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竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上易字第299號上訴人即被告陳宗志上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審易字第131號，中華民國113年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第39620號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、程序事項：　㈠原審被告吳振雄於原審判決有罪後，未據上訴已確定。　㈡原審被告乙○○經原審判決有罪，上訴後於本院民國113年9月2 5日審理時當庭撤回上訴而確定(本院卷第201頁)。　㈢按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。是科刑事項可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。查上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯結夥攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，經原審判處有期徒刑9月後，提起上訴。而被告於本院準備程序已明示只對原審之科刑事項提起上訴，至於原審所為其他判決內容，則不在其上訴範圍（本院卷第140至141頁）。依據前述說明，本院僅就原判決關於被告部分之量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，先予說明。　㈣按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查被告於審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭（本院卷第151、199頁），爰不待其陳述，逕行判決。二、被告上訴意旨略以：　　被告坦承犯行，犯罪所得僅有電纜線2捲，價值非鉅，所攜帶之兇器僅為割取電纜線之用，並無傷人之意，足認被告之犯罪動機、犯罪情節與一般加重竊盜不同，情節尚非重大。被告願與告訴人和解並分期賠償，被告是認識共犯吳振雄後，才被他帶去偷，現已有正常上班，目前須扶養發展遲緩之 3歲兒子，未來醫療費用甚鉅，請審酌被告是因家中經濟而犯本案，堪認被告犯罪有特殊原因及環境，客觀上足以引起一般人之同情，有情輕法重而顯可憫恕，請求撤銷原判決之量刑，並依刑法第59條規定酌減其刑後，從輕量處有期徒刑 4月等語。　　三、上訴駁回之理由：　㈠本件無依刑法第59條規定酌減其刑之適用：　　按刑法第59條的酌量減輕其刑，須犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重的情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號、11 1年度台上字第2463號判決意旨參照）。被告固以前述情詞主張應依刑法59條規定酌減其刑，並提出其幼子之診斷證明、語言治療所醫療收據、高雄醫學大學心理系兒童研究室評估報告影本為證（本院卷第59至69頁）。惟被告除本案外，另有多次竊盜犯行，且因施用毒品案件經送觀察勒戒，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第179至188頁），足認被告於原審自承：我染上毒癮，才會一直犯這些（竊盜）罪等語（原審卷第97頁）為可採，顯見被告犯本案之動機並非全然與其扶養幼子有關，難認其所為有何特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情。且被告就本案犯行，是與原審被告吳振雄、乙○○共犯，其等尚攜帶在客觀上足以對他人生命及身體安全造成一定危險之破壞剪，犯罪情節非輕。再者，被告所犯加重竊盜罪之法定最低刑為有期徒刑6月，對照本案之犯罪情節及手段、犯罪所生危害、被告素行及犯罪動機、生活狀況等事項，亦無如宣告法定最低刑仍嫌過重等情事，自難認符合刑法第59條得以酌減其刑之要件。　㈡按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘其所量之刑已以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，並審酌一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端致明顯失出失入情形，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指摘為違法或不當。查原判決就被告之科刑部分，以被告責任為基礎，審酌被告不思以正當方法謀取生活上所需，明知案發地點為工地，仍結夥攜帶兇器踰越安全設備竊取工地內財物，侵害他人之財產法益，顯乏尊重財產權之觀念，所為實屬不該；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡其犯罪手法、所竊取財物價值、被告於原審審理中自陳之智識程度與經濟狀況（原審卷第95頁）、素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，就被告所犯之罪處有期徒刑9月。經核原審所為認定與卷內事證相符，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在適法範圍內加以裁量，客觀上未逾越法定刑度，或濫用裁量權，違反比例、公平及罪刑相當原則等情，量刑應屬適當。　㈢被告固主張欲與告訴人和解並分期賠償云云，惟告訴人日大建設事業股份有限公司（案發時委由斯時之工務部主任陳慶鴻提出告訴）表示無意求償，亦不願調解等情，有本院公務電話紀錄可參（本院卷第157、163頁），雖是告訴人無意願致被告未能與之達成調解或和解，然被告終是未填補告訴人所受損害，而無從資為對被告有利之認定。　㈣從而，被告上訴指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，且量刑過重，均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。　本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日刑事第六庭審判長法官徐美麗法官楊智守法官毛妍懿以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官陳昱光

2024-10-16

KSHM-113-上易-299-20241016-1

台非

最高法院

殺人未遂等罪定其應執行刑

最高法院刑事判決 113年度台非字第172號上訴人最高檢察署檢察總長被告林建毅（原名林文強）上列上訴人因被告殺人未遂等罪定其應執行刑案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國106年8月29日確定裁定（106年度聲字第680號，聲請案號：臺灣高等法院臺南分院檢察署〈更名為臺灣高等檢察署臺南檢察分署〉106年度執聲字第315號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：主文原裁定撤銷。林建毅犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年肆月。理由壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑事訴訟法第370條前段『不利益變更禁止』規定，對於檢察官為被告之不利益上訴，原則上雖無適用，然須以其上訴有理由為前提，倘其上訴並無理由，仍有該原則之適用（最高法院10 1年度台上字第272號、104年度台上字第2762號刑事判決參照）。二、又刑事訴訟法第370條於103年6月4日修正公布，原條文未修正，改為第1項，增訂第2、3項『由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得論知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷者，不在此限(第1 項）。前項所稱之刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑（第2項）。第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之（第3項）。』即於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行刑時，亦有本條不利益變更禁止原則之適用。三、本件被告前因犯強盜（罪一）、結夥攜帶凶器強盜（罪二）、殺人未遂（罪三）及結夥攜帶凶器強盜罪（罪四），經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以臺南地院103年度重訴字第15號刑事判決分別判9年、10年、6年及9年，合併定應執行刑18年，本件被告對原審判決之全部提起上訴後，於臺南高分院準備程序時撤回對罪一、罪二之上訴，而檢察官則僅對被告與同案被告何孟諺被訴殺人未遂罪嫌部分（即罪三）以原審判決以一行為觸犯數罪名之想像競合犯有違誤，應分論併罰為由提起上訴，然經二審駁回。是依前開判決及刑事訴訟法修法意旨，本件核有刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之適用。四、又查，本件罪一、罪二因被告撤回上訴即告確定。罪三之部分，雖臺南高分院依職權撤銷原判決，改判共同犯殺人未遂罪維持原審判決所定之刑度（即6年）。罪四之部分，因被告已賠償被害人損失，為原審判決所未論及，經臺南高分院撤銷原審判決所定之刑度，並改判8年（較原審判決9年輕1年）原裁定卻定被告之執行刑為有期徒刑22年，而高於原審判決所定之執行刑有期徒刑18 年，顯不利於被告，而違反刑事訴訟法第370條所規定之不利益變更禁止原則。五、原裁定就定執行刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令情事，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。貳、本院按：一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第 378條定有明文。而定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決具有同等效力，如有違背法令且不利於被告者，應許提起非常上訴，以資糾正及救濟。又刑事訴訟法第370條於民國103年6月4日修正公布，增訂第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定。可見關於不利益變更禁止原則，已擴及於數罪併罰所定應執行之刑，法院在裁量定其應執行之刑時，自應受該原則之拘束。因此，分屬不同案件之數罪併罰，倘其中一裁判宣告數罪之刑曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑（包含同一裁判所宣告數罪之刑，同時定其應執行之刑），重定其應執行刑時，即有不利益變更禁止原則之適用；且重定之應執行刑，不得較重於前定之執行刑加計後裁判所宣告之刑或所定應執行刑之總和，否則即屬違背法令。　　二、經查，被告林建毅（原名林文強）所犯附表編號1、2之罪，前經臺南地院以106年度聲字第885號裁定應執行有期徒刑12 年確定；所犯編號3、4之罪，前經臺南高分院以104年度上訴字第910號、105年度上訴字第734號撤銷第一審判決，各改判有期徒刑6年及8年，應執行有期徒刑12年，經本院以10 6年度台上字第2092號駁回上訴確定，有相關之判決可查。原裁定（即臺南高分院106年度聲字第680號裁定）依檢察官之聲請就編號1至4之罪重定執行刑為有期徒刑22年，於刑法第51條第5款之規定，雖屬無違；然編號1至4各罪曾經臺南地院以103年度重訴字第15號判決分別判處有期徒刑9年、10 年、6年及9年，定應執行刑有期徒刑18年，其中編號4部分，並經第二審撤銷第一審諭知之有期徒刑9年，改判處有期徒刑8年確定。依前述說明，原裁定於裁量時自應受不利益變更禁止原則之拘束。原裁定之上開定刑，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執此指摘，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，並審酌被告所犯附表各罪係結夥侵入住宅強盜、結夥攜帶兇器強盜（2罪）、共同殺人未遂，時間相接，情節、手段及對社會之危害嚴重等情，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。　　據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第八庭審判長法　官林瑞斌法　官林英志法　官朱瑞娟法　官高文崇法　官黃潔茹本件正本證明與原本無異書記官王怡屏中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日附表：（即原裁定附表）

2024-10-09

TPSM-113-台非-172-20241009-1