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建
臺灣苗栗地方法院

給付工程款

臺灣苗栗地方法院民事判決 112年度建字第16號 原 告 林明永即鑫榮企業社 涂垂伶 共 同 訴訟代理人 賴揚名律師 先位 被 告 銓鴻建設股份有限公司 法定代理人 羅妍芝 訴訟代理人 羅文國 張藝騰律師 上 一 人 複 代理人 王冠昇律師 備位 被告 群揚營造有限公司 法定代理人 郭馥瑜 被 告 張奕寬 上 二 人 共 同 訴訟代理人 李學鏞律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國113年11月8 日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 先位被告銓鴻建設股份有限公司應給付原告林明永即鑫榮企業社 新臺幣壹佰陸拾肆萬伍仟伍佰貳拾肆元，及自民國一一二年八月 二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告張奕寬應給付原告涂垂伶新臺幣貳拾肆萬捌仟壹佰玖拾元， 及自民國一一三年五月十一日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。 訴訟費用由先位被告銓鴻建設股份有限公司負擔百分之八十七， 其餘百分之十三由被告張奕寬負擔。 本判決第一項，於原告林明永即鑫榮企業社以新臺幣伍拾肆萬捌 仟伍佰零捌元供擔保後，得假執行；但先位被告銓鴻建設股份有 限公司以新臺幣壹佰陸拾肆萬伍仟伍佰貳拾肆元為原告林明永即 鑫榮企業社預供擔保後，得免為假執行。 本判決第二項，於原告涂垂伶以新臺幣捌萬貳仟柒佰參拾元供擔 保後，得假執行；但被告張奕寬以新臺幣貳拾肆萬捌仟壹佰玖拾 元為原告涂垂伶預供擔保後，得免為假執行。 　　事實及理由 壹、程序部分: 　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告林明永即鑫榮企業社(下稱鑫榮企業 社)前以對群揚營造有限公司(下稱群揚公司)、張奕寬分別 存有工程款債權、借款債權為由，依據民法第490條第1項、 第478條及工程契約書等法律關係，各訴請被告群揚公司、 張奕寬應給付上開工程款、借款等債權(見院卷第13至16頁) ；嗣於起訴狀繕本送達後，鑫榮企業社復以群揚公司、銓鴻 建設股份有限公司(下稱銓鴻公司)間就本件工程存有借牌關 係，倘上開工程款債權之債務人非群揚公司，則工程款債權 債務關係應係存在於鑫榮企業社與銓鴻公司間為由，追加銓 鴻公司為備位被告，而提起主觀預備合併訴訟(關於主觀預 備合併訴訟之程序合法性部分，經備位被告銓鴻公司具狀表 示反對，本院據此於民國112年11月1日裁定駁回追加備位之 訴，原告鑫榮企業社提起抗告經臺灣高等法院臺中分院審理 後，認考量防止裁判矛盾而統一解決紛爭、發現真實之實體 利益、擴大訴訟制度解決紛爭功能及追求訴訟經濟之程序利 益，如抗告人之先、備位請求在同一程序審理，可使三方當 事人間爭議同時獲得解決，並避免重複審理及裁判矛盾，故 認為抗告有理由，並於113年3月28日以112年度抗字第491號 裁定廢棄本院上開裁定，經提起再抗告後，最高法院以113 年度臺抗字第653號駁回再抗告確定，併此敘明)；嗣於本院 審理期間，原告鑫榮企業社依據涂垂伶、張奕寬、羅文國、 廖麗玲等人於審理時陳(證)述內容，主張前述借款關係應係 成立於涂垂伶、張奕寬等二人間，另工程款債權關係應係成 立於原告鑫榮企業社與銓鴻公司間，故據此分別於113年4月 9日具狀追加涂垂伶為原告(見院卷第323至328頁)、113年5 月9日具狀將銓鴻公司由備位被告變更為先位被告(見院卷第 357至360頁)。本院審酌上開原告追加銓鴻公司為被告、追 加涂垂伶為原告及嗣後調整先、備位當事人之變更行為，分 別均係基於同一工程所衍生之工程款糾紛、借款糾紛之事實 ，故基礎事實仍均屬同一，揆諸上開規定，應均予准許。 貳、實體部分: 一、原告主張: ㈠、原告鑫榮企業社部分: 　⒈先位訴訟: 　⑴銓鴻公司為坐落臺中市○○區○○○段00000○00000○000000○00000 0○000000地號土地上「住宅新建工程」之起造人，並向群揚 公司借用營造牌，以群揚公司名義擔任該工程之承造人。嗣 銓鴻公司並透過張奕寬將上開工程中之模板工程(下稱系爭 工程)，以每坪新臺幣(下同)13,300元、總工程造價8,160,3 00元發包予鑫榮企業社承作，同時以群揚公司名義與鑫榮企 業社簽立系爭工程合約書(下稱「甲工程合約書」)，惟實際 承攬關係則成立於鑫榮企業社、銓鴻公司間。嗣鑫榮企業社 將系爭工程全數施作完成後，銓鴻公司迄今尚積欠工程款1, 645,524元(含營業稅)。為此，爰依民法第505條規定及「甲 工程合約書」第4條約定等法律關係，擇一請求請求銓鴻公 司清償上開工程款等語。 　⑵先位聲明:　 　①銓鴻公司應給付鑫榮企業社1,645,524元及自民事準備一狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 　②願供擔保請准宣告假執行。　 　 　⒉備位訴訟: 　⑴縱本院認群揚公司、銓鴻公司間就系爭工程無借牌關係存在 ，則「甲工程合約書」所載定做人既為群揚公司，當可認定 系爭工程應係銓鴻公司發包予群揚公司後，再由群揚公司轉 包予鑫榮企業社。故系爭工程之承攬關係仍應存在於鑫榮企 業社、群揚公司間，鑫榮企業社自得依民法第505條、「甲 工程合約書」第4條約定等法律關係，擇一請求群揚公司給 付上開工程款。 　⑵備位聲明: 　①群揚公司應給付鑫榮企業社1,645,524元及自111年12月27日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 　②願供擔保請准宣告假執行。 ㈡、原告涂垂伶部分: 　⒈張奕寬為系爭工程之工地負責人，於系爭工程施作期間，因 急需資金周轉，遂分別於附表各編號所示日期，分別向涂垂 伶借款如附表各編號所示金額共計達306,990元，且未約定 償還期限；然張奕寬嗣後僅償還58,800元，經催告後尚積欠 248,190元未償還。又涂垂伶於113年4月8日具狀追加為原告 之際，業已同時就上開借款為催告返還之請求，並於113年4 月10日送達上開書狀繕本予張奕寬，迄至113年5月10日為止 ，催告期間已逾1個月以上，故涂垂伶自得依民法第474條第 1項、第478條等規定，請求張奕寬自113年5月11日起按法定 利率計付遲延利息等語。 　⒉並聲明: 　⑴張奕寬應給付涂垂伶248,190元及自113年5月11日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。 　⑵願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以: ㈠、先位被告銓鴻公司部分: 　⒈群揚公司、銓鴻公司間並無借牌關係存在: 　　銓鴻公司係將「住宅新建工程」之房屋結構工程，以總價2, 700萬元交予群揚公司承作，並簽訂有工程承攬合約書(下稱 「乙工程合約書」)，群揚公司承作內容包含假設工程、基 礎工程、結構體工程、泥作裝修工程及水電工程等，非僅有 鑫榮企業社施作之模板工程。而群揚公司承作上開工程後， 再由群揚公司之工地負責人張奕寬將全部工程分別轉包予包 含鑫榮企業社在內之下游廠商進場施作，故系爭工程之承攬 關係應係存在於鑫榮企業社與群揚公司之間，與銓鴻公司無 涉，銓鴻公司自無給付工程款予鑫榮企業社之義務。 　⒉並聲明: 　⑴原告之訴駁回。 　⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。　　 ㈡、備位被告群揚公司部分: 　⒈群揚公司與銓鴻公司間為借牌關係，並未實際承包本件工程: 　　銓鴻公司最初起造「住宅新建工程」時，原係由訴外人「智 拓營造公司」(下稱智拓公司)擔任承造人承攬營建工程。嗣 因智拓公司於完工前突宣告倒閉，經銓鴻公司之實際負責人 羅文國請託後，群揚公司始允諾接續掛名承造人，惟此僅限 於幫助銓鴻公司申請使用執照，及將營造牌照出借予銓鴻公 司掛名承造人，雙方並同時約定「住宅新建工程」所有工程 項目，均由銓鴻公司自行發包予下游廠商，並非透過群揚公 司轉包之方式進行，群揚公司與銓鴻公司間並無任何承攬關 係存在，至「住宅新建工程」工地負責人張奕寬亦非群揚公 司之職員。 　⒉鑫榮企業社與群揚公司間無承攬關係存在: 　⑴「甲工程合約書」並非由群揚公司所簽立，該合約書所蓋用 之群揚公司大、小章亦非真正，系爭工程實係由銓鴻公司直 接發包予鑫榮企業社，該工程合約書所示承攬關係應存在於 鑫榮企業社與銓鴻公司間，無涉群揚公司。 　⑵至系爭工程施作期間，銓鴻公司雖曾開立以群揚公司為受款 人之支票作為工程款給付方式，鑫榮企業社亦開立以群揚公 司為買受人之發票進行請款，然此係因上開借牌關係下，為 符合營造業法施行細則第14條第2項第2款、建築法規等相關 規範，供作工程結算金額及申報稅賦之用途。實則群揚公司 未曾取得或兌現上開支票，亦未曾給付任何工程款予鑫榮企 業社，系爭工程施作期間已給付之工程款，亦均係由銓鴻公 司直接給付予鑫榮企業社，或由銓鴻公司開立以群揚公司為 受款人之支票，同時塗銷禁止背書轉讓之方式，直接交付予 鑫榮企業社供兌現。 　⒊並聲明: 　⑴原告之訴駁回。 　⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。　　 ㈢、被告張奕寬部分: 　　對於原告涂垂伶主張之事實，均不爭執。並聲明:⒈原告之訴 駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院得心證理由: ㈠、系爭工程承攬契約當事人應為鑫榮企業社、銓鴻公司: 　　按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在應以過 去事實其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失 真意（最高法院19年上字第453號判決意旨參照）；次按稱 承攬者，乃當事人約定，由承攬人為定作人完成一定之工作 ，定作人俟工作完成後給付報酬之契約，民法第490條第1項 定有明文，而工程實務上所謂借牌之法律關係，即由營造公 司同意不具營造資格之人使用其公司名義承攬工程或發包工 程，通常由借牌之人給與營造公司按工程款一定比率之金額 或其他利益作為借牌之代價。此種借牌行為，因契約名義人 非實際契約當事人，名義人並無與定作人或承攬人成立承攬 契約之意思，故不能僅依訂定工程契約之名義認定契約當事 人，而應以與定作人或承攬人就上開承攬必要之點達成意思 一致之人為契約當事人，並由該契約當事人承擔承攬契約之 權利義務；另按一般借牌之慣例，本僅限於借牌人以他方之 名義擔任承攬人，並配合辦理行政作業程序而已，除有特別 約定或授權，否則並不及於借牌人向外購料、僱工等行為。 本件鑫榮企業社先位訴訟主張系爭工程承攬契約關係成立於 其與銓鴻公司間一節，業為銓鴻公司所否認，並以前揭情詞 置辯。則本院應審酌者，厥為群揚公司與銓鴻公司間是否存 有借牌關係、系爭工程承攬契約關係是否存在於銓鴻公司與 鑫榮企業社間。查: 　⒈觀諸鑫榮企業社提出之「甲工程合約書」所載系爭工程之定 作人固為「群揚營造有限公司」(見院卷第17頁)，然群揚公 司於本件訴訟中則否認曾簽立上開契約書，而參諸證人廖麗 玲證述：群揚公司登記名義負責人郭馥瑜是我女兒，我是實 際負責人，由我實際負責處理該公司事務，我們營造廠若與 其他建商簽約，均是由我處理，但我未曾將群揚公司大、小 章交付給其他人，也未曾見過「甲工程合約書」，另我已經 沒印象是否有簽立「乙工程合約書」，若有簽立「乙工程合 約書」的話，應該也是為了作借牌的會記帳始簽立等情（見 院卷第261、265至266、268至270頁），再佐以涂垂伶、張 奕寬於本件言詞辯論期日以證人身份具結後，涂垂伶證稱： 我在鑫榮企業社擔任行政助理、請款、會計等工作，因為我 要承包系爭工程，始製作「甲工程合約書」以確保權益，並 先拿給張奕寬確認內容後我才用印，至於合約書上甲方欄位 （即定作人）所蓋用之群揚公司印章，最初我要求張奕寬帶 我前往群揚公司用印，但遭廖麗玲拒絕簽約用印，嗣張奕寬 才帶我去建商即銓鴻公司用印等情（見院卷第216至218、22 5至226頁）；另張奕寬亦證稱：我負責系爭工程工地的安排 及管理，原本「甲工程合約書」是鑫榮企業社製作後先用印 ，涂垂伶交付該契約書給我時，甲方欄位（即定作人）是空 白的，尚未蓋用群揚公司大、小章，因我們是向銓鴻公司承 攬後續工程，是由銓鴻公司去借牌的，所以我們拿上開合約 到銓鴻公司位在臺中市○○區○○路00號辦公室交給該公司人員 看後，由銓鴻公司人員用印，另群揚公司登記負責人郭馥瑜 或廖麗玲也均未簽「乙工程合約書」，因為這是借牌的合約 等語（見院卷第230至235頁）。則綜合上開證述內容，足認 群揚公司實際負責人廖麗玲確有拒簽「甲工程合約書」，至 該合約書內定作人欄位之群揚公司大、小章印文，應係由銓 鴻公司人員擅自蓋用之事實。基此，「甲工程合約書」既非 群揚公司所簽立，當無從僅憑上開「甲工程合約書」所載內 容，率爾認定系爭工程承攬關係之定作人為群揚公司。 　⒉又參諸證人廖麗玲證述：最初我僅負責幫銓鴻公司處理向臺 中市政府申報開工、報備工程進度等跑照業務，後來銓鴻公 司會計王瑞蓉聯絡我表示銓鴻公司董事長羅文國要找我去工 地開會，開會當日王瑞蓉、羅文國、工地主任張奕寬均在場 ，羅文國表示要更換營造廠，並向我借群揚營造的牌，同時 表示他們會自行負責找包含水電、板模、鋼筋等下游廠商及 付款，要我放心借他牌，借牌代價是會收取借牌費用約60萬 至70萬元，但因為我們也要繳納稅金，故羅文國表示會開發 票給我，我營造廠的稅捐自己負擔，開會當天也同時針對變 更營造廠所需時程製作會議記錄，羅文國並請王瑞蓉在該會 議紀錄上簽名；另關於借牌後之運作方式，因實際發包給大 、小包的不是我，所以大、小包都不是向我請款，銓鴻公司 會計王瑞蓉會將每月應支付予水電、板模、鋼筋等小包的工 程款發票開給我們營造廠，相對的也要求我們營造廠要開發 票給銓鴻公司，我們公司僅是單純借牌，除了借牌、跑照等 費用外，我們公司實際上未曾向銓鴻公司請領過任何工程款 ，另除了跑照而需協調外，亦未曾派員至系爭工程工地現場 等語（見院卷第260至273頁），佐以群揚公司於訴訟中所提 出之會議記錄所示，確有針對變更承造人所需流程、費用等 相關內容為記載，並分別由王瑞蓉代理銓鴻公司、張奕寬代 理原承造人智拓公司、廖麗玲代理群揚公司各自簽名其上一 節（見院卷第299頁），核與證人廖麗玲前揭所證述上開會 議當日出席人員、除商議借牌外尚另提及變更承造人所需時 程等相關會議內容，大致相符，顯見證人廖麗玲前揭證述， 當非憑空杜撰，應可採信。 　⒊而觀諸涂垂伶證稱：系爭工程施作完成後，係由銓鴻公司人 員進行驗收，群揚公司未曾派員進行驗收，工程款亦均係由 銓鴻公司支付，張奕寬叫我開立以群揚公司為買受人之發票 後，由張奕寬帶我去銓鴻公司向該公司會計王小姐請款，其 中第一筆工程款40萬元是我直接前往銓鴻公司領取，由銓鴻 公司以現金方式支付，後續幾筆工程款則是張奕寬帶我前往 銓鴻公司，由銓鴻公司簽發以群揚公司為受款人之支票，同 時蓋用群揚公司大章塗銷禁止背書轉讓等記載後直接交付給 我，我是向銓鴻公司承包系爭工程等語（見院卷第219至222 、226至227頁），張奕寬證述：本件工程最初是由位在高雄 的智拓營造公司承作，後來因為智拓本身運作有問題，再由 銓鴻公司借群揚營造的牌來使用以延續工程，於借牌的情形 下，被借牌的營造公司無須負擔工程款項，我們是直接向起 造人即銓鴻公司會計王瑞蓉請款，我會請小包把發票匯集給 我整理後，由我送去銓鴻公司做請款，工程款都是由小包跟 我一起去銓鴻公司領取，或由銓鴻公司寄給小包，我沒有經 手拿錢，而一般借牌實務運作上，工程款不會也進入被借牌 公司的帳戶內，因為擔心工程款遭被借牌公司拿走，鑫榮企 業社也是向銓鴻公司請款，未曾向群揚公司請款過，至於工 地遇到問題或任何情況，我們也都是跟銓鴻公司討論，不會 與被借牌的群揚公司討論或接觸，我也會就本件工程諸如工 程進度等事項，向銓鴻公司實際負責人羅文國報告，驗收也 是由銓鴻公司進行，群揚公司的人沒有來過，本件工程其他 小包的工程款也都是由銓鴻公司支付等情（見院卷第230至2 31、235至240頁），核均與證人廖麗玲前揭證述內容，大致 相符。 　⒋從而，綜觀證人廖麗玲、涂垂伶及張奕寬等人上開所述內容 ，可知「甲工程合約書」所載定作人雖為群揚公司，然觀諸 該合約之簽立過程，既係鑫榮企業社職員涂垂伶遭群揚公司 實際負責人廖麗玲拒絕簽署後，始相偕張奕寬前往銓鴻公司 ，經銓鴻公司審約後自行蓋用群揚公司大小章後所簽立，顯 見該合約實為鑫榮企業社、銓鴻公司間所簽立，而無涉群揚 公司，並為渠等所明知；其次，觀諸系爭工程之工程款支付 情形，鑫榮企業社請領工程款時開立之發票所載買受人雖均 為群揚公司，銓鴻公司亦不乏簽發以群揚公司為受款人之支 票作為支付工程款方式，然實際請款流程均係由鑫榮企業社 逕自向銓鴻公司請款，並由銓鴻公司以現金方式直接支付工 程款予鑫榮企業社，或雖開立以群揚公司為受款人之支票， 然則以同時蓋用群揚公司章塗銷禁止背書轉讓方式，直接交 付予鑫榮企業社供兌現工程款，此顯與一般工程實務上縱有 層層轉包情形，基於債之相對性，仍均係由下游廠商分別逐 層向各自上游廠商請款之情形有異；再者，就系爭工程之施 作、驗收過程情形而言，均係由銓鴻公司針對系爭工程派員 到場逕自指示鑫榮企業社施作及辦理驗收，亦未見群揚公司 進場。是以，綜合系爭工程契約實際簽約當事人、工程款支 付情形及履約驗收等過程後，核與鑫榮企業社主張系爭工程 承攬契約係成立於其與銓鴻公司間，群揚公司僅係形式上出 名借牌為承造人之營造廠，並非契約當事人等情，大致相符 。從而，鑫榮企業社請求銓鴻公司應給付系爭工程積欠之工 程款，應屬有據。 　⒌至證人羅文國到庭後雖證稱:我是銓鴻公司董事，並擔任本件 工程管理者，銓鴻公司僅為系爭工程起造人，並將該工程統 包予張奕寬，後來智拓營造出現問題，張奕寬又去找群揚營 造來跟我們繼續工程，張奕寬是代表群揚公司來跟我們簽約 ，我們公司未曾向群揚公司借牌，「乙工程合約書」是我看 過確認沒問題後才簽約的，我們有依據該合約約定給付全部 工程款2,700萬元予群揚公司，並以現金、匯款或簽發支票 方式支付，均有留存支付紀錄云云(見院卷第243至259頁)。 然此與證人廖麗玲、涂垂伶及張奕寬等人前揭證述:群揚公 司、銓鴻公司間僅為借牌關係、系爭工程係由銓鴻公司直接 發包予包含鑫榮企業社在內之各小包商承作、並由銓鴻公司 直接支付工程款予各小包商等各節，已見齟齬，故證人羅文 國上開證述內容，是否屬實，本待商榷；況且，針對證人羅 文國所稱:銓鴻公司業已依「乙工程合約書」約定按期計價 直接支付各期工程款共計2,700萬元予群揚公司一節，經本 院諭請銓鴻公司提出支付相關金流證明文件到院後，迄至本 件言詞辯論終結時為止，始終未見銓鴻公司為任何陳報，足 見證人羅文國上開證述內容，亦與客觀事實不符；甚者，綜 觀證人羅文國證述過程中諸如:「(問:是否為借牌，你是起 造人，你一定會知道?)我不知道」、「(問:你們必須搭配承 造人?)我董事長不用每一件事情知道那麼多」、「(問:你是 否是實際負責人)我是董事」、「(問:你是董事長還是董事? )董事跟董事長有差別嗎，我是董事，董事長有寫得很清楚 是羅家偉」、「(問:乙工程合約書是何人簽的?)我們不要在 這邊浪費我們大家的時間，你就問重點就好，我就董事」、 「(問:乙工程合約書在何處簽訂?)忘記了」、「(問:乙工程 合約書第3條合約總價是新台幣2700萬元整含稅?)這部分都 是會計在處理的」、「(問:會計是何人?)這段時間的會計的 換人率蠻高的」、「(問:是何人跟你請款?)我跟你說，董事 長跟董事很少在接觸的，都是跟執行者在接觸」、「(問:群 揚有無跟你請款?有沒有按照工程請款?)我們按照每一期工 作完成，營造張奕寬一定會提報」等情(見院卷第246至249 頁)，顯見針對其是否為銓鴻公司之實際負責人、本件工程 是否存在借牌關係、工程是否需搭配承造人、乙工程合約書 為何人簽訂、請款人為何人、銓鴻公司負責會計處理人員為 何人等重要事實，除避重就輕、多所迴避而未正面答詢外， 復有前、後矛盾陳述之情存在，故實難採憑其證述內容作為 有利於銓鴻公司之認定。 　⒍銓鴻公司雖復辯稱:銓鴻公司本可以自身名義直接發包予下游 廠商施作，並無輾轉向群揚公司借牌後發包予下游廠商施作 之必要性存在，此顯係畫蛇添足，足徵銓鴻公司、群揚公司 間無借牌關係存在云云。然按「本法所稱建築物之起造人， 為建造該建築物之申請人」、「本法所稱建築物之承造人為 營造業，以依法登記開業之營造廠商為限」、「建築物及雜 項工作物造價在一定金額以下或規模在一定標準以下者，得 免由建築師設計，或監造或營造業承造。前項造價金額或規 模標準，由直轄市、縣（市）政府於建築管理規則中定之。 」，建築法第12條第1項前段、第14條及第16條分別定有明 文；另「本法第16條規定得免由建築師設計、監造及營造業 承造之建築物或雜項工作物如下：一、工程造價於臺中市和 平區在新臺幣70萬元以下，本市和平區以外地區在新臺幣50 萬元以下者。二、鳥舍、涼棚、容量2公噸以下之水塔、本 身高度在6公尺以下之瞭望臺、廣告牌（物）、廣播塔、煙 囪或高度在2公尺以下之圍牆、駁崁或挖填土石方者。三、 農業用地經農業主管機關核准且在一定規模以下之農作產銷 設施、畜牧設施、水產養殖設施或林業設施。四、非屬山坡 地地區之自用農舍者。五、太陽光電設備設施符合臺中市建 築物設置太陽光電發電設備辦法之規定者。」，亦經臺中市 建築管理自治條例第3條所明定。本件工程整體造價為2,700 萬元一節，除有前揭「乙工程合約書」可參外，復為兩造不 爭執，依此，揆諸上開相關規範，本件工程既非屬建築法第 16條、臺中市建築管理自治條例第3條所規定得免由建築師 設計、監造及營造業承造之工程，而應委由以依法登記開業 之營造廠商為工程承造人，而銓鴻公司復未具備營造廠商資 格，則銓鴻公司起造本件工程時，自有另行委由營造廠商擔 任工程承造人之必要性存在，當屬明確。故銓鴻公司上開所 辯，顯係對相關法規認知有誤，自非足採。 ㈡、鑫榮企業社得依民法第505條規定，請求銓鴻公司給付系爭工 程款: 　　按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成 時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應 於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有明 文。查，本件工程標的住宅業經銓鴻公司對外進行銷售予他 人等情，已據證人羅文國於本院審理時證述明確(見院卷第2 56頁)。依此，堪認鑫榮企業社主張系爭工程業已施作完成 一節，應屬為真。從而，鑫榮企業社依民法第505條規定請 求銓鴻公司應清償積欠工程款1,645,524元，自屬有據。 ㈢、涂垂伶得依民法第474條第1項、第478條規定，請求張奕寬清 償消費借貸款暨遲延利息:　　 　　涂垂伶主張：張奕寬為系爭工程之工地負責人，於系爭工程 施作期間，因急需資金周轉而向涂垂伶借款共計306,990元 ，且未約定償還期限，張奕寬嗣後僅償還58,800元，經催告 後尚積欠涂垂伶248,190元未償還，並應自催告期間屆滿之 翌日即113年5月11日起，按法定利率計付遲延利息等情，既 均為張奕寬不爭執，而可認定，則涂垂伶上開請求，自屬有 據。 四、綜上所述，鑫榮企業社依民法第505條規定，先位訴訟請求 銓鴻公司應給付1,645,524元及自民事準備一狀繕本送達翌 日即112年8月25日起(見院卷第75頁送達回證)至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息；涂垂伶依民法第474條第1 項、第478條規定，請求張奕寬給付248,190元，及自113年5 月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均 為有理由，應予准許。至鑫榮企業社併依「甲工程合約書」 第4條約定之法律關係，請求銓鴻公司應給付上開工程款， 因與前揭民法第505條規定屬各別請求本院為擇一有利判決 之選擇合併，而本院就此部分既為勝訴之判決，則其餘請求 權主張，自無庸再予審究；又本件先位訴訟主張銓鴻公司應 給付上開工程款部分既為有理由，則備位訴訟主張群揚公司 應給付工程款部分，即毋庸審酌，併予敘明。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。 六、兩造各陳明願供擔保，聲請宣告准、免假執行，核無不合， 爰分別酌定相當擔保金額准許之。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　民事第二庭　法　　　官　鄭子文 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　周煒婷 附表: 編號 借款日期(民國) 借款金額(元) 一 110.11.8 5,000 二 110.11.18 30,000 三 110.11.09 40,000 四 110.11.18 84,000 五 110.11.19 20,000 六 110.11.24 20,000 七 110.12.4 13,000 八 110.12.7 11,000 九 110.12.8 12,000 十 110.12.20 6,000 十一 111.1.14 65,500 十二 111.2.26 490 總計 306,990

2024-11-15

MLDV-112-建-16-20241115-3

建
臺灣臺中地方法院

給付工程款

臺灣臺中地方法院民事判決 111年度建字第137號 原 告 正毅工程有限公司 法定代理人 王美惠 訴訟代理人 戴毅祥 葉進雄 李璇辰律師 被 告 遠盛營造有限公司 法定代理人 葉永斌 訴訟代理人 洪明立律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國113年10月25日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告應給付原告新臺幣402,760元，及自民國112年2月22日起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔8％，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行；但如被告以新臺幣402,760元為 原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 壹、程序方面 　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不再 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本 件原告起訴時訴之聲明原為：「被告應給付原告新臺幣（下 同）1,212,800元，並自起訴狀送達翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息。」（見本院卷一第11頁）。嗣於民 國112年2月18日以書狀擴張請求之金額，並追加備位聲明如 後原告聲明所示（見本院卷一第141-142頁），經核原告所 為訴之追加，先、備位請求均係因本件承攬契約所衍生之相 關權利義務，堪認基礎事實同一；變更請求金額部分則為擴 張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。　　 貳、實體方面 一、原告主張： 　㈠兩造就坐落臺中市○○區○○段00地號等14筆土地8戶新建工程之 板模工程（下稱系爭工程）簽訂工程承攬契約書（下稱系爭 承攬契約），工程總價為9,333,310元（含營業稅金），原 告於111年6月30日板模材料進場，同年7月2日基礎板模開始 施工。原告自始至終係按系爭承攬契約第13條第1項約定「 所有本工程圖樣及施工說明書〔包括施工中甲方（即被告） 監工人員之指示〕等，乙方（即原告）應完全明瞭，切實遵 照，工程進行中若有疑問時，依甲方（即被告）之解釋為依 據，乙方（即原告）不得異議」進行，惟系爭工程施作前準 備重複確認地面/地基高程、施作後之過程，均係由訴外人 即被告工務部經理廖建宏所指示。而系爭工程於現場地勢與 施作圖面不符時，廖建宏仍堅持依其意見執行施作，導致系 爭工程現場施作結果與原始圖面產生落差，如需繼續施作必 須等待新圖面。訴外人李金福建築師事務所亦於同年9月19 日發函予被告，指責其未申報逐層勘驗、施工情形與核准圖 說不符。上揭爭議顯然可歸責於被告內部溝通不良致工地管 理缺失，被告不僅未依營造業法第32條第1項、第35條辦理 ，猶進一步指示原告施作造成之結果，實與原告無涉。嗣兩 造曾於同年9月29日進行協商會議，該次會議中明確表示， 須於一週內讓原告進場施工，若被告無法配合，則原告傾向 終止系爭承攬契約，被告亦表示同意，兩造就已施作應付工 程款之計價方式進行結算。而後，兩造再於同年10月5日進 行復工協調會，經由訴外人即第三方見證之東正工程行負責 人李惠正居間協調，兩造同意被告應於同年10月15日前提出 新施工圖面，並於同年10月17日由原告派員進場施作。殊料 ，此後被告仍不斷拖延拒絕提出新施工圖面。 　㈡系爭工程因可歸責於被告之事由，導致自111年8月19日停工 至今無法施工，屢經催告協商，被告亦均以本件尚在與專業 包商建築師及結構技師事務所討論及作業中為由，遲遲無法 讓原告進場施作，原告不得已乃表示解除契約，惟原告同年 10月17日存證信函中之文字誤載為「終止」契約。而被告則 迅速於同年10月21日、11月2日以存證信函回覆原告，並聲 稱強調係原告單方面終止契約，顯係避重就輕被告在系爭工 程現場地勢與圖面不符之指示施作等根本性錯誤，而意圖將 原告不為配合等待被告之新圖面，先行定調為可歸責於原告 、又為原告單方終止系爭承攬契約之情形。被告此舉，形同 在原告尚未為該意思表示之際，即以該函知通知作為被告任 意終止權之法律效果。嗣後，原告亦以起訴狀為解除系爭承 攬契約之意思表示，提起本件訴訟。又原告起訴狀所載解除 系爭承攬契約意思表示，原告除行使民法第507條第2項契約 解除權外，同時行使包括被告陷於給付遲延時，依民法254 條之契約解除權。惟如鈞院認為起訴狀所載僅有依民法第50 7條行使解除權之意思表示，並未出現主張被告陷於給付遲 延後，原告依民法第254條之意思表示，為避免鈞院於訴訟 程序認定上歧異與不必要紛擾，以及對被告較佳程序保護考 量下，原告主張以訴之變更追加聲請狀送達被告之日為同時 主張民法第507條第2項、第254條解除承攬契約之起算日。 　㈢先位聲明請求部分： 　　被告111年10月21日、11月2日存證信函之內容，其真意應在 行使被告任意終止權。因系爭承攬契約並未約定終止契約條 款事由存在，且原告亦無另外再提出正式合意終止之要約意 思表示，可供被告為意思表示合致達成合意終止情形，故被 告仍須對原告賠償因系爭承攬契約終止而生之損害。為此， 爰依民法第511條、第216條第1、2項規定及被告依第511條 終止前之承攬報酬請求權，請求被告於同年10月21日行使其 終止權以前，原告於契約終止前已完成工作之報酬請求權（ 詳如附表一），含被告退回部分板模料因此動用之卡車/吊 車費用，合計1,279,200元；請求被告賠償因系爭承攬契約 終止而生之損害，亦即於其所受之損害及所失之利益，包括 原告因系爭承攬契約而購買進貨支出之所受之損害，合計1, 607,760元（詳如附表二）；以及請求原告因被告終止後， 無法取得後續履行承攬報酬下之合理利潤之所失之利益。依 系爭承攬契約終止時系爭工程進度約為15％，賸餘85％以系爭 承攬契約之工程總價9,333,310元（含營業稅金）計算後續 之承攬報酬為7,933,314元，再根據110年度營利事所得額暨 同業利潤標準表中模板工程之毛利率為22％計算，約有1,745 ,329元【計算式：7,933,314元×22％】。以上三者合計為4,6 32,289元【計算式：1,279,200元＋1,607,760元＋1,745,329 元】。 　㈣備位聲明請求部分： 　　系爭工程確係因被告（含其履行輔助人廖建宏）之指示不適 當，致不能完成。且原告已及時將指示不適當通知被告，被 告對工地現場地勢與圖面不符亦有過失。為此，爰先依民法 第509條、第216條第1、2項規定，請求對被告已服勞務之報 酬及墊款之償還，計1,279,200元（詳如附表一）；及於被 告有過失時，原告請求損害賠償範圍中所受之損害，計1,60 7,760元（詳如附表二）、損害賠償範圍中所失之利益，則 以系爭承攬契約之工程總價9,333,310元（含營業稅金）計 算後續之承攬報酬為7,933,314元，再根據110年度營利事所 得額暨同業利潤標準表中模板工程之毛利率為22％計算，所 失之利益為2,053,328元【計算式：9,333,310元×22％】。以 上三者合計為4,940,288元【計算式：1,279,200元＋1,607,7 60元＋2,053,328元】。再依原告以訴之變更追加聲請狀為單 方面行使民法第254條、第507條法定解除權，而使系爭承攬 契約溯及失效，依民法第259條第3、6款規定，對被告請求 勞務之使用、應返還物不能返還之償還價額，合計為2,886, 960元【計算式：1,279,200元（詳如附表一）＋1,607,760元 （詳如附表二）】。此部分請求如鈞院認已與民法第509條 之其他請求權基礎產生競合，則請求法院擇一為有利原告之 判決。 　㈤並聲明： 　⒈先位聲明：⑴被告應給付原告4,632,289元，及自民事訴之變 更追加聲請狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。 　⒉備位聲明：⑴被告應給付原告4,940,288元，及自民事訴之變 更追加聲請狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： 　㈠系爭工程於111年8月25日發現因原告於現場施作之板模放樣高程與設計圖面諸多不符，被告旋停工檢討並進行變更設計以符合法規要求。而被告為使工程不致延宕過久積極與建築師、結構技師等研議變更設計細節，尚無暇追究原告之疏失及賠償責任。然原告竟一再向被告稱因遲遲無法進場施作受有損失云云，兩造先於同年9月14日協議，豈料原告於同年9月22日函告被告，要求文到3日內通知進場施作，故兩造再於同年9月29日、10月5日進行協商。詎原告於同年10月17日寄發存證信函予被告，稱已超過兩造協商原告進場施作之時間，原告單方片面終止系爭承攬契約，後更於次日派員至系爭工程現場拆除部分已施作之模板。被告迫於無奈遂於同年10月21日寄發存證信函予原告，表示同意原告終止系爭承攬契約之意思表示，並要求原告於函到7日內將現場已施作之模板拆除後運離。但因被告拒絕給付原告要求之1,210,000餘元之金額，原告拒絕再派員至現場拆除模板，縱被告於同年11月2日再次發函予原告，表示將雇工拆除，原告亦置之不理。甚至於同年11月12日被告雇工到現場欲拆除原告留置之模板時，原告竟至管區報案，稱現場拆除工人及被告公司人員涉及毀損等罪嫌，員警遂進入工地現場登記相關拆除工人年籍資料，致拆除工人因心生畏懼不願意繼續進行拆除工作。原告顯係以此方式意圖阻撓被告工程進行，以達脅迫被告給付款項之目的。 　㈡實則系爭承攬契約應認為已於111年10月24日由兩造協議終止 。因兩造前於同年9月29日召開工程協調會，該次會議中就 計價基礎兩造已達成合意。惟另於同年10月5日所召開之工 程協調會並未達成合意，故並無原告稱該次會議已達成共識 ，且被告同意於同年10月15日前確定新施工圖面，並於同年 10月17日告知原告進場施工之事實。後原告又於同年10月17 日寄發存證信函予被告，稱已超過兩造協商原告進場施作之 時間，原告單方片面終止合約，嗣更於次日派員至現場拆除 部分已施作之模板，已如前述。顯然原告已為終止之意思表 示，並無疑義。然依兩造所簽立之系爭承攬契約，原告並無 單方終止系爭承攬契約之權，而原告於同年10月17日寄發存 證信函予被告，表示終止契約（被告於同年10月18日收受送 達）；被告又於同年10月21日再次寄發存證信函予原告，表 示同意原告終止系爭承攬契約之意思表示（原告於同年10月 24日收受送達），故系爭承攬契約於同年10月24日由兩造協 議終止。 　㈢系爭工程被告曾於112年1月31日委託社團法人臺中市土木技師公會（下稱土木技師公會）進行終止契約結算鑑定，主要鑑定内容包含已經施工部分之金額，以及因為按圖施工衍生相關費用等部分。而土木技師公會於接受被告委託後指定鑑定人鄧勝軒土木技師會同被告公司代表於112年2月1日辦理現場勘查，以確認申請範圍及擬定鑑定工作計畫，嗣於同年2月5日至現場辦理會勘後，請被告提供鑑定所需資料後完成鑑定報告書。依前開鑑定報告書第5頁鑑定項目第一項：模板分包商（即原告）完成之金額為何？據鑑定分析及意見第二點：「本案依據承造人與模板分包商工程承攬契約書第7頁所示，本工程外部放樣屬於模板分包商正毅工程有限公司負責，自應由其負因為放樣錯誤造成之改正責任⋯·。」；第四點：「本會鑑定技師依據現場勘查結果，評估完成之工程金額約666,304元（含稅）⋯。」又因C、D、F棟放樣錯誤，且依前開鑑定報告所載系爭工程外部放樣屬於模板分包商即原告負責，自應由原告負因為放樣錯誤造成之改正責任，是以除非原告能證明放樣錯誤不具可歸責性，否則前開鑑定勘查結果已完成之工程金額亦應扣除C、D、F棟已施作模板數量及金額，才是本件實際上原告依照承攬契約已施作完成數量及金額，足認原告本件之請求並無理由等語，茲為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、得心證之理由 　㈠原告主張兩造就系爭工程簽訂系爭承攬契約等情，據其提出 工程承攬契約書為證（見本院卷一第19-34頁），復為被告 所不爭執，堪信為真。 　㈡原告先位請求部分： 　⒈系爭承攬契約業經兩造合意終止： 　　經查，兩造就系爭工程，於111年9月29日召開會議，於會議 中原告提出須於一周內讓其進場施工，若告無法配合，原告 傾向終止合約協商，此有會議記錄在卷可憑（見本院卷一第 101頁）。後原告又寄送烏日郵局存證號碼000257號存證信 函予被告，內容略以：兩造於111年9月29日協商，原告傾向 終止合約，被告表示同意，兩造就已施作應付工程款之計價 方式進行結算，後於111年10月5日，經見證人李惠正居中協 調，兩造同意被告應於111年10月15日前提出施工平面圖， 於111年10月17日前原告派員進場施作，以此函告被告若超 過111年10月17日，原告會直接單方面終止合約，並將板模 拆除等語，此有該紙存證信函在卷可查（見本院卷一第105- 107頁）；後被告則以台中大隆路郵局存證號碼000711號存 證信函回覆原告，內容略以：原告於111年10月18日，在未 經被告同意下，擅自拆除已施作之模板及其他相關廠商已施 作完成之工項，原告於111年10月17日來函單方面終止合約 ，並於隔日即派員拆模，已造成被告重大損失，被告尊重原 告之意願，請原告於文到7日內拆除並將材料搬離工地等語 ，此亦有該紙存證信函在卷可憑（見本院卷一第109-115頁 ），可見兩造就被告應讓原告進場施工之日期已先有召開會 議協商，嗣後原告又以存證信函告知被告至遲應於111年10 月17日前讓其進場施作，否則即單方面終止系爭承攬契約， 並將板模拆除，被告並未於111年10月17日讓原告進場施作 ，原告即於隔日退場未再施作，被告則回函表示尊重原告意 願，並請其將材料搬離工地，綜上可知，原告已表明至遲於 111年10月17日應讓其進場施作，否則即終止系爭承攬契約 ，在被告未讓其於該日前進場施作後，並已退場不再施作， 顯見已表明終止系爭承攬契約之意思，被告則回函表示尊重 原告意願，並請原告將材料搬離，已無再履行契約之意，亦 可見同意原告終止系爭承攬契約之意思，而被告回函係於11 1年10月24日送達原告，此據被告提出見郵件查詢紀錄在卷 可稽（見本院卷一第121頁），此時已堪認系爭承攬契約經 兩造合意終止。 　⒉原告依民法第511條但書請求並無理由：按工作未完成前，定 作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損 害，民法第511條定有明文。然查，依前揭說明，係原告先 表明終止系爭承攬契約之意思，被告後則表示同意原告終止 系爭承攬契約，可見兩造係合意終止系爭承攬契約，然前揭 規定係規範定作人任意終止承攬契約時，承攬人之損害賠償 請求權，本件並非定作人即被告任意終止系爭承攬契約，原 告依前揭規定請求被告負損害賠償責任，並無理由。 　⒊原告已施作完成部分之報酬： 　⑴系爭承攬契約經兩造合意終止，業已認定如前，契約自終止 時起向後失效，惟契約終止前原告已完成之項目，仍得請求 被告給付承攬報酬，然此事實應由原告負舉證之責。原告主 張其已完成項目之報酬如附表一所示，然此附表為原告單方 製作，其並未提出其他證據證明原告已施作完成此項目之證 據，已難採信。原告另稱被告曾對原告聲請定暫時狀態假處 分，在該保全程序尚未裁定前，即破壞現狀，指示將原堆置 工地現場之板模物料移至他處，現狀變動已不可得，無法確 認原告完工之數量及項目，被告構成證明妨礙，應認原告此 部分主張為真實等語（見本院卷一第358頁、卷二第12-13頁 ）。然按當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或 致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或 依該證據應證之事實為真實，民事訴訟法第282條之1第1項 定有明文。準此，必須證據之滅失、隱匿或致礙難使用，係 由於當事人妨礙他造使用之故意行為所致者，始有該項規定 適用之餘地（最高法院111年度台上字第2827號判決意旨參 照）。查，系爭承攬契約係經兩造合意終止，且係原告先行 向被告表明終止契約之意，後則自行退場不再施作，是原告 就當時已施作完成項目之狀態，自能於退場時自行保全相關 證據並於本件訴訟中提出，縱使被告於原告退場後，另行變 更現場狀態或請他人繼續施作，均與原告不能提出已完成項 目之證明間，無因果關係，原告此部分主張並無足採。從而 ，原告所提證據不能證明其已完成項目之報酬為何。 　⑵次查，被告稱其於112年1月31日委託社團法人臺中市土木技 師公會進行終止契約結算鑑定，鑑定結果認原告已完成之工 作之金額加計5％營業稅後為666,304元，但因C、D、F棟放樣 錯誤，且依鑑定報告所載本工程外部放樣屬於模板分包商即 原告負責，自應由其負因放樣錯誤造成之改正責任，前開鑑 定結果已完成之工程金額應扣除C、D、F棟已施作模板數量 及金額，始為原告依系爭承攬契約已施作完成之數量及金額 等語（見本院卷二第81-83頁），並提出社團法人臺中市土 木技師公會鑑定報告為證（見本院卷二第85-251頁）。依前 開鑑定報告記載，其認定原告已施作完成項目之金額為634, 575元，加計5％營業稅後為666,304元，而C、D、F棟之金額 （稅前）各為66,193元、70,096元、114,705元（見本院卷 二第93頁），是被告承認原告已施作完成項目之金額共為38 3,581元（計算式：634,575-66,193-70,096-114,705=383,5 81），加計5％營業稅後為402,760元（計算式：383,581*1.0 5≒402,760，元以下四捨五入），原告不能證明其已完成之 項目及金額，自僅能已被告承認之402,760元認定之。準此 ，原告請求被告給付已完成之報酬402,760元部分，應屬有 據，逾此部分之請求則屬無據。 　⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民 法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。 本件原告對被告之承攬報酬請求權，係以支付金錢為標的， 且屬無確定期限之給付，被告應受原告催告後仍未給付，始 負遲延責任。原告茲以民事訴之變更追加聲請狀繕本送達被 告進行催告，被告自陳於112年2月21日收受該狀繕本，原告 並無爭執（見本院卷二第12頁），迄未給付，應自送達翌日 起負遲延責任。準此，原告請求加計自112年2月22日起至清 償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，核無不合。 　㈢原告備位請求部分：按訴之客觀預備合併，必有先位、後位 不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之 請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理 應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴 即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴 為裁判。此與法院應擇對原告最有利之訴訟標的而為判決之 選擇合併之審理原則有別（最高法院97年度台上字第111號 ）。原告既已就其請求定有順序，則就備位請求部分，必以 先位請求無理由時，本院始得就備位請求審理，然本院已准 許原告先位部分請求，並非全無理由，本院即毋庸就備位請 求審理，附此敘明。 四、綜上所述，原告依承攬報酬請求權之法律關係，請求被告給 付402,760元，及自112年2月22日起至清償日止，按週年利 率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求， 為無理由，應予駁回。 五、本件係所命給付金額，未逾50萬元之判決，爰依職權宣告假 執行，並依被告聲請酌定相當擔保金額，宣告被告得供擔保 免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗 ，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 影響，爰不逐一論斷，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　民事第五庭　審判長法　官　陳文爵 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　潘怡學 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳昱翔 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決書正本送達翌日起20日內，向本院提出 聲明上訴狀，並按他造人數檢附繕本。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許瑞萍 【附表一】 遠盛順安段請款明細（工程進度約15％） 統計截至111.10.03 日　期 明 細 項 目 單價 (新臺幣) 數量 單位 總價 (新臺幣) 放樣明細 111.04.06 地界鑑定/基礎放樣 3,500 3 工 10,500 111.06.08 2次開挖基礎放樣 3,500 3 工 10,500 111.06.09 開挖地界臨路測量 3,500 2 工 7,000 111.06.11 降挖區放樣 3,500 3 工 10,500 111.08.04 1F外部放樣 3,500 5 工 17,500 全吊/卡吊進料明細 111.06.16 全吊/25T 3,000 1 小時 3,000 卡吊/26T 4,500 1 趟 4,500 111.06.22 全吊/45T 3,500 1 小時 3,500 111.08.13 卡吊/26T 4,500 1 趟 4,500 111.08.15 卡吊/26T 4,500 1 趟 4,500 卡吊/17T 4,000 1 趟 4,000 111.09.06 鐵柱進料卡吊/17T 4,000 1 趟 4,000 八戶基礎施作數量明細 111.08.02 A戶基礎數量 800 63 ㎡(M2) 50,400 B戶基礎數量 800 60 ㎡(M2) 48,000 C戶基礎數量 800 80 ㎡(M2) 64,000 D戶基礎數量 800 100 ㎡(M2) 80,000 E戶基礎數量 800 71 ㎡(M2) 56,800 F戶基礎數量 800 101 ㎡(M2) 80,800 G戶基礎數量 800 64 ㎡(M2) 51,200 H戶基礎數量 800 67 ㎡(M2) 53,600 合計 484,800 八戶單/雙面模施作數量明細 111.08.16 A戶單面模數量 800 85 ㎡(M2) 68,000 B戶單面模數量 800 52 ㎡(M2) 41,600 C戶單面模數量 800 54 ㎡(M2) 43,200 D戶單面模數量 800 59 ㎡(M2) 47,200 E戶單面模數量 800 90 ㎡(M2) 72,000 F戶雙面模數量 800 170 ㎡(M2) 136,000 G戶單面模數量 800 79 ㎡(M2) 63,200 H戶單面模數量 800 54 ㎡(M2) 43,200 C戶汙水池點工 汙水池板模施工 3,000 2 工 6,000 合計 520,400 全吊/卡吊退料明細 111.10.01 全吊/45T 4,500 1 2小時 4,500 9/22已退卡吊/26T 4,500 1 趟 4,500 卡吊/26T 4,500 1 趟 4,500 卡吊/26T 4,500 1 趟 4,500 卡吊/17T 4,000 1 趟 4,000 卡吊/17T 4,000 1 趟 4,000 拆模拔釘/整料明細 111.10.03 七戶拆模含拔釘 3,000 28 工 84,000 F戶拆模含拔釘 3,000 5 工 15,000 八戶整料 3,000 15 工 45,000 板模廢料清運 20,000 1 趟 20,000 合計 1,279,200 備註：比照系爭承攬契約終工程明細表備註欄位3.「…公司追加數量以每M2，800元計價」 【附表二】 原告已購買之進貨數量明細 編號 原告進貨廠商 項　　目 金 額 (新臺幣) 證據 民法第509條 定性 1 楠豐木業行 111/01/07模板 184,527 原證17-1 損賠所受之損害 2 楠豐木業行 111/03/01木製品 44,822 原證17-2 損賠所受之損害 3 永均有限公司 111/03/23合板 1,004,610 原證17-3 損賠所受之損害 4 楠豐木業行 111/05/10木製品 6,930 原證17-4 損賠所受之損害 5 楠豐木業行 111/06/10模板 278,145 原證17-5 損賠所受之損害 6 楠豐木業行 111/09/06木製品 52,343 原證17-6 損賠所受之損害 7 永均有限公司 111/09/23合板 25,988 原證17-7 損賠所受之損害 8 楠豐木業行 111/11/06木製品 10,395 原證17-8 損賠所受之損害 合計 1,607,760

2024-11-15

TCDV-111-建-137-20241115-1

訴
臺灣高雄地方法院

偽造文書

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度訴字第295號 公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 藍章秦 選任辯護人 鄭仲昕律師 李昭儒律師 上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字 第1942號），本院判決如下： 　　主　文 藍章秦犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表所示偽造「林志謙」之署 名，均沒收。 　　犯罪事實 一、藍章秦係「御達營造有限公司」（下稱御達公司）之下包商 ，御達公司於民國109年間承攬臺灣港務股份有限公司高雄 港務分公司（下稱高雄港務公司）「109~110年度高雄港排 水溝、RC構造物及碼頭設施等維護搶修工程（開口契約）」 （下稱高雄港工程）時，由藍章秦聘雇林志謙於109年7月1 日至110年5月10日擔任高雄港工程之工地負責人。詎藍章秦 明知林志謙已於110年5月10日後離職，且並未同意離職後繼 續擔任高雄港工程之工地負責人，竟基於行使偽造私文書之 接續犯意，指示不知情之陳書慧自110年5月11日起至同年8 月25日止，在某不詳地點，由陳書慧在如附表所示高雄港工 程公共工程施工日誌上，偽簽林志謙之姓名，並在附表編號 1至69、84至107之施工日誌上盜用林志謙之印章，作為林志 謙有在工地現場監督負責之意思表示，再以不詳方式向高雄 港務公司行使之，足生損害於林志謙工地現場責任承擔及御 達公司、高雄港務公司之工程履約、查核、採購稽核及審計 調查之正確性。 二、案經林志謙訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分 　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用 具傳聞性質之言詞或書面證據，檢察官、被告藍章秦（下稱 被告）及辯護人均表示同意其等作為本案證據之證據能力（ 訴卷第43頁、第295頁），於辯論終結前亦未對該等證據之 證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並 無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上 開法條意旨，自均得採為認定事實之依據。至於卷內所存經 本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具 有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依 刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑證據及理由 一、訊據被告矢口否認有何行使偽造私文書之犯行，辯稱：林志 謙離職後（公司）還要跟港務局通報，中間有作業時間落差 ，只能用林志謙的姓名，我只是要配合港務局的流程，沒有 行使偽造私文書之犯意等語（偵卷第56-57頁、訴卷第42頁 、第332-334頁）；辯護人則為被告辯稱：參酌證人鍾佳蓉 、陳書慧、林志謙之證述，可認林志謙有概括授權被告以林 志謙名義在整個工程中；林志謙離職後，在群組中正常回覆 訊息，持續核對施工日誌之内容，未對陳書慧簽署其姓名於 施工日誌上表示任何異議或反對，可見林志謙離職後仍維持 其概括授權被告使用其名義之意思等語（審訴卷第49頁、訴 卷第337-338頁）。 二、經查： ㈠、被告係御達公司下包商，御達公司於109年間承攬高雄港務公 司高雄港工程時，由被告聘雇林志謙於109年7月1日至110年 5月10日擔任高雄港工程之工地負責人。嗣林志謙已於110年 5月10日後離職，被告有指示陳書慧於110年5月11日起至同 年8月25日止，在不詳地點，在附表所示高雄港工程之公共 工程施工日誌上簽署林志謙之姓名、蓋印林志謙印章，並持 附表所示施工日誌向高雄港務公司行使等事實，為被告所不 爭執（訴卷第41-42頁），核與證人即告訴人林志謙（警卷 第12-14頁、偵一卷第21-23頁、偵二卷第75-78頁、訴卷第2 96-311頁）、證人陳書慧（偵二卷第85-88頁、訴卷第312-3 18頁）、鍾佳蓉（他卷第23-25頁）於警詢或偵查、本院審 理中之證述情節相符，並有高雄港務公司109年12月17日高 港土修字第1093009020號函（他卷第31頁）、110年8月26日 高港土修字第1103005475號函（他卷第33頁）、113年2月29 日高港維字第1136203822號函暨所附公共工程施工日誌（偵 二卷第117頁、第119-399頁、訴卷第71-284頁）等件在卷可 稽，是此部分事實，首堪認定。 ㈡、證人林志謙於警詢、偵查及本院審理中證稱：110年間我有擔 任高雄港內工地之工地負責人，我當初是向被告應徵工作， 擔任工地負責人每天需要在施工日誌、查驗報告、開會紀錄 上簽名蓋章，因為要對這個工程負責。我於109年7月1日入 職，至110年5月10日離職，被告給我退勞健保，110年8月中 我發現之前上班的工地負責人還掛著我的名字。我本來就知 道工地負責人要在施工日誌上面簽名，被告跟我說他處理就 好，但是到後來我離職之後，被告還是持續簽我的名字，我 沒有授權別人在我離職之後用我的名字在施工日誌上簽名。 （110年）5月10日退保後，（我）還會去（工地）協助一下 ，但原本擔任工地負責人需要知道的所有事情就是由被告接 手，我沒有參與等語（警卷第12-14頁、偵一卷第21-23頁、 訴卷第296-297頁、第305-309頁）。 ㈢、再觀諸卷附通訊軟體LINE群組「藍-志…團隊」截圖所示對話 內容（偵二卷第97-111頁），自110年5月10日即林志謙離職 後，僅有「志謙」於2021年5月12日建立「土方運輸0512」 相簿、「藍于」之人於2021年5月17日建立「八卦國小澆置0 5/17」相簿、告訴人傳送1張、「藍于」傳送8張、「曾文德 」傳送2張拍攝地點不明之照片等內容，除無高雄港工程公 共工程施工日誌應填載事項之完整內容外，被告甚至於2021 （110）年6月5日就將「志謙」退出該群組（偵二卷第頁107 -111頁）。又查，細繹證人陳書慧於本院審理時當庭提出之 本案高雄港工程通訊軟體LINE「御達-…程」群組訊息對話內 容，於110年5月10日即林志謙離職後，僅有「張孟惠」之人 於2021（110）年10月8日傳送「此案有辦理保險理賠」、「 因為施工時挖到管線，目前經第三方公證認定，保險公司可 以理賠」、「和解對象為航港局，所以需要御達將和解書發 文給港務局，由港務局轉文給航港局用印」、「@藍章秦@書 慧麻煩請盡速將文件送出」等4則訊息（訴卷第322頁、第34 7-351頁），且上開內容顯與高雄港工程施工日誌每日所應 填載之內容無直接關聯。上揭卷附LINE群組對話訊息內容， 並未見辯護人所辯稱：林志謙離職後，在群組中正常回覆訊 息之情形。況依前述LINE群組訊息內容，在林志謙離職後， 實無從單憑該些群組中片段、零碎之訊息或照片，即能全面 獲悉本案高雄港工程施工日誌應填載事項之每日施工概況， 進行有效之查核，更遑論能繼續擔任工地負責人而實際負擔 職業安全衛生法、營造業法或契約履行之相關法律責任。復 衡情而論，林志謙原既是因受雇於被告始擔任高雄港工程工 地負責人，殊難想像在林志謙已離職、對被告不再有給付勞 務之義務、被告亦無給付林志謙薪資報酬之情形下，林志謙 卻仍然願意無償繼續擔任長達數月之工地負責人，承擔因職 務而生之重大管理與法律責任，使被告毋庸付出其他成本而 平白受益。是林志謙前揭證稱其並未概括授權被告在其離職 後仍得於公共工程工施工日誌上簽署其姓名之證詞，應屬實 在。 ㈣、被告行使偽造林志謙署名及盜用林志謙印章之高雄港工程公 共工程施工日誌，除足生損害於林志謙乙節，業經說明如前 外，另觀之前揭偽造之施工日誌內容，其中承攬廠商是御達 公司，並記載該工程當日有無出工，及施工前有無檢查等事 項，是以被告前揭所為，亦足生損害於御達公司、高雄港務 公司之工程履約、查核、採購稽核及審計調查之正確性。 ㈤、被告及辯護人雖以前詞辯解，然查： １、由卷附高雄港工程公共工程施工日誌可知，本案110年8月25 日之施工日誌填表人仍係署名「林志謙」，而自110年8月26 日後則改由被告具名（偵二卷第393-399頁）。倘被告主觀 上確係認林志謙在離職後，仍有概括授權在整個高雄港工程 中使用林志謙之名義擔任工地負責人、得以林志謙名義簽署 施工日誌，而無行使偽造私文書之犯意，在本案高雄港工程 契約期滿前，實無中途更換掛名工地負責人，改由被告自己 簽署施工日誌之理。且被告於本院審理中稱：「（問：那你 為何不在林志謙離職的時候，你自己就擔任工地的實際負責 人，並且在施工日誌上簽名，或者跟業主申報？）我們在6 月後，確定他（按即林志謙）不見了，我們就已經申報了。 我們申報制度需要一個審核系統，不是你申報了馬上給。我 提過三個人名都被打回來，後來有我的名字進去之後才全部 核准，核准後他才叫我發公文進去，才核准下來。可是這段 時間等於是我去港務局提送人員」、「（問：這樣子就可以 用林志謙的名字，簽在施工的日誌上面嗎？這樣子就可以用 林志謙的名義，在施工日誌上面簽名，可以嗎？）不可以。 但因為他那個時候還沒有退出來，我們必須要用他的名字， 因為在港務局還是他的名字。」等語（訴卷第333頁），益 徵被告主觀上知悉其在林志謙離職後猶使用林志謙名義簽署 施工日誌之行為實乃違法。 ２、證人鍾佳蓉於偵查中係證稱：我任職（於）御達公司，擔任 會計，被告是我們公司合作下包的工班。公司委託林志謙當 工地負責人的職務，所有派工單都要負責人簽名，他應該就 知道有工作日誌等資料必須用他的名義。我不清楚誰會幫林 志謙簽，但既然他是工地負責人，在受雇期間他應該清楚派 工單這些文書内容。林志謙離職，被告應該是第一時間沒有 告知我們公司，所以公司就沒有幫他辦手續。且我們還要發 文給港務局，在這段期間會有空窗期，所以林志謙才會一直 掛工地負責人等語（他卷第23-25頁）。因證人鍾佳蓉本案 與被告、林志謙間不具利害關係，無刻意偏袒任一方之理， 是其證詞可以採信。而證人鍾佳蓉係證稱林志謙「在受雇期 間」應該清楚派工單這些文書内容，且林志謙離職後被告理 應告知公司以進行後續行政流程，但證人鍾佳蓉並未證述所 謂林志謙概括授權之期間必然擴及離職後長達數月之期間。 ３、證人陳書慧於偵查中證稱：被告雇用我幫他處理工程相關文 件，我不知道怎麼認定實際負責人，但就本案工程案件，我 們有一個群組，被告跟林志謙跟其他員工都有在裡面，大家 都會在群組內討論工地事項。施工日誌上林志謙簽名都是我 代簽用印，因為港務局要求每週都要交工作日誌，時間上比 較趕，都是由我製作，施工日誌的内容我都有在群組内跟大 家確認，也有跟林志謙確認。林志謙知道我在施工日誌上簽 名，他有時候還會跟我拿資料送給港務局等語（他二卷第85 -86頁），惟查，證人陳書慧上開所述並未清楚區分林志謙 離職前後之情形，無從遽以推論林志謙必有概括授權被告在 離職後仍然使用其名義簽署施工日誌。況證人陳書慧復於本 院審理時證稱：「（問：不論是離職前或是離職後，林志謙 本人有親自看過工地日誌，並做簽名或蓋章的動作嗎？）他 有來跟我拿過資料，但我並不確定是否有包含施工日誌」、 「（問：林志謙主張在110年5月中到5月底間離職，我們就 算6月開始好了，110年6月之後，林志謙跟妳還有聯繫嗎？ ）我印象中是沒有」、「（問：在110年5月10日之後，林志 謙有曾經看過本案的施工日誌文件嗎？）我不知道」等語（ 訴卷第313頁、第318頁）。由證人陳書慧上開證述內容足見 ，除林志謙無辯護人所稱：「保持與證人陳書慧之聯繫，而 持績核對施工日誌之内容」之情事，在無明確證據可認林志 謙在110年5月10日離職後仍有觀覽本案施工日誌文件機會之 情形下，實難期待林志謙能清楚知悉本案施工日誌仍係以其 名義簽署，從而可即時向證人陳書慧為異議或反對之表示， 是無從以此逕行推論被告有獲得林志謙包含離職後期間署名 之概括授權。 ４、證人唐源謄於偵查中證稱：我是本案港務局工程承辦人，如 果工地負責人要變更，他們需要事先陳報，我們單位核可後 才會生效。一般（我們）得知更換工地負責人到審核生效需 要的時間約一週内，但如果工程有特殊需求，需要相關資格 ，審核時間會比較久。（本案）ll0年8月24日御達公司發函 說要更換負責人，我們110年8月26日就回函同意更換負責人 為被告等語（偵二卷第85-88頁）。證人唐源謄上開證述核 與高雄港務公司110年8月26日高港土修字第1103005475號函 說明欄記載：「復貴公司110年8月24日御達高港局發字第（ 548）000000000號函」、「旨揭工程原工地負責人林志謙君 及職業安全衛生管理人員林志謙君，異動為工地負責人藍章 秦君及職業安全衛生管理員張傑翔君，本分公司同意核定， 並於本函發文日起生效，請督促上述人員，確於工地執行業 務」等內容相符（他卷第33頁），堪以採信。而由高雄港務 公司函文發文日期及記載內容可知，御達公司發函予高雄港 務公司2日後，高雄港務公司即迅速核可更換高雄港工程工 地負責人，是被告所辯稱其單純是為配合港務局流程，不得 已只能長達數月繼續掛名林志謙為工地負責人之詞，洵不可 採。 三、綜上所述，本案事證明確，被告所辯不足採信，其犯行堪以 認定，應依法論科。 參、論罪科刑及沒收 一、論罪部分 ㈠、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 罪。被告指示不知情之陳書慧於附表各編號所示施工日誌偽 造林志謙署名，另盜用林志謙印章於附表編號1至69、84至1 07之施工日誌，復持以向高雄港務公司行使之行為，係於密 接時間內，為達同一目的而實施，且侵害相同法益，各行為 之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯。被 告在附表各編號所示公共工程施工日誌上偽造「林志謙」署 名，及盜用林志謙印章於附表編號1至69、84至107之施工日 誌的行為，均為偽造私文書之階段行為；其偽造私文書之低 度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利 用不知情之陳書慧以遂行其行使偽造私文書之犯行，為間接 正犯。公訴意旨雖未敘及就附表編號1至69、84至107施工日 誌盜用林志謙印章之部分，但此部分與業經起訴之行使偽造 私文書罪有吸收犯之實質上一罪關係，依刑事訴訟法第267 條規定，亦為起訴效力所及，且本院已於審理時告知被告上 情（訴卷第330-331頁），無甚礙被告防禦權之行使，本院 自得一併審理。 二、科刑部分 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於林志謙離職後，未得 林志謙之授權或同意，猶指示他人代為簽署林志謙姓名、盜 用林志謙印章，偽造公共工程施工日誌，復持以向高雄港務 公司行使，足生損害於林志謙、御達公司及高雄港務公司， 所為實不足取。又被告犯後僅坦承客觀事實，否認犯行，未 取得林志謙諒解或賠償其損失以彌補己過，尚難認被告犯後 態度良好。再考量被告本案犯罪動機、手段、目的等犯罪情 節、偽造文書種類及數量之犯罪所生損害程度，兼衡其於本 院審理中自述之智識程度、家庭經濟生活狀況（因涉及被告 個人隱私，不於本判決內揭露，詳參訴卷第336頁），如臺 灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 三、沒收部分 ㈠、按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之， 刑法第219條定有明文。被告在附表各編號所示公共工程施 工日誌上偽簽之「林志謙」署名，應依刑法第219條規定， 不問屬於犯人與否，均宣告沒收。 ㈡、次按盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不 在刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第1 13號裁判意旨參照)。被告雖指示不知情之陳書慧持林志謙 印章盜蓋於附表編號1至69、84至107所示公共工程施工日誌 上，然查，證人陳書慧於本院審理時證稱：林志謙的印章是 我去刻的，因為我們（高雄港工程）這一件不是第一次配合 ，之前也有別的案件有配合，所以這個印章是本來就在我這 邊，林志謙應該知道我有他的印章，因為不是只有這個（施 工日誌）資料要蓋章。港務局這個單位就是要簽名加蓋章， 不是擇一，110年7月19日到8月1日期間的施工日誌是我漏蓋 了等語（訴卷第315-318頁）。證人陳書慧既證稱因其他工 程案件之行政流程所需，本就持有林志謙之印章，且林志謙 對該事項亦知悉；又本案於林志謙在職期間，高雄港工程施 工日誌本需用印，則可認本案被告盜用之林志謙印章係屬真 正。被告盜用之印章既為真正，依上說明，該等印文自毋庸 依刑法第219條之規定宣告沒收。 ㈢、至被告所偽造之私文書即如附表所示之公共工程施工日誌， 業經被告持以高雄港務公司向行使，非被告所有之物，故不 予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官林敏惠、伍振文到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　陳川傑 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳俊宏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　翁瑄禮 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張婉琪 附錄本案論罪科刑法條： 刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有 期徒刑。 刑法第216條 行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文 書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 【卷宗簡稱對照表】 簡稱 卷宗名稱 警卷 高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第11173440000號卷 他卷 臺灣高雄地方檢察署111年度他字第9352號卷 偵一卷 臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第18360號卷 偵二卷 臺灣高雄地方檢察署112年度偵緝字第1942號卷 審訴卷 本院113年度審訴字第90號卷 訴卷 本院113年度訴字第295號卷 附表： 編號 文書名稱 偽造之欄位 偽造之署名 盜用印章印文 卷證出處 1 110年5月11日 公共工程施工日誌 填表人（簽章）欄 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第72頁 2 110年5月12日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第74頁 3 110年5月13日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第76頁 4 110年5月14日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第78頁 5 110年5月15日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第80頁 6 110年5月16日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第82頁 7 110年5月17日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第84頁 8 110年5月18日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第86頁 9 110年5月19日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第88頁 10 110年5月20日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第90頁 11 110年5月21日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第92頁 12 110年5月22日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第94頁 13 110年5月23日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第96頁 14 110年5月24日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第98頁 15 110年5月25日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第100頁 16 110年5月26日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第102頁 17 110年5月27日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第104頁 18 110年5月28日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第106頁 19 110年5月29日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第108頁 20 110年5月30日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第110頁 21 110年5月31日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第112頁 22 110年6月1日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第114頁 23 110年6月2日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第116頁 24 110年6月3日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第118頁 25 110年6月4日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第120頁 26 110年6月5日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第122頁 27 110年6月6日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第124頁 28 110年6月7日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第126頁 29 110年6月8日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第128頁 30 110年6月9日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第130頁 31 110年6月10日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第132頁 32 110年6月11日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第134頁 33 110年6月12日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第136頁 34 110年6月13日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第138頁 35 110年6月14日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第140頁 36 110年6月15日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第142頁 37 110年6月16日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第144頁 38 110年6月17日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第146頁 39 110年6月18日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第148頁 40 110年6月19日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第150頁 41 110年6月20日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第152頁 42 110年6月21日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第154頁 43 110年6月22日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第156頁 44 110年6月23日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第158頁 45 110年6月24日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第160頁 46 110年6月25日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第162頁 47 110年6月26日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第164頁 48 110年6月27日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第166頁 49 110年6月28日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第168頁 50 110年6月29日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第170頁 51 110年6月30日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第172頁 52 110年7月1日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第174頁 53 110年7月2日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第176頁 54 110年7月3日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第178頁 55 110年7月4日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第180頁 56 110年7月5日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第182頁 57 110年7月6日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第184頁 58 110年7月7日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第186頁 59 110年7月8日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第188頁 60 110年7月9日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第190頁 61 110年7月10日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第192頁 62 110年7月11日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第194頁 63 110年7月12日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第196頁 64 110年7月13日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第198頁 65 110年7月14日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第200頁 66 110年7月15日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第202頁 67 110年7月16日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第204頁 68 110年7月17日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第206頁 69 110年7月18日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第208頁 70 110年7月19日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚 訴卷第210頁 71 110年7月20日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚 訴卷第212頁 72 110年7月21日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚 訴卷第214頁 73 110年7月22日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚 訴卷第216頁 74 110年7月23日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚 訴卷第218頁 75 110年7月24日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚 訴卷第220頁 76 110年7月25日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚 訴卷第222頁 77 110年7月26日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚 訴卷第224頁 78 110年7月27日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚 訴卷第226頁 79 110年7月28日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚 訴卷第228頁 80 110年7月29日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚 訴卷第230頁 81 110年7月30日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚 訴卷第232頁 82 110年7月31日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚 訴卷第234頁 83 110年8月1日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚 訴卷第236頁 84 110年8月2日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第238頁 85 110年8月3日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第240頁 86 110年8月4日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第242頁 87 110年8月5日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第244頁 88 110年8月6日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第246頁 89 110年8月7日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第248頁 90 110年8月8日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第250頁 91 110年8月9日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第252頁 92 110年8月10日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第254頁 93 110年8月11日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第256頁 94 110年8月12日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第258頁 95 110年8月13日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第260頁 96 110年8月14日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第262頁 97 110年8月15日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第264頁 98 110年8月16日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第266頁 99 110年8月17日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第268頁 100 110年8月18日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第270頁 101 110年8月19日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第272頁 102 110年8月20日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第274頁 103 110年8月21日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第276頁 104 110年8月22日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第278頁 105 110年8月23日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第280頁 106 110年8月24日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第282頁 107 110年8月25日 公共工程施工日誌 同上 「林志謙」署名1枚、印文1枚 訴卷第284頁

2024-11-15

KSDM-113-訴-295-20241115-1

上
最高行政法院

使用執照

最 高 行 政 法 院 判 決 112年度上字第425號 上 訴 人 林金田 林金發 林銘輝 林阿嬌 共 同 訴訟代理人 彭傑義 律師 被 上訴 人 基隆市政府 代 表 人 謝國樑 訴訟代理人 詹振寧 律師 參 加 人 強利建設有限公司 代 表 人 李福隆 訴訟代理人 朱敏賢 律師 陳新傑 律師 上列當事人間使用執照事件，上訴人對於中華民國112年3月30日 臺北高等行政法院111年度訴更一字第4號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、參加人於民國100年間向被上訴人申請在合併前基隆市○○區○ ○○段○○○小段（下同）000、000-0及000-0地號土地（後合併 為000地號土地1筆，下稱系爭建築基地）上新建1幢、32棟 、地上3層、32戶建築物，經被上訴人核發100年4月26日100 基府都建字第28號建造執照（下稱系爭建照）。後因建築基 地左側圍牆之鄰地邊坡滑動，參加人依據「基隆市山坡地建 築之擋土牆作為建築物外牆共構使用審查作業細則」（下稱 外牆共構使用審查作業細則）規定，向基隆市建築師公會提 出共構審查申請，經該公會核定後，納入建造執照變更設計 內，並經被上訴人於101年10月29日同意系爭建照第1次變更 設計，變更為興建1幢、25棟、地上3層、25戶（下稱系爭建 案）。上訴人共有之基隆市○○區○○段00地號土地與系爭建築 基地相鄰，其主張參加人越界施工，且應與相鄰之上訴人林 銘輝所有000-0地號畸零地合併建築，向被上訴人陳情，並 要求參加人應施作水土保持計畫。被上訴人於102年11月7日 會勘後認定參加人應提送水土保持計畫，被上訴人都市發展 處乃以103年8月15日基府都建壹字第1030045344號函請參加 人提送水土保持計畫送審，並經被上訴人103年12月19日基 府產工貳字第1030075169號函核定水土保持計畫及104年6月 16日基府產工貳字第1040554094號函核發水土保持完工證明 。參加人於建築工程完竣後，向被上訴人申請核發使用執照 ，經被上訴人審核認系爭建案依核准圖說建築完竣，准予核 發104年7月9日（104）基府都建使字第36號使用執照（下稱 原處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審105年 度訴字第1897號判決（下稱前判決）訴願決定及原處分均撤 銷。被上訴人及參加人均不服，提起上訴，經本院109年度 上字第424號判決（下稱本院發回判決）將前判決廢棄，發 回原審更為審理。上訴人於原審更審時撤回部分訴之聲明並 變更為：訴願決定及原處分均撤銷，嗣原審以111年度訴更 一字第4號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴。上訴人不 服，提起上訴(未繫屬本院部分，不另贅述)。 二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明暨參加人於 原審之陳述，均引用原判決之記載。 三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以： 　㈠系爭建築基地施工中，因鄰地土石滑動，參加人（即起造人 ）及設計建築師為確保四周山坡地與該建築基地穩定，故依 外牆共構使用審查作業細則，向基隆市建築師公會提出共構 擋土牆審查申請，經該公會101年9月25日基建師字會第1095 號函核定在案。參加人於101年10月18日向被上訴人申請建 造執照第1次變更設計，設計建築師將共構牆審查結果及報 告書納入建造執照第1次變更設計内。參加人於該建築工程 完竣後，向被上訴人申請核發使用執照，經被上訴人派員查 驗建築物符合建築法相關規定，其主要構造、室內隔間及建 築物主要設備與設計圖樣相符，乃核發使用執照，核與建築 法第70條規定相合。 　㈡依基隆市建築管理自治條例（100年7月20日修正）第28條第3、4項規定，放樣及基礎之勘驗目的，係為確定建築物之位置及施工範圍，僅係確定基地之開挖範圍及有無先行施工之情形，並非基於安全考量。系爭建案放樣勘驗程序業經證人黃國杰審查並確認，且彼時尚未進行實際開挖階段，則縱使此項勘驗程序有未經專任工程人員到場會同說明之瑕疵，衡情尚難謂有何致影響建築物安全而生侵害上訴人權利之結果可言，上訴人無據此訴請撤銷原處分之訴訟權能。 　㈢系爭建案設計暨監造人○○○建築師及相關專業技師係將第1次 變更設計後之「共構擋土牆」列為「雜項工作物」，向被上 訴人辦理第1次變更設計前，即有先行送請基隆市建築師公 會審查，業經該會審查通過，被上訴人方同意參加人辦理第 1次變更設計事宜，足見簽證建築師及技師已明確認定本件 之「共構擋土牆」為建築法第7條之「雜項工作物」，而非 上訴人所主張同法第8條之「承重牆」，自非建築物之主要 構造，益證基隆市建築師公會於參加人申請系爭建照第1次 變更設計時，其審查意見早已同意參加人上開變更設計申請 書之內容，是應認「共構擋土牆」確為「雜項工作物」無誤 ，自無依上訴人之聲請再函詢基隆市建築師公會之必要等語 ，為其論據，駁回上訴人於原審之訴。 四、本院查： 　㈠行政訴訟法第260條第3項規定，受發回或發交之法院，應以 最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，故 該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審 理，亦不致有所偏頗或影響當事人之審級利益，而有迴避之 必要。因此同法第19條第5款規定法官曾參與該訴訟事件之 前審裁判，應自行迴避，不得執行職務，係指法官就同一事 件曾參與下級審裁判，嗣後再參與上級審裁判而言。是訴訟 事件於發回或發交下級審後如由參與更審前上級審裁判之法 官審理，並無本款應自行迴避規定之適用，自不生迴避之問 題。至於最高法院84年度台非字第161號判決所涉者，係法 官曾參與發回前下級審法院之裁判，與本件情形不同，自難 比附援引。上訴意旨援引上開刑事判決主張原判決之審判長 鍾啓煌為曾經參與本院發回判決之陪席法官，難以再為不同 判斷，其未自行迴避，仍參與原判決之審判，自有違誤云云 ，指摘原判決違背法令，並無可採。 　㈡建築法第28條規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照 ：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二 、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使 用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用 執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」 第70條第1項前段規定：「建築工程完竣後，應由起造人會 同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。 其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符 者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其 修改後，再報請查驗。」依此，完工之建築工程，其主要構 造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，主管 機關即應發給使用執照。 　㈢次按圍牆為應請領雜項執照之雜項工作物，此觀建築法第4條 及第7條規定即明。另建築技術規則建築設計施工編第1條第 22款、第25款規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用 ，其定義如下：……二十二、外牆：建築物外圍之牆壁。……二 十五、承重牆：承受本身重量及本身所受地震、風力外並承 載及傳導其他外壓力及載重之牆壁。」 　㈣經查，參加人於101年10月18日申請系爭建案第1次變更設計，在系爭建築基地興建1幢、25棟、地上3層，共25戶建築物及圍牆(圍繞25戶建築物之圍牆)雜項工程，其中經納入雜項工程之新設共構擋土牆，係因系爭建築基地施工中，鄰地土石滑動，參加人(即起造人)及設計建築師為確保四周山坡地與系爭建築基地穩定，故向基隆市建築師公會申請在圍繞25戶建築物之「圍牆」之部分段落共構擋土牆(高度3公尺以上長度20.93公尺，高度3公尺以下長度34.95公尺)，經基隆市建築師公會核定，並經被上訴人同意。上開擋土牆並非與25戶建築物之「外牆」共構，而是共構於圍繞該25戶建築物之圍牆之部分段落，並非建築技術規則建築設計施工編第1條第25款之「承重牆」，並經臺灣省土木技師公會於107年5月10日派員至現場勘查，就參加人提供資料及當時鑑定照片進行研判，經鑑定分析後，將原鑑定報告內有關「擋土牆」之用詞修正為「圍牆」。又依內政部國土測繪中心107年4月24日測籍字第1070001521號函及所附鑑定書圖，可知部分圍牆（含擋土牆）與地籍圖經界線相符，部分圍牆（含擋土牆）退縮在經界線內，故地面上目視可及部分尚無越界。至於圍牆外之凸出水泥塊，經臺灣省土木技師公會於109年6月18日至現場會勘，並做透地雷達掃瞄擋土牆(或圍牆)，鑑定結果上開水泥塊未發現有任何鋼筋之現象，不屬圍牆或擋土牆之本體結構，若敲除並不會危害建物擋土牆(或圍牆)之安全等情，核與證人○○○建築師證稱圍牆外混凝土沒有結構上作用，僅為施工方便之假設工程等語相符，另參加人之代表人李福隆所涉臺灣基隆地方法院106年度訴字第286號違反水土保持法案件，亦經判決無罪確定，故系爭建案之主要構造並無越界建築及違反水土保持法情事。而參加人於系爭建案工程完竣後，向被上訴人申請核發使用執照，經被上訴人派員查驗該建築物樓層數及戶數、建物尺寸等皆符合建築法規相關規定，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符等情，為原判決合法確定之事實。是原判決據以認定被上訴人核發使用執照之原處分，符合建築法第70條第1項之規定，認事用法，並無違誤。又系爭建案圍牆外地面開挖發現之水泥塊既非圍牆或擋土牆之本體結構，且系爭建案之主要構造亦無越界建築及違反水土保持法情事，而無主要構造與設計圖樣不符之情形，是以原判決認無需就上開共構擋土牆是否為系爭建案之承重主要結構一節再函詢基隆市建築師公會之必要，即無不合。上訴意旨猶就原審取捨證據及認定事實之職權行使，主張原審有違反職權調查規定及判決不備理由等違背法令事由云云，並無可採。 　㈤建築法第56條規定：「(第1項)建築工程中必須勘驗部分，應 由直轄市、縣（市）主管建築機關於核定建築計畫時，指定 由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築 機關得隨時勘驗之。(第2項)前項建築工程必須勘驗部分、 勘驗項目、勘驗方式、勘驗紀錄保存年限、申報規定及起造 人、承造人、監造人應配合事項，於建築管理規則中定之。 」核其意旨，係針對建築工程必須勘驗部分明定由承造人會 同監造人按時申報，且主管建築機關得隨時勘驗監督，以簡 化勘驗手續，並利查考與建築之管理。基隆市建築管理自治 條例（100年7月20日修正）第28條之勘驗規定及基隆市建築 工程施工中必需勘驗部份作業要點(下稱作業要點)，其旨亦 同。又營造業法第41條有關營造業之專任工程人員及工地主 任於工程主管或主辦機關勘驗、查驗或驗收工程時之義務及 辦理之工作；並對未依規定辦理者，工程主管或主辦機關對 該工程應不予勘驗、查驗或驗收等規定，旨在確保營繕工程 施工品質。惟查，系爭建案之放樣勘驗僅在確定基地之開挖 範圍，無涉安全考量，且放樣勘驗時尚未進行實際開挖等情 ，業據原判決依證據認定甚明，是以原判決認定本件放樣勘 驗縱有未經專任工程人員到場會同並於該勘驗相關文書簽章 查驗之情事，其情形並不影響系爭建案合於建築法第70條第 1項前段規定核發使用執照要件之判斷與結論，即無不合。 上訴意旨仍執與本件核發使用執照無關之事實，主張系爭建 案之放樣勘驗未經專任工程人員到場會同並簽名，違反營造 業法第41條及作業要點第6點及第7點之規定，原判決未就該 勘驗瑕疵說明其法律效果而有判決不備理由之違法，並將使 上開有關勘驗之法規成為贅文，並牴觸權力分立原則云云， 亦無可取。 五、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，上訴 意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回 。另本院為法律審，依行政訴訟法第254條第1項規定，應以 高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，當事人在上訴審 不得提出新攻擊防禦方法或新事實、新證據資為上訴之理由 。上訴意旨另指結構計算書是否有將共構擋土牆納入計算， 且本件屬於結構之專業認定，應向結構技師公會函詢等語， 乃上訴人於上訴審始提出之新攻擊方法及新事實、新證據， 本院無從加以審酌，併此敘明。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前 段，判決如主文。　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日 最高行政法院第二庭 審判長法官 陳　國　成　 法官　高 愈 杰 法官　蔡　如　琪 法官　林 麗 真 法官　簡　慧　娟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蕭　君　卉

2024-11-14

TPAA-112-上-425-20241114-1

訴
臺中高等行政法院

營造業法

臺中高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 113年度訴字第99號 民國113年10月17日辯論終結 原 告 武田麗神建設股份有限公司 代 表 人 李德寅 被 告 雲林縣政府 代 表 人 張麗善 訴訟代理人 陳尚佑 吳如茵 上列當事人間因營造業法事件，原告不服內政部中華民國112年3 月24日台內訴字第1120002338號訴願決定，提起行政訴訟，本院 判決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、爭訟概要： 　㈠緣武田營造工程股份有限公司（下稱武田公司）為領有綜甲Q 字第0000000000號綜合營造業登記證書之營造業，屬特許行 業。因武田公司之專任工程人員於民國110年4月9日離職， 其未依營造業法第40條規定於期限內辦理另聘技師作業，經 雲林縣營造業審議委員會（下稱營造業審議會）召開110年 第2次會議審議決議，依營造業法第40條、第56條規定處以 警告乙次並限期3個月內補正，被告遂以110年10月7日府建 管二字第0000000000號函檢附決議書，通知武田公司。 　㈡嗣武田公司經經濟部以110年11月18日經授中字第0000000000 0號函核准與麗神建設股份有限公司合併解散登記，更名為 「武田麗神建設股份有限公司」（即本件原告）。 　㈢因原告未依營造業法第40條第1項規定，於3個月內另聘專任 工程人員，經營造業審議會於111年3月10日召開111年第1次 會議審議決議，依營造業法第40條、第56條規定處以停業3 個月處分，被告以111年3月30日府建管二字第0000000000號 函（下稱停業處分）檢附決議書通知原告，上開停業處分於 111年4月6日送達，並自送達次日000年0月0日生效，停業期 間為000年0月0日至同年7月7日，惟原告受停業處分未依規 定辦理停業註記，違反營造業法第20條第1項規定明確，被 告爰將此違規情節提送營造業審議會111年第3次會議決議， 依營造業法第55條規定裁處原告新臺幣（下同）10萬元，被 告並以111年11月9日府建管二字第0000000000號函附裁處書 （下稱原裁處書）通知原告。嗣因該函未完成送達程序，被 告再以111年12月5日府建管二字第0000000000號函檢附111 年11月9日原裁處書（下稱原處分）通知原告。原告不服， 提起訴願，經內政部以112年3月24日台內訴字第0000000000 號訴願決定書（下稱訴願決定）予以駁回。原告不服，遂向 臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）行政訴訟庭提起行政訴 訟。嗣因112年8月15日行政訴訟新制實施後，原地方法院已 無行政訴訟庭之組織配置，雲林地院遂將本件移交由本院地 方行政訴訟庭接續審理，再經本院地方行政訴訟庭以112年 度巡簡字第1號裁定移送本院高等行政訴訟庭審理。 二、原告主張要旨及聲明： 　㈠原告於110年11月18日由原麗神建設股份有限公司（統一編號 53988342，下稱麗神公司）合併改名為武田麗神建設股份有 限公司（統一編號53988342）。且於111年8月9日以新成立 新公司名義辦理新設立後領取甲級營造業登記證書特種專業 登記，故原告自110年11月18日成立武田麗神建設股份有限 公司（統一編號53988342）至111年8月9日止完全無登記在 案之甲級營造業登記證書特種專業登記。 　㈡原武田公司（統一編號84081929）於110年11月18日合併後當 日歇業，歇業後其領有甲Q字第0000000000號甲級營造業登 記證書，於110年11月18日當日歇業後甲級營造業登記證書 立即失效，法人資格便當日失效，無法申請法人之一切法律 行為，武田公司之甲級營造業登記證書特種專業登記必須由 新公司：武田麗神建設股份有限公司即原告承接，並以新成 立新公司名義辦理新設立甲級營造業登記證書特種專業登記 ，見被告府建管二字第0000000000號函。 　㈢被告於111年3月10日111年第一次營造業會議審議決議停業3 個月自000年0月0日起生效，並於3個月內辦理登記，然而原 告當時完全無登記領有甲級營造業登記證書特種專業登記， 被告對未領有甲級營造業登記證書特種專業登記要如何於3 個月內辦理登記停業登記，於法不合之處分應撤銷。 　㈣被告再以原告未向被告聲請辦理停業登記，以111年11月9日 府建管二字第0000000000號處分書罰鍰10萬元顯然未視原處 分不合法（無新設立甲級營造業登記證書特種專業登記）， 又再次以不合法處分之基礎做為處分理由顯然被告違背事實 及法令故意強行裁處罰鍰。原告未正式收到原裁處書，原裁 處書於法無效，一併與停業處分撤銷。 　㈤被告113年1月9日府建管二字第0000000000號函為合併解散之 規定文意，並非明確法令之有關本件未登記3個月之事，被 告不實抗辯： 　⒈停業處分期間：當時3月30日是武田公司歇業，而武田公司停 業3個月處分係自111年4月7日開始至111年7月7日止，此時 原告未依營造業法新設立登記。 　⒉被告上開113年1月9日函文依（綜合營造業申請登記函填寫須 知CC2）修正規定，七（被告誤載為「六」）公司組織之綜 合營造業合併存續或合併新設，消滅公司應並同辦理營造業 之歇業登記。 　⒊原告於111年7月29日辦理公司組織之綜合營造業合併新設。 　㈥被告於武田公司111年7月29日辦理營造業歇業登記，被告就 應將停業處分登記在武田公司之處分事項內，因處分是因為 110年度武田公司之營造違規事因。 ㈦又被告未將停業處分登記在原告綜合營造業合併新設之新工 程承攬手冊中。被告未將停業處分在111年7月29日辦理營造 業之新設立暨歇業登記時登記於兩個公司之任何一個公司之 新工程承攬手冊中營記違規事項，原告明確無任何不登記責 任。 　㈧原告於110年11月18日合併後經被告於110年11月23日函原告 依營造業法第14條、第15條後6個月內申請營造業登記（援 用武田公司證號）。 　㈨再依營造業法第14條規定得延期1次3個月，總計原告可於9個 月內申請新營造業登記，均屬合理期間。原告應可於111年8 月23日前到縣政府完成辦理新營造業登記即可，原告係於11 1年7月辦理登記完成。 　㈩依綜合營造業申請登記函（CC1）說明第7條明確規定原告新 營造業登記與消滅公司（武田公司）之營造業歇業應並同辦 理登記。 　被告違法未依營造業法第14條及綜合營造業申請登記函（CC1 ）規定，6個月及可展期3個月之容許時間，自設3個月辦理 ，顯然被告已違法在先，自此被告對原告所作任何處分均屬 無效處分，不可採信。 　又停業處分自111年4月7日起3個月，該處分係對武田公司在 行政上處分，不涉權利及義務處分與公司法第75條不符，且 停業處分完全指定期間，係在武田公司法人歇業登記後，屬 於停業狀況，一切涉及行政業務均屬無效，故停業處分自應 撤銷。被告竟再依違法之停業處分，以原裁處書裁處10萬元 罰鍰，是雙重錯誤處分，該原裁決書裁處10萬元應撤銷。 　原告依法係依照武田公司已法人歇業登記之特許營造業證號 重新申請營造業登記，該證號完全行政業務之延續，非法律 債權債務之承受，被告只係行政業務並非以債權債務之公司 法第75條規定。　 　聲明：　 　⒈請求內政部訴願審議委員會訴願決定書應撤銷。 　⒉雲林縣政府建設處營造業審議決議書111年3月30日府建管二 字第0000000000號，經111年第1次營造業審議決議處停業3 個月處分依法為無效處分應撤銷。 　⒊原處分機關111年12月5日依被告111年11月9日府建管二字第0 000000000號處分書罰鍰10萬元應撤銷。 　⒋第一審費用由被告負擔。 三、被告答辯要旨及聲明： 　㈠武田公司專任工程人員吳家琛以存證信函自行申請自110年4 月9日起離職，於被告以110月5月6日府建管二字第00000000 00號函核准註銷專任工程人員，惟原告未至被告辦理補聘技 師，違反營造業法第40條，將全案提送110年營造業審議委 員會第2次會議決議，處以警告乙次並限期3個月內補正。另 原告依經濟部110年11月18日經授中字第00000000000號函核 准與麗神公司合併解散登記，並更名為武田麗神建設股份有 限公司（即原告），依公司法第75條：「因合併而消滅之公 司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受。」先 予陳明。 　㈡原告因違反營造業法第40條規定未於期限內申請營造業聘任 技師登記，經被告111年度營造業審議委員會第1次會議決議 處停業3個月處分，並自決議公文及決議書送達次日起停業 ，送達日為111年4月6日，受停業處分期間為111年4月7日至 111年7月7日，惟原告未至被告辦理營造業停業報備，被告 認原告違反營造業法第20條規定將全案提送111年度雲林縣 營造業審議委員會第3次審議決議。 　㈢至原告主張受停業期間尚未申請公司組織合併後營造業登記 ，無任何之法律文件證書可至被告辦理登記，惟原告經經濟 部110年11月18日核准合併後，應即至被告辦理相關登記， 其遲至111年7月29日始至被告辦理武田公司歇業暨與原告合 併存續登記，因逾期辦理登記另涉違反營造業法第15條規定 ，且依公司法第75條，被告業已另案辦理營造業審議，是以 ，原告不得以未取得相關文件而免除應受之責，原告之主張 尚無理由。 　㈣原告主張被告111年第1次雲林縣營造業審議委員會審議決議 處其停業3個月處分為無效處分，查該處分業經被告111年3 月30日府建管二字第0000000000號函及同文號決議書寄達原 告，送達日為111年4月6日，又查原告未依訴願法規定於送 達日起30日內提起訴願，係已承受本件處分決議；爰原告主 張前次決議不服而不認被告111年度雲林縣營造業審議委員 會第3次審議決議之10萬元處分，被告尚無理由據以認定原 處分有何違法或不當之處。 　㈤從而，被告認原告違反營造業法第20條規定，將全案提送111 年度雲林縣營造業審議委員會第3次會議決議，依營造業法 第55條規定處原告10萬元罰鍰，並以原裁處書通知原告，嗣 因前揭原裁處書未完成送達程序，再以111年12月5日府建管 二字第0000000000號函通知原告。上開事實有相關函文、決 議書影本在卷可稽。是本件原告受停業處分而未於規定期限 內辦理停業登記之違規事實明確，原處分並無不合。 　㈥另依本件訴願決定所示：「至於訴願人主張系爭處分未檢附 審議決議書正本，依法為無效處分，不生法律效力云云，查 系爭處分雖未檢附營造業審議委員會111年第3次會議審議決 議書正本，惟觀之系爭處分略以：『主旨：有關貴公司（武 田麗神建設股份有限公司）違反營造業法第20條規定，經本 縣營造業審議委員會111年度第3次會議決議，處新台幣10萬 罰鍰，請查照。』即可清楚明瞭告知訴願人受裁罰之事由及 依據，又系爭處分於111年12月7日送達，並由訴願人之受雇 人收受，此有送達證書影本可稽，故系爭處分既已明確告知 受罰之事由及依據 ，並已合法送達，又無其他重大明顯瑕 疵致有無效之事由，當不因未檢附審議決議書正本，即謂系 爭處分為無效處分。」顯現原告主張本件為無效處分實無理 由。 　㈦聲明： 　⒈原告之訴駁回。 　⒉訴訟費用由原告負擔。 四、爭點： 　㈠原告起訴請求撤銷本件停業處分，是否合法？ 　㈡被告以原告違反營造業法第20條第1項規定，依同法第55條規 定裁處原告10萬元，有無違誤？　　 五、本院的判斷： 　㈠前提事實：　 　　爭訟概要所述，除上列爭點外，為兩造所不爭執，並有原告 之綜甲Q字第0000000000號綜合營造業登記證書、經濟部110 年11月18日經授中字第00000000000號函及110年11月18日經 授中字第00000000000號函、營造業審議會110年第2次會議 、111年第1次會議、111年第3次會議、被告110年10月7日府 建管二字第0000000000號函及決議書、停業處分、原裁處書 、原處分及訴願決定（訴願卷第24、32-36、39-40、41-45 、46-49、51-64頁、雲林地院卷第15-25、35-37、47、51、 85-88、91-94、97-98、99-103、107-122頁）等件附卷可稽 ，堪予認定。 　㈡本件應適用之法令　　 　⒈營造業法第1條規定：「（第1項）為提高營造業技術水準， 確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福 祉，特制定本法。（第2項）本法未規定者，適用其他法律 之規定。」第3條第3款規定：「本法用語定義如下：……三、 綜合營造業：係指經向中央主管機關辦理許可、登記，綜理 營繕工程施工及管理等整體性工作之廠商。」第4條第1項規 定：「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會 ，不得營業。」第13條第1項規定：「營造業申請公司或商 業登記前，應檢附下列文件，向中央主管機關或直轄市、縣 （市） 主管機關申請營造業許可：一、申請書。二、資本 額證明文件。三、發起人或合夥人姓名、住所或居所、履歷 及認資證明文件。四、營業計畫。」第14條規定：「營造業 於領得許可證件後，應於6個月內辦妥公司或商業登記；屆 期未辦妥者，由中央主管機關或直轄市、縣 （市） 主管機 關廢止其許可。但有正當理由者，得申請延期1次，並不得 超過3個月。」第15條規定：「（第1項）營造業應於辦妥公 司或商業登記後6個月內，檢附下列文件，向中央主管機關 或直轄市、縣（市）主管機關申請營造業登記、領取營造業 登記證書及承攬工程手冊，始得營業；屆期未辦妥者，由中 央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關廢止其許可：一、 申請書。二、原許可證件。三、公司或商業登記證明文件。 四、專任工程人員受聘同意書及其資格證明書。（第2項） 前項第1款申請書，應載明下列事項：一、營造業名稱及營 業地址。二、負責人姓名、出生年月日、住所或居所、身分 證明文件及簽名、蓋章。三、營造業類別及業務項目。四、 專任工程人員姓名、出生年月日、住所或居所、身分證明文 件與其簽名及印鑑。五、組織性質。六、資本額。……（第4 項）營造業於申領營造業登記證書前，其第13條第2項所定 申請書應記載事項有變更時，應辦理變更許可後，始得申請 。」第16條規定：「前條第2項申請書應記載事項有變更時 ，應自事實發生之日起2個月內，檢附有關證明文件，向中 央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關申請變更登記，並 換領營造業登記證書。」 　　第20條規定：「（第1項）營造業自行停業或受停業處分時 ，應將其營造業登記證書及承攬工程手冊送繳中央主管機關 或直轄市、縣（市）主管機關註記後發還之；復業時，亦同 。（第2項）營造業歇業時，應將其營造業登記證書及承攬 工程手冊，送繳中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關 ，並辦理廢止登記。」第40條規定：「（第1項）營造業之 專任工程人員離職或因故不能執行業務時，營造業應即報請 中央主管機關備查，並應於3個月內依規定另聘之。（第2項 ）前項期間如有繼續施工工程，其專任工程人員之工作，應 委由符合營造業原登記等級、類別且未設立事務所或未受聘 於技術顧問機構或營造業之建築師或技師擔任。（第3項） 前項之技師，應於加入公會後，始得為之。」第55條規定： 「（第1項）營造業有下列情事之一者，處新臺幣10萬元以 上50萬元以下罰鍰：……四、自行停業、受停業處分、復業或 歇業時，未依第20條規定辦理者。（第2項）營造業有前項 第1款或第2款情事者，並得勒令停業及通知限期補辦手續， 屆期不補辦而繼續營業者，得按次連續處罰。有前項第4款 情事，經主管機關通知限期補辦手續，屆期不辦者，得按次 連續處罰。」第56條第1項規定：「營造業違反……、第40條 或……規定者，按其情節輕重，予以警告或3個月以上1年以下 停業處分。」 　⒉營造業法施行細則第16條規定：「營造業自行停業、受停業 處分、復業或歇業時，應於停業、復業或歇業日起3個月內 ，依本法第20條規定辦理。」第20條規定：「營造業之專任 工程人員離職或因故不能執行業務時，營造業應於15日內依 本法第40條規定報請備查。」 　⒊據上可知，經營營造業業務以經許可、領有登記證書，加入 營造業公會之廠商為限（營造業法第4條第1項立法理由參照 ），營造業登記屬營造業得經營營造業業務之要件之一。如 營造業之專任工程人員離職或因故不能執行業務時，營造業 應於15日內報請中央主管機關備查，並應於3個月內依同法 規定另聘請新任專任工程人員及向主管機關申請變更登記， 始符合營造業法第4條第1項所定營造業得經營業務之要件。 若營造業未依法於期限內辦理上開變更登記，則主管機關得 行使裁量權，視營造業違法情節之輕重，依同法第56條規定 ，予以警告或3個月以上1年以下停業處分。 　㈢經查，武田公司為領有綜甲Q字第0000000000號綜合營造業登 記證書之營造業，因前專任工程人員吳家琛於110年4月9日 以終止聘任關係之存證信函及營造廠出具離職證明書申請離 職，並由被告以110年5月6日府建管二字第0000000000號函 核准自110年4月9日起註銷該專任工程人員於武田公司擔任 專任工程人員乙職（本院卷第101頁），嗣武田公司經經濟 部以110年11月18日經授中字第00000000000號函核准與麗神 建設股份有限公司合併解散登記（雲林地院卷第47頁），更 名為原告，並領有綜甲Q字第0000000000號綜合營造業登記 證書之營造業，迄至111年7月29日始具綜合營造業申請登記 函向被告申請補辦變更負責人及與麗神建設股份有限公司合 併解散登記，經被告以111年8月9日府建管二字第000000000 0號函核准登記在案（本院卷第71頁）。惟其間武田公司遲 未依營造業法第40條規定於期限內辦理技師聘任，經被告以 110年10月7日府建管二字第0000000000號函檢附懲戒決議書 （雲林地院卷第85-88頁），以武田公司未於3個月內另聘專 任工程人員，違反營造業法第40條規定，依同法第56條規定 ，處以警告乙次，並限期3個月內補正，且經110年10月14日 合法送達予武田公司，有送達證書附卷可稽（雲林地院卷第 89頁）。然武田公司及嗣後因合併而存續之原告公司逾期仍 未補聘，被告遂以111年3月30日府建管二字第0000000000號 函檢附懲戒決議書（雲林地院卷第91-94頁），以原告未依 營造業法第40條規定於期限內申請營造業聘任技師登記，依 同法第56條規定，裁處停業3個月之停業處分，並於111年4 月6日合法送達予原告，此亦有送達證書（雲林地院卷第95 頁）可憑。嗣原告仍未於期限內辦理停業註記手續，經營造 業審議會召開111年第3次會議決議，認原告已違反營造業法 第20條第1項規定，依同法第55條規定裁處原告10萬元，被 告據以作成111年11月9日府建管二字第0000000000號函檢附 原裁處書（雲林地院卷第99-103頁），裁處原告10萬元罰鍰 ，惟因該函未完成送達程序，被告續以原處分補寄111年11 月9日府建管二字第0000000000號函、審議決議書及原裁處 書（雲林地院卷第97-103頁），並於111年12月7日合法送達 予原告，亦有送達證書（雲林地院卷第105頁）在卷可憑， 自可信為真實。 　㈣關於原告訴請撤銷停業處分部分： 　⒈按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之 違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願 法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定， 或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提 起撤銷訴訟。」訴願法第1條第1項規定：「人民對於中央或 地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利 益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。 」第14條第1項、第2項規定：「（第1項）訴願之提起，應 自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。（第2項 ）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行 政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」行政 程序法第110條第3項規定：「行政處分未經撤銷、廢止，或 未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」可知，人民對 於行政處分不服，欲請求撤銷以除去其效力，原則上應於法 定期間內提起訴願，如未獲撤銷，則應另向行政法院提起撤 銷訴訟。而行政法院於審理時，應審查該行政處分是否經合 法之訴願程序，及起訴是否逾越法定期間，如欠缺上開起訴 合法要件，行政法院應分別依行政訴訟法第107條第1項第10 款或第6款之規定裁定駁回原告之訴。因此，行政處分於法 定救濟期間經過後，即行政處分產生形式上存續力後，人民 再提起撤銷訴訟，行政法院不會予以實體審理，從而原告不 會得到撤銷行政處分之勝訴判決（最高行政法院110年度上 字第388號判決參照）。是故，訴願逾越法定不變期間，行 政處分即告確定，確定之行政處分已具有形式確定力，原則 上不得再對之為爭訟；且提起撤銷訴訟，以經合法訴願為要 件，苟有違反，逕行提起行政訴訟者，即屬起訴不備其他要 件者。 　⒉經查，本件停業處分業於111年4月6日送達原告，此有送達證 書（雲林地院卷第95頁）可稽，惟原告未依前揭規定之期限 內對該停業處分提起行政救濟，遲至112年5月25日（參起訴 狀戳章，本院卷第19頁）提起本件行政訴訟始訴請撤銷之， 顯未經訴願之前置程序。雖原告主張固未對停業處分提起訴 願，但在其不服原處分所提起之訴願程序中已表明停業處分 有違法情事，亦屬提出訴願云云。但查，原告不服原處分所 提起之訴願書載明：「原處分文號：111年12月6日府建管二 字第0000000000號」、「訴願請求：原處分撤銷」，顯見原 告係針對原處分提起訴願，且訴願管轄機關亦係以原處分為 程序標的加以審理並作成訴願決定，分別有該訴願書、訴願 決定書在卷可稽（訴願卷第28-29頁、雲林地院卷第17-25頁 ），均難認停業處分業經訴願程序。停業處分既未經原告提 起行政救濟予以廢棄或變更，亦未因其他事由撤銷，依行政 程序法第110條第3項規定，處分之效力繼續存在，自不應對 已生存續力之確定行政處分再予實體審究是否違法。基此， 原告對於已確定之停業處分提起撤銷訴訟，依上開規定及說 明，核屬起訴不備要件且無法補正，為不合法。 　⒊另外，原告聲明第2項稱被告處停業3個月處分依法為無效處 分應撤銷等語，經本院闡明後原告表示：「（為什麼在聲明 第2項記載『無效處分』？主張為無效的原因為何？）為什麼 寫無效，只是文字上的表述。無效的原因是系爭停業處分的 期間111年4月7日起3個月，是在武田營造工程股份有限公司 的法人資格因歇業等於已經滅亡之時，其登記證時效也等於 終止，只剩下案號由新的合併公司承接，只是案號而已。武 田公司已經在110年11月18日已經經濟部核准合併，等同已 經沒有這個法人，已經沒有登記證的存在，處分我停業，但 我沒有辦法停業。」等語（本院卷第143頁），經參酌原告 歷次書狀所載，原告在起訴聲明第2項主張「無效」之原因 事實，應屬對停業處分之有違法情事之主張，而與行政程序 法第111條所規定行政處分無效之規定有別。縱認原告有提 起行政訴訟法第6條第1項確認行政處分無效訴訟之意，然原 告既未提出業已踐行該條第2項「確認行政處分無效之訴訟 ，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後 於30日內不為確答者，始得提起之」程序之證明文件，且依 其主張，充其量僅係停業處分是否有違法情事之主張，亦與 行政程序法第111條各款所規定行政處分無效之要件不合， 尚難認系爭停業處分有無效之原因。從而，原告此部分主張 ，縱認有提起行政訴訟法第6條第1項確認行政處分無效訴訟 之意，亦為無理由，應予駁回。 　㈤關於被告以原處分檢附原裁處書裁處原告10萬元罰鍰部分： 　⒈依行政程序法第110條規定，行政處分於生效後產生規制作用 ，形成一定之法律關係、創設權利或課予義務，且其效力之 發生並非以行政處分確定而具形式確定力為必要。行政處分 生效後產生規制效力，不僅對作成處分之行政機關本身具有 拘束力，對其他機關、法院或第三人亦同樣具有拘束力。又 行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未 經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在。因 此除非行政處分已達無效程度，否則其他機關有義務將該處 分當作一個既定的構成要件，予以承認、接受，並充作其自 身管轄事務之決定的基礎，此即所謂「行政處分之構成要件 效力」，乃是出自對機關權限分配秩序之尊重考慮。因而有 效行政處分（前行政處分）之存在及內容，成為作成他行政 處分（後行政處分）之前提要件時，前行政處分作成後，後 行政處分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基礎，後 行政處分成為行政訴訟之訴訟對象時，由於前行政處分並非 訴訟對象，後行政處分之受訴行政法院，並不能審查前行政 處分之合法性，前行政處分之合法性應由以前行政處分為程 序對象或訴訟對象之訴願機關或行政法院審查之（最高行政 法院110年度上字第279號判決參照）。　　　 　⒉查原告前專任工程人員離職後，原告未依營造業法第40條規 定另聘專任工程人員，被告遂以110年10月7日府建管二字第 0000000000號函檢附懲戒決議書，處以警告乙次，並限期命 原告於3個月內補正在案，惟原告逾期未補正，經被告認原 告已違反營造業法第40條規定，遂依同法第56條規定作成停 業處分，並命原告依營造業法第20條及營造業法施行細則第 16條，於3個月期限內辦理停業登記。從而，原告依停業處 分之下命內容，即負有於期限內將營造業登記證書及承攬工 程手冊送繳回主管機關，以辦理停業登記之作為義務。然原 告仍遲未於期限內將營造業登記證書及承攬工程手冊送繳被 告，被告認原告已違反營造業法第20條規定，再以原裁處書 裁罰10萬元罰鍰，此均係以停業處分為其前提處分，又停業 處分業因原告未提起行政救濟而已確定，已如前述，且由該 停業處分之形式以觀，亦難認有何重大明顯瑕疵，自非無效 之行政處分，依照前開說明，在未撤銷、廢止或未因其他事 由失效前，其效力繼續存在，並具有構成要件效力，被告以 原處分檢附111年11月9日原裁處書，裁處原告10萬元罰鍰， 於法應無違誤。原告於本件訴訟中爭執其不負繳回營造業登 記證書及承攬工程手冊之作為義務，自屬無據。 　㈥雖原告訴稱武田公司自111年3月30日歇業，而武田公司之停 業處分係自111年4月7日至111年7月7日止，在此期間原告未 依營造業法辦理新設立登記，既未登記而領有甲級營造業登 記證書特種專業登記，原告無法辦理登記停業登記，亦無法 將營造業登記證書及承攬工程手冊繳回等語。惟查： 　⒈按公司法第75條規定：「因合併而消滅之公司，其權利義務 ，應由合併後存續或另立之公司承受。」依據此一規定，公 司合併後，消滅公司之權利義務由存續公司或另立公司承受 ，此概括繼受亦適用於公法上權利義務（最高行政法院103 年度判字第666號判決意旨參照），因而本件的送繳義務即 有其適用。內政部營建署111年2月17日營授辦建字第000000 0000號函釋：「……本案有關分割前營造業之違法相關情事， 則應由分割後新設之營造業承受；至受理營造業審議之主管 機關，則由分割後新設營造業之主管機關辦理，另分割前營 造業主管機關後續則應將該營造業廠商原有違法情事之原始 資料交由分割後之主管機關辦理。為營造業管理上之延續性 。有關分割後新設營造業之營造業證號仍請沿用原營造業（ 被分割公司）之同一營造業證號，其承攬工程手冊亦請沿用 原營造業承攬工程手冊……。」（本院卷第99頁），核屬主管 機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令，就營造業法之相 關規定所訂頒之解釋性行政規則，並未逾越法律規定之範圍 ，且未增加法律所無之限制，自可加以適用。 　⒉另依前揭營造業法第13、14、15條規定，向縣市政府申請綜 合營造業登記流程，應先向該縣市政府建設處（局）申請綜 合營造業籌設許可，隨即向經濟部申請公司設立，再向縣市 政府建設處（局）申請營造業登記、領取營造業登記證書及 承攬工程手冊，最後加入公司所在地綜合營造業公會，始得 營業。查武田公司原為領有綜甲Q字第0000000000號綜合營 造業登記證書之營造業，其與麗神建設股份有限公司於110 年10月5日經股東會決議以合併解散方式，以武田公司為消 滅公司，麗神建設股份有限公司為存續公司，並合併後變更 公司名稱為「武田麗神建設股份有限公司」即本件原告，並 經經濟部以110年11月18日經授中字第00000000000號函、11 0年11月18日經授中字第00000000000號函核准登記在案（雲 林地院卷第35-47頁）。原告既經經濟部核准與武田公司合 併設立，原告即應依營造業法第15條規定檢附下列文件，向 被告主管機關申請營造業登記，武田公司另應依同法第16條 規定申請變更登記，均無再適用營造業法第14條規定，應於 6個月或有正當理由時延期3個月內辦妥公司或商業登記之問 題，是原告主張被告未依營造業法第14條規定展延其營造業 登記3個月，此後所作成之處分皆屬無效處分云云，應有誤 解，並非可採。 　⒊另查，原告未依營造業法第15條規定於經濟部辦妥公司或商 業登記後6個月內，向被告申請營造業登記，卻遲至111年7 月29日始向被告辦理合併解散及合併存續登記、領取營造業 登記證書及承攬工程手冊，此有被告以111年8月9日府建管 二字第0000000000號函、111年8月9日府建管二字第0000000 000號函在卷可稽（本院卷第71-74、80頁），自有遲誤之責 。況且，依照前揭說明，武田公司之權利義務於合併之後即 由原告概括承受，原告除繼受武田公司原領有綜甲Q字第000 0000000號綜合營造業登記證書登記證號及承攬工程手冊外 ，亦應承受武田公司因違規情事所衍生之相關行政救濟權利 及受行政處分所規制之公法上義務。是原告在未辦理綜合營 造業申請登記之前，仍應沿用原營造業即武田公司之同一營 造業證號及原營造業承攬工程手冊。然其於被告為停業處分 後，亦未送繳武田公司之營造業登記證書及承攬工程手冊供 作註記，顯已違反停業處分所規制應依營造業法第20條及營 造業法施行細則第16條規定於3個月期限內辦理停業註記之 作為義務，自可歸責。是被告以其未依法辦理停業登記，經 營造業審議會111年第3次會議決議裁處原告10萬元，尚無違 誤。原告訴稱其未依營造業法辦理新設立登記，既未登記而 領有甲級營造業登記證書特種專業登記，自無法辦理登記停 業登記，亦無法將營造業登記證書及承攬工程手冊繳回等云 ，自無法解免其應依法辦理停業登記之責任，並得以此作為 免予處罰之理由，原告此部分主張，亦非可採。 　㈦末按，行政罰法第7條規定：「（第1項）違反行政法上義務 之行為非出於故意或過失者，不予處罰。（第2項）法人、 設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他 組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表 權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失 ，推定為該等組織之故意、過失。」準此，法人違反行政法 上義務，其代表人具有故意或過失者，即應處罰該法人。其 中所謂「故意」，係指行為人對所有違反行政法上義務之客 觀構成要件要素的認知，以及實現該構成要件之意志而言； 至於「過失」，則是指行為人對於違反行政法上義務之構成 要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而 不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生者而言。查被告 對原告所為裁處停業3個月之停業處分，已於111年4月6日合 法送達予原告，該處分書載明停業處分自送達次日起生效， 並應依營造業法第20條及營造業法施行細則第16條規定，於 期限內至被告處辦理停業登記（雲林地院卷第91-92頁）， 其未於期限內辦理停業註記手續，縱有上開不知於未辦理綜 合營造業申請登記期間，仍應送繳武田公司之營造業登記證 書及承攬工程手冊供作註記情形，然其不主動瞭解相關法令 解釋或詢問承辦人員以獲協助，仍難辭其有應注意、能注意 而不注意之過失責任。從而，被告經營造業審議會召開111 年第3次會議決議，認原告已違反營造業法第20條第1項規定 ，事證明確，依同法第55條規定對原告處以法定最低額度10 萬元之罰鍰，經核既未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權 目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，亦無消極不行使裁 量權之裁量怠惰等情事，自難謂為不法。 六、綜上所述，本件停業處分因原告遲誤法定不變期間業已確定 ，則停業處分為具形式存續力及構成要件效力之有效處分， 原告提起行政訴訟，訴請撤銷顯非合法。另因原告未將營造 業登記證書及承攬工程手冊送繳主管機關，而未向被告辦理 停業註銷登記，顯已不符合營造業法第20條規定要件，則被 告依同法第55條規定，以原處分檢附原裁處書裁處原告10萬 元罰鍰，於法有據，並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不 合。原告所訴各節，均非可採。原告徒執前詞，訴請撤銷停 業處分，因未踐行合法訴願程序，且其情形無從補正，自屬 起訴不合法；另原告請求撤銷原處分及訴願決定部分，為無 理由，均併以判決駁回之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於 判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，判決 如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日 審判長法官 劉錫賢 法官 林靜雯 法官 郭書豪 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。　 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 ㈡非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依 法得為專利代理人者。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日 書記官　莊啟明

2024-10-31

TCBA-113-訴-99-20241031-1

勞安訴
臺灣臺中地方法院

過失致死等

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度勞安訴字第1號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 侯棨壬 選任辯護人 林聖芳律師 被 告 蘇建中 選任辯護人 羅閎逸律師 吳佩書律師 被 告 鄭嘉豪 選任辯護人 陳玫琪律師(終止委任) 詹明潔律師 上列被告因過失致死等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字 第44065號），被告於準備程序中就犯罪事實為有罪之陳述，經 本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下： 主 文 侯棨壬犯過失致人於死罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新 臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。 蘇建中、鄭嘉豪均犯過失致人於死罪，各處有期徒刑伍月，如易 科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。 犯罪事實及理由 一、本案犯罪事實及理由，除犯罪事實欄二、第33行至第34行所 載「受有頭部外傷併顱骨骨折及顱內出血、顏面骨骨折、右 內頸動脈損傷等傷害」，應補充為「受有頭部外傷併顱骨骨 折及顱內出血、顏面骨骨折、右內頸動脈損傷、呼吸衰竭、 急性腎損傷等傷害」；證據部分補充「被告侯棨壬、蘇建中 、鄭嘉豪分別於本院準備程序及審理時之自白」外，餘均引 用檢察官起訴書之記載（詳附件）。 二、核被告侯棨壬所為，係犯刑法第276條過失致死罪，及違反 職業安全衛生法第6條第1項第5款之規定，致發生同法第37 條第2項第1款之死亡職業災害，而犯同法第40條第1項之違 反應有防止危害安全衛生設備及措施規定致生死亡之職業災 害罪；被告蘇建中、鄭嘉豪，均係犯刑法第276條過失致死 罪。 三、被告侯棨壬係以一行為同時觸犯上揭2罪名，為想像競合犯 ，依刑法第55條前段規定，應從一重之過失致死罪論處。 四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告侯棨壬為被害人紀忠育 之雇主，被告蘇建中為本案工程之土方吊掛作業工程工作場 所負責人，被告鄭嘉豪為南京新星記營造廠有限公司派駐之 本案工程之工地主任，卻未於本案工程施作場所設置相關安 全設施，且未依法應使勞工確實使用必要防護具及設置必要 安全衛生設備及措施，落實監督管理機制，確保勞工於工作 時得獲確保生命及身體安全，然未善盡其責，輕忽工地作業 安全，造成被害人紀忠育死亡及其親屬難以平復之喪親至痛 ，所為實屬不該；惟念被告3人犯後均坦承犯行，並與被害 人家屬紀宥瑋、紀詠晴、陳若綺、紀秋火及紀陳月麗成立調 解，並均已給付賠償金額完畢，有本院調解筆錄、刑事陳報 狀各1份附卷可稽(見本院卷第189-196、233頁)；兼衡被告3 人於本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭經濟及生活狀 況（見本院卷第275頁）等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。 五、被告3人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等 臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可參（見本院 卷第19、21、23頁），其等素行尚佳，因一時疏忽致罹刑典 ，犯後終能坦承犯行，且已與上開被害人家屬成立調解，履 行賠償完畢，本院審酌被告3人經此偵、審程序之教訓，當 知所警惕戒慎，無再犯之虞，因認對被告3人所宣告之刑， 以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣 告緩刑2年，以勵自新。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。 本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日 刑事第十七庭 法 官 黃品瑜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切 勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴， 上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 楊子儀 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日 附錄論罪科刑法條 中華民國刑法第276條 因過失致人於死者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以 下罰金。 職業安全衛生法第40條 違反第 6 條第 1 項或第 16 條第 1 項之規定，致發生第 37 條第 2 項第 1 款之災害者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣 30 萬元以下罰金。 法人犯前項之罪者，除處罰其負責人外，對該法人亦科以前項之 罰金。 附件： 臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴書 112年度偵字第44065號 　　被　　　告　侯棨壬　男　47歲（民國00年0月0日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路000○00號 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　蘇建中　男　67歲（民國00年0月0日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○○路000巷00弄0 　　　　　　　　　　　　　○0號 　　　　　　　　　　　　居臺中市○○區○○路000巷00號 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 　　 　　　　鄭嘉豪　男　46歲（民國00年00月0日生） 　　　　　　　　　　　　住彰化縣○○市○○街00○0號7樓 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告等因過失致死等案件，已經偵查終結，認應該提起公訴 ，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　　　犯罪事實 一、緣源昌木業製材股份有限公司為「林鼎實業店鋪集合宅新建 工程」(下稱本案工程)之地主，林鼎實業股份有限公司為本 案工程之起造人，南京新星記營造廠有限公司為本案工程之 承造人。林鼎實業股份有限公司將本案工程之「水電工程」 以新臺幣(下同)6,000萬元交付伸保水電工程股份有限公司 承攬，伸保水電工程股份有限公司再將本案工程之「地下室 電氣設備安裝工程」以850萬元交付侯棨壬(即銓曜工程行) 承攬，源昌木業製材股份有限公司將本案工程之「土方工程 」以216萬零218元交付石鈺有限公司承攬，石鈺有限公司再 將本案工程之「土方吊掛作業工程」以每小時連人帶車2,00 0元交付蘇建中(即信裕工程行)承攬，蘇建中(即信裕工程行 )雇用張淳程於現場操作移動式起重機從事開挖面土方吊土 桶吊掛作業，林鼎實業股份有限公司將本案工程以4億2,314 萬7,605元整交付南京新星記營造廠有限公司承攬。而紀忠 育為侯棨壬(即銓曜工程行)所僱用之勞工，至本案工程之地 下開挖面從事接地電阻量測作業，每日工資為2,200元。 二、侯棨壬(即銓曜工程行)為勞工安全衛生法第2條第3款所稱之 雇主，應注意(一)雇主對於進入營繕工程工作場所作業人員 ，應提供適當安全帽，並使其正確戴用(營造安全衛生設施 標準第11條之1)；(二)雇主對於起重機具之運轉，應於運轉 時採取防止吊掛物通過人員上方及人員進入吊掛物下方之設 備或措施(職業安全衛生設施規則第92條第1項)；(三)雇主 應防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危 害(職業安全衛生法第6條第1項第5款)；蘇建中(即信裕工程 行)擔任本工程之土方吊掛作業工程工作場所負責人，綜理 該工作場所之現場業務，對於從事土方吊掛作業有物體飛落 危害，應注意(一)防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作 業場所引起之危害(職業安全衛生法第6條第1項第5款)；(二 )對於起重機具之運轉，應於運轉時採取防止吊掛物通過人 員上方及人員進入吊掛物下方之設備或措施(職業安全衛生 設施規則第92條第1項)；(三)對於使用起重機具從事吊掛作 業之勞工,應使其檢視荷物之形狀、大小及材質等特性,以估 算荷物重量,或查明其實際重量,並選用適當吊掛用具及採取 正確吊掛方法(起重升降機具安全規則第63條第2款；(四)對 於起重機具之作業，應規定一定之運轉指揮信號，並指派專 人負責指揮(起重升降機具安全規則第64條)；鄭嘉豪經南京 新星記營造廠有限公司指派擔任為本案工程之工地主任，應 注意營造業之工地主任應負責辦理工地勞工安全衛生事項之 督導、公共環境與安全之維護及其他工地行政事務(營造業 法第32條第1項第4款)；且依當時情形，侯棨壬、蘇建中、 鄭嘉豪並無不能注意之情事，其等竟均疏未注意及此，致紀 忠育於民國(下同)111年6月3日11時許，前往本案工程地下 開挖面從事接地電阻量測作業，於施工構台邊緣下方處尋找 量測用之銅板設位置時，蘇建中(即信裕工程行)所僱勞工張 淳程於施工構台操作移動式起重機從事開挖面土方吊運作業 ，因吊掛區域未確實管制及未選用適當吊掛用具(吊桶一面 未有檔板)，致吊桶內的石頭飛落撞擊安全支撐鋼梁後反彈 到施工構台下方，擊中紀忠育右額頭，紀忠育隨即倒地，受 有頭部外傷併顱骨骨折及顱內出血、顏面骨骨折、右內頸動 脈損傷等傷害，經送往中國醫藥大學附設醫院急救，延至11 1年6月22日15時11分，仍傷重不治死亡。 三、案經陳若綺(紀忠育之配偶)委由李淑女律師、紀秋火(紀忠 育之父)委由紀冠州及紀陳月麗(紀忠育之母)告訴偵辦。 　　　　　　證據並所犯法條 一、證據清單及待證事實： 編號 證據名稱 待證事實 1 被告侯棨壬於偵查中之供述 坦承為被害人紀忠育之雇主，惟矢口否認有何違反職業安全衛生法及過失致死之犯行，辯稱：我有跟被害人說進去工地要戴安全帽云云。 2 被告蘇建中於偵查中之供述 坦承為信裕工程行負責人，惟矢口否認有何過失致死之犯行，辯稱：我們只負責開吊車，司機控制起重機，把東西吊裝上去，地面的控管不是我負責的云云。 3 被告鄭嘉豪於警詢及偵查中之供述 坦承經南京新星記營造廠有限公司指派擔任為本案工程之工地主任，惟矢口否認有何過失致死之犯行，辯稱：我有將危害告知單交給相關人員云云。 4 告訴人陳若綺於警詢中之指訴、告訴代理人李淑女律師、紀冠州於偵查中之指訴 全部犯罪事實。 5 證人張淳程於警詢中之證述 證人張淳程於111年6月3日11時許，操作起重機從事土方吊運作業時，吊桶內的石頭飛落後，擊中紀忠育頭部之事實。 6 中國醫藥大學附設醫院診斷證明書(診字第11106527360號)本署相驗屍體證明書及相驗現場照片、檢驗報告書、相驗筆錄各1份 證明被害人於111年6月3日受有頭部外傷併顱骨骨折及顱內出血、顏面骨骨折、右內頸動脈損傷等傷害，經送往中國醫藥大學附設醫院急救後，仍延至111年6月22日15時11分，傷重不治死亡。 7 勞動部職業安全衛生署111年11月16日勞職中字第1111059031號函及所附重大職業災害檢查報告書1份 證明被告3人犯罪事實欄所載過失之情形。 二、核被告侯棨壬、蘇建中、鄭嘉豪所為，均係犯刑法第276條 過失致死罪嫌；被告侯棨壬另違反職業安全衛生法第40條第 1項之罪嫌。被告侯棨壬以一行為同時觸犯上開二罪，為想 像競合犯，請依從一重之刑法第276條之過失致死罪嫌處斷 。 三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　 此　致 臺灣臺中地方法院 中　　華　　民　　國　 112　　年　　 10　 月　　16 　 日 　　　　　　　　　　　　　 檢　察　官 何采蓉

2024-10-23

TCDM-113-勞安訴-1-20241023-1

再易
臺灣高等法院

侵權行為損害賠償再審之訴

臺灣高等法院民事判決 113年度再易字第30號 再審原告 恩興營造有限公司 法定代理人 林婉珍 訴訟代理人 陳鼎正律師 複 代理人 陳心豪律師 再審被告 陳富貴 訴訟代理人 郭瑋萍律師 楊淇皓律師 上列當事人間侵權行為損害賠償再審之訴事件，再審原告對於中 華民國113年1月30日本院112年度上更一字第17號確定判決提起 再審之訴，本院於113年9月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。　　　　 事實及理由 一、本院112年度上更一字第17號確定判決（下稱原確定判決） 再審原告敗訴部分上訴利益未逾新臺幣(下同）150萬元，不 得上訴第三審。再審原告於原確定判決送達時起30日內提起 本件再審之訴，自屬合法，合先敘明 二、再審原告（下稱恩興公司）主張：再審被告（下稱陳富貴） 於前訴訟程序主張許枝發（原確定判決被上訴人即上訴人） 將其所有門牌新北市○○區○○路00號房屋之拆除及重建工程（ 下稱系爭工程）交由伊承攬，詎伊於施工中損壞陳富貴所有 門牌同路OO號房屋，依民法第184條、第185條第1項前段、 第188條第1項規定，請求伊與許枝發負連帶賠償責任，原確 定判決認定系爭工程為伊單獨承攬，判命伊與許枝發連帶賠 償陳富貴。惟許枝發係於民國104年2月23日與訴外人呂金地 簽訂工程合約書（下稱甲合約），呂金地因不具營造廠資格 而向伊借牌，許枝發方於同年3月1日再與伊簽訂工程合約書 （下稱乙合約），惟實際施作系爭工程者為呂金地，伊並未 派員施工或監督。原確定判決未審酌甲、乙合約內容及法律 效果，並論斷許枝發、呂金地與伊三方關係，逕認定伊為系 爭工程承攬人，顯就足以影響於判決之重要證物漏未審酌。 又呂金地經營大同營造有限公司，依營造業法第28條規定， 不得任伊承攬工程之負責人、專任工程人員或工地主任，據 此可推論伊與呂金地間確有借牌關係，且伊與呂金地間非僱 傭關係，依民法第529條規定，雙方應適用委任規定；又呂 金地向伊借牌，不影響甲合約之法律效果，呂金地為實際侵 權行為人，自應與伊負連帶賠償責任，伊亦可援用呂金地之 時效抗辯。惟原確定判決認定伊單獨承攬系爭工程，呂金地 無庸負侵權行為責任，有消極不適用營造業法第28條、民法 第529條規定之顯然錯誤，且推論違反經驗法則、論理法則 ，爰依民事訴訟法第497條、第496條第1項第1款規定提起本 件再審之訴。並聲明：㈠原確定判決、臺灣新北地方法院105 年度建字第119號判決關於命伊給付逾53萬6538元本息部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，陳富貴在第一審之訴駁回。 三、陳富貴抗辯：原確定判決已審酌甲、乙合約，認定呂金地未 與恩興公司共同承攬系爭工程，並無漏未審酌重要證物。又 營造業法第28條僅為取締規定，恩興公司據此認原確定判決 認定事實不妥，並不足採。又恩興公司與呂金地間有無借牌 關係乃其等內部法律關係，不因此使呂金地對外法律關係成 為系爭工程之承攬人或影響原確定判決爭點之認定，恩興公 司所執再審事由均屬無據。答辯聲明：再審之訴駁回。 四、本院認恩興公司主張原確定判決有民事訴訟法第497條、第4 96條第1項第1款規定之再審事由，為無理由： ㈠按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決， 就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，得為再審事由， 固為民事訴訟法第497條前段所明定。惟所謂就足以影響判 決之重要證物漏未斟酌，係指前訴訟程序第二審言詞辯論終 結前，已經存在並已為聲明之證據，第二審並未認為不必要 ，竟忽略而未予調查，或雖調查而未就其調查之結果說明其 取捨之理由而言。恩興公司固主張原確定判決漏未斟酌甲、 乙合約云云，惟查，原確定判決已據兩造不爭執許枝發先後 與呂金地、恩興公司簽訂甲、乙合約之事實為基礎，於理由 中敘明乙合約記載許枝發將系爭工程交由恩興公司承攬，及 許枝發以受款人為恩興公司之支票支付系爭工程款，並由恩 興公司兌領，系爭工程行政申報拆除文書均載承拆人為恩興 公司，認定恩興公司確為系爭工程之承攬人；並就恩興公司 抗辯與呂金地間有借牌關係，系爭工程為呂金地單獨承攬乙 節，說明恩興公司承攬後交由何人施工，並無礙於承攬人之 認定，且呂金地名片記載恩興公司名義，恩興公司亦不能證 明兌領支票款項非承攬報酬，而認恩興公司抗辯不可採（本 院卷第22至23頁）。足見原確定判決已調查甲、乙合約內容 ，並綜合其他事證，敘明認定恩興公司為系爭工程承攬人之 理由，自無就甲、乙合約漏未斟酌之情事。恩興公司主張原 確定判決有民事訴訟法第497條前段規定之再審事由，核屬 無據。 ㈡次按民事訴訟法第496 條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤 ，係指確定終局判決為確定事實而適用法律，或就所確定之 事實而為法律上判斷，顯有不合於法規規定，或與司法院解 釋或憲法法庭裁判顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影 響判決者而言，不包括取捨證據或事實認定不當、錯誤之情 形（最高法院110年度台再字第14號、111年度台上字第325 號裁判意旨參照）。又法院依自由心證判斷事實之真偽，不 得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第222條第3項定有明文 。所謂論理法則，指以理論認識之方法即邏輯分析方法；所 謂經驗法則，指人類歷史相沿相承，本於經驗累積歸納所得 之定則（最高法院104年度台上字第2508號判決參照）。恩 興公司固主張呂金地與伊有借牌關係，為實際侵權行為人， 與伊應負連帶賠償責任。原確定判決消極不適用營造業法第 28條、民法第529條規定，且推論違反經驗法則、論理法則 云云。惟查： 　1.許枝發分別與呂金地、恩興公司簽訂甲、乙合約，系爭工程 究以何人為承攬人，於施工中為侵權行為，乃事實審法院認 定事實之職權範圍。原確定判決理由載明依新北市建築管理 規則規定及許枝發陳述，呂金地因不符該規則所定營造業要 件，許枝發始將系爭工程委由恩興公司承攬，並依系爭工程 施工計畫等證據，認定履約過程中呂金地任工地負責人、名 片載有恩興公司資訊，並由其填載、保管工程日誌，且承攬 報酬僅開立支票予恩興公司，認定呂金地非以個人名義為系 爭工程，其僅為恩興公司之使用人，非共同承攬人，及甲合 約已因乙合約簽訂而解除等情，並無違背經驗法則及論理法 則。而原確定判決基於所確定恩興公司為系爭工程承攬人， 於施工中損害陳富貴房屋之事實，適用民法第185條第1項規 定，判命恩興公司與許枝發連帶賠償陳富貴所受損害，並無 適用法規顯有錯誤情事。 　2.次按營造業法第28條固規定營造業負責人不得為其他營造業 之負責人、專任工程人員或工地主任，然違反此項行政管理 規範，要不影響當事人間承攬關係之成立。又具有牌照之營 造廠不實際承攬工程，而允許他人以其名義與定作人簽訂承 攬契約，並由該他人實際施作、完成工作者，營造廠與該他 人間固有借名契約之內部關係，惟該他人於施作過程中，倘 因故意過失不法侵害第三人權益之情形，因該他人外觀上僅 為出名營造廠之使用人，自仍應由出名承攬之營造廠對第三 人負擔侵權行為損害賠償責任。營造廠僅得基於借名契約關 係，依民法第546條第3項規定請求該他人賠償。原確定判決 已認定呂金地僅為恩興公司之使用人，非以自己名義任共同 承攬人，故僅應由系爭工程之承攬人恩興公司對陳富貴負侵 權行為人責任。是恩興公司主張原確定判決有消極不適用營 造業法第28條、民法第529條規定之顯然錯誤云云，洵無足 取。 五、綜上所述，恩興公司依民事訴訟法第497條、第496條第1 項 第1款規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113　年　　10　　月　　18　　日 民事第一庭 審判長法 官 石有爲 　　　　　　　　　　　 法 官 林晏如 　　　　　　　　　　　　　　法 官 曾明玉 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　 書記官 陳盈璇

2024-10-18

TPHV-113-再易-30-20241018-1

台上
最高法院

請求確認理事委任關係不存在等

最高法院民事判決 112年度台上字第2824號 上 訴 人 廖書賢 劉賢淋 蔡益成 吳子良 劉國欽 倪超凡 蔡東和 張敬昌 江世雄 黃立宗 共 同 訴訟代理人 張峪嘉律師 柏有為律師 複 代理 人 吳書緯律師 上 訴 人 台北市結構工程工業技師公會 法定代理人 徐茂卿 訴訟代理人 林勇麒律師 上 訴 人 林克強 共 同 訴訟代理人 楊倢欣律師 吳旭洲律師 被 上訴 人 徐茂卿 陳正平 林炳昌 陳宗珷 楊金龍 共 同 訴訟代理人 楊倢欣律師 吳旭洲律師 上列當事人間請求確認理事委任關係不存在等事件，上訴人對於 中華民國112年9月13日臺灣高等法院第二審判決（112年度重上 字第144號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人廖書賢、劉賢淋、蔡益成、吳子良、劉國 欽、倪超凡、蔡東和、張敬昌、江世雄、黃立宗請求確認上訴人 台北市結構工程工業技師公會與被上訴人陳正平、林炳昌間第14 屆理事委任關係，與被上訴人徐茂卿、陳宗珷、楊金龍間同屆常 務理事委任關係，與被上訴人徐茂卿間同屆理事長委任關係不存 在之訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。 上訴人台北市結構工程工業技師公會、林克強之上訴均駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由各該上訴人負擔。 理 由 一、本件上訴人廖書賢、劉賢淋、蔡益成、吳子良、劉國欽、倪 超凡、蔡東和、張敬昌、江世雄、黃立宗（下稱廖書賢等10 人）主張：對造上訴人台北市結構工程工業技師公會（下稱 結構技師公會）於民國110年11月6日（下稱選舉日）召開第 14屆第1次會員大會（下稱系爭會員大會），進行第14屆理 監事選舉，選出包含對造上訴人林克強、被上訴人陳正平、 林炳昌（下合稱林克強等3人）、徐茂卿、陳宗珷、楊金龍 （與林克強等3人合稱林克強等6人）在內共15位理事（下稱 系爭理事決議），於同日下午召開第14屆第1次理、監事聯 席會議（下稱系爭理監事會議），由上開當選理事選舉徐茂 卿、陳宗珷、林克強、楊金龍、廖書賢為常務理事，再於常 務理事中選舉徐茂卿為理事長（下稱系爭常務理事暨理事長 決議，與系爭理事決議合稱系爭決議）。惟林克強現為國家 地震工程研究中心（下稱國震中心）研究員及國立臺灣科技 大學營建工程系教授，自89年8月7日起未以結構技師身分執 業，其執業執照到期後亦未換發，已自行停業；陳正平、林 炳昌係以土木工程科技師身分分別受聘擔任新北市浩瀚營造 股份有限公司（下稱浩瀚公司）、新竹縣全盛鴻營造有限公 司（下稱全盛鴻公司）專任工程人員，依序於86年1月21日 註銷結構技師執業登記、於109年8月25日辦理自行停業。林 克強等3人於選舉日均未依法執行結構技師業務，依技師法 施行細則第15條、行政院公共工程委員會107年5月2日工程 技字第00000000000號函（下稱系爭函釋）、結構技師公會 章程（下稱章程）第9條規定，已喪失會員資格，自不具理 事候選資格。系爭理事決議違反人民團體法第17條第1項、 技師法第7條、技師法施行細則第15條、系爭函釋、章程第9 條規定，依民法第56條第2項、第71條規定為無效；系爭理 監事會議組成不合法，系爭常務理事暨理事長決議內容違反 同上規定及章程第15條規定，依民法第71條、類推適用民法 第56條第2項規定而無效等情。爰求為確認結構技師公會與 林克強等3人間第14屆理事委任關係，與徐茂卿、陳宗珷、 林克強、楊金龍間同屆常務理事委任關係，與徐茂卿間同屆 理事長委任關係均不存在之判決。 二、結構技師公會、林克強等6人以：林克強等3人領有結構工程 技師證書，合法入會後迄今均按年繳交會費，未申請退會或 自行停業、註銷會籍，經第13屆第14次理監事聯席會議審定 均列入第14屆會員名冊。林克強依技師法第13條第1項規定 持續以本科專業從事與本科技術有關事務，依營造業法第7 條第1項第1款規定無須向中央主管機關申請發給執業執照。 陳正平、林炳昌登記為土木科技師加入土木技師公會，不影 響結構技師公會會員資格。林克強等3人均無章程第9條所定 喪失會員資格之情形，有理事候選人資格，系爭決議均屬有 效。依技師法第24條，人民團體法第37條第2項，營造業法 第7條第2項、第40條、第66條第4項規定，公會不得拒絕技 師加入，技師須加入公會後始得執業，結構技師應具結構技 師公會會員資格始得受聘於綜合營造業為專任工程人員、受 丙等營造業委託逐案簽章執行施工管理，技師法施行細則第 15條規定逾越母法授權範圍限制公會會員資格，有違憲法對 工作權及職業自由之保障等語，資為抗辯。 三、原審廢棄第一審所為確認結構技師公會與陳正平、林炳昌間 第14屆理事委任關係，與徐茂卿、陳宗珷、楊金龍間同屆常 務理事委任關係，與徐茂卿間同屆理事長委任關係均不存在 之判決，改判駁回廖書賢等10人該部分之訴，並駁回林克強 之上訴及結構技師公會其餘上訴，係以： 　㈠結構技師公會於110年11月6日上午召開系爭會員大會，進行 第14屆理監事選舉，由包含林克強等6人在內之15人當選理 事，同日下午召開系爭理監事會議，由上開當選理事選舉徐 茂卿、林克強、陳宗珷、楊金龍、廖書賢為常務理事，再自 常務理事中選舉徐茂卿為理事長。廖書賢等10人均為結構技 師公會會員，結構技師公會與林克強等6人間理事、常務理 事、理事長委任關係是否存在，攸關其公會會員權利，及備 取人選能否遞補，其私法上地位有受侵害之危險，且得以本 件確認判決除去，自有確認利益及當事人適格。 　㈡依章程第6條、技師法第7條、技師法施行細則第15條，並參 照營造業法第7條第2項、第66條第4項規定（即技師法施行 細則第15條所定依其他法令規定之情形），得加入結構技師 公會為會員者，包括依技師法第7條規定之方式執行業務之 結構技師，及依營造業法第7條第2項、第66條第4項規定受 聘於臺北市營造業擔任專任工程人員或受託逐案簽章之結構 技師。復依章程第9條，併參酌技師法第12條規定，結構技 師公會之會員受停業處分或發生自行停業之狀態時，即喪失 會員資格，與是否完成繳回會員證及證書、註銷或撤銷會籍 等後續程序無關。林克強、陳正平、林炳昌均領有結構工程 科技師證書，依序於87年7月28日、71年11月1日、88年1月2 0日向結構技師公會申請入會，於選舉日依序擔任國震中心 研究員、浩瀚公司專任工程人員、全盛鴻公司專任工程人員 。林克強自89年8月7日起歷任研究員、教授等職務，並未依 技師法第7條所定方式執行業務，其於87年7月23日領得之執 業執照，於6年有效期間屆至後亦未換發，已自行停止執業 ，依章程第9條規定喪失結構技師公會會員資格，無須經會 員大會決議。如其嗣後依營造業法第66條第4項規定受營造 業者委託逐案簽章，自得再入會，尚無侵害其工作權及職業 自由之可言。次按擔任營造業專任工程人員而有多科技師資 格者，本得擇一或多科登記，並就登記之科別加入該科別技 師公會，倘加入未登記科別之技師公會，仍得改正其登記科 別，非即喪失會員資格。陳正平、林炳昌於選舉日固僅登記 以土木工程科技師受聘擔任營造業專任工程人員，然其後依 序於110年11月12日、同年月30日申請變更登記其專任工程 人員科別為結構及土木，自難認其2人已喪失結構技師公會 會員資格。 　㈢林克強於選舉日已喪失會員資格，依人民團體法第17條、章 程第15條規定，無理事、常務理事選舉權及被選舉權，系爭 理事、常務理事決議關於選任林克強部分因違反法令而無效 ，林克強與結構技師公會間未成立第14屆理事、常務理事委 任關係。陳正平、林炳昌未喪失會員資格，系爭決議關於選 舉其2人為理事之決議未違反法令，並非無效，其2人與結構 技師公會間之理事委任關係自屬存在。系爭會員大會合法選 任除林克強外之14名理事，該14名理事合法選任徐茂卿、陳 宗珷、楊金龍、廖書賢為常務理事，並自該4名常務理事中 合法選任徐茂卿為理事長，未違反章程或法令，系爭常務理 事暨理事長決議自非無效或不成立。至林克強參與作成系爭 常務理事暨理事長決議，僅涉及決議方法是否違法之問題， 於該決議經撤銷前，仍屬有效，亦無從逕扣除徐茂卿、陳宗 珷、楊金龍得票數1票，而謂其3人無法當選常務理事、徐茂 卿無法當選理事長。從而，廖書賢等10人請求確認結構技師 公會與林克強間第14屆理事、常務理事委任關係不存在，自 屬正當，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回等 詞，為其判斷之依據。 四、本院之判斷： 　㈠關於廢棄發回部分（即原審駁回廖書賢等10人請求確認結構 技師公會與陳正平、林炳昌間第14屆理事委任關係，與徐茂 卿、陳宗珷、楊金龍間同屆常務理事委任關係，與徐茂卿間 同屆理事長委任關係均不存在之訴部分）： 　　⒈按技師非加入該科技師公會，不得執業，技師公會亦不得 拒絕其加入，技師法第24條定有明文。技師公會之會員， 除其他法令另有規定，以領有執業執照之技師為限，亦為 技師法施行細則等15條所明定。復按章程第9條規定：會 員受停業處分，或申請自行停業者，已喪失會員資格，應 於停業正式生效後6個月內自動將會員證及證書繳回本會 ，並向本會聲請註銷會籍，再由本會報經主管機關及事業 主管機關註銷之，否則經本會查覺除主動予以辦理撤銷其 會籍外，並在2年內不再接受其申請加入本會。是結構技 師公會之會員須領有執業執照，且實際執業者，始得保有 會員資格，一旦自行停業，不待申請退會或註銷會籍，即 已喪失會員資格。又會員資格是否保留，為結構技師公會 自治事項，得由該公會自治決定，尚無違反憲法對工作權 及職業自由之保障情事，法院自應尊重。 　　⒉查陳正平、林炳昌於選舉日僅登記以土木工程科技師分別 受聘於浩瀚及全盛鴻公司擔任專任工程人員，嗣後始依序 於110年11月12日、同年月30日申請變更登記其專任工程 人員科別為結構及土木等情，為原審認定之事實，參酌陳 正平於86年1月21日註銷技師執業登記、林炳昌於109年8 月25日自行停業（見第一審卷㈡第251、313頁），則其2人 於選舉日似未以結構工程技師之身分受聘於營造業，是否 得因其2人嗣後變更（增加）登記結構技師科別，回溯認 定其2人於選舉日具有結構技師公會之會員資格，而得候 選、當選為該公會之理事？自滋疑義。又結構技師公會設 理事15人，由理事以無記名連記法互選5人為常務理事， 並由理事就常務理事中以無記名單記法選舉1人為理事長 ，此觀章程第15條規定即明。原審既認林克強與結構技師 公會間理事委任關係不存在，陳正平、林炳昌是否得當選 為理事亦尚待審酌，則林克強等3人以理事身分參與系爭 常務理事暨理事長決議，是否有違章程規定，其效力為何 ？非無再予研求之餘地。原審見未及此，逕認陳正平、林 炳昌具有結構技師公會會員資格，及系爭會員大會合法選 任除林克強以外之14名理事，該14名理事所為系爭常務理 事暨理事長決議並非無效，就此部分遽為不利廖書賢等10 人之論斷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分違背 法令，聲明廢棄，非無理由。 ㈡關於駁回林克強、結構技師公會上訴部分（即確認結構技師 公會與林克強間第14屆理事、常務理事委任關係不存在部分 ）： 　　原審以上開理由，認定林克強自89年8月7日起歷任研究員、 教授等職務，並非依技師法第7條所定方式執行業務，於87 年7月23日領得之執業執照，於6年有效期滿後未換發，已自 行停止執業，依章程第9條規定喪失結構技師公會會員資格 ，無理事、常務理事選舉權及被選舉權，廖書賢等10人訴請 確認其與結構技師公會間第14屆理事、常務理事委任關係不 存在，為有理由，而就該部分為結構技師公會、林克強敗訴 之判決，經核並無違背法令。上訴論旨，指摘原判決上開部 分違背法令，求予廢棄，非有理由。 五、據上論結，本件廖書賢等10人之上訴為有理由，結構技師公 會、林克強之上訴為無理由。依民事訴訟法第477條第1項、 第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 最高法院民事第二庭 　　　　 審判長法官 袁 靜 文 法官 張 競 文 法官 王 本 源 法官 周 群 翔 法官 王 怡 雯 本件正本證明與原本無異 書　記　官　王 宜 玲 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日

2024-10-17

TPSV-112-台上-2824-20241017-1

建
臺灣基隆地方法院

給付工程款

臺灣基隆地方法院民事判決 113年度建字第12號 原 告 統和營造股份有限公司 法定代理人 林柱雄 訴訟代理人 黃任顯律師 被 告 宋寶建設股份有限公司 法定代理人 許志煜 訴訟代理人 柯勝義律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國113年10月9日辯論終 結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查 原告本係起訴請求被告給付新臺幣（下同）20,000,000元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息（參看本院卷第11頁至第14頁）；嗣則於民國113 年6月26日提出民事訴之聲明變更暨準備書狀，求為判命被 告給付7,314,059元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息（參看本院卷第125頁至第1 29頁）。核其所為更異，尚屬應受判決事項聲明之減縮，且 其請求之基礎事實同一，合於上開規定，應予准許。 二、原告主張： 　原告於110年4月28日，與被告簽訂工程承攬契約書（下稱系 爭契約），承攬被告發包之「金山區五福段546地號集合住 宅統包工程」（下稱系爭工程）；雙方約定工程總價款為17 6,443,000元。後原告完成6樓頂板（即7樓底板），於111年 7月19日申報勘驗，並與被告終止系爭契約，是依系爭契約 第8條之規定結算，原告應可按工程進度（施作至6樓頂板） 請求承攬報酬共73,575,500元；然而被告僅止結算至「5樓 頂板（即6樓底板）」，給付原告63,341,980元暨以保留款 代原告給付下包商共2,919,461元（含友德鋼鐵有限公司1,5 79,941元、大僑工程有限公司1,339,520元），故被告迄今 尚欠工程餘款共7,314,059元（計算式：73,575,500元－63,3 41,980元－2,919,461元＝7,314,059元）。為此，原告乃依民 法第490條第1項、第505條第1項以及系爭契約第8條之規定 ，請求被告給付工程餘款並聲明：被告應給付原告7,314,05 9元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。 三、被告答辯： 兩造於110年4月28日簽訂系爭契約以後，又因被告融資貸款 之需求，於110年7月1日重新簽訂統包工程承攬合約增補協 議書（下稱系爭增補協議），變更系爭契約第8條所定付款 期程、撥款條件與比例，故原告嗣後悉按系爭增補協議所定 期程、條件與比例請款；迨系爭工程施作至3樓頂板，原告 下包商未獲付款，被告乃居中協調並經三方（即原告、原告 下包商以及被告）同意，自第10、11期開始實施「監督付款 」，惟原告嗣後仍與下包商糾葛難解（難以履約），兩造遂 於111年7月14日簽訂契約終止協議書（下稱系爭終止協議） ，於同日終止系爭契約並結算確認原告施工進度（至5樓頂 板）、已受領之金額（共63,341,980元）與尚未獲被告撥給 之保留款數額（4,058,120元），因兩造約定「保留款（4,0 58,120元）由被告代原告給付下包廠商（清償原告就下包廠 商之工程欠款）」，故系爭終止協議乃明載「雙方確認本契 約相關之工程款及費用已於本協議書簽訂之日結清，被告並 無積欠原告任何工程款或其他費用」，系爭終止協議第4條 亦明定「兩造均不得再對彼此為任何主張或請求」。又系爭 契約終止以後，被告旋洽訴外人達龍營造有限公司（下稱達 龍公司）接手系爭工程之剩餘工事，故系爭工程自6樓頂板 開始，悉由後手即訴外人達龍公司承攬施作，惟建造執照變 更（因承造廠商變更）尚需送件查驗而非一蹴可幾，是於變 更手續完成以前，系爭工程申報勘驗祇能由原承攬人即原告 之專任技師（王壽延）簽名核章，迨建造執照於111年8月9 日變更完成，系爭工程申報勘驗方能由新承攬人即後手之專 任技師詹春芳簽名核章。承此說明，兩造終止系爭契約之時 ，原告工程進度僅至5樓頂板，被告亦已依系爭增補協議如 數付款，故原告主張被告欠款並非事實。基上，爰聲明：原 告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事實：（本院卷第144頁至第145頁）　 ㈠兩造於110年4月28日簽訂系爭契約，雙方約由原告承攬被告 發包之系爭工程，工程總價款為176,443,000元；後兩造復 於110年7月1日，重新簽訂系爭增補協議，變更系爭契約第8 條所定付款期程、撥款條件與比例，故系爭工程施工悉按系 爭增補協議所定期程、條件與比例請款。 ㈡兩造於111年7月14日簽訂系爭終止協議，於同日終止系爭契 約並結算確認「原告已領被告支付『第1期簽約金至第11期5 樓頂板完工工程款』共63,341,980元」、「被告業以保留款 代原告給付友德鋼鐵有限公司1,579,941元、大僑工程有限 公司1,339,520元」；復以系爭終止協議書約定「剩餘保留 款1,138,659元由被告協助原告與其餘下包商另行協商處理 」、「雙方確認本契約相關之工程款及費用已於本協議書簽 訂之日結清，被告並無積欠原告任何工程款或其他費用」、 「雙方承諾且擔保，自協議書簽訂日起，雙方不得再以任何 管道或方式，就本契約之終止，或任何因本契約之終止而發 生之費用或補償，向他方提起任何法律上或非法律上之請求 或主張」。 ㈢新北市政府工務局於111年8月9日，核准系爭工程之承造人變 更為訴外人達龍公司。　　 ㈣王壽延即原告公司之專任技師，在「7樓底板（即6樓頂板） 」之專任工程人員欄位簽名核章並於111年7月19日申報勘驗 ；詹春芳即訴外人達龍公司之專任技師，於「8樓底板（即7 樓頂板）」之專任工程人員欄位簽名核章並於111年8月12日 申報勘驗。 五、本院判斷： ㈠原告承前所述之兩造不爭執事實，主張系爭契約終止以前， 其已完成6樓頂板（即7樓底板），並於111年7月19日申報勘 驗，故其可按工程進度請求承攬報酬共73,575,500元，然而 被告僅止結算至「5樓頂板（即6樓底板）」，給付其63,341 ,980元，並以保留款代其給付下包商共2,919,461元（含友 德鋼鐵有限公司1,579,941元、大僑工程有限公司1,339,520 元），故被告迄今尚欠工程餘款共7,314,059元（計算式：7 3,575,500元－63,341,980元－2,919,461元＝7,314,059元）； 而被告則執前詞悉予否認。因兩造業以系爭增補協議合意約 定「撥款條件、比例與累計撥款金額」（見本院卷第79頁） ，故本件爭點闕為：❶原告於系爭契約終止時之施工進度， 究係僅至「5樓頂板」（即其可依系爭增補協議請求工程款 共67,400,100元）？抑係已至「6樓頂板」（即其可依系爭 增補協議請求工程款共73,575,500元）？❷被告除已給付原 告63,341,980元暨以保留款代原告給付下包商共2,919,461 元以外，是否業遵系爭協議書之代償約定，將剩餘保留款1, 138,659元悉數給付予其他下包廠商？ ㈡承前㈠所述，原告於系爭契約終止當時之施工進度（「5樓頂 板」或「6樓頂板」），乃本件訴訟之首要爭點，原告亦執 「109金建字第00529號建築物勘驗紀錄表」（本院卷第39頁 ；下稱系爭勘驗紀錄），主張王壽延乃其專任技師，因系爭 勘驗紀錄查有「王壽延在『7樓底板（即6樓頂板）』專任工程 人員欄位簽名核章」之登載，故此即可證原告施工進度已至 「6樓頂板（即7樓底板）」。惟查： 　⒈王壽延即原告公司之專任技師，曾於111年7月19日，在「7樓 底板（即6樓頂板）」之專任工程人員欄位簽名核章乙情， 雖係兩造俱無爭執之前提（參前揭㈣），並有系爭勘驗紀錄 在卷可稽；然兩造「此前」已於111年7月14日簽訂系爭終止 協議，雙方合意終止系爭契約並為結算，而系爭終止協議則 明載「相關之工程款及費用已於本協議書簽訂之日結清，被 告並無積欠原告任何工程款或其他費用」、「雙方承諾且擔 保，自協議書簽訂日起，雙方不得再以任何管道或方式，就 本契約之終止，或任何因本契約之終止而發生之費用或補償 ，向他方提起任何法律上或非法律上之請求或主張」等語， 此同有被告提出之系爭終止協議（本院卷第109頁至第110頁 ）在卷可參，並同係兩造俱無爭執之前提（參前揭㈡）。是 於111年7月19日王壽延簽證以前，兩造顯然已有「合意終止 並行結算從而確認原告施工進度僅至『5樓頂板』」之外觀表 徵，且系爭終止協議有關「結清」、「無積欠」、「不得再 向他方提出請求」之文義，亦可明確彰顯「兩造因系爭契約 所生權利義務悉已結算『兩清』」之意涵；故原告於111年7月 14日兩造終止結算以後，復執系爭勘驗紀錄，主張系爭工程 「6樓頂板」乃其施作卻不獲付款云云，首已反於系爭終止 協議明載「結算『兩清』之文義」而屬可疑。 　⒉原告雖稱「6樓頂板」若非原告施作完成，其專任技師王壽延 不可能於「系爭勘驗紀錄『6樓頂板』之專任工程人員欄位」 簽名核章云云（本院卷第243頁至第246頁）。證人王壽延亦 到庭證稱：我是營造業法規定的專任工程人員，我也具備技 師的身分，故新北市政府工務局於101年12月21日核准我擔 任原告的專任技師，直至112年4月12日核准我離職為止；我 們專任技師依照法律規定，「只能為該段期間所專任的公司 服務」，因為我們的工作內容重在「會同監造人員到場勘驗 指導營造施工技術與安全」，所以我擔任「原告公司專任技 師」的期間，只能勘驗指導原告公司負責營造的工地現場； 再者，系爭勘驗紀錄有關「『7樓底板（亦即兩造爭執之6樓 頂板；以下均同）』專任工程人員欄位」的簽名核章」，確 實是我本人親自所為，我當時到場確認「7樓底板」的鋼筋 、模板已由原告公司營造完成，所以我才會在系爭勘驗紀錄 的「『7樓底板』專任工程人員欄位」簽名核章，至於7樓混凝 土的灌漿工程，要等新北市政府工務局核准以後才能繼續等 語明確（本院卷第217頁至第222頁）。然而，常人對於過往 事物之記憶，常因時移世易以致模糊失真，尤以王壽延雖一 再強調「其親赴現場確認原告營造」云云，然其又指「系爭 勘驗紀錄表之部分『王壽延簽名』可疑（我覺得怪怪的，好像 不是我的字）」（本院卷第220頁），則衡諸王壽延勘驗簽 證時（111年7月19日），客觀上已屆78歲之高齡（參看彌封 袋內之證人年籍），則其難免記憶混淆以致所陳偏離完整之 原貌；況專任技師會同監造人員到場勘驗之時間點，係在「 模板組立、樑筋綁紮完成以後，水泥澆置即灌漿（打混凝土 ）以前」，換言之，王壽延並非全程在場，亦不可能目睹「 模板組立、樑筋綁紮」之施工經過，遑論見聞「模板組立、樑 筋綁紮究係何人派工」，此參王壽延證稱「我不知道現場是 由何人負責組筋」、「我到現場勘驗的時候，鋼筋跟模板是 已經搭好的」等語益明（本院卷第221頁、第222頁）。因營 建工程現場須依「工程告示牌及竣工銘牌設置要點」設置工 程告示牌，載明「工程名稱、主辦機關、設計單位、監造單 位、施工廠商、工程概要、施工起迄時間、工地主任」等基 本資訊，而王壽延勘驗簽證時（111年7月19日）之建造執照 變更（承造廠商變更）則未完竣（參前揭㈢），是系爭工程 現場備置「工程告示牌」所揭示之「施工廠商」，必定仍係 原承攬人即原告公司，而王壽延則曾明確指出「其係根據工 程告示牌之揭示內容」，判斷該處是否原告營造之工地現場 （參看本院卷第219頁），再加上營造業法第39條、第41條 、第61條之規範所重，係在課專任技師「親赴現場確認工程 有無『按圖施作』」之義務（確認施工技術與安全，而非確認 施工者之身分），是證人王壽延因現場「工程告示牌」揭示 「原告乃施工廠商」，遂登至7樓確認「7樓底板確實『按圖 施作』」，乃就訴外人達龍公司營造之「7樓底板」簽名報驗 ，客觀上亦屬合理可期而無矛盾。 ⒊再者，細繹新北市政府工務局所檢送之相關資料（本院卷第2 97頁至第410頁），兩造雖係遲至111年8月5日方始會同提交 「變更承造人申報書」（參看本院卷第373頁至第387頁）， 然而新任承造人達龍公司「此前」即已受託進場，此徵證人 陳文賢即達龍公司負責人到庭證稱：「…111年6月開始做…沿 用統和（意指原告）的下包，……宋寶（意指被告）臨時找我 們緊急接手」等語即明（本院卷第223頁至第224頁），是自 客觀以言，達龍公司接手承攬系爭工程之初，本件承造人之 變更尚未完竣，是若達龍公司承接項目必須報驗，除非仰賴 舊承攬人即原告之名義無以行之，此情亦適可呼應「王壽延 於111年7月19日到場所見工程告示牌，其上所揭示之施工廠 商必定仍係舊承攬人即原告公司」之現實（參看前揭⒉所述 ）。尤以被告除可提出「友德鋼鐵有限公司合約書」（下稱 6樓鋼筋合約；本院卷第167頁）、「達龍營造有限公司支付 大僑工程6F板模工程款」之支付憑證（下稱6樓板模支付憑 證；本院卷第187頁），佐證系爭工程「7樓底板（即6樓頂 板）」乃被告委由後手達龍公司承接施作，達龍公司負責人 陳文賢亦係到庭結稱：依照法令規定，工程流程確實是鋼筋 、模板製作完成，水電配管完畢，經專任工程人員會同建築 師勘驗簽證，由專業跑照人員送工務局核准之後才能灌漿， 而達龍公司則是從「6樓頂板（即7樓底板）」開始接手，當 時前手工程進度僅至5樓頂板（即6樓地板）灌漿完成，6樓 地板以上都是空的（並不存在鋼筋、模板），所以6樓以上 的鋼筋、模板乃至灌漿作業，全部都是由負責接手的達龍公 司承攬施作，達龍公司為此與訴外人友德鋼鐵有限公司簽署 「6樓鋼筋合約」，並就大橋工程公司支付模板工程貲費如 「6樓板模支付憑證」所示，但達龍公司是臨時接手，專業 跑照人員來不及向新北市政府辦理承造人之變更，故「6樓 頂板（即7樓底板）」灌漿前的勘驗，仍然是由前手即原告 所屬專任工程人員負責，因為相關文件都在專業跑照人員那 裡，訴外人達龍公司並不清楚他們究竟如何製作，訴外人達 龍公司僅止負責實際施工與付錢等語（本院卷第223頁至第2 26頁），是相較於「完全提不出『6樓頂板即7樓底板（七樓 版）』施工給付證明之原告」而言（參看本院卷第216頁）， 被告抗辯「6樓頂板（即7樓底板）」乃後手即訴外人達龍公 司承接施作，毋寧方為事實真相而係可採。 ⒋綜上，原告依憑系爭勘驗紀錄，爭執系爭契約終止前之施工 進度，不僅反於系爭終止協議「結算『兩清』之文義」，王壽 延之到庭所證，亦難推翻「6樓頂板（即7樓底板）」乃後手 即訴外人達龍公司接手施作之可能，尤以原告不能就其利己 主張，提出其他更有參考價值之訴訟資料，則回歸民事訴訟 法第277條前段所揭櫫之法理原則，本院自即應逕認原告有 關「施工進度」之主張俱非可採。 ㈢承前㈠所述，被告是否已遵系爭終止協議，逕以剩餘保留款1, 138,659元代原告悉數給付下游廠商，固係本件訴訟之次要 爭點；惟被告業已提出「代原告支付上泉混凝土6月份工程 款1,937,355元」之支付憑證、「買受人為原告」之三聯式 統一發票、上泉混凝土股份有限公司出貨請款單（參看本院 卷第146頁、第159頁至第161頁），佐證其抗辯「保留款」 業已悉數用罄之事實（參看本院卷第146頁），因原告確認 後已無爭執（參看本院卷146頁、第215頁），故本件不僅查 無「原告所稱『未給付予下游廠商之剩餘保留款』」，此情亦 可再度印證系爭終止協議有關「結算『兩清』之文義」。 ㈣綜上，原告主張系爭契約終止以前，其已完成6樓頂板（即7 樓底板）之施工項目，故其可按工程進度請求承攬報酬共73 ,575,500元，然而被告僅止結算至「5樓頂板（即6樓底板） 」，給付其63,341,980元，並以保留款代其給付下包商共2, 919,461元（含友德鋼鐵有限公司1,579,941元、大僑工程有 限公司1,339,520元），故被告迄今尚欠工程餘款共7,314,0 59元（計算式：73,575,500元－63,341,980元－2,919,461元＝ 7,314,059元）云云，俱欠根據而非可取，從而，原告依承 攬契約之法律關係，請求被告給付7,314,059元及其法定遲 延利息，為無理由，不能准許，應予駁回；又原告既受敗訴 判決，則其假執行之聲請，當亦失所附麗而無依據，爰併予 駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，經本院審 酌後，認均與本件判決結果無影響，爰不贅予一一論駁。 七、訴訟費用由敗訴之原告負擔。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 民事第二庭法 官 王慧惠 以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　 對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人 之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁 判費。　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 書記官 佘筑祐

2024-10-16

KLDV-113-建-12-20241016-1

上
臺灣高等法院高雄分院

損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上字第45號 上 訴 人 張慧苑 住○○市○○區○○○路00巷00號 訴訟代理人 黃鼎軒律師 林怡君律師 徐旻律師 被上訴 人 銓興營造有限公司 法定代理人 洪克倫 被上訴 人 銓發營造有限公司 法定代理人 戴銘凌 被上訴 人 林政毅 共 同 訴訟代理人 莊美玲律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年12 月22日臺灣高雄地方法院110年度訴字第571號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於113年9月18日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由 一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請 求之基礎事實同一，或擴張應受判決事項之聲明者，不在此 限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有 明文。經查： ㈠上訴人起訴主張被上訴人銓發營造有限公司（下稱銓發公司 ）承攬「宋英明等5戶」新建工程（基地坐落高雄市○○區○○ 段00地號土地，下稱系爭工程），被上訴人林政毅受僱於被 上訴人銓興營造有限公司（下稱銓興公司），並擔任系爭工 程之工地主任，系爭工程因施工不慎，致鄰屋即上訴人所有 門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷00號建物（下稱系爭建物） 出現沈陷、傾斜，上訴人因此受有損害，被上訴人均應依民 法第184條第1項前段、第2項規定賠償損害。上訴後，上訴 人主張銓興公司為林政毅之僱用人，追加依民法第188條規 定請求銓興公司與林政毅連帶負賠償責任；倘認上訴人之侵 權行為損害賠償請求權已罹於時效，被上訴人亦因此受有利 益，另追加依民法第179條規定請求被上訴人返還不當得利 等語。被上訴人雖不同意追加，但上訴人於原審已主張系爭 建物因系爭工程致沈陷、傾斜等事實，追加之訴與原訴之原 因事實同一，主要爭點有其共同性，原訴之證據資料得於追 加之訴予以利用，應認追加之訴與原訴之基礎事實同一，上 訴人所為追加，應予准許。 ㈡上訴人於原審主張因系爭建物傾斜、沈陷，請求賠償建物扶 正費用新臺幣（下同）1,336,000元、建物內部牆壁修復費 用129,094元、及建物交易價值減損損失2,972,405元。嗣於 上訴後，追加請求系爭建物內部修繕費用577,028元，並追 加建物交易價值減損金額為2,987,578元（增加15,173元） ，核屬擴張應受判決事項之聲明，於法無違，亦應准許。 二、上訴人主張：銓發公司承攬系爭工程，林政毅受僱於銓興公 司，並擔任系爭工程之工地主任，負責系爭工程施作、管理 事宜。系爭工程於民國104年7月9日至105年6月25日施工期 間，林政毅依銓發公司指示，按施工計畫書施作系爭工程地 下室開挖工項，本應依建築法第69條、建築技術規則建築構 造編第62條、營造業法第32條規定，適時採取必要之防護措 施，以防止鄰地鄰房傾斜、下陷、損壞，卻疏未為之，於施 作地下室開挖工項時致系爭建物沈陷、傾斜（下稱系爭鄰損 事件），上訴人須花費系爭建物扶正費用1,336,000元、內 部修繕費用706,122元（即129,094元+577,028元＝706,122） 始能回復原狀，並受有建物交易價值貶損損失2,987,578元 ，銓發公司、林政毅應依民法第184條第1項前段、第2項、 第185條規定負連帶賠償損害責任，銓興公司則應依民法第1 88條規定與林政毅連帶負賠償責任（上訴後捨棄依民法第18 4條第1項前段、第2項規定向銓興公司請求）。倘上訴人之 侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效，被上訴人因此免 負賠償責任而受有利益，應依民法第179條規定返還所受利 益予上訴人。為此，依民法第184條第1項前段、第184條第2 項、第185條、第188條或同法第197條第2項、第179條規定 ，提起本件訴訟，擇一請求為上訴人勝訴之判決等語。並聲 明：㈠林政毅、銓興公司應連帶給付上訴人5,029,700元，及 其中1,465,094元自起訴書狀繕本送達翌日起至清償日止； 其中2,972,405元自民事準備（十四）狀繕本送達翌日起至 清償日止；其中15,173元自民事聲明上訴狀繕本送達翌日起 至清償日止；其中577,028 元自本民事變更訴之聲明狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡銓發 公司應給付上訴人2,987,578元，及自113年4月22日準備程 序翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢前二項 聲明所列之被上訴人，若有一人為給付時，於其給付範圍內 ，其餘被上訴人同免其責任；㈣願供擔保，請准宣告假執行 。 三、被上訴人則以：上訴人前以因系爭鄰損事件受有損害為由， 對銓發公司訴請賠償建物扶正費用及內部修繕費用，經臺灣 橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以107年度訴字第1044號判 決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，本院以108年度上字第257 號判決駁回上訴，再經最高法院以109年度台上字第1582號 裁定駁回上訴確定（下稱系爭前案），上訴人對銓發公司提 起本件訴訟應受系爭前案確定判決既判力之拘束。又系爭工 程之地下室頂版係於104年11月20日完工，系爭工地之公告 牌（下稱系爭公告牌）亦載明施工廠商為銓發公司、工地主 任為林政毅，上訴人並於系爭公告牌豎立不久即取得林政毅 名片，上訴人應於104年11月20日前即知悉系爭鄰損事件賠 償義務人為銓發公司、林政毅，並於105年8月1日知悉有交 易價值減損損失，上訴人於110年始提起本件訴訟，侵權行 為損害賠償請求權已罹於2年時效，銓發公司、林政毅均得 拒絕給付，銓興公司則援用受僱人林政毅之時效利益，亦得 拒絕全部給付。又系爭工程之施工並無過失，被上訴人無侵 權行為，更未曾承諾會負責修繕及賠償，未受有免於賠償損 害之利益，且時效完成即為法律上受有利益之原因，非無法 律上原因，上訴人主張不當得利，亦無理由等語置辯。 四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並為訴之 追加，於本院上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄；㈡林政毅、銓 興公司應連帶給付上訴人5,029,700元，及其中1,465,094元 自起訴書狀繕本送達翌日起至清償日止；其中2,972,405元 自民事準備（十四）狀繕本送達翌日起至清償日止；其中15 ,173元自民事聲明上訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其中 577,028 元自本民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息；㈢銓發公司應給付上訴人2 ,987,578元，及自113年4月22日準備程序翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息；㈣上開第二項及第三項聲明所 列之被上訴人，若有一人為給付時，於其給付範圍內，其餘 被上訴人同免其責任；㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上 訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 五、兩造不爭執事項： 　㈠上訴人為系爭建物所有權人。 ㈡銓發公司承攬系爭工程，系爭工程施工地點與系爭建物相鄰 。 ㈢林政毅受僱於銓興公司，擔任系爭工程之工地負責人。 ㈣系爭工程於104年8月10日開工，104年11月20日地下室頂板完 工。 ㈤上訴人經由系爭公告牌得知系爭工程承造人為銓發公司、工 地負責人為林政毅。 ㈥上訴人於105年8月1日向高雄市政府工務局陳情，表示銓發公 司承造之系爭工程係地上5層、地下1層建物，自104年7月開 挖地下室起迄今，因施工不當，造成系爭建物傾斜、下陷、 房屋壁面磁磚龜裂、1樓地面龜裂等情形，請求該局居中協 調系爭建物修繕、賠償事宜。 ㈦高雄市政府工務局於105年8月11日發函通知銓發公司，系爭 工程施工中損壞鄰房（包含系爭建物），要求銓發公司逕行 與上訴人及其他陳情人協調賠償修復事宜。 ㈧高雄市政府工務局於106年1月4日召開宋英明(104)高市工建 築字第00397號建造執照建築物涉及損壞鄰房（鳳山區文化 路25巷2、6、7、8、10號等五戶）修復賠償事宜協調會，當 天出席者有上訴人、銓發公司等人，雙方就鄰損修繕費用有 爭執，因而由鄰損戶再送台灣省土木技師公會鑑定，該局於 106年1月6日將前開會議紀錄函送予上訴人、銓發公司等人 。 ㈨銓發公司、上訴人於106年11月29日在高雄市左營區調解委員 會調解不成立。 ㈩上訴人於107年10月2日向橋頭地院對銓發公司提起損害賠償 訴訟，經該院於108年7月31日判決上訴人敗訴；上訴人提起 上訴，經本院於109年4月15日以108年度上字第257號判決上 訴駁回；上訴人再提起上訴，復經最高法院於108年6月24日 以109年度台上字第1582號裁定駁回上訴確定（即系爭前案 ）。 六、本件爭點： ㈠上訴人於本件訴訟請求銓發公司賠償系爭建物傾斜所生交易 價值減損損失，是否為系爭前案確定判決既判力效力所及， 而為重複起訴？ ㈡上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條 規定，請求被上訴人賠償系爭鄰損事件所生損害，有無理由 ？被上訴人為時效抗辯，有無理由？ ㈢上訴人依民法第197條第2項、第179條規定請求被上訴人返還 不當得利，有無理由？ 七、得心證之理由： 　㈠上訴人於本件訴訟請求銓發公司賠償系爭建物傾斜所生交易 價值減損損失，是否為系爭前案確定判決既判力效力所及， 而為重複起訴？ 　1.按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定 外，有既判力，當事人不得就該法律關係，更行起訴，此觀 民事訴訟法第400條第1項及第249條第1項第7款規定自明。 次按所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代 替物為給付目的之特定債權，債權人僅就其中之一部分為請 求，但就其餘部分不拋棄其權利者而言。於實體法上，債權 人既得自由行使一部債權，在訴訟法上，即為可分之訴訟標 的，其既判力之客觀範圍以債權人於其訴所聲明者為限度。 倘債權人前訴訟僅就債權之一部訴請債務人給付，而未明確 表示拋棄其餘部分債權之請求，縱在該一部分請求之訴訟中 未聲明保留其餘請求，該未請求部分仍非確定判決之既判力 所及（最高法院112年度台上字第515號判決要旨可參）。 　2.經查： 　⑴上訴人前以因系爭鄰損事件受有損害為由，依民法第184條第 1項前段規定，訴請銓發公司賠償系爭建物扶正費用1,336,0 00元、系爭建物修繕費用577,028元，銓發公司則為時效抗 辯，系爭前案判決認定：上訴人於105年8月1日向高雄市政 府工務局陳情時，載明：銓發公司之系爭工程於104年7月開 挖地下室迄今，因施工不當，造成系爭建物截止105年4月嚴 重傾斜達1/-549，且傾斜目前仍持續不斷發生，房屋壁面、 磁磚龜裂，三樓以上房間門會因房屋傾斜而自動關上，一樓 抿石子地面龜裂嚴重，社區中庭地基因傾斜造成內低外高、 水往內流、下雨容易淹水…等施工不當而造成鄰損等語，足 認上訴人至遲於105年8月1日，即知系爭建物有傾斜、下陷 等損害，且賠償義務人為銓發公司，上訴人之侵權行為損害 賠償請求權於105年8月1日起即可行使，上訴人至107年10月 2日始提起系爭前案訴訟，銓發公司未曾承認債務，其間無 時效中斷事由存在，上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹 於2年消滅時效，銓發公司拒絕給付有理由，因而駁回上訴 人之前揭請求確定，有系爭前案判決附卷可稽（見原審卷四 第15-28頁）。 　⑵上訴人另以因系爭鄰損事件受有建物交易價值減損損失為由 ，依民法第184條第1項前段、第2項、第197條第2項及第179 條規定，請求銓發公司賠償2,987,578元。上訴人在系爭前 案訴訟雖依民法第184條第1項前段規定，請求銓發公司賠償 系爭建物扶正費用及修繕費用，但未請求系爭建物因傾斜、 下陷所生交易價值減損損失，亦即，上訴人在系爭前案訴訟 就因系爭鄰損事件所生民法第184條第1項前段損害賠償債權 ，僅為一部請求，但未表明拋棄關於其餘部分債權（即系爭 建物交易價值減損損失）之請求，依前揭說明，系爭前案判 決既判力之客觀範圍，仍以上訴人於該訴訟聲明請求之範圍 為限度，關於建物交易價值減損損失債權，自非系爭前案判 決既判力所及。 　⑶又依民法第184條第1項前段、後段及第2項規定，侵權行為之 構成有三種類型，即因故意或過失之行為，不法侵害他人權 利，或因故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之一般法 益，及行為違反保護他人之法律，致生損害於他人，各該獨 立侵權行為類型之要件有別（最高法院100年度台上字第131 4號判決可參）。而既判力之客觀範圍，應以存於當事人為 確定判決之事實審言詞辯論終結時之主張或否認之法律關係 經法院裁判者為限，不及於未為裁判之法律關係。上訴人於 系爭前案判決僅依民法第184條第1項前段起訴，本件另依民 法第184第2項、同法第197條第2項及第179條規定為前揭請 求，訴訟標的不同，要非基於同一訴訟標的法律關係重複起 訴。故而，銓發公司抗辯上訴人所為請求，為系爭前案判決 既判力效力所及，為無理由。 　㈡上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條 規定，請求被上訴人賠償系爭鄰損事件所生損害，被上訴人 為時效抗辯，有無理由？ 　1.按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損 害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，民法第128條前段、第197條第1項前段 分別定有明文。又時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第 144條第1項亦規定明確。而民法第197條所謂知有損害，即 知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故 以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響；另關 於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際 知悉損害及賠償義務人時起算（最高法院49年台上字第2652 號、97年度台上字第1720號裁判意旨可資參照）。 　2.上訴人主張因系爭鄰損事件，須花費系爭建物扶正費用1,33 6,000元、內部修繕費用706,122元（即129,094元+577,028 元＝706,122）始能回復原狀，並受有建物交易價值貶損損失 2,987,578元，依上開規定請求被上訴人賠償損害等語，並 提出高雄市土木技師公會000年00月00日出具之鑑定報告書 （下稱高雄市土木技師公會鑑定報告，見原審卷一第55-115 頁）、崧致工程有限公司106年11月13日開立之扶正工程報 價單（見本院卷第123頁）、訴外人林正男於106年10月24日 開立之工程估價單（見本院卷第125-133頁），及引用兆豐 不動產估價師事務所（下稱兆豐估價事務所）出具之估價報 告書（下稱系爭估價報告）為證。被上訴人均為時效抗辯。 　3.經查： 　⑴上訴人於105年8月1日向高雄市政府工務局陳情，載明：「查 銓發公司於○○區○○段0地號建案（施工公告牌詳附件一）建 築工地比鄰○○區○○○路00巷00號；查該建案為地上五層地下 一層建築，於104年7月開挖地下室迄今，因施工不當，造成 本戶房屋截止105年4月嚴重傾斜達1/-549（傾斜記錄詳附件 二），且傾斜目前仍持續不斷發生…又房屋壁面、磁磚龜裂 ，三樓以上房間門會因房屋傾斜而自動關上，一樓抿石子地 面龜裂嚴重，社區中庭地基因傾斜造成內低外高、水往內流 、下雨容易淹水…等施工不當而造成鄰損」等語，有該陳情 函可參（見原審卷一第35頁），可知上訴人於105年8月1日 已知悉系爭建物有傾斜、下陷等損害發生，對因系爭建物傾 斜、下沉，須支出上開扶正費用、內部修繕費用或建物交易 價格將因此減損，自當知悉，故上訴人於105年8月1日已知 悉上開損害項目之發生，應堪認定。至於系爭估價報告雖於 112年始經兆豐估價事務所製作完成，但系爭估價報告係按 高雄市土木技師公會鑑定報告於105年間鑑定之系爭建物最 大傾斜率1/205作為估價依據（見外放估價報告書第3-4頁） ，故系爭估價報告之估價內容，僅涉及上訴人所受損害額之 多寡，無礙上訴人得知損害之事實，自不影響上訴人知悉受 有交易價值減損損害時點之認定。 　⑵又上開陳情函所稱施工公告牌（即系爭公告牌）上，有記載 系爭工程承造人為銓發公司、工地負責人為林政毅，上訴人 係經由系爭公告牌得知系爭工程之承攬人為銓發公司、工地 負責人為林政毅，亦為兩造所不爭執，並有系爭公告牌照片 為證（見原審審訴卷第21頁），且上訴人於107年10月2日起 訴之系爭前案民事起訴狀陳稱：105年7月在上訴人社區主委 先生家中召開鄰損修繕，會中銓發公司工地主任當時表示銓 發公司會負責修繕等語，業經本院108年度上字第257號民事 判決記載明確（見原審卷四第18頁），可知上訴人至遲於10 5年8月1日即知悉銓發公司、林政毅為賠償義務人。據此， 上訴人之侵權行為損害賠償請求權於105年8月1日起即可行 使，應堪認定。而上訴人於110年3月26日始提起本件訴訟， 有起訴狀所蓋原法院收文章可憑（見原審審訴卷第9頁）， 顯已逾侵權行為損害賠償請求權之2年消滅時效，銓發公司 、林政毅拒絕給付，自屬有據，銓興公司為林政毅之僱用人 ，亦得援用林政毅之時效利益，拒絕給付。 　⑶上訴人固主張被上訴人曾口頭允諾賠償，致其未能即時行使 權利，被上訴人再為時效抗辯顯有違誠信原則，應認在雙方 協商過程中時效應為中斷狀態云云。惟高雄市政府工務局於 106年1月4日召開系爭工程涉及損壞鄰房修復賠償事宜協調 會，上訴人及銓發公司等人有出席，雙方就鄰損修繕費用有 爭執，因而由鄰損戶再送台灣省土木技師公會鑑定，該局於 106年1月6日將前開會議紀錄函送予上訴人、銓發公司等人 ，其後，銓發公司、上訴人於106年11月29日在高雄市左營 區調解委員會調解不成立，上訴人並於107年2月對銓發公司 提起系爭前案訴訟等情，均為兩造所不爭，是以，兩造雖曾 就系爭鄰損事件協商賠償事宜，上訴人縱因協商而暫未對被 上訴人訴請損害賠償，但迄106年11月29日即已確定協商破 局，上訴人自斯時起亦可行使賠償請求權。但上訴人卻於11 0年3月26日始提起本件訴訟，顯已逾2年侵權行為損害賠償 請求權之消滅時效，上訴人此部分主張難認有理。 　4.被上訴人依民法第197條第1項規定所為時效抗辯既有理由， 縱使被上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、 第188條規定，應連帶賠償上訴人因系爭鄰損事件所生前揭 損害，被上訴人均得拒絕給付，故關於上訴人依前揭規定所 為主張有無理由，對於判決結果不生影響，已無審究之必要 ，附此敘明。 ㈢上訴人依民法第197條第2項、第179條規定請求被上訴人返還 不當得利，有無理由？ 　1.按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害 者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還 其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。次按 無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第17 9條定有明文。又因時效而免負義務，雖得認為受利益，但 法律規定時效制度，其目的即在使受益人得其利益，故除另 有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原 因而受利益（最高法院51年台上字第2881號裁判先例意旨參 照）。 　2.上訴人主張被上訴人因其之侵權行為損害賠償請求權罹於2 年消滅時效，免去賠償債務而受有利益，應依民法第179條 規定將所受利益返還上訴人等語。惟不當得利依其類型可區 分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者 係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以 外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或 事件所成立之不當得利。受益人之受有利益，若非出於給付 者之意思導致他方受有利益，應屬非給付型不當得利。上訴 人之侵權行為損害賠償請求權因罹於時效而消滅，被上訴人 因此免負賠償責任而受有利益，被上訴人所受利益顯非基於 上訴人之給付而發生，應屬非給付型不當得利，然被上訴人 所受利益乃基於法律規定而生，即非無法律上原因受有利益 ，依前揭規定及說明，上訴人依民法第179條規定請求被上 訴人返還利益，於法不合，為無理由。 　3.至於上訴人所引用臺灣高等法院91年度上易字第651號判決 之法律見解（見本院卷第81頁），與前揭最高法院裁判要旨 不合，為本院所不採，本院亦不受其拘束，附此敘明。 八、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第184條第2項 、第185條規定、第188條或同法第197條第2項、第179條規 定，請求：㈠林政毅、銓興公司應連帶給付上訴人5,029,700 元，及其中1,465,094元自起訴書狀繕本送達翌日起至清償 日止；其中2,972,405元自民事準備（十四）狀繕本送達翌 日起至清償日止；其中15,173元自民事聲明上訴狀繕本送達 翌日起至清償日止；其中577,028元自本民事變更訴之聲明 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息； ㈡銓發公司應給付上訴人2,987,578元，及自113年4月22日準 備程序翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢前 二項聲明所列之被上訴人，若有一人為給付時，於其給付範 圍內，其餘被上訴人同免其責任，均無理由，應予駁回。從 而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經 核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。上訴人追加之訴，亦無理由，應予 駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　9　　日 民事第六庭 審判長法 官 郭宜芳 法 官 黃悅璇 法 官 徐彩芳 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 書記官 王紀芸 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-10-09

KSHV-113-上-45-20241009-2

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