2月13日院臺訴字第1125025556號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人由許銘春變更為何佩珊，茲據變更後之代表人何佩珊具狀聲明承受訴訟（本院卷第221頁），核無不合，應予准許。二、事實概要：原告陸續經被告許可招募及聘僱外國人，從事營造工作。嗣被告以原告於民國111年10月26日非法容留他人未經許可所非法聘僱行蹤不明之越南籍NGUYEN VAN DAT(下稱N君)在臺中市○○區○○○路興富發建案「文心愛悅」（　　下稱系爭工程)基地(下稱系爭工地)從事止水墩(水管隔間) 工作，經臺中市政府勞工局及內政部移民署中區事務大隊彰化縣專勤隊(下稱彰化縣專勤隊)查獲，且經臺中市政府以原告違反就業服務法第44條規定，依同法第63條第1項規定，以112年6月5日府授勞外字第1120110211號行政處分書(下稱 112年6月5日處分書)處原告罰鍰新臺幣(下同)20萬元。被告爰依就業服務法第57條第9款、第72條第2款及雇主聘僱第二類及第三類外國人違反就業服務法第72條規定廢止招募許可及聘僱許可裁量基準(下稱裁量基準)項次15(3)規定，按雇主違反外國人之人數與應廢止許可外國人人數，採1比2之比例，以112年7月17日勞動發管字第1120510603號函(下稱原處分)，自112年7月17日起廢止被告111年6月1日勞動發事字第1111427151號及第1110644767號函核發原告招募外國人之招募許可共2名（詳原處分所附廢止外國人招募許可名冊，本院卷第293頁）。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回　　，遂提起本件行政訴訟。三、原告主張：　㈠原告承攬系爭工程後，與訴外人瑞屏企業股份有限公司（下稱瑞屏公司）簽立「工程承攬合約書」暨相關合約附件，將系爭工程之「隔戶免拆模灌漿工程」分包予瑞屏公司承攬施作。嗣後，瑞屏公司再將系爭工程之「隔戶免拆模灌漿工程　　」分包予訴外人「鴻榮工程行」等下包，並由渠等再轉包予其他包商，或直接聘僱工人或臨時工。原告嚴格全面禁止承攬廠商（包括瑞屏公司及其再承攬之分包商）僱用非法外籍勞工至系爭工地內從事工作，並要求瑞屏公司應依照相關法規辦理及執行，不得有使用非法外籍勞工。另原告為維護系爭工地現場之門禁管制，並落實職業安全衛生法相關規定，　　，與訴外人遠崴保全股份有限公司（下稱遠崴公司）簽立「　　保全工作契約書」，由該公司提供駐衛保全服務，保全時間為每日24小時全年無休，嚴格控管稽查非法外籍勞工進入系爭工地現場。詎鴻榮工程行之工程人員「呂傑俊」竟非法僱用越南籍外國人N君，並以原告不清楚之方式，規避原告之門禁管制規定，在工地負責人與工地保全不知情之情況下，於111年10月26日進入系爭工地施作止水墩（水管隔間）工程。彰化縣專勤隊因接獲民眾檢舉，爰於當日上午11時許派員至系爭工地稽查，查獲施作止水墩（水管隔間）工程之非法外籍勞工N君。原告對瑞屏公司之下包商即鴻榮工程行工程人員呂傑俊非法僱用外籍勞工一事，於事前毫無所悉，且已善盡管理之責，並無違反就業服務法第44條規定情事，此業經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）於112年3月30 日作成112年度偵字第14361號不起訴處分書（下稱第14361 號不起訴處分，本院卷第117-122頁），認定原告並未構成違反就業服務法第44條、第63條第1項之罪可證。被告卻以本案經臺中市政府以112年6月5日處分書裁處原告罰鍰為由　　，於112年7月17日作成原處分，依就業服務法第72條第2款及裁量基準項次15⑶之規定，廢止原告招募外國人之招募許可共2名。　㈡參酌最高法院94年度台上字第3856號刑事判決對於刑法213條關於「容留」之定義，就業服務法第44條規定之容留行為應指「收容留住」，亦即「提供外國人從事工作之場所」，而行為人勢必為明知並有意提供特定外國人工作之場所始會構成「容留」，並不存在「過失容留」之行為類型，亦即違反就業服務法第44條規定者，僅限於處罰故意犯而不及於過失犯，故原告從業人員須對於「非法外籍勞工於系爭工地從事工作之行為」有主觀上之認識，始構成就業服務法第44條規定之違反。原告與瑞屏公司已於工程承攬合約書暨相關書面文件明文約定，瑞屏公司暨其下包商不得使用非法外籍勞工，且原告已聘請遠崴公司嚴格執行工區人員進出管制，嚴　　格禁止非法外籍勞工進入系爭工地，並於非法外籍勞工N君被查獲前，屢次於勞工安全衛生協議組織會議要求所有承攬廠商不得使用非法外籍勞工，以及於系爭工地張貼相關警語　　，故原告暨從業人員對於瑞屏公司之下包商鴻榮工程行、呂傑俊等僱用非法外籍勞工於系爭工地提供勞務乙事，主觀上並無認識而予以容留，自無從認定原告暨從業人員有何執行職務違反就業服務法第44條規定之行為。又瑞屏公司暨其分包商鴻榮工程行、呂傑俊於參加勤前教育訓練會議時，均未見N君之簽到紀錄，且原告工地人員於111年10月26日當日雖有進行巡查仍未發現N君，顯難可期待原告具有查核不明原因出現於系爭工地之N君得到合法工作許可之注意義務，自難科以原告故意或過失之違法責任，故原處分及訴願決定未審酌原告主觀上有無「容留」故意，僅以該名非法外籍勞工客觀上有於系爭工地內從事輕隔間止水墩工作之事實，遽認　　原告違反就業服務法第44條之規定，顯有違誤而應予撤銷等語。　㈢並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。四、被告則以：　　㈠彰化縣專勤隊於111年10月26日派員至系爭工地查察，當場發現外國人N君於行蹤不明期間非法工作，N君表示與呂傑俊約定日薪1,800元，工作內容為裝訂輕隔間，其已經工作10天左右等語；次分包廠商呂傑俊陳稱外國人N君是由其指派做止水墩（水管隔間）的工作，工作時間是早上8點半做到下午5點，1天薪水是1,500元，每天下班其會付現金給N君等語；原告之工地主任林俊儒陳稱當時我有被通知到現場，N君正在1樓從事輕隔間止水墩的工作。其工作地方係原告發包給瑞屏公司，瑞屏公司再發包給呂傑俊，而N君就是呂傑俊所僱用等語，有彰化縣專勤隊111年10月26日及111年11月6 日所製作N君、呂傑俊及林俊儒之調查筆錄、現場蒐證照片影本可稽。綜合渠等人員說詞，堪認外國人N君係由鴻榮工程行負責人呂傑俊聘僱在系爭工地從事工作，確有停留於原告所承攬之系爭工程之工地內為其提供勞務之工作事實。而呂傑俊涉違反就業服務法第57條第1款規定，業經臺中市政府裁處罰鍰在案。　㈡原告雖非僱用外國人N君之雇主，惟外國人N君係於原告所承包工程範圍內遭查獲，處於原告所得管領範圍內從事工作，原告即立於提供工作場所者之地位，負有遵守就業服務法規定，善盡管制及查驗工地內外籍移工合法工作資格之義務，並不因將工程轉包他人，於外包工程契約中訂明不得僱用非法外勞，即得免除或謂已履行其此項作為義務。且據N君調查筆錄供稱其於查獲日前已於系爭工地從事工作約10日等語　　，顯見N君於原告之工地工作已相當時日，原告既設有工地主任林俊儒在工地現場巡視作業人員，其對於系爭工地具有實際管理監督之權限，可查驗N君工作資格之可能性，至為明顯。另原告陳稱為維護系爭工地現場之門禁管制，已與遠崴公司簽立「保全工作契約書」，由遠崴公司提供駐衛保全服務，保全時間每日24小時全年無休，嚴格控管稽查非法移工進入系爭工地，惟次分包商呂傑俊仍因裝訂輕隔間而將N 君帶至工作場域，顯見並無詳細確認進出工程場域之人員名單，原告未落實善盡積極查核，以致發生非法容留本案外國人於工地工作之情事。　㈢任何自然人或法人均應注意不得使未經依法取得工作許可的外國人，在其所管領之處所提供勞務。此項注意義務，不因該提供勞務的外國人，非由自然人或法人自行僱用，而係委由第三人僱用，即得免除。本件原告雖與N君間並無聘僱關係，但N君在未經查核身分之情況下即在查獲處所從事工作　　，原告就本件違規情節，縱無故意，亦有應注意、能注意，而不注意之過失，尚不得以已要求所屬承攬商不得指派或聘僱非法外國人為由，而脫免責任等語，資為抗辯。　㈣並聲明：駁回原告之訴。五、前揭事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有外人居停留資料查詢(外勞)明細內容、臺中市政府勞工局111年10 月26日外國人工作檢查紀錄表、外國人N君111年10月26日調查筆錄、現場照片、工地小包呂傑俊11年11月6日調查筆錄、原告之主任林俊儒111年11月6日調查筆錄、臺中地檢署11 2年3月30日第14361號不起訴處分、臺中市政府112年6月5日處分書、原處分等件附於原處分卷，及訴願決定附於本院卷可稽，此部分之事實，堪以認定。經核兩造之陳述，本件爭點厥為：被告所為之原處分是否適法？六、本院之判斷：㈠按就業服務法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」第57條第9款規定：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：……九、其他違反本法或依本法所發布之命令。」第 72條第2款規定：「雇主有下列情事之一者，應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部：……二、有第57條第1款　　、第2款、第6款至第9款規定情事之一。」次按裁量基準項次15⑶規定，雇主非法容留外國人從事工作，違反就業服務法第44條規定，依同法第72條第2款規定裁處，裁量因素及廢止基準規定「一、雇主非法容留外國人從事工作，按雇主違反外國人之人數與應廢止許可外國人人數，採1比2之比例　　，廢止雇主有效許可外國人人數之招募許可及聘僱許可；雇主非法容留之外國人符合本法第56條規定之行蹤不明外國人者，按雇主所生違反外國人之人數與應廢止許可外國人人數　　，採1比5之比例，廢止雇主有效許可外國人人數之招募許可及聘僱許可。二、前款雇主符合下列情事者，按雇主違反外國人之人數與應廢止許可外國人人數，採1比1之比例，廢止雇主有效許可外國人人數之招募許可及聘僱許可；容留行蹤不明之外國人者，按雇主違反外國人之人數與應廢止許可外國人人數，採1比2之比例，廢止雇主有效許可外國人人數之招募許可及聘僱許可：(一)雇主與他方訂有書面承攬契約或買賣契約。(二)承攬契約或買賣契約之他方將所非法聘僱或容留之外國人指派至雇主所有或管領之處所，且雇主未善盡注意義務而容留外國人從事工作。」上開裁量基準係由主管機關針對雇主非法容留外國人從事工作，違反就業服務法第 44條規定時，預先預定一定廢止雇主聘僱外國人之比例，核未違法，自得予以適用。　㈡又就業服務法於第5章「外國人之聘僱與管理」之首－第42條即揭示：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定　　」，因而針對雇主聘僱外國人從事工作，立法採申請許可制　　，是任何人如須聘僱外國人從事工作，即應依法向主管機關申請許可，不得私下容留外國人非法從事工作。故就業服務法第44條所規定之「任何人」包括自然人或法人，且未限制是否具備該法之雇主身分，如有「非法容留外國人從事工作　　」，即屬違反本條文之禁止規範；而就業服務法第57條列於第5章「外國人之聘僱與管理」之內，其規範目的在禁止雇主之非法行為，並落實聘僱外國人之合法管理。因此，雇主聘僱外國人，除不得有同法第57條第1款至第8款之情事外，亦不得有「其他違反本法或依本法所發布之命令」之情事（　　同條第9款規定），此一概括條款，基於體系解釋，自應包含違反同法第44條規定之情形，始臻完備。蓋雇主於合法聘僱外國人之外，猶有私自非法容留外國人從事工作之行為，其違法性不亞於同法條第1款之「聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」，雇主有該款之情事，依同法第72條第2款既應「廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部」，如有違反就業服務法第44條規定之情形，卻可免於此項處罰，其用法即有失衡。且就業服務法第72條第2款既規定「雇主有第57條第1款、第2款、第6款至第9款規定情事之一者，應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部」，所廢止之招募許可及聘僱許可，當然係指雇主已經合法取得之招募許可及聘僱許可。而就業服務法第57條及第72條所稱之「　　雇主」係指經主管機關許可聘僱外國人者而言，並不限於與違規從事工作之外國人間有聘僱關係者始有適用，故雇主於合法聘僱外國人之外，猶有違反就業服務法第44條規定之行為，自得適用同法第72條第2款之規定，廢止其已經合法取得之招募許可及聘僱許可之一部或全部（最高行政法院98年度判字第543號判決參照）。　㈢經查：　⒈111年10月26日臺中市政府勞工局依檢舉，會同彰化縣專勤隊至原告所承攬之系爭工程之工地實施外國人工作業務檢查　　，當場查得原告次分包廠商即工地小包呂傑俊聘僱之外國人 N君在系爭工地1樓處從事收電線工作，有卷附臺中市政府勞工局111年10月26日外國人工作檢查紀錄表可佐（原處分卷第45-46頁）。又N君表示略以，「（問：本隊今《26》日在臺中市○○區○○○路0段000號旁工地查獲你係失聯移工是否屬實？當時你正從事何事？」屬實，我當時正在做收電線。」「（問：本隊出示照片《二》，照片中男子你是否認識？……）是我老闆，我都稱呼他大哥，……」「（問：你薪資如何計算？由何人付給？薪資以何種方式發放？由何人發放？）我還沒領錢，不過之前說好是日薪1,800元，照片《二》中的大哥會發現金給我，他跟我說每個月5日到8日會薪水給我。」「（問：你在該工地的工作內容為何？已工作多久時間？）我的工作內容為裝訂輕隔間，我已經工作10天左右。」等語，亦有卷附外國人N君111年10月26日調查筆錄　　、現場照片可參（原處分卷第23-28頁），足見失聯移工外國人N君確於111年10月26日在原告所承攬之系爭工程之工地從事工作。　⒉就業服務法第44條所謂「非法容留」外國人從事工作，依法條文義解釋乃指未依就業服務法或相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。而所謂「容許」乃指受處罰之行為人必須對於該場所享有場域管領權，若對外國人工作場所並無任何之管領權限者，外國人是否在該處所工作既無從監督、管制，自無從苛責其需對因容許停留所生之不法行為負責。場域管理權人既然對於工作場所具有直接、實際監督管理之權限，自應負有查核、排除外國人非法工作之行政法上義務，此與行為人對非法工作之外國人有無聘僱關係，並無必然關聯。縱對外國人工作無聘僱或指揮監督關係，但其對外國人實際工作之場所具有管領權限者，仍應負有就業服務法第44條之責任。本件原告承攬系爭工程，對該工程所在之系爭工地具有直接、實際監督管理之權限，享有場域管領權，即負有查核　　、排除外國人非法工作之行政法上義務。惟臺中市政府勞工局卻於111年10月26日在系爭工程之工地實施業務檢查，當場查得失聯移工N君在該工地1樓處從事止水墩（水管隔間）工作，處於原告所得監管之範圍，原告對於出入系爭工地之外國人N君應盡查證其身分是否合法及是否依就業服務法及相關法令規定申請許可工作之義務，該查證義務不因原告將工程轉包他人，於外包工程契約中訂明不得僱用非法外勞，即得免除或謂已履行其此項作為義務。原告卻未盡查證義務，容留失聯移工N君於其具有管領權限之系爭工地從事工作，足堪認定原告有非法容留外國人工作之行為，而有違反就業服務法令之情事。原告主張其已嚴格全面禁止承攬廠商（包括瑞屏公司及其再承攬之分包商）僱用非法外籍勞工至系爭工地內從事工作，並委請遠崴公司提供駐衛保全服務，保全時間為每日24小時全年無休，嚴格控管稽查非法外籍勞工進入系爭工地現場，其已善盡管理之責，並無違反就業服務法第44條規定情事云云，尚非可採。　⒊被告審認上情，以原告係經其許可招募及聘僱外國人之營造業者，其因違反任何人不得非法容留外國人從事工作之規定，乃依就業服務法第57條第9款、第72條第2款及裁量基準項次15⑶規定，按雇主違反外國人之人數與應廢止許可外國人人數，採1比2之比例，以原處分自112年7月17日發文日起廢止原告招募外國人之招募許可共2名(詳原處分所附廢止外國人招募許可名冊)，經核並無不合。　㈣原告雖執前揭理由主張：瑞屏公司暨其分包商鴻榮工程行、　　呂傑俊於參加勤前教育訓練會議時，均未見N君之簽到紀錄　　，且原告工地人員於111年10月26日當日有進行巡查仍未發現N君，顯難可期待原告具有查核不明原因出現於系爭工地之N君得到合法工作許可之注意義務，自難科以原告故意或過失之違法責任云云。惟按行為人對於構成違規要件之客觀事實發生，雖無故意，但按其情節應注意，並能注意，而疏於注意者，仍應成立過失之主觀責任。查原告於承攬之系爭工程開始施工後，為實質管領支配系爭工地之人，依就業服務法第44條規定，即負有不得容任未經申請許可之外國人入內工作之義務，無從因其將系爭工程之部分工項轉包予他人承作，容任轉包廠商自行派遣勞工入內工作，即卸免就業服務法第44條規定之行政法上義務，已述如上。故原告疏於注意，未適時有效防範，致發生次分包廠商鴻榮工程行負責人呂傑俊派遣未經申請許可之外國人N君進入系爭工地工作之情事，即難辭過失之責。依上開規定及說明，原告上開所為雖非出於故意，但仍該當過失違反就業服務法第44條規定之要件。又行政法領域之無期待可能性概念，係指被課予行政法上義務之人，因陷於事實上或法律上之特別艱難處境，一般社會觀念難以期待其可以有合乎義務規範之行為，因此承認其違法行為有超法規阻卻責任事由而言。查臺中市政府勞工局於111年10月26日至系爭工地實施業務檢查，係在系爭工程1樓處當場查得失聯移工N君從事收電線工作，可見原告客觀上並無難以發現失聯移工N君在系爭工地從事工作之情　　。衡諸一般社會通念，實難認原告有何事實上或法律上無法遵循就業服務法第44條規定，而欠缺期待可能性之情事。原告主張，當屬推諉卸責之詞，洵無可採。　㈤至原告主張：被告曾因原告於另案與本件相同之違規事實（　　即原告被臺北市政府查獲在其內湖安康段工程工地有非法容留逾期居留之外國人，下稱內湖工地非法容留事件），以11 　　2年6月13日勞動發管字第1120508396A號函（下稱112年6月1 3日函，本院卷第251-252頁）廢止其外國人招募許可1名，嗣臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官作成112 年6月5日112年度偵字第13167號不起訴處分書（下稱第1316 　　7號不起訴處分，本院卷第255-258頁），被告旋撤銷該處分　　，基於同一標準，本案既經臺中地檢署檢察官作成不起訴處分，被告卻仍作成原處分，違反行政程序法第6條規定，原處分自屬違法云云。被告則以士林地檢署作成第13167號不起訴處分後，臺北市政府勞動局表示會向士林地檢署調閱該不起訴處分卷宗再為全案調查，以決定是否要對原告裁處，故其先撤銷112年6月13日函，待臺北市政府勞動局調查結果　　，再決定是否對原告為廢止招募許可之處分，並無與本件不同之處理方式等詞置辯（本院卷第267頁）。按行政機關非有正當理由，作成行政行為時，對行為所規制的對象，不得為差別待遇。所謂正當理由，包括「為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法目的而為合理之不同處置」（見司法院釋字第211號解釋意旨），以及「並不禁止法律依事物之性質，就事實狀況之差異而為合理之不同規範」（見司法院釋字第481號解釋理由書）。足見行政機關作成各種單方行政行為時，如係基於事物之本質上之不同，而為合理之差別待遇，亦與平等原則無違。是以，就不同事實之節目內容，為不同之處理，本即與行政程序法第6條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」之平等原則規定無違。查原告之內湖工地非法容留事件，被告曾以112年6月13日函廢止原告招募外國人之招募許可共1名，由於該事件經臺北市政府移送士林地檢署，並經該署作成第13167號不起訴處分後，被告乃以112年7月25日勞動發管字第1120511267號函（本院卷第259-260頁）撤銷其112年6月13日函。而原告於本件，其於系爭工地非法容留外國人事件，經臺中市政府以112年2月 17日行政處分書裁處原告罰鍰，並移送臺中地檢署偵辦，被告乃以112年4月10日勞動發管字第1120504692A號函（下稱1 12年4月10日函）廢止原告招募外國人之招募許可共5名（本院卷第113-115頁），嗣原告經臺中地檢署於112年3月30日作成第14361號不起訴處分後，被告遂以112年6月14日勞動發管字第1120508162號函撤銷112年4月10日函，臺中市政府繼以112年6月5日處分書裁處原告罰鍰20萬元，被告乃據以作成原處分。經核原告內湖工地非法容留事件與本件非法容留事件因地方主管機關處理之情形不同，被告為不同之處理，自無原告所訴被告對於相同事項為不同處理而違反行政程序法第6條規定之情事。原告主張，洵無足取。七、綜上所述，原告上開主張各節，均無可採。原告違反就業服務法第44條規定事證明確，被告依就業服務法第57條第9 款　　、第72條第2款及裁量基準項次15(3)規定，以原處分自112 年7月17日起廢止被告111年6月1日勞動發事字第1111427151 號及第1110644767號函核發原告招募外國人之招募許可共2 名，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞，請求判決撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回　　。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。　九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17 　日　　審判長法官蘇嫊娟法官鄧德倩法官魏式瑜一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17 　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林俞文

2024-10-17

TPBA-113-訴-50-20241017-1

勞訴

臺灣基隆地方法院

給付資遣費等

臺灣基隆地方法院民事裁定 113年度勞訴字第25號原告余嘉偉被告中華通運有限公司法定代理人林源銘上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院裁定如下：主文本件移送臺灣臺北地方法院。理由一、按有關勞動事件之處理，勞動事件法未規定者，適用民事訴訟法之規定。訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送其管轄法院，勞動事件法第15 條、民事訴訟法第28條第1 項分別定有明文。又勞動事件以勞工為原告者，由被告住所、居所、主營業所、主事務所所在地或原告之勞務提供地法院管轄，勞動事件法第6 條第1 項前段並有明文。二、經查，本件原告係依兩造間勞動契約關係有所請求涉訟，而被告之主營業所、主事務所係設於「臺北市○○區○○○路00號2 樓之3」，有被告經濟部商工登記公示資料在卷可稽，並有新北市政府勞資爭議調解紀錄附卷為憑。又兩造復未以文書約定合意管轄，且依原告提出之「中華通運有限公司駕駛結帳單」，亦徵原告擔任被告之駕駛員，提供之勞務地點不定（按：依公務電話紀錄表，原告陳述其係依被告傳送之LINE 訊息至指定地點運送，故其提供勞務地點不定，至其位於基隆市之住所僅係其所駕駛車輛之停放處），足認被告之主營業所、主事務所所在地及原告勞務提供地均非位於本院轄區，本院就本件自無管轄權，爰依首揭規定，依職權將本件移轉管轄至有管轄權之臺灣臺北地方法院。三、爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日勞動法庭法　官　曹庭毓以上正本係照原本作成。如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（附繕本），並應繳納抗告費新臺幣1,000元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日　　　　　　　　　書記官羅惠琳

2024-10-17

KLDV-113-勞訴-25-20241017-1

台上

最高法院

請求給付退休金差額

最高法院民事裁定 113年度台上字第1601號上訴人台灣電力股份有限公司法定代理人曾文生訴訟代理人蘇俊誠律師被上訴人黃丙辰溫炫祥邱運喜蕭文彬趙文宗李正惠陳睦榮林曉映宋嘉凱共同訴訟代理人葉錦郎律師上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於中華民國11 3年6月28日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（113年度勞上字第18號），提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。另第三審法院應於上訴聲明之範圍內，依上訴理由調查之。同法第467條、第470條第2項、第475條本文分別定有明文。而依同法第468 條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第469 條及第469條之1之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，有關之司法院解釋、憲法法庭裁判，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。另第三審法院就未經表明於上訴狀或理由書之事項，除有民事訴訟法第475條但書情形外，亦不調查審認。二、本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：被上訴人自勞動基準法（下稱勞基法）施行前即任職上訴人高屏供電區營運處，其等於勞基法施行前後之年資及退休金之給與，應分別適用當時有效之臺灣省工廠工人退休規則（下稱廢止前退休規則）及勞基法等規定。上訴人因被上訴人林曉映、李正惠、陳睦榮（下合稱林曉映3人）擔任領班管理職責，及被上訴人黃丙辰、宋嘉凱、邱運喜、蕭文彬、趙文宗、溫炫祥（下合稱黃丙辰 6人）兼任司機工作，於每月另分別發給林曉映3人領班加給、黃丙辰6人司機加給（下合稱系爭加給）。系爭加給係因被上訴人除原職務任務外，在另外負擔其他勞務之特定條件下，與其等本身職務勞務提供有密切關連性，制度上亦具有經常性，符合「勞務對價性」及「給與經常性」之要件，屬廢止前退休規則第10條第2項及勞基法第2條第3款規定之工資，應納入平均工資計算退休金。黃丙辰6人及林曉映（下稱黃丙辰7人）簽訂之年資結清協議書第1條，約明結清舊制年資之標準不得低於勞基法規定之退休金標準，該協議書第 2條約定將系爭加給排除於工資範圍外，及上訴人結算被上訴人舊制年資退休金時，未將系爭加給納入平均工資計算，違反勞基法第2條規定，是被上訴人依廢止前退休規則第9條、勞基法第55條之規定，請求上訴人給付退休金差額，洵屬有據，黃丙辰7人亦無違反禁反言或誠信原則等情，指摘為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。三、據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第4 44條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日最高法院勞動法庭第一庭　　　　審判長法官彭昭芬法官蘇芹英法官邱璿如法官李國增法官游悦晨本件正本證明與原本無異書　記　官　陳媖如中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日

2024-10-17

TPSV-113-台上-1601-20241017-1

訴

臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 113年度訴字第135號 113年9月19日辯論終結原告三商美邦人壽保險股份有限公司代表人翁肇喜訴訟代理人洪志勳律師王之穎律師高敬棠律師被告勞動部勞工保險局代表人白麗真訴訟代理人陳柏宇李玟瑾郭宣妤上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 2年12月4日勞動法訴一字第1120016437號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、事實概要：緣被告以原告所屬勞工林○英等19人（下稱林君等19人，如附表），於民國94年4月至111年12月期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其勞工退休金（下稱勞退金）月提繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15 條第3項規定，以112年6月26日保退二字第00000000000號函（下稱原處分）核定逕予更正及調整林君等19人之月提繳工資，短計之勞退金將於原告近期月份之勞退金內補收。原告不服，提起訴願，經勞動部駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張： (一)原告與林君等19人分別簽訂承攬契約書（下稱系爭承攬契約），其等招攬保險所獲取之報酬並非工資：本件原告與林君等19人間分別簽訂系爭承攬契約，倘經評估，認業務員適於另外從事行政職務，則另行簽立「業務主管聘僱契約書」( 下稱系爭聘僱契約)，而林君等19人均屬之；亦即，關於從事行政職務(即業務主管)之部分，係簽訂僱傭契約，就此部分所給付之聘僱薪資係基於其等提供主管職務之勞務予原告之對價，固無疑問。次依系爭承攬契約第3條第1項規定及該項規定所稱原告就「保險承攬報酬」、「服務獎金」等報酬所為之公告（即101年7月1日（101）三業㈢字第00001號公告，下稱系爭公告）第1點及第2點之說明，業務員得從事招攬保險工作，原告則依招攬成功之保險商品種類，按各該保單所相應比例，給付首年度「承攬報酬」，倘要保人於次年度以後繼續服務客戶且要保人亦續繳保費，則於續繳保費之特定年度內，另按各該保單所相應比例，再給付「續年度服務獎金」。質言之，林君等19人所受領之報酬，實著重於一定工作之完成（即要保人繳付保費及提供保戶服務等），遑論原告尚得視營運狀況隨時調整（系爭承攬契約書第3條第2項約定參照），尚非繫於林君等19人一己之勞務付出即可預期必然獲致報酬，而與渠等是否提供勞務並無對價關係可言，要非勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款規定所稱之工資。 (二)原處分僅泛稱，原告未覈實申報及調整林君等19人之月提繳工資，被告已予更正及調整，短計之勞工退休金，將於原告勞工退休金内補收云云，惟細繹原處分所附月提繳工資明細表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原告亦無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處，各原處分顯難認已臻至明確，而有違反行政程序法第5條關於行政行為必須明確、同法第96條關於書面行政處分應記載事實及理由等規定。林君等19人依系爭承攬契約約定所領取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」係以保險契約之簽訂、首期及續期保費之繳交等為條件，尚非繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致之報酬，殊無勞務對價性可言，迺被告未見及此一有利原告事項，逕自作成不利原告之原處分，則原處分即有違反行政程序法第9條、第36條之規定。本件原處分作成以前，並未給予原告陳述意見之機會，亦未依行政程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實申報月投保薪資之情，已於法不合；況且，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客觀上明白足以確認，無行政程序法第103條第5款或同條其他款所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是原處分之作成違反行政程序法第102條關於正當行政程序之規定，應予撤銷。 (三)被告將承攬報酬誤解為工資：林君等19人依系爭聘僱契約所受領之僱傭薪資部分，原告亦按勞工保險條例（下稱勞保條例）相關規定及相應級距，為渠等辦理投保手續，遵法嚴謹而無疏誤或怠慢。惟此僱傭薪資之性質，實與前開基於業務員承攬契約所受領之承攬報酬及續年度服務獎金洵屬不同性質之給付。「承攬報酬」及「續年度服務獎金」乃繫諸於林君等19人是否招攬成功、服務保戶，以及保險契約簽訂情形、保費繳納情形等條件，並依據保單金額之多寡，乃至原告經營狀況，始得確定給付數額，非屬勞基法第2條第3款規定所稱之工資甚明，自毋庸列入勞保條例第13條、第14條規定關於月投保薪資之計算基礎。 (四)依司法院釋字第740號解釋（下稱釋字第740號解釋）、最高行政法院109年度上字第261號判決、最高法院102年度台上字第2207號民事判決屢屢闡釋保險業者與業務員間基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，且若分別成立承攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約，亦非法所不許等意旨外，尚有多則判決先例均認定基於承攬關係所獲得之報酬非屬工資。被告及訴願決定對於上開標準更為細緻之司法判決恝置不論，逕自作成原處分及訴願決定，自嫌速斷。是被告確有未就有利原告事項加以注意之情，亦未積極善盡職權調查義務，其所踐行之行政程序自亦難認適法。 (五)被告認定系爭承攬契約屬勞動契約，悖於「勞動契約認定指導原則」（下稱系爭指導原則），違反行政自我拘束原則：　⒈系爭承攬契約關係不具備人格從屬性：　⑴原告未要求業務員有固定之上下班時間及於固定場所上下班，保戶名單亦非原告所提供而有賴業務員各自人脈或自行開發。原告係就業務員招攬成果負給付義務，業務員未從事招攬或招攬無成果而「做白工」，均無承攬報酬可得領取，此實乃承攬契約之性質所使然。故原告並無指揮或管制約束林君等19人工作時間、給付勞務方法甚且未指定勞務地點，是否從事招攬、向誰招攬保單均依業務員自由意志為之，原告無指派工作可言，凡此，均與系爭指導原則三㈠之判斷要素不符，難據此認定具有從屬性。　⑵原告為受高度監管之行業，原告對於業務員保險招攬之行為雖須予以管理、於業務員不當招攬時須予以處置懲戒，然為免造成誤解，除有保險業務員管理規則第3條第2項明文規定外，金融監督管理委員會（下稱金管會）更於102年3月22日書函揭示保險業務員管理規則之規範目的與業務員勞務給付型態無關。是對於業務員招攬之管理及處置懲處，係金管會以法令課予原告之行政法上義務，被告無視保險業務員管理規則之規定及司法實務已認定原告與業務員之間就保險招攬成立承攬契約而非勞動契約等情，逕自違反系爭指導原則而為認定。　⒉系爭承攬契約關係不具備經濟從屬性：　⑴依系爭承攬契約第3條第1項之約定，業務員並非只要一提供勞務即可獲取報酬，仍須視工作成果是否完成，此與系爭指導原則三㈡所稱「勞工不論工作有無成果，事業單位都會計給報酬」之要素迥異，原告亦未給付林君等19人固定薪資或一定底薪，所領取之承攬報酬多寡完全繫諸業務員個人招攬成功之保單及保費高低。又依系爭公告第5點、第8點規定，可知縱使保單成立，事後保單如因各種原因自始無效或撤銷，業務員不得保有原先所領取之承攬報酬，須返還予原告，此即業務員應行負擔之營業風險，非如一般勞工般不論工作有無成果均得領取薪資，且公司之賺賠原則上與一般勞工無關。至被告所指「勞工僅能依事業單位訂立或片面變更之標準獲取報酬」一節，此係原告受保險商品銷售前程序作業準則、金融服務業公平待客原則拘束之結果，被告以此認定系爭承攬契約具有勞動契約之要素，顯未慮及保險業之特性。　⑵另就「勞工不須自行備置勞務設備」之要素以觀，原告雖於全國設有各通訊處，惟各通訊處實際上是為方便業務員遞送所招攬之保單或為保戶辦理契約變更等保戶服務事項而設置，且原告並未提供業務員所需之勞務設備如電腦、車輛等，而係由業務員依其自身招攬需要自行購置。至「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬」，乃法令課予業務員之行政法上義務，無從證明原告就招攬保險工作有指揮監督關係，且系爭承攬契約並未約定業務員不得從事其他工作，故於不符合系爭指導原則三㈡「勞工僅得透過事業單位提供勞務，不得與第三人私下交易」之要素下，被告仍認定系爭承攬契約為勞動契約，違背系爭指導原則至明。　⒊系爭承攬契約不具備組織從屬性：本件未見被告認定原告將林君等19人納入原告組織之說明及具體事證為何，且業務員招攬保險時，本即依個人能力單獨作業，非必須透過與他人分工才能完成。再者，委任經理人（如公司總經理）須公司其他員工等人之協助，方能促使企業正常運作，倘被告認為委任經理人屬委任關係，無組織上之從屬性，為何無組織上從屬性之承攬性質業務員卻被認定為具僱傭關係？又依所得稅法第14條第1項第三類規定，可知薪資扣繳者並不限於勞基法上之勞工，則被告以此認定系爭承攬契約為勞動契約，亦屬違誤。 (六)訴願決定及原處分違反釋字第740號解釋協同意見書所明揭之法律原則，從而違反行政程序法第4條之規定：　⒈原告與身兼業務主管之業務員固然簽署分別系爭承攬契約與系爭聘僱契約，然該二契約書之性質，於釋字第740號解釋作成之前，已經最高法院以102年度台上字第2207號民事判決認定，乃承攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約。最高法院110台上字第2298號民事裁定亦就原告與業務員間雙契約之性質仍分別認定為僱傭契約與承攬契約，二者具契約聯立關係。是原告是否未覈實申報林君等19人勞工保險投保薪資，既然取決於系爭承攬契約之性質，則依黃茂榮及黃虹霞二位大法官協同意見書所闡釋之法律見解，應以民事確定終局法院之判斷，亦即承攬契約書確屬承攬性質而非勞動契約而為判斷。　⒉依釋字第740號解釋黃茂榮大法官協同意見書法律原則判斷，原告與業務員間之承攬契約未約定其等提供勞務之時間、地點、方式；且明文約定業務員招攬之保單須經原告同意且契約生效後，始得依實收保費為基礎計算領取承攬報酬，則系爭承攬契約確非勞動契約無疑。迺被告除契約強制之外，更逕自認定承攬契約為勞動契約，顯然無視民事法律明文之規範，混淆承攬與僱傭契約之概念，造成適用上之困擾，無疑違誤。　⒊業務員管理規則第3條第2項已明文：「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」而原告針對業務員之管理、懲戒固於承攬契約書内有所約定，然此不過為落實主管機關依法令要求原告應負行政法上義務之具體措施，無從作為認定系爭承攬契約之標準，而被告於仍以林君等19人應遵守原告頒布之規定、公告，及原告所訂業務員違約懲處辦法規定，而認定原告對林君等19人具指揮監督之實質云云，實違反前揭法令明文規範及大法官協同意見書所闡釋之法律原則，容有違反行政程序法第4條之謬誤，而應予以撤銷。 (七)並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。三、被告則以： (一)原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，林君等19人為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告與渠等分別簽訂僱傭契約及承攬契約，並將薪資拆分為僱傭薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪資等）、承攬報酬（=首年實繳保費×給付比率）及續年度服務獎金（=續年實繳保費×給付比率）。鈞院111年度訴字第27 號判決及臺灣臺北地方法院近期受理與本件相同基礎事實之案件，均認原告與所屬業務員間，有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係，業務員就此部分所受領之報酬亦屬勞基法第2條第3款所稱之工資。又鈞院自釋字第740號解釋作成後，多數見解均肯認保險公司與所屬業務員間為勞動契約關係，其中更明確指出保戶係因業務員之勞務提供，始有意願購買保險商品並持續繳納保費，業務員由此獲致之佣金給付，自屬提供勞務之對價而為工資性質。 (二)依系爭承攬契約及系爭公告內容，顯示林君等19人從事保險招攬業務部份係受原告指揮監督而具有從屬性，應認就渠等從事保險招攬業務部份，成立勞動契約關係：　⒈當事人所訂立之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權利等觀之，非單純以契約名稱論斷。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及内容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，然其選擇之契約類型是否為勞動契約，仍應就個案事實及整體契約内容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之。申言之，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，係屬勞動契約之類型必要特徵，應自整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以觀察。勞務供給關係同時存在從屬性與獨立性之特徵時，經整體觀察後，若從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性，縱有非從屬性之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷，基於保護勞工之立場，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係。隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非業務員職務所獨有之特徵，其他外勤工作者，亦因其職務性質而無固定之工作地點；保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶必須配合客戶時間，業務員從事保險招攬工作之工作時間自會有相當彈性，此為保險招攬工作之性質使然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標準。　⒉依系爭承攬契約第2條規定，林君等19人須遵守原告頒訂之規定及公告，並須接受原告對渠等業績之評量，且就上開規定、公告及評量標準，均無商議權限，足見原告對渠等具有實質指揮監督關係。另依原告「保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金」公告及系爭承攬契約第3條第2項規定，均顯示原告對承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調整之權限，林君等19人對渠等薪資幾無決定及議價空間。　⒊林君等19人已納入原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最低業績標準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持續為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱使因招攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作時間及地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵，即否定渠等與原告間勞動契約關係之本質，又渠等只要提供勞務達到原告公告之承攬報酬（即招攬保險的首期報酬）與服務獎金（即繼續為保戶提供服務而受領之給付）給付條件時，即能獲取原告給付之勞務對價，而無須自行負擔業務風險，參酌釋字第740號解釋意旨，應認渠等與原告間為勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 (三)原告主張被告認定系爭承攬契約具有從屬性，悖於系爭指導原則等語。惟當事人訂立之契約類型為何，應自整體勞務供給關係具有重要性之部分，觀察從屬性程度之高低予以判斷。若勞務提供者對於所屬事業已顯現相當程度之勞雇關係特徵者，雖未具足從屬性之全部內涵，仍應定性雙方間之契約關係為勞動契約。本件前已論明原告與林君等19人間之從屬關係至為明確，認屬勞動契約自無疑義，且與本件相同基礎事實之案件，業經行政法院判決認定為勞動契約關係，顯見法院已肯認原告所屬業務員具備從屬性之特徵，已達須認定為勞動契約關係而予以勞動法令保護之程度，是縱有其他非從屬性之特徵存在，亦無礙其整體歸屬勞動契約之判斷。 (四)原告另主張系爭承攬契約中有關業務員之管理規範，係金融監理機關基於行政管制之目的，透過保險業務員管理規則課予保險公司及業務員之公法上義務，不得作為勞動契約之判斷依據等語，惟如保險公司為執行保險業務員管理規則所課予的公法上義務，而將相關規範納入契約（包含工作規則），或在契約中更進一步為詳細約定，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不能排除該契約約定之檢視。至原告所稱有關系爭承攬契約性質之判斷，應以民事終局判決為認定基礎等語。惟行政法院與民事法院各自有審判權限，故關於事實之認定亦得各本其調查所得之訴訟資料，分別作認定，不受民事判決結果之拘束。 (五)林君等19人所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬工資，應列入月薪資總額申報月提繳工資：勞基法上所稱之「工資」，須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。雇主所為之給付，如經判斷與勞工提供之勞務有密切關聯即具有「勞務對價性」。又所謂「經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間，按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性，然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資，並非增設限制工資範圍之條件。又工資之定義並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以勞工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。保險業務員倘不具有獨立工作之性質，其取自所屬公司之所得即與執行業務所得有別，所領給付名目上雖為承攬報酬，惟實際上係以業務員招攬保險業務計算給與之報酬或獎金，應屬勞務對價，即屬工資性質。本件觀諸林君等19人之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之「承攬報酬」及「續年度服務獎金」，與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「續年度服務獎金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目標為計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據原告提供之林君等19人之業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬，顯示其等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與，該報酬自屬工資，應列入月工資總額申報月提繳工資。 (六)並聲明：原告之訴駁回。四、本院之判斷： (一)如事實概要欄所載之事實，除原告是否有被告所指未覈實申報及調整林君等19人勞退金月提繳工資之事實外，餘為兩造所不爭執，並有林君等19人之勞退個人異動查詢（本院卷一【下稱卷一】第543-594頁）、業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資明細、業務人員續年度報酬明細（原處分卷第 383-478頁）、原處分及訴願決定書(卷一第359-456頁)在卷可稽，上開事實應可認定。茲兩造爭執所在，乃林君等19人薪資結構中，關於「承攬報酬」、「續年度服務報酬」是否屬於工資？而此則涉及原告與林君等19人間就上開報酬支領之法律關係，是否係本於勞動契約關係？ (二)按勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第二條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。 …。」第14條第1項規定：「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。」第15條規定：「（第1項）於同一雇主或依第七條第二項、前條第三項自願提繳者，一年內調整勞工退休金之提繳率，以二次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月一日起生效；其提繳率計算至百分率小數點第一位為限。（第2項）勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇主應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月一日起生效。（第3項）雇主為第七條第一項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月一日起生效。」又勞退條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1項）依本條例第十四條第一項至第三項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準，向勞保局申報。（第2 項）勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。」是雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳不低於勞工每月工資6％的退休金，勞工之工資如有調整，應視其調整月份，於當年8月底前或次(當)年2月底前通知勞保局；如雇主申報月提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月一日起生效。 (三)再按勞基法第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定義如下：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。 …。三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。…。六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」其中，第6款於勞基法108年5月15日修正公布前原規定：「本法用辭定義如左：…。六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」其該次修正理由固僅謂：「照委員修正動議通過。」然考諸委員提案說明：「謹按司法院釋字第七四○號解釋意旨，本法所稱勞動契約，應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式而具有『人格從屬性』，及是否負擔業務風險而具有『經濟從屬性』為斷。爰於原條文第六款明定之。」(立法院院總第1121號委員提案第22754號議案關係文書)，以及委員修正動議內容所載：「關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關之實務作法，係採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，爰提案修正第六款文字。」等語(立法院公報第108 卷第42期第283頁），可見乃係參考釋字第740號解釋意旨及實務見解而為修正，惟就「從屬性」之定義、內涵及判斷標準，仍未見明文。　 (四)又按針對個案所涉勞務供給契約之屬性是否為「勞動契約」，釋字第740號解釋之解釋文固闡釋：「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第二條第六款（按：指修正前勞基法第2條第6款規定）所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷」，然參酌理由書第二段所載：「勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，『按個案事實』客觀探求各該勞務契約之類型特徵，『諸如』與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一(按：即修正前勞基法第2條第6款規定，下同)所稱勞動契約。」及第三段所載：「關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍『應就個案事實及整體契約內容』，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。」等語(以上雙引號部分，為本院所加)，可見，以有償方式提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，探求勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低以為斷。再就釋字第740號解釋所稱「人格從屬性」與勞工身分間之關聯性，乃在於雇主藉由指揮監督勞工提供勞動力之方式，獲得最大勞動價值與生產效益，在雇主對勞動力安排的過程中，勞工在雇主指示中被「客體化」，對於勞工而言，其所提供之勞動力與勞動力所有者(勞工)的人身不可分離、分割，因此雇主支配勞動力即等同支配勞工之人身，勞工之人格從而受雇主支配而具有從屬性，並據此產生社會保護之需要。是雇主對於勞工之指揮監督，乃是人格上從屬性之核心，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞務之提供，乃是勞動契約之類型必要特徵。至於學理上所提出之經濟上從屬性、組織上從屬性，均非不得在雇主追求利益之目的而支配勞動力(對於勞工之指揮監督)下，予以觀察、理解。又因勞動契約之定性為適用勞動法之基礎，基於勞動法以實踐憲法保護勞工(憲法第153條第1項規定參照) 之立法目的，只要當事人的法律關係中已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應寬認屬勞基法規範之勞雇關係(最高行政法院108年度上字第954號判決意旨參照)。　 (五)原告與林君等19人間關於招攬保險部分，應屬勞動契約關係：　⒈按勞務契約之性質究為僱傭、委任或承攬關係，應依契約之實質內容為斷，不得以契約名稱逕予認定。本件就招攬保險部分，原告分別與林君等17人簽訂「承攬合約書」(即系爭承攬契約，卷一第457-466、469-472、475-498頁)；另張○ 芊、王○濠(原名：王○閔)部分，於系爭承攬契約之契約版本（99年7月版）改版後，亦係簽訂「承攬契約書」（下稱105 年版契約，卷一第467-468、473-474頁），前開契約雖名之為「承攬」，惟是否具有勞動契約之性質，仍應依契約實質內容予以判斷，不因契約名稱冠以「承攬」，即得逕認非屬勞動契約，此應先予辨明。　⒉又系爭承攬契約第10條第1項前段規定：「甲方（按：即原告，下同）之公告或規定，亦構成本契約內容之一部；本契約如有附件，亦同。」而系爭承攬契約除契約本文外，尚包括「承攬契約書附件」所內含之原告99年6月22日三業㈢字第0 0004號公告、保險業務員管理規則、系爭懲處辦法及98年3 月1日三業㈤字第00035號公告（修訂業務員定期考核作業辦法，下稱98年系爭考核辦法；嗣於104年5月25日以(104)三業(五)字第00111號公告修訂業績標準，刪除業績計算方式、新增件數計算方式規定，適用自104年9月起考核者，原考核作業辦法終止適用，下稱104年系爭考核辦法）等之約定或規定（本院卷二【下稱卷二】第48-60、65-77、81-94頁），該附件之「注意事項」第1點復載稱：「附件為配合99. 07啟用的承攬契約書使用，日後附件內各相關規定若有修改，依公司最新公告為準。」等語（卷二第47、63頁；105年版契約附件注意事項第1點則記載：「附件為配合105.07啟用的承攬契約書使用，日後附件內各相關規定若有修改，依公司最新公告為準。」，卷二第79頁），而原告嗣即以101 年7月1日（101）三業㈢字第00001號公告（即系爭公告）明訂保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金之相關規定（卷一第501頁、卷二第64、80頁），是上開約定、規定、公告或辦法等，均構成系爭承攬契約的一部分。　⒊就業務員之報酬計算方式及業績考核部分：原告所屬保險業務員乃係以保險招攬服務為其主要業務內容，其具體服務內容包括解釋保險商品內容及保險契約條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及保險契約、收取相當於第一期保險費等（系爭承攬契約第2條【卷一第457頁】；105年版契約書第2條【卷一第473頁】）；而於業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保費給原告，經原告同意承保且契約效力確定後，業務員即得依原告公告之支給標準領取「承攬報酬（首年度實繳保費×給付比率）」、「續年度服務獎金（續年實繳保費×給付比率）」（系爭承攬契約第3條第1項【卷一第4 57頁】、105年版契約書第3條第1項【卷一第473頁】、系爭公告第1點、第2點【卷一第501頁】），然報酬之計算及給付方式，仍得由原告「視經營狀況需要」予以修改，業務員應依修改內容領取報酬（系爭承攬契約第3條第2項【卷一第 457頁】、105年版契約書第3條第2項【卷一第473頁】）。又原告之業務員自簽約月份起，須按季（每3個月）接受考核1次，於考核期間內應達成首年度首期業務津貼5千元，未達考核業績最低標準者，原告得不經預告逕行終止契約（系爭承攬契約第5條第1項第3款【卷一第457頁】、105年版契約書第5條第1項第3款【卷一第473頁】、系爭98年考核辦法第1點、第2點、第4點第2項【卷二第60、77頁】、系爭104 年考核辦法第1點、第2點、第4點第2項【卷二第94頁】）。綜上，原告所屬業務員報酬多寡甚或得否維持與原告間之契約關係，招攬保險之業績乃是最重要之因素，業務員並應定期接受原告之業績評量，一旦未能達到業績標準，將遭到原告終止合約，而報酬之計算及給付方式，復得由原告「視經營狀況需要」或「因業務需要」予以片面修改，業務員並無與原告磋商議定之餘地而須受制於原告。是原告藉由業績考核、終止合約甚或片面決定報酬支給條件等方式，驅使業務員必須致力爭取招攬業績，以獲取報酬及續任業務員之職。業務員從屬於原告經濟目的下提供勞務，而為原告整體營業活動的一環，自可認定。　⒋就原告對於業務員提供勞務過程之指揮監督部分：按雇主懲戒權之行使，足以對勞工之意向等內心活動過程達到某種程度之干涉與強制，此乃雇主指揮監督權之具體表徵，而為從屬性之判斷依據。釋字第740號解釋理由書（第三段）固闡釋：「保險業務員管理規則係依保險法第一百七十七條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係…。該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據。」等語，然觀諸原告所訂定之系爭懲處辦法附件一所載（卷二第54-57、71-74、 87-91頁），不僅就保險業務員管理規則所明訂應予處分或懲處（包括不予登錄或註銷【該管理規則於105年4月6日修正前之法條用語為《撤銷》】登錄、停止招攬行為、撤銷業務員登錄等。見該管理規則第7條、第13條及第19條第1項【按：為避免過度影響業務員權利，第19條第1項規定於110年1 月8日修正時，已刪除「撤銷業務員登錄」之懲處】）之違規行為，為進一步詳細規定（例如就保險業務員管理規則第 19條第1項第1款所訂「就影響要保人或被保險人權益之事項為不實之說明或不為說明」之違規行為，於系爭懲處辦法即細緻化其具體態樣為「疏漏未向保戶說明保單權利義務，致影響保戶權益」、「以不實之說明或故意不為說明保單權利義務，致影響保戶權益」、「未向保戶說明投資型商品『重要事項告知書』之內容」、「未善盡第一線招攬責任、未於要保書內之『業務人員報告書』中據實報告者」。卷二第54、 71、87頁），且就保險業務員管理規則所未規範之違規行為，例如有事實證明業務員態度不佳與公司同仁、客戶、公司業務合作之人員發生衝突；保戶未繳費而代墊、參加多層次傳銷活動，經制止不聽；代要保人保管保單或印鑑等，另設有「行政記點處分」（包括申誡1次至3次、違紀1點至6點）之規定，累計違紀達一定點數者，並受有取消業務員優良免體檢資格授權、一定期間不得晉陞或參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚、終止所有合約關係等不利處分，原告並得視實際需要，調整或修正系爭懲處辦法（見該辦法第5點「其他事項」第3項規定。卷二第53、69-70、86頁），是原告與業務員（包括林君等19人）間關於招攬保險部分之契約關係（即原告所稱「承攬關係」），其從屬性判斷，自不能排除上開系爭懲處辦法之相關規定。準此，原告對於所屬業務員具有行使其監督、考核、管理及懲處之權，兩者間具有從屬性關係，應屬無疑。　⒌綜上所述，原告與林君等19人固簽署形式上名為「承攬契約」，以規範兩者間關於招攬保險之法律關係，然核其實質內容，仍可見原告藉由指揮監督保險業務員提供勞動力之方式，以遂其經濟目的。又「承攬報酬」係因業務員所提供保險招攬服務而獲取之報酬，而「續年度服務報酬」亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並因業務員提供「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契約之效力而獲得之報酬，均具有勞務對價性。是被告認定兩者間成立勞動契約關係，而以原處分核定逕予更正及調整林君等19人之月提繳工資，短計之勞退金將予以補收，於法並無違誤。 (六)原告主張均無足採，部分除見諸前述外，另說明如下：　⒈原告主張原處分就其認定承攬報酬、續年度服務獎金屬工資，如何計算原告應補提之差額等，均付之闕如，違反行政程序法第5條、第96條規定等語。然按行政行為之內容應明確，故行政程序法第96條第1項第2款乃規定行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。但觀諸該規定之目的，乃在使行政處分之相對人及利害關係人得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會，並非課予行政機關須將相關之法令、事實或採證認事之理由等鉅細靡遺予以記載，始屬適法。故書面行政處分所記載之事實、理由及其法令依據，如已足使人民瞭解其原因事實及其依據之法令，即難謂有違行政法上明確性原則（最高行政法院111年度上字第169號判決意旨參照）。經查，本件原處分業已說明被告係依據原告所提供之薪資資料審查後，認定原告確有未覈實申報及調整林君等19人月提繳工資之事實，並以原處分所附「月提繳工資明細表」，詳細列明每月「月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查的結果；復明確敘及林君等19人之工資總額包含「承攬報酬」、「僱傭薪資」、「續年度服務報酬」（卷一第360頁），及載明法令依據（包括勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則第15條及勞工退休金月提繳分級表等），足見原告已可得由原處分得悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差異之所在，以及被告逕予更正及調整林君等19人月提繳工資之法令依據，縱原告仍有未盡理解之處，亦得洽詢被告予以究明，而非必要求原處分應詳細列明計算式而後可，是原處分自無原告所指違反行政程序法第5條、第96條規定之情。　⒉原告主張被告對工資、從屬性之認定多所謬誤，悖於系爭指導原則。然而：　⑴按於所爭執之勞務供給關係中，如同時存在從屬性與獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀察後，如從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬性判斷。雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準，蓋隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有之特徵，其他外勤工作者(例如記者)，亦因其職務性質而無固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，而因拜訪客戶必須配合客戶時間，業務員從事保險招攬工作，其工作時間自應有相當的彈性，此為保險招攬工作之性質使然，自難據此作為判斷契約屬性之重要標準；更何況，保險業務員對於是否、何時、何地或向何人招攬保險，至多僅能說明保險公司在此就專業上未給予指揮監督，但業務員仍不會因為可以決定其所要招攬之客戶，即成為經營保險業務之人而得在市場上與保險公司互為競爭，此僅於業務員有權作出影響企業之經營決策、參與利潤分配規則時，始可能實現。是原告主張其並無指揮或管制約束林君等19人工作時間、給付勞務方法甚且未指定勞務地點，是否從事招攬、向誰招攬保單均依業務員自由意志為之，原告無指派工作可言，自不具有從屬性等語，並非可採。　⑵再就報酬計算方式而言，勞基法第2條第3款規定得依計時、計日、計月、計件等方式計算勞工因工作所獲得之報酬(工資)，從而成立勞動契約，亦即勞動契約並不排除勞務提供者「依勞務成果」計酬，則如僅因得自由決定工作時間及按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬，即認定不成立勞動契約，將使勞基法規定之按件計酬無適用之餘地。系爭承攬契約第3條第1項固約定：「乙方（按：指保險業務員方，下同）交付保戶簽妥之要保書及首期保費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年度業績獎金』領取報酬。」（卷一第457頁），系爭公告第5點、第8點並分別載明：「保單因繳費期滿或任何原因致豁免保費，不予發放承攬報酬或服務獎金。」「保單因故取消、或經要保人撤銷、或保單自始無效時，各項已發之承攬報酬及服務獎金應返還予公司，或於給付之任何款項內逕予扣除，於承攬契約終止後亦同。」（卷一第50 1頁），然此僅屬業務員按件領取「承攬報酬」、「續年度服務獎金」（或「續年度服務報酬」）所應具備的要件，在招攬保險之所得悉數歸屬於原告，林君等19人僅能依原告所訂之報酬標準支領報酬下，林君等19人所承擔原告指稱之「業務員應行負擔之營業風險」，乃是報酬給付方式約定的結果，自無足據此否定原告與林君等19人之勞動契約關係。又業務員符合原告所設支領報酬標準，即可以領得報酬，其在制度上自具經常性，至其給付名稱為何，尚非所問，是原告主張林君等19人所領取之報酬，性質上並非工資等語，亦無可採。　⑶又按保險業務員管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」金管會102年3月22日書函意旨略以：「保險業務員管理規則之訂定目的在於強化對保險業務員招攬行為之管理，並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，爰本會94年2月2日修正保險業務員管理規則時，增列第3條第2項 …之規定，以釐清該管理規則旨在規範業務員之招攬行為，與業務員勞務給付型態無關，避免勞工主管機關及司法機關逕為引用管理規則之規定，作為保險公司與其所屬業務員具有僱傭關係之佐證依據，是以雙方之勞務契約屬性仍應依個案客觀事實予以認定。」等語，可見上開規定及函文意旨，乃在強調保險公司與保險業務員的契約關係應依個案事實予以認定，非謂保險公司對於保險業務員招攬行為之管理，均不得作為定性契約關係之依據。再者，保險業務員管理規則第19條之1就保險業務員不服受停止招攬登錄、撤銷登錄處分者，設有申復、申請覆核程序之規定，其規範意旨在於「為合理保障保險業務員之權益，並使受懲處之業務員申訴管道更為周延」，且「為保障業務員權益，使業務員可充分合理陳述，廣納勞工意見」，並於該條第3項規定申訴委員會之組成，應包含業務員代表，如有全國性工會代表，應予納入（參見該條規定之訂定理由），可見上開規定乃主管機關考量保險從業人員（業務員）工作權益之周全保障，而設之救濟程序機制，非屬保險業務員之一般勞工，當然無上開規定之適用，然亦不得據此逕謂保險業務員與保險公司間之契約關係並非勞動契約關係。是原告援引上開規定、函文及保險業務員管理規則第15條第1項關於「所屬公司對其登錄之業務員應嚴加管理」之規定，據為有利於己的主張，自有誤會。　⑷至原告稱本件未見被告認定原告將林君等19人納入原告組織之說明及具體事證為何，故系爭承攬契約不具備組織從屬性一節，按組織上從屬性並非勞動契約之必要特徵，且勞動契約從屬性本即應綜合觀察勞務供給關係之脈絡為斷，本件縱無原告所稱之「組織從屬性」（林君等19人不須透過與他人分工才能完成保險招攬工作），亦無礙於前述本件確實存在從屬性之認定，是原告此部分主張，並非可採。 (七)原告主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機會等語。然按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰…。三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。…。（第2項）前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；…。」則賦予違反程序或方式規定之行政處分，在訴願程序終結前，得以補正瑕疵之機會。本件原告就原處分提起訴願時，即已表明包括業務員領取之承攬報酬、服務獎金非屬勞基法上之工資等在內之不服原處分的理由（訴願卷第14-23頁），經被告審酌後，未依訴願人（原告）之請求撤銷或變更原處分（訴願法第58條第2項、第3項規定參照），而提出訴願答辯書予以說明在案（訴願卷第131-138頁），經訴願機關綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁回訴願之決定，可認本件縱認原處分作成前未給予原告陳述意見之機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序瑕疵，是原告據此主張原處分違法而應予撤銷等語，尚非可採。 (八)綜上所述，原告主張均無足採。從而，被告以林君等19人於如事實概要欄所載期間工資已有變動，惟原告未覈實申報及調整其等勞退金月提繳工資，乃以原處分逕予調整及更正，短計之勞退金將於原告近期月份之勞退金內補收，認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。五、結論：本件原告之訴為無理由，應予駁回。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日　　審判長法官　楊得君　　　法官　李明益　　　法官　高維駿一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日書記官賴敏慧附表編號姓名未覈實申報勞工薪資期間 1 林○英 99年1月至111年6月 2 吳李○珍 94年4月至111年11月 3 林○真 99年3月至111年11月 4 吳○彬 99年7月至111年11月 5 賴○棻 101年10月至111年11月 6 張○芊 107年6月至111年11月 7 魏○婷 94年4月至111年11月 8 張○晴 94年4月至111年11月 9 王○濠 (原名：王○閔) 108年3月至111年11月 10 蘇○碧 99年3月至111年11月 11 林○達 99年3月至111年11月 12 陳○安 94年4月至111年11月 13 楊○綺 94年4月至108年1月 14 張○鈞 97年5月至110年3月 15 許○芳 106年10月至111年11月 16 許○煖 100年12月至111年11月 17 陳○霖 105年5月至111年11月 18 曾○娟 99年3月至111年11月 19 洪○裕 94年10月至111年11月

2024-10-17

TPBA-113-訴-135-20241017-1

勞訴

臺灣基隆地方法院

損害賠償

臺灣基隆地方法院民事判決 113年度勞訴字第23號原告祁正元被告陽明海運股份有限公司法定代理人蔡豐明訴訟代理人李蕙君律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國113年10月16日辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　事實及理由一、原告主張：原告因獲國立臺灣海洋大學輪機工程學系學士後多元培力課程專班（下稱系爭海大專班）錄取，遂於民國110年8月5日同意參加「被告與國立臺灣海洋大學之產學合作計畫」（下稱系爭合作計畫）；依系爭合作計畫同意書第1條規定，被告除應於原告專班畢業後，提供原告至其所屬或代理船舶「進行一年海勤實習」並給付工資，並應於原告取得管輪執業資格以後，提供原告至其所屬或代理船舶服務五年。詎原告於系爭海大專班畢業以後，被告竟以「原告未能通過筆試、口試」之考核結果（下稱系爭考核），濫援系爭計畫同意書第3條規定，任意終止系爭合作計畫；然而，系爭考核之筆試、口試均有程序瑕疵，被告終止系爭合作計畫亦屬權利濫用，形同違法解僱並且侵害原告權利。為此，爰提起先位之訴，求為確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被告按月給付原告薪資65,818元；若認先位之訴無理由，原告亦可請求被告給付資遣費197,454元、損害賠償533,126元。基上，爰提起本件先、備位之訴並聲明：㈠先位聲明：　⒈確認兩造間之僱傭關係存在。　⒉被告應自112年7月7日起至回復原告職務之前1日止，按月給付原告新臺幣（下同）65,818元，及自各期到期日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。㈡備位聲明：　　被告應給付原告730,580元（資遣費197,454元＋損害賠償533 ,126元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被告答辯：　　　　產學合作原不代表兩造已有僱傭契約，系爭合作計畫亦無「被告保證提供海勤實務」之相關約定（故被告尚無提供海勤實務之契約義務），尤以原告明知「被告尚得隨時考核並視考核結果決定是否終止合作計畫」，系爭考核亦因原告個人錯漏以致未達「合格標準（60分）」，是依系爭合作計畫同意書第3條規定，被告終止兩造產學合作自屬合理有據；更何況，系爭考核所涉及之筆試題目，並未脫逸本科畢業生所應具備之專業知識，其相關口試問題亦與畢業生未來船上實習之適應可能攸關，故原告攀扯考核瑕疵、權利濫用云云，原非事實而不可採，遑論企業是否願予聘用員工，本即應由企業先就「應聘者」適度考核，今原告既不能通過系爭考核，兩造亦「未成立」僱傭契約，被告更不曾限制原告另謀他職，故被告因系爭考核未達「合格標準」而就原告終止產學合作，並無違法「解僱」或侵害原告工作權之疑慮。基上，爰聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院判斷：　　　㈠原告乃系爭海大專班之錄取生，而國立臺灣海洋大學與被告則已約定產學合作（即以國立臺灣海洋大學之在學學生，作為被告就海事技術與實務能力的培育對象），故原告遂於11 0年8月5日簽署系爭合作計畫同意書，選擇參加系爭合作計畫而為被告選擇培育（提供海勤實務）之對象；然而原告自系爭海大專班畢業以後，經被告就其施以系爭考核未達標準（不合格），被告乃就原告終止兩造間之產學合作，而未進一步提供原告「海勤實習」之工作機會。此除有原告提出之系爭合作計畫同意書（本院卷第17頁至第19頁）、陽明海運股份有限公司112年9月11日船字第1120001109號函（本院卷第21頁）、電子郵件（本院卷第23頁）、LINE對話截圖（本院卷第27頁至第41頁）在卷可稽，並係兩造俱無爭執之前提事實。而系爭合作計畫同意書第1條固規定：「錄取生權利與義務：…⑵專班畢業後，陽明（意指被告；下同）提供錄取生至其所屬或代理之船舶進行一年的海勤實習，陽明依照船員法規定提供實習工資。⑶錄取生畢業並取得管輪執業資格後，應至陽明所屬或代理船舶服務五年（船員僱傭契約採定期契約制，效期以契約所載為準）。錄取生日後至陽明服務之各項權利及義務，由雙方另簽訂船員僱傭契約規範之。」惟其第3條亦明定：「陽明得隨時考核錄取生在學及實習狀況，並得視考核結果決定是否立即終止本項產學合作計畫，錄取生不得異議。」此同有原告提出之系爭合作計畫同意書（本院卷第17頁至第19頁）在卷可參。㈡承前，原告雖稱系爭考核瑕疵歷歷，並援系爭合作計畫同意書第1條之規定，主張被告恣意終止乃權利濫用，形同違法解僱並且侵害原告權利云云。然查：　⒈大學法第38條規定：「大學為發揮教育、訓練、研究、服務之功能，得與政府機關、事業機關、民間團體、學術研究機構等辦理產學合作；其實施辦法，由教育部定之。」而專科以上學校產學合作實施辦法（下稱產學合作實施辦法）則為其授權子法。故現行之產學合作，乃以在學學生作為對象，透過產業界與學校合作的模式，經由「上課與實習」強化青年人才的技術與實務能力，一來有助於學生藉由「工作實習」提早認識職場（就業環境）、加強職能，俾其將來得以做出適當的職涯選擇，二來則有助於企業藉由「提供實習（工作）機會」從中發掘人才，是產學合作之主管機關，係「教育部」（而非勞動部），至於企業「提供實習（工作）機會」則為學校教學課程的延伸（使學生得以將其在校內習得之學科理論，實踐於「與學校簽訂合作契約」的企業實習場所），故產學合作契約並非單純規範「勞、資雙方權利義務」之勞動契約，學生（實習生）亦非勞動基準法所欲規範之一般勞工，產學合作期間所發生之權利義務，原則上理應優先適用產學合作契約，僅於產學合作之約定未盡並且涉及勞動條件者，方有退而準用勞動基準法或其他勞動法令之餘地。承前㈠所述，兩造固以系爭合作計畫同意書第1條約定「原告專班畢業後，被告應提供原告至其所屬或代理船舶『進行一年海勤實習』」等語，惟系爭合作計畫同意書之定性，乃「產學合作之契約」，此徵其標頭明載「本人祁正元…（以下稱「錄取生」）已錄取並將就讀國立臺灣海洋大學輪機工程學系學士後多元培力課程專班平日組，同意遵守以下條款，參加陽明海運股份有限公司（以下簡稱陽明）與國立臺灣海洋大學之產學合作計畫」等語，即足析其梗概；而參看同條規定「錄取生於畢業前應提具TOEIC達500分之成績證明」、「專班畢業後，陽明提供錄取生至其所屬或代理船舶進行一年海勤實習」、「錄取生畢業並取得管輪執業資格後，應至所屬或代理船舶服務五年」等各式內容，並佐以系爭合作計畫同意書第2條有關「錄取生任一學期操行成績低於80分、任何一項學習科目不及格、任一學習科目缺課超過四分之一、因故未能如期（依規定三學期）完成專班畢業、畢業前TO EIC檢定成績未達500分、『未能完成海勤實習』、無法達到船員體格檢查標準、未能於畢業後半年內通過交通部航海人員一等管輪測驗、無法配合完成陽明甲級實習生培訓管制計畫 …，應全額償還陽明所支付之學雜費，以及所有陽明補助之住宿費用，…」等約定，客觀上亦明確可察「被告於原告畢業後所應提供之『海勤實習』」，誠乃學校海事教學課程之實踐訓練。是系爭合作計畫同意書第1條所指「海勤實習」，原「非」單純之勞務提供，而係兼含「學習訓練」目的之實習課程，故系爭合作計畫之終止與否，理應優先適用系爭合作計畫同意書之相關規定；因系爭計畫同意書第3條業已明訂「陽明得隨時考核錄取生在學及實習狀況，並得視考核結果決定是否立即終止本項產學合作計畫，錄取生不得異議。」故被告因系爭考核未達標準（不合格），就原告終止合作而不提供實習（工作）機會，自有契約上之根據而非恣意，更何況，被告係於提供「海勤實習」以前終止合作，故原告「自始即無提供勞務之事實」（原告由始至終均未向被告提供勞務），是兩造於產學合作終止以前，根本不發生任何可能涉及「勞動條件」之權利義務，是原告強邀「兩造間尚不存在之勞動契約」，謬指原告終止產學合作形同「違法解僱」云云，首屬牽強附會而不可取。 ⒉原告雖稱其已自系爭海大專班畢業，被告理應直接提供海勤實習，否則其勢難取得專業證照，故被告逕以系爭考核終止契約，無疑權利濫用而非適法云云。然國立臺灣海洋大學曾對外公告「110年學士後多元專長培力方案招生簡章」（下稱系爭簡章；參看本院卷第145頁至第155頁），藉以辦理系爭海大專班之對外招考，因系爭簡章明揭「備註五、…陽明海運股份有限公司將『依考核』提供海勤實習或服務。…」（見本院卷第149頁）是原告向國立臺灣海洋大學報考專班當時，客觀上即已明確可知「被告日後可在提供『海勤實習』以前，就其進行考核並視結果決定是否依約提供『海勤實習』之工作機會」，故原告明知並仍選擇向國立臺灣海洋大學報考之舉，當然視為「原告同意系爭簡章所訂規範」，換言之，系爭簡章乃兩造產學合作契約之一部，而有足可拘束原告之法律效力，故被告就畢業生進行考核並視結果決定是否終止合作契約（亦即視考核結果決定是否提供『海勤實習』），俱有適法之根據而屬公允。更何況，兩造於產學合作終止以前，根本「尚未成立」勞動契約之法律關係（同參前揭⒈，於茲不贅），而一般事業單位為期適切選用其所需人材，在決定聘用以前均會安排適度考核（或僅筆試，或僅面試，或筆試、面試二者併行），俾初步評估「應聘者之職務適格性與其能力程度」，再以此考核結果決定企業單位是否允為聘用（決定是否願與該名應聘者締結勞動契約），故被告於提供「海勤實習」之工作機會以前，先行安排畢業生進行考核以便擇優汰劣，原屬企業主即被告應受法律保障之契約自由，蓋契約自由乃私法自治的重要原則，而契約自由則係指「是否締約、選擇與何人締約、決定契約內容與其締約方式」，祇要不違反法律規定與公序良俗，悉任當事人自由而非國家或其他外力所能干涉，且被告即企業主藉由考核結果選用員工，亦屬一般事業單位「視需求擇才」之必要手段，縱使被告已就原告提供「海勤實習」（已允原告上船實習），被告亦非不能辦理考核以檢視其實習成果，甚至以此實習成果作為其將來「選擇與原告締結正式勞動契約與否」之判斷基礎，故原告與其東拉西扯，藉詞強邀被告允以海勤實習、提供工作機會，無寧正向思考其「職務適格性與能力程度」之提昇，如此方為其提高自己日後錄取可能之正辦。 ⒊再者，原告雖又指系爭考核瑕疵歷歷。然考試或類似考試之決定，無論出題或答案的評分，均屬考試特有之專業學術評價，因其攸關主考者或評分者的專業學術與經驗累積，且其考試情境亦難完全重現，故於訴訟中不能重構，法院亦無從進行審查；況基於機會均等原則，評分是在所有應考人之間對比的情境下所作成的決定，法院的司法審查僅得對於提起訴訟當事人（應考者）之具體個案進行審判，原告若要求係一個對比範圍以外的機會，有違平等原則，而法院若准提起訴訟者，個別獲得重新評分，無異將原告從整個對比關聯中抽離出來，意味著「法院剝奪了其他沒有提起訴訟的應考者之機會均等的權利」。承此說明，系爭考核所涉及之出題或答案評分，原「非」私權訴訟所應審核之客體。更何況，被告於提供「海勤實習」之工作機會以前，先行安排畢業生進行考核以便擇優汰劣，乃企業主即被告應受法律保障之契約自由（同參前揭⒉，於茲不贅），而被告安排主管針對系爭考核出題或就學員答案給予評分，既然事涉學員職務適格性與其能力程度之評估，則被告因系爭考核判斷原告未備專業知識、能力與執行職務之正確觀念，進而依系爭合作計畫同意書第3條約定終止兩造間之產學合作，無疑乃「當事人是否締約、選擇與何人締約」之自由展限，本諸私法自治以及選擇締約當事人之契約自由，法院自當尊重被告即事業單位用人選才之決定。㈢綜上，兩造於產學合作終止以前，尚未成立勞動契約之法律關係，故被告藉由系爭考核擇優汰劣，本院自應尊重而難干涉，尤以被告依約終止兩造合作俱屬適法有據，故原告指稱被告恣意終止乃權利濫用，其情形同違法解僱並且侵害原告權利云云，自屬誤會而非可取。四、從而，原告主張被告終止違法並就其權利構成侵害，乃先位請求確認兩造間之僱傭關係存在，從而請求被告按月給付原告薪資65,818元，以及備位請求原告給付資遣費197,454元與損害賠償533,126元，均無理由，不能准許，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判決結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。六、訴訟費用由敗訴之原告負擔。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日勞動法庭法官王慧惠以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日書記官佘筑祐

2024-10-16

KLDV-113-勞訴-23-20241016-1

簡

臺中高等行政法院地方庭

就業服務法

臺中高等行政法院判決地方行政訴訟庭 112年度簡字第44號 113年9月19日辯論終結原告晨禎營造股份有限公司代表人王水樹訴訟代理人曾翔律師被告臺中市政府代表人盧秀燕訴訟代理人巫豐哲劉仕翰上列當事人間因就業服務法事件，原告不服勞動部民國111年8月 26日勞動法訴二字第1110011401號訴願決定（原處分書字號：臺中政府111年5月9日府授勞外字第1110000783號），提起行政訴訟，本院判決如下：主文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：　　原告承攬品茂塑膠股份有限公司位在臺中市○○區○○○○路00號對面工地（下稱系爭工地）之廠房興建工程（下稱系爭工程），並將系爭工程之模板工程分包予展益工程行；嗣內政部移民署中區事務大隊臺中市專勤隊（下稱臺中專勤隊）於民國110年12月23日，在系爭工地查獲許可失效且逾期居留之越南籍外國人VU DINH BAC（男，護照號碼：M0000000，下稱V君）從事板模廢棄材料清潔工作。經被告審認原告涉非法容留外國人從事工作，違反就業服務法（下稱就服法）第 44條規定，爰依同法第63條第1項規定，於111年5月9日以府授勞外字第1110000783號行政處分書（下稱原處分），處原告罰鍰新臺幣（下同）15萬元；原告不服原處分提起訴願，亦經勞動部於111年8月26日以勞動法訴二字第1110011401號訴願決定書（下稱訴願決定）駁回，遂提起本件訴訟。二、原告之主張及聲明: 　㈠主張要旨：　⒈被告依據職業安全衛生法（下稱職安法）第27條規定第1項第 3款及施行細則第38條第6款認定原告具有管制及查驗進入工作場所工作者之法定義務。然職安法是基於職業安全衛生管理之目的，進而要求原事業單位與協議組織管制人員進出並巡查人員有無違反職安法上規定禁止之行為。依據上開規範之立法脈絡推論，是因為共同作業時隸屬不同單位之勞工同時進行工作容易發生溝通不順暢而導致職業災害發生，因此才需要成立協議組織，故協議組織對於人員進出之管制理當是基於防範職業災害的目的而查核進出者之人別與進入工作場所之原因（例如隸屬何廠商）等等，而非允許、亦未授權原事業單位及成立之協議組織得要求查驗出入者工作證明文件或其他個人資訊之權利，自不得以職安法之法定義務作為認定就服法法定義務之權源。　⒉訴願決定改以原告與展益工程行之工程承攬契約，認為係原告管制及查驗進入工作場所工作者之權源，但此實為原告與訴外人間民事契約，不能作為公法上注意義務之權源和懲處依據，且該契約內容亦與管制及查驗進入工作場所工作者身分有間，與被告據以處罰原告之注意義務不同；另外，訴願機關亦確認原告已經設置各種機制，包括進出門鎖、點名等，當天V君是自行翻牆進入工地請求認識的人讓他工作，並非原告或展益工程行聘僱V君進行工作，則原告既無查驗進入工作場所工作者是否具有合法聘僱資格之權力，而原告既已經善盡設置各種管制措施，是否能謂原告有過失或是有迴避違法之可能性，均有須斟酌之處。　⒊本件原處分機關以原告容留非法移工而予以裁罰，然依據行政院勞工委員會勞職外字第0910205655號令，所謂容留是指容許停留，則行為人至少要對容許非法移工有認識且不違反其本意，即主觀上需具有未必故意方得論是否違反就服法第 44條；另就服法之法定用語並未對容留二字進行特別定義，參酌同樣使用容留二字之法律規範，即刑法第231條或醫師法第28條之4第3款中容留之定義，均為具備故意方得論以刑責或罰責。而就服法第44條與第57條第1款之區別在於有無聘僱關係，後者所謂聘僱未經許可或許可失效之外國人，實為故意犯，無過失犯之可能，而第44條與第57條第1款均處以相同額度之罰鍰，以及第44條係管理行為人與非法移工間未具僱傭關係之容留情形等，均可指出該條本身之構成要件即限於故意。違反就服法第44條與第57條第1款者，均依據同法第63條第1項裁罰，而第63條第1項前段為行政罰，後段為刑事罰，則依據刑法第12條第2項過失犯之處罰以法定明文為限，亦可知就服法第44條應僅限於故意犯。綜上，本件訴願決定與原處分均屬違法。　　㈡聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。三、被告答辯及聲明：　㈠答辯要旨：　⒈就服法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」暨同法第63條第1項規定：「違反第44 條或第57條第1 款、第2款規定者，處15萬元以上75 萬元以下罰鍰。」勞動部108年1月2日勞動發管字第1070520169 號函略以：「... 四、另查本法第44 條規定：『任何人不得非法容留外國人從事工作。』，本會（現已改制為勞動部）91年9月11 日勞職外字第0910205655 號令釋，略以本法第44條規定『任何人不得非法容留外國人從事工作』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。　⒉勞動部107年11月21日勞動發管字第10705178461號函略以：「三、實務上營造業工地之工程或部分修繕工程係層層轉包，以一般社會通念而言，營造工地之起造人通常會將該工地周圍設置鐵門及圍籬，並設有警衛站，顯示工地非一般人可隨意進入之場所，起造人即營造公司應具備應注意並能注意進出人員之能力；而下層各包商承攬工地部分工程後，亦非任何人均得進入該部分施工地點，故包商對任何人員進入施工地點，亦有管制及查驗身分之注意義務。」　⒊卷查臺中專勤隊111年1月3日所移相關調查資料及原告111年1 月20日、111年3月29日於被告所屬勞工局談話紀錄、展益工程行111年2月16日於被告所屬勞工局談話紀錄，臺中專勤隊 110年12月23日在原告所有之系爭工地查獲V君於該處從事板模廢棄材料工作，此有現場查獲照片及原告筆錄卷證可稽。雖原告主張原處分以無關之職安法規範論斷原告有管理人員出入之義務，並以此認定原告違反法定義務而有過失，違反就服法第44條，於法已有未洽之情；惟查111年3月31日臺北高等行政法院110年度簡上字第139號判決針對就服法第44條補充論述揭示，任何自然人或法人均應注意不得使未經依法取得工作許可的外國人，在其所管領之處所提供勞務。此項注意義務，不因該提供勞務的外國人，非由自然人或法人自行僱用，而係委由第三人僱用，即得免除。換言之，自然人或法人透過私法契約委由第三人直接或再轉由他人僱用人力，為有勞動力需求的自然人或法人提供勞務時，該自然人或法人對該提供勞務的外國人是否具有合法的工作許可，仍負有查核確認的義務，若因故意或過失而未加查對，使未獲工作許可的外國人在其所管領之處所提供勞務，即違反就服法第44條規定。以上已再次闡明職安法第27條第1項第1款及第 3款及職業安全衛生法施行細則第38條第6款之精神，對於進出工地的作業人員，無論是否直接為其所僱用，均負有管制責任；對工作場所也有巡查的責任，不因工程分包而有差異。職安法既課予對進出工作場所負巡查責任，理應對於進出工作場所人員進行管制與辨別其身分合法性，故不論是由就服法或是職安法與其施行細則均課予相關場所管領人員之查驗身分及巡查義務乃臺北高等行政法院111年之見解，原告以臺灣新竹地方法院106年度簡字第28號判決理由指出不得以職安法之法定義務作為認定就服法法定義務之來源見解，已由臺北高等行政法院加以補充說明，原告之見解顯與臺北高等行政法院相左。　⒋原告委任管理部副理謝宗穎於111年1月20日及111年3月29日至被告所屬勞工局自陳略以：「…我們大門有門鎖，各自工班由包商自行管理人員進出，勞工安全衛生管理由晨禎公司負責，工地主任如發現非法人士或非法移工於查獲地從事工作要負責制止其工作；本公司政策禁止包商聘僱非法移工並於合約書有載明，現場如有發現非法移工工作就會禁止該非法移工工作，本案本公司並無故意或過失容留V君工作；查獲地有分大小門，小門是由密碼鎖作管制並由各工班自行操作密碼自行管制其人員出入，大門是由晨禎公司工務所的同仁管制，但並未核對進出人員身分證明。」原告已事先設置大門門鎖及密碼門鎖作為管制，既可事先設置相關管制設備作為管制手段，卻於事後表示無從防止非法移工進入之期待可能性，且又未確實對於密碼進行管制，任由各工班自行操作自行管制人員出入，實違反一般常理推論，既表明無期待可能性，何來事先設置門鎖及密碼門鎖之管制，倘原告確實落實相關管制手段，如密碼由原告自行管理並定期更換，對於管制效益應有顯著提升，原告主張無期待可能性，尚不足參採。　⒌原告主張，依據就服法第44條之文義解釋、修法歷程與體系解釋，以行為人主觀有故意為限等語；參照上開臺北高等行政法院補充論述：雖無證據顯示原告有故意的主觀責任條件，但其應注意、能注意而不注意，也已該當於過失的主觀責任條件。故並非如原告之主張應以行為人主觀有故意為限，原告主張顯有違誤。是以，原告違反就服法第44條規定，事臻明確。被告審酌原告違法情節縱無故意仍有過失，爰依同法第63條第1項規定，處以原告最低罰鍰15萬元，自非於法無據，被告處分並無不當。　㈡聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。四、本院之判斷：㈠按就服法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」第57條第1 款、第2款規定：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。二、以本人名義聘僱外國人為他人工作。」第63條第1項前段規定：「違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，處新臺幣 15萬元以上75萬元以下罰鍰。」可知立法者為保障本國人就業機會，避免妨礙本國人之勞動條件、國民經濟等目的，乃規定外國人在我國工作，須經事前許可，否則不得聘僱，亦不得非法容留。而就服法第57條規定以「雇主」為義務主體，而第44條規定則課以「任何人」均負有不得非法容留外國人從事工作之行政法上義務。又非法容留外國人從事工作，乃指提供自己實力支配下之境內場所，使未經申請許可工作、許可失效或他人所申請聘僱之外國人在該場所自營作業或受人指揮或監督從事勞動，致影響本國人之工作機會。至受何人之指揮或監督，則不以該指揮、監督者為提供該場所之人為必要，縱場所提供人與該外國人間無聘僱等法律關係存在，凡有未依就服法或相關法令規定申請許可，而積極或消極容任允許外國人停留在其所管領之場所從事自營作業或勞務提供之工作行為者，即屬之。是以，依就服法第44條規定據以處罰之前提，僅以未有合法工作許可之外國人被容留且有從事工作之事實為已足，並以該容留者即提供工作場所之自然人或法人作為處罰對象，不問容留、工作時間之久暫或行為反覆性，亦不問該外國人從事工作之動機、目的及對價之有無。場所管領人此項注意義務，毋寧係就服法所課予場所支配人實質查察核對人員身分之行政法上義務，防止外國人進入或在其管領之場所非法工作，不因該外國人係由與其無法律關係之第三人所聘僱任用，即得免除此項場所確實查對身分之義務（臺北高等行政法院110年度簡上字第120號判決要旨參照）。再依行政罰法第7條第1項規定:「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」亦即違反行政法上義務之行為，除法律別有規定外，不問行為人係出於故意或過失，均應處罰。基此，違反就服法第44條規定所課予場所管理人應確實查對進入其場所工作之外國人身分之行政法上義務，致有應依就服法第63條第1項規定處罰之非法容留外國人從事工作之行為，自不限於故意之行為，其因過失而非法容留外國人從事工作之行為，亦屬該規定處罰之列。　㈡觀諸V君於110年12月23日臺中專勤隊調查筆錄（見臺中地方法院111年度簡字第63號〈下稱中院卷〉第172至173頁）略以：「（問：本隊於110年12月23日10時許在系爭工地現場查獲你為失聯移工，請問是否正確？當時你正在做何事？）答：是。當時我正從事打掃工作。（問：你於系爭工地工作內容為何？由何人指派你工作？）答：打掃。介紹我來的越南人跟我說，從3樓開始打掃。」；並參諸原告之工地主任林驖於110年12月23日臺中專勤隊調查筆錄（見中院卷第183至 186頁）略以：「（問：系爭工地是否為原告所承包監造？該工地現場管理、指揮監督協調包商工程是否由你負責？）答：該工地是原告所承包監造的，我主要是負責該工地現場管理、指揮及監督協調包商工程，我主要都是找各工程的承包商及包商現場的代理人確認工程品質及進度，各包商所屬人員就非我管理了。（問：系爭工地之清潔工程有無發包其他廠商承作？該承包商名稱為何？是否有契約可供證明？…… ）答：系爭工地的板模工程是發包給展益工程行承作，我們有簽訂契約，板模施工後的清潔是由他們處理，一般打掃的那種清潔是由不同包商負責。……（問：據V君製作調查筆錄時供述其於系爭工地從事清潔工程，是否正確？你是否知悉？）答：V君可能認為他是做清潔工作，但實際上他做的應該是板模工程的廢棄材料清潔，與我們認知的清潔打掃工作不一樣。（問：你負責系爭工地現場管理、指揮及監督協調包商工程等，有無指派專人負責管理進出工地人員及人數？有無設簿登記落實管理？）答：工地有2個出入口，1個是車子的出入口，另1個是只有人能通行，這2個門平常都是關閉上鎖的，要進去需要按密碼或是按鈴由工務所開門。進入工地的車輛不會登記，進出時只要告知工務所拿鑰匙開門即可，因為一般都只有載運材料車子會進入，卸完材料車子就會開出去了，工地不開放工作人員的車進入。工地沒有指派專人管理進出人員，只有早上時會放簽到簿在門口給進出工地人員簽到。」；另查展益工程行經理許展明於111年2月16日臺中市政府勞工局談話紀錄（見中院卷第236頁）略以：「（問：請問查獲地入口有無設置人員管制站？工地人員的進出管制是由誰負管理及負責？查獲地的勞工安全衛生管理是由誰負責？如有非法人士或非法移工於查獲地從事工作，應由誰負責管理通報？）答：我們大門有門鎖，由各自工班及相關工程承包商管理人員進出，勞工安全衛生管理由原告負責，由工地主任負責通報非法人士或非法移工從事工作之事宜。」；再查原告委任管理部副理謝宗穎於111年3月29日臺中市政府勞工局談話紀錄（見中院卷第243至244頁）略以：「（問：展益工程行於111年2月16日坦承容留V君之責任，惟原告仍是查獲地營造廠，請詳述原告對防範工地容留失去聯繫外國人之責任及相關作法。）答：如同之前提供之契約書，原告與各下包商已載明不得非法容留及聘僱非法移工，也會與各下包商開會並宣導法令，禁止各工班非法容留及聘僱非法移工。系爭工地有分大小門，小門是由密碼鎖作管制並由工班自行操作密碼自行管制其人員進入，大門是由工務所的同仁管制，有需要時才會請工程師出來開啟，工務所就在大門旁邊。（問：請問原告於查獲地入口是否設置人員管制站？如有非法人士或非法移工於查獲地從事工作，若未來相關工班皆否認容留非法移工，請問原告如何解決工地非法容留非法移工之問題？）答：系爭工地有分大小門，小門是由密碼鎖作管制並由工班自行操作密碼自行管制其人員出入，大門是由工務所的同仁管制，有需要時才會請工程師來開啟，工務所就在大門旁邊，如果未來下包商再有違反就服法的情事，將撤換工班，另請新工班。（問：請對工地人員管制的補充說明。）答：每天工班進場時，原告會做工班人數的確認並做相關法令宣導，工程師也會至現場巡查，另外關於大門之工務車輛管制進出，原告亦會確認駕駛人員是否為該工程的駕駛人員，以避免非工程人員進出。」並有臺中專勤隊111年1月3日移署中中勤字第1108003413號函、110年12 月23日現場查察照片、V君之外人居停留資料查詢明細內容、臺中專勤隊執行查察營業（工作）處所紀錄表（見中院卷第169至170、179、193、225頁）等證據在卷可憑，足見原告總承攬系爭工程，並將系爭工程之「模板工程」分包予展益工程行，而V君在系爭工地從事模板工程之廢棄材料清潔工作等事實，已堪認定。　㈢原告既為系爭工程之總承攬人，自屬系爭工地之場所管領人，依前述說明，原告對進出系爭工地之作業人員，無論是否直接為其所僱用，均負有管制責任，對系爭工地也有巡查責任，不因系爭工程分包而有差異。又依上揭原告工地主任林驖之調查筆錄、原告管理部副理謝宗穎之談話紀錄可知，原告於系爭工地設有大、小門，大門是供車輛載運材料進出，由工務所管制；工作人員則是從小門進出，以密碼鎖作管制，由各工班自行操作密碼自行管制其人員進入；每日工班進場時，原告會做工班人數的確認並做相關法令宣導，工程師也會至現場巡查等管制行為，且原告於本院言詞辯論時亦自承會派人管理進場人員的出入（見本院卷第33頁），顯見原告對於系爭工地從事工作之人員，負有管理及注意之義務。再依原告提出之與展益工程行所簽立之工程承攬合約書（見中院卷第199至213頁）所載：原告有要求展益工程行禁止使用非法外籍勞工（第11條第2項），展益工程行每日至工地施工人數必須向原告工地主任簽認（第9條第2項第4款），而原告所派主持工程之現場人員，有監督工程、指示及管制展益工程行履行該合約應辦事項之權力（第8條第1項）等情（見中院卷第203至207頁），是原告自應確實監督查核展益工程行及其下包廠商均有履行上開約定，以杜絕並防免展益工程行及下包廠商在從事模板工程時趁隙使用非法外國人。然V君卻在系爭工地從事模板工程之廢棄材料清潔工作，縱V君非原告所聘僱，亦屬在系爭工地從事工作之範疇，參以原告於本院言詞辯論時表示系爭工地施工人員所出入管制門之密碼鎖，交由各工班自行操作密碼自行管制人員進出，系爭工地所設置之登記簿僅令各工班（工頭）簽名及登記人數，並未記載各別施工人員身分或其他足供辨識、查核個人身分之資訊或出入狀況等紀錄（見本院卷第32至33頁），自難認原告已盡查證義務，原告系爭工地當日的門禁管理確實有疏失；再審酌V君於調查筆錄陳述當日從上午8時起工作，直至上午l0時許才遭查獲（見中院卷第172至173頁），並有前揭執行查察營業(工作）處所紀錄表（見中院卷第225頁）在卷可按，原告只需對於進入系爭工地現場人員加以確認身分或確實巡查工區，即可輕易發現未經許可之V君於系爭工地從事勞務工作，顯見原告除對系爭工地之施工人員未落實監督管控進場施工人員身分外，亦未對展益工程行及其下包商之施工人員為確實監督查察之情事。㈣按行政罰法第7條第1項所稱之「過失」，係指行為人對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生；是行為人並無不能注意之情事，竟疏未注意，致違反行政法上義務之構成要件，即有過失。復按行政罰法第7 條第2項規定:「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」查原告明知不得容留非法停留或居留之外國人工作，其為系爭工程之總承攬人，即為系爭工地之管領權人，負有監督管理系爭工程之責，對系爭工地亦有管制出入人員及巡查監控之權責，並負有監督查核進入系爭工地工作之外國人員身分之行政法上義務，以防免外國人在系爭工地非法工作，不因該外國人非由其聘僱任用，即得免除此項場所管領人應確實查核施工人員身分之義務。然依前所述，原告並未落實監督管控進場之施工人員，亦未確實監督查核展益工程行及其下包廠商之進場施工人員身分，致使外國人V君進入原告所管領之系爭工地非法工作，其違反規定的行為雖非出於故意，但按其情節亦有應注意、能注意，而不注意致違反就服法第 44條規定之過失，並推定為原告作為法人之過失，也查無證據可以否定此項推定，自無法推翻原告的過失責任。　㈤另按職安法係透過對於雇主、事業單位課予公法上義務之強制，達成防止職業災害，保障工作者安全及健康之立法意旨，其中，關於事業單位將其事業交付承攬者，除於職安法第 26條第1項規定課予事業單位應負危害告知之一般義務外，如事業單位與各級承攬人分別僱用之勞工有共同作業之情形，則原事業單位除負有前述危害告知之一般義務外，依職安法第27條第1項規定，並應負統合安全衛生管理之特別義務；若事業單位分別交付二個以上承攬人共同作業，而事業單位未參與共同作業者，依同條第2項規定，應指定承攬人之一負同條第1項原事業單位之責任。職安法第26條第1項、第 27條第1項規定，乃基於事業單位本身之能力，客觀上足以防阻職業災害之發生，且交付承攬之作業係其所熟知之活動，對於作業活動伴隨之危險性亦能預先理解或控制，故課予事前危害告知及統合安全衛生管理義務。又揆諸職安法第27 條規定，與職安法前身即80年5月17日修正之勞工安全衛生法第18條規定相同，依該規定修正前63年4月16日制定時之勞工安全衛生法第16條規定：「事業單位與承攬人、再承攬人分別僱用勞工共同作業時，應由原事業單位指定安全衛生負責人員，擔任統一指揮及協調工作。」其立法理由指明：「為防止事業單位與其承攬者混同作業時，每因施工期中未能協調配合，導致重大職業災害，故本法責成原事業單位應指定安全衛生負責人，擔任指揮，協調工作，以防止災害。」亦即，以責任照顧制度精神，要求原事業單位建立照顧各級承商勞工之安全衛生管理體系，賦予統合管理義務，以積極防止共同作業時，各相關事業單位彼此之作業指揮及連絡方式不一，造成職業災害。由此可知，職安法第27條透過由最上層之原事業單位建立統合照顧各級承商工作者之安全衛生管理體系，實現防免職業災害，保障工作者安全及健康之立法宗旨。而就服法上開規定得以達成促進國民經濟發展及社會安定之功能，無非藉由對外國人設定進入我國勞務市場之門檻，使我國勞務市場非對外國人開放競爭，以令本國國民享有較多受僱就業之機會，與較佳之勞動條件磋商談判地位，進而獲得更有利之勞動條件。就服法第44條所課予場所支配管領人之身分查察核對義務，目的在防止外國人進入其管領之場所非法從事工作，致影響本國人之工作機會，著重在工作場所支配管領權限之行使，職安法第27條則由參與共同作業之最上層事業單位負責建立統合照顧各級承攬人工作者之安全衛生管理體系，著重在工作場所安全衛生負責人之指定，二者義務性質有間，適用範圍與要件亦有不同。原告係違反系爭工地實力支配人之確實查察核對身分義務，且應負推定過失之責，已如上述，原處分引述職安法第27條第1 項第1款、第3款及職安法施行細則第38條第6款規定，認從此項行政法上的義務規範，並無分包後即由各承包商負起各別工項或場所之管領權責的實務慣行，雖有未合，惟此係理由之贅述，尚不影響本件判決之結論，附此敘明。㈥原告主張其無違反就服法第44條規定之理由，均不足採： ⒈原告主張其無查驗進入工作場所工作者是否具有合法聘僱資格之權力，而原告已經善盡設置各種管制措施，難謂原告有過失或是有迴避違法之可能性等語。惟原告為系爭工程之總承攬人，就系爭工程負有場所管理義務，且其對系爭工地具有實際之管領權限，並不因事後將系爭工程分包予各級次承攬人而免除或喪失權限，是進入系爭工地工作之外國人，無論係直接為原告所僱用或由不受原告指揮監督之第三人所聘僱，原告均負有該場所管領人應確實查察核對其身分之義務；否則無異容許需求勞務提供之自然人或法人，一方面享受外國人非法為其工作所獲利益，另方面卻得藉詞該外國人非其本人所僱用，而脫免其依就服法第44條規定，所負應防止外國人非法進入其所管領工作場所提供勞務之行政法上義務。本件原告若非將管制門之密碼鎖交由各工班自行操作密碼自行管制人員進出，並僅令各工班登記施工人數，而係確實要求下包廠商提供外籍勞工名冊及其居留證或工作許可證供檢核，且確實派員巡查工區，自可防免下包廠商利用原告未實質查核進場施工外國人身分之疏漏，而非法聘僱外國人進入系爭工地工作之違規發生，原告主張其無查驗進入工作場所工作者身分之權力，本件並無過失乙節，並非可採。再者，由原告與展益工程行所簽立之承攬工程合約書可知，原告當知承攬之下包廠商有可能僱用非法外籍勞工至系爭工地施作所承攬之工程，原告既有與下包廠商明文約定查核防免非法外籍勞工進入系爭工地工作之措施，原告竟未確實要求下包廠商履行，亦未確實派員巡查工區，致使許可失效之外國人V君被容留於系爭工地工作，原告自有過失。原告主張已經善盡設置各種管制措施云云，實不足作為其有善盡管理人責任之舉，顯不能排除行政罰法第7條第2項規定推定過失之適用。 ⒉原告復主張參照刑法第213條及醫師法第28條之4第3款關於「容留」之定義，違反就服法第44條規定者，應僅限於處罰故意犯，而無過失容留之類型乙節。惟依上開㈣所述，非法容留外國人從事工作，並不限於故意之行為，因過失而非法容留外國人從事工作，亦屬就服法第63條規定處罰之範疇。雖原告援引刑法第213條及醫師法第28條之4第3款關於容留之定義主張應無過失容留，惟就服法第44條與刑法第213條、醫師法第28條之4第3款間規範之目的及所侵害之法益、欲維護之秩序均有不同，所為制裁及效果各異，並非可為同一解釋；況刑法第12條第2項明文規定過失行為之處罰，以法律有特別規定為限，此與行政罰法第7條第1項規定，因故意或過失違反行政法上之義務，均構成行政罰之主觀歸責要件，亦有不同，是倘因過失違反行政法上之義務，自仍應予處罰，故原告此部分主張，亦非可採。　⒊至原告指稱V君係擅自翻牆潛入系爭工地工作，原告並無過失云云。然V君於110年12月23日臺中專勤隊調查時已陳稱：　　我是由一個越南人帶來系爭工地工作的，該越南人跟我說從系爭工地3樓開始打掃等語（見中院卷第172至173頁）；而系爭工地施工人員所出入管制門之密碼鎖，交由各工班自行操作密碼自行管制人員進出，系爭工地所設置之登記簿僅令各工班（工頭）簽名及登記人數，未記載各別施工人員身分或其他足供辨識、查核個人身分之資訊或出入狀況，並未落實施工人員簽到管理及場內查核機制，已如上述，且本件除原告主觀上之指述外，並無其他資料可堪佐證V君係擅自翻牆潛入系爭工地工作之說，無非係原告事後推諉卸責之詞，況原告所負之場所支配管領人查察核對身分義務，乃在防止外國人進入或在其管領之場所非法工作，原告為盡此場所支配管領人之身分查對義務，除對系爭工地之施工人員落實監督管控進場施工人員身分外，仍應在場所內巡邏查察施工人員，而非容任V君停留在系爭工地內從事工作，其上揭主張，仍無可採。五、綜上所述，原告主張各節，均無可採。被告認原告有非法容留外國人從事工作，已違反就服法第44條規定，而依就服法第63條第1項規定，以原處分對原告處以罰鍰15萬元，核其認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，認對本判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。七、結論：本件原告之訴為無理由。　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日法官黃麗玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後20日以內，經本院地方行政訴訟庭向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院行政訴訟庭補提理由書（均須按他造人數附繕本）；未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日書記官蔡宗和

2024-10-16

TCTA-112-簡-44-20241016-1

竹北勞簡專調

竹北簡易庭(含竹東)

終止合約等

臺灣新竹地方法院民事裁定 113年度竹北勞簡專調字第5號聲請人盧思穎相對人林宜萱代理人黃昕儀上列當事人間終止合約等事件，本院裁定如下：主文本件移送臺灣士林地方法院。理由一、按，本法所稱勞動事件，係指下列事件：一、基於勞工法令、團體協約、工作規則、勞資會議決議、勞動契約、勞動習慣及其他勞動關係所生民事上權利義務之爭議。勞動事件以勞工為原告者，由被告住所、居所、主營業所、主事務所所在地或原告之勞務提供地法院管轄；以雇主為原告者，由被告住所、居所、現在或最後之勞務提供地法院管轄。前項雇主為原告者，勞工得於為本案言詞辯論前，聲請將該訴訟事件移送於其所選定有管轄權之法院。但經勞動調解不成立而續行訴訟者，不得為之，勞動事件法第2條第1項第1款、第6 條第1項、第2條前段定有明文。此係因於雇主為原告時，為保障經濟弱勢當事人之權益，並便利勞工應訴，應使其得於本案之言詞辯論前聲請將該訴訟事件移送於其所選定有管轄權之法院，法院應依其聲請移送之（立法理由參照）。次按，勞動調解事件，除別有規定外，由管轄勞動事件之法院管轄。第6條第2項、第3項及第7條規定，於勞動調解程序準用之。但勞工聲請移送，應於第一次調解期日前為之，勞動事件法第17條亦有明文。二、查，原告主張兩造民國113年6月2日簽訂演員聘僱契約書（下稱系爭契約），由被告擔任受聘人員，因系爭契約糾紛請求終止合約與給付違約金與損失新臺幣20萬6,300元，系爭契約雖有合意管轄條款，以本院為第一審管轄法院，但依其文書製作格式，乃依照當事人一方（資方）預定用於同類契約之條款而訂定之契約，他方（勞方）毫無磋商餘地，尤其本件被告為在學學生，是有民法第247條之1所稱「為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、… 。二、…。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者」之情形，前經　　相對人於調解前置之勞動調解案件，尚未行勞動調解程序，相對人即於第一次調解期日前，即向本院表示選定由其住所地法院管轄，對此聲請人則敬表同意並稱：「（…上面檢附的契約書是新竹地院？這個新竹是從哪來的）因為我戶籍地在新竹。我沒有住在戶籍地。但我現在住新竹。本件提供勞務地點就是相對人家、是在家裡直播」等語，是相對人聲請將本件移送於其選定之管轄法院即臺灣士林地方法院，應予准許，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16 　日勞動法庭法　官　周美玲以上正本係照原本作成。如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日書記官　徐佩鈴

2024-10-16

CPEV-113-竹北勞簡專調-5-20241016-1

勞專調

臺灣高雄地方法院

給付違約金等

臺灣高雄地方法院民事裁定 113年度勞專調字第55號聲請人肚肚股份有限公司法定代理人孫和翊代理人葉玟岑律師相對人鄭榮輝上列當事人間請求給付違約金等事件，相對人聲請移送其選定之管轄法院，本院裁定如下：　　主　文本件移送臺灣新北地方法院。　　理　由一、相對人聲請意旨略以：本件係聲請人公司依相對人任職期間所簽署之勞動契約及其他勞動關係之請求，核屬勞動事件法第2條第1項第1款、第3款之「勞動契約」、「競業禁止」等勞動事件，且相對人住所地位於新北市板橋區，係屬臺灣新北地方法院所管轄地區，則依勞動事件法第6條第1項後段規定：「以雇主為原告者，由被告住所、居所、現在或最後之勞務提供地法院管轄。」，及同條第2項規定：「雇主為原告者，勞工得於為本件言詞辯論前，聲請將該訴訟事件移送於其所選定有管轄權之法院。」，是相對人自得聲請將本件移轉至相對人住所地之臺灣新北地方法院管轄。又聲請人雖主張兩造間為委任關係而非僱傭關係，然相對人並不符合公司法第29條之委任經理人，且觀諸聲請人所提出之「服務期滿暨績效達成獎勵金約定書」，聲請人對於相對人工作掌有指揮監督、管理權限，並有考績、評比，須符合聲請人主管所交辦規定，具人格上之從屬性，且由聲請人所提相對人之打卡紀錄顯示，相對人均須按日進行打卡上傳以受聲請人公司監督，足證兩造間為僱傭關係而非委任關係。再者，聲請人所提出之「誠信行為暨智慧財產權約定書」並無相對人之簽名，則相對人是否受該約定書第9.7條合意以臺灣高雄地方法院為管轄法院約定之適用，已堪質疑，況上開文件係屬定型化契約，不論係依前揭勞動事件法第6條第1項後段及第 2項之規定，抑或係依民事訴訟法第28條第2項、第1條以原就被原則，本件之管轄法院均為臺灣新北地方法院。為此，爰依勞動事件法第6條第2項、第7條第1項及第17條、民事訴訟法第28條第2項等規定，聲請將本件移送至臺灣新北地方法院管轄。二、聲請人則以：相對人於聲請人公司受僱期間係擔任資深副總，兩造間並非上對下之從屬關係，且相對人有對外代表公司並為公司簽名之權限，故兩造間應屬委任關係。又依相對人之打卡紀錄可知，相對人之工作地點原則上在聲請人總公司即「高雄市○鎮區○○○路00號11樓之2」，僅每週一會赴臺北出差。再依兩造間所簽署之「誠信行為暨智慧財產權約定書」第9.7條約定：「本人同意以肚肚股份有限公司或其關係企業所在地或本人之住居所法院為非專屬管轄法院。」，而聲請人公司地址為「高雄市○鎮區○○○路00號11樓之2」，是依民事訴訟法第24條規定，鈞院有管轄權等語。三、按訴訟，由被告住所地之法院管轄。當事人得以合意定第一審管轄法院；但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。民事訴訟法第1條前段、第24條第1項分別載有明文。次按訴之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院。第24條之合意管轄，如當事人之一造為法人或商人，依其預定用於同類契約之條款而成立，按其情形顯失公平者，他造於為本案之言詞辯論前，得聲請移送於其管轄法院，民事訴訟法第28條第1項、第2項亦分別定有明文。又按，勞動事件以雇主為原告者，由被告住所、居所、現在或最後之勞務提供地法院管轄；前項雇主為原告者，勞工得於為本案言詞辯論前，聲請將該訴訟事件移送於其所選定有管轄權之法院。勞動事件之第一審管轄合意，如當事人之一造為勞工，按其情形顯失公平者，勞工得逕向其他有管轄權之法院起訴；勞工為被告者，得於本案言詞辯論前，聲請移送於其所選定有管轄權之法院。勞動事件法第6 條第1 項後段、第2 條前段、第7 條第1 項分別定有明文。　　而管轄權之有無，雖為受訴法院應職權調查之事項，惟當事人對此訴訟成立要件之舉證責任仍不因而免除。是主張特別管轄籍之人，對特別管轄籍事由存在，應負舉證責任，若不能舉證該特別管轄籍事由存在，應自負其不利益（最高法院 106度台抗字第642號、100年度台抗字第916號裁定意旨參照）。四、經查： (一)本件聲請人主張相對人有競業行為、唆使或利誘原告公司員工離職、洩漏原告營業秘密等情形，依「誠信行為暨智慧財產權約定書」第9.1、9.3之約定應負賠償責任，且依9.7條約定本院有管轄權等情，並提出「誠信行為暨智慧財產權約定書」為證(參本院卷第29頁至第31頁)，然依該「誠信行為暨智慧財產權約定書」內容觀之，其上並無相對人之簽名，則相對人是否有與聲請人簽訂該約定書，進而與聲請人間有以本院為管轄法院之合意，即屬有疑，且經本院於113年7月 29日函請聲請人提出相對人是否有簽署該約定書之相關證據到院(參本院卷第285頁至第287頁)，亦迄未據原告陳報到院，是原告依此主張兩造已合意以本院為本件之管轄法院，難認可採。 (二)退步言之，即便認為聲請人所主張相對人曾有與其簽訂「誠信行為暨智慧財產約定書」一節為真，然該約定書係以印製制式之約定內容，僅留最後簽名欄位供對方填寫，足見該合意管轄約定屬聲請人先行擬定，預定用於同類契約條款之性質，屬於定型化契約條款。而聲請人為法人，資本額高達1 億700萬元，有經濟部商工登記公示資料可查（參本院卷第2 3頁），其在經濟上顯較相對人具強勢地位，衡情相對人應無從於締約時享有變更上開合意管轄條款之議約能力。又相對人係居住於新北市板橋區(參本院卷第227頁)，且依聲請人提出之新進人員錄用薪資暨年度總所得核定表，兩造所約定之工作地點為臺北而非高雄(參本院卷第255頁)，縱相對人前於在職期間曾有因工作需求而至高雄之情形(參本院卷第267頁)，惟考量相對人現已自聲請人處離職，若使相對人尚須南下遠赴聲請人以定型化契約所欲定之法院即本院應訴，不僅耗時勞費不便，且需負擔多次往返南北之交通費用，訴訟成本明顯增加，衡量其於程序上所受不利益之情況，該合意管轄約定確有顯失公平之處。是以，縱認兩造有於「誠信行為暨智慧財產約定書」合意選定本院為第一審管轄法院，然因相對人對於定型化契約處於無實質磋商變更之餘地，為防止濫用合意管轄條款，自應依前揭民事訴訟法第1條前段、勞動事件法第6條第1項後段、第7條第1項後段等規定以相對人之住居所法院為管轄法院，故本院依相對人聲請將本件移送於臺灣新北地方法院。五、爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日　　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官　呂佩珊以上正本係照原本作成。如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1000元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　解景惠

2024-10-14

KSDV-113-勞專調-55-20241014-1