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上易
臺灣高等法院

背信

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第671號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 林少萍 選任辯護人 葉建廷律師 蘇志倫律師 上 訴 人 即 參與人 極光先進光學股份有限公司 代 表 人 林少萍 代 理 人 葉建廷律師 上 訴 人 即 參與人 澳捷國際有限公司（原名奧捷國際有限公司） 代 表 人 林少萍 代 理 人 葉建廷律師 上 訴 人 即 參與人 昱貿企業股份有限公司 代 表 人 林嘉士 代 理 人 葉建廷律師 上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民 國113年1月31日所為111年度易字第663號第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第16387號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 林少萍犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣參仟 元折算壹日。 極光先進光學股份有限公司未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰肆拾柒 萬陸仟柒佰壹拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。 澳捷國際有限公司未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰捌拾參萬肆佰壹 拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 昱貿企業股份有限公司未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾參萬壹 仟捌佰壹拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。 　　事　實 一、林少萍係「極光先進光學股份有限公司」（下稱「極光公司 」）、「澳捷國際有限公司」（原名「奧捷國際有限公司」 ；下稱「奧捷公司」）負責人。林少萍之父林嘉士為 「昱 貿企業股份有限公司」（下稱「昱貿公司」）之登記負責人 。王曼卿為「建躍實業股份有限公司」（址設新北市○○區○○ 路0段000巷00弄0號；下稱「建躍公司」）負責人、「槿和 有限公司」（址設新北市○○區○○路0段000巷00弄0號2樓；下 稱「槿和公司」）、「槿懋有限公司」（址設新北市○○區○○ 路0段000巷00弄0號2樓；下稱「槿懋公司」）之實際負責人 （「建躍公司」、「槿和公司」、「槿懋公司」以下合稱「 建躍公司等」）。劉本謙為「依悅投資有限公司」（址設新 北市○○區○○路0段00號9樓；下稱「依悅公司」）、「依洛國 際開發股份有限公司」（址設新北市○○區○○路0段00號9樓； 下稱「依洛公司」）之負責人(林嘉士、王曼卿均經檢察官 為不起訴處分)。　　 二、林少萍前以「極光公司」註冊「HOII」商標，以具有獨家專 利授權之防曬光能布料（下稱系爭布料），生產銷售HOII品 牌商品，為擴大系爭布料及HOII品牌市場，與經營女裝服飾 多年之劉本謙洽談合作。林少萍於民國106年1月25日以「奧 捷公司」，與劉本謙經營之「依悅公司」簽立「合資經營協 議書」，約定合資成立「茂晴股份有限公司」（下稱「茂晴 公司」；該公司於106年2月13日至107年1月29日間，由劉本 謙擔任董事長，自107年1月30日起，改由林少萍擔任董事長 ，嗣於109年8月31日經股東會議決議解散，109年9月11日經 臺北市政府准予解散登記，於110年8月6日清算完結），約 定合作模式係由「極光公司」提供系爭布料，「依洛公司」 設計「時尚款」商品予「茂晴公司」銷售，「茂晴公司」每 月各給付實際營收5%予「極光公司」、「依洛公司」（「極 光公司」另以系爭布料自行設計、銷售之商品稱為「經典款 」）。 三、林少萍擔任「茂晴公司」之董事長期間，為受「茂晴公司」 委任處理公司營運事務之人，明知劉本謙以「依洛公司」名 義，使用「極光公司」提供系爭布料所設計之「時尚款」商 品，應專由「茂晴公司」銷售，竟意圖為第三人不法之利益 ，違背其任務，於107年5月至108年12月間，將「依洛公司 」設計如附表所示各款「時尚款」商品，以「極光公司」、 「奧捷公司」、「昱貿公司」下單製造及出口販售，使「極 光公司」、「奧捷公司」、「昱貿公司」因而分別取得如附 表「本院認定犯罪所得」欄所示銷貨利潤，致生損害於「茂 晴公司」之財產。嗣「茂晴公司」監察人劉文光察覺有異， 進而查悉上情。 　　理　由 壹、證據能力部分 一、本判決認定被告林少萍犯罪所依據被告以外之人於審判外之 言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然檢察官、被告及辯護人 於本院準備程序時，均同意該等證據具有證據能力，且迄本 院辯論終結前，亦未就證據能力有所爭執。又本院審酌該等 證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之 瑕疵，與待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 二、其餘本案認定犯罪事實之所有非供述證據，均與本案事實具 有關連性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等 情事，且經本院依法踐行調查程序，故均具有證據能力。 貳、事實認定部分　　 　　訊據被告固坦承其在擔任「茂晴公司」董事長期間，於107 年5月至108年12月間，將「依洛公司」設計如附表所示「時 尚款」商品，以「極光公司」、「奧捷公司」、「昱貿公司 」下單製造及出口販售等情；惟否認有何背信犯行，辯稱「 時尚款」商品係使用HOII商標，「極光公司」為HOII商標權 人，未將獨家銷售權授予「茂晴公司」，其有權決定由何公 司販售「時尚款」商品，亦未致「茂晴公司」受有損失，並 無背信犯行等詞。經查： 一、被告係「極光公司」、「奧捷公司」負責人；被告之父林嘉 士為「昱貿公司」之登記負責人；王曼卿為「建躍公司等」 之負責人。劉本謙為「依悅公司」、「依洛公司」之負責人 。被告前以「極光公司」註冊「HOII」商標，並以系爭布料 生產銷售HOII品牌商品。嗣被告與經營女裝服飾之劉本謙洽 談合作，被告於106年1月25日以「奧捷公司」，與劉本謙經 營之「依悅公司」簽立「合資經營協議書」，約定合資成立 「茂晴公司」（該公司於106年2月13日至107年1月29日間， 由劉本謙擔任董事長，自107年1月30日起，改由被告擔任董 事長，嗣於109年8月31日經股東會議決議解散，109年9月11 日經臺北市政府准予解散登記，並於110年8月6日清算完結 ），雙方合作模式係「極光公司」提供系爭布料，由「依洛 公司」設計「時尚款」商品。而被告擔任「茂晴公司」之董 事長期間，於107年5月至108年12月間，將如附表所示「時 尚款」商品，以「極光公司」、「奧捷公司」及其實際掌控 之「昱貿公司」下單製造及出口販售等情，為被告所不爭執 ，並經證人劉本謙於調查、檢察事務官詢問、偵查及原審審 理時、證人王曼卿於調查、偵查時、證人即被告之特別助理 林雅萍於原審審理時、證人林嘉士於調查時證述在卷，復有 前開公司登記資料、「合資經營協議書」、「極光公司」、 「奧捷公司」、「昱貿公司」下單生產及出口報關資料附卷 可稽，堪以認定。 二、附表所示「時尚款」商品應專由「茂晴公司」銷售 （一）被告及證人分別證述如下： 　　1.證人劉本謙於調查、檢察事務官詢問、偵查及原審審理時 ，均證稱其經營iROO女裝服飾品牌多年；被告於105年間 ，想擴大系爭布料及HOII品牌之市場，欲與其經營之設計 團隊合作，議定以「其與被告合資成立公司，由被告方面 提供系爭布料，其負責商品設計，將以此方式合作產出之 商品交由合資公司販售，其與被告分取合作商品之銷售利 潤」之模式進行合作。被告與其遂於106年間，分別以「 奧捷公司」與「依悅公司」之名義簽署「合資經營協議書 」，約定合資成立「茂晴公司」，再由「茂晴公司」於同 年分別與「奧捷公司」、「依洛公司」簽訂「勞務承攬契 約書」，約定由「依洛公司」負責經營管理「茂晴公司」 之設計、生產、管理、物流、財務部門業務，「奧捷公司 」負責經營管理「茂晴公司」之營運、行銷部門業務；「 茂晴公司」每月各給付實際營收之5％予「依洛公司」、「 奧捷公司」作為管理費用。因「依洛公司」依上開合作模 式，以系爭布料設計之商品，係以HOII品牌對外販售，為 與被告經營之「極光公司」自行以系爭布料設計之HOII品 牌商品相互區別，故將「極光公司」自行設計、銷售之HO II品牌商品稱為「經典款」，「依洛公司」設計之HOII品 牌商品稱為「時尚款」；「茂晴公司」只銷售雙方合作產 出之「時尚款」商品；「經典款」商品之銷售利潤不會列 為「茂晴公司」營收等情。 　　2.證人王曼卿於調查及偵查時，證稱其經營之「建躍公司」 於102年間，與「極光公司」簽訂合作契約，約定「建躍 公司」將擁有專利權之系爭布料獨家銷售予「極光公司」 ，「極光公司」委由「建躍公司」以系爭布料製造商品； 之後「奧捷公司」、「昱貿公司」、「茂晴公司」均有向 「建躍公司」下單購買系爭布料。被告曾向其表示被告因 與經營女性服飾之劉本謙合作，由「依洛公司」以系爭布 料設計商品對外銷售，「建躍公司等」負責生產「經典款 」商品，劉本謙方面負責生產「時尚款」商品；之後被告 表示因劉本謙方面來不及出貨，所以從107年起，「時尚 款」商品也委由「建躍公司等」生產等情。 　　3.證人即被告特別助理林雅萍於調查及原審審理時，證稱「 建躍公司」擁有系爭布料之專利權，「極光公司」本委由 「建躍公司」以系爭布料生產HOII品牌商品；嗣被告與劉 本謙於106年間簽訂「合資經營協議書」，約定合資成立 「茂晴公司」，由「依洛公司」以系爭布料設計HOII品牌 商品；「茂晴公司」只銷售HOII品牌商品，沒有販售其他 品牌商品；因「極光公司」也有自己設計HOII品牌商品， 為與「依洛公司」設計之HOII品牌商品區分，遂有「經典 款」與「時尚款」之別等情。 　　4.被告於調查、偵查時，陳稱「極光公司」與擁有系爭布料 專利權之「建躍公司」為獨家合作關係；其為擴大HOII品 牌之市場，與劉本謙合資成立「茂晴公司」，再由「茂晴 公司」分別與「奧捷公司」、「依洛公司」簽訂勞務承攬 契約，約定由「依洛公司」負責「茂晴公司」之設計、生 產及財務，「奧捷公司」則負責「茂晴公司」之營運與銷 售；「依洛公司」設計HOII品牌之「時尚款」商品，是由 「茂晴公司」販售；「茂晴公司」從成立到解散，都是銷 售HOII品牌商品等情。 　　　由上開被告及證人所述，足認HOII品牌商品係在被告與劉 本謙約定合資成立公司後，才有上開「經典款」、「時尚 款」商品之區別。 （二）相關公司簽約情形如下： 　　1.被告經營之「奧捷公司」與劉本謙經營之「依悅公司」於 106年1月25日簽訂「合資經營協議書」，約定雙方合資成 立「茂晴公司」，「奧捷公司」同意於「茂晴公司」存續 期間，將HOII商標無償非專屬授權予「茂晴公司」、「依 悅公司」、「依洛公司」得於研發生產製造過程使用；「 茂晴公司」於成立後，由「依悅公司」及「依洛公司」負 責研發、生產及財務事務，「奧捷公司」負責營運、銷售 、行銷、人事行政等相關事務；「茂晴公司」之盈餘除彌 補虧損、提出法定盈餘公積、保留特別盈餘公積、繳納稅 捐外，依持股比例分派予股東。 　　2.「茂晴公司」於106年2月間設立登記，由劉本謙擔任董事 長。「茂晴公司」於同年2月24日分別與「依洛公司」、 「奧捷公司」簽訂「勞務承攬契約書」，約定「茂晴公司 」委請「依洛公司」、「奧捷公司」代辦勞務專案工作； 「茂晴公司」將設計、生產、管理、物流、財務部門業務 委由「依洛公司」經營管理，營運、行銷部門業務則委由 「奧捷公司」經營管理；「茂晴公司」每月各給付實際營 收之5％予「依洛公司」、「奧捷公司」，作為管理費用之 總額；合約期間均為106年3月1日至同年12月31日（以下 分稱「依洛公司勞務承攬契約書」、「奧捷公公司勞務承 攬契約書」）。 　　3.「極光公司」於106年3月6日與「依洛公司」簽訂「商標 授權契約書」，約定「極光公司」同意將HOII商標之非專 屬性、不可移轉之商標使用權，無償授權「依洛公司」暨 「依洛公司」持股逾50％關係企業，得於與HOII有關訂單 商品之研發設計、生產製造、進出口報關等用途內為商標 之使用；授權期間自訂約時起至雙方合意終止經營合作關 係為止。 　　4.「茂晴公司」於107年1月30日經核准變更登記負責人為被 告後，「茂晴公司」於107年間，與「奧捷公司」、「依 洛公司」簽署「勞務承攬契約書」，約定「茂晴公司」委 請「依洛公司」、「奧捷公司」代辦勞務專案工作，即「 茂晴公司」將設計部門業務委由「依洛公司」經營管理、 營運、行銷部門業務委由「奧捷公司」經營管理，「茂晴 公司」每月各給付實際營收之5％予「依洛公司」、「奧捷 公司」，作為管理費用；合約期間為107年1月1日至同年1 2月31日（下稱「三方勞務承攬契約書」）。 　　　上開簽約情形，為被告所不爭執，並有「合資經營協議書 」、「茂晴公司」設立及變更登記資料、「依洛公司勞務 承攬契約書」、「奧捷公司勞務承攬契約書」、「商標授 權契約書」、「三方勞務承攬契約書」在卷可憑，核與前 開被告及證人劉本謙、林雅萍、王曼卿所述相符。足徵被 告係為擴大系爭布料及HOII品牌之市場，與經營女裝服飾 多年之劉本謙合作，合資成立「茂晴公司」，由被告方面 負責提供系爭布料及商品行銷，劉本謙經營之「依洛公司 」負責設計HOII商標商品；因「極光公司」也有自行以系 爭布料設計商品銷售，為與依上開合作模式產出之商品相 互區隔，遂將「極光公司」自行設計之HOII商標商品稱為 「經典款」，並將「依洛公司」設計之HOII商標商品稱為 「時尚款」；由被告與劉本謙合資經營之「茂晴公司」專 責銷售HOII品牌之「時尚款」商品，使雙方分取依此合作 模式產出商品之銷售營收。是認被告明知「依洛公司」設 計之HOII品牌「時尚款」商品，係專由「茂晴公司」銷售 。 三、被告擔任「茂晴公司」董事長期間，由「極光公司」、「奧 捷公司」、「昱貿公司」出口販售「時尚款」商品之行為， 成立背信罪 （一）按背信罪之本質在於一方違反因雙方信賴關係所負照料他 方財產利益之義務（信託義務），導致他方發生財產損害 。所保護之法益，係被害人（本人）之整體財產利益。刑 法第342條背信罪所稱「違背其任務」，係指在為他人處 理事務時，違背其基於法令、章程、契約等規範所生照料 他方財產利益應盡之義務。又背信罪行為之結果，須致生 損害於本人之財產或其他利益。所謂本人之財產，係指本 人之全體財產，不以本人委託之財產為限。所謂本人之其 他利益，係指具體財產以外之其他財產上之利益，包括財 產上現存權利或權利以外之利益。凡使現存財產減少（積 極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失 等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害。且所生損 害之數額，不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足 （最高法院110年度台上字第5879號判決意旨可資參照） 。本件被告自107年1月30日起，擔任「茂晴公司」董事長 ，為法定之公司負責人，對「茂晴公司」負有忠實義務， 係受「茂晴公司」委任處理公司營運事務之人。於處理相 關事務時，必須出自為「茂晴公司」最佳利益之目的而為 ，不得圖謀自己或第三人之利益，利用屬於「茂晴公司」 的機會，而為損害「茂晴公司」財產之行為。依前所述， 被告與劉本謙約定以前開方式進行合作，明知「依悅公司 」以被告方面提供之系爭布料，設計之HOII品牌「時尚款 」商品，應專由雙方合資成立「茂晴公司」銷售，使雙方 可從「茂晴公司」銷售「時尚款」商品之營收分取利潤， 竟於107年5月至108年12月間，利用其擔任「茂晴公司」 董事長之機會，另以其經營或實質掌控之「極光公司」、 「奧捷公司」、「昱貿公司」，販售「依洛公司」設計如 附表所示「時尚款」商品，致該等銷售「時尚款」商品之 銷售獲利各歸於「極光公司」、「奧捷公司」、「昱貿公 司」，而非「茂晴公司」。參酌前揭所述，足認被告係基 於意圖為「極光公司」、「奧捷公司」、「昱貿公司」等 第三人不法之利益，違反其擔任「茂晴公司」董事長所應 盡之忠實義務，而為違背任務之行為，致生損害於「茂晴 公司」之財產，自該當背信罪之要件。 （二）被告及辯護人辯稱「極光公司」為HOII商標之商標權人， 未將該商標商品之獨家銷售權授予他人；「依洛公司」設 計之「時尚款」商品既掛有HOII商標，被告自有權決定由 何公司下單生產及銷售；又被告擔任「茂晴公司」董事長 期間，「茂晴公司」仍有銷售「時尚款」商品，銷售所得 即歸「茂晴公司」所得，可見被告無背信犯意；另附表所 示「時尚款」商品之生產成本，係由各該下單之「極光公 司」、「奧捷公司」、「昱貿公司」支出，並非由「茂晴 公司」支付，則該等「時尚款」商品之銷售所得歸於「極 光公司」、「奧捷公司」、「昱貿公司」，未生損害於「 茂晴公司」之財產等詞。然查： 　　1.依前所述，被告經營之「極光公司」為HOII商標之商標權 人，在與劉本謙合作前，即以系爭布料自行設計、銷售HO II品牌之商品，嗣為擴大系爭布料及HOII品牌市場，遂與 經營女裝服飾之劉本謙合作，約定劉本謙方面負責以系爭 布料設計HOII品牌之「時尚款」商品，專由雙方合資成立 之「茂晴公司」銷售，使合作雙方分得合作產出之商品（ 即「時尚款」商品）之銷售利潤，與「極光公司」自行設 計及獲取銷售利潤之「經典款」商品有別。則被告在擔任 「茂晴公司」董事長期間，使「極光公司」等其他公司銷 售「時尚款」商品並獲取銷售利潤之行為，自足生損害於 「茂晴公司」之財產，不因「極光公司」等公司銷售「時 尚款」商品之生產成本，是否由「茂晴公司」支出而異。 是被告及辯護人僅以「極光公司」、「奧捷公司」、「昱 貿公司」所銷售「時尚款」商品之生產成本，非由「茂晴 公司」支付一節，辯稱被告上開行為未致生損害於「茂晴 公司」之財產，當無可採。 　　2.被告及辯護人雖辯稱被告於107年5月至108年12月間，以 「極光公司」、「奧捷公司」、「昱貿公司」銷售「時尚 款」商品期間，「茂晴公司」亦有生產、銷售「時尚款」 商品；且被告實際經營掌控之「極光公司」等公司，曾向 「茂晴公司」購買「時尚款」商品，可見被告無背信犯意 等詞。然被告自107年起，擔任「茂晴公司」董事長後， 「依洛公司」繼續設計「時尚款」商品，直至108年1月25 日仍有寄送所設計之「時尚款」商品樣板予「茂晴公司」 等情，業經證人劉本謙於檢察事務官詢問時證述明確，並 有「依洛公司」與「茂晴公司」員工往來電子郵件在卷可 憑。嗣「奧捷公司」與「依悅公司」係於109年6月11日始 簽署「股權轉讓協議書」，約定「依悅公司」將所持有「 茂晴公司」之股份全數轉讓予「奧捷公司」，並終止「茂 晴公司」與「奧捷公司」簽署之「合資經營協議書」、「 茂晴公司」與「依洛公司」簽署之「勞務承攬契約書」、 「獨家授權契約書」等合約，劉本謙亦於同日辭去「茂晴 公司」之董事職務，此有「股權轉讓協議書」及附件在卷 可憑。足徵被告與劉本謙之合作係於109年6月11日始終止 ；被告於107年5月至108年12月間，以「極光公司」等其 他公司銷售「時尚款」商品期間，與劉本謙之合作關係尚 在存續中，「依洛公司」仍繼續依約設計「時尚款」商品 ，及提供設計樣板予「茂晴公司」。則被告以上開「極光 公司」等其他公司銷售「時尚款」商品期間，同時以「茂 晴公司」對外銷售「時尚款」商品，或以「極光公司」等 其他公司向「茂晴公司」下單購買「時尚款」商品，顯示 「茂晴公司」仍有銷售「時尚款」商品，避免劉本謙因「 茂晴公司」毫無銷售「時尚款」商品之營收而起疑，致被 告以其他公司銷售「時尚款」商品之犯行遭察覺，自屬合 理。是縱「茂晴公司」於107年5月至108年12月間，非全 無生產、銷售「時尚款」商品之紀錄，亦難逕對被告為有 利之認定。 　　3.被告及辯護人辯稱「奧捷公司」與「依悅公司」簽訂「合 資經營協議書」第1條約定「雙方為建立全新時尚暨機能 服飾創意品牌，並銷售該品牌之商品，雙方同意共同擔任 發起人，合資於台灣設立股份有限公司並創立品牌，並由 前開公司經營品牌及商品之行銷事宜」，可見雙方合資成 立公司之目的，係為成立全新品牌，亦曾以新品牌「HOII by iROO」舉辦發表會，嗣因故未成立新品牌，遂約定改 變合作模式，即由「極光公司」以「商標授權契約書」委 託「依洛公司」設計及代工部分HOII品牌商品，而被告身 為品牌方，自有權決定「依洛公司」設計之「時尚款」商 品由何公司銷售等詞。惟被告於調查時，陳稱其不知「合 資經營協議書」所載全新品牌是指什麼，「茂晴公司」從 成立到解散為止，都是銷售HOII品牌商品等語，與其及辯 護人上開所辯，顯非相符。又證人劉本謙於原審審理時， 證稱其與被告有合作共識後，因其經營之女裝服飾品牌iR OO在臺灣地區已具有相當知名度，遂在「茂晴公司」成立 前，以「HOII by iROO」舉辦發表會；嗣其與被告議定不 另行成立新品牌，仍以「HOII」作為商品品牌，被告方面 負責提供系爭布料、HOII商標及行銷，其負責「時尚款」 商品之設計，由雙方合資成立之「茂晴公司」銷售「時尚 款」商品，以分取合作商品之銷售利潤等情。證人陳玉立 於原審審理時，亦證稱其從事藝人經紀工作，劉本謙於10 6年間，向其表示iROO要與防曬品牌HOII合作，成立一個 全新品牌「HOII by iROO」；之後劉本謙有拿一些防曬產 品予其，供旗下藝人使用，但當時劉本謙交付之產品是掛 HOII商標，不是劉本謙一開始所稱全新品牌「HOII by iR OO」，經其詢問，劉本謙表示這些商品是由iROO設計團隊 設計之HOII商品等情，與證人劉本謙前開所述相符，自難 僅以「時尚款」商品使用HOII商標，逕認被告與劉本謙非 以前開分工方式合作。況若被告及辯護人辯稱被告與劉本 謙簽訂「合資經營協議書」後，因故決定不成立新品牌「 HOII by iROO」，改以「極光公司」委託「依洛公司」設 計及代工HOII品牌商品等詞屬實，亦即「依洛公司」僅為 「極光公司」之設計及代工廠商，則「極光公司」自應支 付設計及代工費予「依洛公司」。然「奧捷公司」與「依 悅公司」於106年1月25日簽訂之「合資經營協議書」，及 「茂晴公司」於106年2月24日分別與「奧捷公司」、「依 洛公司」簽訂之「勞務承攬契約書」，均約定被告方之「 奧捷公司」與劉本謙方之「依悅公司」、「依洛公司」係 合資經營「茂晴公司」，分別管理「茂晴公司」之各部門 業務，自「茂晴公司」營收中，分取相同比例之管理費用 ；「極光公司」於106年3月6日與「依洛公司」簽訂「商 標授權契約書」，亦約定「極光公司」無償授權「依洛公 司」使用HOII商標，未約定「極光公司」應給付委託設計 或代工生產商品之費用予「依洛公司」；嗣「茂晴公司」 、「奧捷公司」、「依洛公司」於107年間簽訂之「三方 勞務承攬契約書」仍約定「茂晴公司」分別將不同部門業 務，分別委由「奧捷公司」及「依洛公司」經營管理，「 奧捷公司」及「依洛公司」向「茂晴公司」收取相同比例 之管理費用，與「茂晴公司」前於106年2月24日分別與「 奧捷公司」、「依洛公司」簽定「勞務承攬契約書」之合 約架構相同（僅「依洛公司」負責經營管理之部門業務有 所調整），業如前述。證人即「極光公司」員工彭毓婷於 調查及原審審理時，亦證稱其負責處理「極光公司」之會 計事項，「極光公司」未曾就「依洛公司」設計「時尚款 」商品給付設計費予「依洛公司」等情。足徵「依洛公司 」係基於前述合作關係（即被告與劉本謙雙方以分工管理 不同部門業務之方式，共同經營「茂晴公司」），設計「 時尚款」商品供合資公司「茂晴公司」銷售，並非受「極 光公司」之委託設計或代工生產商品。是被告辯稱「極光 公司」於106年3月6日與「依洛公司」簽訂「商標授權契 約書」，表示「依洛公司」僅單純受「極光公司」之委託 ，設計及生產「時尚款」商品等詞，要無可採。 　　4.被告擔任「茂晴公司」董事長期間，「茂晴公司」與「依 洛公司」於107年4月間簽訂「獨家授權契約書」，約定「 茂晴公司」提供其取得獨家專利授權之系爭布料，並授權 「依洛公司」獨家設計及獨家生產服飾產品，「茂晴公司 」應開立獨家授權證書予「依洛公司」，此為被告所不爭 執，並有「獨家授權契約書」在卷可憑。被告及辯護人辯 稱「茂晴公司」與「依洛公司」於107年間簽署之「獨家 授權契約書」，係以「茂晴公司」就系爭布料取得獨家專 利授權為前提，但「茂晴公司」未給付授權金，被告遂認 該份「獨家授權契約書」自始未生效；因被告擁有HOII商 標權，有權自行決定「時尚款」商品由何公司進行生產、 銷售等詞。而證人即時任「依洛公司」總經理之紀喬兒於 原審審理時，證稱被告在「茂晴公司」與「依洛公司」簽 訂「獨家授權契約書」前，向其表示「茂晴公司」應先付 授權金予「極光公司」；但其認為「獨家授權契約書」係 約定「茂晴公司」授權予「依洛公司」之相關事宜；至於 「茂晴公司」是否需要給付授權金，才能取得布料或HOII 商標之授權，僅屬「茂晴公司」日後可否依「獨家授權契 約書」之約定授權予「依洛公司」之問題，建議被告簽署 「獨家授權契約書」後，再與劉本謙洽談「茂晴公司」是 否給付授權金予「極光公司」一事，被告遂於107年4月間 ，同意簽署「獨家授權契約書」等情，並有被告與紀喬兒 （Sammi Chi）之通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄在 卷可佐。證人陳玉立於原審審理時，證稱劉本謙於107年3 月間，提供「茂晴公司」之1％股份，邀其以技術股方式， 入股擔任「茂晴公司」之股東，當時「茂晴公司」之負責 人是被告；其於107年4、5月間，與被告、劉本謙聚餐時 ，被告提及獨家授權就要給付授權金；但其與劉本謙認為 「茂晴公司」給付授權金會提高商品成本，均表示反對； 被告稱如未給付授權金，獨家授權契約就不生效力等情。 然「獨家授權契約書」係於107年4月間，經「茂晴公司」 及「依洛公司」用印簽立；而「三方承攬契約書」所載契 約日期雖為107年1月1日，但「茂晴公司」與「依洛公司 」實際上係於107年6月間，始用印完成契約簽署，此為被 告所不爭執。又「獨家授權契約書」記載「茂晴公司」提 供系爭布料授權「依洛公司」獨家「設計及生產」商品； 「三方勞務承攬契約書」所載「茂晴公司」委由「依洛公 司」經營管理之部門則僅為「設計部」，未包含「生產部 」；因「依洛公司」原負責設計及生產「時尚款」商品， 嗣由於布料、商品瑕疵等問題，導致出貨不及，遂於107 年4、5月間，與被告方面決定改由「建躍公司等」進行「 時尚款」商品之生產，「依洛公司」將「時尚款」之設計 樣板提供予「茂晴公司」（詳後「七」所述）。足認被告 係在簽署「獨家授權契約書」之數月後，始簽訂「三方勞 務承攬契約書」。而「茂晴公司」於106年間，與「奧捷 公司」、「依洛公司」分別簽署之「勞務承攬契約書」， 與該等公司於107年間簽署之「三方勞務承攬契約書」， 所載「依洛公司」負責經營管理之部門業務內容雖有不同 ，但關於「奧捷公司」與「依洛公司」分工管理「茂晴公 司」各部門業務，及自「茂晴公司」營收分取相同比例之 管理費用等合作經營架構，並無二致。可見縱被告於107 年4月間，曾主張「茂晴公司」應就獨家授權給付授權金 ，然嗣被告既仍以「茂晴公司」、「奧捷公司」負責人之 身分，以相同之合作經營架構，與「依洛公司」簽訂「三 方勞務承攬契約書」。足徵證人劉本謙證稱其與被告自始 至終之合作經營架構（即「依洛公司」設計之「時尚款」 商品，專由雙方合資之「茂晴公司」銷售，確保雙方分取 合作產出商品之銷售利潤）並未改變等情，應屬有據。況 「獨家授權契約書」係約定「茂晴公司」提供布料予「依 洛公司」進行設計，與前述依被告與劉本謙約定之合作模 式，「時尚款」商品應專由「茂晴公司」銷售，要屬二事 。是被告辯稱其認為「獨家授權契約書」不生效力，「依 洛公司」僅為「極光公司」之設計及代工廠商，其以「極 光公司」、「奧捷公司」、「昱貿公司」銷售「時尚款」 商品之行為，不成立背信罪等詞，即無可採。 四、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。 至於①檢察官於本院審理期間，聲請調閱臺灣臺北地方法院1 10年度智訴字第11號案件之全部卷證（含全部扣案證物；下 稱北院另案），以查明本案犯罪事實；然北院另案係「極光 公司」對該公司員工蕭瑋靜提出涉嫌妨害電腦使用、業務侵 占等刑事告訴案件，與本案犯罪情節顯然有別；檢察官亦未 具體說明北院另案何部分卷證內容與本案犯罪事實具有關連 性，要難認有調查之必要。②被告及辯護人蘇志倫律師聲請 命檢察官提出「極光公司」與「茂晴公司」之經銷合約，及 被告以「極光公司」、「昱貿公司」、「奧捷公司」搶走本 屬「茂晴公司」訂單之證據，以證明「極光公司」不是「茂 晴公司」之經銷商，及「極光公司」、「昱貿公司」、「奧 捷公司」並無搶單情形；然本院認定被告係因將本應由「茂 晴公司」銷售之「時尚款」商品，以「極光公司」、「昱貿 公司」、「奧捷公司」銷售獲利，致生損害於「茂晴公司」 之財產，成立背信罪，則「極光公司」與「茂晴公司」有無 簽署經銷合約，及「極光公司」、「昱貿公司」、「奧捷公 司」有無搶單情形等，自與本院上開認定無涉，當無調查之 必要。③被告及辯護人葉建廷律師主張張承中律師在「極光 公司」與「依洛公司」簽訂「商標授權契約書」前，曾審閱 該契約書之內容，聲請傳喚證人張承中律師，以證明被告在 簽約時，認為合資公司之經營架構已經變更；然被告係因張 承中律師為「極光公司」之股東，委請張承中律師事前審閱 「商標授權契約書」之契約文字內容，張承中律師未到場參 與該份契約之簽約過程，業經辯護人葉建廷律師陳明在卷， 可見張承中律師僅係單純就契約條款文字進行書面審閱，要 難僅以其書面審閱結果，逕予認定被告與劉本謙實際約定之 合作架構已有變易；況本院已說明被告及辯護人辯稱被告與 劉本謙因新品牌「HOII by iROO」未成立，約定改變合作模 式，即「依洛公司」僅受「極光公司」委託設計商品等詞不 足採信之理由，自無傳喚證人張承中律師之必要，附此敘明 。 參、法律適用部分 一、核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。　 二、被告於107年5月至108年12月間，以「極光公司」、「奧捷 公司」、「昱貿公司」銷售「時尚款」商品等行為，所為時 間密接，侵害同一財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理 ，應成立接續犯，僅論以一罪。　　　　　　 三、撤銷改判之理由 （一）原審經審理後，認被告犯背信罪而予論罪科刑，固非無見 。惟原審量刑時，漏未審酌被告所為雖致生損害於「茂晴 公司」之財產，然其於109年6月間，已以「奧捷公司」將 「依悅公司」持有之「茂晴公司」股份全數購入，並於同 年8月31日決議解散「茂晴公司」等涉及犯罪所生危害、 犯罪後態度之事項；且原審計算犯罪所得之數額有誤（詳 如附表所示），容有未洽。 （二）辯護人指摘原審就檢察官起訴事實認定被告無罪，卻就未 經起訴之事實認定被告犯背信罪，亦未曉諭被告及辯護人 就原審認定有罪之事實進行辯論，有未受請求之事項予以 判決之違法等詞。惟依起訴書之記載，檢察官起訴被告於 107年4月9日至108年1月25日（即「依洛公司」最後一次 寄送設計樣板予「茂晴公司」之日），將「依洛公司」設 計之「時尚款」樣板，轉由「建躍公司等」生產（下稱產 線移轉），並以「極光公司」、「奧捷公司」、「昱貿公 司」對外銷售「時尚款」商品，致生損害於「茂晴公司」 之銷貨利潤，涉犯背信罪嫌等情。因原判決已說明被告成 立背信罪之行為，係以「極光公司」、「奧捷公司」、「 昱貿公司」銷售「時尚款」商品，足認原判決有罪部分認 定之事實，與起訴書所載起訴事實具有同一性而在起訴範 圍內（至於檢察官起訴產線移轉部分，因所提證據不足證 明被告具有背信犯意，不另為無罪諭知，詳後「七」所述 ），並無辯護人所指訴外裁判之違法情形。 （三）綜上，檢察官上訴指摘原審量刑過輕，且原審就產線移轉 部分，認被告不成立背信罪之認定有誤；及被告上訴否認 犯罪，雖均無理由。然因原判決有前開未洽之處；且被告 上訴請求從輕量刑，及被告、參與人上訴指摘原判決認定 犯罪所得之金額有誤，為有理由，應由本院予以撤銷改判 。 四、量刑 （一）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告擔任「茂晴公司」 董事長期間，本應善盡其對「茂晴公司」所負忠實義務， 在處理「茂晴公司」委任事務時，應謀求「茂晴公司」之 最佳利益，竟為圖其實際經營掌控之「極光公司」、「奧 捷公司」、「昱貿公司」等第三人不法之利益，將「依洛 公司」所設計應專由「茂晴公司」銷售之「時尚款」商品 ，以「極光公司」、「奧捷公司」、「昱貿公司」出口販 售，致生損害於「茂晴公司」之財產，且本案犯罪所得之 金額非微，所為非屬有當。又被告雖自始否認犯行；然「 茂晴公司」係由「奧捷公司」與「依悅公司」各出資新臺 幣（下同）500萬元合資成立，分別持有50％之股權，之後 「依悅公司」將其中1％持股，以技術股之方式，轉讓予陳 玉立，嗣「奧捷公司」於109年6月間，與「依悅公司」簽 訂「股權轉讓協議書」，約定「依悅公司」將所持有「茂 晴公司」之49％股權，全數轉讓予「奧捷公司」，「奧捷 公司」給付股權轉讓對價3,000萬元予「依悅公司」後， 「茂晴公司」於109年8月31日經股東即陳玉立、「奧捷公 司」之代表人即被告同意解散，並於110年8月6日清算完 結，此有「合資經營協議書」、「股權轉讓協議書」、「 茂晴公司」登記資料、公示資料在卷可憑。足見被告所為 本案行為，固致生損害於「茂晴公司」之財產；惟「茂晴 公司」係由「奧捷公司」、「依悅公司」出資設立，嗣被 告於本案行為後，已以「奧捷公司」價購「依悅公司」持 有之「茂晴公司」全數股份，並將「茂晴公司」解散及完 成清算等犯罪所生危害、犯後態度。另被告自承具有碩士 畢業之學歷，目前擔任「極光公司」、「奧捷公司」之負 責人，經濟狀況小康，及其已婚、育有成年兒子，無需扶 養他人等智識程度、生活狀況。再被告前無科刑紀錄之品 行，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑。 （二）審酌被告所為本案犯行之犯罪期間非短，犯罪所得之金額 非微，且其現仍擔任多家公司之負責人等情形，為使其知 所警惕，認所宣告有期徒刑之折算標準，應以3,000元折 算1日為適當。 五、本案不予宣告緩刑　　　 　　被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院 被告前案紀錄表在卷可憑。然按宣告緩刑，除應具備刑法第 74條第1項所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否 由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為 適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權 裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參 照）。本院審酌被告經營公司多年，具有豐富商業經驗，竟 利用擔任「茂晴公司」負責人之機會，為圖其實際經營掌控 公司之不法利益，而為本案犯行，致生損害於「茂晴公司」 之財產，且犯罪時間非短、犯罪所得金額非微，復自始否認 犯行，要難認其確知悔悟，當有令其實際接受刑罰執行，以 資警惕及避免日後再犯之必要，不宜為緩刑之宣告。是辯護 人請求對被告宣告緩刑，即非可採。 六、沒收部分 （一）按刑法第38條之1第1項至第3項規定：「（第1項）犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法 人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明 知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以 顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行 為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」經查： 　　1.被告明知「依洛公司」設計如附表所示各款「時尚款」商 品，應專由「茂晴公司」銷售，卻在擔任「茂晴公司」董 事長期間，以其擔任負責人之「極光公司」、「奧捷公司 」，及實際掌控之「昱貿公司」，向「建躍公司」下單製 造及出口銷售該等「時尚款」商品，使「極光公司」、「 奧捷公司」、「昱貿公司」獲得銷售利潤。足認被告係為 「極光公司」、「奧捷公司」、「昱貿公司」實行本案違 法行為，「極光公司」、「奧捷公司」、「昱貿公司」因 而取得銷售利潤之犯罪所得。 　　2.被告以「極光公司」、「奧捷公司」、「昱貿公司」向「 建躍公司等」下單製造及出口銷售「時尚款」商品之數量 、單價如附表所示，此為被告所不爭執，復經證人王曼卿 、彭毓婷證述在卷，並有王曼卿電腦資料中有關「極光公 司」、「奧捷公司」、「昱貿公司」下單數量及金額統計 資料、彭毓婷依「極光公司」、「奧捷公司」、「昱貿公 司」出口資料彙整各該公司出口數量及金額統計資料在卷 可憑，堪以認定。另被告陳稱其於107年5月至108年12月 間，有以「極光公司」向「茂晴公司」購買「時尚款」商 品等情，並提出「茂晴公司」發票為證。可見辯護人辯稱 「極光公司」、「奧捷公司」、「昱貿公司」於107年5月 至108年12月間，出口銷售之「時尚款」商品，部分係「 極光公司」、「奧捷公司」、「昱貿公司」自行向「建躍 公司等」下單製作，部分係向「茂晴公司」購得，不應將 「極光公司」、「奧捷公司」、「昱貿公司」向「茂晴公 司」購得「時尚款」商品後出口轉售之銷售所得，列為本 案犯罪所得等情，尚非無憑。再依前所述，本案犯罪所得 為「極光公司」、「奧捷公司」、「昱貿公司」出口銷售 「時尚款」商品所獲利潤，則若「極光公司」、「奧捷公 司」、「昱貿公司」自行下單製造或向「茂晴公司」購得 「時尚款」商品後，未實際出口銷售，即無犯罪所得可言 。是附表所示「極光公司」、「奧捷公司」、「昱貿公司 」下單總數與出口總數不同者，應以總數較低者作為計算 本案犯罪所得之商品數量（如附表「認定數量」欄所示） 。又依前開出口資料所示，各該公司出口銷售之部分「時 尚款」商品非以新臺幣計價，因幣別匯率有所浮動，爰採 對被告最有利之認定方式，以臺灣銀行公告各該幣別於本 案犯罪期間之最低匯率，計算出口單價（如附表「出口單 價」欄所示）。 　　3.綜上，被告為參與人「極光公司」、「奧捷公司」、「昱 貿公司」實行本案背信之違法犯罪行為，各該參與人於10 7年5月至108年12月間，就出口銷售附表各編號所示各款 「時尚款」商品，因而取得之犯罪所得數額，如附表各該 編號「本院認定犯罪所得」欄所示｛計算式：【附表「認 定數量」欄所示數量】×【（附表各該項商品之出口單價 ）－（各該商品之下單單價）】｝。是參與人「極光公司」 、「奧捷公司」、「昱貿公司」因本案所取得之犯罪所得 總計分別為147萬6,718元、683萬0,411元、113萬1,810元 ，且未據扣案，應依刑法第38條之1第2項第3款、第3項規 定，對各該參與人宣告沒收及追徵。 　　4.檢察官雖主張應以卷內偵查機關向海關、國稅局調取「極 光公司」、「奧捷公司」、「昱貿公司」出口報關HOII品 牌商品、營業所得稅申報資料，作為計算本案犯罪所得之 依據。然HOII品牌尚有「極光公司」自行設計之「經典款 」商品，並無證據證明「極光公司」、「奧捷公司」、「 昱貿公司」於107年、108年間出口銷售之商品，僅以「時 尚款」商品為限。而營業所得稅申報資料，為各該公司當 年度之營業所得收入，與檢察官所稱海關報關資料，均無 從認定各該公司因銷售「時尚款」商品，所獲本案犯罪所 得之金額。檢察官上開主張即非可採。 　　5.辯護人及參與人代理人於本院審理時，雖辯稱被告於109 年6月11日以「奧捷公司」與「依悅公司」簽訂「股權轉 讓協議書」，約定「依悅公司」將所持有「茂晴公司」之 全部股份轉讓予「奧捷公司」，雙方放棄與他方日前因契 約關係或「茂晴公司」經營所生之任何權利及相關請求、 告訴；「奧捷公司」依約給付3,000萬元予「依悅公司」 後，「茂晴公司」於109年8月31日即經股東會議決議解散 ，且「奧捷公司」所持有之「茂晴公司」股權價值僅有1, 200餘萬元，可見「奧捷公司」給付上開3,000萬元中之1, 700餘萬元，係為解決「茂晴公司」所衍生之所有民刑事 糾紛，不應再沒收犯罪所得等詞。然上開「股權轉讓協議 書」載明「奧捷公司」同意以每股61.224元之價格，受讓 「依悅公司」持有「茂晴公司」之49萬股，買賣股份之總 價金為3,000萬元，此有「股份轉讓協議書」在卷可憑。 要難認辯護人及參與人代理人辯稱「奧捷公司」給付之上 開3,000萬元，僅有部分為買受股份之對價等詞為有據。 況依前所述，被告所為本案背信犯行之被害人為「茂晴公 司」，自無從僅憑「奧捷公司」依其與「依悅公司」簽訂 「股份轉讓協議書」之約定，給付股權轉讓對價予「依悅 公司」，逕認參與人已將本案犯罪所得實際合法發還被害 人，而不予宣告沒收、追徵。 （二）扣案之「建躍公司」訂單、合約、洗標標籤、電腦資料等 物，非屬被告所有，復無證據足以認定該等扣案物與扣案 之被告持用手機係供本案犯罪所用，均無從宣告沒收，附 此敘明。 七、不另為無罪諭知部分　　　　 （一）公訴意旨另以：被告明知依「合資經營協議書」之約定， 「依洛公司」設計之「時尚款」商品，應由「依洛公司」 生產，竟意圖為自己不法利益，基於背信之犯意，自107 年4月9日起至108年1月25日（即「依洛公司」最後一次寄 送設計樣板予「茂晴公司」之日）止，將「依洛公司」依 約設計之樣板，轉由「建躍公司等」生產製造。因認被告 該部分行為，亦涉犯刑法第342條之背信罪嫌等詞。 （二）訊據被告固坦承其與劉本謙原約定由「依洛公司」負責生 產「時尚款」商品，嗣其於107年4月起，委由「建躍公司 等」生產「時尚款」商品等情；惟否認有何背信犯行，辯 稱其係因原先由「依洛公司」負責生產之「時尚款」商品 有瑕疵，造成交貨遲延，始經劉本謙同意，改由生產「經 典款」商品之「建躍公司等」製造「時尚款」商品，並無 損害「茂晴公司」財產利益之背信犯意等情。經查： 　　1.證人黃秀春於調查、原審審理時，證稱「奧捷公司」與「 依悅公司」合資成立「茂晴公司」後，原係由「依洛公司 」設計及生產「時尚款」商品，但於107年間，因成品不 良率高而遭退貨，「依洛公司」人員與「極光公司」之林 雅萍、「建躍公司」之王曼卿開會討論此事，「依洛公司 」及代工廠方面認為是布料有瑕疵，林雅萍、王曼卿則認 為是「依洛公司」方面的生產技術有問題，三方無法達成 共識；但「茂晴公司」有出貨之時間壓力，「依洛公司」 只好同意改由「建躍公司」負責生產；其遂依主管指示， 將「依洛公司」設計之樣板，及製造成品所需之拉鍊、繩 子等副料寄給「茂晴公司」等情。證人林雅萍於原審審理 時，證稱「依洛公司」與「奧捷公司」簽訂「合資經營協 議書」後，原由「依洛公司」負責設計及生產雙方合作之 商品，嗣「依洛公司」的代工廠認為「建躍公司」提供之 布料有問題，其代表「極光公司」，與「依洛公司」、「 建躍公司」等人員開會，三方無法達成共識，為解決交貨 遲延問題，「依洛公司」遂同意「茂晴公司」自行找廠商 生產，並將「依洛公司」設計之樣板，提供給後來負責生 產之「建躍公司」等情。證人王曼卿於調查時，證稱被告 向其表示因「依洛公司」的成衣廠認為「建躍公司」提供 之布料有瑕疵，希望其出面協調，「建躍公司」遂與「極 光公司」、「依洛公司」開會討論等情。證人劉本謙於調 查及原審審理時，證稱其一開始與被告進行本案合作時， 約定由「依洛公司」負責合作商品之設計及生產，被告方 面負責銷售；嗣被告於107年間，持續向其反應「依洛公 司」生產之「時尚款」商品品質不佳，其為避免傷及合作 情誼，且認為「時尚款」商品依約係由「茂晴公司」銷售 ，營收仍歸於「茂晴公司」，遂同意被告自行找廠商生產 ，故「茂晴公司」於107年間，與「奧捷公司」、「依洛 公司」簽訂之「三方勞務承攬契約」始未記載「依洛公司 」負責生產部等情。所述互核相符。又「依洛公司」原先 委託製造之廠商於107年間確向「依洛公司」反應布料品 質問題，「依洛公司」人員遂與「極光公司」、「建躍公 司」人員商討此事等情，此有電子郵件在卷可憑。足認被 告辯稱「依洛公司」生產之「時尚款」商品因瑕疵等問題 ，造成交貨遲延，於107年4、5月間，經劉本謙同意改由 「建躍公司等」製造「時尚款」商品等情，要非無憑。 　　2.「依悅公司」與「奧捷公司」於106年1月25日簽訂之「合 資經營協議書」，約定「依悅公司」負責「茂晴公司」之 研發、生產事宜；「茂晴公司」與「依洛公司」於同年簽 訂之「勞務承攬契約書」，亦記載「茂晴公司」將設計部 、生產部門業務委由「依洛公司」經營管理；嗣「茂晴公 司」、「奧捷公司」、「依洛公司」於107年間，簽訂之 「三方勞務承攬契約書」，則記載「依洛公司」負責經營 管理「茂晴公司」之設計部門，未再負責生產部門之業務 ；嗣「依洛公司」於108年1月25日以電子郵件寄送「時尚 款」之設計樣板予「茂晴公司」等情，此有上開協議書、 契約書、電子郵件在卷可憑。核與被告及前開證人所述「 依洛公司」設計及生產「時尚款」商品後，因商品、布料 瑕疵等爭議，導致交貨時間延宕，劉本謙遂同意「依洛公 司」僅負責商品設計，由「建躍公司等」負責商品生產等 情相符。是難認被告就「時尚款」商品產線移轉一事，係 基於損害「茂晴公司」財產利益之背信犯意所為。 　　3.檢察官指稱被告與「建躍公司」係刻意提供劣質布料，再 以「依洛公司」生產有瑕疵，藉口將「時尚款」之商品產 線移轉至「建躍公司等」，違反「茂晴公司」與「依洛公 司」簽署之「獨家授權契約書」等詞。但依前所述，「依 洛公司」與「極光公司」、「建躍公司」在產線移轉前， 雖有相互指摘對方布料品質、生產技術不佳之情形，然雙 方既為解決商品交貨問題，合意改由「建躍公司等」生產 「時尚款」商品，自難僅以「茂晴公司」先前曾與「依洛 公司」簽署「獨家授權契約書」，約定由「依洛公司」負 責「時尚款」商品之生產事宜，逕認被告就產線移轉部分 ，係基於背信之犯意所為（此與有罪部分認定被告以「極 光公司」、「奧捷公司」、「昱貿公司」下單委由「建躍 公司等」製造「時尚款」商品並銷售獲利之背信犯行有別 ）。 （三）綜上，檢察官所舉證據，不足以證明被告就產線移轉部分 ，係基於損害「茂晴公司」財產利益之背信犯意所為，是 公訴意旨指稱被告就此部分涉犯背信罪嫌，即非有據；然 此部分如成立犯罪，與前述有罪部分，具有實質上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官凃永欽提起公訴，檢察官高怡修提起上訴，檢察官 江林達到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　吳冠霆 （審判長法官吳冠霆於民國113年8月29日因公調職，不能簽名， 依刑事訴訟法第51條第2項規定，由資深法官陳勇松附記其事由 ）　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳勇松 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邰婉玲 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　傅國軒 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第342條第1項 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金 。

2024-12-17

TPHM-113-上易-671-20241217-1

行商訴
智慧財產及商業法院

商標廢止註冊

智慧財產及商業法院行政判決 113年度行商訴字第15號 民國113年11月21日辯論終結 原 告 葉毓蘭 訴訟代理人 吳偉豪律師 被 告 經濟部智慧財產局 代 表 人 廖承威 訴訟代理人 林政憓 參 加 人 德商芬納恩公司 代 表 人 德克 理斯曼 住同上 上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國11 3年1月18日經法字第11217309640號訴願決定，提起行政訴訟， 並經本院命參加人獨立參加本件訴訟，本院判決如下： 主 文 一、原處分及訴願決定關於註冊第1958911號「Miamor設計字」 商標，指定使用於「動物零食、果渣、狗餅乾、動物食品； 寵物食品、動物可食用咀嚼物」商品註冊應予廢止部分撤銷 。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序事項： 按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法 第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，行政訴訟法第218條準用 民事訴訟法第385條第1項前段、第386條定有明文。查參加 人受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，有送 達回證1紙在卷可稽（見本院卷第191頁)，核無民事訴訟法 第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。 貳、實體事項： 一、事實概要： 原告之前手林仲廉於民國107年6月21日以「Miamor設計字」 商標，指定使用於被告所公告商品及服務分類第31類之「動 物飼料；動物零食；飼料；飼料用奶粉；狗飼料；貓飼料； 飼料用乾草；果渣；狗餅乾；動物食品；寵物食品；動物食 用榖類加工副產品；動物食用榖物；動物可食用咀嚼物；寵 物飲料；動物食用糠類混合飼料；動物食用根菜類；動物用 飼養劑；供寵物便溺用香味沙；貓砂」商品，向被告申請註 冊，經被告審查，准列為註冊第1958911號商標（下稱系爭 商標，圖樣如本判決附圖所示），並於109年3月30日准予移 轉登記予原告。嗣參加人以系爭商標有商標法第63條第1項 第2款規定之廢止事由，於111年1月18日申請廢止其註冊。 案經被告審查，以112年8月30日中台廢字第1110021號商標 廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服， 提起訴願，復遭經濟部為訴願駁回之決定，原告仍未甘服， 遂依法提起本件行政訴訟。本院因認本件判決結果，倘認為 訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐 將受有損害，爰依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟。 二、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，並主張： 　　系爭商標為原告委託設計，完成後交由原告配偶林聖峰之叔 叔林仲廉作為商標權人，林仲廉授權予任職於寵物食品廠之 蕭全綸，其於110年2月成立珍荃有限公司（下稱珍荃公司） ，原告與之合作，嗣林仲廉轉讓商標權給原告後，原告承認 並延續此一對蕭全綸之授權迄今。原告授權使用系爭商標於 寵物肉乾、貓零食、狗零食、罐頭等商品，有將標有系爭商 標之商品販售予實體寵物店，例如優逗寵物店、不是寵物店 、阿甘寵物店。而優逗寵物店之實際負責人曾仰乾亦證稱有 販售標示有系爭商標之寵物食品，符合商標法第5條第1項第 1款、第2款所定義之商標使用。再就廢止答證1之出貨單上 產品名稱記載「Miamor肉肉好燒」，商品外包裝上標示「Mi amor」。廢止答證2標示系爭商標，產品名稱「肉肉好燒」 亦與廢止答證1出貨單上所載貨品名稱一致，足認廢止答證1 出貨單上貨品名稱所載「Miamor肉肉好燒」即為廢止答證2 上所載之物，符合使用於系爭商標註冊類別第31類所列項目 內容。原告提出證據已足證明申請廢止日前3年內有自行使 用或授權使用系爭商標，將系爭商標使用於商品包裝、與商 品有關之商業文書或廣告，滿足商標法第5條商標使用之要 件，本件廢止應不成立。 三、被告聲明求為判決原告之訴駁回，並抗辯： 觀諸原告於廢止及訴願階段所提證據資料，尚難證明原告於 本件申請廢止日（111年1月18日）前三年內有使用系爭商標 於所指定之商品。原告於訴願階段雖另提出「不是寵物店- 光明店」宣傳車照片、日宏廣告社西元2019年7月17日faceb ook貼文及照片、2019年11月17日拍攝之「不是寵物店-光明 店」外牆廣告海報照片、2020年12月Google街景圖、維勝公 司「2019寵物用品目錄」等證據資料，惟寵物用品範圍甚廣 ，未必即為系爭商標指定使用之寵物食品或貓砂，未見其使 用於何種商品，即難認定為系爭商標實際使用之事證。2020 年12月Google街景圖顯示之「Miamor」圖樣固與系爭商標不 失同一性，惟圖片模糊，無法觀出其使用於何種商品。經經 濟部職權調查該街景圖，其上標示有「迷愛貓」、「迷愛貓 奶膏系列」等文字，而以「迷愛貓奶膏」為關鍵字於Google 引擎搜尋結果，多數指向參加人公司標示有「Miamor」之「 Cat Cream」商品。又按商標法第5條所稱「行銷之目的」， 係指使用人基於表彰自己商品來源之意思，向市場促銷或銷 售其商品而言。是該「Miamor 迷愛貓奶膏」商品既係由參 加人公司將其「Miamor」商標標示於商品，以表彰商品來源 為參加人公司而於市場上流通，則原告購入或輸入該商品後 ，再於廣告或商業文書上標以相同「Miamor」文字之系爭商 標為行銷宣傳，不會使商品上他人商標使用行為轉變為原告 系爭商標之使用。故該等證據仍難證明原告有基於表彰自己 商品來源之意思或行銷自己商品之目的，而將系爭商標使用 於其指定商品。 四、參加人未到場，亦未提出任何書狀陳述意見。 五、本件法官依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第270條之1 第1項第3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化 爭點如下： ㈠不爭執事項： 如事實及理由欄貳、一、事實概要所示。 ㈡本件爭點： 系爭商標是否有商標法第63條第1項第2款規定之適用? 六、得心證之理由： 　㈠應適用之法令： ⒈按「商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定。 　　」商標法第66條定有明文。參加人於111年1月18日以系爭商 標有商標法第63條第1項第2款本文規定情形，向被告申請廢 止註冊（廢止卷第9頁），故本件有無廢止事由之判斷，應 適用申請廢止時之商標法，即105年12月15日修正施行之商 標法（下稱105年商標法）為斷。 ⒉105年商標法第63條第1項第2款規定：商標註冊後有下列情 　 形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：… 　 無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權 　 人有使用者，不在此限。 ⒊105年商標法第67條第3項規定：商標權人依第65條第2項提 　 出使用證據者，準用第57條第3項規定。同法第57條第3項規 　 定：依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使 　 用，並符合一般商業交易習慣。 ⒋105年商標法第5條規定：（第1項）商標之使用，指為行銷 　 之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為 　 商標：將商標用於商品或其包裝容器。持有、陳列、販 　 賣、輸出或輸入前款之商品。將商標用於與提供服務有關 　 之物品。將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告 　 。（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路 　 或其他媒介物方式為之者，亦同。 　㈡系爭商標圖樣如本判決附圖所示，指定使用於本判決所示第3 1類商品，依卷附證據審酌，系爭商標於申請廢止日即111年 1月18日前3年內有使用於「動物零食、果渣、狗餅乾、動物 食品；寵物食品、動物可食用咀嚼物」等6項商品之事實如 下：　 ⒈被告辯稱廢止答證1之珍荃公司110年3月18日、同年6月29日 出貨單，其貨品名稱欄雖載有「miamor肉肉好燒-香烤雞肉 片」、「miamor肉肉好燒-牛肉片」等，惟該些出貨單之「 客戶名稱」均為原告，尚難作為原告對外表彰自己商品來源 或行銷自己商品而使用商標之事證等語。惟按商標授權關係 有其自律性，無需公權力干預，亦即商標授權契約為不要式 契約，只要商標權人與被授權人合意，即生商標授權之效果 ，其方式不以書面為限，當事人透過口頭合意之方式亦可成 立商標授權契約，由證人蕭全綸於本院證稱: 「(原告訴訟 代理人問：珍荃公司是否你所經營？）是。（原告訴訟代理 人問：珍荃公司使用系爭「Miamor」商標之權利來源 　　為何？）我在104年先在肉乾公司上班，就有接觸到「Miamo r」商標，我剛開始做沒有自己的客戶與商品，我先詢問原 告商標是否可給我使用。（原告訴訟代理人問：你是否在10 4年就接觸到「Miamor」？是，因為公司成立之前就接觸到 系爭商標，成立後就招攬原本上班所熟識的客人。（原告訴 訟代理人問：你是否知道「Miamor」是107年才註冊登記？ ）這我不知道，因為我沒有商標這個概念。（原告訴訟代理 人問：但你說你104年就接觸到「Miamor」商標？）我104年 就接觸到原告，因我是受他人委託製造代工。（原告訴訟代 理人問：你是否指104年開始就與原告有合作關係？）是。 （原告訴訟代理人問：你是否記得從幾年開始有接觸或使用 到「Miamor」商標？）至今應該有5年，約從107、108年開 始。（原告訴訟代理人問：你一直都是與原告接洽？） 　　最早是一位林先生，後面都是與原告接洽。」等語(本院卷 第167至169頁)，可認原告與證人蕭全綸經營之珍荃公司間 成立系爭商標授權契約，並且於參加人申請廢止註冊日(111 年1月8日)前3年內有使用系爭商標。再由證人曾仰乾於本院 證述:「(原告訴訟代理人：證人與「優逗寵物量販店」的關 係？）「優逗」負責人楊幀詠是我老婆，我負責採購。（法 官經檢視證人曾仰乾身分證，配偶欄確實記載為楊幀詠。） （原告訴訟代理人問：優逗有無分店或連鎖店？）在宜蘭跟 羅東各1間。（原告訴訟代理人：【法官提示系爭商標予證 人】有無見過「Miamor」商標？優逗是否有販售標示有系爭 商標「Miamor」之寵物食品？）有見過，我們店裡有賣。（ 原告訴訟代理人問：「肉肉好燒」，包含有「Miamor」跟沒 有「Miamor」的商品，優逗是向誰進貨(前開標示有系爭商 標之寵物食品)？）是向葉毓蘭(即原告)進貨。（原告訴訟 代理人問：你販賣這些商品期間為何？）我賣這些產品差不 多有5、6年，約從107、108年左右開始賣。（原告訴訟代理 人問：現在是否還有在販賣？）有。（原告訴訟代理人：現 在的「肉肉好燒」商品是否標示有「Miamor」商標？）有。 （原告訴訟代理人問：中間是否有中斷過？）沒有。」等語 (見本院卷173至175頁)，亦可知原告於參加人申請廢止註冊 日前3年內有使用系爭商標。 　⒉依據本院113年8月5日準備程序筆錄記載，被告就原告主張訴 願卷第24頁108年11月17日照片、訴願卷第25頁有2020年12 月照片、訴願卷第26至30頁寵物用品目錄照片上有使用系爭 商標，雖不爭執，惟被告認為只有看到商標，但無法勾稽指 定使用的商品(見本院卷第113至114頁)。 　⒊承上，被告辯稱縱認原告有授權珍荃公司使用系爭商標，原 告仍應提出其或珍荃公司就系爭商標於指定商品在市場上之 實際行銷使用事證，以證明其使用事實。經查，證人蕭全綸 於本院復證稱：「(原告訴訟代理人問:珍荃公司有無生產寵 物食品？)有。(原告訴訟代理人問:何時開始生產？)110年 創立開始生產，但我原本在這個行業做將近20年，一直都是 從事寵物相關工作。(原告訴訟代理人問:珍荃公司生產寵物 食品項目為何？)主要是以貓狗零食、肉乾、罐頭為主。(原 告訴訟代理人問:珍荃公司有無自己品牌？有無受託、代工 生產？)有自己品牌，主要是接受他人代工生產。(原告訴訟 代理人:【法官提示系爭商標予證人】珍荃公司有無以系爭 「Miamor」商標用於生產寵物食品或零食？)有。（原告訴 訟代理人問：產品項目為何？）肉乾、貓零食、狗零食、罐 頭。」等語（見本院卷第167頁)，證人曾仰乾亦證稱:「(原 告訴訟代理人:你販賣有「Miamor」商標商品品項為何？) 販賣貓零食、狗零食、潔牙骨這三大類。(原告訴訟代理人: 　　優逗如何銷售該等產品？)實體店面有賣、網路也有賣，但 網路上的是沒有「Miamor」商標的。(原告訴訟代理人:除了 「Miamor」商標名稱外，產品名稱會寫什麼？)會寫「肉肉 好燒」。」等語(本院卷第174頁) ，佐以證人蕭全綸於開庭 後提出之勞工保險、珍荃公司出貨單(本院卷第193至209頁) ，證人曾仰乾於開庭提出之全宏食品行出貨單(本院卷第223 頁)，且因貓、狗除係寵物外，亦為動物，本院因認依卷內 書面證據及證人證言，足以認定告於參加人申請廢止註冊日 前3年內，有將系爭商標使用於「動物零食、果渣、狗餅乾 、動物食品；寵物食品、動物可食用咀嚼物」商品之事實。 　㈢原告雖主張所提證據可認有使用系爭商標於「動物飼料、飼 料、飼料用奶粉、狗飼料、貓飼料、飼料用乾草、動物食用 穀類加工副產品、動物食用穀物、寵物飲料、動物食用糠類 混合飼料、動物食用根菜類、動物用飼養劑、供寵物便溺用 香味沙、貓砂」商品之事實云云，然查，原告對於系爭商標 有使用於「動物零食、果渣、狗餅乾、動物食品；寵物食品 、動物可食用咀嚼物」商品以外之事實，至本件言詞辯論終 結時未能提出符合105年商標法第5條規定之使用證據，因此 ，本院認為系爭商標於參加人申請廢止註冊日前3年內不能 證明有使用於「動物飼料、飼料、飼料用奶粉、狗飼料、貓 飼料、飼料用乾草、動物食用穀類加工副產品、動物食用穀 物、寵物飲料、動物食用糠類混合飼料、動物食用根菜類、 動物用飼養劑、供寵物便溺用香味沙、貓砂」商品之事實。 　 七、綜上所述，本件依原告所舉證據足認系爭商標於廢止申請日 　　前3年內有使用於「動物零食、果渣、狗餅乾、動物食品、 寵物食品、動物可食用咀嚼物」商品，此部分並無違反105 年商標法第63條第1項第2款規定。從而，原處分依參加人之 申請認系爭商標指定使用於前揭商品之註冊應予廢止，即有 未合，訴願決定予以維持，亦有未洽。原告訴請撤銷原處分 及訴願決定關於系爭商標指定使用於前揭商品之註冊應予廢 止之部分，為有理由，應由本院撤銷。至於系爭商標指定使 用於「動物飼料、飼料、飼料用奶粉、狗飼料、貓飼料、飼 料用乾草、動物食用穀類加工副產品、動物食用穀物、寵物 飲料、動物食用糠類混合飼料、動物食用根菜類、動物用飼 養劑、供寵物便溺用香味沙、貓砂」商品之註冊廢止成立部 分，原處分及訴願決定均無違誤，原告仍執前詞訴請撤銷， 為無理由，應予駁回。　　　　　 八、本件事證已明，當事人其餘主張、答辯或援引之證據經本院 審酌後認對判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明 。 據上論結，本件原告之訴為有一部有理由、一部無理由，爰依智 慧財產案件審理法第2條，行政訴訟法第104條、第218條，民事 訴訟法第79條、第385條第1項前段，判決如主文。　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 智慧財產第一庭 審判長法 官　汪漢卿 法 官　吳俊龍 法 官　曾啓謀 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內 向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提 起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按 他造人數附繕本）。 二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　 書記官　丘若瑤 附圖 系爭商標 註冊第1958911號 申請日：民國107年6月21日 註冊日：民國107年12月16日 註冊公告日：民國107年12月16日 指定使用類別： (第031類) 動物飼料；動物零食；飼料；飼料用奶粉；狗飼料；貓飼料；飼料用乾草；果渣；狗餅乾；動物食品；寵物食品；動物食用穀類加工副產品；動物食用穀物；動物可食用咀嚼物；寵物飲料；動物食用糠類混合飼料；動物食用根菜類；動物用飼養劑；供寵物便溺用香味沙；貓砂。

2024-12-12

IPCA-113-行商訴-15-20241212-2

民商上
智慧財產及商業法院

排除侵害商標權行為

智慧財產及商業法院民事判決 113年度民商上字第9號 上 訴 人 張秀美 訴訟代理人 陳乃慈律師 蔡司瑾律師 被 上訴 人 黃筠堤 訴訟代理人 鐘育儒律師 複 代理 人 蕭浚安律師 上列當事人間排除侵害商標權行為事件，上訴人對於中華民國11 3年2月27日本院112年度民商訴字第14號第一審判決提起上訴， 本院於113年11月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用(除確定 部分外)之裁判廢棄。 被上訴人不得以相同或近似於上訴人註冊第00135127號「八寶彬 圓仔惠及圖」之商標，跨類使用於第43類「餐飲店、冷飲店、小 吃店」服務。 第一(除確定部分外)、二審訴訟費用由被上訴人負擔。　　 　　事實及理由 壹、程序部分 一、依現行智慧財產案件審理法(民國112年1月12日修正、同年8 月30日施行)第75條第1項前段規定：「本法中華民國112年1 月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事 件，適用本法修正施行前之規定。」本件係智慧財產案件審 理法修正施行前繫屬於本院，應適用修正前之規定，合先敘 明。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第 2項定有明文。又訴之追加變更，非經他造同意者，不得為 之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第 446條第1項前段亦設有規定。本件上訴人於原審起訴時，係 請求命「被上訴人不得使用相同或近似於附表編號1所示註 冊第00135127號商標(下稱系爭商標)之商標文字及圖於招牌 、遮雨棚、紅布條、店面及店内裝潢、價目表、杯具、貴賓 卡、員工制服、廣告文宣等促銷推廣商品之物品，或使用該 商標文字及圖於網頁、書報、雜誌或其他媒體之廣告。」( 原審卷第13頁)，並未限定禁止被上訴人使用相同或近似於 系爭商標之商標於何種商品或服務之類別，於提起本件上訴 時，仍為相同於前開聲明之請求(本院卷第79頁)，其後則更 正其上訴聲明第二項，請求命「被上訴人不得以相同或近似 於上訴人註冊第00135127號『八寶彬圓仔惠及圖』之商標，跨 類使用於第43類『餐飲店、冷飲店、小吃店』服務。」(本院 卷第133頁)，明文限定其禁止被上訴人使用相同或近似之商 標於「餐飲店、冷飲店、小吃店」等類別之服務，核其性質 應係減縮其請求，而非訴之追加，且與原起訴事實同一，並 經被上訴人為言詞辯論，依上開說明，自應准許。 貳、實體部分 一、本件上訴人起訴及上訴主張略以：伊於91年間自被上訴人之母呂宸惠(原名呂雅惠)受讓取得「八寶彬圓仔惠」位於臺南市中西區國華街2段99號之冰店(下稱國華店)，及附表編號1所示系爭商標，為系爭商標之商標權人，並以系爭商標設立經營國華店迄今，該店已廣為相關消費者所知悉。伊原本同意呂宸惠另於臺南市中西區金華路4段71號1樓經營「八寶彬圓仔惠」冰店(下稱金華店)，復於107年6月間基於親情因素授權被上訴人無償使用系爭商標經營金華店，嗣於107年7月12日被上訴人另於上址成立商號「撒豆成冰」剉冰店。詎被上訴人有意使消費者誤認金華店為創始店，竟未使用個人品牌，反基於搭便車之意而持續使用系爭商標宣傳，並與外送平台合作販售如原判決附表二所示之商品，侵奪伊經營國華店之成果，致消費者對上開兩店產生混淆誤認，將源於金華店之消費經驗，在伊經營之國華店Google地圖評論或臉書網路平台予以負評，對伊造成聲譽及經營上損害。被上訴人與外送平台合作販售商品部分已逸脫授權使用系爭商標之範圍，伊自得隨時終止授權被上訴人使用系爭商標，故於110年7月1日寄發存證信函通知被上訴人終止授權，被上訴人自不得再使用系爭商標於第43類服務。至被上訴人雖有以如附表編號2、3所示文字及圖樣向經濟部智慧財產局(下稱智慧局)申請商標註冊，並經核准取得第01964799號、第01964941號註冊商標(下稱被上訴人商標)，惟被上訴人以原判決附表二之「八寶彬圓仔惠」文字及圖案為宣傳並與外送平台合作販售商品之行為，業已跨類使用於第43類服務，構成商標法第68條第1款規定侵害商標權行為，爰依商標法第69條第1項規定，請求被上訴人防止侵害。原審駁回上訴人全部請求，上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人不得以相同或近似於上訴人註冊第00135127號「八寶彬圓仔惠及圖」之商標，跨類使用於第43類「餐飲店、冷飲店、小吃店」服務。 二、被上訴人則以：金華店為呂宸惠所經營，伊僅係「撒豆成冰 」剉冰店之名義負責人，並無實際經營金華店，上訴人對伊 起訴應屬當事人不適格。呂宸惠為系爭商標之原商標權人， 前於90年10月間將國華店之經營交予上訴人，另於同年11月 間設立金華店為經營，並同意上訴人使用系爭商標經營國華 店。嗣呂宸惠因債務問題，乃與上訴人約定由上訴人為出名 人，呂宸惠為借名人，並負有容許上訴人使用系爭商標經營 國華店之義務，兩人間成立附負擔借名登記契約，於91年5 月16日由上訴人登記為系爭商標之商標權人。自90年起至10 7年間，上訴人均未曾爭執呂宸惠非系爭商標之商標權人、 或無權使用系爭商標、或收取授權金、或明確向消費者表達 國華店與金華店為不同老闆各自營業，期間更曾轉發呂宸惠 臉書貼文至「八寶彬圓仔惠」國華店臉書粉絲專頁宣傳「八 寶彬圓仔惠」(包含金華店)，益徵上訴人明知呂宸惠為系爭 商標之真正商標權人，並與其共同協議使用系爭商標各自經 營冰店。縱認呂宸惠與上訴人間無借名登記契約，惟呂宸惠 將系爭商標移轉予上訴人時雙方即約定各自使用系爭商標經 營「八寶彬圓仔惠」冰店，成立商標授權使用契約，呂宸惠 迄今仍持續經營金華店，是呂宸惠使用系爭商標之目的自未 消滅，上訴人亦未舉證證明其有何合法終止事由，上訴人自 不得類推適用民法第470條終止授權契約。再者，呂宸惠先 前欲擴大系爭商標保護範圍時，上訴人因自認非系爭商標權 利人而不願承擔責任，乃於107年6月間出具商標並存註冊同 意書予呂宸惠，呂宸惠再以伊之名義將附表編號2、3所示之 文字及圖樣向智慧局申請商標註冊，經智慧局核准註冊後迄 今仍在商標專用期限内，是系爭商標與伊名下商標合法並存 ，呂宸惠自有權以附表編號2、3所示「八寶彬圓仔惠」文字 圖樣經營金華店。上訴人雖提起確認商標並存註冊同意書無 效之訴，惟業經本院以110年度民商上字第11號判決駁回其 上訴確定在案。至呂宸惠於107年7月間為變更金華店原報稅 義務人即上訴人，以伊名義為「撒豆成冰」剉冰店之商業登 記負責人，僅係便利金華店稅務事務之進行，與本件訴訟無 關，更不得據此逕認金華店之實際負責人當然為伊等語。聲 明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執 行。 三、不爭執事項： ㈠訴外人呂宸惠於89年2月2日以如附表編號1所示「八寶彬圓 仔惠」文字及圖向智慧局申請商標註冊，並指定使用於第42 類「餐飲店、冷飲店、小吃店」服務(現為第43類)，經智慧 局核准註冊為系爭商標，並於90年1月16日為註冊公告。嗣 於91年5月16日經呂宸惠移轉系爭商標予上訴人，系爭商標 之專用期限至119年12月15日止。 ㈡上訴人於107年6月間，於商標並存同意書簽名後交付予被 上訴人，被上訴人遂另行於107年6月5日、同年月6日以如附 表編號2、3所示「八寶彬圓仔惠」文字及圖向智慧局申請商 標註冊，並分別指定使用於第29類「豆花；仙草凍；愛玉凍 ；花生湯；花生仁湯；紅豆湯；綠豆湯；蕃薯湯；桂圓湯。 」、第30類「冰；冰品；八寶冰；芋仔冰；刨冰；冰沙；食 用冰；紅豆刨冰；水果雪泥冰；外覆圓錐杯之冰淇淋；冰淇 淋凝結劑；冰棒；雪糕；冰淇淋；冰淇淋粉；飲料用冰；優 酪冰淇淋；米糕粥；八寶粥；圓仔湯；燒仙草。」等商品， 經智慧局分別核准註冊為被上訴人之商標。 ㈢被上訴人以商號代表人身分設立「撒豆成冰」剉冰店，於1 0 7年7月12日經主管機關核准設立為獨資商號，商號所在地 為○○市○○區○○路0段00號0樓。 ㈣上訴人於110年7月1日寄發存證信函予「撒豆成冰」剉冰店 負責人即被上訴人；被上訴人以「撒豆成冰」剉冰店代表人 身分於110年7月15日寄發存證信函予上訴人。 四、爭點： ㈠被上訴人是否有違反商標法第68條第1款規定之行為？ ㈡上訴人依商標法第69條第1項規定，請求被上訴人防止侵害， 有無理由？ ㈢被上訴人是否有權繼續使用系爭商標於系爭商標指定之第43 類服務？ 五、本院判斷理由: ㈠被上訴人所為如原判決附表二所示使用「八寶彬圓仔惠」 文字或文字及圖宣傳、與外送平台合作販售商品之行為，構 成商標法第68條第1款規定而侵害上訴人之商標權： 1.經查，系爭商標原為呂宸惠所有，嗣於91年5 月16日移 轉予 　 上訴人，並於99年2月2日向智慧局申請延展註冊並指定使用 於第43類之「餐飲店、冷飲店、小吃店」等服務，經核准在 案，並由上訴人使用系爭商標持續經營國華店迄今等事實， 為兩造所不爭執，並有系爭商標之商標單筆詳細報表、西元 2022年米其林必比登美食餐廳網路截圖、網友票選臺南人最 推薦消暑冰店之網路截圖等件在卷可查(原審卷第35頁、第4 1頁、第43頁)，應堪予認定。又上訴人曾於107年6月7日簽 立系爭商標之並存註冊同意書予被上訴人，同意被上訴人以 同一商標圖樣向智慧局申請註冊於附表編號2、3所示之第29 類、第30類商品，並經智慧局核准註冊，被上訴人現仍為前 開二商標之商標權人等情，亦為兩造所不爭執，復有智慧局 中台異字第G01080218號、第G0108219號異議審定書、智慧 局111年9月29日智商40047字第00000000000號函等件在卷可 參(原審民暫卷第189頁至第192頁、原審卷第99頁)，前開事 實均堪認為真正。 2.按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並 足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其 包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入附有商標之 商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標 用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形， 以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦 同，商標法第5條定有明文。又我國商標法係採註冊主義， 商標權人就已註冊之商標應真實使用，且使用須符合一般商 業交易習慣，方能繼續維護其商標權利，此即商標之維權使 用。經查，如附表附圖2、3所示被上訴人商標之文字與圖案 與系爭商標相同，殆無疑問。又本件被上訴人係因上訴人出 具同意書而取得上開商標之註冊，並指定使用於第29類、第 30類商品，業如前述，是依商標法第35條第1項、第2項規定 ，被上訴人自得於上開商標指定使用之商品範圍內行使系爭 商標，並於該範圍內主張權益，亦無疑問。而觀諸被上訴人 所為如原判決附表二所示使用「八寶彬圓仔惠」文字或文字 及圖之內容(原審卷第337頁至第357頁)，其於臉書網路平台 、招牌、Google地圖、Food Panda及Uber Eats外送平台使 用「八寶彬圓仔惠」文字或文字及圖於其所經營銷售八寶冰 等冰品之金華店上，並於網路上結合冰品照片、或於店面結 合八寶冰、土豆仁湯、八寶湯等商品文字，可徵被上訴人前 揭所為均屬銷售其金華店內八寶冰等冰品、甜品商品之宣傳 行為，又「八寶彬圓仔惠」文字亦含「八寶冰」、「圓仔」 (臺語：湯圓)之意思存在，是相關消費者見被上訴人於前揭 網路、店面招牌、外送平台上使用「八寶彬圓仔惠」文字或 文字及圖之方式，應已認識到被上訴人使用上開商標作為表 彰其所銷售之八寶冰等商品，且上開商品得以透過外送平台 送達消費者。綜合前述，可知被上訴人係為行銷之目的，將 被上訴人商標所呈「八寶彬圓仔惠」文字或文字及圖使用於 所指定第29類、第30類之花生湯、花生仁湯、八寶冰等商品 上，並足以使相關消費者認識其為表彰上開商品之商標，是 被上訴人如原判決附表二所示使用被上訴人商標之行為，於 上開商品範圍內，應屬符合商標法第5條第1項規定商標使用 行為，應無疑義。 3.茲有疑義者，乃被上訴人所取得註冊之商標係指定使用於 第29類之「豆花；仙草凍；愛玉凍；花生湯；花生仁湯；紅 豆湯；綠豆湯；蕃薯湯；桂圓湯。」、及第30類「冰；冰品 ；八寶冰；芋仔冰；刨冰；冰沙；食用冰；紅豆刨冰；水果 雪泥冰；外覆圓錐杯之冰淇淋；冰淇淋凝結劑；冰棒；雪糕 ；冰淇淋；冰淇淋粉；飲料用冰；優酪冰淇淋；米糕粥；八 寶粥；圓仔湯；燒仙草。」等商品，並未及於提供上開商品 之服務，例如「餐飲店、冷飲店、小吃店」等，則被上訴人 可否以其所取得並存註冊之商標經營第43類之「餐飲店、冷 飲店、小吃店」等服務，此為本件上訴人爭執之重點。按商 標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權，商標法第 35條第1項定有明文。準此以解，商標權人僅得在其取得註 冊並指定使用之商品或服務範圍內，取得商標權，在其指定 使用之商品或服務範圍外，即無得主張商標權；進一步而言 ，商標權人在其取得註冊之商品或服務範圍內，得以排除他 人未經同意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服 務，此觀商標法第35條第2項各款之規定自明。次按經註冊 之商標於具體使用在商品或服務時是否會構成同一或類似， 應審酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之功能 、用途和市場實際交易情況等相關因素綜合判斷。承前所述 ，本件被上訴人所取得註冊之商標係指定使用於第29類、第 30類之商品，而上訴人所取得之系爭商標則係指定使用在第 43類之服務，二者一為商品、一為服務，依法兩造僅能在其 各自所取得註冊之商品或服務範圍內取得商標權並行使權利 ，倘其實際使用時擴及類似群組而有影響他人之註冊權益者 ，即難主張係行使註冊商標之合法行為。質言之，本件被上 訴人既係取得第29類、第30類之商品註冊，自不得經營提供 上開商品之「餐飲店、冷飲店或小吃店」等服務。反之，上 訴人僅取得第43類之「餐飲店、冷飲店及小吃店」服務，其 亦不能擴及經營第29類之「豆花；仙草凍；愛玉凍；花生湯 ；花生仁湯；紅豆湯；綠豆湯；蕃薯湯；桂圓湯。」、及第 30類「冰；冰品；八寶冰；芋仔冰；刨冰；冰沙；食用冰； 紅豆刨冰；水果雪泥冰；外覆圓錐杯之冰淇淋；冰淇淋凝結 劑；冰棒；雪糕；冰淇淋；冰淇淋粉；飲料用冰；優酪冰淇 淋；米糕粥；八寶粥；圓仔湯；燒仙草。」等商品，此觀智 慧局111年9月29日(111)智商40047字第00000000000號函之 解釋自明(原審民暫卷第91頁至第95頁)。 4.被上訴人雖辯稱系爭商標係借名登記予上訴人，呂宸惠嗣 後以系爭商標經營金華店，自無須獲得上訴人同意云云(本 院卷第99頁)。惟按，所謂借名登記契約，須出名者與借名 者間有借名登記之意思表示合致，始能成立。而意思表示是 否合致，所探求者為客觀上得認知之意思，法院應綜合締約 過程顯現於外之事實，斟酌交易習慣，本於推理之作用，依 誠信原則合理認定之。又主張有借名委任關係存在事實之當 事人，於對造未自認下，固得以在經驗法則或論理法則上， 足以推認該待證事實存在之間接事實為證，非以直接證明該 待證事實為必要，然仍須就此利己事實證明至使法院就其存 在達到確信之程度，方可謂已盡其依民事訴訟法第277條前 段規定之舉證行為責任。本件被上訴人主張其母呂宸惠與上 訴人間就系爭商標成立借名登記之法律關係，此為上訴人所 否認，是被上訴人就此部分利己事實自負舉證之責。經查， 呂宸惠於原審審理時固曾以證人身分證稱其在91年5、6月左 右將系爭商標移轉予上訴人，當時係因幫前夫當連帶保證人 ，怕其信用瑕疵影響保安店(國華店前店)、金華店營運，於 是跟其哥哥呂東南說要借用他的名字登記商標，呂東南說他 沒有管冰店的事情，要其找上訴人，其乃用上訴人名字登記 等語(原審卷第364頁至第365頁)；嗣又證稱其知道被上訴人 取得上訴人蓋章之商標並存契約書後去申請商標，其並沒有 想要上訴人返還系爭商標，因其已經要給他們，其只要可以 繼續經營金華店，沒有想要回來之念頭等語（原審卷第368 頁），依呂宸惠上開證述內容，可知其就系爭商標是否存在 借名登記法律關係或係單純移轉予上訴人之陳述前後並不一 致。另呂宸惠於同次庭期復證稱被上訴人係其女兒，107年 間金華店要申請工商登記，因其信用有瑕疵，故由被上訴人 申請「撒豆成冰」剉冰店之工商登記，金華店是從被上訴人 申請開始才有商號等語(原審卷第363頁、第368頁至第369頁 )，是綜觀呂宸惠證詞，倘呂宸惠係因其個人信用瑕疵而將 系爭商標借名登記於上訴人名下，則在金華店申請工商登記 時，何以未向上訴人要求將系爭商標移轉登記於被上訴人名 下，反係由兩造簽立商標並存契約書，再由被上訴人向智慧 局申請註冊被上訴人商標？再依呂宸惠於移轉系爭商標予上 訴人時所寫書信內容記載「哥、嫂：現在我很正式的把這張 專利權(為商標權之誤載)的正本，請你們好好的保存它，它 對我而言，其實只是一張廢紙，但對妳們的價值可就不一樣 囉，就算你們並不重視它，也請你們好好保存它。這是我和 書鈺唯一能報答你們的。」等語(原審卷第37頁)，其上全無 借用呂東南或上訴人名義移轉登記商標權之意思，可徵呂宸 惠於移轉系爭商標予上訴人時，並未與上訴人達成借名登記 法律關係之意思表示合致甚明。是被上訴人辯稱系爭商標係 其母呂宸惠借用上訴人名義而為登記乙節，自非可採。 　5.被上訴人復辯稱縱認兩造間未成立借名登記關係，惟依據客 觀事實可證明呂宸惠與上訴人間亦成立商標使用之授權契約 關係，伊依授權契約使用被上訴人商標於金華店，其使用目 的尚未完成，上訴人自不得終止授權關係云云(本院卷第109 頁至第111頁)。而上訴人則主張其為系爭商標之商標權人， 於107年6月間雖授權被上訴人無償使用系爭商標經營金華店 ，然因被上訴人未經其同意或授權，逸脫授權使用系爭商標 之範圍，且有意使消費者誤認金華店為創始店，對伊造成聲 譽及經營上損害，又消費者有對上開兩店產生混淆誤認之情 形，故於110年7月1日發函向被上訴人終止授權之意思表示 ，被上訴人自不得繼續使用被上訴人商標於第43類服務，又 被上訴人雖有取得被上訴人商標，然其所為如原判決附表二 所示使用「八寶彬圓仔惠」文字或文字及圖宣傳、與外送平 台合作販售商品之行為已跨類使用於第43類服務，應構成商 標法第68條第1款規定侵害商標權行為等語(本院卷第51頁至 第53頁)。按所謂商標授權他人使用，係商標權人將其專屬 使用商標的權利依授權契約約定的條件授予他人使用，商標 權人仍擁有商標權。商標之授權有其自律性，無需公權力干 預，只要商標授權人與被授權人合意，即生授權之效果，其 方式不以書面為限，口頭合意亦屬之(最高行政法院100年度 判字第191號判決參照)。經查，本件兩造就上訴人曾授權被 上訴人使用系爭商標一情均不否認，是縱使兩造間未就授權 關係訂定書面契約，惟綜觀兩造所述內容，亦堪認兩造間就 系爭商標之使用確有成立授權關係，殆無疑問。次按民法就 不定期之繼續性契約，如租賃、消費借貸、僱傭、委任等， 均以得隨時終止為原則，此觀民法第450條第2項、第478條 後段、第488條第2項、第549條第1項規定甚明，是無名之不 定期繼續性供給契約，應可類推適用民法相關規定，允許契 約當事人有任意終止契約之權(最高法院102年度台上字第22 43號、100年度台上字第1697號、100年度台上字第1619號、 94年度台上字第1860號判決意旨參照)。準此以解，本件兩 造間就系爭商標之授權使用並未明文約定期限屆至之日期， 性質上自屬不定期之授權契約關係，上訴人自得隨時終止授 權關係，無須具備任何理由。上訴人以被上訴人經營業務逾 越其所註冊之商標指定使用範圍，於110年7月1日寄發存證 信函通知被上訴人終止授權關係(原審卷第87頁至第91頁， 即甲證10)，自生終止授權關係之法律效果，是被上訴人此 部分之抗辯，亦非可採。 6.被上訴人又辯稱其係以其所取得之商標(即附表編號2、3商標)授權呂宸惠使用於外送平台、網路及店面招牌等，並未違反商標法第68條第1款規定云云。經查，我國註冊商標指定使用之商品或服務係採國際商品及服務之尼斯分類，其中對第43類之分類資訊是指包含「餐廳服務，亦包括其他類似服務，例如外燴服務以及自助餐廳、小吃店或快餐店所提供的服務。一般來說，該等服務為顧客提供立即食用的食物及∕或飲料」，並包含「提供外送服務之餐廳」，是以餐廳業者在接單後，即時為顧客準備，並自行或透過與Uber Eats等外送平台合作，以外送形式將餐飲提供予顧客，使其得以立即享用，仍不脫離餐廳服務之範疇，此部分說明亦有智慧局113年9月12日智商40047字第00000000000號函釋意旨在卷可參(本院卷第233頁)。準此以解，本件被上訴人將其所產製之第29類、第30類商品透過Uber Eats平台，將冰品以外送形式提供予消費者，已構成「餐飲店、冷飲店、小吃店」等餐廳服務之一部分，自屬提供餐飲服務之行為，此種服務並非被上訴人商標所指定使用之範圍，而係屬於經營第43類之「餐飲店、冷飲店、小吃店」等餐廳服務，已逾越被上訴人所取得註冊之商標指定使用之商品範圍。而被上訴人商標所指定使用之商品與上訴人系爭商標所指定使用之服務二者所訴求之消費者相同，自有致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認兩商標為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，而極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，依前開說明，自構成對上訴人商標權之侵害，而有商標法第68條第3款規定適用，被上訴人此部分之抗辯，亦無理由。 ㈡上訴人依商標法第69條第1 項規定，請求被上訴人防止侵害 ，為有理由： 　　承前所述，被上訴人以相同於系爭商標之商標，透過Uber Eats平台將冰品以外送形式提供予消費者，乃屬於經營第43 類之「餐飲店、冷飲店、小吃店」等餐廳服務，已逾越被上 訴人所取得註冊之商標指定使用之商品範圍，侵害上訴人系 爭商標權，是上訴人依商標法第69條第1項規定，請求被上 訴人防止侵害，並不得繼續使用被上訴人商標於系爭商標所 指定使用之第43類服務(爭點㈢)，即有理由。被上訴人雖辯 稱金華店係由其母呂宸惠經營，伊並未參與，上訴人不應對 伊主張云云(本院卷第187頁至第189頁)，惟被上訴人並不否 認其在金華店參與業務之事實，而該店之金流亦係透過其名 下帳戶運轉，縱使非每筆交易均由其親力親為，亦不能認為 其未經營金華店之業務，被上訴人既於同址經營「撒豆成冰 」剉冰店，並擔任負責人，而該店所使用之商標圖案與系爭 商標相同，其經營之業務型態包含餐飲服務，上訴人以被上 訴人使用商標之行為逾越指定使用範圍，請求被上訴人防止 侵害，並不得繼續使用被上訴人商標於系爭商標所指定使用 之第43類服務，自屬有據。 六、綜上所述，本件被上訴人以相同於系爭商標之商標，經營第 43類之「餐飲店、冷飲店、小吃店」等餐廳服務，已逾越被 上訴人所取得註冊之商標指定使用之商品範圍，侵害上訴人 系爭商標權，上訴人依商標法第69條第1項規定，請求被上 訴人防止侵害，並不得繼續使用被上訴人商標於系爭商標所 指定使用之第43類服務，即有理由，應予准許。原審駁回上 訴人此部分之請求，顯有未洽。上訴人提起本件上訴，求予 廢棄改判，於上開範圍內之請求為有理由，爰就此範圍內廢 棄原審判決，並另為判決如主文第二項所示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結 果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。　　 據上論結，本件上訴為有理由，依修正前智慧財產案件審理法第 1條，民事訴訟法第450條第1項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 智慧財產第一庭 審判長法 官　汪漢卿 法 官　蔡惠如 法 官　陳端宜 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項(詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起 上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 書記官　洪雅蔓 附註： 民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

2024-12-11

IPCV-113-民商上-9-20241211-1

民商上
智慧財產及商業法院

排除侵害商標權行為

智慧財產及商業法院民事判決 113年度民商上字第8號 上 訴 人 亞果元素國際股份有限公司 法定代理人 張仲英 訴訟代理人 侯冠全律師 被 上訴 人 廣穎科技股份有限公司 法定代理人 趙榮吉 訴訟代理人 李保祿律師 鄭錦堂律師 上列當事人間排除侵害商標權行為事件，上訴人對於中華民國11 3年2月20日本院112年度民商訴字第22號第一審判決提起上訴， 本院於113年11月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、上訴駁回。 二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、本件係智慧財產案件審理法修正施行（民國112年1月12日修 正、同年8月30日施行）前繫屬於本院（原審卷第11頁）， 依同法第75條第1項前段規定，應適用修正前智慧財產案件 審理法之規定。 貳、上訴人主張：上訴人為註冊第01891550號「ADAM elements 亞果元素及圖(彩色)」商標（圖樣如附表一附圖1所示，下 稱系爭商標）之商標權人，被上訴人未經同意，為行銷之目 的，使用如附表二編號1至3所示「ADAMOUTDOOR」字樣於其 官網、臉書、實體店面上，並使用如附表二編號4、5所示「 ADAM」、「ADAMOUTDOOR」字樣於PCHOME、MOMO購物網站上 ，有致相關消費者混淆誤認之虞，已構成商標法第68條第3 款規定之侵害商標權行為，爰依同法第69條第1項、第2項規 定，請求被上訴人排除防止侵害等情。 參、被上訴人則以：系爭商標與附表二圖樣並不近似，被上訴人 已將官方網站、臉書、實體店面使用之圖樣更改為「ADAMOU TDOOR」，並無單純「ADAM」字樣存在，附表二編號4、5使 用字樣是訴外人索樂企業股份有限公司、易日國際企業社所 為，並非被上訴人所為，並無侵害系爭商標情事等情置辯。 肆、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：原判 決廢棄。被上訴人不得於附表二所示之被上訴人公司官網 、臉書、實體店面廣告、購物網站商品資訊等，使用相同或 近似於附表一所示商標之圖樣。被上訴人答辯聲明：上訴駁 回。 伍、爭點（本院卷第95至96頁）： 一、被上訴人於官方網站、臉書、實體店面使用如附表二編號1 至3所示「ADAMOUTDOOR」字樣，有無商標法第68條第3款規 定侵害商標權之情形？ 二、被上訴人是否於附表二編號4、5所示使用「ADAM」、「ADAM OUTDOOR」字樣於PCHOME及MOMO購物網站上？有無商標法第6 8條第3款規定侵害商標權之情形？ 三、上訴人依商標法第69條第1項、第2項規定，請求被上訴人排 除防止侵害，有無理由？ 陸、得心證理由： 一、上訴人為附表一附圖1系爭商標之商標權人，被上訴人為附 表一附圖2「ADAM ファッション&テクノロジ一」商標（下稱被上訴人商 標）之商標權人，被上訴人官方網站、臉書、實體店面係使 用如附表二編號1至3「ADAMOUTDOOR」字樣等情，兩造不爭 執（本院卷第95頁），並有原證1系爭商標註冊證、被證4系 爭商標查詢資料、原證2被上訴人商標查詢資料、被證1被上 訴人商標註冊證、原證4被上訴人商品銷售處實景拍攝照片 、原證5被上訴人網站網頁資料、原證7被上訴人目前商標實 際使用行為種類等在卷可稽，堪信為真。 二、被上訴人使用如附表二編號1至3所示「ADAMOUTDOOR」字樣 ，並無商標法第68條第3款規定侵害商標權之情形： ㈠商標之使用，使用人須有表彰自己的商品或服務來源的意思 ；且客觀上所標示的商標，需足以使相關消費者認識其為商 標。而判斷是否作為商標使用，除應依上開要件審認外，並 應斟酌平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之配置 、字體字型、字樣大小、有無特別顯著性以及是否足資消費 者藉以區別所表彰之商品來源等情綜合認定之。上訴人主張 被上訴人附表二編號1至3係以「ADAMOUTDOOR」字樣為商標 使用，然觀諸上訴人提供附表二編號1之官網頁面，「ADAMO UTDOOR」字樣上方有山型設計圖，下方有「-アウトドア。キャンプ- 」、「CARRY OUT THE SPIRIT OF OUTDOORS IN EVERY DETA IL OF LIFE」字串並列構成一整體圖樣（下稱山型圖樣）； 附表二編號2之臉書頁面，除有「ADAMOUTDOOR」字樣外，亦 有前揭山型圖樣，該山型圖樣明顯醒目，足使消費者藉以區 別所表彰商品來源，被上訴人應有以該山型圖樣為商標使用 之意，上訴人僅以局部「ADAMOUTDOOR」字樣為主張，尚有 未洽。又上訴人雖聲明請求被上訴人不得使用相同或近似於 附表一附圖2所示被上訴人商標之圖樣，然被上訴人於上訴 人提起本件訴訟後，即無單獨使用被上訴人商標於銷售商品 或行銷商品乙情，上訴人並不爭執（原審卷第256頁），本 件上訴人主張被上訴人使用態樣為附表二編號1至5，並不包 括被上訴人商標，先予敘明。 ㈡商標法第68條第3款規定：「未經商標權人同意，為行銷目的 而有下列情形之一，為侵害商標權：……於同一或類似之商 品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混 淆誤認之虞者」。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」， 係指二商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務 之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標 為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系 列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係 、加盟關係或其他類似關係而言。經查： ⒈系爭商標依附表一附圖1所示，是由一左上方紅色圓形內置經 設計白色側臉之圖形，與右上方外文較大字體「ADAM」、較 小字體「elements」，及與下方更大中文字體「亞果元素」 所組成。被上訴人附表二編號1至3均有「ADAMOUTDOOR」字 樣，其中編號1、2如前所述，尚有山型圖樣。二者圖樣雖均 有相同外文「ADAM」，然外文 「ADAM」一詞，為一般習見 之男性外文名字，經檢索註冊商標資料已有訴外人以之結合 其他文字或圖形申請商標註冊之情形（原審卷第347至361頁 ），並非上訴人所獨創，將其作為商標使用之識別性不高， 尚難因商標圖樣包含「ADAM」一詞即謂構成近似，仍應視其 與其他文字或圖形結合後，商標圖樣整體予人寓目印象有無 不同以為判斷。系爭商標除由外文「ADAM」組成外，尚有結 合較小字體「elements」，及左上方紅色圓形內置經設計白 色側臉之圖形、與下方更大中文字體「亞果元素」為設計圖 樣，系爭商標圖樣中「亞果元素」占比較「ADAM」字體大， 更引人注目；附表二編號1予人寓目印象為山型圖樣，附表 二編號2除醒目之山型圖樣外，並有與附表二編號3相同之單 純外文「ADAMOUTDOOR」字樣，二者圖樣整體外觀、讀音及 傳達予消費者之觀念均有差別，以具有普通知識經驗之消費 者，於異時異地隔離觀察，應可區辨，系爭商標與附表二編 號1至3圖樣近似程度不高。 ⒉系爭商標指定使用於「資料傳輸線；電池；電池充電器；電 源供應器；行動電源裝置；耳機；頭戴收話器；通訊器材； 網際網路設備；隨機存取儲存器；介面卡」商品、「通訊器 材零售；電子材料零售」服務，與被上訴人於官方網站、臉 書、實體店面所銷售之USB延長線、戶外充電式LED照明風扇 、電蚊拍捕蚊燈、戶外陶瓷電暖爐、LED香薰加濕器、雙人 電熱毯、戶外野戰工作燈、美食鍋、SHIRO無線吸塵器、MAS UMI無線塵螨機等商品；或被上訴人經銷商於PCHOME、MOMO 購物網站上銷售之戶外延長動力線等商品（原證3至原證5、 原證10、原證11），均屬電子相關商品或服務，且部分商品 之原料、用途、功能大致相當，亦常來自相同之產製者，於 商品用途、功能、行銷管道及滿足消費者需求等因素上亦具 有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使 一般消費者誤認為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，具 有類似關係。至被上訴人官方網站及其經銷商於前開購物網 站上所銷售之煤油爐收納包、戶外野戰摺疊箱、保溫瓶、陶 瓷電暖爐收納包、雙人電熱毯收納包、戶外野戰收納箱、各 式線材收納整理包，則與系爭商標所示指定商品或服務類別 ，於商品用途、功能、產製主體等因素上並無共同或關聯之 處，依一般社會通念及市場交易情形判斷，不具類似關係。 ⒊系爭商標與所指定之商品或服務無直接關聯；被上訴人附表 二編號1至3所示圖樣，亦與銷售商品無關，是二者各具相當 識別性。 ⒋衡酌附表二編號1至3圖樣所使用商品與系爭商標指定使用商 品或服務雖部分有類似關係，然二者圖樣近似程度不高，且 二者圖樣中之「ADAM」識別性不高，均結合其他文字或圖樣 設計可資區辨，整體圖樣各具相當識別性等因素綜合判斷， 被上訴人使用附表二編號1至3圖樣尚無致相關消費者誤認其 與系爭商標前揭指定使用之商品或服務為同一來源，或誤認 二者使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類 似關係，而產生混淆誤認之虞，上訴人主張被上訴人所為違 反商標法第68條第3款規定，即屬無據。 三、附表二編號4、5所示PCHOME及MOMO購物網站上之「ADAM」、 「ADAMOUTDOOR」字樣並非被上訴人所為： 上訴人主張附表編號4、5之使用已有使電商產生混淆誤認情 形，提出甲證6電商對話截圖為證（原審卷第233頁），被上 訴人則否認PCHOME及MOMO購物網站上之「ADAM」、「ADAMOU TDOOR」字樣為其所標示。查附表二編號4、5所標示之「ADA M」、「ADAMOUTDOOR」字樣，與系爭商標圖樣整體外觀、讀 音及傳達予消費者之觀念仍有差別，近似程度不高，且商標 是否有實際混淆誤認情事，僅為判斷混淆誤認之虞輔助參考 因素之一，尚非唯一或主要因素，是否有混淆誤認之虞，仍 應一併考量其他因素為綜合判斷。又經本院依上訴人聲請函 詢結果，索樂企業股份有限公司、易日國際企業社均函覆網 站上使用「ADAM」、「ADAMOUTDOOR」字樣為各該公司所為 （本院卷第130、132頁），實難認被上訴人有上訴人所指違 反商標法第68條第3款規定情事。 四、依上所述，被上訴人並無違反商標法第68條第3款規定情事 ，上訴人依商標法第69條第1項、第2項規定，請求被上訴人 排除防止侵害，即屬無據。 柒、綜上所述，上訴人依商標法第68條第3款、第69條第1項、第 2項規定，請求被上訴人不得於附表二所示之被上訴人公司 官網、臉書、實體店面廣告、購物網站商品資訊等，使用相 同或近似於附表一所示商標之圖樣為無理由，不應准許。原 審駁回上訴人之請求，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法，經本 院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列。 玖、據上論結，本件上訴為無理由，依修正前智慧財產案件審理 法第1條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文 。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　 智慧財產第一庭 　　 審判長法 官　汪漢卿 　　 法 官　蔡惠如 　　 法 官　陳端宜 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2 項(詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　吳祉瑩 附註： 民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

2024-12-11

IPCV-113-民商上-8-20241211-1

民商訴
智慧財產及商業法院

排除侵害商標權行為等

智慧財產及商業法院民事判決 112年度民商訴字第59號 原 告 欣亞國際酒店股份有限公司 法定代理人 林育葉 訴訟代理人 林傳源律師 被 告 亞太創業投資股份有限公司 亞太鹿港渡假村股份有限公司 上二人共同 兼法定代理人曹源龍 上三人共同 訴訟代理人 方文献律師 上列當事人間請求排除侵害商標權行為等事件，本院於民國113 年11月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 甲、程序部分 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、不甚礙被告防禦及訴訟終結者，不在此限， 民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。查本件原 告起訴時，聲明請求：被告二公司連帶給付原告新臺幣（下 同）200萬元及遲延利息，嗣於民國113年3月27日當庭變更 訴之聲明，追加被告二公司負責人曹源龍亦連帶賠償，被告 則不同意原告之追加起訴（見本院卷第286頁），經核原告 所為訴之追加，係本於被告侵害原告商標權之同一基礎事實 ，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法核無不合，應予 准許。 乙、實體部分 一、原告主張： 　㈠原告為註冊第00101668號「亞太」商標、第00101210號「ASI A PACIFIC HOTEL」商標（以下合稱系爭商標）之商標權人 ，該二商標指定使用第42類餐廳、飯店、旅館業之等服務， 商標專用期間至117年7月31日、同年6月30日。原告經營亞 太飯店，於飯店實體及官網上均使用前開商標圖樣。 　㈡原告近來經他人反映，發現被告設立之「亞太鹿港渡假村ASI A PACIFIC RESORT」確實於相同之餐廳、飯店、旅館業之服 務上使用與系爭商標相同之「亞太」、「ASIA PACIFIC」圖 樣。被告之行為已侵害原告商標權，有攀附原告商譽及損害 原告和消費大眾之權益。原告發現被侵害商標權後，先於11 2年7月24日寄發警告函予被告，經被告亞太創業投資股份有 限公司（下稱亞太公司）回函表示，其前身為「統一鹿港渡 假村」，因公司名稱為亞太公司，故運用「亞太」文字取代 「統一」，其於111年5月16日申請登記亞太鹿港渡假村股份 有限公司（下稱亞太鹿港渡假村公司），於111年7月1日向 彰化縣政府申請旅館登記等語。但被告既經營旅館，使用「 亞太」「ASIA PACIFIC」名稱於旅館業，原告又於112年8月 9日第二次寄發警告函，請被告停止侵害系爭商標，被告雖 回覆「無侵權之意圖」，如有疑慮當在期限內改善云云，然 被告仍持續使用原告之商標圖樣，甚至在訂房網仍為使用， 顯見被告侵害原告商標權在持續。為此原告訴請排除侵害。 又被告一年毛利率高達近4千萬元，另請求被告曹源龍連帶 賠償損害。 　㈢並聲明： 　　⒈被告亞太公司、亞太鹿港渡假村公司不得使用相同或近似 於原告所有系爭商標圖樣於餐廳、飯店、旅館業之同一或 類似服務；並不得使用於與該服務有關之商業文書或廣告 ，或以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物等方式為 之；其已使用者並應除去之。 　　2.被告亞太公司、亞太鹿港渡假村公司及曹源龍應連帶給付 原告200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年 息百分之5 計算之利息。 二、被告答辯： 　㈠原告主張被告侵害其所有之系爭商標，惟該商標為「亞洲、 太平洋地區」之中文、英文通用名稱，泛指亞洲、太平洋地 區；又各行業使用不具識別性之通用名稱「亞太」在公司登 記內多達1439家，使用「ASIA PACIFIC 」在公司登記有237 家，顯見系爭商標圖樣係各行業不具識別性之通用名稱。系 爭商標屬不得註冊或應聲明不在專用之列，然因經濟部智慧 財產局（下稱智慧局）在原告前手註冊時未發現，而原告申 請註冊後逾3個月亦無人異議下，罹於時效期間而未經撤銷 ，但系爭商標確有存在不得註冊應予撤銷情形。 　㈡被告亞太公司於111年5月間標得勞動部勞動力發展署中彰投 分署（下稱勞動部）位於○○縣○○鎮地區勞動學苑，作為教育 訓練基地等用途，因其前身為「統一鹿港渡假村」，而被告 名稱為亞太公司，故運用「亞太」取代「統一」。因為勞動 部要求本場所依政府規定須申請「旅館業登記」，被告乃採 用「亞太鹿港渡假村」作為旅館名，且以7個文字整體連續 運用，與單純以「亞太」使用二字應有極大差別。又被告亞 太公司冠名為亞太，營業地點在鹿港，性質係沿用「渡假村 」，故於111年5月16日後申請被告亞太鹿港渡假村公司，以 便業務區分。依勞動部規定於111年7月1日向彰化縣政府申 請旅館業登記，而於同年9月30日核發登記。 　㈢被告以本身公司名稱沿襲使用，非要攀附系爭商標，且依原 渡假村使用形態為公務機關公司團體教育訓練為主要營業標 的，客源及設備有極大差異而難以類同，亦不需要與原告競 爭。被告使用「亞太」、「ASIA PACIFIC」文字，係以符合 商業交易習慣之誠實信用方法，表示商品或服務之使用目的 ，雖有使用到原告商標文字情況，但符合商標法第36條第1 項第2款規定，應不受系爭商標效力所拘束。 　㈣系爭商標不具識別性，且被告使用「亞太」文字作為渡假村 名稱，不受系爭商標效力所拘束，原告依商標法第69條第1 、3項請求排除侵害系爭商標，及依民法第185條第1項、公 司法第23條第2項，請求被告連帶賠償，並無理由。又被告 於112年1月正式營運，迄今因開辦渡假村相關維修費用相當 龐大，且遭逢疫情，渡假村營運狀況不佳，目前未有任何利 潤，如認被告侵害系爭商標成立，原告得請求賠償數額為零 。 　㈤並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。　　 三、兩造不爭執事項（本院卷第486頁） 　㈠原告為系爭商標之商標權人。 　㈡被告於111年5月間標得勞動部勞動學苑場地，承租作為教育 訓練基地等用地，其前身為「統一鹿港渡假村」，後更改為 「亞太鹿港渡假村」，並在臉書上使用此名稱。 四、本件兩造所爭執之處，經協議簡化如下（見本院卷第486至4 87頁）： 　㈠原告之「亞太」「ASIA PACIFIC」商標是否具識別性？ 　㈡被告使用「亞太」名稱是否符合商標法第36條第1項第1款之 描述性合理使用？ 　㈢被告使用「亞太」名稱是否符合商標法第36條第1項第2款之 誠實信用方法？　　 　㈣原告依商標法第69條第1項規定，請求排除系爭商標侵害，是 否有理由？ 　㈤原告依商標法第69條第3項、第185條第1項前段規定，請求被 告賠償損害，是否有理由？ 　㈥如被告侵害系爭商標成立，原告請求賠償金額為何？ 五、得心證之理由： 　㈠系爭商標具識別性 　　⒈被告抗辯系爭商標之「亞太」與「ASIA PACIFIC」圖樣為 亞洲太平洋地區，係描述地域性名稱，且公司登記使用亞 太名稱者達1439家，該名稱具通用性，不具商標識別性云 云。 　　⒉按商標僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、 產地或相關特性之說明所構成，或僅由其他不具識別性之 標識所構成，不具識別性；又有前項第1款或第3款規定情 形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務 之標識者，不適用之，商標法第29條第1項1、3款及第2 項分別定有明文。次按「描述性或其他不具先天識別性之 標識，依照商標法第29第2項規定，如經申請人於市場使 用後，相關消費者已經將其視為指示及區別一定來源的標 識，則該標識取得後天識別性，而得准予註冊。判斷申請 商標是否取得後天識別性，應就申請人提出之證據資料， 審查是否作為指示商品或服務來源之使用，並衡酌個案實 際交易市場的相關事實綜合審查，是否使我國消費者將商 標與商品或服務產生來源之連結。次按地理名稱若與指 定商品或服務間沒有任何關連，且消費者不會認為該地名 是商品產地、服務提供地，或商品或服務與該地點有關的 說明，則屬地理名稱之任意使用，具有先天識別性。」（ 最高行政法院108年度判字第566號判決意旨參照）。是不 具先天識別性的標識，未必不能取得商標註冊，如果申請 人可以證明該標識於市場使用後，相關消費者已經將其視 為指示及區別一定來源的標識，此時該標識具有商標功能 ，仍可以核准註冊。有使公眾誤認誤信單純之文字，祇要 得與他人之商品相區別，非不得為商標。 　　⒊查系爭亞太商標於87年8月1日註冊登記、系爭ASIA PACIFI C商標於87年7月1日註冊，原登記商標權人為新銳禾股份 有限公司，有原告提出之商標註冊簿影本可按（見甲證1 、2，本院卷第28、36頁）。又原告提出以「亞太」關鍵 字檢索，使用此名稱之商標達85筆，如亞太電信、亞太動 物醫院等，有智慧局商標檢索系統資料可據（見甲證13， 本院卷第214至219頁）。由此可知，系爭商標雖係描述地 理名稱，不具先天識別性，惟亞太之地理名稱，如與指定 商品或服務間沒有任何關連，且消費者不會認為該地名是 商品產地、服務提供地，依前揭見解，屬地理名稱任意使 用，具有先天識別性；又系爭商標取得註冊已近30年，該 標識使用於原告經營之亞太飯店，相關消費者亦已經將其 視為指示及區別一定來源的標識，系爭商標亦具後天識別 性。被告抗辯系爭商標不具識別性，並不可採。 　㈡被告未侵害系爭商標 　　⒈原告主張被告亞太公司及被告亞太鹿港渡假村公司使用系 爭商標之「亞太」「ASIA PACIFIC」圖樣作為渡假村名稱 ，構成商標法第68條第1款所定之商標使用，侵害系爭商 標，亦有攀附原告所經營之亞太飯店商標之意圖，且於go ogle網路會同時出現原告之亞太飯店及被告亞太鹿港渡假 村，導致相關消費者混淆誤認，違反上開規定侵害商標權 規定等語。是原告係以被告將系爭商標之文字作為被告亞 太鹿港渡假村公司名稱，認侵害其所有之系爭商標。 　　⒉按未得商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同於註 冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害 商標權，商標法第68條第1款定有明文。本款所謂商標之 使用，指使用人須有表彰自己商品或服務來源的意思，且 客觀上標示的商標，足以使相關消費者認識其為商標。 　　⒊次按公司名稱之法律意義及功能在於識別企業之主體性， 得以與其他企業主體區別；公司名稱依上開具有之意義與 功能予以普通使用，與作為表彰商品或服務來源賦予表徵 （商標）之積極使用，二者迥異（最高法院101年度台上 字第1868號民事判決意旨參照）。因之，公司行號名稱的 作用，則是表示營業主體，目的在於跟其他的企業主體相 區別，與商標的性質並不相同；使用他人商標圖樣文字作 為公司名稱，在本質上尚非屬商標法第68條第1款所定之 商標使用。　　 　　⒋又按以他人商標作為自己公司名稱，是否為侵害他人商標 權，商標法先後有修正規定，分述如下： 　　　⑴92年5月28日修正商標法第62條規定增訂「未得商標權人 同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權：一、明知 為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以該 著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域 名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商 標之識別性或信譽者。二、明知為他人之註冊商標，而 以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域 名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務 相關消費者混淆誤認者。」，立法意旨略以：以註冊商 標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或 其他表彰營業主體或來源之標識，侵害商標權之糾紛增 多，乃明定為侵害商標權，因以擬制方式規範「侵害」 之態樣，其構成要件須特別嚴格，故明定須以發生「減 損」或「混淆誤認」之結果，始足該當，第1款明定以 著名商標為對象，第2款以註冊商標為對象，明定「明 知」為他人註冊商標而使用其商標中之文字，有致相關 購買人混淆誤認，始視為侵害商標權等語。又法條明定 視為侵害商標，即係法律政策上一種擬制，以立法手段 將法律適用的價值判斷決定生活關係中的事實，不容許 舉反證加以推翻。 　　　⑵100年6月29日商標法修正，將上開第62條第1款規定修正 為現行商標法第70條第2款規定，第62條第2款規定則予 以刪除，立法理由為：「現行條文第2款規定僅明知為 他人之『註冊商標』，而未得商標權人同意，逕以該商標 中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其 他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費 者混淆誤認者，即視為侵害商標權，對註冊商標之保護 範圍顯然過廣，使得實務上有商標權人濫行寄發存證信 函之情形，且法院曾以商標註冊需經公告，該公告之公 示效果已足以使第三人知悉該註冊商標之存在，而認定 第三人符合『明知』之主觀要件，更加深商標權人濫用該 款規定之情形，為避免過度保護註冊商標，並造成權利 濫用之問題，爰予刪除。」等語。是以刪除以他人商標 文字作為自己公司名稱之緣由，係為防止註冊商標權人 濫用權利而排除，然實務上仍有未得商標權人同意，就 未達著名程度之註冊商標作為自己公司名稱，以「表彰 營業主體或來源之標識」之問題。 　　⒌商標法之立法目的，在於避免消費者因第三人以相同或近 似之名稱與商標權人之商標產生混淆，致無法區別何種產 品始為消費者所欲購買之真正標的，乃要求使用相同或近 似商標之第三人應禁止使用侵害他人商標之名稱，不僅在 於保護商標權人，亦同時在保護消費大眾；是故現行商標 法雖已刪除上開92年5月28日修正前第62條第2款規定，然 未達著名程度註冊商標被他人以相同於商標圖樣文字作為 自己公司名稱，且係以「不正競爭」方式辦理登記，取得 公司名稱專用權利，相關消費者如何區別而不致混淆，仍 有侵害商標權與否之疑義，形成法律漏洞。因之，如行為 人為行銷目的，未經商標權人同意，「明知」他人註冊商 標，而以與該商標相同文字作為自己公司名稱等，致商品 或服務之相關消費者「混淆誤認」，仍應受現行商標法規 範，就個案情節，判斷有無侵害他人商標權。 　　⒍查系爭商標原登記商標權人為新銳禾股份有限公司，該公 司於106年6月16日將兩商標非專屬授權予原告，至112年5 月16日始將兩商標移轉登記予原告，有原告提出之商標註 冊簿影本可按（見甲證1、2，本院卷第28、36頁）。原告 受讓系爭商標，繼受經營亞太飯店，僅提出亞太飯店官網 截圖、112年10月16日亞太飯店線上旅展新聞稿、亞太飯 店之google搜尋結果等為證（見甲證3、25、26，本院卷 第42至43、262至264頁），由前開事證並不足認系爭商標 為著名商標。 　　⒎次查被告亞太公司於80年2月13日設立登記，原名台碁建設 股份有限公司，於108年12月20日變更現行公司名稱登記 ，被告亞太鹿港渡假村公司於111年5月16日設立登記，有 本院依職權查閱之經濟部商工登記公示資料查詢附卷可稽 （見本院卷第74至84頁）。被告亞太公司於標得勞動部位 於鹿港之勞動學苑，為配合勞動部須申請旅館業登記之要 求，而於111年7月1日辦理被告亞太鹿港渡假村公司旅館 業登記，有其提出之旅館業登記證可按（見乙證9，本院 卷第180頁）。又原告經營之亞太飯店位於○○市○○區，為 一溫泉飯店（見原證25，本院卷第262頁），而被告亞太 鹿港渡假村公司係因被告亞太公司標租勞動部勞動學苑場 地而成立之公司，位於○○縣○○鎮，有被告提出之勞動部招 標投標契約文件及111年度勞動學苑場地標租案租賃契約 書為證（見本院卷第371至396頁），依上開租賃契約書第 16條約定，被告亞太公司須配合勞動部推動職業訓練、勞 工教育、技能檢定及試務工作，提供住宿餐飲、會議研習 、文化講座、展覽活動等所需場地及相關服務（見本院卷 第386頁），是以兩者地理位置相距尚遠，市場區隔明顯 。 　　⒏依上事證，被告亞太公司係於108年12月2日更名登記為現 行名稱，因於111年5月間標得勞動部鹿港場地租約，乃成 立被告亞太鹿港渡假村公司，始因經營旅館業而與原告經 營亞太飯店處於競爭關係，被告亞太公司標得鹿港場地而 變更渡假村名稱，並未從市場競爭中出於違法手段謀取競 爭利益，是其成立被告亞太鹿港渡假村公司非出於不正競 爭方式辦理登記，取得公司名稱專用權利。又被告亞太公 司是沿用其公司名稱成立鹿港渡假村公司，原告就其明知 為原告註冊商標，有致消費者混淆誤認原告亞太飯店商標 與鹿港渡假村名稱事實，並未提出具體事證。因之，原告 主張被告違反商標法第68條第1款規定侵害系爭商標，並 不足採，亦不符合現行商標法第70條第2款視為侵害商標 他人著名註冊商標規定之情況。 六、綜上所述，系爭商標具識別性。原告雖主張被告公司名稱使 用系爭商標之亞太、ASIA PACIFIC文字作為公司名稱，侵害 系爭商標，惟以他人商標文字作為自己公司名稱，本質上非 商標使用，商標法原擬制規定此行為視為侵害商標，嗣修正 限於以著名商標為對象，刪除原對於非著名商標相同保護規 定；他人如將非著名商標文字作為公司名稱，現行規定並未 明定，如他人以該商標文字作為公司名稱，係出於不正競爭 目的，並有減損系爭商標且致消費者混淆誤認之事實，或類 推適用現行規定，然本件原告未對此要件提出證據證明。從 而，原告依商標法第68條第1款、第69條第1至3項、第71條 第1項第2款及民法第185條第1項前段規定，請求排除及防止 侵害系爭商標及連帶賠償損害，為無理由。原告之訴既經駁 回，其假行聲請失其依據，併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據（ 即損害賠償），經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰 不另逐一論述，附此敘明。　　　　　　 八、據上論結，原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第2 條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　日 智慧財產第二庭 法 官 李維心　 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴時應提出委任律師或具有智慧財產案件審理法第10條第1項但書、第5項所定資格之人之委任狀；委任有前開資格者，應另附具各該資格證書及釋明委任人與受任人有上開規定（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　　　　　 書記官 林佳蘋 附註： 智慧財產案件審理法第10條第1項、第5項 智慧財產民事事件，有下列各款情形之一者，當事人應委任律師 為訴訟代理人。但當事人或其法定代理人具有法官、檢察官、律 師資格者，不在此限： 一、第一審民事訴訟事件，其訴訟標的金額或價額，逾民事訴訟 法第四百六十六條所定得上訴第三審之數額。 二、因專利權、電腦程式著作權、營業秘密涉訟之第一審民事訴 訟事件。 三、第二審民事訴訟事件。 四、起訴前聲請證據保全、保全程序及前三款訴訟事件所生其他 事件之聲請或抗告。 五、前四款之再審事件。 六、第三審法院之事件。 七、其他司法院所定應委任律師為訴訟代理人之事件。 當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或當事人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格，並經 法院認為適當者，亦得為第一項訴訟代理人。

2024-12-05

IPCV-112-民商訴-59-20241205-1

民商上易
智慧財產及商業法院

侵害商標權有關財產權爭議

智慧財產及商業法院民事判決 113年度民商上易字第2號 上 訴 人 高滄洋 被 上訴 人 鍾國棋 上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華 民國113年5月17日本院112年度民商訴字第55號第一審判決提起 上訴，本院於113年11月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 一、依現行智慧財產案件審理法（民國112年1月12日修正、同年 8月30日施行）第75條第1項前段規定：本法112年1月12日修 正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用 本法修正施行前之規定。本件係智慧財產案件審理法修正施 行前繫屬於臺灣桃園地方法院，此有上訴人民事起訴狀上收 文章戳1枚在卷可佐（臺灣桃園地方法院112年度中壢簡字第 1451號卷【下稱桃院卷】第3頁），揆諸前開說明，應適用 修正前之規定，合先敘明。 貳、實體事項： 一、上訴人主張： 上訴人分別於97年1月1日、109年9月15日註冊第001295290 號商標及第02140976號「貝多芬」商標（如原審判決附表所 示，下合稱系爭商標），並分別指定使用於第20類床頭櫃、 床墊等商品，而為系爭商標之商標權人，現仍在商標專用權 期間内。嗣被上訴人竟未經上訴人之同意，自110年9月起， 在蝦皮拍賣網站上使用相同或近似於系爭商標之文字，刊登 販賣床墊及床等商品之資訊（蝦皮賣場見桃院卷第5頁、原 審卷第119頁、第121頁、第123頁、第185頁至第191頁，以 下稱系爭賣場），被上訴人利用蝦皮廣告並搭配提到品歐家 具，吸引消費者去蝦皮購物站買床墊，並連結到系爭賣場購 買床墊，嚴重侵害系爭商標。被上訴人為品歐家具有限公司 （下稱品歐公司）之負責人，被上訴人所為業已侵害上訴人 之商標權，爰依商標法第68條第1項第3款(漏載「第1項」) 、第69條第3項、第71條第1項第3款(漏載「第1項」)之規定 提起本件訴訟。 二、被上訴人抗辯則以： 被上訴人雖為品歐家具之負責人，且有於蝦皮拍賣網站上設 立賣場販售家具，然被上訴人係於111年4月29日始註冊蝦皮 賣場帳號，同年6月22日始經蝦皮購物客服中心寄發電子信 件驗證賣家身分。上訴人提出之系爭賣場網頁截圖，固有出 現被上訴人經營之品歐家具有限公司之特取名稱「品歐家具 」文字，及與系爭商標之「貝多芬」文字並列之床墊銷售資 訊，但系爭賣場未具體表明該床墊銷售者為何人，無從認定 系爭賣場為被上訴人或品歐家具所經營，被上訴人對於該賣 場亦無管理權限，上訴人亦未舉證系爭賣場為被上訴人所經 營管理。又上訴人迄今均未能提供相關錄影畫面或刊登該商 品之蝦皮帳號名稱或賣場名稱，以供查證，是尚難僅以系爭 賣場商品頁面標註有「品歐家具」等文字，即逕認系爭賣場 為被上訴人所刊登。至上訴人雖提出之判決書或起訴書等， 均係上訴人與他人間之另案刑事及民事訴訟，與被上訴人是 否有侵害上訴人系爭商標權之行為無涉，自不得據為有利上 訴人之認定等語，資為抗辯。 三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：㈠一審判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同)38 萬5,640元。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴 人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　 四、本件法官依民事訴訟法第463條準用同法第271條之1、第270 　　條之1第1項第3款、第3項規定，整理兩造不爭執事項並協議 簡化爭點如下： ㈠不爭執事項（原審卷第167頁）： ⒈上訴人分別於97年1月1日、109年9月15日註冊如原審判決附 　　表所示之系爭商標，並分別指定使用於第20類床頭櫃、床墊 　　等商品，而為系爭商標之商標權人，現仍在商標專用權期間 　　内。 ⒉上訴人所提出之蝦皮網站網頁（即系爭賣場），有出現「貝 　　多芬床頭櫃」、「貝多芬/床墊」等文字。 ㈡本件爭點（原審卷第167頁至第168頁）： ⒈被上訴人是否有使用系爭商標之行為？ ⒉上訴人主張被上訴人侵害上訴人系爭商標權，有無理由？ ⒊如果構成侵害，上訴人主張以商標法第71條第1項第3款規定 ，請求被上訴人賠償38萬5,640元，有無理由？　 五、得心證之理由：　　　　 ㈠上訴人主張被上訴人有使用系爭商標之行為，為無理由： 　⒈按未經商標權人同意，為行銷目的而有於同一或類似之商品 或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆 誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第1項第3款定有 明文；次按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之 一，並足以使相關消費者認識其為商標：⑴將商標用於商品 或其包裝容器。⑵持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商 品。⑶將商標用於與提供服務有關之物品。⑷將商標用於與商 品或服務有關之商業文書或廣告；前項各款情形，以數位影 音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標 法第5條亦有明文。 　⒉經查，依上訴人所提出之系爭賣場截圖以觀，該網頁截圖之 商品名稱標示有：｛香港現貨速發｝貝多芬/床墊/床/臥室 品 歐家具台中B001-02」，商品圖片則標有「品歐家具 MATTRE SS/床墊」等文字，此有上開截圖在卷可佐（原審卷第185至 191頁），上開截圖中固有出現「品歐家具」之名稱，而與 被上訴人所經營之品歐公司名稱相同，然系爭賣場網頁上記 載有「香港現貨速發」之字樣，經比對被上訴人所提出之品 歐公司賣場網頁（原審卷第71至97頁），其上商品則未曾記 載境外出貨等相關字樣；其次，系爭賣場網頁上記載「台中 」，此亦與被上訴人所經營之品歐公司所在地桃園市有所不 同，此亦有品歐公司之商工登記資料在卷可佐（原審卷第99 頁），系爭賣場商品頁面與品歐公司賣場頁面既有上開歧異 之處，加以上訴人起訴狀所附網頁截圖其上亦乏商場名稱， 此有該截圖可佐（桃院卷第5頁），則系爭賣場是否為品歐 公司所刊登，已屬有疑；況上訴人僅提供網路賣場之商品頁 面截圖，迄至原審言詞辯論終結前，均未能提供相關錄影畫 面或刊登該商品之蝦皮帳號名稱或賣場名稱，以供查證，而 上訴人上訴至第二審亦無其他積極證據用以證明系爭賣場是 否為品歐公司所刊登，有本院電話紀錄附卷可憑(本院卷第1 01頁)，是尚難僅以系爭賣場商品頁面標註有「品歐家具」 等文字，即逕認系爭賣場為被上訴人所刊登，故上訴人主張 被上訴人有侵害系爭商標權之行為，要屬無據。　 　㈢又上訴人於原審雖提出本院110年度民商上易字第2號民事判 決、111年度刑智上易字第40號刑事判決、臺灣桃園地方檢 察署(下稱桃園地檢署)109年度偵字第33987號起訴書，均係 上訴人與他人間之另案刑事及民事訴訟，與被上訴人是否有 侵害上訴人系爭商標權之行為無涉，自無從為有利於上訴人 之認定(原審判決第4頁第12至16行)。至於上訴人於本院所 提出之臺灣嘉義地方檢察署111年度請上字第86號上訴書、1 11年度偵續字第9號起訴書、本院111年度民商上易字第2號 民事判決、臺灣臺中地方法院(下稱臺中地院)臺中簡易庭11 2年度中簡字第2939號民事判決、本院111年度刑智上易字第 40號刑事判決、桃園地檢署111年度請上字第157號上訴書、 本院110年度民商上易字第2號民事判決、臺灣新北地方法院 板橋簡易庭112年度板司簡調字第2027號調解筆錄、○○市○區 調解委員會112年民調字第0425號調解筆錄、○○市○○區調解 委員會111年民調字第0517號調解筆錄、臺中地院113年度簡 上字第411號和解筆錄(本院卷第37、49至51、55至57、59、 61、63至64、65至71、75至76、77、183、189至190頁，於 原審已提出之書類不再重覆記載)，亦均係上訴人與他人間 之另案刑事及民事訴訟，與被上訴人是否有侵害上訴人系爭 商標權之行為無涉，亦無從為有利於上訴人之認定。 　㈣綜上，上訴人既未能證明被上訴人有侵害系爭商標之行為， 故上訴人主張其商標權受有損害，而請求被上訴人應負損害 賠償責任，洵屬無據。　　 六、綜上所述，本件依上訴人所提出之積極證據，尚難認被上訴 人有侵害系爭商標權之行為，是以上訴人主張被上訴人侵害 系爭商標，致其受有財產上之損害，並依商標法第69條第3 項之規定請求損害賠償，為無理由，應予駁回。原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認為均於判 　　決之結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依修正前智慧財產案件審理 法第1條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文 。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　 5　　日 智慧財產第一庭 審判長法 官　汪漢卿 法 官　吳俊龍 法 官　曾啓謀 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　 12 　日 　　　　　　　　　　　　　 書記官　丘若瑤

2024-12-05

IPCV-113-民商上易-2-20241205-1

智聲自
臺灣臺北地方法院

聲請准許提起自訴

臺灣臺北地方法院刑事裁定　 113年度智聲自字第3號 聲 請 人 即 告訴人 權可易資訊股份有限公司 代 表 人 林敬祥 代 理 人 謝沂庭律師 扶停雲律師 被 告 雷酷資訊科技有限公司 雷比特資訊科技有限公司 雷鳴資訊科技有限公司 兼 上三人 代 表 人 李偕瑋 上列聲請人因被告商標法等案件，不服臺灣高等檢察署智慧財產 分署檢察長駁回再議之處分（113年度上聲議字第281號），聲請 准許提起自訴，本院裁定如下： 　　主　文 准許聲請人得於本裁定確定日起參拾日內提起自訴。 　　理　由 一、按告訴人不服上級檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由 而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理 由狀，向該管第一審法院聲請准許提起自訴，刑事訴訟法第 258條之1第1項定有明文；法院認為准許提起自訴之聲請為 有理由者，應定相當期間，為准許提起自訴之裁定，並將正 本送達於聲請人、檢察官及被告，刑事訴訟法第258條之1第 1項、第258條之3第2項後段分別定有明文。查本案聲請人權 可易資訊股份有限公司（下稱權可易公司）以被告李偕瑋等 涉犯商標法等罪嫌提出告訴，經臺灣臺北地方檢察署（下稱 臺北地檢署）檢察官以113年度偵字第6003號為不起訴處分 （下稱原不起訴處分），權可易公司聲請再議後，經臺灣高 等檢察署智慧財產分署檢察長以113年度上聲議字第281號認 再議無理由駁回再議聲請（下稱原駁回再議處分），原駁回 再議處分按權可易公司之設址地寄送，於民國113年7月8日 合法送達，權可易公司乃委任律師為代理人，於法定期間內 之同年月18日具狀向本院聲請准許提起自訴等情，有前開偵 查卷宗、委任狀、刑事聲請准予提起自訴狀及其上本院收文 戳章等件在卷可憑，是權可易公司接受原駁回再議處分後向 本院聲請准許提起自訴，程序上與首揭規定相符，先予敘明 。 二、權可易公司原告訴意旨略以：被告李偕瑋係被告雷酷資訊科 技有限公司、雷比特資訊科技有限公司及雷鳴資訊科技有限 公司（下稱雷酷、雷比特及雷鳴公司）之負責人，被告李偕 瑋明知如附表一編號1所示「go票亮」商標名稱及圖樣，係 權可易公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，於專用 期間內就所指定之商品取得商標權，且現仍在商標專用期限 內。又權可易公司張貼於官方網站介紹「go票亮」網頁之圖 片、排版及內容，均為權可易公司享有著作財產權之著作， 非經其同意或授權，不得擅自重製、公開傳輸及編輯。被告 李偕瑋竟基於違反商標法、著作權法之犯意，於112年1月17 日起，利用電腦設備上網連線，未經權可易公司同意，擅自 重製、公開傳輸及編輯上揭商標及著作至被告雷酷、雷比特 及雷鳴公司所經營之網站「愛GO票」網頁，以此方式侵害權 可易公司之商標權及著作權。因認被告李偕瑋涉及違反著作 權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權 、第92條以公開傳輸、編輯之方式侵害他人著作財產權、商 標法第95條第3款之未得商標權人同意而於同一商品使用近 似於註冊商標等罪嫌。被告雷酷、雷比特及雷鳴公司則涉犯 著作權法第101條第1項科以各該條罰金罪嫌。 三、原不起訴處分及原駁回再議處分意旨略以： 　㈠被告等違反著作權法部分： 　　經比對權可易公司所提出之據爭著作與系爭著作對照表，被 告等所使用「愛GO票」網站之網頁圖片、圖樣、排版及內容 ，縱與「go票亮」網站有所相似，然而雷同處與配合廠商、 網站特色或使用說明、付費流程及問題QA等有關，不能排除 被告等因介紹客觀、外在環境狀態，致文字用語或圖樣因受 限而以相仿之文字及圖樣表示，要難僅因其所使用之文字及 圖樣相似，而認為被告等「愛GO票」網站內容係抄襲自權可 易公司而有侵害著作權法之犯罪故意。 　㈡被告李偕瑋違反商標法部分： 　　經比對被告李偕瑋所使用之「愛GO票及圖」、「愛GO票交易 平台」，與權可易公司如附表一編號1之商標，二者之文字 外觀，雖均有相同之中外文「GO」、「票」，惟各自起首結 尾分別結合「愛」字與「亮」字構成截然不同意涵之語詞， 「愛GO票」有「愛購票」之諧音之意，「go票亮」則有「夠 漂亮」諧音之意，兩者讀音及觀念字義應屬清楚可分，而屬 近似程度不高之商標，且被告等之業務係於網路上架設交易 平台，提供娛樂、藝文活動及體育賽事等二手門票之轉讓服 務，係屬商品及服務分類第35類之「商品買賣之仲介服務」 、「藉由網路提供商品交換之仲介服務，而權可易公司如附 表一編號1之商標則係指定使用於市場調查、網路購物、提 供新聞報導之服務、線上資訊傳輸、資料串流傳輸、數位檔 案傳送、提供線上論壇、電信傳輸、音樂演奏、歌劇演出等 服務等情，應認兩者應無致消費者混淆誤認之虞；復經本署 函詢經濟部智慧財產局，就有關被告等所使用之商標圖案與 權可易公司附表一編號1之「go票亮及圖」商標，是否有致 相關消費者混淆誤認之疑義，經濟部智慧財產局函覆以「…… 核二者提供服務之內容、性質，以及在滿足消費者需求、服 務提供者等因素上並無共同或關聯之處，應非屬構成同一或 類似之服務，依行政審查觀點，應不致有使相關消費者發生 混淆誤認之虞。」此有經濟部智慧財產局112年10月19日(11 2)智商40047字第11280725600號函1紙在卷可證，堪認被告 李偕瑋使用之商標難有何使人誤認、混淆近似於權可易公司 使用之商標之虞。 四、聲請准許提起自訴意旨略以： 　㈠被告李偕瑋違反商標法部分： 　　「愛GO票」與「go票亮」均有「購票」之意，且權可易公司 註冊如附表一編號2所示商標與「愛GO票」商標之使用服務 完全衝突，原不起訴處分以錯誤之如附表一編號1之商標函 詢智財局之意見，並以此基於錯誤所作成之意見為基礎，認 定兩造商標無混淆誤認之虞，有所違誤。縱以附表一編號1 之商標判斷，亦經智慧財產及商業法院112年度民暫字第11 號民事裁定認定兩造商標構成近似、商標使用構成之服務亦 構成類似。再已有許多買賣家因被誤導而來訊告知權可易公 司，顯有致相關消費者混淆誤認之虞。 　㈡被告等違反著作權法部分： 　　「愛GO票」網站如附表二編號1、2所示各圖片，與「go票亮 」網站上之美術著作完全相同，且雙方「問題」介面之文字 及排版完全一樣，原不起訴處分卻未述及為何不侵權之理由 ，顯有漏未調查證據、未違背論理法則之違誤。 　㈢原不起訴處分與原駁回再議處分未察上情，有偵查不完備之 瑕疵，故聲請本院准許提起自訴等語。 五、按關於准許提起自訴之審查，刑事訴訟法第258條之3之修正 理由二雖指出：「法院裁定准許提起自訴之心證門檻、審查 標準，或其理由記載之繁簡，則委諸實務發展」，未於法條 內明確規定，然觀諸同法第258條之1之修正理由一暨同法第 258條之3之修正理由三，可知裁定准許提起自訴制度仍屬「 對於檢察官不起訴或緩起訴處分之外部監督機制」，其重點 仍在於審查檢察官之不起訴處分是否正確，以防止檢察官濫 權。而刑事訴訟法第251條第1項規定：「檢察官依偵查所得 之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴」，此所謂「 足認被告有犯罪嫌疑者」，乃檢察官之起訴門檻需有「足夠 之犯罪嫌疑」，並非所謂「有合理可疑」而已，詳言之，乃 依偵查所得事證，被告之犯行很可能獲致有罪判決，具有罪 判決之高度可能，始足當之。基於體系解釋，法院於審查應 否裁定准許提起自訴時，亦應如檢察官決定應否起訴時一般 ，採取相同之心證門檻，以「足認被告有犯罪嫌疑」為審查 標準。 六、本院認定准許提起自訴之理由： 　　被告李偕瑋固坦承有自112年1月17日（網站正式上線日）起 經營「愛GO票」網站，惟辯稱：「愛GO票」是從網域名稱「 itix2go.com」發想，i就是愛的意思，tix就是票，2go就是 去買的意思，合在一起就是「愛購票」，為活潑一點而改成 「愛GO票」，而權可易公司所使用之「go票亮」名稱則指足 夠票量及營業額夠漂亮的意思，且「go票亮」網站之網域名 稱是tixinn.com，也與商標沒有關係。其做二手票券平台有 多方參考數十家售票平台網站，功能也都類似，但「愛GO票 」網站有與「go票亮」完全不同之處：㈠「go票亮」網站有 驗票機制，賣家的票要先寄給他們，再從他們交付給買家， 但「愛GO票」網站是直接賣家寄給買家；㈡「愛GO票」網站 平台有做點數回饋；㈢「愛GO票」網站有做信用評分；㈣「愛 GO票」網站有數位藝術品的功能；㈤票卷持有狀態的標示；㈥ 訂閱會員等。因為二手票券交易平台不能用官方圖片，故其 公司的美編製作及編輯人員會根據原始官網上的圖片和文字 去重新製作新的圖片，才會與「go票亮」網站所使用之演唱 會活動圖片相似等語（他字卷第411頁至423頁）。經查： 　㈠權可易公司自104年4月13日起經營「Tixinn go票亮」Facebo ok粉絲專頁、自107年8月22日起經營「go票亮」網站，並註 冊有如附表一編號1、2之註冊商標，被告李偕瑋則於112年1 月17日起經營「愛GO票」網站，且為雷酷公司、雷比特公司 、雷鳴公司之負責人，此為被告李偕瑋於警詢中所坦認（他 字卷第411至423頁），核與告訴代理人扶停雲律師於警詢中 指訴相符（他字卷第443至447頁），並有經濟部商工登記公 示資料查詢服務雷酷公司、雷比特公司、雷鳴公司、權可易 公司之查詢結果列印資料各1份（他字卷第19至23頁）、「g o票亮」網站公證書影本及其附件（他字卷第27至182頁）、 經濟部智慧財產局107年8月16日（107）智商00209字第1077 6456490號函及中華民國商標註冊證影本（他字卷第184至19 0頁）、智慧局商標檢索系統註冊/審定號第00000000號商標 之詳細報表（上聲議字卷第8頁）、「Tixinn go票亮」Face book粉絲專頁及貼文截圖（他字卷第203至211、223至237頁 ）、網路時光機Wayback Machine查詢「go票亮」網站截圖( 他字卷第213頁)、網路時光機Wayback Machine查詢「愛GO 票」網站截圖(他字卷第259至261頁)、111年12月21日「愛G O票」網站截圖（他字卷第359至379頁）等件各1份在卷可稽 ，是此部分事實，首堪認定。 　㈡就被告李偕瑋被訴違反商標法部分： 　　觀諸兩網站之商標外觀，「go票亮」之商標是由「」圖樣及 「go票亮」中英文字前後排列組合而成，「愛GO票」之商標 則是由「」圖樣及「愛GO票」中英文字前後排列組合而成， 可見兩者之排列方式均係先圖樣、後文字，文字部分均由3 個字組成，其中均有相同中文字之「票」及英文字之「GO」 ，僅英文字部分有大小寫之區別，以及「愛」、「亮」之差 異，故二者予人主要印象顯著之識別部分均為「GO（go）」 、「票」與另一中文字之組合，所衍生之文義均使人直接聯 想至購票之服務。又就使用商標之商品或服務而言，權可易 公司如附表一編號1、2所示商標經核准指定使用之商品或服 務，分別為「市場調查、網路購物；提供新聞報導之服務、 線上資訊傳輸、資料串流傳輸、數位檔案傳送、提供線上論 壇、電信傳輸；音樂演奏、歌劇演出、話劇演出、現場演奏 、現場表演、藝人表演服務、劇院演出」及「商品買賣之仲 介服務；二手商品買賣之仲介服務；藉由網路提供商品交換 之仲介服務」，與被告李偕瑋所使用「愛GO票」商標，用以 表彰其等所提供之音樂或藝人現場表演之網路二手票券交易 服務，二者性質、功能及用途均與網路（二手）購票或與現 場表演相關之服務，依一般社會通念及市場交易情形判斷， 具有相當程度之關連性，屬類似之商品或服務，而確有使消 費者混淆誤認之可能。又曾有數消費者以在「愛GO票」網站 之消費問題、「愛GO票」網站與「go票亮」網站間關係等問 題詢問權可易公司，經權可易公司回覆以兩網站並無關係等 語，此有告訴人提出之通訊軟體LINE@對話紀錄截圖存卷可 憑（他字卷第279至321頁），更徵兩網站商標已達致相關消 費者混淆誤認之程度。是「愛GO票」商標與「go票亮」商標 均使人直接聯想至購票之服務，且均使用於類似之網路二手 票券交易服務或商品，以具有普通知識經驗之消費者，於購 買時施以普通之注意，可能誤認被告李偕瑋所提供之二手票 券平台來源與權可易公司相同，或二者間有授權、加盟或關 係企業等類似關係存在，而有致相關消費者混淆誤認之虞， 足認被告李偕瑋有商標法第95條第1款未得商標權人同意而 於類似之商品或服務使用近似註冊商標之行為。 　㈢就被告等違反著作權法部分： 　⒈按法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情 狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂「接觸」及「實 質相似」為調查。所謂「實質相似」，指被告著作引用著作 權人著作中實質且重要之表達部分，且須綜合「質」與「量 」兩方面考量（最高法院97年度台上字第3121號刑事判決意 旨參照）。所謂接觸，指依社會通常情況，可認為他人有合 理機會或可能見聞自己之著作而言（最高法院92年度台上字 第2314號刑事判決意旨參照）。又有無接觸不以提出實際接 觸之直接證據為必要，倘二著作明顯近似，足以合理排除後 者有獨立創作之可能性，或二著作存有共同之錯誤、不當之 引註或不必要之冗言等情事，均可推定後者曾接觸前者（最 高法院99年度台上字第2109號民事判決參照）。故接觸者， 除直接實際閱讀外，亦包含依據社會通常情況，行為人應有 合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作人之著作，且分 為直接接觸與間接接觸兩者態樣。前者，係指行為人接觸著 作物。諸如行為人參與著作物之創作過程；行為人有取得著 作物；或行為人有閱覽著作物等情事。後者，係指於合理之 情況下，行為人具有合理機會接觸著作物，均屬間接接觸之 範疇。諸如著作物已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之商 店買得該著作，行為人得以輕易取得；或著作物有相當程度 之廣告或知名度等情事；倘若行為人著作與著作人著作極度 相似（striking similarity）到難以想像行為人未接觸著 作人著作時，則可推定行為人曾接觸著作人著作。 　⒉查「愛GO票」與「go票亮」網站所使用如附表二編號1所示美 術著作間，其圖樣、文字均完全相同。又「愛GO票」與「go 票亮」網站如附表二編號2之「關於我們」頁面之編輯著作 中，二者使用之電腦螢幕圖片1張、icon圖式5張之美術著作 均完全相同，排版亦極為近似，縱文字內容略有不同，惟整 體觀念與感覺實屬相似。又「go票亮」網站與「愛Go票」網 站使用如附表二編號3之轉讓門票流程步驟之編輯著作，除 所使用之圖式略有差異、將「go票亮」文字更改為「愛GO票 」外，其餘文字、構圖均無不同，整體觀念與感覺亦高度近 似。另權可易公司自104年4月13日起即經營「Tixinn go票 亮」Facebook粉絲專頁、自107年8月22日起經營「go票亮」 網站，遠早於被告李偕瑋自112年1月17日起所經營之「愛GO 票」網站，且權可易公司於Dcard、Google、Facebook等網 站及各地實體廣告看板均有付費投放關鍵字廣告（見他字卷 第241至259頁之上開網站截圖、廣告看板照片），而被告李 偕瑋與權可易公司同為建立平台提供二手票券轉讓、交易服 務之業者，為競爭之同業，確有可能曾接觸過經營在前之「 go票亮」網站，況上開著作間相似程度極高，亦難想像被告 李偕瑋未曾接觸上開著作，而可認被告李偕瑋確實有合理接 觸權可易公司上開著作之機會或可能性。從而，「愛GO票」 與「go票亮」網站如附表二之美術或編輯著作等，均屬實質 近似，且被告李偕瑋確可能接觸權可易公司上開著作，而有 未經著作權人同意而重製「go票亮」網站上開著作，將之公 開傳輸及編輯於「愛GO票」網站之行為，亦足認定。 　㈣綜上所述，本案被告李偕瑋所為既已涉犯著作權法第91條第1 項之以重製之方法侵害他人著作財產權、第92條之以公開傳 輸、編輯之方式侵害他人著作財產權、商標法第95條第1款 之未得商標權人同意而於類似之商品或服務使用近似之註冊 商標，被告雷酷、雷比特及雷鳴公司則涉犯著作權法第101 條第1項等罪之犯罪嫌疑，且達刑事訴訟法第251條第1項之 起訴門檻，故原不起訴處分暨駁回再議處分認被告犯罪嫌疑 不足，容有未洽，爰定如主文所示之相當期間，准許聲請人 得提起自訴。又聲請准許提起自訴制度因無檢察官之起訴書 ，故為特定准許提起自訴之範圍，並保障被告防禦權之行使 ，因此本院依現有證據資料，認定被告涉嫌之犯罪事實及所 犯法條如附件所示。 七、不另為駁回諭知部分： 　㈠按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他 學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。所 稱創作，則係指著作人基於思想或感情之表現，且有一定之 表達方式，須具有原創性。而原創性之意義，係著作人獨立 創作，非抄襲自他人著作物，其須具備特定內容與創意表達 之積極要件，足以表現出作者之個性及獨特性。對某種吾人 所共知之實物所為之單純描繪，因其表達方式有限，應認不 具有原創性，亦不受著作權法保護。又就資料之選擇及編排 具有創作性者為編輯著作，以獨立之著作保護之，著作權法 第7條定有明文。編輯著作，必須就資料之選擇及編排，能 表現一定程度之創意及作者之個性者，始足當之（最高法院 107年度台上字第303號民事判決、臺灣高等法院87年度上訴 字第3249號刑事判決意旨參照）。 　㈡就「愛GO票」網站首頁與「go票亮」網站首頁予以比對（他 字卷第343頁），二者頁首均為橫幅圖片，並於橫幅左方置 放系爭商標，商標右側為一排選單按鈕，選單按鈕下方均為 搜尋欄位搭配文字一行。又二網頁頁首橫幅下方均以每列四 個、共兩列之方式排列顯示八個熱門活動/熱門演唱會選項 。惟二網頁頁首橫幅中之照片、按鈕選項、文字內容、搜尋 欄位之樣式與大小等均不盡相同。是就「愛GO票」與「go票 亮」網站首頁部分，尚難認定其內容已構成實質近似。 　㈢再就「愛GO票」與「go票亮」網站之「買家常見問題」予以 比對（他字卷第351至357頁），兩者所臚列之問題大致相同 ，僅部分文字略有調整，然此部分係就二手票券之交易流程 作說明，不外為註冊會員、票券之買賣與寄送、付退款問題 等，各網路二手商店莫不循相似流程經營，買家亦可能對交 易流程產生類似之疑問，足見上開「買家常見問題」之內容 及整體外觀，並非重要創新之資訊，亦未見作者主觀上精神 、智慧、文化、創意之表現，不足表現出作者之個性及獨特 性，而難謂有何創作性，自非屬受著作權法保護之著作。 　㈣從而，就上開網站首頁、買家常見問題部分，尚難認被告等 有何違反著作權法之情，然此部分與上開被告等涉嫌違反著 作權法部分具有實質上一罪關係，爰不另為駁回之諭知，併 此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第258條之3第1項、第2項後段，裁定 如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　鄧鈞豪 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　趙德韻 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林記弘 上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 洪婉菁 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日 附表一 編號 註冊審定號 商標圖（字）樣 商標權人 權利期間（民國） 商品或服務名稱 1 00000000 權可易資訊股份有限公司 107年8月16日起至117年8月15日止 市場調查、網路購物；提供新聞報導之服務、線上資訊傳輸、資料串流傳輸、數位檔案傳送、提供線上論壇、電信傳輸；音樂演奏、歌劇演出、話劇演出、現場演奏、現場表演、藝人表演服務、劇院演出。 2 00000000 權可易資訊股份有限公司 113年2月1日起至123年1月31日止 商品買賣之仲介服務；二手商品買賣之仲介服務；藉由網路提供商品交換之仲介服務。 附表二 編號 相似或相同之著作內容 卷證出處 1 「BLACKPINK WORLD TOUR BORN PINK 高雄演唱會門票」封面圖片1張 他字卷第37頁（「go票亮」網站）、第363頁（「愛GO票」網站）、本院卷第8頁（比對表） 2 「關於我們」頁面所使用之電腦螢幕圖片1張、icon圖片5張及文字 他字卷第65頁（「go票亮」網站）、第359頁（「愛GO票」網站）、第345至347頁（比對表） 3 轉讓門票流程步驟圖1張 他字卷第73頁（「go票亮」網站）、第371頁（「愛GO票」網站）、第349頁（比對表） 附件、犯罪事實及所犯法條 一、犯罪事實：李偕瑋係被告雷酷資訊科技有限公司、雷比特資 訊科技有限公司及雷鳴資訊科技有限公司（下稱雷酷、雷比 特及雷鳴公司）之負責人，明知如附表一編號1、2所示「go 票亮」商標名稱及圖樣，係權可易資訊股份有限公司（下稱 權可易公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，於專 用期間內就所指定之商品取得商標權，且現仍在商標專用期 限內。又權可易公司張貼於「go票亮」網站之如附表二所示 之美術及編輯著作等，均為權可易公司享有著作財產權之著 作，非經其同意或授權，不得擅自重製、公開傳輸及編輯。 詎其竟基於以擅自重製、公開傳輸、編輯之方法侵害他人著 作財產權及使用近似註冊商標之犯意，自民國112年1月17日 起，於不詳地點，未經權可易公司之同意，在「愛GO票」網 站及其Facebook粉絲專頁等類似之商品或服務使用近似於附 表一編號1、2商標，致生相關消費者混淆誤認之虞，且擅自 重製、公開傳輸及編輯權可易公司如附表二所示之美術及編 輯著作至雷酷、雷比特及雷鳴公司所經營之「愛GO票」網頁 ，以此方式侵害權可易公司之商標權及著作權。 二、所犯法條：核被告李偕瑋所為，係犯著作權法第92條以公開 傳輸之方式侵害他人著作財產權、商標法第95條第3款之未 得商標權人同意而於類似之商品或服務使用近似註冊商標等 罪嫌，被告雷酷、雷比特及雷鳴公司則涉犯著作權法第101 條第1項規定科以同法第92條罰金罪嫌。被告李偕瑋基於單 一犯罪決意，重製或編輯如附表二所示各著作後，公開傳輸 至「愛GO票」網站，其所為重製、編輯之行為，與公開傳輸 之行為，應係具有階段式保護法益同一之法條競合之吸收關 係，故被告李偕瑋涉犯著作權法第91條第1項之擅自以重製 之方法侵害他人著作財產權罪嫌、同法第92條之以編輯之方 式侵害他人著作財產權罪嫌低度行為部分，為其公開傳輸之 高度行為所吸收，不另論罪。又被告李偕瑋侵害權可易公司 如附表二所示數著作財產權法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而應論以接續犯 。再被告李偕瑋以一行為觸犯上開著作權法第92條、商標法 第95條第3款等數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規 定，從一重之著作權法第92條之公開傳輸罪名處斷。

2024-11-25

TPDM-113-智聲自-3-20241125-1

行商訴
智慧財產及商業法院

商標廢止註冊

智慧財產及商業法院行政判決 113年度行商訴字第23號 民國113年10月17日辯論終結 原 告 大陸地區．衡所華威電子有限公司 代 表 人 周 洋 訴訟代理人 蔣文正律師 複 代理 人 林美宏律師 訴訟代理人 江郁仁律師 被 告 經濟部智慧財產局 代 表 人 廖承威 訴訟代理人 張雅婷 參 加 人 許淑珍 訴訟代理人 蔡瑞森律師 上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國11 3年3月1日經法字第11317300370號訴願決定，提起行政訴訟，並 經本院命參加人獨立參加，本院判決如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告之前手美商漢克公司前於民國102年4月30日 以「HYSOL」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條 所定「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」(下稱商品及 服務分類)第1類之「工業用化學品；未加工人造樹脂；未加 工塑膠；回火及焊接製劑；防腐保存劑；工業用黏著劑；作 為橡膠及塑膠填料之工業用化學品」商品，向被告機關申請 註冊，經被告機關准列為註冊第1623918號商標(如附表所示 ，下稱系爭商標)。嗣系爭商標輾轉移轉登記予原告並獲准 延展註冊(商標權期間至123年1月31日止)。其後，參加人於 111年2月14日以系爭商標有商標法第63條第1項第2款規定情 形，申請廢止其註冊。案經被告機關審查，以112年8月31日 中台廢字第1110097號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應 予廢止之處分。原告不服，提起訴願，復遭經濟部為訴願駁 回之決定，原告仍未甘服，遂依法提起本件行政訴訟。本院 因認本件判決結果，倘認為訴願決定及原處分應予撤銷，參 加人之權利或法律上利益恐將受有損害，爰依職權裁定命參 加人獨立參加本件訴訟。 二、原告主張略以：系爭商標實際使用之「環氧模塑膠(料)」商 品係以環氧樹脂為基體，再加入各式必要添加劑，依比例混 煉而成之單一組合物，性質上應屬「化學合成製品」，屬於 工業運用之範疇。該商品無論在外觀、成分、性質、功能、 產製過程及用途等方面，均未脫離「化學品」之定義及「工 業用」之範疇，將之納入第17類「半導體封裝樹脂」商品， 限縮「環氧模塑膠(料)」之定義與用途，顯無理由。伊在系 爭商標申請廢止日前3年內即持續將標示有系爭商標之「環 氧模塑膠(料)」商品銷售予訴外人TEXAS INSTRUMENTS TA IWAN LTD(德州儀器工業股份有限公司，下稱德州儀器公司 )，而「環氧模塑膠(料)」在性質上屬於化學合成製品，更 屬於工業運用之範疇，所謂化學品，乃指天然或人工合成之 化學元素、化合物及含有該元素、化合物之混合物及物品， 準此，以環氧樹脂為主體材料、以酚醛樹脂為固化劑，添加 諸多助劑後經加熱擠煉所得之環氧模塑膠(料)自該當於化學 品之要件。況參酌大陸地區海關總署公告西元2010年第15號 意見對商品之描述，環氧模塑膠(料)先經熔化後再模製成型 ，係類似「鑄造用製模劑」商品，應屬第0101組群之工業用 化學品。伊雖僅提出「環氧模塑膠 (料)」商品之使用證據 ，惟其會在產製過程中藉由改變環氧樹脂及添加劑之調配比 例，及溫度、壓力、時間等變數，製作客製化商品並臚列於 官方網頁，供不特定消費者挑選，故伊確有將系爭商標使用 於指定之「工業用化學品：作為橡膠及塑膠填料之工業用化 學品」商品，及同性質之「回火及焊接製劑；防腐保存劑； 工業用黏著劑」等商品。系爭商標於申請廢止日前3年內確 有被使用於所指定之商品，並無商標法第63條第1項第2款規 定之適用等語。聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告則以：系爭商標係指定使用於商品及服務分類表第1類 之「工業用化學品；未加工人造樹脂；未加工塑膠；回火及 焊接製劑；防腐保存劑；工業用黏著劑；作為橡膠及塑膠填 料之工業用化學品」商品，原告就系爭商標於申請廢止日(1 11年2月14日)前3年內確有使用於上開商品之具體事實自應 負舉證責任。本件原告於廢止程序中固曾提出答證7之Googl e搜尋結果、答證11「環氧樹脂」維基及百度百科、答證13 勞動部職業安全衛生法化學品管理介紹、答證14「環氧氯丙 烷、雙酚A、多元醇」維基百科、答證15職業安全衛生法化 學品管理之優先管理化學品介紹及「環氧乙烷」維基百科、 答證9經濟部商工登記、答證16大陸地區海關總署公告、答 證18他案判決書、答證17之產品簡介網頁等資料，惟上開資 料或者並非系爭商標之使用資料，或者日期晚於申請廢止日 (111年2月14日)，均不足以作為系爭商標之使用證據。而依 原告所提答證1商品照片、答證2產品安全技術說明書、答證 3發票、答證4收款帳號電子回單、答證5海關進出口文件及 答證6原告與銷售對象之計畫協議書等資料，可知其在西元2 020年8月21日及同年10月16日曾透過海運進口「HYSOL GR8 25-73B」商品銷售予德州儀器公司，嗣於2021年1月4日開立 銷售發票予德州儀器公司，德州儀器公司亦於同年1月15日 完成轉帳付款，雙方並於2021年12月28日訂有協議書，前揭 交易文件上可見「 HYSOL」商標、型號「GR 825-73B」及 品項名稱「環氧模塑膠(料)(Epoxy Molding Compound) 」並可與商品上標示之「HYSOL GR825-73B」相互勾稽，固 可認為原告有將系爭商標使用於「環氧模塑膠(料)(Epoxy M olding Compound)」商品。惟依參加人於廢止程序中所提申 證3環氧模塑膠介紹，可知原告所販售之「環氧模塑膠(料)( Epoxy Molding Compound)」商品，其成分為環氧樹脂30% 、酚醛樹脂15%、二氧化硅粉50%、脫模劑1%、阻燃劑3%、著 色劑等，係以環氧樹脂為基體樹脂，再輔以各式必要添加劑 ，主要應用於封裝積體電路，屬有特定用途之商品，應為商 品及服務分類表第17類之「半導體封裝樹脂」商品；且我國 商標指定使用商品及服務分類係採用國際尼斯分類(下稱尼 斯分類)，參照尼斯分類第1類商品分類資訊之說明，系爭商 標實際使用之「環氧模塑膠(料)(Epoxy Molding Compoun d)」商品具有特定用途、功能及性質，與加工前之「環氧樹 酯」原料已屬不同商品，應為商品及服務分類第17類商品， 並非系爭商標指定使用第1類之「工業用化學品；未加工人 造樹脂；未加工塑膠；回火及焊接製劑；防腐保存劑；工業 用黏著劑；作為橡膠及塑膠填料之工業用化學品」商品。是 依現有證據資料，尚難認定原告於本件申請廢止日前3年內 有將系爭商標使用於其指定商品之情事，依商標法第63條第 1項第2款規定自應予廢止等語。聲明：駁回原告之訴。 四、參加人則略以：原告於本件廢止案作成後，另以相同之商標 申請註冊於第17類商品，並經獲准，可見原告亦認為其實際 使用之商品應歸類於第17類。其就相同商標既已取得第17類 商品保護，系爭商標之廢止對其使用系爭商標及商品不致產 生影響。又系爭商標之申請日為102年4月30日，認定商標有 無使用之事實自應以系爭商標為準，不宜參酌原告於78年間 另案申請商標之狀況。餘援引被告答辯內容等語。聲明：駁 回原告之訴。 五、本件爭點：系爭商標是否有商標法第63條第1項第2款規定之 情形，應廢止註冊？ 六、本院得心證之理由： ㈠按本件參加人係於111年2月14日以系爭商標有商標法第63條 第1項第2款規定情形，申請廢止其註冊，自應依申請廢止時 之商標法即105年12月15日施行之商標法(下稱105年商標法) 為判斷依據。次按「商標註冊後有下列情形之一，商標專責 機關應依職權或據申請廢止其註冊：…二、無正當事由迄未 使用或繼續停止使用已滿三年者。但被授權人有使用者，不 在此限。」為105年商標法第63條第1項第2款所明定。而商 標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝容器 ；或持有、陳列、販賣、輸出或輸入附有商標之商品；或將 商標用於與提供服務有關之物品；或將商標用於與商品或服 務有關之商業文書或廣告；或利用數位影音、電子媒體、網 路或其他媒介物方式有使用商標之情形，並足以使相關消費 者認識其為商標，復為同法第5條所明定。是商標權人提出 之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業 交易習慣，同法第67條第3項準用第57條第3項亦定有明文。 又對於註冊指定範圍內與實際使用之部分商品或服務，是否 為性質相當或同性質之商品或服務，其判斷標準應就商標實 際使用時，二者商品或服務之內容、專業技術、用途、功能 等等是否相同，在商業交易習慣上，一般公眾能否認定係相 同商品或服務而定(註冊商標使用之注意事項第3.2.2參照) 。 ㈡系爭商標係由未經設計之外文「HYSOL」所構成，指定使用在 商品及服務分類表第1類之「工業用化學品；未加工人造樹 脂；未加工塑膠；回火及焊接製劑；防腐保存劑；工業用黏 著劑；作為橡膠及塑膠填料之工業用化學品」商品，參加人 主張原告自111年2月14日起算前3年內未將系爭商標使用於 上開商品，有商標法第63條第1項第2款規定情形，申請廢止 其註冊，原告辯稱其在系爭商標申請廢止日前確有使用系爭 商標於指定使用商品之事實，依前開說明，自應就其使用之 事實舉證證明。經查，原告於廢止程序中曾提出「HYSOL EP OXY MOLDING COMPOUNDS」Google搜尋結果及「HYSOL GR 82 5-73B | Black Epoxy Mold Compound」網頁介紹(廢止答證 7)、德州儀器公司之商工登記(廢止答證9；訴願附件4)、「 環氧樹脂」維基百科及百度百科(廢止答證11)、環氧模塑料 產品介紹(廢止答證12；訴願附件11)、勞動部職業安全衛生 法化學品管理介紹(廢止答證13；訴願附件12)、「環氧氯丙 烷、雙酚A、多元醇」維基百科(廢止答證14)、職業安全衛 生法化學品管理之優先管理化學品介紹及「環氧乙烷」維基 百科(廢止答證15；訴願附件13)、大陸地區海關總署公告20 10年第15號意見(廢止答證16；訴願附件14)、另案法院判決 (廢止答證18；訴願附件3)及原告網站產品介紹頁面(廢止答 證17；訴願附件15)等資料，用以證明其確有在系爭商標申 請廢止日前3年內將系爭商標使用在指定使用之商品之事實 。惟查，上開資料或為搜尋查詢結果之列表，無法得知商標 具體使用之情形，或未見系爭商標，或日期在系爭商標申請 廢止日後，均非系爭商標於廢止申請日前3年內實際使用於 指定商品之證據。而依原告所提出其實際使用系爭商標於「 環氧模塑料(HYSOLGR 825-73B)」商品之照片(廢止答證1； 訴願附件10；本院卷第129頁至第137頁)、前開商品安全技 術說明書(廢止答證2；訴願附件7；本院卷第171頁至第180 頁)、德州儀器公司向原告購買前揭商品之2021年1月4日銷 售發票副本(廢止答證3；訴願附件8)、原告收取前揭交易貨 款之網上銀行電子回單(廢止答證4；訴願附件9；本院卷第1 87頁)、原告2020年8月21日及同年10月16日銷售進口前揭商 品予德州儀器公司之海關進出口文件(廢止答證5；訴願附件 6；本院卷第147頁至第169頁)、原告與德州儀器公司於2021 年12月28日所訂銷售計畫協議書(廢止答證6；訴願附件5； 本院卷第139頁至第146頁)等證據，固可知原告於2020年8月 21日及同年10月16日曾透過海運進口標示有系爭商標之「環 氧模塑膠料」(型號「HYSOL GR 825-73B」)商品銷售予德州 儀器公司，並於2021年1月4日開立銷售發票予德州儀器公司 ，德州儀器公司亦於同年1月15日完成轉帳付款，雙方並曾 於2021年12月28日訂有銷售計劃協議書，且前揭交易文件上 之商品型號「HYSOL GR 825-73B」及名稱「Epoxy Molding Compound」可與商品照片及其安全技術說明書上標示之型號 「HYSOL GR 825-73B」及「環氧模塑膠(料)」之中文品名相 互勾稽，堪認原告於本件申請廢止日(111年2月14日)前3年 內確有將系爭商標使用在「環氧模塑膠(料)(Epoxy Molding Compound)」商品之事實。惟依廢止答證7「Hysol GR 825- 73B | Black Epoxy Mold Compound」產品網頁所載「Hysol GR 825-73B is a black, semiconductor grade epoxy mo ldingcompound that『was designed for SOIC packages』…I t has since been used in mass production on this『sem iconductor package』…」(廢止卷乙證1第75頁)等內容，與 廢止申證3之環氧模塑膠介紹、廢止答證11之「環氧樹脂」 維基百科及百度百科(廢止卷乙證1第131頁)、廢止答證12與 訴願附件11之環氧模塑料產品介紹(廢止卷乙證1第137頁至 第142頁背面、本院卷第189頁至第200頁)及原告訴願理由第 4頁至第5頁等資料，可知系爭商標實際使用之「Epoxy Mold ing Compound(HYSOL GR 825-73B)」商品，其中文品名為「 環氧模塑膠(料)」，係以環氧樹脂為基體樹脂，再輔以二氧 化矽增強劑、酚醛樹脂為固化劑、固化促進劑、脫模劑、阻 燃劑、偶聯劑及著色劑等各式必要添加劑，依比例經過加熱 擠煉而成，原告並可依客戶需求製成粉狀、顆粒狀或圓柱固 體(見廢止卷乙證1第74頁之廢止答證7網頁商品照片)；該商 品主要應用於封裝積體電路，由於具有高電絕緣性、高耐熱 性、高耐化學腐蝕性等優點，為積體電路之重要封裝材料。 是以，系爭商標使用之前揭「環氧模塑膠(料)(Epoxy Moldi ng Compound)」商品係經過特殊加工加熱處理，且添加其他 化學助劑擠煉而成，可煉製成粉狀、顆粒或圓柱體狀並具特 定用途之樹脂商品，與「環氧樹脂」原料，於外觀形狀、成 分、特性及用途上已有顯著差異，應屬商品及服務分類第17 類之「半導體封裝樹脂」商品，非第1類之商品。 ㈢原告雖主張所謂「環氧模塑膠(料)」性質上為化學合成製品 ，仍屬工業用範疇，參酌大陸地區海關總署公告2010年第15 號意見對商品之描述，環氧模塑膠(料)係先經熔化後再模製 成型，類似「鑄造用製模劑」商品，屬第0101組群之工業用 化學品云云。惟查，我國商標指定使用之商品及服務分類係 採用國際商品及服務之尼斯分類，尼斯分類提供區分各類商 品或服務分類之提醒或說明，對於正確歸類商品與服務類別 極具參考價值。參照目前11-2018版「商品與服務類別之各 類別分類資訊」第1類商品分類資訊之說明揭示：化學品用 於工業和其他一般性應用，是歸屬於第1類，不過當有特定 用途時，則可能歸屬於其他類…。本類有許多商品被用於製 造屬於其他類別的產品。例如未加工人造樹脂通常為黏性液 體的形式，歸屬於第1類。當人造樹脂被製成半成品，例如 棒狀或片狀，他們不再是第1類，而是歸屬於第17類。進一 步將這些半加工樹脂製成的成品，可能歸屬於其他類別，如 第20類的成品等語。足見即使同屬工業用化學品，亦可能因 有無進一步加工、加工程度或有無具備特定用途等因素，而 實際歸屬於不同商品類別。系爭商標使用之「環氧模塑膠( 料)」商品經加工成為固態之半成品後，與未經加工之「環 氧樹脂」原料已顯著不同，並成為半導體積體電路絕緣封裝 之重要材料，具有特定用途，依前揭說明，自應歸屬商品及 服務分類第17類商品，而非第1類商品。準此以解，原告前 開所提系爭商標使用於「環氧模塑膠(料)(Epoxy Molding C ompound)」商品之證據，仍難據以認定有將系爭商標使用於 指定之第1類「工業用化學品；未加工人造樹脂；未加工塑 膠；回火及焊接製劑；防腐保存劑；工業用黏著劑；作為橡 膠及塑膠填料之工業用化學品」商品之事實。至原告所提大 陸地區海關總署公告2010年第15號意見為該地區管理進出口 貨物稅則號列之分類說明，並非國際上商標使用商品及服務 分類之準據，尚難執以作為系爭商標實際使用之前揭商品應 屬第1類商品之論據。 七、綜上所述，依原告所檢送之證據資料尚難認其於本件申請廢 止日 (111年2月14日)前3年內有將系爭商標使用於所指定 之商品，被告機關依商標法第63條第1項第2款規定，所為系 爭商標之註冊應予廢止之處分，自無違誤，訴願決定復駁回 原告之訴願，亦無不當。原告訴請撤銷原處分及訴願決定， 即無理由，應予駁回。 八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，及其餘爭點有無理由 ，已與本件判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第 2條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 智慧財產第一庭 審判長法 官　汪漢卿 法 官 曾啓謀 法 官 吳俊龍 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20 日內 向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提 起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均 須按 他造人數附繕本）。 二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例 外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 書記官　洪雅蔓

2024-11-21

IPCA-113-行商訴-23-20241121-2

行商訴
智慧財產及商業法院

商標廢止註冊

智慧財產及商業法院行政判決 113年度行商訴字第4號 民國113年10月17日辯論終結 原 告 林虹均 訴訟代理人 林佳瑩律師 鄭人豪律師 被 告 經濟部智慧財產局 代 表 人 廖承威 訴訟代理人 顏杏娟 參 加 人 台灣正豐植保股份有限公司 代 表 人 徐添發 訴訟代理人 陳家輝律師 複 代理 人 蔡映萱律師 上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國11 2年11月30日經法字第11217308920號訴願決定，提起行政訴訟， 並經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下： 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、爭訟概要： (一)原告於民國98年1月23日以「正豐及圖」商標，指定使用於 當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5類之 「黑穗病治療用化學製劑、農藥、農業用殺蟲劑、除草劑、 誘蟲劑、驅鳥劑、除藻劑、展著劑、稻熱病用藥、農藥增效 劑、土壤消毒劑、殺草劑、土壤殺菌劑、驅蟲劑、環境衛生 用殺蟲劑、環境衛生用殺菌劑、驅蟻藥劑、環境衛生用消毒 劑、殺蟲劑」商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為 註冊第1428901號商標（下稱系爭商標）。 (二)參加人以系爭商標有商標法第63條第1項第2、5款規定廢止 事由，於109年7月20日申請廢止註冊。案經被告審查，認系 爭商標有商標法第63條第1項第2款規定情形，以112年8月31 日中台廢字第1090445號商標廢止處分書為系爭商標之註冊 應予廢止之處分（下稱原處分，至於有無違反第5款規定部 分，被告以不影響結果之判斷，未予論究）。原告不服，提 起訴願，經經濟部以112年11月30日經法字第00000000000號 為訴願駁回決定（下稱訴願決定），原告仍未甘服，遂提起 本件行政訴訟。又本院認本件訴訟之結果，倘認應撤銷訴願 決定及原處分，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依 職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟。 二、原告主張及聲明： (一)原處分及訴願決定均係針對系爭商標有無商標法第63條第1 項第2款廢止事由存否之認定，就系爭商標是否具同條項第5 款之廢止事由未予審究，亦未以此作為廢止依據，故本件撤 銷之訴審查對象自僅以原處分審認範圍為限，不包含同法第 63條第1項第5款事由。縱有該事由之適用，惟系爭商標為獨 創性商標，原告以之作為農藥廠牌名稱核與該商標所指定農 藥商品之性質、品質或產地毫無關聯，且該廠牌名稱之商標 權人與農藥許可證之持有人不必同一，何人持有農藥許可證 　　，亦與商品之性質、品質或產地無關，故本件並無商標法第 63條第1項第5款之適用餘地。 (二)原告授權其配偶謝慶陽、謝慶陽再授權其實際經營之台灣正 豐植保股份有限公司（即參加人，下稱正豐植保公司）經營 農藥事業，而持續使用系爭商標至106年11月： 　⒈原告配偶謝慶陽自103年12月起擔任南億企業股份有限公司（ 下稱南億公司）負責人、董事及股東，嗣南億公司更名為正 豐植保公司，謝慶陽則於106年11月7日卸任正豐植保公司之 實際負責人職務，之後由參加人目前法定代理人徐添發接手 ，謝慶陽同時亦經營台灣正豐農科研究股份有限公司（下稱 正豐農科公司）從事農藥販售。謝慶陽經原告授權使用系爭 商標經營正豐植保公司、正豐農科公司之農藥事業，而謝慶 陽在原告授權使用系爭商標之範圍内，再授權正豐植保公司 、正豐農科公司使用系爭商標於包裝「正豐冬」（加保扶 　　）、「速草淨」(巴拉刈）、「紅星」等農藥商品包裝、紙 箱上。是以，謝慶陽於卸任前既為正豐植保公司之實質負責 人且為董事及股東，原告同意其使用系爭商標經營農藥事業 　　，謝慶陽基於農藥事業之營運需要，而在原告授權範圍内， 將系爭商標再授權予所經營之正豐植保公司使用，實屬合理 　　。況徐添發在謝慶陽離開正豐植保公司之後，即將系爭商標 自農藥商品包裝紙箱上移除，可證原告就正豐植保公司於謝 慶陽擔任實質負責人期間，存有系爭商標之授權及再授權使 用關係。 　⒉另案最高法院刑事判決（112年度台上字第1165號）及臺灣高 等法院臺南分院刑事判決（111年度上訴字第1208號），已 認定謝慶陽於106年11月7日因案入獄之前，確為正豐植保公 司之實際負責人，並有對外、對內經營管理該公司之權限 　　，且徐添發亦於該刑案中多次自承謝慶陽為該公司之實際負 責人，其僅為掛名負責人，故謝慶陽有實際使用系爭商標經 營正豐植保公司之事實。 　⒊謝慶陽於經營正豐植保公司、正豐農科公司期間，再授權公 司使用系爭商標所販售之「正豐冬（加保扶）」農藥標示樣 章及包裝（如原證12之附件一）、「正豐冬（加保扶）」、 「速草淨(巴拉刈）」、「紅星」等紙箱外觀上（如原證13- 1、14-1、15-1），及參酌上開農藥名稱、規格及數量並勾 稽相關出貨紀錄（如原證13-2、14-2、15-2）、參加人與其 經銷商間給付貨物爭議之另案臺灣高等法院臺南分院109年 度重上字第93號民事判決（原證26）等資料，所得結果足以 證明106年7至10月間，系爭商標於申請廢止日前三年內，確 經正豐植保公司使用標示於對外所販售農藥商品之包裝紙箱 事實。復佐以原證12所示吳明宗出具之聲明書（含附件一包 裝圖片、附件二紙箱外觀照片、附件三出貨單紀錄）、原證 33所示許志豪出具之聲明書（含附件一包裝圖片、附件二出 貨單紀錄）及吳明宗等人到庭證述之內容，足以證明謝慶陽 經營正豐植保公司期間，於106年7至10月所出售農藥外包裝 　　、紙箱上確標示有系爭商標圖樣。 ⒋另參酌證人林俊輝於106年7月24日所拍攝原證11「IMAG2529 　　」照片（同原證16-1）、原證23-1「IMAG2525」照片（同原 證19之附件五）中，可見農藥紙箱外包裝上確實標示有系爭 商標圖樣，該時間點位於系爭商標申請廢止日前三年內，業 據證人林俊輝到庭證稱屬實。又參以原告與謝慶陽共同經營 「宏民農藥行」，並領有雲林縣農藥販賣執照，除於「宏民 農藥行」招牌使用系爭商標圖樣之外（原證36），亦有於店 內持有、陳列標示有系爭商標之「億萬」農藥商品，此有原 告之子即謝宗哲107年9月12日於現場拍攝照片中之農藥紙箱 外觀可參（原證35之「IMG_7853」、「IMG_7862」），可認 原告有於系爭商標申請廢止日前三年內使用系爭商標。 (三)原告前於廢止階段所提相關證據足以作為系爭商標之使用證 據： 　⒈原告所提答證3、5所示招牌之主要識別特徵為「正豐」，與 系爭商標之主要識別特徵「正豐」完全相同，至於圖形部分 僅係簡單勾勒出鳳梨輪廓、設計簡單，難予以消費者深刻印 象，且因系爭商標指定使用於農藥商品，相關消費者僅會將 「鳳梨」圖形視為裝飾或農藥商品意象之描述。又以「正豐 　　」圖樣並指定使用於第5類註冊商標均為原告所有，其中第 　　01421017號商標係在107年才移轉予林宗盟，答證3及5之「 　　正豐」與上方「正豐CHENGFONG及圖」各別，答證5甚至有以 不同顏色相互區隔，顯然招牌上方之「正豐CHENGFONG及圖 　　」為另一標示，於排除後仍具有識別性；至於答證3、5招牌 下方「農藥、肥料」及「資材行」等文字均僅為描述所販售 之商品及營業種類，不影響同一性判斷，且原告亦將「正豐 　　」為顯著字體特別標示，消費者自會將此作為主要識別特徵 　　，依照社會通念，答證3及5招牌主要識別特徵「正豐」與系 爭商標完全相同，相關消費者自會將二者視為同一商標，當 屬系爭商標之使用證據。 　⒉退言之，縱將答證3、5之「正豐CHENGFONG及圖」與「正豐 　　」合併觀察，因「CHENGFONG」只是「正豐」的英文音譯， 且僅為謝慶陽所經營公司之英文特取名稱，即便與系爭商標 合併使用，亦未改變主要識別特徵「正豐」，而與系爭商標 仍具有同一性。何況，答證3、5之招牌上方「正豐CHENG 　　FONG及圖」標示，外框僅為習見之鳳梨圖形，而「CHENG 　　FONG」亦僅為謝慶陽所經營公司之英文特取名稱，故「正豐 CHENGFONG及圖」標示之主要識別特徵亦係「正豐」，與系 爭商標亦具有同一性。故被告將上開使用事實限縮於僅可認 有使用組合後之單一商標圖樣，而認定不具同一性云云，顯 不可採。 　⒊答證9、11、12、25、55、56所示農藥標示樣章之包裝主要特 徵「正豐」與系爭商標完全相同，且有以簡易線條勾勒鳳梨 圖示，得作為系爭商標使用證據；至於上開農藥標示樣章包 裝上之昆蟲、土層及秧苗，僅為一般裝飾性圖飾，無識別性 。縱認系爭商標之鳳梨圖示為系爭商標之識別特徵之一，惟 原告授權配偶謝慶陽銷售之前揭農藥包裝上，皆有於中央 　　、左下角標示鳳梨圖形，並與主要識別特徵「正豐」（「 　　CHENGFONG」）字樣一起標示，可見原告已使用系爭商標為 行銷使用。至於公司英文特取名稱「CHENGFONG」與系爭商 標結合使用，則未改變系爭商標主要識別特徵之「正豐」字 樣，故答證9、11、12、25、55、56確為系爭商標之使用證 據。況且，答證9之農藥標示樣章中有明確標示「正豐冬」 商標字樣，主要識別特徵為「正豐」，「冬」僅係業者普遍 使用於農藥商品之用語，不具識別性；換言之，消費者係透 過「正豐」字樣區別不同廠牌之農藥，並以此辨識農藥商品 來源，故「正豐」才是主要識別部分，而答證9之主要識別 特徵「正豐」與系爭商標相同，為系爭商標之使用證據甚明 　　。由上開使用證據佐以答證7之農藥銷售紀錄、答證8之「加 保扶」農藥條碼查詢結果，可知原告於106年10至12月間多 次販售使用上開農藥標示樣章商品，足以證明系爭商標有於 三年內使用之事實。 　⒋再者，原告自106年10月起亦授權配偶謝慶陽使用系爭商標「 正豐」作為肥料商品之廠牌名稱，由謝慶陽透過所經營之正 豐農科公司向國外進口肥料後，再以獨創之系爭商標向行政 院農業委員會申請「正豐」品牌之肥料，並經行政院農業委 員會核准登記在案，至今仍持續使用（訴願證10、12）。又 原告於106年10月起販售之肥料外包裝上亦以紅底白字之顯 著字體，清楚標示系爭商標之主要識別特徵「正豐」，且在 農藥包裝下方以顯著紅色線條勾勒出鳳梨圖，與系爭商標相 較，二者皆以半圓加上五條分枝枝葉，枝葉亦皆係以中央一 條、兩側各二條之方式呈現，與系爭商標完全相同（訴願證 11）；肥料包裝之鳳梨圖中央雖有香蕉、高麗菜、苦瓜等蔬 果的照片，但此等照片圖示皆僅係一般農藥外包裝常見之裝 飾性圖示，或對「農藥」產品功能、用途之意象描述，自無 識別性可言，不影響系爭商標之主要識別特徵，與系爭商標 具有同一性，自得作為系爭商標之使用證據。 (四)聲明：原處分及訴願決定均撤銷。 三、被告答辯及聲明： (一)原告於廢止階段所提出之使用證據（置乙證3證物袋內）與 系爭商標不具同一性： 　⒈系爭商標係由未經設計之橫書中文「正豐」在下，結合在上 之抽象鳳梨圖構成，且冠葉部分以墨色填滿，果身部分則留 白而與冠葉部分呈現對比。系爭商標之鳳梨圖部分經設計且 抽象，與鳳梨固有外觀差異並非微小，顯為系爭商標具識別 性主要部分之一，須與另一主要識別部分文字「正豐」結合 後，方能發揮系爭商標識別商品來源之功能。因此，判斷系 爭商標之使用同一性時，不應排除以上任一部分、或以其他 方式結合，而使消費者產生與系爭商標不同印象之標識使用 情形，否則即喪失同一性使用。 　⒉原告所提答證3、5、6之招牌照片及通訊軟體對話内容截圖 　　，可見標示直書中文「正豐肥料農藥資材行」、「正豐肥料 農藥」或「正豐植物保護防治中心」，上方搭配内嵌由橫書 外文「CHENGFONG」結合上下分置直書中文「正」、「豐」 而成十字形排列文字之鳳梨外框圖形，其中文字圖形結合部 分構成複雜，與系爭商標之抽象鳳梨圖差異顯然，其構成態 樣已產生與系爭商標全然不同之印象，即便搭配單純文字「 　　正豐」及其他與商品相關之說明文字，整體觀察仍難謂與系 爭商標不失同一性，無法採認為系爭商標之使用事證。又答 證18之台灣正豐公司106年7月至9月間出具之訂貨單，或可 證明「紅星」、「正豐冬」、「速草淨」等商品曾有銷售事 實，然答證9、11、12、25、38、55、56之農藥標示樣章， 其上標示文字「正豐冬」、「飛殺滅」、「億萬」或「紅星 　　」、「速草淨」、「萬能松」，部分搭配内嵌昆蟲、土層及 秧苗示意圖或照片等圖案之鳳梨外框或圓框圖形，其中文字 予人印象與系爭商標文字部分「正豐」皆不相同，鳳梨外框 或圓框圖形予人印象亦與系爭商標之抽象鳳梨圖差異顯然。 前述部分答證及答證14之股權轉帳金全部付清明細表，另於 公司名稱旁標示内嵌由橫書外文「CHENGFONG」結合上下分 置直書中文「正」、「豐」而成十字形排列文字之鳳梨外框 圖形，其構成態樣產生與系爭商標全然不同之印象，已如前 述，以上諸標識結合使用時，整體觀察仍難謂與系爭商標不 失同一性，因此無法採認為系爭商標之使用事證。 　⒊是依原告於廢止階段所提相關證據，皆非系爭商標或具同一 性標識之使用事證，尚難認定本件申請廢止日（109年7月20 日）前三年内原告有使用系爭商標於指定商品。 (二)原告訴願或訴訟階段所提使用證據，均無法證明為其授權或 為其實際使用： 　⒈原告於訴訟階段所提原證13-1、14-1、15-1之農藥紙箱設計 圖稿（同訴願證8），並非實際行銷使用事證；原證11（同 訴願證14-1至14-3）、原證12之附件二、原證13-1及14-1（ 　　同訴願證9）紙箱照片本身無拍攝日期，無法知悉其實際使 用時間；又原證11標示有「速草淨」、「陶斯松」字樣之紙 箱照片資訊，其建立日期在西元2017年5月23日，已在系爭 商標申請廢止日前3年前，尚不可採；又標示有「正豐冬」 字樣之紙箱照片，雖有拍攝日期「2017年7月24日」可稽， 惟日期右側有「調整」字樣，該拍攝日期或可藉由調整設定 而變更，且照片中商標圖樣模糊，是原證12由吳明宗即水林 農藥行出具之聲明書，除為單方出具之私文書，且簽署聲明 書日期（即112年12月21日）距其聲明訂購農藥之時間（106 年5月至10月間）已逾6年。 　⒉又許志豪即好田園農業資材行出具之聲明書（原證33），内 容雖載有「…，並由謝慶陽經營之台灣正豐植保股份有限公 司使用如同附件一圖片，銷售新正豐丹（丁基加保扶）、正 豐冬（加保扶）農藥，…」等語，然觀其所引附件一圖片， 無系爭商標或標示之圖樣，核其圖樣設計或於鳳梨外框圖形 内散見蟲、土層、秧苗示意圖等圖案、或鳳梨外框圖形内嵌 由橫書外文「CHENGFONG」結合上下分置直書中文「正」、 「豐」而成十字形排列文字之圖樣，與系爭商標不具有同一 性。又與前述鳳梨外框圖形内嵌橫書外文「CHENGFONG」、 直書中文「正豐」所構成之圖樣相仿之註冊第01421017號「 　　正豐CHENGFONG及圖」商標（如附圖2所示，下稱附圖2商標 　　），該商標係由原告於107年間移轉予第三人林宗盟，參照 另案本院111年度民商上更一字第2號民事判決意旨，該商標 圖樣與系爭商標並不相同，該商標之使用行為自不得視為係 系爭商標之使用行為，至原告所舉本院111年度行商訴字第5 6號行政判決，所爭議商標圖樣與本案不同，案情有別。故 原告稱附圖2商標與系爭商標之主要識別特徵均為「正豐」 　　，二者具有同一性等語，並不可採。另原告所提原證12之附 件二圖片，或無日期可稽，或日期在系爭商標廢止日前三年 之前，或仍應有其他具公信力之關聯證據佐證使用日期的情 形下，尚難逕認前述聲明書附件三所列之「加保扶」、「巴 拉刈」農藥、答證18訂貨單以及原證13-2、14-2、15-2之訂 貨單上商品，係以標示有系爭商標之外箱包裝出貨。 　⒊證人林俊輝之雲端硬碟或原告所提單純紙箱之外觀照片，尚 非對外行銷販售商品之事證，無從逕認系爭商標於申請廢止 日前三年内有真實使用之事實。另原證16之紙箱側面字樣及 圖樣不易辨識，原證23之紙箱照片雖可見「台灣正豐植保股 份有限公司」等字樣，原告稱其授權謝慶陽、謝慶陽再授權 正豐植保公司使用系爭商標或為經營公司使用系爭商標云云 　　，然系爭商標權人及被授權人謝慶陽均為自然人，與公司分 屬不同權利主體，且謝慶陽於系爭商標申請廢止日前三年内 　　，亦非正豐植保公司之代表人，無法依「註冊商標使用之注 意事項」第3.3.1規定為商標使用之證據。至於原告主張系 爭商標存有授權、再授權關係一節，除原告未提出謝慶陽再 授權正豐植保公司使用系爭商標之事證可佐，參加人亦稱與 原告或謝慶陽之間無授權關係，是謝慶陽與參加人間是否有 再授權關係，尚非無疑，自難以正豐植保公司之使用視為是 原告使用。 (三)此外，原告所舉其餘證據資料，或未見系爭商標，或非商標 之實際使用事證，均難作為原告有於申請廢止日前三年内使 用系爭商標之有利事證。是依現有證據不足認定於本件申請 廢止日前三年内原告有使用系爭商標於其註冊指定商品之事 實，原告亦未聲明及提出未使用之正當事由及相關事證，故 系爭商標應有商標法第63條第1項第2款規定之適用，應予廢 止註冊。至於是否尚有違反同條項第5款之規定，已不影響 結果之判斷，無庸再予論究。 (四)聲明：原告之訴駁回。 四、參加人答辯及聲明： (一)原告於原處分階段所提答證3、5之招牌照片及答證9、11、1 2、25、55、56之農藥包裝，或僅為使用第三人林宗盟所有 附圖2商標，或未一併使用系爭商標之文字及圖形，均與系 爭商標不具同一性： 　⒈系爭商標註冊圖樣「」，由上方黑色實心葉片及下方白色半 圓形組合成的鳳梨圖樣，及水平中文字樣「」上下排列構成 ，原告實際使用之商標卻為附圖2「」商標，未見系爭商標 圖樣中佔主要部分之「黑色實心葉片及白色半圓形組合之鳳 梨圖樣」，而另外加註外文字樣「CHENGFONG」 　　，並將「CHENGFONG」與垂直中文字樣之「」，置於以外框 線狀一體構成之另一中空鳳梨圖形內，兩者相較，使用之鳳 梨圖形設計及文字均不同，已改變予人之整體商業印象，是 其已將系爭商標本體之文字、圖樣加以更改或刪除其中一部 分，另易以其他文字、圖形補充之，使得實際使用之商標與 系爭商標圖樣顯然不同，已改變註冊商標主要識別特徵，而 非同一商標僅就大小、比例或字體等加以變化之範圍，二者 依社會一般通念已喪失其同一性。 　⒉又附圖2商標為原告所申請註冊，後於107年1月16日移轉予林 宗盟所有，而原告既分別註冊附圖1、附圖2不同商標，自均 有各自存在意義，屬不同商標權，應認該等不同商標圖樣之 間不具同一性。依上所述，原告所提出之答證3、5招牌照片 及答證9、11、12、25、55、56等之農藥包裝，既僅使用其 另外申請註冊之附圖2商標「」，且均與系爭商標不具同一 性，不得作為系爭商標之使用證據。 (二)原告於訴訟階段所提相關證據均無法作為系爭商標之使用證 據： 　⒈謝慶陽自105年9月7日以後已非正豐植保公司即參加人之代表 人，自不得以參加人公司所銷售商品紙箱照片為系爭商標之 使用證據；況法人與自然人為不同之權利主體，原告於廢止 階段僅稱其有授權謝慶陽個人使用，但從未主張原告或謝慶 陽與參加人公司間有任何商標授權關係，亦未提出證據證明 謝慶陽有再授權正豐植保、正豐農科公司使用系爭商標，自 不得以授權謝慶陽個人使用進而推論有再授權該等公司使用 系爭商標之情形。又原告自廢止商標審查迄今長達二年多 　　，卻於起訴後始提出前揭使用系爭商標之相關照片、聲明書 等資料，參加人爭執該等證據之真正，且照片所顯示日期亦 均可調整，並無法作為實際使用之證據。 　⒉原告於原處分作成後始提出之原證11即「速草淨」、「陶斯 松」商品紙箱照片，建立日期為106年5月23日，並非申請廢 止日前三年內之使用資料。又原證13-1、14-1、15-1紙箱設 計圖及照片等，均無日期可供判斷，無法知悉拍攝時間；至 原證13-2、14-2、15-2「台灣正豐訂貨單」並無系爭商標圖 樣，無從顯示原告是否使用與系爭商標具同一性圖樣於指定 商品。另原證16照片之字樣及圖樣模糊而不易辨識、無系爭 商標，亦無從辨識其上所標示使用者為何人，不足以作為系 爭商標之使用資料。 　⒊又原證23之紙箱照片上並無商品名稱，亦無其他可辨別或勾 稽之佐證資料，無從用以證明系爭商標於申請廢止日前三年 有真實使用於指定商品，且該紙箱上所載廠商為正豐植保公 司，原告未能證明有授權或再授權使用系爭商標之情形，已 如前述，自不得作為系爭商標之使用資料。另原告所提原證 35之照片字樣及圖樣均模糊不易辨識，無從確認是否為與系 爭商標具同一性之圖樣，亦無從辨識其上所標示之使用人為 何人、其上究是否有印刷原告姓名、「宏民農藥行」或印刷 參加人公司名稱等；且該照片拍攝地點為堆放雜物之倉庫， 則該等紙箱是否有實際裝入農藥商品、有無實際對外行銷使 用等情形，均屬不明。依上所述，應認係原告臨訟製作，自 非屬系爭商標之使用證據，無從證明原告於參加人申請廢止 日前三年有實際使用系爭商標之事實。 　⒋至原證12之吳明宗即水林農藥行之聲明書、原證33之許志豪 即好田園農業資材行之聲明書，僅為事後作成之私文書，證 據力薄弱，且上開聲明書之附件圖片皆僅顯示「正豐CHENG 　　FONG及圖」商標「」，與系爭商標「」顯然不具同一性，則 不論該聲明書所載是否為真，均無從認定系爭商標有於申請 廢止日前三年内使用之事實。又原證12附件三、原證33附件 二及原證34之好田園農業資材行、宏民農藥行的「批發商出 貨單查詢」頁面，亦非原告實際使用系爭商標於農藥商品之 證據，無從證明原告是否有使用與系爭商標具同一性之商標 ，不足以作為申請廢止日前三年內使用系爭商標之事證。況 且，由原證12、33、34之農藥樣章標示、紙箱及批發商出貨 單查詢所載廠商均為正豐植保公司，惟謝慶陽自105年9月7 日起已非該公司之代表人，原告亦未證明有授權或再授權參 加人公司使用系爭商標之事證，自不得作為原告有使用系爭 商標之證據。 (三)此外，謝慶陽及正豐農科公司仿襲正豐化學公司及正豐生化 公司長年使用之商標圖樣、廠商名稱、包裝樣式，並實際使 用於偽農藥產品上，顯將令消費者誤以為渠等所販售之偽農 藥係受合法許可而製造，自有「商標實際使用時有致公眾誤 認誤信其商品或服務之性質、品質或產品」之情事，構成商 標法第63條第1項第5款規定之廢止事由。 (四)聲明：原告之訴駁回。 五、本院判斷：　　 (一)應適用之法律： 　⒈按商標法第66條規定，商標註冊後有無廢止之事由，適用申 請廢止時之規定。本件參加人係於109年7月20日申請廢止系 爭商標註冊，故系爭商標註冊後有無廢止事由之判斷，應適 用申請廢止時即105年12月15日施行之商標法（下僅稱商標 法）為斷。 　⒉商標法第63條第1項第2款規定：「商標註冊後有下列情形之 一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：二、無正 當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者。但被授權人有 使用者，不在此限。」又同法第5條第1項、第2項規定：「 　　商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以 使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝 容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三 　　、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商 品或服務有關之商業文書或廣告。」、「前項各款情形，以 數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同 　　。」另同法第57條第3項規定：「依前項規定提出之使用證 據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣 　　。」並為同法第67條第3項準用之。是以已註冊之商標，應 有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利，此之 使用稱為商標之維權使用。商標之維權使用必足使一般消費 者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判 斷商標權人自己真正使用，依同法第57條第3項規定商標之 使用應符合商業交易習慣，除考量同法第5條商標使用之總 則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為 使用之客觀判斷標準。故可知認定為商標使用，應符合下列 要件：⑴使用人係在從事行銷等商業交易過程而使用；⑵需有 使用商標之行為，即前揭法條所列之4款行為態樣，有一即 足；⑶需足以使相關消費者認識其為商標，其使用並應符合 一般商業交易習慣。 　⒊又商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般 通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法 第64條定有明文。所謂同一性，是指實際使用的商標與註冊 商標雖然在形式上略有不同，但實質上沒有變更註冊商標主 要識別的特徵，依社會一般通念及消費者的認知，有使消費 者產生與原註冊商標相同之印象，認為二者是同一商標，即 是具同一性。實際使用之商標與註冊商標，是否具有同一性 之認定，應先釐清註冊商標之主要識別特徵，接著評估實際 使用商標是否有改變其主要識別特徵，依一般社會通念及消 費者之認知，就具體個案個別認定（最高行政法院110年度 上字第51號判決意旨參照）。 (二)系爭商標有無商標法第63條第1項第5款之廢止事由既未經原 處分審查，自非本件撤銷訴訟審理範圍： 　⒈按撤銷訴訟之訴訟標的為原告所訴請撤銷之行政處分違法， 且原告之權利因此受到侵害之主張，是以法院審理撤銷訴訟 時，應以原處分據以作成之事實理由為對象，審查其合法性 　　。縱依智慧財產案件審理法第33條第1項規定，容許當事人 於撤銷、廢止商標註冊或撤銷專利權之行政訴訟中，就同一 撤銷或廢止理由提出新證據，然該規定仍明文限於「同一撤 銷或廢止理由」。就商標行政訴訟而言，所稱「撤銷理由」 係指商標法第29條第1項、第30條第1項所列各款及第65條第 3項之情形，至商標法第63條第1項第2款「無正當事由迄未 使用或繼續停止使用已滿3年者」、同項第5款「商標實際使 用時有致公眾誤認誤信其商品或服務之性質、品質或產品之 虞者」，二者關於構成要件及規範目的不同，自非同一廢止 事由。 　⒉經查，參加人以系爭商標有違商標法第63條第1項第2款及第5 款規定，申請廢止註冊，原處分係以系爭商標有上開第2款 之廢止事由，為系爭商標之註冊應予撤銷之原處分，至於有 無違反上開第5款之規定部分，則以不影響結果之判斷，而 未予論究，即商標法第63條第1項第5款廢止事由並未經原處 分審查，亦非原處分為撤銷系爭商標註冊之依據。故本件原 告不服原處分而提起本件撤銷訴訟，自應以原處分有無違法 為審理對象，揆諸前揭說明，有關系爭商標有無違反商標法 第63條第1項第5款規定之部分，既非原處分撤銷依據，自非 本院審理範圍，故參加人執前揭理由認系爭商標亦有商標法 第63條第1項第5款之廢止事由，本院無庸予以審究。 (三)原告於廢止審查行政程序所提使用證據（置乙證3證物袋內 　　）與系爭商標不具同一性，並無法作為系爭商標之實際使用 證據： 　⒈依原告所提答證3、5、6之招牌照片，可見標示直書中文「 　　正豐肥料農藥資材行」、「正豐肥料農藥」，招牌上方復再 搭配内嵌由橫書外文「CHENGFONG」結合上下分置直書中文 「正」、「豐」而成十字形排列文字之鳳梨外框圖形，其識 別特徵即為十字形排列之中外文（「CHENGFONG」、「正豐 　　」）組合與鳳梨圖外框【答證12之億萬（陶斯松）農藥標示 樣章包裝上之圖樣、答證14之正豐農科公司之股權轉讓金全 部付清明細表上之圖樣亦與上開圖樣相同】，與系爭商標係 由未經設計之橫書中文「正豐」在下，結合在上之抽象鳳梨 圖所構成，冠葉部分以墨色填滿，果身部分則留白而與冠葉 部分呈現對比圖樣「」之主要識別特徵，具有明顯差異 　　，其構成態樣已產生與系爭商標全然不同之印象，即便搭配 單純文字「正豐」及其他與商品相關之說明文字，仍難謂與 系爭商標不失同一性，尚無法採認為系爭商標之使用事證。 　⒉觀諸原告所提答證9之正豐冬（加保扶）農藥標示樣章包裝（ 100年4月6日、同年12月23日正豐農科公司、105年8月15日 、107年6月8日正豐植保公司）、答證11之飛殺滅（加保利 ）農藥標示樣章包裝（正豐植保公司）、答證25之紅星（ 　　嘉磷塞異丙胺鹽）農藥標示樣章包裝（正豐植保公司）、答 證55之速草淨（巴拉刈）農藥標示樣章包裝（台灣正豐植保 股份有限公司）、答證56之萬能松（托福松）農藥標示樣章 包裝（正豐植保公司），其上標示文字「正豐冬」、「飛殺 滅」、「紅星」、「速草淨」、「萬能松」，部分搭配内嵌 昆蟲、土層及秧苗不同之示意圖層或照片等圖案之鳳梨外框 或圓框圖形，其中文字予人印象與系爭商標文字部分「正豐 　　」皆不相同，鳳梨外框或圓框圖形予人印象亦與系爭商標之 抽象鳳梨圖差異顯然有別，其主要識別特徵產生與系爭商標 完全不同之印象，難謂與系爭商標具有同一性，並無法採認 為系爭商標之使用事證。 　⒊又依原告訴願階段所提訴願證11之正豐牌（黃金N-38）肥料 包裝標示（丁證1卷第132頁、本院卷三第393頁），其上標 示文字「正豐牌（黃金N-38）」，搭配内嵌甘藍、香蕉、苦 瓜、番茄等照片圖案之鳳梨外框，其中文字與系爭商標文字 部分「正豐」並不相同，鳳梨外框予人印象亦與系爭商標之 抽象鳳梨圖差異顯然有別，兩者之主要識別特徵具有完全不 同之印象，難謂與系爭商標具有同一性，亦無法採認為系爭 商標之使用事證。至於原告所提訴願證10之肥料登記證、訴 願證12之107年4月11日進口報單（丁證1卷第130、131、133 頁），至多僅能證明原告有進口輸入正豐牌（黃金N-38）商 品，均非商標實際使用資料。 　⒋再者，附圖2商標同樣為原告所申請註冊，嗣於107年1月16日 移轉予林宗盟所有，此有商標註冊簿可參（本院卷二第419 頁），由原告分別註冊系爭商標及附圖2之不同商標，且均 指定使用於相同類別之商品，可見原告亦係認上開兩個不同 商標圖樣間並不具同一性，否則即無同時註冊兩個不同商標 之必要。而依原告所提出之答證3、5、6招牌照片及答證12 　　、14之商標圖樣，均與附圖2商標圖樣「」完全相同；答證9 、11、25、55、56之農藥標示樣章包裝上所使用之商標圖樣 （即搭配内嵌昆蟲、土層及秧苗不同之示意圖層或照片等圖 案之鳳梨外框或圓框圖形），相較於系爭商標而言，更與附 圖2商標圖樣構成近似，實難作為本件系爭商標之使用證據 。 　⒌原告雖主張前揭使用證據之主要特徵為「正豐」，與系爭商 標主要識別特徵「正豐」二字相同，至系爭商標之鳳梨圖形 設計簡單，為習見圖形，不具識別性，「CHENGFONG」只是 「正豐」英文音譯，且為謝慶陽所經營公司之英文特取名稱 　　，即便與系爭商標合併使用亦未改變主要識別特徵「正豐」 　　，而與系爭商標仍具有同一性，故消費者會直接將「正豐」 文字作為商品辨識來源，況此亦經最高法院111年度台上字 第835號民事判決（原證27）、被告106年8月23日第T038227 1號核駁審定書（訴願證1）認定在案等等。惟查： 　　⑴商標法所稱同一性，指實際使用的商標與註冊商標雖然在 形式上略有不同，但實質上沒有變更註冊商標主要識別特 徵，而使消費者產生與原註冊商標相同的印象，認為二者 是同一商標，即具同一性，可認為有使用註冊商標。註冊 商標實際使用時，僅變更商標圖樣的大小、比例、字體或 書寫排列方式等，通常屬於形式上略有不同，不失其同一 性。但如果將商標中引人注意的主要部分刪略不用，以致 與原註冊商標產生顯著差異，即不具同一性。又按獲准註 冊之商標如為文字及圖形之聯合式，則商標實際使用時， 應一併使用該文字及圖形，如僅單獨使用其中一部分，即 不認為有使用註冊商標；反之，商標實際使用時，除使用 該文字及圖形外，另附加其他文字或註記作為主要識別特 徵，依社會一般通念及消費者的認知，已不認為是同一商 標，縱係表彰相同之商品或服務來源，亦不具同一性（最 高行政法院109年度判字第281號判決意旨參照）。 　　⑵查原告主張前揭使用證據即答證3、5、6之招牌照片、答證 12、14之圖樣，雖與系爭商標圖樣均有相同之「正豐」二 字及鳳梨圖框，然其「正豐」係附加結合外文「CHENG 　　　FONG」以形成十字形之排列文字外觀，並置於鳳梨圖框內 　　　，核其所標示之整體商標態樣，與系爭商標圖樣係分別由 上下分置鳳梨圖（冠葉以墨色填滿，果身留白）、「正豐 　　　」二字之主要識別特徵不同；又答證9、11、25、55、56 之農藥包裝、訴願證11所標示鳳梨圖樣，僅單獨使用鳳梨 圖，並新增内嵌昆蟲、土層及秧苗之示意圖層或照片等圖 案，或内嵌甘藍、香蕉、苦瓜、番茄等照片圖案，亦未結 合使用「正豐」文字（答證9使用之「正豐冬」文字亦與 「正豐」不同），完全與系爭商標不同，均非僅為商標圖 樣大小、比例、字體或書寫排列方式等略為形式上之改變 而已，依一般社會通念及相關消費者認知，與系爭商標並 不具有同一性，均不得作為系爭商標使用證據。 　　⑶至原告所稱最高法院民事判決（原證27）及被告核駁審定 書（訴願證1），僅在闡述系爭商標之文字「正豐」似非 習見用語，系爭商標屬創意性商標，識別性強等語，乃就 原告另案主張參加人有商標侵權使用行為部分，應就此審 認有無可能致消費者混淆誤認之虞，核與本件原告主張商 標維權使用之審酌重點，在於其是否實際使用系爭商標或 使用商標圖樣是否具有同一性，其使用並應符合一般商業 交易習慣，係屬二事，自無從比附援引認其所提使用證據 並未改變主要識別特徵而與系爭商標仍具同一性之理。故 原告上開所主張，洵無足採。 　⒍綜上，原告所提上開實際使用之商標與系爭商標圖樣顯然不 同，依一般社會通念及消費者的認知，已喪失其同一性，均 無法做為系爭商標之使用證據。 (四)原告於訴訟程序所提使用證據均無法作為系爭商標於申請廢 止日（109年7月20日）前三年內之實際使用證據： 　⒈關於原告所提原證11之紙箱照片3張（其中「IMAG2529」照片 與原證16-1相同）、原證13-1、14-1、15-1之紙箱設計圖及 紙箱實物照片、原證13-2、14-2、15-2之出貨紀錄、原證23 由林俊輝拍攝之紙箱照片（即原證23-1之「IMAG2525」紙箱 照片，同原證19之附件五）、原證35之「IMG_7853」、「 　　IMG_7862」宏民農藥行倉庫內紙箱照片部分： ⑴原證11「IMAG2218」之「速草淨」紙箱照片（同訴願證14- 1、原證12附件二第3張，本院卷一第173至175、187頁） 及「IMAG2219」之「陶斯松」紙箱照片（同訴願證14-2， 本院卷一第177頁），建立（修改）日期均為106年5月23 日，並非申請廢止日（109年7月20日）前三年內之使用證 據。又原證11「IMAG2529」之「正豐冬」紙箱照片（同訴 願證14-3、原證12附件二第1張、原證16-1至16-3，本院 卷一第179至181、187、419至429頁），建立日期為106年 7月24日，雖係於申請廢止日前三年所拍攝，惟因照片中 紙箱之側面受限於拍攝角度及畫面，均未能見到完整系爭 商標圖樣，並無法作為系爭商標之使用證據。 　　⑵原證13-1、14-1、15-1之「正豐冬」、「速草淨」、「紅 星」農藥紙箱設計圖稿（同訴願證8，本院卷一第253、26 9、275頁），均無日期可稽，並非原告實際行銷使用系爭 商標之事證。又原證13-2、14-2、15-2之台灣正豐訂貨單 　　　，以及原證12之附件三及原證33之附件二之出貨單紀錄， 均僅能證明「紅星」、「正豐冬」、「速草淨」等商品曾 有銷售事實，然無法證明有實際使用系爭商標之事實。 　　⑶原證35之「IMG_7853」、「IMG_7862」宏民農藥行倉庫內 紙箱照片（本院卷三第105至121頁），依其拍攝日期為10 7年9月12日，雖係在申請廢止日（109年7月20日）前三年 內。惟觀之該照片拍攝地點不詳，並無任何標示可供辨識 　　　，且有關紙箱之畫面模糊難以清楚辨識，無法確認該紙箱 之使用者為何人，或該倉庫即係在原告主張其與謝慶陽所 共同經營之宏民農藥行店內或系爭商標有於實際交易過程 中使用之情形，並不足以作為系爭商標之使用證據。至原 告就此雖聲請法院至宏民農藥行倉庫勘驗（本院卷三第24 9頁），惟現今縱予勘驗亦無法確認系爭商標有於申請廢 止日（109年7月20日）前三年內使用之事實，核無必要， 附此敘明。 　　⑷原證23由原告前員工林俊輝拍攝之「IMAG2525」紙箱照片 （同原證19附件五，本院卷二第37至41頁），建立日期為 106年7月24日，業經證人林俊輝到庭證述在卷（本院卷二 第492頁），該農藥紙箱外觀上雖可見標示相似於系爭商 標之圖樣及正豐植保公司名稱等，惟觀諸該紙箱外包裝上 僅有「骷髏頭圖」、「農藥」、「正豐農藥」、「禁止用 於食品」等字樣，並無標示任何產品名稱，核與原告所提 其餘紙箱包裝標示均不相同，且該照片中僅有單一紙箱， 亦無相關出貨單據等資料可佐證，並不足以僅憑此認定原 告有於實際交易中使用該紙箱包裝而足以使相關消費者認 識系爭商標之事實。況且，縱認有使用系爭商標之事實， 然依該紙箱上所載之使用者為正豐植保公司，亦非原告或 謝慶陽，自無從作為原告使用系爭商標之證據。 　⒉原告雖主張其係授權謝慶陽使用系爭商標，而謝慶陽於擔任參加人公司之實際負責人期間，再將系爭商標授權予正豐植保公司、正豐農科公司，實際使用於所銷售「正豐冬」（加保扶）、「速草淨」(巴拉刈）、「紅星」等商品包裝紙箱上，持續至106年11月7日卸任職務時，並提出原證12吳明宗出具之聲明書（含附件一之包裝圖片、附件二之紙箱外觀照片3張、附件三之出貨單紀錄）、原證33許志豪出具之聲明書（含附件一之包裝圖片、附件二之出貨單紀錄）等使用證據。惟查： 　　⑴依原證12由吳明宗即水林農藥行出具之聲明書，固載有「… 由謝慶陽經營之台灣正豐植保股份有限公司使用如同附件 一、附件二圖片，銷售正豐冬（加保扶）、速草淨（ 　　　巴拉刈）農藥，並陸續於106年9月、10月間出貨完成交易 」等語（本院卷一第183頁）、原證33由許志豪即好田園 農業資材行所出具之聲明書，雖載有「…由謝慶陽經營之 台灣正豐植保股份有限公司使用如同附件一圖片，銷售新 正豐丹（丁基加保扶）、正豐冬（加保扶）農藥，並於10 6年10月17日、106年9月15日出貨」等語（本院卷三第55 頁）。 　　⑵然觀諸原證12之附件一「正豐冬（加保扶）」、「速草淨( 巴拉刈）」農藥樣章包裝圖片（本院卷一第185頁）、原 證33之附件一「新正豐丹（丁基加保扶）」、「正豐冬（ 　　　加保扶）」農藥標示樣章包裝圖片（本院卷三第57頁）， 其上標示文字「正豐冬（加保扶）」、「速草淨(巴拉刈 　　　）」、「新正豐丹（丁基加保扶）」，搭配内嵌昆蟲、土 層及秧苗、卡通人形除草動作示意圖層或照片等圖案之鳳 梨外框，均與系爭商標之圖樣明顯有別，兩者主要識別特 徵不同，不具有同一性，業如前述（參第㈢、⒌點），無法 採認為系爭商標之使用事證。又原證12附件二第1張「 　　　正豐冬」紙箱照片，受限於拍攝角度及畫面，均未能見到 完整商標圖樣，無法作為系爭商標之使用證據；原證12附 件二第2張「正豐冬」紙箱照片（同訴願證9第1張照片、 同原證13-1之「正豐冬」紙箱照片，本院卷一第187、255 頁）、原證12附件二第3張之「速草淨」紙箱照片（本院 卷一第187頁），建立日期為106年5月23日，並非申請廢 止日前三年內之使用資料，已如前述，以及原證14-1之「 　　　速草淨」紙箱照片（同訴願證9第2張照片，本院卷一第27 1頁），該紙箱側面雖可見近似系爭商標之圖樣，惟上開 紙箱照片無拍攝日期可資確認，並無法得知其實際使用該 商標圖樣之時間。準此，原告所提原證12、33之聲明書均 無從作為系爭商標之使用事證。 　　⑶又法人與自然人為不同的權利主權，而正豐植保公司即參 加人係自105年9月7日起由謝慶陽變更為徐添發擔任公司 負責人，此有經濟部變更公司名稱函及正豐植保公司變更 登記表等可稽（見乙證3證物袋之關係人所提附件8)，足 見謝慶陽自105年9月7日起，即系爭商標申請廢止日前三 年内已非正豐植保公司之代表人，縱認原告所提前揭紙箱 照片（原證12之附件二、原證14-1、原證23等）具有近似 系爭商標圖樣而非不得作為使用證據，惟使用者均為正豐 植保公司，並非原告或謝慶陽，自無法依註冊商標使用之 注意事項第3.3.1點規定，以正豐植保公司使用系爭商標 之證據推認原告或被授權人謝慶陽有使用系爭商標。 　　⑷原告固提出附件4之實務判決（本院108年度行商訴字第134 號行政判決），主張註冊商標使用之注意事項所謂「公司 代表人」，應係指實際有權掌握公司營運之實質負責人 　　　，而非形式上登記名義人云云。然而，觀諸前開本院行政 判決意旨，其認定代表人有授權公司使用商標之行為，係 指擔任公司代表人並有實際經營業務之情況（本院卷一第 73頁），並非指無公司代表人之身分仍得適用註冊商標使 用之注意事項第3.3.1點規定，故原告之主張並不可採。 　　⑸原告雖以另案最高法院112年度台上字第1165號及臺灣高等 法院臺南分院111年度上訴字第1208號刑事判決（原證5 　　　、6），已認定謝慶陽於106年11月7日因案入獄之前確為 正豐植保公司之實質負責人，且徐添發亦於該另案中多次 自承謝慶陽為該公司之實際負責人（原證7、8），其僅為 掛名負責人，再依證人林俊輝、吳明宗於本院證述內容（ 　　　本院卷二第488至499頁），足證謝慶陽在106年11月前確 為正豐植保公司之實質負責人，並有對外與客戶洽談農藥 商品訂購數量、品項及價格之權限云云。惟查，該案係徐 添發對謝慶陽提起刑事偽造文書等罪告訴案件，該案判決 縱然認定謝慶陽於106年10月30日前仍有實際經營正豐植 保公司業務，而認其為該公司營運向惠光公司購買農藥原 體並在該支票背面蓋用正豐植保公司大小章之支票背書行 為，係屬日常公司業務行為等事實（本院卷一第155頁） 　　　，並不成立行使偽造私文書等罪；然該刑事判決之認定與 原告就系爭商標有無維權使用之事實完全無涉，依一般社 會通念，實際經營公司者不代表必然會授權公司使用自己 或取得授權之商標，仍應依彼此有無授權關係判斷，而原 告之配偶謝慶陽既非代表人，原告亦從未提出授權或再授 權正豐植保公司使用系爭商標之證據，反係另案對參加人 提起民事訴訟請求侵害系爭商標之損害賠償及排除侵害（ 　　　參本院111年度民商上更一字第2號民事判決），即無從以 正豐植保公司使用系爭商標之事證視為原告之使用證據之 理。至於證人吳明宗雖到庭證述伊都跟謝慶陽購買速草淨 　　　、正豐冬農藥，並與他洽談訂購數量、品項、價格等語（ 　　　本院卷二第495至496頁），然依原告所提出貨單及訂貨單 （本院卷一第189至217頁、第257至267頁）可知，縱係由 謝慶陽負責出面完成交易，然實際交易對象均為正豐植保 公司，並非原告或謝慶陽，亦無從作為原告或謝慶陽使用 系爭商標之證據。故原告主張並不可採。 六、綜上所述，本件原告於系爭商標經申請廢止日前三年內並無 使用系爭商標於指定使用商品之事實，復未能提出其他使用 證據，是被告認系爭商標於申請廢止日前三年內無正當事由 繼續停止使用已滿三年，而有商標法第63條第1項第2款規定 之適用，所為系爭商標註冊應予廢止之原處分，並無違誤， 訴願決定駁回原告之訴願，亦無不當。從而，原告仍執前詞 　　，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。 七、本件判決基礎已經明確，當事人其餘攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無一一論述的 必要，附此敘明。 八、結論：本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第2 條、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 智慧財產第一庭 審判長法 官 汪漢卿 法 官 曾啓謀 法 官 吳俊龍 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內 向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提 起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按 他造人數附繕本）。 二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 書記官 蔣淑君

2024-11-21

IPCA-113-行商訴-4-20241121-2

行商訴
智慧財產及商業法院

商標異議

智慧財產及商業法院行政判決 113年度行商訴字第31號 民國113年10月17日辯論終結 原 告 亞力士電腦機械股份有限公司 代 表 人 楊義成 訴訟代理人 張東揚律師 賴蘇民律師 複 代理 人 李佳樺律師 被 告 經濟部智慧財產局 代 表 人 廖承威 訴訟代理人 林政憓 參 加 人 美商爾奈科技公司 代 表 人 謝式舜 訴訟代理人 林志剛律師 黃闡億律師 張簡映庭律師 上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國113年4 月1日經法字第11317301370號訴願決定，提起行政訴訟，並經本 院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下： 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、爭訟概要： (一)原告前於民國110年9月23日以「InnoAlign」商標，指定使 用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第10 類之「醫療器具；醫療儀器；假牙；全口假牙；牙鑽；人工 齒根；齒列矯正用器具；牙齒矯正器用縛帶；牙齒矯正架； 牙齒研磨器；牙科用Ｘ光機；牙齒漂白燈；假牙用釘；牙鑽 架；牙科用器具；牙科用電動器具；牙科用印模材料攪拌機 　　；牙科用儀器；牙科用牙齒保護器；齒列矯正橡皮筋」商品 　　，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第2210899號商標 （下稱系爭商標，如附圖1）。 (二)參加人以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款規 定情形，提起異議，經被告審查後，以112年11月30日中台 異字第G01110335號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予 撤銷之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟 部以113年4月1日經法字第11317301370號訴願決定駁回（下 稱訴願決定）後，向本院提起訴訟。又本院認本件訴訟之結 果，倘認應撤銷訴願決定及原處分，參加人之權利或法律上 利益將受損害，爰依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟。 二、原告主張及聲明： (一)原告為長期在牙科器材領域耕耘的知名業者，且獲我國政府 單位補助及合作之優秀廠商，憑藉自身豐沛的研發量能及多 年來深耕牙科器材的基礎，創立系爭商標品牌用以推廣自身 牙套、齒模等產品，絕無攀附他人或使消費者產生混淆誤認 之意圖。 (二)系爭商標為原告原創之標誌，具有極高識別力，與參加人據 以異議之商標（如附圖2之據爭商標1、附圖3之據爭商標2， 下合稱為據爭商標）並不近似： 　⒈系爭商標「InnoAlign」為原告所創，予人寓目印象明顯為「 Inno」及「Align」二不同外文字詞之組合，並非固有字詞 ，亦非日常用語，經結合而脫離原來個別文字意義，成為新 創詞彙，具備先天識別性無疑。 　⒉依商標整體觀察原則，系爭商標與據爭商標之整體外觀、觀 念及讀音，均無一處相似： 　　⑴外觀上：系爭商標之文字設計大、小寫有別，據爭商標則 一律是大寫，整體予人寓目印象已有不同，雖兩者都以「 in」開頭，然此顯然不會將其成為識別商品或服務來源的 象徵，仍會以整體文字組合來為識讀。兩商標分別以「In 字首」+「n…」、「IN字首」+「V…」所組成，於「In/IN 」字首之後接著完全不同的字母，自足以使消費者區辨兩 者異同。又系爭商標依原告刻意設計大小寫文字編排結果 ，由「Inno」、「Align」組成，據爭商標則依文法可拆 解為「IN」、「VIS」、「ALIGN」或「INVIS」 　　　、「ALIGN」，兩者即屬不同的文字組合拼湊而成的字串 　　　，明顯有差異，只有在「align」部分有重疊，雖「align 　　　」具有「使…對齊」之意，惟從我國商標註冊現況，除兩 造外尚有眾多現存第三人註冊包含外文「align」商標於 相同或類似商品，顯見「align」文字於牙科器具及相關 服務領域之識別性極低，故採用此文字作為商標之一部分 　　　，識別性應來自組合後之整體。 　　⑵讀音上：兩造商標均非既有詞彙，係各自由不同英文字串 組成，若要唱讀亦只能視其字串而分段發音，故系爭商標 發音為「Inno」、「Align」、據爭商標發音為「IN」、 「VIS」、「ALIGN」或者「INVIS」、「ALIGN」，顯然有 異。 　　⑶觀念上：系爭商標之「Inno」無特定文義，與「Align」結 合後，整體形成嶄新標識，屬創意性文字組合，據爭商標 之「Invisalign」雖亦採用「align」結尾，惟該單字於 齒列矯正等牙科服務領域中已屬常見用語，僅是描述商品 或服務特性的說明性文字；其中央「vis」則是「看見 　　　」之字根，可衍生出vision（視力）、visit（拜訪）等 意，即與系爭商標不同，甚至可以直觀推論據爭商標起首 5字係取材自「invisible」而來，用以呼應參加人所有另 一中文品牌「隱適美」。 　　⑷是以，兩造商標在識別性極低之外文「align」前分別綴以 「Inno」、「in」及「vis」，已截然迥異。實務上更不 乏有即便包含既存之外文字詞，然因結合後之整體有別 　　　，在各具識別性之情況下，經被告認定非屬近似商標之案 例，以及參加人過去亦屢次以據爭商標對第三人商標提出 異議而遭認定為不近似之前例，亦有同樣字首皆為「IN」 　　　、字尾復為相同之「SHAPE」、「WAVE」，被告卻未認為 彼此為近似商標。綜上，兩造商標整體觀察，無論是整體 外觀、觀念或者讀音均無一處近似，且依實務上一貫審查 邏輯，即便兩造商標圖樣上包含雷同之外文，只要組合後 之整體已各自形成不同識別力，即應認商標各具識別性而 足供消費者正確辨識來源。 (三)參加人所提事證多數非據爭商標使用之適格證據，無法證明 據爭商標較為相關消費者熟悉： 　⒈參加人異議階段所提出之相關資料（申證2、3、4、7、8、9 、13、18），均無從認定據爭商標已為我國相關消費者所熟 悉，遑論著名。至參加人訴訟階段所提參證3之銷售清單 　　，僅最後11頁銷售日期在系爭商標申請日前，其餘資料無法 佐證據爭商標於系爭商標申請時已為相關消費者熟知；又其 最後11頁僅有在品名處標示「InvisalignSystem-Comprehen sive」，無從勾稽據爭商標使用證據，縱然可以其數量亦十 分有限，不足以證明據爭商標已為消費者所熟知。 　⒉被告所舉另案中台異字第G01070157號商標異議審定書認定「 INVISALIGN」屬於著名商標之處分書，作成日期距今已超過 5年，此期間於我國推廣情形不明。又參加人訴訟階段所提 參證2關於被告所作成之異議審定書中，多數作成日均在系 爭商標申請日之後，其中第G01110336、G01110337號所對應 乃參加人之中文「隱適美」商標，均非本件適格證據。 　⒊再以系爭商標亦因原告行銷使用，確有受到消費大眾關注與 知悉，包括原告經營之「InnoAlign」Instagram社群平台、 Facebook社群平台，並有消費者在Dcard網路論壇中討論原 告之「InnoAlign」產品，顯見系爭商標在相關消費者間具 有相當的認知度。此外，原告因辦理國產齒雕設備、植牙手 術導板委辦、隱形牙套委辦等收入，截至111年12月底已外 銷美國等21國，累積營收逾新臺幣（下同）5.2億元，可證 原告經營系爭商標相關事業確實已投注相當成本，並回收豐 碩之營收成果，相關消費者並非只熟悉據爭商標。 　⒋原告亦於系爭商標申請日同日另提出「怡若」、「」商標申 請案，並與系爭商標指定使用於完全相同之商品，業經被告 准列為註冊第02210223、02210900號商標（原證5） 　　，可知「怡若」與「InnoAlign」明顯為對應性之中、外文 標識，且中、外文皆非既存字彙，創意性極高，與原告此單 一主體之連結性極為強烈，不易導致消費者與其他主體互相 聯想，且因系爭商標本身已跳脫原本文字之概念而形成某種 「標誌性」，更應整體觀察之，不應極端割裂其上特定部分 而加以比對近似。 (四)相關消費者於選購商品或服務時會施以較高之注意力，不致 產生混淆誤認之虞： 　⒈兩造商標所表彰之透明矯正牙套及相關矯正治療服務，僅能 由牙醫師或牙科專業醫師操作，銷售通路則係採個別牙醫診 所合作模式，故本件相關消費者為具備極高專業素養之牙醫 師，即便一般公眾得以自行由廠商購得矯正牙套，亦無法自 行操作，仍須至牙科專業診所安排療程，絕無廠商直接販售 予一般公眾之情形。此相關消費族群對所使用之牙齒矯正材 料，顯然具備專業鑑別力，並會建立品牌忠誠度，在選購相 關醫療器材及培訓課程時，自然會與特定廠商配合，若是已 受參加人認證之牙醫師，對據爭商標自相當熟悉，且雙方有 契約之約束，根本不可能在市面上隨意採購，絕無與系爭商 標產生混淆誤認之可能。 　⒉尤其，參加人提供之隱形牙齒矯正治療要價高達13萬至30萬 元不等，傳統牙齒矯正費用亦落在10萬至18萬元之間，金額 高昂，除了具備專業知識之牙醫師外，一般民眾同樣會施以 高度注意力，對兩造商標間之差異更易區辨，遑論矯正齒列 無論是使用傳統鋼線或者隱形牙套，均是長期醫療行為，治 療期間動輒以「年」為單位，期間回診的次數更是多不可數 　　，因此醫病關係緊密，可見矯正器材及醫療服務並非一次性 消費，事前必須經過牙醫師精密診斷、評估、溝通後始能量 身打造合適的牙套，配戴牙套後，更需經過無數次回診，牙 醫、牙材商、接受治療消費者等根本不可能將不同品牌誤認 是來自於同一來源，故系爭商標之註冊無致相關消費者混淆 誤認之虞，極為明確。 (五)原處分及訴願決定之判斷標準不符合消費者之觀察角度，違 反審查一致性原則： 　⒈兩造商標之整體設計手法差異甚大，一般消費者辨識上不會 細數商標字數或細微差異，且同時會撇除不具識別性的「 　　In/IN」文字，可輕易從各自銜接之「n」、「V」區辨兩者 區別，原處分及訴願決定稱兩造商標僅中間「no」、「VIS 　　」字母不同，顯然刻意將兩造商標並列後詳細比對之結果， 與異時異地隔離觀察原則背道而馳，更與消費者觀察角度不 符。又參加人所提出證據資料不斷強調其產品是「隱形牙套 　　」，故據爭商標「invisalign」起首之「invis」明顯即係 取材自「invisible（隱形）」，正是描述參加人之產品特 性，均與系爭商標「Inno」、「Align」不同。 　⒉另觀原告所提異議答證10、訴願申證8可知被告就商標圖樣上 包含的外文字母數、雷同的字母，而並存註冊者，所持判斷 標準並未同本案般採取機械式的判斷方法，極端認定兩造商 標構成近似，顯然被告就本件採取有別於其他案件的嚴苛標 準，違背自我拘束原則；且原證13、原證9等諸多字首或字 尾雷同外文之商標（包含參加人於他案所提異議案）在同一 或類似商品及服務中並存，即被告肯認其他商標與據爭商標 具有區別性，唯獨排除系爭商標之註冊，甚由原證9可知參 加人對註冊第01886326號「沃爾美WOWALIGN」、第01991380 號「SmileAlign」商標提出異議，顯欲藉由興訟以達壟斷市 場之目的。而兩造商標於馬來西亞、泰國等亦均認有效且並 存之情況（原證14、15），原處分及訴願決定竟於本案作出 迥異於類似前案之處分，對本案採取異常嚴苛之判斷標準 　　，自有違誤，且與國際審查潮流、基準脫鉤。 (六)並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。　 三、被告答辯及聲明： (一)系爭商標有商標法第30條第1項第10款規定不得註冊之情形 ： 　⒈系爭商標與據爭商標「INVISALIGN」相較，二者分別由9或10 個外文字母之「InnoAlign」、「INVISALIGN」所組成，字 母數極為相近，且均以「IN」作為起首字母、「ALIGN」作 為結尾，均為「IN__ALIGN」之文字結構，即在全部9或10個 字母中，其起首及結尾字母皆相同，僅中間2、3個字母不同 　　，兩造商標圖樣在外觀及讀音上有其相近之處，若其標示在 相同或類似的商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費 者，於購買時施以普通之注意，仍有可能會使相關消費者誤 認二者為來自同一來源之系列商標或雖不相同但有關聯之來 源，應屬構成近似之商標，其近似程度為中等。 　⒉系爭商標指定之「醫療器具；醫療儀器；假牙；全口假牙； 牙鑽；人工齒根；齒列矯正用器具；牙齒矯正器用縛帶；牙 齒矯正架；牙齒研磨器；牙科用X光機；牙齒漂白燈；假牙 用釘；牙鑽架；牙科用器具；牙科用電動器具；牙科用印模 材料攪拌機；牙科用儀器；牙科用牙齒保護器；齒列矯正橡 皮筋」商品，與據爭商標指定使用於「牙科器具，即塑膠製 牙齒矯正器」商品及「牙齒矯正」服務相較，二者商品及服 務之内容、性質相同或相近，於滿足消費者的需求上、產製 主體或服務提供者亦具有共同或關聯之處，如果標示相同或 近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商 品購買者或服務接受者誤認其為來自相同或雖不相同但有關 聯之來源，應屬構成同一或高度類似之商品或服務。 　⒊本件據爭商標係由不具固有字義之外文「INVISALIGN」所組 成，與指定使用於牙科及齒列矯正之相關商品或服務並無直 接必然之關聯性，消費者仍會將之作為指示區別來源之標識 　　，應具相當之識別性。 　⒋觀諸參加人所檢附申證4、8、9、13、18號（參異議卷第49 　　、88至176、276至291、297至298頁）之全球名人明星使用 據爭商標產品相關文章、西元2017年至2020年8月我國新聞 媒體對據爭商標之報導文章、西元2010年至2021年3月我國 網友分享使用據爭商標產品或服務心得之網路文章、關於參 加人公司中文媒體報導、西元2022年隱形牙套五大品牌之網 路調查之報導等證據資料，可見參加人為醫療器具供應商， 於系爭商標註冊日前，據爭商標於我國已有提供「INVISALI GN」隱形牙齒矯正商品及相關服務之事實，並曾經本局於另 案中台異字第G01070157、G01070158、G01080470號商標異 議審定書（異議卷第345至356頁）認定其為著名商標，是據 爭商標表彰於牙科、牙套相關商品與服務之商譽，已廣為我 國相關事業及消費者所熟悉。至於系爭商標之使用情形，觀 諸原告於訴訟階段所提出相關證據資料，僅於其「InnoAlig n」之Instagram、Facebook等社群平台頁面、Dcard網路論 壇中討論原告「InnoAlign」產品頁面（原證10、11、12） 上，可見有「InnoAlign」等字樣之標示，然該等資料仍有 部分係晚於系爭商標註冊日，且整體數量有限，尚難認系爭 商標已為相關消費者所熟悉。是依現有資料判斷，據爭商標 應較為相關消費者所熟悉。 　⒌綜上，衡酌兩造商標構成中等近似，且兩造商標指定使用於 同一或高度類似之商品或服務，據爭商標具相當識別性，復 較為相關消費者所熟悉等相關因素判斷，相關消費者有可能 誤認二商標之商品或服務來自於同一來源，或誤認二商標之 使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關 係，而產生混淆誤認情事，故系爭商標之註冊，應有商標法 第30條第1項第10款規定之適用。 (二)原告固主張「ALIGN」係既有字彙，有「使成一條直線；對 準；校直」之意，非參加人所創，以外文「ALIGN」結合其 他文字或以「IN」作為起首外文字母之商標，指定使用於醫 療器材或牙科等商品或相關醫療服務者所在多有，是兩造商 標所傳達觀念區別顯然，應無致使相關消費者產生混淆誤認 之虞。惟兩造商標之外文皆係以「IN」作為起首字母、「 　　ALIGN」作為結尾字母，其文字結構呈現「IN＿ALIGN」，在 外觀及讀音上仍有其相近之處，應屬構成近似程度中等之商 標。況經檢索商標註冊資料，以「IN」為起首，「ALIGN」 為結尾之註冊商標，僅本案兩造當事人，而原告前述所舉併 存註冊之商標案例，核該等商標圖樣與本案商標圖樣不盡相 同，案情各異，尚難比附援引，執為本案有利之論據，併予 敘明。 (三)並聲明：原告之訴駁回。　　 四、參加人答辯及聲明： (一)系爭商標有商標法第30條第1項第10款規定之適用： 　　據爭商標由文字「INVISALIGN」左右排列而成，其中「 　　align」雖有「使成一條直線；對準；校直」意涵，惟非國 人習知習見之外文字，加以據爭商標經參加人長期、廣泛使 用已臻著名，具極強後天識別性。系爭商標由文字「Inno 　　Align」左右排列而成，二者分別由9或10個外文字母之「In noAlign」、「INVISALIGN」所組成，字母數極為相近，且 均以「IN」作為起首字母、「ALIGN」作為結尾字母，二者 外文均為「IN__ALIGN」之文字結構，兩造商標圖樣在外觀 及讀音上有相近之處；又兩造商標所指定使用商品或服務相 較，均為與牙齒矯正有關之醫療器具或相關服務，於性質、 用途、商品之產製者或服務之提供者、行銷管道、消費族群 等因素，具有共通或關聯之處，若其標上近似之標識，依一 般社會通念及市場交易情形易使相關消費者誤認二者為來自 同一來源之系列商標或雖不相同但有關聯之來源，應屬同一 或高度類似之商品或服務。另參酌參加人所提異議申證1至9 　　、參證1至2，可知據爭商標註冊時間甚早，近來更多次經被 告認定「INVISALIGN」為著名商標，可見消費者較熟悉參加 人之據爭商標，應予據爭商標較大保護。原告身為同業於申 請系爭商標時，應知據爭商標至遲於106年已為著名商標， 故其申請顯非善意。是以，原處分及訴願決定認定系爭商標 註冊與據爭商標構成混淆誤認之虞，並無違誤。 (二)原告雖主張兩造商標之相關消費者為專業人士，故混淆誤認 可能性低。惟牙齒矯正已於我國消費者間十分流行，且多會 自行搜尋相關資訊（異議申證7至14、17至19，原證12）等 　　，即現代消費者之消費行為不僅係被動地等待而係主動查找 　　，比較優劣後作出選擇，原告所稱顯與市場實際情況不符。 況相關消費者在見到兩造商標時，有混淆誤認之虞即該當商 標法第30條第1項第10款，並不以實際上已經產生混淆誤認 為必要。原告再以他國或其他商標並存案而指本件審查有誤 云云，惟各國對於商標之保護係採屬地主義，且基於國情文 化不同，相關消費者認知仍有差別，自無從以相同文字之商 標在其他國家獲准註冊，或爭議案審定結果執為我國亦應為 相同認定之論據。至於其他商標並存案件之當事人並非本件 兩造，且指定商品或服務類別亦不相同，所提證據資料亦有 差異，依個案審查原則，均難比附援引為有利原告之論據。 (三)並聲明：原告之訴駁回。 五、本件爭點：系爭商標有無商標法第30條第1項第10款規定之 情形，而不得註冊？ 六、本院判斷： (一)應適用之法規：按異議商標之註冊有無違法事由，除商標法 第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商 標法第50條定有明文。系爭商標於110年9月23日申請註冊， 經被告於111年4月1日核准註冊公告，故有無不得註冊之事 由，自應以105年11月30日修正公布、105年12月15日施行之 商標法為斷（下僅稱商標法）。 (二)按商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標 或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得 註冊，商標法第30條第1項第10款本文明文規定。所謂「有 致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者 對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言； 亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來 自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認二商標 之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係。又 判斷二商標有無致混淆誤認之虞，應參酌：⑴商標識別性之 強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品或服務是否類 似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混 淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商 標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定 是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。而判斷混淆誤 認之虞其主要因素為「商標是否近似暨其近似之程度 　　」及「商品或服務是否類似暨其類似之程度」，若商標近似 程度高，商品服務類似程度高，則導致混淆誤認之虞的機率 極大，但若存在其他相關因素亦應予參酌，以準確掌握有無 混淆誤認之虞的認定。 (三)系爭商標構成商標法第30條第1項第10款規定不得註冊之事 由： 　⒈系爭商標與據爭商標構成近似，且近似程度不低： 　　⑴系爭商標與據爭商標相較，分別由9個外文字母「Inno 　　　Align」或10個外文字母「INVISALIGN」組成，兩者字母 數極為相近，雖「InnoAlign」文字設計為粗體且有大小 寫之分，惟仍可輕易辨識出係由英文「INNOALIGN」文字 組成，是兩造商標外觀上均以「IN」作為起首字母、「 　　　ALIGN」作為結尾字母，即為「IN_ALIGN」之文字結構， 僅中間2、3個字母不同，而在外觀、讀音上確有其相似之 處。 　　⑵又「Align」固有「使成一條直線；對準；校直」意涵，惟並非一般人所熟悉或常用之單字，與其他文字結合後更不易判斷其詞意，故以整體觀察而言，兩造商標予以消費者整體寓目印象應包含所有英文字母，即兩造商標予人識別應為整體「InnoAlign」、「INVISALIGN」所構成之英文單詞，並非如原告所稱應將其拆解為「Inno」、「 　　　Align」；「IN」、「VIS」、「ALIGN」或「INVIS」、「ALIGN」等由不同字根所構成之文字加以比對。又無論「InnoAlign」或「INVISALIGN」均非固有之英文詞彙，並無特殊意義，消費者尚無從以該商標整體文字所代表之意義為區辨來源。而兩造商標圖樣既均有相同之「IN_ 　　　ALIGN」文字結構，僅中間2、3個字母之些微差異，在外觀及讀音相似之情形下，若其標示在相同或類似的商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，仍有可能會使相關消費者誤認二者為來自同一來源之系列商標或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。 　　⑶原告雖稱「align」單字於齒列矯正等牙科服務領域中屬常 見用語，僅是描述商品或服務特性的說明性文字，不具識 別意義，雖與據爭商標之「align」部分有所重疊，然於 結合「Inno」後之系爭商標整體文字已具有識別性云云 　　　，惟觀諸系爭商標與據爭商標均為相同之「IN_ALIGN」文字結構，兩者在外觀及讀音上確有相仿彿之處，難謂不構成近似。至於原告雖舉參加人過去有屢次以據爭商標對第三人商標提出異議而遭認定為不近似之前例（原證9）。然該原證9之異議審定書中被異議之商標為「SmileAlign 　　　」，其起首文字及文字結構均與兩造商標並不相同（本院卷第181頁），尚難比附援引為有利於原告之論據。 　⒉兩造商標指定使用之商品或服務間具有同一或高度類似關係 　　： 　　系爭商標指定使用之「醫療器具；醫療儀器；假牙；全口假 牙；牙鑽；人工齒根；齒列矯正用器具；牙齒矯正器用縛帶 　　；牙齒矯正架；牙齒研磨器；牙科用X光機；牙齒漂白燈； 假牙用釘；牙鑽架；牙科用器具；牙科用電動器具；牙科用 印模材料攪拌機；牙科用儀器；牙科用牙齒保護器；齒列矯 正橡皮筋」商品，與據爭商標2指定使用於「牙科器具，即 塑膠製牙齒矯正器」商品、據爭商標1指定使用於「牙齒矯 正」服務相較，二者商品及服務之内容、性質相同或相近， 於滿足消費者的需求上、產製主體或服務提供者亦具有共同 或關聯之處，如果標示相同或近似的商標，依一般社會通念 及市場交易情形，極易使一般商品購買者或服務接受者誤認 其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或 高度類似之商品或服務。 　⒊據爭商標具有識別性： 　　⑴據爭商標由外文「INVISALIGN」組成，與指定使用於牙科 及齒列矯正之相關商品或服務並無直接必然之關聯性，消 費者仍會將之作為指示區別來源之標識，應具相當之識別 性。 　　⑵雖原告主張據爭商標「invisalign」起首之「invis」顯取 材自「invisible（隱形）」，係描述參加人之產品特性 或將之直接連結至中文「隱適美」品牌，而不具識別性云 云。惟依前述說明，「INVISALIGN」乃視為一整體單詞， 縱可拆解為「IN」、「VIS」、「ALIGN」或「INVIS 　　　」、「ALIGN」等字，仍不影響其識別性，故原告主張並 不可採。 　⒋據爭商標較系爭商標為相關消費者所熟悉： 　　⑴依參加人所提申證8之西元2018年1月10日列印之Marie 　　　Claire美麗佳人風格時尚網頁之介紹文章（第1篇）、西 元2017年12月15日聯合新聞網之介紹文章（第6篇）、西 元2021年5月31日風傳媒之介紹文章(第24篇)（異議卷第8 8頁至第89頁、第95頁、第128頁反面至第129頁），及申 證9之西元2010年9月1日(第1篇)、西元2012年4月18日(第 2篇)、西元2015年10月8日(第4篇)、西元2016年3月14日( 　　　第5篇)、西元2017年11月9日(第8篇)、西元2018年8月7日 (第10篇)、西元2019年2月23日(第11篇)、同年3月3日(第 12篇)、西元2020年2月24日(第14篇)、西元2021年3月11 日(第15篇)我國網友分享接受牙齒矯正產品或服務之心得 內容、產品圖片、就診時之文宣等（異議卷第130至133頁 　　　、第136頁至第146頁、第153頁反面至第158頁、第161頁 至第169頁、第171頁反面至第176頁），以及申證13之西 元2017年9月19日(第3篇)、同年月22日「工商時報」(第4 篇)、同年4月10日「健康」(第9篇)、2019年7月3日「時 報資訊」(第1篇)及「Genet觀點」(第7篇)、同年月15日 「DIGITIMES智慧應用」(第6篇)等關於參加人公司及牙套 品牌之中文媒體報導（異議卷第276頁正面、第277頁反面 至第279頁、第280頁反面至第288頁反面），均明確提到 參加人使用據爭商標「INVISALIGN」提供隱形牙齒矯正商 品及相關服務，可認參加人於系爭商標註冊日（111年4月 1日）前，已使用據爭商標於我國提供「INVISALIGN」隱 形牙齒矯正商品及相關服務之事實。又從異議卷申證8之 西元2020年8月ELLE、三立新聞網介紹文章（異議卷第109 頁反面至第119頁），可知參加人於西元2020年8月間更是 曾於台中、高雄、台南百貨公司前舉辦過快閃店行銷宣傳 「INVISALIGN」品牌活動。復佐以參加人所提申證5之西 元2017年官方網站提供據爭商標商品或服務之牙醫診所名 單（異議卷第50至78頁）以及申證6之西元2013年6月部落 格文章、西元2017年6月、西元2019年4月參加人Facebook 官網網頁貼文、西元2019年5月10日楊念珊醫師網路文章 等分享參加人舉辦之台灣論壇資訊及經驗（異議卷第81頁 至第87頁），足見參加人自西元2012年起，即已大量使用 據爭商標於我國行銷其隱形牙齒矯正商品及相關服務之事 實，且為相關消費者所熟知。 　　⑵關於系爭商標之使用情形，依原告訴訟階段所提出「InnoA lign」之Instagram、Facebook等社群平台頁面、廣告貼 文、Dcard網路論壇中討論產品頁面（原證10、11、12， 本院卷第195至223頁），雖可見有系爭商標「InnoAlign 　　　」等字樣之標示，然該等資料之日期應係自111年1月至11 3年之期間（本院卷第195頁），雖有部分早於系爭商標註 冊日，惟整體數量相當有限，尚難認系爭商標已為相關消 費者所熟悉。是依現有資料判斷，據爭商標應較為相關消 費者所熟悉。 　　⑶至原告雖爭執參加人所提申證8、9、13行銷資料中消費者 多以中文「隱適美」稱呼，即便有標示「INVISALIGN」也 一定會與「隱適美」併用，無法證明據爭商標已為我國消 費者所熟知云云。然觀上開行銷資料參加人於文宣、商品 上除使用 「INVISALIGN」、「invisalign」等文字外， 雖有併同使用中文「隱適美」（見異議卷第109頁反面、 第155頁），惟不影響其原有之識別性，不因同時使用中 文而喪失其單獨作為商品或服務來源辨識之標識。況上開 資料中仍有許多消費者或報導者會直接以「INVISALIGN」 指稱參加人所提供之商品或服務來源，故原告上開主張， 並不可採。 　　⑷另原告雖爭執申證8之西元2018年1月10日、西元2017年12 月15日文章中提到「invisalign」字樣，但僅係描述性使 用，以及申證13之西元2017年9月19日及2018年4月10日之 報導為「內容農場」所產出，該報導內容有所疑慮。惟觀 諸申證8之西元2018年1月10日文章內容「牙齒移動模式的 設計技術進步：像是東方人容易遇到須拔牙的案例。In 　　　visalign（隱適美）對此更深入研究，使大多數的病患都 能使用隱形牙套矯正。」（異議卷第89頁反面）、西元20 17年12月15日文章內容「隱形牙套『Invisalign』成了今年 炙手可熱的產品之一，使得所屬公司Align Technology今 年至今股價飆漲…」（異議卷第95頁），均有明確提到參 加人使用「INVISALIGN」所打造之產品或服務品牌，難謂 僅係單純描述性使用。至於原告提出原證16之報導（本院 卷第245至249頁），指稱申證13相關報導可能為內容農場 所出云云，然並未指出該報導出處、報導、消息來源或內 容有何不合理之處，亦未提出相關證據以供本院審酌，況 縱扣除申證13相關報導，依前述相關證據資料仍足以證明 參加人自西元2012年起即已大量使用據爭商標於我國行銷 其隱形牙齒矯正商品及相關服務，且為相關消費者所熟知 之事實，是其所述難謂可採。 　⒌系爭商標之申請應非惡意： 　　原告申請系爭商標同時另有以「怡若」、「」分別指定使用 於第3類「化粧品；燙髮劑；染髮劑；洗髮劑；護髮劑；人 體用清潔劑；化粧水；皮膚美白乳霜；清潔霜；防汗臭劑； 面膜；眼霜；防曬乳液；保濕液；卸粧品；洗髮精；沐浴乳 ；洗面乳；香料；精油。」，及第10類「醫療器具；醫療儀 器；假牙；全口假牙；牙鑽；人工齒根；齒列矯正用器具； 牙齒矯正器用縛帶；牙齒矯正架；牙齒研磨器；牙科用Ｘ光 機；牙齒漂白燈；假牙用釘；牙鑽架；牙科用器具；牙科用 電動器具；牙科用印模材料攪拌機；牙科用儀器；牙科用牙 齒保護器；齒列矯正橡皮筋。」等商品，向被告申請註冊， 並經被告獲准註冊登記，此有原告所提原證5之商標註冊第0 2210223號、第02210900號商標檢索資料在卷可稽（ 　　本院卷第135至137頁）。觀諸原告本件及上開申請商標圖樣 及指定商品種類，衡酌系爭商標乃原告以「怡若InnoAlign 及圖」此一商標申請組合之一部分，復無其他證據可認原告 申請註冊系爭商標係出於故意攀附參加人據爭商標商譽之惡 意，是原告主張其申請系爭商標並無惡意，應可採信。 　⒍兩商標非無可能混淆誤認之虞： 　　原告以隱形牙齒矯正治療費用高昂，且為長期醫療行為，兩 造商標指定使用於透明矯正牙套及相關矯正治療服務，僅能 由牙醫師或牙科專業醫師等專業人士操作，銷售通路則係採 個別牙醫診所合作模式，主張相關消費者於選購商品或服務 時會施以較高之注意力，不致產生混淆誤認之虞等等。惟查 　　，兩造商標既均指定使用於透明矯正牙套及相關矯正治療服 務，即相關消費者並無不同，雖牙齒矯正治療係由牙科專業 醫師負責執行操作，然最終消費對象為一般接受治療之消費 者，自有比較選擇商品來源之需求及必要，參以兩造商標既 為近似且均指定於相同或高度類似商品，尚難謂無可能產生 混淆誤認之虞，故原告主張並非可採。 　⒎其他因素： 　　據爭商標於系爭商標申請註冊（110年9月23日）前，即於91 年間經註冊公告，且參加人自西元2012年起即已大量使用據 爭商標「INVISALIGN」於我國行銷其隱形牙齒矯正商品及相 關服務，本於我國採取之商標註冊主義及先申請主義，自應 賦予據爭商標較大之保護。 　⒏綜合判斷： 　　衡酌系爭商標與據爭商標圖樣近似程度不低，且兩商標指定 使用之商品或服務為同一或高度類似，據爭商標具相當之識 別性，雖系爭商標之申請註冊並非惡意，惟依原告所提證據 尚不足以證明系爭商標於註冊時已為消費者所熟悉，或經其 使用已達相關消費者可區辨二商標來源之程度，而據爭商標 既註冊在前，且於系爭商標申請前已經參加人大量於我國使 用行銷隱形牙齒矯正商品及相關服務之事實，且為相關消費 者所熟知，而我國採取商標註冊主義及先申請主義，自應賦 予註冊在前之商標較大之保護等情，綜合相關因素足以認定 系爭商標指定使用於附圖1所示商品，有使相關消費者誤認 系爭商標與據爭商標商品為同一來源之系列商品或服務，或 誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他 類似關係，而產生混淆誤認之虞。準此，系爭商標指定使用 於前揭商品之註冊，即有商標法第30條第1項第10款規定不 得註冊之情形。 　⒐至原告另舉其他有以相同英文字字首、字尾卻仍併存之我國商標註冊檢索結果、異議或評定核駁結果等資料（如異議答證2之併存註冊於牙齒清潔、填牙材料、牙科醫療器具及相關零售批發、醫療服務之「ALIGN」商標檢索列表、答證3之註冊第01453838、01656617、02118266號商標檢索列表、答證6之獲准註冊之「in-」起首商標檢索列表、答證7之在醫療器材、服務等類似商品或服務領域，並存註冊之「in-」起首商標檢索列表、答證10之中台異字第G01080240號異議審定書、答證11之註冊第01372120、01427047、00970874、01902835號商標檢索資料、訴願申證4之中台異字第G01110071號、第G01100488號、第G01110122號、第G01100542號、第H01020208號、第G01100635號、第G01090776號異議審定書及評定書、申證8之字首為「in」註冊於第1003類之商標檢索結果、原證7之第00644403號等商標檢索資料共18份、原證9之中台異字第G01080470號、第G01070157號、第G01070158號、第G01100488號等異議審定書、原證13之註冊第01106417號等商標並存資料）等，主張被告違反審查一致性原則云云。惟他案商標圖樣與系爭商標有所不同，且所指定使用之商品或服務亦與系爭商標有別，基於個案審查原則，並不得比附援引執為被告違背自我拘束原則或審查一致性之認定。另外，原告所提原證14、15兩造商標於馬來西亞、泰國登記註冊及異議結果（本院卷第227至244頁），主張兩造商標於馬來西亞、泰國均認有效且並存之情況，惟各國對於商標之保護係採屬地主義，且基於國情文化不同，相關消費者認知仍有差別，自無從以相同文字之商標在其他國家獲准註冊或爭議案審定結果執為我國亦應為相同認定之論據。 七、綜上所述，本件系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第10 款規定不得註冊之情形，故原處分撤銷系爭商標之註冊，核 無違誤，訴願決定予以維持，並無不合。從而，原告訴請撤 銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。 八、本件判決基礎已經明確，當事人其餘攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無一一論述的 必要。 九、結論：本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第2 條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日 智慧財產第一庭 審判長法 官 汪漢卿 法 官 曾啓謀 法 官 吳俊龍 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內 向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提 起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按 他造人數附繕本）。 二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日 書記官 蔣淑君

2024-11-14

IPCA-113-行商訴-31-20241114-2

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