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聲請參與訴訟

臺灣雲林地方法院刑事裁定 113年度國審聲字第7號聲請人即告訴人程于茵（年籍詳卷）代理人陳盈壽律師吳聰億律師被告高駿紘選任辯護人黃永吉律師謝政翰律師被告龔寶元選任辯護人李文潔律師林怡婷律師被告林威志（另案在法務部○○○○○○○○○執行中）選任辯護人王振名律師鄭瑋哲律師王君毓律師上列聲請人因被告被訴加重妨害自由致死案件，聲請訴訟參與，本院裁定如下：　　主　文准許程于茵參與本案訴訟。　　理　由一、聲請意旨略以：被告高駿紘、龔寶元、林威志經臺灣雲林地方檢察署檢察官提起公訴（113年度偵字第6442號、113年度偵字第10260號、113年度偵緝字第487號），認涉犯妨害自由致死之罪，屬刑事訴訟法第455條之38第1項所列得為訴訟參與之罪，因本件被害人徐敏㨗已死亡，聲請人程于茵為被害人之配偶，為瞭解訴訟程序之經過情形及卷證資料之內容，並適時陳述意見，以維護訴訟權益，爰依法聲請參與本案訴訟等語。二、按因故意犯罪行為而致人於死之罪之被害人，得於檢察官提起公訴後第二審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與本案訴訟；前項各款犯罪之被害人死亡者，得由其法定代理人、配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬為之；法院於徵詢檢察官、被告、辯護人及輔佐人之意見，並斟酌案件情節、聲請人與被告之關係、訴訟進行之程度及聲請人之利益，認為適當者，應為准許訴訟參與之裁定，刑事訴訟法第455條之38第1項第1款、第2款、第2 項前段、第455條之40第2項定有明文。三、經查，被告3人因涉犯刑法第302條之1第2項前段、第1項第1 、2、4、5款之三人以上共同攜帶兇器對被害人施以凌虐私行拘禁剝奪人之行動自由達七日以上致死罪嫌，經檢察官提起公訴，現由本院以113年度國審訴字第3號審理中，核屬上開規定所列得為訴訟參與之案件。而聲請人為已死亡被害人之配偶，為上開規定所列得聲請訴訟參與之人，此有個人戶籍資料在卷可稽。聲請人具狀向本院聲請訴訟參與，經本院徵詢檢察官、被告及辯護人之意見（本院113年度國審訴字第3號卷第127至128頁）並斟酌案件情節、聲請人與被告之關係、訴訟進行程度及聲請人之利益等事項後，認為准許其訴訟參與應有助於達成被害人訴訟參與制度之目的，且無不適當之情形。是聲請人聲請參與本案訴訟，為有理由，應予准許。四、依刑事訴訟法第455條之40第2項前段，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113　　年　　12 　月　　3　　日　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　王子榮　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　詹皇輝　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃震岳以上正本證明與原本無異。不得抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　沈詩婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日

2024-12-03

ULDM-113-國審聲-7-20241203-1

訴

臺灣嘉義地方法院

違反毒品危害防制條例等

臺灣嘉義地方法院刑事判決 113年度訴字第337號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告沈育存選任辯護人王振名律師鄭瑋哲律師王君毓律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第8480號），本院判決如下：　　主　　　文沈育存犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑伍月。又犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案附表編號１、４所示物品沒收。　　事實及理由一、犯罪事實　沈育存知悉依托咪酯「Etomidate」及美托咪酯「Metomidat e」係藥事法所稱藥品，須向中央衛生主管機關申請查驗登記經核准發給藥品許可證後始得製造，若未經核准擅自製造即屬藥事法第20條第1款所稱偽藥，且依托咪酯及美托咪酯均經行政院於民國113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生效，並預見菸彈常同時混合二種以上毒品成分，依法不得販賣，竟分別為下列行為：　㈠基於販賣偽藥之犯意，於民國113年8月2日晚間7時許，持用　　如附表編號４所示物品(下稱本案電話)使用WeChat通訊軟體與王明祥連繫後，隨即相約在嘉義市○區○○○路00號旁加水站見面，由沈育存以一手交錢一手交貨方式販賣新臺幣（下同）1800元之含有偽藥依托咪酯及美托咪酯成分之菸彈2顆與王明祥而完成交易。　㈡基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之不確定故意，於113年8月8日下午5時18分許，持用本案電話使用WeCh at通訊軟體與王明祥連繫販賣含有第三級毒品依托咪酯及美托咪酯成分之菸彈事宜後，沈育存隨即於同日下午5時33分許，前往嘉義市○區○○路00號對面欲與王明祥交易毒品，惟遭員警當場逮捕並扣押如附表所示物品而不遂。二、證據能力　　　　　　刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官及被告沈育存與辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由　　㈠訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱(警420卷第1頁至第4頁、警420卷第5頁至第10頁、偵480卷第73頁至第78頁、聲羈卷第13頁至第18頁、偵480卷第225頁至第237頁、偵480卷第 267頁至第271頁、本院卷第17頁至第21頁、本院卷第59頁至第67頁、本院卷第98頁)，核與證人王明祥證述內容大致相符(警420卷第12頁至第14頁、警420卷第15頁至第21頁、偵4 80卷第295頁至第297頁)，並有本院113年聲搜字第725號搜索票(警420卷第23頁)、自願受搜索同意書(警420卷第43頁) 、嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(警420卷第44頁至第47頁)、員警採證照片(警420卷第36頁至第40頁)、扣案物照片(警420卷第48頁至第49頁)、WeChat通訊軟體對話紀錄截圖(警420卷第60頁至第66頁)、嘉義市政府警察局數位鑑識報告(偵480卷第97 頁至第157頁)、行政院113年8月5日院臺法字第1131020962B 號函(偵480卷第273頁)及衛生福利部草屯療養院113年8月20 日草療鑑字第1130800294號鑑驗書(偵480卷第285頁至第287 頁)與衛生福利部食品藥物管理署113年10月7日FDA藥字第11 39070502號函(本院卷第73頁至第74頁)可佐，被告任意性自白與真實相符，堪以採信。　㈡毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為「混合型」毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照），以遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內新興「菸彈」之販售流通。又毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之「任一種或數種(同級或不同級)毒品」，即應當有所預見，預見後仍為販賣之行為，就實際上所販賣特定品項毒品即具備販賣之不確定故意。而現今因混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，其成分複雜時有因施用過量而致死之案例廣經媒體報導及政府持續宣導，已屬一般人熟知之常識，況被告本身亦有施用菸彈經驗(本院卷第53頁)，則被告既然投入販賣菸彈市場，對於上開社會常情自無不知之理。何況被告向上手購買時既未限定須為單一毒品亦未確認毒品成分即任意販入，其主觀上顯然不論所含毒品成分如何及有無混合二種以上毒品成分，只要能夠販賣牟利均無所謂而不違背其本意，則被告就犯罪事實㈡中販賣菸彈時具有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意甚明。　㈢被告坦承犯罪事實㈡犯行係販賣毒品以營利，以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品刑度極重，被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟非為圖販賣以賺取價差或量差營利，尚無甘冒刑責鋌而走險必要，堪認被告主觀上有販賣毒品之營利意圖無訛。　㈣從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。四、論罪科刑　　㈠依托咪酯及美托咪酯非屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而藥品製造或輸入或調劑應依相關法令規定辦理，然經中央主管機關核准以依托咪酯作為主成分注射劑僅靜脈注射麻醉劑一種，而被告販賣之依托咪酯及美托咪酯並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），是被告於犯罪事實㈠所販賣含依托咪酯及美托咪酯成分之菸彈，係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥無訛。　㈡核被告於犯罪事實㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪；於犯罪事實㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第9條第 3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告所犯各罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴意旨認被告於犯罪事實㈡係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，惟毒品危害防制條例第9條第3項係分則加重之犯罪類型，屬獨立之新罪名，起訴意旨尚有未洽，惟基本社會事實同一，且本院已告知此部分罪名供被告答辯（本院卷第97頁），無礙其防禦權行使，自得依法變更起訴法條，一併指明。　㈢刑之加重及減輕　⒈被告於犯罪事實㈡所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用最高級別即販賣第三級毒品之法定刑並加重其刑。　　　⒉被告就犯罪事實㈡於偵查及審判均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告著手販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行而未遂，犯罪情節較輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑並依法遞減輕之（毒品危害防制條例第9條第3項屬於刑法分則加重之性質，法定刑已有變動，尚無刑法總則規定先加重後減輕之問題）。　⒊至辯護意旨雖聲請對被告適用刑法第59條減輕其刑等語(本院卷第108頁)，惟刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105 年度台上字第854號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認被告本案所為販賣含依托咪酯及美托咪酯成分之菸彈行為，殘害國民身心健康亦破壞社會秩序，惡性難謂輕微，且被告於犯罪當時並無特殊之原因與環境，況就犯罪事實㈡部分因依毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第25條第2 項規定遞減輕其刑，法定刑度已經大幅降低，被告漠視法紀、助長依托咪酯及美托咪酯流通，影響社會秩序重大，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之處，辯護意旨所請礙難准許。　　㈣爰審酌被告知悉依托咪酯及美托咪酯對身體健康之惡害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案犯行，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，影響社會層面至深且鉅，犯罪情節非輕，惟兼衡被告犯後始終坦承犯行之態度，及其自陳高中肄業之智識程度，未婚、無子女，從事鐵工，與父母同住及家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。　㈤沒收部分　⒈被告於犯罪事實㈠中收有價金1800元即其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，因未扣案併依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　⒉扣案如附表編號１所示物品經鑑定結果檢出第三級毒品成分而屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定予以沒收。　⒊扣案如附表編號４所示物品供被告聯繫本案販賣偽藥及毒品所用，應依刑法第38條第2項前段及毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。　⒋扣案如附表其餘所示物品與本案犯行無關，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。本案經檢察官詹喬偉偵查起訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　 26 　　日　　　　　　　　　刑事第八庭審判長法　官　凃啟夫　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭富佑　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　盧伯璋以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王美珍附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7500萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50 0萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。　毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。　　　　　　　　　　　　　附表：編號扣案物品名稱及數量備註卷證出處１菸彈1個 ①未使用 ②檢出結果：依托咪酯及美托咪酯警420卷第44頁至第47頁、偵480卷第285頁至第287頁２菸彈4個使用完畢３煙吸食器3個４ Iphone Se廠牌行動電話1具 IMEI：000000000000000

2024-11-26

CYDM-113-訴-337-20241126-1

訴

臺灣嘉義地方法院

違反毒品危害防制條例等

臺灣嘉義地方法院刑事判決 113年度訴字第19號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告陳威達指定辯護人張嘉麟律師被告郭家翔邱竣豪上列被告二人共同選任辯護人王振名律師鄭瑋哲律師王君毓律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第11133號、109年度偵字第11134號、110年度偵字第3468號、110年度偵字第7692號、111年度偵字第8673號、11 2年度偵字第2253號、112年度偵字第3855號、112年度偵字第605 0號），本院判決如下：　　主　文陳威達犯販賣第三級毒品罪，共貳拾罪，各處有期徒刑肆年。又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開不得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑柒年陸月。扣案如附表五編號13所示之物沒收銷燬；扣案如附表五編號5至1 2、14至19所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳威達其餘被訴部分均無罪。郭家翔、邱竣豪均無罪。　　犯罪事實一、陳威達基於販賣第三級毒品之犯意，由其以持用手機之通訊軟體「LINE」與王勝宏聯繫，旋於民國109年11月29日15時許，在嘉義市西區八德路與世賢路交岔口之「茱麗葉」飲料店前，將愷他命及毒品咖啡包交付予王勝宏，同時向王勝宏收取新臺幣(下同)5,000元之價金，以銀貨兩訖之方式完成交易。二、陳威達另於108年12月至109年11月底之間，分別基於販賣第三級毒品之犯意，以與上揭相同之聯繫方式及銀貨兩訖之交易模式，在嘉義市區販賣愷他命及毒品咖啡包予王勝宏，共 19次，每次均向王勝宏收取5,000元之價金。三、陳威達基於持有第二級毒品之犯意，於109年12月17日10時2 7分前某時許，取得含有第二級毒品四氫大麻酚成分之大麻花1包而持有之。嗣警於109年12月17日10時27分許，持本院核發之搜索票，在嘉義市○區○○路000號8樓1之房間內執行搜索，扣得如附表五所示之物，始查悉上情。四、案經嘉義縣警察局移送、嘉義縣警察局水上分局報告嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、有罪部分：一、證據能力：　　本判決下列認定事實所引用之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告陳威達及其辯護人等對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意有證據能力（本院卷第166、405頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，而該等證據之取得並無違法情形，且與本件待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。二、本件犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠上揭犯罪事實一至三，業據被告陳威達於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見109年度偵字第11134號【下稱偵 134】卷第190頁，本院卷第165、167、404頁），核與證人王勝宏於警詢中之證述（犯罪事實一至二部分，見嘉縣警刑科偵字第1110041184號【下稱警184】卷第51至52頁，偵134 卷第106至108頁)相符，並有本院109年聲搜字第922搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場查扣物品翻拍截圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表(王勝宏指認吳昆錡)、高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第66981號濫用藥物成品檢驗鑑定書(下稱凱醫第66981號鑑定書)、内政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書(下稱刑鑑第00000 00000號鑑定書)、iMessage帳號訊息各1份等件附卷可參(見警970卷第21至43頁，警184卷第54至57頁，偵134卷第49至5 9頁，110年度偵字第7692號卷【下稱偵692】卷一第83頁)。是被告陳威達之任意性自白與事實相符，堪以採信。　㈡按毒品取得不易，量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪要屬重罪，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒遭他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告陳威達供承販賣毒品咖啡包為售價400元之利潤100元、愷他命為售價2,000元之利潤200元、售價4,000元之利潤3 00元等語(見本院卷第424、437頁)，已認被告主觀上有從中牟利之意圖甚明。　㈢綜上，本件事證明確，被告陳威達上開犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：　㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於109年1月15日修正公布施行，並於公布後6個月之同年0月00日生效，修正前第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後第4條第2項規定，將有期徒刑及罰金刑度提高，修正後同條第3項、第4項規定，將罰金刑度提高，是修正後之規定，較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2至 4項規定論處。　㈡是核被告陳威達就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪實二所為(共19次) ，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪(按未能確切得知被告陳威達各次販賣時點，故以有利被告陳威達之認定，均以修正前毒品危害防制條例第4條第3項論處)；就犯罪實三所為，係犯毒品危害防制條例第11 條第2項之持有第二級毒品罪。㈢被告陳威達所犯上開數罪(20次販賣第三級毒品罪及1次持有第二級毒品罪)，其犯意各別，行為時地可分，應予分論併罰。㈣被告陳威達就前開犯行於偵審自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。㈤刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭情況、犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。經查：被告陳威達如犯罪事實一、二所示販賣第三級毒品之20次犯行，顯無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣前開毒品，使毒品流通，助長毒品擴散之可能與結果，對社會治安具相當程度之危害，在客觀上已不足引起一般同情，倘遽予憫恕被告陳威達而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品者心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的。又被告陳威達販賣毒品犯行，經本院依前揭法定事由減輕其刑後，衡諸社會一般人客觀標準，對照其可判處之刑度，難謂有仍屬過重而有情堪憫恕之情形，尚無適用刑法第59條規定之餘地。綜上，被告陳威達於本案均無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是辯護人於本院審理時主張本案被告陳威達得依刑法59條規定再酌減其刑，難謂可採。㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳威達無視於國家杜絕毒品危害之禁令，罔顧法令，逕為本案如犯罪事實一及二所示販賣第三級毒品犯行，使毒品輕易流通至他人，所為均實屬不當；另考量被告陳威達於本案所販賣之對象固定，販賣次數共計20次，所造成之危害程度；暨兼衡被告陳威達之前案紀錄，以及其於本院自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀(見本院卷第438頁)，分別量處如主文第一項所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。㈦另參酌限制加重原則與多數犯罪責任遞減原則之法理，考量被告陳威達所犯犯罪事實一及二所示共20次犯行之犯罪時間、手法、犯罪類型及侵害法益同質性甚高，以及被告上開犯後態度，及對其施以矯正之必要性等情，本於罪責相當之要求，定其應執行之刑如主文所示（至犯罪事實三所犯持有第二級毒品罪部分，所宣告為有期徒刑6月以下之刑，與犯罪事實一及二所示販賣第三級毒品罪所宣告之刑，依刑法第50 條但書規定，不予定執行刑，併此敘明)。四、沒收：　㈠扣案如附表五編號5至12所示第三級毒品及毒品咖啡包，係被告陳威達為犯罪事實一所示販賣第三級毒品所餘之物乙節，為被告陳威達所供認(見本院卷第417頁)，且經送鑑驗確檢出分別有第三級毒品成分等情，有各該編號所示鑑定書在卷可憑，是該等扣案之第三級毒品及毒咖啡包均為屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，爰一併宣告沒收，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，而不為沒收之諭知。　㈡扣案如附表五編號13所示大麻，係被告陳威達所有並持有等節，為被告陳威達所供認(見本院卷第417頁)，且經送鑑驗確檢出分別有第二級毒品成分等情，有該編號所示鑑定書在卷可憑，是該扣案之大麻為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；又盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，爰一併宣告沒收，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，而不為沒收之諭知。　㈢扣案如附表五編號14至19所示之物，為被告陳威達用以作為本案犯罪事實一及二所示犯行之用，業經被告陳威達自承在卷（見本院卷第417頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。　㈣本案犯罪所得部分：查被告陳威達自承均有收到犯罪事實一及二所示販賣第三級毒品之金錢，各5,000元等語（見本院卷第436頁），是被告陳威達販賣第三級毒品所得共10萬元( 計算式：20次×5,000元)，此均為被告陳威達販賣毒品所得財物，且未扣案，均依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈤至扣案如附表五編號20所示之物，為被告所有，供被告自己施用，與本案販賣第三級毒品及持有第二級毒品犯行無關；扣案編號1至4、21至26所示之物，均非為被告陳威達所有，與被告陳威達所為之犯行無關，業據被告陳明在卷（見警97 0卷第3至4頁，本院卷第470頁），而卷內亦無其他積極事證足證前開該扣案物品確與被告陳威達所為本案各次犯行具關連性，爰不予宣告沒收。貳、無罪部分：一、同案被告周宏昇(下稱周宏昇)為遂行每日24小時持續販賣第三級毒品不間斷並擴充客源之目的，竟基於發起、指揮犯罪組織及販賣第三級毒品以營利之犯意，自民國108年11月間某日，陸續召募「郭明全」、被告陳威達及真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱A男）加入其所發起之販毒集團，共同組成以實施販賣第三級毒品為手段，具有持續性、牟利性及結構性之犯罪組織，由被告陳威達與「郭明全」、A男在嘉義市某出租套房內，以輪班方式，將周宏昇所提供摻有Keta mine或2-fluorodeschloroketamine成分之結晶體（以下統稱愷他命）及摻有硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺己酮、5-甲氧基-N-甲基-N- 異丙基色胺、依替唑侖、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、氯乙基卡西酮等成分之毒品咖啡包，利用周宏昇所提供之行動電話內建微信軟體散布訊息等方式，向不特定人兜售第三級毒品以營利。其後「郭明全」、 A男因故退出販毒集團，被告陳威達另基於招募他人加入犯罪組織之犯意，於109年2月至9月間，陸續招募其友人即被告邱竣豪、同案被告吳昆錡(下稱吳昆錡)加入其與周宏昇等人所組成之販毒集團共同販賣毒品。吳昆錡加入後，亦基於招募他人加入犯罪組織之犯意，於109年9月間某日招募被告郭家翔加入上揭販毒集團，俟人手齊備後，周宏昇即指揮被告陳威達、邱竣豪、郭家翔、吳昆錡先後以嘉義市○區○○路0 00號「財神帝王」公寓大廈內某屋、嘉義市○區○○路000號8 樓1作為販毒據點，由被告陳威達、邱竣豪、郭家翔、吳昆錡以1天分2班或3班，每班1人負責持周宏昇所提供之IPHONE 行動電話，以內存微信通訊軟體暱稱「絕對武力（上線中）」帳號，依附表一所示種類及單價，向不特定人兜售周宏昇所提供之第三級毒品營利，迨被告陳威達、邱竣豪、郭家翔、吳昆錡等人將自己可得之利潤從販毒所得中扣除後，將應上繳予周宏昇之餘額結算交接予後手彙整，其後再推由渠等其中1人，依周宏昇指定之地點，將販毒所得交付予周宏昇，同時向周宏昇補貨，將周宏昇交付之第三級毒品愷他命、毒品咖啡包取回上述販毒據點，繼續以上述方式販賣第三級毒品營利。謀議既定，被告陳威達、邱竣豪、郭家翔即各自與周宏昇基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由被告陳威達、邱竣豪、郭家翔分別於附表二、三、四所示時間，在不詳地點，販賣如附表二、三、四所示毒品予不詳之人。因認被告陳威達涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌、同條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、修正前、後之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品等罪嫌；被告邱竣豪涉犯組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之參與犯罪組織罪嫌、修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪嫌；被告郭家翔涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌、修正後之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品等罪嫌。(周宏昇及吳昆錡部分，另由本院審理)。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986 號、最高法院92年台上字第128號判例意旨可資參照）。又按刑法已修正廢止連續犯，改為一行為一罪之處遇，檢察官自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均有罪之證據，是就販賣毒品案件，檢察官應就發現之各次犯罪，依其蒐集所得之各項證據資料，擇其中確實明白、無疑者，作為起訴之客體，而於嗣後之法庭活動攻、防中，獲致成功、實效（最高法院100年度台上字第4036號判決意旨參照）。從而，法院就檢察官起訴之客體案情曖昧者，自應為無罪之諭知，方無違於無罪推定原則。另按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2 項定有明文。其立法目的乃以補強證據擔保自白之真實性；亦即藉補強證據之存在，限制自白在事實證明上之價值。茲所稱補強證據，係指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據資料而言。其所得補強者，雖非以事實之全部為必要，但仍須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察。兩名以上共犯之自白，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，自應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；殊不能逕以共犯之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據(最高法院110 年度台上字第5105號判決意旨可參)。三、公訴意旨認被告陳威達、邱竣豪、郭家翔涉犯上開犯行，無非係以被告陳威達、邱竣豪、郭家翔於偵訊中之自白，及嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、凱醫第66981號鑑定書、刑鑑第0000000000號鑑定書、吳昆錡持用之蘋果廠牌IPHONE XS行動電話內存iMessage、微信訊息紀錄、嘉義縣警察局刑事警察大隊數位證物勘察報告、數位採證流程登記暨紀錄表各1份及如附表五所示扣案之物為其主要論據。四、訊據被告陳威達、邱竣豪、郭家翔於本院審理中固坦認渠等有加入周宏昇組建之販毒集團，並分別與周宏昇有如附表二 (即被告陳威達與周宏昇)、附表三(即被告邱竣豪與周宏昇) 、附表四(即被告郭家翔與周宏昇)共同販賣第三級毒品之犯行等語(按周宏昇否認有成立販毒集團，亦無與被告陳威達、邱竣豪、郭家翔分別共同為如附表二至四所示販賣第三級毒品之犯行)。經查：　㈠就附表二至四所示販賣第三級毒品犯行部分：　　查公訴意旨雖指稱周宏昇分別有與被告陳威達為附表二、與被告邱竣豪為附表三、與被告郭家翔為附表四所示共同販賣第三級毒品之犯行，然其均以不詳之人列為交易對象，並未特定附表二至四所示各次販賣之交易對象，則本案顯無特定之交易對象可供查證前開各次毒品交易是否屬實。公訴意旨所指前開證據，僅能證明被告陳威達、邱竣豪、郭家翔有自陳分別與周宏昇為附表二至四所示販賣第三級毒品事實，以及有扣案之毒品等，然既未能特定附表二至四所示各次交易對象，自難以核實各次交易事實，難為有罪之認定，應認被告陳威達、邱竣豪、郭家翔分別就附表二至四所示不能證明渠等犯罪，均應為無罪之諭知。　㈡就組織犯罪防制條例部分(即被告陳威達召募他人加入犯罪組織、被告陳威達、邱竣豪、郭家翔加入犯罪組織部分)：　⒈組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。又同條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，係依其情節不同而為處遇，其中「發起」即係指對於該犯罪組織之產生、成立有所倡議，且對於該等組織從無到有之產生具有決定性影響者，而「主持」則是主事把持，「操縱」係指幕後操縱，而「指揮」者是指雖非主持，但對於某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與聽取號令進而實際參與行動之一般成員有別，需依整體觀察，各行為人確已參與以犯罪為宗旨之組織，且該組織內部又有層級結構及以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，始該當違反組織犯罪防制條例罪，並分別依其參與深淺、地位高低而分別論以發起、主持、操縱或指揮犯罪組織，或參與犯罪組織之罪。　⒉檢察官起訴主張周宏昇有發起、指揮犯罪組織販賣第三級毒品，而被告陳威達有加入該犯罪組織，並招募被告邱竣豪、吳昆錡，被告邱竣豪及郭家翔有參加該犯罪組織等語。周宏昇否認有發起、指揮犯罪組織、販賣第三級毒品之犯行(周宏昇部分另由本院審理)，被告陳威達、邱竣豪及郭家翔雖均坦承此部分犯行，並分別於本院審理時證述周宏昇提供第三級毒品、工作機、補貨、排班販賣、款項上繳周宏昇等情 (見本院卷第341至346、349至350、355至357、360至363、3 67至371、374至376頁)，然除被告陳威達、邱竣豪及郭家翔前開供述外，尚無其他證據足以證明周宏昇有確實有提供第三級毒品、工作機與被告陳威達、邱竣豪及郭家翔販賣及使用，或指揮前開被告排班或收受販毒所得之價金等節。至檢察官以周宏昇與吳昆錡間有iMessage、微信訊息紀錄為證，然觀諸前開訊息紀錄之內容，仍無法證明周宏昇發起、指揮犯罪組織之情事。又吳昆錡及不詳之人所記載之帳冊，其帳冊內容雖有日期、代稱及數字等記載，然周宏昇否認該等記載之內容與其有關聯，且該等記載僅為吳昆錡及不詳之人所為記載，仍乏事證確認其真實與否，是前開帳冊仍不足證明周宏昇有發起、指揮犯罪組織之情事，尚難僅憑此即認為有一犯罪組織存在。是以，前揭周宏昇所發起之犯罪組織為何？是否為常設之階層性架構？內部成員之職位為何？是否為以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織？如何各司其職而為犯罪之推動？本案均乏積極事證可資佐證。是本案難以證明前揭犯罪組織確實存在暨其內部之層級區分，暨是否為以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，自無從認被告陳威達、邱竣豪及郭家翔有對此結構性組織為參加，以及招募他人參加之情。五、綜上所述，公訴意旨所指被告陳威達、邱竣豪、郭家翔分別就附表二至四所示販賣第三級毒品之犯行，其各次販賣之交易對象不明亦無特定，自無可供查證前開各次毒品交易是否屬實，是不能證明渠等犯罪。公訴意旨另依檢察官所提出之證據，尚不足以證明周宏昇有發起、指揮結構性組織存在，則被告陳威達、邱竣豪及郭家翔是否有公訴意旨指訴之罪嫌尚有合理之懷疑存在，此外，復無其他足夠之積極證據，無從形成被告陳威達、邱竣豪及郭家翔有公訴意旨所指犯行之有罪確信，自難遽以上開罪名相繩，自應皆為其無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳睿明提起公訴，檢察官陳則銘、邱亦麟到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　刑事第二庭審判長法　官　林正雄　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪舒萍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳威憲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李振臺附錄本案論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。附表一(即起訴書附表一）：毒品種類售價(元/包) 利潤(元/包) 繳還周宏昇(元/包) 愷他命大包 6,000 500 5,500 愷他命中包 4,000 300 3,700 愷他命小包 2,000 200 1,800 毒品咖啡包 400 100 300 附表二（檢察官起訴周宏昇與陳威達共同販賣部分，即起訴書附表二）：編號時　間販賣毒品種類、數量交易及獲利金額 1 109年1月27日愷他命中包2包陳：600元周：7,400元 2 109年2月14日愷他命1大包、10中包、3小包、毒品咖啡包25包陳：6,600元周：55,400 3 109年2月15日愷他命3中包、1小包、毒品咖啡包9包陳：2,000元周：15,600元 4 109年2月16日愷他命3大包、3中包、2小包、毒品咖啡包6包陳：3,400元周：33,000元 5 109年2月17日愷他命1大包、3中包、2小包、毒品咖啡包2包陳：2,000元周：20,800元 6 109年2月18日愷他命1大包、1中包、1小包、毒品咖啡包3包陳：1,300元周：11,900元 7 109年2月19日愷他命5中包、5小包、毒品咖啡包4包陳：2,900元周：28,700元 8 109年2月20日愷他命1大包、8中包、6小包、毒品咖啡包8包陳：4,900元周：48,300元 9 109年2月21日愷他命8中包、3小包、毒品咖啡包6包陳：3,600元周：36,800元 10 109年2月22日愷他命2大包、14中包、16小包、毒品咖啡包30包陳：11,400元周：100,600元 11 109年3月8日愷他命8中包、3小包、毒品咖啡包6包陳：3,600元周：36,800元 12 109年3月10日愷他命3大包、5中包、2小包、毒品咖啡包12包陳：4,600元周：42,200元 13 109年3月12日愷他命1大包、4中包、3小包、毒品咖啡包15包陳：3,800元周：30,200元 14 109年10月10日愷他命1大包、1中包、4小包。陳：1,600元周：16,400元 15 109年11月17日愷他命8大包、6中包、7小包、毒品咖啡包47包陳：11,900元周：92,900元 16 109年11月23日愷他命4大包、9中包、8小包、毒品咖啡包18包陳：8.100元周：75,100元附表三（檢察官起訴周宏昇與邱竣豪共同販賣部分，即起訴書附表三）：編號時　間　毒品種類、數量交易及獲利金額 1 109年2月15日愷他命大包1包、中包2包、小包3包、毒品咖啡包34包邱：5,100元周：28,500元 2 109年2月16日愷他命大包1包、中包2包、小包2包、毒品咖啡包2包邱：1,700元周：17,100元 3 109年2月17日愷他命中包1包、小包2包、毒品咖啡包2包邱：900元周：7,900元 4 109年2月18日愷他命中包1包邱：300元周：3,700元 5 109年2月19日愷他命中包3包、毒品咖啡包1包邱：1,000元周：11,400元 6 109年3月8日愷他命大包1包、中包4包、小包3包、毒品咖啡包9包邱：3,200元周：28,400元 7 109年3月10日愷他命中包1包、毒品咖啡包1包邱：400元周：4,000元 8 109年3月12日愷他命大包1包、小包4包、毒品咖啡包12包邱：2,500元周：16,300元附表四（檢察官起訴周宏昇與郭家翔共同販賣部分，即起訴書附表四）：編號時　間販賣毒品種類、數量交易及獲利金額 1 109年9月1日至16日間某日愷他命大包17包、中包24包、小包33包、毒品咖啡包96包郭：31,500元周：270,900元 2 109年9月16日愷他命4大包、3中包、3小包、毒品咖啡包23包郭：5,800元周：45,400元 3 109年9月17日愷他命2大包、7中包、14小包、毒品咖啡包20包郭：7,900元周：68,100元 4 109年9月18日愷他命2大包、9中包、3小包、毒品咖啡包28包郭：7,100元周：58,100元 5 109年9月19日愷他命8大包、11中包、10小包、毒品咖啡包47包郭：14,000元周：116,800元 6 109年9月20日愷他命大包7包、中包5包、小包9包、毒品咖啡包43包郭：11,100元周：86,100元 7 109年10月1日愷他命2大包、1中包、2小包、毒品咖啡包13包郭：3,000元周：22,200元 8 109年10月2日愷他命8大包、9中包、12小包、毒品咖啡包30包郭：12,100元周：107,900元 9 109年10月3日愷他命5大包、6中包、4小包、毒品咖啡包23包郭：7,400元周：63,800元 10 109年10月4日愷他命12大包、12中包、8小包、毒品咖啡包43包郭：15,500元周：137,700元 11 109年12月1日愷他命6大包、7中包、4小包、毒品咖啡包17包郭：7,600元周：71,200元 12 109年12月2日愷他命7大包、2中包、4小包、毒品咖啡包32包郭：8,100元周：62,700元 13 109年12月3日愷他命7大包、3中包、5小包、毒品咖啡包29包郭：8,300元周：67,300元 14 109年12月4日愷他命8大包、7中包、12小包、毒品咖啡包40包郭：12,500元周：103,500元 15 109年12月5日愷他命4大包、8中包、7小包、毒品咖啡包25包郭：8,300元周：71,700元 16 109年12月6日愷他命3大包、4中包、3小包、毒品咖啡包20包郭：5,300元周：42,700元 17 109年12月7日愷他命2大包、3中包、7小包、毒品咖啡包9包郭：4,200元周：37,400元 18 109年12月9日愷他命8大包、5中包、8小包、毒品咖啡包35包郭：10,600元周：87,400元 19 109年12月10日愷他命5大包、3中包、9小包、毒品咖啡包48包郭：10,000元周：692,00元 20 109年12月11日愷他命9大包、3中包、10小包、毒品咖啡包49包郭：12,300元周：93,300元 21 109年12月12日愷他命8大包、3中包、7小包、毒品咖啡包26包郭：8,900元周：75,500元 22 109年12月13日愷他命6大包、8中包、12小包、毒品咖啡包41包郭：11,900元周：96,500元 23 109年12月14日愷他命2大包、5中包、7小包、毒品咖啡包51包郭：9,000元周：87,400元 24 109年12月15日愷他命5大包、3中包、7小包、毒品咖啡包30包郭：7,800元周：60,200元 25 109年12月16日愷他命3大包、4中包、6小包、毒品咖啡包30包郭：6,900元周：51,100元附表五(扣案物)：編號名稱數量/ 單位備註所有人執行處所：嘉義市○區○○路000號8樓1(郭家翔居住房內) 1 第三級毒品愷他命 5包 ⒈扣押物品目錄表編號1至5。 ⒉高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第66980號成品檢驗鑑定書。 ⒊均檢出愷他命成分，驗後淨重分別為1.434公克、1.386公克、1.36公克、1.02公克、0.25公克。郭家翔 2 K盤 1個扣押物品目錄表編號6。 3 IPHONE手機(含SIM卡1張) 1支押物品目錄表編號7。 4 現金合計79,100元扣押物品目錄表編號8、9。執行處所：嘉義市○區○○路000號8樓1(客廳紙箱、陳威達居住房內) 5 第三級毒品 44包 ⒈扣押物品目錄表編號10、12、13、16、20、21、24、26至30、33至39、41至53。 ⒉凱醫第66981號鑑定書。 ⒊以下標示為【扣押物品目錄表編號(檢驗後淨重)】： ⑴檢出2-Fluorodeschloroketamine成分。編號10(3.3公克)、12(3.285公克)、13(3.3公克)、16(3.27公克)、20(1.783公克)、21(1.836公克)、24(1.862公克)、26(1.764公克)、27(1.752公克)、28(1.832公克)、29(1.843公克)、30(1.83公克)、33(1.81公克)、34(1.751公克)、35(1.78公克)、36(1.771公克)、37(1.794公克)、38(1.751公克)、39(1.805公克)、41(1.83公克)、42(0.802公克)、43(0.828公克)、44(0.842公克)、45(0.798公克)、46(0.868公克)、47(0.79公克)、48(0.79公克)、49(0.8公克)、50(0.804公克)、51(0.55公克)、52(0.864公克)、53(0.752公克)。 ⑵檢出愷他命成分。編號40(1.76公克)。 ⑶檢出2-Fluorodeschloroketamine及愷他命成分。編號11(3.29公克)、14(3.294公克)、15(3.281公克)、17(1.784公克)、18(1.82公克)、19(1.774公克)、22(1.802公克)、23(1.8公克)、25(1.762公克)、31(1.832公克)、32(1.78公克)。陳威達 6 飛字包裝毒品咖啡包 11包 ⒈扣押物品目錄表編號82。 ⒉刑鑑第0000000000號鑑定書 ⒊隨機抽選1包，檢出微量第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺己酮成分。 ⒋驗前總淨重約60.97公克。 7 阿華田包裝毒品咖啡包 4包 ⒈扣押物品目錄表編號83。 ⒉刑鑑第0000000000號鑑定書。 ⒊隨機抽選1包，檢出微量第三級毒品5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、依替唑侖成分。 ⒋驗前總淨重共計81.71公克 8 不倒翁包裝毒品咖啡包 5包 ⒈扣押物品目錄表編號84。 ⒉刑鑑第0000000000號鑑定書。 ⒊隨機抽選1包，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮(硝甲氮平)及甲苯基乙基胺戊酮成分。 ⒋驗前總淨重共計29公克。 9 彩虹惡魔包裝毒品咖啡包 2包 ⒈扣押物品目錄表編號85。 ⒉刑鑑第0000000000號鑑定書。 ⒊隨機抽選1包，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮、微量第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮成分。 ⒋驗前總淨重共計16.85公克。 10 Instagram包裝毒品咖啡包 2包 ⒈扣押物品目錄表編號86。 ⒉刑鑑第0000000000號鑑定書。 ⒊隨機抽選1包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 ⒋驗前總淨重共計12.94公克。 11 supreme包裝毒品咖啡包 2包 ⒈扣押物品目錄表編號87。 ⒉刑鑑第0000000000號鑑定書。 ⒊隨機抽選1包，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮及甲苯基乙基胺戊酮成分。 ⒋驗前總淨重共計18.83公克。 12 gucci包裝毒品咖啡包 2包 ⒈扣押物品目錄表編號88。 ⒉刑鑑第0000000000號鑑定書。 ⒊隨機抽選1包，檢出第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、微量第三級毒品硝甲西泮及微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)成分。 ⒋驗前總淨重共計9.7公克。 13 第二級毒品大麻 1包 ⒈扣押物品目錄表編號94。 ⒉凱醫第66981號鑑定書。 ⒊檢出四氫大麻酚、大麻酚成分，檢驗後淨重0.483公克。 14 OPPO手機 1支扣押物品目錄表編號78。 15 IPHONE手機 1支扣押物品目錄表編號79。 16 IPHONE6手機(含SIM卡1張) 1支 ⒈扣押物品目錄表編號89。 ⒉IMEI：000000000000000。 17 IPHONE6手機(含SIM卡1張) 1支 ⒈扣押物品目錄表編號90。 ⒉IMEI：000000000000000。 18 IPHONE6手機(含SIM卡1張) 1支 ⒈扣押物品目錄表編號91。 ⒉IMEI：000000000000000。 19 夾鏈袋1包、電子磅秤4個、帳冊2本扣押物品目錄表編號92、93、95。 20 刮片 2張扣押物品目錄表編號96。執行處所：嘉義市○區○○路000號8樓1(客廳抽屜、吳昆錡居住房內) 21 第三級毒品愷他命。 19包 ⒈扣押物品目錄表編號54至70、80、81。 ⒉凱醫第66981號鑑定書。 ⒊均檢出愷他命成分。 22 毒品咖啡包 410包 ⒈扣押物品目錄表編號97。 ⒉刑鑑第0000000000號鑑定書。 ⒊隨機抽選1包，檢出4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總淨重約2407.72公克，(推估驗前總純質淨重96.3公克)。 23 電子磅秤1個、K盤2個、小型夾鏈袋2包、橡皮筋1包、收費單3張扣押物品目錄表編號71至73、75至77。 24 筆記本(帳冊、紀錄本) 2本扣押物品目錄表編號74。 25 IPHONE手機 1支扣押物品目錄表編號98。 26 IPHONE手機(含SIM卡1張) 1支扣押物品目錄表編號99。

2024-11-19

CYDM-113-訴-19-20241119-1

金訴

臺灣臺北地方法院

銀行法

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度金訴字第9號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張宗豪公設辯護人許文哲辯護人被告林銘憲選任辯護人王振名律師鄭瑋哲律師王君毓律師被告趙心雁選任辯護人陳宏銘律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第19671號、112年度偵字第19672號），本院判決如下：　　主　文張宗豪共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號1至3所示之物及已繳回之犯罪所得新臺幣壹拾參萬玖佰伍拾捌元，沒收之。林銘憲共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣壹拾萬元。扣案如附表二編號4至8所示之物及已繳回之犯罪所得新臺幣壹拾參萬玖佰伍拾捌元，沒收之。趙心雁無罪。　　事　實一、張宗豪、林銘憲均明知經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務，詎其等於自附表一所示民國106年初某日起至106年11月1日止，共同基於從事我國與大陸地區間新臺幣、人民幣匯兌業務之單一集合犯意聯絡，未經主管機關許可而共同非法辦理國內外匯兌之業務。其方式為於張宗豪、林銘憲與各自客戶接洽議定匯兌金額、匯率等相關交易條件後，由張宗豪受在臺有匯兌人民幣至大陸地區之客戶所託，於臺灣地區收取款項，再由林銘憲以自行所持用之附表一所示帳戶或委請不知情之持有附表一所示大陸地區帳戶之友人，將等值人民幣存匯至客戶指定大陸地區帳戶；另林銘憲亦受有匯兌人民幣款項回臺之客戶所託，由該客戶使用大陸地區帳戶將人民幣存匯至林銘憲自行或其友人所持用之附表一所示帳戶內，復由張宗豪自行或委託不知情之他人自附表一所示臺灣地區帳戶存匯款至客戶指定臺灣地區帳戶，完成異地間款項收付，而經營我國及大陸地區間之地下匯兌業務，匯兌金額如附表一所示共計新臺幣（下未註明幣別者均同）1911萬9,907元及人民幣323萬1,306元，張宗豪、林銘憲並因而各自獲得手續費13萬958元之報酬。二、案經內政部警政署刑事警察局、臺北市政府警察局中山分局報告及臺灣臺北地方檢察署檢察官簽分偵辦後起訴。　　理　由甲、有罪部分：壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第 1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告張宗豪、林銘憲及其等辯護人同意作為證據（見本院卷84頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。貳、實體部分：一、上開事實，業據被告張宗豪、林銘憲於偵查及本院審理中坦承不諱（見106年度偵字第28194號卷【下稱106偵28194卷】二第118至119頁、第286至287頁、本院113年度金訴字第9號卷【下稱本院卷】第82頁、第259頁)，並有下列事證可資相佐，足證其等所為任意性自白，與事實相符，均堪以採信：㈠、證人即附表一所示帳戶持有人或名義人張素珍、蔡漢儀、陳建儒、翁宗儒、張宇祺、趙心雁；證人即匯兌或附表一所示受款客戶邱造積、陳瞻宇、王俊憲、朱彥璋、林永郎、黃毓倩、江羽晴分別於警詢及偵查中所述（見108年度偵字第113 35號卷【下稱108偵11335卷】第157至168頁、第229至231頁、第259至264頁、第303至305頁、第497至502頁、第547至5 48頁、第561至575頁、第577至581頁、第661至663頁、第68 9至696頁、第705至708頁、第717至720頁、第728至731頁、第741至742頁、第755至757頁、第763至766頁、第779至784 頁、本院卷第135至139頁)。㈡、另有被告張宗豪與林銘憲通訊内容及截圖、合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）西臺中分行107 年11月29 日合金西臺中字第1070003849號函所附張宇祺帳號00000000 00000號帳戶（下稱張宇祺合作金庫帳戶）交易明細、張宇祺合作金庫帳戶存摺封面暨交易明細；中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）113年10月8日中信銀字第 113224839450638號函及所附趙心雁帳號000000000000號帳戶（下稱趙心雁中國信託銀行帳戶）交易明細；張素珍合作金庫東高雄分行帳號0000000000000號帳戶存摺明細；蔡漢儀中國農業銀行股份有限公司（下稱中國農業銀行）帳號00 00000000000000000號帳戶交易明細、蔡漢儀與林銘憲106年北地聲監字第001271號通訊監察譯文；陳建儒與林銘憲106 年北地聲監字第001367號通訊監察譯文；邱造積與林銘憲10 6年北地聲監字第001271號通訊監察譯文及邱造積與大陸地下匯兌業者對話截圖；陳瞻宇所提供台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）永春分行帳號000000000000 號帳戶交易明細及其與大陸地區人士黃河涼對話紀錄；王俊憲所提供銷貨憑單；朱彥璋所提供第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）士林分行帳號00000000000號帳戶交易明細、銷貨單及統一發票；黃毓倩中國信託銀行帳號000000 000000號帳戶交易明細及江羽晴中國信託銀行帳號00000000 0000號帳戶交易明細等件在卷可參（見106偵字第28194卷二第99至101頁、第137至145頁、第147至153頁、第155至273 頁、108偵11335卷第45至64頁、第179至181頁、第265至276 頁、第295至296頁、第533至538頁、第611至647頁、第649 至657頁、第713頁、第715頁、第721至723頁、第739至740 頁、第743至753頁、第757頁、第775至777頁、第793至814 頁、本院卷第159至186頁），另有附表二編號1至8所示之物扣案為憑（見本院108年度金訴字第32號卷【下稱108金訴32 卷】一第75頁、第87至89頁）。㈢、至起訴書雖記載本案匯兌金額共計至少1,465萬4,135元等情，然經本院於審理中更正匯兌金額如附表一所示1911萬9,90 7元及人民幣323萬1,306元，且此節為檢察官、被告張宗豪、林銘憲及其等辯護人所不爭執（見本院卷第259頁、第261 頁），爰逕予更正如附表一。　㈣、本案事證已臻明確，被告張宗豪、林銘憲非法經營地下匯兌業務之犯行，至堪認定，應依法論科。二、論罪科刑之法律適用：㈠、新舊法比較：　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，銀行法第125條第1項已於1 07年1月31日修正公布，並自同年2月2日施行。而修正前之銀行法第125條第1項規定：「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」，修正後為「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，較修正前之「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，即應適用修正後銀行法第125條第1項規定論處。㈡、又按銀行法第125條第1項之非銀行不得辦理國內外匯兌業務罪，所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為；至於行為人與其客戶是否相識，至是否專營或兼營匯兌業務，有無從中賺取匯差或因此獲利，並非所問（最高法院112年度台上字第1298號、111年度台上字第4529號判決意旨參照）。查本案被告張宗豪、林銘憲上開資金收付行為，非為清理本人與第三人間債權債務關係，且其等亦不予過問客戶匯款之原因事實，顯具有無因性，自屬經營國內外匯兌業務，是核被告張宗豪、林銘憲所為，均係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，又其等「因犯罪獲取之財物或財產上利益」未達 1億元，均應依同法第125條第1項前段論處。　　㈡、被告張宗豪、林銘憲就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理國內外匯兌業務」，本質上均屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯。是被告張宗豪、林銘憲先後多次辦理非法匯兌業務行為之行為，均各論以集合犯之實質上一罪。㈣、刑之減輕：　按107年1月31日修正前之銀行法第125條之4第2項前段原規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。修正後則規定，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其修正理由謂：「…爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正」，足見該規定，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，解釋上自不宜過苛，以免失其立法良意。且所謂繳交「全部所得財物」，是指繳交行為人自己實際所得財物之全部為已足，不包括其他共同正犯之所得在內（最高法院107年度台上字第3331號判決意旨參照）。查本案被告張宗豪、林銘憲均於偵查中自白（見106偵28194卷二第118至119頁、第286至287 頁），且就其等本案因犯罪獲取之財物（詳後述）均已於本院審理中自動繳交在案，有本院贓證物款收據影本等件存卷可考（見本院卷第277頁、第282頁），是被告張宗豪、林銘憲皆可適用本條之規定，減輕其刑。㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張宗豪、林銘憲均明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，猶為本件犯行，致政府無法對國內外資金往來為有效控管，危害國家金融政策之推行及妨害我國金融匯款之交易秩序，自不宜輕縱。惟考量被告張宗豪、林銘憲犯後始終坦承犯行並繳回犯罪所得，態度尚可，另衡酌被告二人犯罪之動機、方法、目的、手段、非法辦理匯兌收付之總額、實際獲利、共犯結構之分工及參與程度，被告張宗豪高職肄業，現在監執行；被告林銘憲國中畢業，現從事水果業，須扶養母親之家庭生活狀況及智識程度（見本院卷第260頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。㈥、緩刑宣告：　經查，被告林銘憲前於99年間經判處有期徒刑及緩刑確定，嗣緩刑期滿而緩刑宣告未經撤銷，依刑法第76條規定，其刑之宣告失其效力，即與未曾受刑之宣告相同，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。衡酌被告林銘憲因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，本院認其經此偵、審程序及罪刑之宣告後，當能知所警惕，對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑3年。另為促使被告林銘憲日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，認應課予一定條件之緩刑負擔，令被告林銘憲能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，審酌其犯罪情節、所生危害與家庭經濟狀況，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告林銘憲於其被訴部分判決確定之日起1年內，向公庫支付10 萬元，俾兼收啟新及惕儆之雙效。　　三、沒收部分：　㈠、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1 04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2 項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136條之1嗣於107年1 月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。上揭修正後銀行法第136 條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、追徵），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。㈡、按關於犯罪所得沒收所適用之107年1月31日修正、同年2月2 日施行之銀行法第136條之1規定「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第 38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」所稱之犯罪所得，固包括「為了犯罪」而獲取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，前者指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益，例如收受之賄賂、殺人之酬金、非法匯兌所得之報酬或手續費，此類利得並非來自於構成要件之實現本身；後者指行為人直接實現犯罪構成要件本身，而在任一過程中獲得之財產增長，例如竊盜、詐欺等財產犯罪所得之贓款，違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值。而上開條文將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之利得排除於沒收之外，其規範目的與刑法第38條之1第5項所定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」相同，均係基於「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」（即被害人權利優先保障原則）。從而，所稱「被害人或得請求損害賠償之人」係指因刑事不法行為直接遭受財產上不利益之被害人，可透過因此形成之民法上請求權向利得人取回財產利益之人。故得主張優先受償之利得，僅止於直接「產自犯罪」之利得，不及於「為了犯罪」所得之報酬。蓋後者所受領之報酬既非取自被害人，被害人自無向國家主張發還之權利，其理甚明（最高法院110年度台上字第95號判決意旨參照）。經查，本案犯罪所得係被告辦理非法匯兌取得之對價，核屬前揭「為了犯罪」所取得之報酬，自無上開被害人權利優先保障原則之適用，而無銀行法第136條之1不應沒收之除外情形，先予敘明。　　㈢、復按銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的既不相同，解釋上自無須一致，應依具體個案之犯罪類型（非法吸金或辦理匯兌）、不法利得有無實際支配，而為正確適用。銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。準此，銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的不相同，解釋上，其範圍當亦有別。至就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照）。　　㈣、另按刑法第38條之1第1項前段有關犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。至共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足（最高法院107 年度台上字第2542號判決意旨參照）。又按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，刑法第 38條之2第1項前段定有明文。又該項「估算」依立法說明，固不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。然不得恣意為之，仍需符合經驗法則與論理法則之要求。法院須查明作為估算基礎的連結事實，盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，以符公平正義（最高法院10 7年度台上字第3791號判決意旨參照）。　　㈤、被告張宗豪、林銘憲犯罪所得之認定： 1、經查，被告林銘憲於警詢中供認：其等兌換人民幣為新臺幣約可賺取6碼之手續費等情明確（見106偵28194卷二第301頁），且於本院審理中，被告張宗豪、林銘憲亦供認其等匯兌人民幣10萬元各自可獲得3,000元之報酬等節（見本院卷第6 6頁、第84頁），而以此為基準計算被告張宗豪、林銘憲於本案犯罪匯兌為新臺幣之金額共計1911萬9,907元，則渠等犯罪所得估算各為130,958元（計算式：19,119,907÷4.38【匯率】÷100,000×3,000＝130,958，元以下四捨五入）。 2、揆諸上開說明，因此犯罪所得乃被告「為了犯罪」所得之報酬，而非直接「產自犯罪」之利得，故無上開被害人權利優先保障原則之適用，自應依銀行法第136條之1規定，就犯罪所得宣告沒收，且上開數額業經被告張宗豪、林銘憲於本院審理中自動繳回，並無不能執行之問題，故無庸依刑法第38 條之1條第3項之規定宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。　　㈥、其他部分： 1、附表二編號1至8所示之物，分別為被告張宗豪、林銘憲所有，供本案辦理地下匯兌犯罪所用之物，為其等所是認（見本院卷第266頁），並有被告張宗豪、林銘憲通訊對話內容翻拍照片等件存卷可考(見106偵字第28194卷二第155至273 頁 )，且難認有何過苛或不具刑法上重要性、沒收物價值低微，而應不宣告或予以酌減之情況，爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收。 2、至附表二其餘之物，雖為被告林銘憲所有，縱與本案相關連部分，亦僅屬證據資料，無足證明為被告犯本案違反銀行法之犯行所用、預備之物或犯罪所生之物，復均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。　　　　　乙、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告趙心雁基於幫助非法經營國內外匯兌業務之犯意，將其持用之趙心雁中國信託銀行帳戶提供予被告張宗豪作為地下匯兌使用，因認被告趙心雁係犯刑法第30條第1項、違反銀行法第125條第1項前段之幫助非銀行辦理國內外匯兌業務之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第 816號、76年台上字第4986判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告趙心雁涉犯上開罪嫌，無非以被告張宗豪、趙心雁之供述為其論據。訊據被告趙心雁固坦承曾受被告張宗豪所託轉帳予他人，然矢口否認有何幫助違反銀行法之犯行，辯稱：被告趙心雁與張宗豪為男女朋友關係，當時係被告張宗豪所託而匯款至其指示帳戶，然被告趙心雁僅係受被告張宗豪利用，並無幫助被告張宗豪、林銘憲為地下匯兌行為之犯意等語。　　　　四、經查：　　㈠、被告趙心雁於附表一所示106年2月6日受被告張宗豪指示匯款 1萬5,000元、4萬元至黃毓倩中國信託銀行嘉義分行帳號000 000000000號帳戶；復於106年8月26日匯款5萬元、2萬5,020 元、3萬元至被告林銘憲合作金庫帳戶等情，為被告趙心雁所不爭執，並據證人即共同被告張宗豪於本院審理中證述明確（見本院卷第151頁），另有趙心雁中國信託銀行帳戶交易明細等件附卷可參（見本院卷第161頁、170頁），是被告趙心雁確有經手上開附表一所示匯兌款項之事實，固堪認定。　㈡、然按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，使其犯罪易於達成而言，故幫助犯之成立，不僅須有幫助他人犯罪之行為，且須具備明知他人犯罪而予以幫助之故意，始稱相當。刑法不承認過失幫助之存在，從犯之成立，須有幫助之故意，亦即必須認識正犯之犯罪行為而予幫助者，始足當之（最高法院86年度台上字第4824號、72年度台上字第6553號判決意旨參照）。 1、經查，被告趙心雁與張宗豪為交往多年之男女朋友等情，為被告趙心雁與張宗豪供述在案（見106偵28194卷一第99頁、第229頁），堪認其等二人確實具有相當信賴關係，此與偶然結識、素昧平生，無任何信任基礎下出借帳戶予他人使用之情形，殊然有別。再者，證人即共同被告張宗豪於前案（即本院108年度金訴字第32號案件，下同）本院訊問及本案本院審理中均證稱：趙心雁中國信託銀行帳戶是由她自己使用保管，我有跟被告趙心雁借過錢，而且如果別人欠我錢，我有可能就會跟被告趙心雁借用她的帳戶，讓債務人把錢匯進來，我再領出去或請她匯出去，我沒有跟她說這些款項是地下匯兌的錢等語（見本院106年度聲羈字第294號卷【下稱聲羈卷】第36頁、本院卷第147至149頁），而觀諸被告趙心雁中國信託銀行帳戶明細，除上開附表一所示106年2月6日、106年8月26日款項與本案犯行有關外，其餘往來款項尚無證據證明與被告張宗豪、林銘憲之匯兌行為直接相關，而依據上開匯款時間之間隔與總計次數，被告趙心雁辯稱附表一所106年2月6日、106年8月26日之款項僅係偶然借款予被告張宗豪或經其指示協助匯款予他人等情，尚非全無可信。 2、此外，被告趙心雁雖於前案警詢及本院訊問中均供稱：我知道被告張宗豪有在從事地下匯兌，但我不知道詳細情形等語（見106偵28194卷一第229頁、聲羈卷第40頁）。然因被告張宗豪倘係以借款或幫忙收款轉帳為由向被告趙心雁借用其中國信託銀行帳戶，尚難認與社會常情有重大背離，且衡酌被告趙心雁既未直接交付中國信託銀行帳戶之存摺、帳戶或網路銀行帳戶密碼予被告張宗豪使用，亦無證據證明其因此自被告張宗豪收取任何報酬，另被告張宗豪除一再證稱沒有告知被告趙心雁上開款項來源，已如前述，且被告張宗豪於前案警詢及本案本院審理中均陳稱：106年間我除了做地下匯兌以外也有在做其他生意等語明確（見106偵28194卷一第 98頁、本院卷第149頁），據此，尚難認定被告趙心雁於被告張宗豪刻意隱瞞上開款項係地下匯兌款項之情形下，得以明確知悉其帳戶所收受或其代為轉帳之款項並非被告張宗豪從事一般事業或生活所需資金之周轉，而為匯兌款項等詳情。㈢、至證人汪祐安固於106年10月3日於另案警詢中證稱：我看過被告趙心雁一次，是在106年6月11日把詐欺款項交給匯水公司的人，副駕駛座上應是趙心雁，他是匯水商的女朋友等語（見106年度聲扣字第149頁），然其前於106年9月20日檢察官訊問時陳稱：黃凱世有叫我匯錢給被告趙心雁，他說趙心雁是匯水人的兒子等語（見107年度偵字第25509號卷二第36 頁），是證人汪祐安就被告趙心雁之身份前後所述不一，已難遽信。再者，觀諸附表一所示被告張宗豪、林銘憲匯兌時間及其等間對話內容截圖（見106偵28194卷二第253頁），未見證人汪祐安所稱交款予被告張宗豪以進行地下匯兌之相關事證，亦難逕認其所稱「匯水人」即為被告張宗豪，並因此認定被告趙心雁確實知悉附表一所示106年2月6日、106年 8月26日款項為地下匯兌之往來款項。㈣、綜上，雖被告趙心雁於附表一所示106年2月6日、106年8月26 日確有提供中國信託帳戶供被告張宗豪收受並代為匯款至指定帳戶之客觀行為，然就檢察官所憑證據，尚難就被告趙心雁幫助違反銀行法之主觀犯意達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，並使本院形成被告趙心雁有罪之心證，基此，依「罪證有疑，利於被告」原則，應對被告趙心雁為有利之認定。五、綜上所述，本院綜合卷內檢察官所提出之各項事證，尚無從證明被告趙心雁成立幫助違反銀行法之犯行。是依前述說明，基於無罪推定原則，即應為被告有利之認定，而為被告趙心雁無罪之諭知，以昭審慎。　　　　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官王繼瑩提起公訴，檢察官陳思荔到庭執行職務中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第十六庭　審判長法　官　胡宗淦　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　何孟璁　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林幸怡以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李玟郁　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日附錄本案論罪科刑所適用法條全文：銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。附表二：編號物品名稱數量所有人備註 1 iPhone 6手機（IMEI：000000000000000） 1支張宗豪臺灣高等法院111年保字第951號編號1 2 iPhone 6手機（IMEI：000000000000000） 1支張宗豪臺灣高等法院111年保字第951號編號2 3 iPhone 6手機（IMEI：00000000000000） 1支張宗豪臺灣高等法院111年保字第951號編號3 4 iPhone X手機（IMEI：000000000000000） 1支林銘憲臺灣高等法院111年保字第951號編號4 5 合作金庫帳號0000000000000號帳戶 1本林銘憲臺灣高等法院111年保字第951號編號5 6 中國工商銀行電子密碼器 1個林銘憲臺灣高等法院111年保字第951號編號6 7 中國銀行U盾 1個林銘憲臺灣高等法院111年保字第951號編號7 8 中國農業銀行U盾 1個林銘憲臺灣高等法院111年保字第951號編號8 9 名片 1張林銘憲臺灣高等法院111年保字第951號編號9

2024-11-13

TPDM-113-金訴-9-20241113-1