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陸海空軍懲罰法

最高行政法院判決 112年度上字第236號上訴人謝長林訴訟代理人陳佳鴻律師被上訴人陸軍第十軍團五二工兵群代表人邊韋豪訴訟代理人蘇哲緯被上訴人國防部陸軍司令部代表人鍾樹明訴訟代理人謝承哲謝文健上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，上訴人對於中華民國112年2 月9日臺北高等行政法院110年度訴字第593號判決，提起上訴，本院判決如下：　　主文一、原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及該訴訟費用部分均廢棄。二、被上訴人國防部陸軍司令部民國109年7月8日國陸人勤字第1 090017509號令及該訴願決定部分均撤銷。三、原判決駁回上訴人請求撤銷被上訴人陸軍第十軍團五二工兵群民國109年7月8日陸十榮忠字第1090003635號令關於附表編號①及該訴願決定部分，暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭。四、其餘上訴駁回。五、廢棄改判部分第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人國防部陸軍司令部負擔，駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。　　理由一、被上訴人國防部陸軍司令部（下稱陸令部）代表人由徐衍璞變更為鍾樹明；被上訴人陸軍第十軍團五二工兵群（下稱工兵群）代表人由戴承澤變更為邊韋豪，茲分據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。二、上訴人原係被上訴人工兵群所屬陸軍○○○○○○官，前經陸軍○○ ○○○第○○○旅（下稱000旅）以上訴人任職該旅○○營營部及營部連○○○○長期間，於民國108年12月30日，與國防部○○○○大隊（下稱○○大隊）林姓女少校（下稱林君）有不當情感關係、未尊重性別互動分際之違失行為，以該旅109年1月16日陸十天人字第1090000191號令（下稱前懲罰處分）核予大過1 次懲罰。嗣上訴人經訴外人林○○以上訴人軍眷身分向國防部陳情略以：上訴人任職○○大隊第○中隊○○○○○隊長期間，於10 8年11月23日至26日，與女性同仁即林君共宿男寢；另於任職被上訴人工兵群期間，自109年3月27日至同年5月10日，與林君發展不當男女關係等語。國防部為此組成專案編組調查，於109年6月9日完成專案調查報告（下稱專案調查報告），由陸軍第十軍團指揮部於同年月16日令轉被上訴人工兵群，要求其依調查報告召開懲罰評議會（下稱懲評會），被上訴人工兵群遂於109年6月23日召開懲評會，決議上訴人有附表編號①、②之違失行為，由被上訴人工兵群以109年7月8 日陸十榮忠字第1090003635號令（下稱原處分1），依陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第14款規定，核予上訴人各大過2次懲罰，另以109年10月21日陸十榮忠字第10900060 62號令（下稱109年10月21日令），加註說明原處分1係依國軍軍風紀維護實施規定（下稱軍風紀規定）第31點第2款及第30點第9款等規定辦理。被上訴人陸令部其後以上訴人於1 年內累計達記大過5次，以109年7月8日國陸人勤字第109001 7509號令（下稱原處分2，並與原處分1合稱原處分），依懲罰法第20條第2項、陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第6款及同條例施行細則第9條第1項第6款等規定，核定上訴人撤職及停止任用3年，並溯及自109年7月8日生效，復因原處分2漏引陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）第1 0條第4款及同條例施行細則第55條第4款，而以該部110年2 月5日國陸人勤字第1100025459號令更正。上訴人對原處分不服，提起訴願經決定駁回，繼提起行政訴訟，聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經臺北高等行政法院（下稱原審）11 0年度訴字第593號判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，遂提起本件上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡訴願決定及原處分均撤銷。三、上訴人起訴之主張及被上訴人在原審之答辯，均引用原判決所載。四、原判決駁回上訴人在原審之訴，係以：　㈠上訴人行為遭陳情及媒體披露之初，被上訴人工兵群於109年 5月25日首次召開懲評會時，上訴人已到場列席陳述意見，國防部另同時組成專案編組調查，陸續約詢上訴人、陳情人及其他相關人員，上訴人亦於109年6月2日前往國防部法律事務司接受約詢，被上訴人工兵群於109年6月23日再次召開懲評會前，於同年月19日通知上訴人到場陳述意見，給予其申辯機會及準備時間，上訴人雖因病無法到場陳述意見，亦無礙其以書面或委託代理人到場表示意見，難認原處分之作成有違正當法律程序。上訴人如附表所示2項違失行為分別發生於任職○○大隊及被上訴人工兵群期間，上級機關即國防部因此組成專案編組調查，於109年6月9日完成專案調查報告，由陸軍第十軍團指揮部於同年月16日令轉被上訴人工兵群，要求召開懲評會，辦理本件懲罰作業。又上訴人因在1 年內累計記大過達3次以上，依懲罰法第20條第2項即生應予撤職之法律效果，權責長官既無裁量空間，則顯無因防止行政權專擅，另案召集懲評會之必要。㈡依原審調取林君對○○大隊以其於108年11月23日至26日於上訴人寢室共宿而違反營規，及於109年3月27日至同年5月10日與上訴人發展不當情感關係，分別核予2次大過之懲罰處分不服，所提原審109年度訴字第1522號事件（下稱原審另案）中，當庭勘驗陳情人林○○提供之錄影、錄音等光碟檔案結果，可見上訴人與林君於108年11月5日步出位於桃園市○○區 ○○路○○○路0段附近之○○○○廣場（10樓為○○商旅）後，駕駛車牌號碼0000-00號白色汽車離開，在車上兩人親吻3次。另比對專案調查報告所附108年11月23日至26日期間上訴人與林君營區、寢室出入紀錄及其等LINE對話紀錄，可見於108年1 1月23日至26日期間，上訴人於林君進出寢室前後多有與其親暱之對話紀錄，包含：「早上抱抱你後，轉頭一整個鼻酸」、「你昨天秒睡耶、我從廁所出來，你就一付很累的樣子，說好累喔，就睡著了，我一直偷親你你都無感」、「不過這幾天下來，棉被充滿你的味道，好開心」等內容，被上訴人認定上訴人有於108年11月23日至26日與林君共宿男寢，未遵守營區規範之違失行為，與情理相符，並非無據。又林 ○○於109年6月1日國防部約詢時指稱：伊於109年3月27日11 時在板橋火車站停車場，目睹上訴人與林君在伊所有、由上訴人使用之車號000-0000汽車後座親吻擁抱，伊持手機錄影並拉車門時，遭上訴人阻擋，林君趁亂開車門跑走；該車行車紀錄器之影片錄得上訴人與林君於109年4月25、26日前往 ○○區○○○○○○○，車上親暱對話、接吻、老婆相稱等情，核與原審另案當庭勘驗林○○提供車號000-0000汽車行車紀錄器錄影檔案結果顯示：「2020年3月27日12時7分：林君在停車場，林君步入電梯，林君步出電梯。2020年3月27日12時50分：林君在停車場奔跑（影片晃動），女聲（經兩造當庭確認為訴外人林○○）：『你就不要給我走，林○○』。2020年4月25 日18時12分46秒：男聲『嗯～啾』2020年4月25日18時13分1秒至12秒：男：好痛我脖子。女：不要擦。男：好啊不要擦不要擦啊，等一下學長看到，喔對啊他親的。女：好啊沒關係啊。2020年4月25日18時44分汽車停放完畢。2020年4月26日 17時21分，汽車駛離○○○。2020年4月26日17時46分，有一男子表示『我昨天睡不好。因為我睡左邊啊，又想抱你。就不順手。』2020年5月9日20時51分汽車停放。2020年5月10日15 時38分汽車駛離○○○。2020年5月10日16時9分，有一男子表示：『今天早上表現如何？昨天應該可以了吧？昨天3次。』」等情大致相符。上訴人並不否認車號000-0000汽車為林○○ 所有，惟平日均為上訴人代步使用，該車行車紀錄器於109 年4月至5月間所側錄頻繁往返○○○途中男女接吻及親密對話，復與上訴人自承於該期間確有頻繁前往○○○等詞相符，則被上訴人綜合前開事證，認定上訴人於109年3月27日至5月1 0日間，與林君違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事遭媒體報導，嚴重影響軍譽，核無出於錯誤之事實或不完全之資訊。㈢依被上訴人工兵群109年6月23日懲評會會議紀錄第4頁之委員發言，可知其建議對上訴人加重懲罰，係因上訴人與林君於 108年12月30日前往○○縣○○鄉○○農場○○○山莊夜宿，違反不當情感關係、未尊重性別互動分際乙事，遭000旅以前懲罰處分記大過1次懲處，未滿3個月即再於109年3月27日至5月10 日期間，與林君違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事遭媒體報導，嚴重影響軍譽，符合懲罰法第9條所定得從重懲罰之要件，上訴人指稱被上訴人係以經媒體披露作為加重懲罰事由，違反不當連結禁止原則云云，並非可採。被上訴人工兵群斟酌上訴人為少校軍官且為政戰幹部，未能以身作則，於108年11月23日至26日與女性同仁共宿男寢，若不嚴懲，難以維持部隊紀律；又上訴人屬故意且為累犯，於調查時仍否認有親密行為，難見悔意；上訴人之違失行為經媒體報導，影響人民對軍人之觀感及信賴，損害國防部及部隊內部管理紀律及榮譽甚深，經懲評會決議核予2個大過2次懲罰之處分，已綜合斟酌上訴人違失行為情節輕重、行為動機及手段、對領導統御或軍事紀律所生影響及行為後之態度等節，核無未合義務裁量之瑕疵，應屬適法。㈣訴外人林○○向國防部陳情過程，始終以上訴人合法配偶自居，上訴人及林君就此亦未曾質疑，其2人於108年12月30日前往○○縣○○鄉○○農場○○○山莊夜宿，經林○○察覺而偕同警方到場查察，並就此事洽談和解，足令被上訴人及其他任意第三人相信上訴人為已婚身分，且林○○為其配偶。上訴人因本件違失行為再遭林○○指控其與同僚林君間之不倫戀，被上訴人認已侵害軍眷權益、腐蝕軍人賴以維繫之家庭倫理基礎，且屢經媒體報導，對軍譽造成傷害無可回復，以原處分核予上訴人懲罰，自無違法。上訴人嗣向民事法院提起確認婚姻關係不存在訴訟，僅屬其與林○○間私權爭議，與原處分之適法性無關，無從遽採為有利上訴人之認定。五、本院查：　㈠為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為，制定有懲罰法。按懲罰法第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」第12條規定：「軍官懲罰之種類如下：一、撤職。……四、記過。…… 」第15條規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」第17條規定：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為1年以上5年以下。」第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職……。」第29條規定：「中將以下懲罰之權責及程序，於施行細則中定之。」第30條第1項、第4項至第6項分別規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。……（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。（第5項）前項懲評會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項）前2項懲評會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。……」第31 條規定：「（第1項）前條第6項懲評會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上；其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。（第2項）懲評會組成任一性別比例不得少於成員總數3分之1。但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數3分之1者，不在此限。」又懲罰時懲罰法施行細則第2 條第1項第2款規定：「本法第29條所定之中將以下之懲罰權責，區分如下：……二、各級指揮官或主官之懲罰權責，如權責劃分表。」依懲罰時懲罰法施行細則第2條第1項第2款所附陸海空軍各級指揮官或主官懲罰權責劃分表（下稱懲罰權責劃分表）規定，對少校施以記大過之懲罰，須由上校階以上之長官核定，對校級軍官施以撤職之懲罰者，其核定長官則須為上將階以上（上將、參謀總長、國防部長）。次按任職條例第10條第4款規定：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職。」同條例施行細則第55條第1項第4款並規定：「本條例第10條所定撤職，規定如下：……四、依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職。」　㈡廢棄改判部分：　⒈懲罰法第15條規定現役軍人應受懲罰之違失行為，同法第12 條至第14條分別規定軍官、士官及士兵之懲罰種類，至何種違失行為應為如何之懲罰，該法並未如刑法分則各罪所依循「構成要件」與「法律效果」之立法模式，其第30條乃依違失行為態樣及不法內涵輕重，先由權責長官實施調查，認定有施以較重懲罰（撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過）之必要後，由主官編階為上校以上之機關、部隊召開懲評會議決之。依懲罰法第30條第6項及第5項規定，上開懲評會由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之；此所稱權責長官，係指依懲罰權責劃分表規定，有權核定撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過等重大懲罰之權責長官而言。惟懲罰權責劃分表對現役軍人施以記大過及撤職之懲罰，依受罰之軍官、士官、士兵軍階不同，規定之權責長官亦有區別，且軍官、士官在1年內累計記大過達3次者，其法律效果依懲罰法第20條第2項及第17條規定，為撤其現職與於1年至5年之期間停止任用，不論撤職懲罰或停止任用期間之長短，均非僅對記大過有核定權責之長官得召組懲評會代為決定，則為使事權相符，應認現役軍人之違失行為經調查結果，如須施以撤職懲罰者，應由有權核定撤職之權責長官指定適當階級及專業人員組成懲評會，就撤職及停止任用之期間開會討論後作成決議，送交該權責長官核定，程序始屬完備。又行政機關作成行政處分，除須遵守行政程序法所規範之一般行政程序外，尚包括各別行政法領域中所規定須踐行之特別行政程序，始符合正當行政程序之要求。若有不符合法定行政程序之要求，即構成行政處分之瑕疵，應予撤銷。懲罰法第30條第4項及第6項要求對現役軍人施以撤職懲罰前，應先由有權核定撤職之權責長官核定召集懲評會討論、評議，旨在適度防止行政權之專擅及加強對行為人之保障（見98年1月21日懲罰法第24條之1 第4項及嗣於104年5月6日移列第30條第4項之立法理由），且因撤職而停止任用期間之長短，亦應由權責長官核定召開之懲評會裁量權衡後作成決定，故屬正當法律程序之一環，若未踐行，所為撤職及停止任用一定期間之處分即有不符法定行政程序之瑕疵，自無可維持。　⒉經查，被上訴人工兵群係由上校指揮官指定副指揮官擔任主席，於109年6月23日召開懲評會，決議上訴人有附表編號① 、②之違失行為，依懲罰法第15條第14款、軍風紀規定第31 點第2款及第30點第9款等規定，決議各記大過2次懲罰，該次懲評會因上訴人於前開決議後，已符合懲罰法第20條第2 項規定在1年內累計記大過3次，應予撤職之條件，遂同步召開上訴人撤職停止任用建議案，經懲評會委員投票建議停止任用3年，由被上訴人工兵群將該等建議事項陳報被上訴人陸令部辦理撤職審議，被上訴人陸令部未由權責長官核定召開懲評會，即以原處分2核定上訴人撤職及停止任用3年等情，為原審確定之事實，核與卷內證據相符。是原處分2核予上訴人撤職並停止任用3年之懲罰，並未經懲罰權責劃分表所定有權核定撤職懲罰之權責長官核定召開懲評會決議為之，與懲罰法第30條第6項規定不符，故原處分2之作成，有未踐行法定程序之瑕疵，應予撤銷。原判決忽略被上訴人工兵群之指揮官非屬有權核定上訴人撤職之權責長官，無權對於上訴人之撤職及進而應停止任用期間之長短等事項，核定召開懲評會為決議，而以上訴人遭撤職係因在1年內累計記大過已達3次以上，依懲罰法第20條第2項即生應予撤職之法律效果，權責長官既無裁量空間，顯無因防止行政權專擅，而另案再次召集評議會之必要，故被上訴人工兵群由有權核定大過處分之權責長官依懲罰法完備相關懲罰程序，並將有關撤職停止任用之建議陳報被上訴人陸令部辦理撤職審議，經被上訴人陸令部權責長官陸軍二級上將核定後，由被上訴人陸令部以原處分2核定上訴人撤職及停止任用3年，並無違誤，核有適用法規不當之違背法令。上訴意旨指摘原判決此部分為違法，求予廢棄，為有理由，應予准許。　㈢廢棄發回部分：　　⒈依行政訴訟法第125條第1項、第133條及第189條第1項規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，且依職權調查證據，應使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之；為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院對於當事人主張有利於自己之事實或證據，如果有應調查而未予調查之情形，或不予調查或採納，卻未說明其理由者，即構成判決不備理由之違法。　⒉懲罰法第15條第14款規定，係該法於104年5月6日修正時，基於軍中生活事實無窮，同條第1款至第13款無法就軍人違失行為鉅細靡遺地逐一規定，為避免遺漏，而予增訂。國防部為落實上述法律意旨，強化國軍軍紀督察工作，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍，發布軍風紀規定，將各項國軍軍風紀要求及作為，分門別類詳細訂定，並明列各項違紀態樣，供國軍各單位據以執行，防止違法犯紀情事發生（軍風紀規定第1點規定參照）。軍風紀規定第31點第2 款規定：「……㈡違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事者。……」核與懲罰法立法目的尚無不符，無違法律保留原則，固得為被上訴人工兵群所適用，惟應以個案中現役軍人之行為確與該軍風紀規定有所牴觸，始得認其有違反懲罰法第15條第14款所定違失行為，自不待言。　⒊經查，被上訴人工兵群係依據林○○以上訴人配偶身分提出陳情，於109年6月1日國防部約詢時指稱：伊於109年3月27日1 1時在○○火車站停車場，目睹上訴人與林君在伊所有、由上訴人使用之車號000-0000汽車後座親吻擁抱，伊持手機錄影並拉車門時，遭上訴人阻擋，林君趁亂開車門跑走；該車行車紀錄器之影片錄得上訴人與林君於109年4月25、26日前往 ○○區○○○○○○○，車上親暱對話、接吻、老婆相稱等情，核與林○○所提供錄影檔案結果，及上訴人於109年6月2日接受約詢時自承109年3月27日確與林君相約在○○火車站停車場見面，並於林○○來敲車窗時予以阻擋，林君趁亂下車跑走；及10 9年4、5月間曾至○○○○○○○擔任義工，有介紹林君去，又車號 000-0000是伊太太名下車子，平常由伊使用等節，均大致相符，而認定上訴人於109年3月27日至5月10日有附表編號①之違失行為；被上訴人工兵群於109年6月23日召開懲評會，決議就該違失行為核予2大過懲罰時，曾斟酌上訴人為已婚，惟於前懲罰處分核定送達後3個月內再與林君有親吻、擁抱等行為，構成懲罰法第9條所定加重懲罰之要件等情，為原審認定之事實，核與卷內證據相符。然依民法第972條規定，婚約應由男女當事人自行訂定，故婚姻須由有意思能力之當事人出於自主就締結夫妻關係為一致之意思表示，始為有效。若雙方並無透過婚姻，成立家庭，共同生活之真意，既缺乏婚姻意思之合致，該婚姻關係並不成立，自不發生任何婚姻之法律上效力，且無待法院判決，任何人均得主張之。上訴人於原審主張：其與林○○已於108年10月7日離婚，雖復於108年11月4日再為結婚登記，惟並無結婚真意，其以此為由對林○○提起確認婚姻關係不存在之民事訴訟，亦經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）110年度婚字第520號民事判決確認其2人間108年11月4日結婚登記之婚姻關係不存在；是其於108年10月7日後即無婚姻關係，縱於109年3月27日至5 月10日與林君交往，亦無違反不當情感關係之違失等語，並提出上開民事訴訟111年6月14日言詞辯論筆錄為證。由該筆錄記載，新北地院曾通知在上訴人與林○○108年11月4日結婚書約證人欄內簽名之吳○○、紀○○2人到庭作證，其2人具結後，證稱略以：其2人該日係應上訴人要求前往臺北市○○區戶政事務所擔任離婚之證人，到場後因上訴人與林○○表示為將離婚條件如一個月要分配多少錢，小孩要歸誰等寫清楚，所以要先辦結婚，再辦離婚等語（原審卷一第613至624頁），及上開新北地院民事判決依該2人之證言，認定上訴人與林○ ○於108年11月4日辦理結婚登記，僅基於重新擬定未成年子女親權相關事宜而為，並無締結夫妻關係之真意，故該婚姻係屬無效，因而判決確認其2人間之婚姻關係不存在（原審卷二第189至195頁）等情觀之，上訴人前開主張，並非全然無憑，且其此項攻擊方法，攸關被上訴人工兵群根據林○○以上訴人配偶名義提出陳情及檢具證據之內容，以上訴人於10 9年3月27日至5月10日為已婚身分，卻與林君有親密對話、接吻、擁抱等情形，乃違反不當情感關係，未尊重性別互動分際，以原處分1附表編號①所為記大過2次懲罰，其事實認定有無錯誤，原審自應就上訴人所提有利於己之事證予以調查後，說明應否採納之理由。惟原判決僅以林○○自109年5月 15日向國防部提出陳情時起，始終以上訴人之合法配偶自居，於109年6月1日接受約詢時尚提出配偶欄登載為上訴人姓名之戶籍謄本，上訴人在國防部就其違失行為進行專案調查過程中，亦未曾否認林○○為其合法配偶，自足令被上訴人工兵群相信上訴人為已婚身分；上訴人向民事法院提起確認婚姻關係不存在訴訟，至多僅屬其與林○○間之私權爭議，其判決結果不影響原處分1附表編號①部分之適法性等理由，將該部分原處分1予以維持，對吳政倡、紀秉志2人於上開民事訴訟中所為證言，何以不足據為上訴人主張於109年3月27日至 5月10日無婚姻關係之有利證明，並未說明理由，有未盡職權調查義務與判決理由不備之違法。　　　㈣駁回上訴部分：　　按軍風紀規定第30點第9款規定：「違紀：……㈨其他未遵守單位、營區規範及紀律之行為。」查上訴人前經000旅以其於1 08年12月30日與林君相偕前往○○縣○○鄉○○農場○○○山莊夜宿，有違反不當情感關係、未尊重性別互動分際之違失行為，於109年1月16日以前懲罰處分核予大過1次懲罰在案。嗣訴外人林○○向國防部陳情上訴人與林君於108年11月23日至26 日共宿男寢，經國防部組成專案編組調查，於109年6月9日完成專案調查報告後，由被上訴人工兵群上校指揮官指定副指揮官擔任主席，於109年6月23日召開懲評會，決議上訴人有與女性同仁共宿男寢，違反營規之違失行為，以原處分1 附表編號②記大過2次懲罰等情，為原審依職權確定之事實。原判決業依全辯論意旨及調查證據之結果，詳予論述上訴人於108年11月23日至26日，在林君進出寢室前後，多有與其親暱之對話紀錄，及上訴人與林君自108年11月初起即有相偕外出前往旅店消費，且互動親暱等舉措，被上訴人綜合以上事證，認定上訴人於108年11月23日至26日與林君共宿男寢，未遵守營區規範，與情理相符，並非無憑。被上訴人工兵群109年6月23日懲評會之召開、組成，符合懲罰法第30條第4項前段及同法施行細則第7條第2項等規定，會中斟酌上訴人為少校軍官且為政戰幹部，未能以身作則，與女性同仁共宿男寢，若不嚴懲，難以維持部隊紀律；上訴人於調查時否認渠等有親密行為，難見悔意等情，乃決議就附表編號② 之違失行為核予2大過之懲罰，已綜合斟酌上訴人此部分違失行為情節輕重、行為之動機及手段、對領導統御或軍事紀律所生影響及行為後態度等節，核無何未合義務裁量之瑕疵，應屬適法等得心證之理由及判斷之依據，並就上訴人在原審之論據，何以不足採取，分別予以指駁，核無違背證據法則、論理法則與經驗法則。原判決據以駁回上訴人在原審對原處分1附表編號②及該訴願決定部分所提撤銷之訴，並無不合。上訴人於附表編號②之違失行為發生時係擔任少校，被上訴人工兵群由編階為上校之指揮官核予記大過2次之懲罰，符合懲罰權責劃分表規定，並無欠缺懲罰權限之情事。且原處分1於說明一載明依據懲罰法第15條第14款規定辦理，於其附件關於附表編號②之「事由」欄位記載「違反……營規」之軍風紀規定第30點第9款內容，被上訴人工兵群其後再以109年10月21日令，依行政程序法第101條第1項規定，就原處分1漏未記載之前揭軍風紀規定條號加註說明並送達上訴人，並無未敘明附表編號②之違失行為違反何一國防部頒定法令之違法。上訴意旨主張被上訴人工兵群並非其於附表編號②所涉違失行為發生時之任職單位，對其平時工作表現並無明確瞭解，亦無從依懲罰法第8條規定審酌違失行為輕重，欠缺懲罰權限，且原處分1附表編號②未具體記載作成懲罰之法令依據，原判決遽予維持，係屬違法云云，無非其一己主觀見解，及就其已於原審提出，惟為原判決論駁不採之主張，重複爭議，並非可採。　六、綜上所述，原判決駁回上訴人訴請撤銷原處分2及該訴願決定部分，既有本判決理由第五項㈡所述違誤，上訴人求予廢棄，為有理由，且該部分事實已臻明確，所涉法律問題已經兩造於原審充分攻防，本院自為判決，並不會對兩造造成突襲，故由本院本於原審確定之事實，廢棄該部分原判決，並撤銷原處分2及該訴願決定部分。又原判決駁回上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分1關於附表編號①部分，有本判決理由第五項㈢所述違背法令事由，且其違法情事足以影響判決結果，上訴論旨求為廢棄，亦有理由。因原處分1附表編號①部分是否適法，事證尚有未明，本院無從自為判決，有由原審再行調查審認之必要，爰將此部分原判決廢棄，發回原審高等行政訴訟庭，另為適法之裁判。至原判決駁回上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分1關於附表編號②部分，並無違誤，上訴意旨指摘此部分原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第260 條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日最高行政法院第四庭審判長法官王碧芳法官　王俊雄法官　陳文燦法官　林秀圓法官　鍾啟煒以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖　仲　一附表：編號懲處事由懲處種類 ① 於109年3月27日至5月10日期間，違反不當情感關係，未尊重性別互動分際情事遭媒體報導，嚴重影響軍譽。大過2次 ② 於108年11月23日至26日留守期間，與女性同仁共宿男寢，違反兩性營規。大過2次

2024-10-30

TPAA-112-上-236-20241030-1

訴

高雄高等行政法院

懲罰

高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 113年度訴字第151號民國113年9月24日辯論終結原告廖珮君訴訟代理人紀宜君律師唐樺岳律師上一人複代理人游亦筠律師被告陸軍步兵第一０一旅代表人顏鎮雄寄同上訴訟代理人黃泓智寄同上陳俞婷寄臺中新社郵政90774號信箱上列當事人間懲罰事件，原告不服國防部中華民國112年12月15 日112年決字第319號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰　　主文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、爭訟概要：（一）原告前為被告所屬砲兵營第二連中士砲長。被告於民國11 2年8月間指派監察官調查原告疑涉不當感情關係案，監察官於同年8月17日作成案件查證報告書。被告於112年8月2 3日召開懲罰人事評議會（下稱懲罰評議會）審議，認定原告具已婚身分於112年8月4日與異性陳中士單獨出遊露營過夜，期間有勾肩、拍打及抓臀部等行為，構成處分時陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第14款及國軍軍風紀維護實施規定（下稱國軍風紀規定）第31點第2款前段之違失行為，決議予以大過2次懲罰。（二）被告依據前揭懲罰評議會決議作成112年8月31日陸十精人字第0000000000號令核定原告大過2次（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經國防部訴願審議會112年12月15 日112年決字第319號訴願決定駁回其訴願（下稱訴願決定）。原告遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明︰（一）主張要旨︰　 1、依司法院釋字第785號解釋意旨，原告得依行政訴訟法第4 條規定提起本件訴訟：　　⑴司法院釋字第785號解釋公布後，公務人員得提起行政訴訟救濟之事項，不再侷限於過往大法官解釋所揭示足以改變其身分關係，或於其服公職權利有重大影響之處分，或基於軍人身分所產生之公法上財產請求權等範圍，只要公務員之權利受到侵害，即使其侵害之程度未達上述程度，亦非不得提起行政訴訟。軍人為廣義之公務員或公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，上開解釋理由書意旨，應有其適用。　　⑵原告於112年8月31日遭被告記大過2次懲罰，使原告具有陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上之情形，達到同條款退伍之效果，國防部陸軍司令部即以112年11月29 日國陸人勤字第00000000000號令，以原告1次受2大過處分為由，核定原告不適服現役退伍，剝奪原告之軍職身分關係及其服軍職之權利。原處分除致原告達到不適服現役退伍之條件外，大過2次懲處對軍人之考績、獎金、名譽或升遷調動等權利或法律上利益將產生不利之影響，自屬侵害軍人權益之具體措施，依司法院釋字第785號解釋理由書所揭示有權利即有救濟之原則，原告得依行政訴訟法第4條規定向行政法院提起撤銷訴訟。　 2、被告及國防部訴願審議會未查證原告是否刻意隱瞞與陳中士共處一室，即認原告有違反不當情感關係之違失行為，顯未盡行政程序法第9條、第36條及第43條之調查義務：　　⑴依行政程序法第9條、第36條及第43條規定，行政機關於作成行政處分之程序時，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，注意對當事人有利及不利之全部事項，並依論理及經驗法則判斷事實，否則即為違法。　　⑵訴願決定雖指稱：「訴願人具已婚身分，仍與異性陳中士單獨出遊露營過夜，違反不當情感關係之違失行為，經原處分機關查證屬實，且為訴願人所自承，此有訴願人112 年8月17日之案件報告書及原處分機關查證報告影本附卷可稽。」「其明知自己為已婚身分，卻事前隱瞞配偶與陳中士單獨出遊露營過夜，期間共處一室，漠視軍紀及性別分際規定。會中對違失行為之陳述前後矛盾，且避重就輕，犯後顯無悔意。」惟原告原本係與1名同性同袍及陳中士3人相約於112年8月4日出遊露營，而該名同性同袍因臨時有要事未能如期一同前往，原告考量露營區營位已繳納訂金，且因原告係露營、登山經驗豐富之人，認為只要以帳篷設備作為區隔，讓陳中士宿於帳棚內帳，而原告宿於開放空間之客廳帳，非屬密閉式房間，即可避免任何誤會，便如期與陳中士至露營區露營，豈料陳中士於抵達露營區後，突對原告為勾肩、拍打臀部之行為，原告深感錯愕，並立即制止陳中士。　　⑶原告與陳中士並未共處一室，原告亦未曾主動對陳中士為勾肩、拍打及抓臀部等任何違反不當情感關係之行為，實係陳中士單方面為之，原告已立刻制止陳中士，然被告未詳查事實，刻意忽略原告所述「他睡在大帳棚裡的小帳棚，我們中間有隔幕」「會一起去露營是把他當朋友看待」「帳篷是有分內外帳，我本身有登山的習慣，有自己帶睡袋露營椅，他睡內帳，我睡客廳帳」「因為是他主動拍我的臀部，速度很快，所以當下我沒有意識過來。我認為我具有已婚身分這樣會被誤會，所以不妥當、不太舒服。」「（問：請問出遊前為何要對先生謊稱與兩位女性友人一同前往？）當初的行程安排人數還不確定。」等對原告有利之事項，逕認定原告係刻意隱瞞配偶與陳中士共處一室，與陳中士有勾肩、拍打及抓臀部等行為，違反不當情感關係，對原告核以大過2次處分，顯有認定事實錯誤之瑕疵。 3、被告就原告所涉違失行為，未審酌情節輕重，率然作成大過2次懲罰，違反比例原則與責罰相當原則，顯構成裁量濫用之瑕疵而違法；國防部訴願審議會仍認原處分無過當，亦有違誤：　　⑴依懲罰法第8條第1項、第10條規定，懲罰之作成尚應審酌個案違失行為之情節輕重，並應符合比例原則，不得過度處罰，方屬合義務性之裁量。　　⑵行政上法律關係對於規範之違反及義務不履行，傳統上常以行政罰作為行政義務不履行之制裁手段。無論是何種法律關係下所生違反規範義務之處罰或制裁，均須符合憲法對人民權利義務保障之意旨。懲處之作成應審酌違法行為應受責難程度、所生影響等因素，以求處罰允當，否則仍構成裁量瑕疵而屬違法處分。自懲罰法第13條規定可見對於士官之懲罰有眾多態樣，被告固具有裁量權限，然仍應依個案違失情為情節，作成合於比例原則之懲罰決定。　　⑶訴願決定雖指稱：「原處分機關據於112年8月23日召開懲罰評議會，業經訴願人到場陳述及申辯，復經與會評議委員討論後，認訴願人身為士官幹部，服役迄今已達6年，理應熟知國軍人員應恪守性別分際等相關規定，其明知自己為已婚身分，卻事前隱瞞配偶與陳中士單獨出遊露營過夜，期間共處一室，漠視軍紀及性別分際規定。會中對違失行為之陳述前後矛盾，且避重就輕，犯後顯無悔意，其行為除嚴重影響個人領導統御威信，亦斲傷單位團體榮譽及對軍事紀律之維護等情，已違反國軍人員性別分際參考基準表不當男女關係之重度懲罰基準，決議核予大過2次懲罰。」惟觀諸懲罰評議會會議紀錄全文，完全未見被告就原告之行為動機、目的、手段、行為時所受之刺激、生活狀況、品行及智識程度、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響、行為人與被害人之關係、違反義務之程度、行為所生之危險或損害、行為後之態度等事項加以探討，亦未曾有將原告之行為討論並評議為重度違反性別分際之紀錄。國防部訴願審議會卻逕稱被告於懲罰評議會中已考量原告對違失行為之陳述前後矛盾且避重就輕，犯後顯無悔意，其行為除嚴重影響個人領導統御威信，亦斲傷單位團體榮譽及對軍事紀律之維護等情，已違反國軍人員性別分際參考基準表不當男女關係之重度懲罰基準，決議核予大過2次懲罰，作成駁回訴願決定，實難令原告信服。　　⑷參酌訴願決定所揭受相類懲罰之案件，多係因該受相類懲罰之人與他人確實發展婚外情並同居交往、發生性行為等，始遭大過2次懲罰，而原告與陳中士出遊、過夜分別睡於帳棚內帳及外帳之行為，倘有違反男女分際，其違反程度顯較同居、交往、發生性行為等情為輕，惟被告卻對原告與陳中士出遊、過夜分別睡於帳棚內帳及外帳之行為，核以大過2次之處分，顯屬過度懲罰，不符比例原則，應屬違法。故請求撤銷原處分及訴願決定，以維原告權益與法治秩序。（二）聲明︰原處分及訴願決定均撤銷。三、被告答辯及聲明︰（一）答辯要旨︰ 1、軍人負有保衛國家安全對外作戰之艱鉅任務，對軍令自有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，亦無法與公務人員同視。關於軍人懲罰此等領導統御權之行使，因攸關軍紀得否貫徹，事涉國家安全，軍事機關基於特定行政目的之考量，於律定相關規定時，自得採取較為嚴格之標準，俾以樹立必要之軍紀權威。按懲罰法第8條第1項、第13條、第15條第14款、第20條第1項、第30條第 1項、第2項、第4項前段、第5項前中段、第6項、國軍風紀規定第31點第2款前段、懲罰法施行細則第2條第1項第2 款及111年1月27日國督軍紀字第0000000000號令頒布之國軍「軍風紀律改革專案」實施計畫所定「國軍人員違反性別分際懲罰基準參考表」，異性獨處一室，志願役人員懲罰基準為「重度」大過1次至2次並檢討不適服汰除、撤職，被告係依上開法令作成原處分。 2、原告罔顧已婚身分與其他單位陳姓中士有親密舉動及不當行為，經被告於112年8月17日指派監察官實施案件調查屬實，被告依懲罰法第30條第4項規定於112年8月23日召開懲罰評議會，並由權責長官指定由副旅長李秉誠上校擔任主席，該懲罰評議會組成計有男性3員、女性3員，其中1 員成員為法律系所畢業，且開會通知於會議前24小時前送達原告簽收，會議當日出席委員應到6員、實到6員，與核定之委員編組名單相符，程序等均符合懲罰法及其施行細則規定。懲罰評議會由原告親自到場向與會委員說明案情，並由砲兵營營輔導長及連長列席備詢，經與會委員與原告、單位列席詢答，並按懲罰法第8條第1項所列各款事項及國軍人員違反性別分際懲罰基準參考表，充分完成討論後決議核予大過2次懲罰，由監察官陳緯倫少校監票，與懲罰法及其施行細則規定相符；另依懲罰法施行細則第2 條第1項第2款規定，旅長為上校編階，原告階級為中士，被告核予其大過2次懲罰，亦與規定相符。原告主張原處分違反比例原則、平等原則及行政自我拘束原則，且有裁量瑕疵之情形，顯不可採。　 3、原告112年8月17日案件報告書自述：「在受士高班隊期間遇到比較有共同話題聊天的男性同事陳令易，剛好在這期間跟先生的感情一直沒有很好，也剛好跟這位男性朋友比較好，跟他傾吐心事時他也比較懂，後續到快結訓時有跟他說不要太頻繁連絡，到8月3、4日有討論說要去露營，因為他跟女友感情也一直不是很好，想去散散心」「在露營期間，在聊天打鬧時男性同事有勾肩、打屁股、抓屁股的動作，當下我也沒有意識過來，後來我有跟他說這樣肢體接觸不太好」。又依112年8月18日案件電話訪談紀錄表，露營前原告係以與2個女生去露營之說詞告知其夫，迄8 月15日原告之夫始知悉原告係單獨與陳中士出遊露營。再依112年8月23日懲罰評議會之會議紀錄，原告於會議中坦承受訓期間與其夫感情不睦，陳中士則與其女友感情亦不合，其等談話因此有共鳴，後於結訓前兩人相約露營，期間雖共宿同帳篷，然陳中士係宿於內帳，原告則自己攜帶睡袋宿於外側客廳帳，後續陳中士告知原告其女友於行車紀錄器影片中發現兩人共同出遊露營，且有拍攝到陳中士對原告有拍臀部及抓臀部之行為。　 4、懲罰評議會委員詢問原告是否知悉須遵守同袍間應有之社交禮儀、性別分際及異性不得共處一室之要求，原告均表示單位均有宣導，亦知悉相關規範，惟稱軍中勤務亦有異性共處一室之情形（例如：出車時都是一男一女），故不認其與陳中士單獨出遊露營共宿同一帳篷之行為有過錯，然待委員詢問原告是否能接受其夫單獨與女性友人有上開行為時，原告表示不能接受，顯見原告亦清楚知悉其行為已逾越一般社會通念所能接受之一般社交行為範圍；委員復詢問原告於聊天打鬧時遭陳中士拍打及抓臀部當下反應為何，原告表示係陳中士主動拍打及抓其臀部，又因速度快當下並未意識過來，雖心裡有感到不適，然認為沒有必要讓場面難看，當下遂無特別反應，迄得知陳中士之女友發現行車紀錄器影片有錄下陳中士拍打及抓其臀部之內容後，始告知陳中士即便其等關係很好，然陳中士對其有拍打及抓臀之行為實屬不該，會使旁人產生誤會；況原告若認陳中士之行為不當，亦可選擇提起性騷擾申訴，惟委員詢問原告為何未提起性騷擾申訴或告訴時，原告則稱係因希望該事件可以大事化小，故無對陳中士提起申訴或告訴，然依社會一般常情，若一般人對他人行為認有性騷擾之虞，且對該性騷擾行為感到不適，理應無法持續與其互動，甚至會選擇直接離開現場，遑論為2天1夜之露營活動且尚須共宿同帳篷之情形，原告之反應顯有違常情，應屬臨罰卸責之詞；另原告稱已立刻制止陳中士拍打及抓臀部行為之詞，亦與其於調查報告及懲罰評議會所述之詞不符，顯非可採。　 5、懲罰評議會委員於原告陳述意見後，依懲罰法第8條第1項各款充分討論，且鑒於部隊乃武力約束團體，負有保家衛國重責，為期精誠團結以獲勝戰，因此，國軍政令一再嚴禁官兵間肇生違反不當情感關係及性別分際情事，單位亦不定期辦理性騷擾防治專題講座及性別互動議題之研討，更利用各種軍中法治教育時機及媒播平台宣導相關案例及法律責任，認原告身為陸軍專科學校000年班專校生，服役至今已有6年餘載，理應熟稔性別分際等相關規定，況原告對自己具已婚身分知之甚詳，與人相處理應更應恪守男女分際，仍漠視軍紀及性別分際規定，不思以身作則，未做好應有之表率，竟對軍令置若罔聞，於具已婚身分情形下仍與異性單獨出遊過夜，期間共處一室，顯然逾越社會一般通念所能容忍有配偶者與其他異性間往來之程度，且會議中對違失行為事實之陳述前後矛盾，認自身違失行為並無不當，犯後顯無悔意，其行為除嚴重影響個人領導統御威信，亦斲傷單位團體榮譽及對軍事紀律之維護，一致同意原告應評定為「重度」違反性別分際之情形，並依懲罰法第15條第14款、國軍風紀規定第31點第2款前段及1 11年軍風紀律改革專案性別分際懲罰基準表，依「異性獨處一室-重度」違反性別分際之情形，透過記名投票決議，並由旅長顏鎮雄上校核定予原告大過2次懲處，全案程序合於懲罰法所定規範及裁量範圍。　 6、公務人員之考評因具高度屬人性，行政機關就此等事項之決定，應有判斷餘地，法院原則上尊重其判斷並採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始得予撤銷或變更。本案已完備各項行政調查，並依懲罰法暨其施行細則等相關規定辦理懲罰作業，期間經懲罰評議會依懲罰法第8條第1項各款審酌原告行為之動機、目的、行為時所受之刺激、行為之手段、行為人之生活狀況、行為人之品行及智識程度、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響、行為人與被害人之關係、行為人違反義務之程度、行為所生之危險或損害及行為後之態度，並參酌一切對原告有利不利之部分，已充分保障原告權益。是以，原告所受大過2次之懲罰係依有關程序及懲罰種類核定，與原告違失行為相當，符合比例原則，與法並無不合，無應撤銷或變更懲罰之情形。原告主張原處分違反比例原則及合義務性裁量為無理由，請求駁回原告之訴。　（二）聲明︰原告之訴駁回。四、爭點︰被告作成原處分核予原告大過2次之懲處是否適法？五、本院之判斷︰（一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有被告112 年8月17日案件查證報告書及附件(見本院卷第61頁至第69 頁)、同年8月23日懲罰評議會會議紀錄(見本院卷第89頁至第95頁)、簽到簿(見本院卷第81頁至第82頁)、投票單( 見本院卷第96頁至第105頁)、原處分（見本院卷第71頁至第72頁）及訴願決定（見訴願卷第94頁至第99頁）附卷可稽，自堪認定。（二）應適用之法令：　 1、處分時懲罰法　　⑴第8條第1項、第2項：「（第1項）辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。（第2項）現役軍人之違失行為有下列情形之一者，得減輕懲度或免除其懲罰：一、情節輕微且情況顯可憫恕。二、於未發覺前自首。」　　⑵第13條第4款：「士官懲罰之種類如下：……四、記過。」　　⑶第15條第14款：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」　　⑷第30條：「(第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。（第3項）同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。（第7項）於國防部以外機關（構）或行政法人任職、服役之現役軍人，其評議會之組成及召集，得依各該組織特性自訂規定辦理，不受前項規定之限制。（第8項）懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。」　　⑸第31條：「（第1項）前條第6項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上；其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數3分之1。但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數3分之1者，不在此限。」　 2、懲罰法施行細則　　⑴第6條第2項、第3項：「（第2項）懲罰案件經實施調查結果，認有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過以外之懲罰，於有必要時，得經權責長官核定，由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會。會議決議事項應呈權責長官核定，權責長官對決議事項有意見時，得交回復議，或加註具體理由後變更之。對於復議結果仍不同意時，應加註具體理由後變更之。（第3項）依前2項規定召開評議會時，應給予行為人合理之準備時間，自開會通知送達行為人起算，至實際召開評議會時止，不少於24小時，並應給予行為人以言詞或書面方式陳述及申辯之機會。」　　⑵第7條：「（第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。（第2項）副主官為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中1人，指定為主席。（第3項）評議會之決議，應有3分之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」　 3、國軍風紀規定第31點第2款：「風紀違失：……（二）違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事者。」（三）被告作成原處分在程序上核屬適法： 1、軍事懲戒制度乃軍隊紀律之控管機制，處分時懲罰法第1 條揭示該法之立法目的係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為。而對軍人之懲處涉及限制憲法所保障之諸項基本權，故處分時懲罰法第30條、第31條、同法施行細則第6條第3項、第7條規定，作成懲處前須由機關內部組成包含專業人員之評議會審議，並予受處分人陳述、申辯之機會，以確保符合正當法律程序之要求。 2、查被告於112年8月間指派監察官進行調查原告涉嫌違反不當情感關係案，監察官於同年月17日作成案件查證報告書後，被告乃依懲罰法第30條第4項規定於同年月23日召開懲罰評議會，並通知原告到場陳述意見；該懲罰評議會係由6位委員組成（含專業人員法制官1位），男性委員及女性委員各3位，任一性別比例未少於3分之1；開會當日實際出席委員6位，由上校副旅長擔任主席，並有砲兵營之營輔導長、連長列席說明；經出席委員聽取原告陳述意見並為詢答，再由委員討論後進行書面投票，其結果出席委員5名（主席不投票）全數同意懲處種類「記過」、懲處程度「記大過2次」之懲罰等情，此觀該次懲罰評議會會議紀錄(見本院卷第89頁至第95頁)、簽到簿(見本院卷第8 1頁至第82頁)及投票單(見本院卷第96頁至第105頁)即明。該會議之召開、組成及決議程序核符處分時懲罰法第30 條第5項、第6項、第31條第2項、同法施行細則第6條第2 項、第3項及第7條規定，且原告對於該懲罰評議會之程序及組織亦表示並無爭執（見本院卷第137頁），堪認被告作成原處分之程序應屬適法。（四）被告認定原告該當處分時懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」及國軍風紀規定第31點第2款前段「違反不當情感關係」，核無違誤： 1、按現代法治國家尊重民主多元價值且在因應各式風險中欲衡平自由與秩序等價值，其施政所據法律規定多元龐雜自難鉅細靡遺，立法者乃制定以不確定法律概念作為構成要件之概括條款；由執法機關於具體個案中依其專業判斷涵攝該等抽象概念；若生爭執，方由司法機關定分止爭。此種立法者藉抽象性用語取代明確要件規定之立法方式，除可避免隨時修法之壓力外，亦可預留執法時與時俱進之空間。如法律規定之意義，由立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解，且個案事實是否屬法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷者，即符法律明確性原則（司法院釋字第690號解釋意旨參照）。 2、軍人負有保衛國家安全之作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係並非與一般人民相同，亦難與一般文官等視，關於軍隊人事管理與勤務此等涉及國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，軍方基於專業考量，因應戰時平時之背景、現役軍人服役單位及擔任職務等因素，於訂定人事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴標準，留優汰劣，以樹立軍紀。處分時懲罰法第15 條第1款至第13款列舉現役軍人應受懲罰之違失行為，同條第14款則屬概括條款，就現役軍人應受懲罰之違失行為樣態授權國防部得頒定法令予以補充。所謂「法令」包括法規命令、行政規則及國防部令，以期適度保障軍人人權，並符合國軍特性及實際管理需求。而國防部為落實前開法律意旨，強化國軍軍紀督察工作，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍，乃依其特殊性質及專業，依據國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法、懲罰法暨施行細則及公職人員財產申報法等規定，由國防部發布實施規定，將各項國軍軍風紀要求及作為，分門別類詳細訂定，並明列各項違紀態樣，供國軍各單位據以執行，防止違法犯紀情事發生（國軍風紀規定第1點規定參照）。國軍風紀規定第31點第2款規定乃屬主管機關國防部鑑於軍人負有作戰之特殊任務，對軍令有絕對服從之義務，為免違紀情事致危害軍譽及影響部隊戰力，乃依職權參照上開法律所列示違紀事由及概括規定之本旨而訂定之行政規則，據以補充處分時懲罰法第15條未列舉之現役軍人風紀違失行為態樣。其中國軍風紀規定第31點第2款前段「違反不當情感關係」即屬運用不確定法律概念所為規定。該規定之意義由上開國防部訂定所欲達成嚴肅軍隊紀律之立法目的，與懲罰法與國軍風紀規定所建構之法體系整體關聯性以觀，尚非難以理解該款前段「違反不當情感關係」係指基於社會上可探知之客觀倫理秩序及價值規範，現役軍人在涉及與性別有關之情感關係所應遵循界線，尤其所涉場域在國軍部隊職場關係時，行為是否屬該規定所欲規範之對象，更非受規範之現役軍人所不能預見，而現役軍人與主管機關對該界線之認知不同時，亦可經由司法審查依社會通念在個案中加以認定及判斷，且與懲罰法立法目的相符，依前揭說明，核符法律保留原則及法律明確性原則，被告自得以之作為懲罰依據。 3、查被告係以原告具已婚身分，於112年8月4日與其他軍事單位異性陳中士單獨出遊露營過夜，期間有勾肩、拍打及抓臀部等行為作為懲罰事由，依處分時懲罰法第15條第14 款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」及國軍風紀規定第31點第2款前段「違反不當情感關係」等規定，作成原處分核予記大過2次懲罰等情，此觀原處分（見本院卷第71頁至第72頁）即明。而原告前為被告所屬砲兵營第二連中士砲長，於士官高級班教育訓練期間結識異性陳中士，在教育訓練結束後相約一同去露營，原告罔顧已婚身分而向其配偶聲稱其係與2位女性友人露營過夜，事後經陳中士之女友在行車紀錄器發現陳中士對原告有勾肩、拍打及抓臀部等行為，原告之夫始輾轉獲悉原告與陳中士係單獨露營過夜，露營期間2人同住1個大帳棚等情，此觀原告112年8月17日所撰案件報告書（見本院卷第67頁至第68頁）、被告112年8月18日電話訪談紀錄表（見本院卷第69頁）、懲罰評議會會議紀錄（見本院卷第 89頁至第95頁）及行車紀錄器所攝得影像（見訴願卷第89 頁）即明。衡酌原告事前未告知其夫實情而與在其他軍事單位任職之男性士官單獨露營過夜，露營期間2人同住1個大帳棚，已逾越一般正常社交行為應有分際，對照行車紀錄器所攝得其等前往露營當日陳中士拍打及抓原告臀部行為時雙方之互動舉止（見訴願卷第89頁），堪認被告認定原告前揭行為該當於國軍風紀規定第31點第2款前段所稱違反不當情感關係之違失行為情事，確屬有據，被告就此判斷核無出於錯誤之事實或不完全之資訊、基於事件無關之考量、或顯違一般公認之價值判斷標準等違法情事。 4、原告固主張：其並非刻意隱匿與陳中士出遊露營一事，另名同性同袍因臨事有要事而缺席，其考量露營區營位已繳納訂金且只要以帳篷設備作為間隔即非屬密閉式房間；針對陳中士對其有勾肩、拍打及抓臀部等行為，其當時亦深感錯愕並立即制止；被告未詳查實情及國防部訴願審議會未查證其是否刻意隱瞞與陳中士共處一室，即認其有違反不當情感關係之違失行為，顯未盡行政程序法第9條、第3 6條及第43條之調查義務，有認定事實錯誤之瑕疵云云。然按「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第9 條、第36條及第43條分別定有明文。核其立法意旨無非係要求行政機關依法作成行政處分時，除有法規之依據外，應依職權調查證據，對當事人有利及不利事項須一律注意，並斟酌當事人及相關人員之陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，以作為處分之根據，並非意指行政機關就當事人有利於己之陳述應一律加以採信。觀諸被告112年8月18日電話訪談紀錄表（見本院卷第69頁）及懲罰評議會會議紀錄（見本院卷第89頁至第 95頁）內容載明原告陳稱其於露營前係先向其夫告知係與 2位同性友人去露營，後來其夫始知悉係原告與男性士官單獨去露營，因當初行程安排人數尚不確定且當時與其夫處於爭吵狀態而未告知；其對陳中士所為勾肩、拍打及抓臀部等行為心裡感到不舒服，但認無必要把場面搞得很難看，後續有講清楚等詞，足見被告進行調查訪談及召開懲處評議會時，對於原告所述有利於己之主張均據其所述完整記載；且由懲罰評議會會議紀錄以觀，與會委員係以詢答方式針對該案各查證疑點均給予其表示意見之機會，並斟酌原告之陳述與調查事實及證據之結果，依前揭立法意旨，縱委員依論理及經驗法則判斷事實真偽之結果並未採信其說詞，原告仍難以其陳述未被採信即謂被告對其有利事項均未予審酌而違反前揭行政程序法規定。至原告主張其對陳中士所為勾肩、拍打及抓臀部等行為，當時亦深感錯愕並立即制止乙節，審酌原告事前未告知其夫實情而與在其他軍事單位任職之男性士官單獨露營過夜，露營期間 2人同住1個大帳棚，已逾越已婚者一般正常社交行為應有分際，業如前述，且一般人若認他人所為已屬性騷擾行為，衡情實難持續與其密切互動，甚將直接遠離，遑論孤男寡女繼續過夜露營共宿帳篷；再對照行車紀錄器所攝得其等前往露營當日陳中士拍打及抓原告臀部行為時雙方之互動舉止，亦難認原告當場有何制止或表達嫌惡之舉，故委員未採信原告前揭說詞，並未違反論理法則及經驗法則。是被告指派監察官對本案進行調查，依原告於調查時所撰報告書及訪談時陳述內容作成案件報告書，並於召開懲罰評議會時針對該案各疑點以詢答方式加以調查，且調得行車紀錄器所攝得影像（見訴願卷第89頁）為佐，自難認有未盡調查義務之情事。故原告此部分主張，並無可採。（五）被告作成原處分核予原告大過2次之懲罰，核無違反比例原則及責罰相當原則，亦無裁量怠惰與裁量瑕疵之違法： 1、按「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」「依本法規定從重懲罰或減輕懲度者，應合於比例原則，為合義務性之裁量決定。」處分時懲罰法第8條第1 項、第10條分別定有明文。對照處分時懲罰法第13條針對士官違失行為之懲罰定有9種懲處法律效果，故軍事機關於懲處士官選擇法律效果時，應為合義務裁量，以符責罰相當之原則。處分時懲罰法第8條第1項規定係就法律效果之懲罰種類選擇，參照國軍之特性，明定就懲罰輕重應衡量之重要事項，作為審酌之裁量因素。而軍事機關於個案懲處之裁量時，自應綜合審酌該條項所定10款事項作為懲處之依據。惟行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，原則上在行政機關之裁量權限範圍內尊重其裁量權之行使而作有限司法審查，僅於行政機關行使裁量權過程或結果有逾越法定裁量權限、裁量怠惰、違反比例原則之違法情事，始得予撤銷。 2、查被告係以原告具已婚身分，於112年8月4日與其他軍事單位異性陳中士單獨出遊露營過夜，期間有勾肩、拍打及抓臀部等行為作為懲罰事由，依處分時懲罰法第15條第14 款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」及國軍風紀規定第31點第2款前段「違反不當情感關係」等規定，作成原處分核予大過2次懲罰等情，業如前述。而被告作成該大過2次懲罰係經112年8月23日懲罰評議會委員聽取原告陳述意見並為詢答，再由委員討論後進行書面投票，其結果出席委員5名（主席不投票）全數同意懲處種類「記過」、懲處程度「記大過2次」之懲罰等情，此觀該次懲罰評議會會議紀錄(見本院卷第89頁至第9 5頁)及投票單(見本院卷第96頁至第105頁)即明。再由該會議紀錄所載審議資料、參考法令、評審討論內容及會議紀錄附件以觀，與會委員係經審酌112年8月17日案件查證報告、原告開會當日陳述意見之內容、其他軍事機關相類案件懲罰紀錄表、原告基本資料決定懲處種類和程度，堪認委員係經討論後考量被告已多次宣導重申注意性別分際，且於原告陳述意見過程中仍認其所為僅是友人間單純散心之舉，完全未見其反省之意，乃依處分時懲罰法第8條規定審酌其違失行為之動機及手段、行為對軍事紀律所生之影響、行為所生之危險或損害及行為後之態度等綜合考評。對照國軍人員違反性別分際懲罰基準參考表（見訴願卷第68頁）係針對國軍人員違反性別分際行為進行懲罰時所考量其行為態樣、情節輕重及役別等裁量因素加以具體化所訂定之參考基準，以期統一各所屬機關人員執法時衡酌各項裁量因素之標準；具體而言，該參考表將行為態樣區分為「異性獨處一室」「任意進出異性寢室」「營內親密行為」「巧藉名義邀約」「強迫應酬」「不當男女關係」等6類行為態樣；將違犯程度分為「輕度」「中度」「重度」，並依「義務役」與「志願役」等服役身分別訂定不同懲罰種類與額度，核係將處分時懲罰法第8條第1項所定行為之手段、行為人違反義務之程度、行為所生之危險或損害及行為對領導統御或軍事紀律所生之影響等裁量因素之具體化，核與處分時懲罰法第8條第1項規定意旨無違。堪認被告衡酌前情據以作成原處分，並未逾法定裁量範圍，亦無與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，復無消極不行使裁量權之裁量怠惰等情事，依前揭說明，即難認原處分之裁量有何違反比例原則或處分時懲罰法第8條第1項等違法情事，其裁量自無違法，依前揭說明，本院即應予以尊重。 3、原告固主張：相類記大過2次懲罰案件多係與他人發展婚外情並同居交往、發生性行為等，其與陳中士出遊、過夜分別睡於帳棚內帳及外帳之行為，倘有違反男女分際，其違反程度顯較同居、交往、發生性行為等情輕微，被告就其所涉違失行為未依處分時懲罰法第8條第1項及第10條審酌審酌情節輕重，率然作成大過2次懲罰，違反比例原則與責罰相當原則而有過度懲罰之情事，顯構成裁量濫用之瑕疵而違法；國防部訴願審議會認原處分無過當，亦有違誤云云。然按行為人之品行及智識程度、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響、行為後之態度均屬處分時懲罰法第8條第1項所列舉機關辦理懲罰案件所應審酌之事項；違失行為本身情節輕重僅屬應審酌事項之一，行為人仍可能因其行為後之態度不佳而被裁處較重之懲罰。對照原告11 2年8月18日電話訪談紀錄表及懲罰評議會所陳述意見之內容，堪認其並未據實告知其配偶將與其他男性單獨前往露營過夜（見本院卷第69頁、第91頁），其亦明知自己為已婚身分，男女共處一室甚至過夜之行為不當，且亦自承國軍政令一再宣導嚴禁官兵間肇生違反不當情感關係及性別分際情事，堪認其行為前明確知悉部隊規定卻仍故意違犯；而原告在懲罰評議會中面對委員詢答時仍認自身違失行為並無不當，堪認其行為後仍無悔意；且原告擔任士官亦屬基層幹部，其行為亦將影響個人領導統御威信及對軍事紀律之維護。對照懲罰評議會會議紀錄內容以觀，委員進行評審討論前，已有委員明確表示應參照處分時懲罰法第 8條第1項規定，視原告違失行為情節輕重給予相應之懲罰，再經委員討論後認定原告所屬單位不久前已有進行注意性別分際之宣導，惟原告於行為時明知宣導內容卻依舊為之，顯見原告缺乏軍法紀觀念；另針對拍打臀部行為原告說詞反覆不一，且於陳述意見過程中認為僅是單純散心行為；考量原告身為士官幹部，加以已婚身分更應重視性別界線，參酌原告陳述意見之內容，原告之基本資料、相類案件懲罰紀錄表等，進而認定原告違失情節為重度，乃決議核予大過2次之懲罰，堪認懲罰評議會決議之裁量結果係衡酌前揭處分時懲罰法第8條第1項法定事項所為，核無恣意濫權或違反不當聯結禁止、有利不利應一律注意原則之情事，依前揭說明，被告懲罰評議會之裁量結果，本院自應予以尊重。原告此部分主張，並未慮及前情，其主張原處分違反比例原則且有裁量怠惰與裁量瑕疵之違法，亦不可採。六、綜上所述，原告之主張，並不可採，被告以原處分核予原告大過2次懲罰，並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核於判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。八、結論：原告之訴無理由。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日審判長法官孫　國　禎法官林　韋　岑法官曾　宏　揚一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日書記官　林幸怡

2024-10-22

KSBA-113-訴-151-20241022-1