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詐欺等

臺灣橋頭地方法院刑事判決 113年度金訴字第84號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告湯鎮謙陳靖烽上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第155 87號），本院判決如下：　　主　文湯鎮謙犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。扣案如附表編號1、3至5所示之物均沒收。陳靖烽犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。扣案如附表編號7所示之物沒收。　　犯罪事實一、湯鎮謙、陳靖烽自民國113年8月11日起，基於參與犯罪組織之犯意，加入王立頡（綽號「司馬」，所涉詐欺等案，由檢察官另行偵辦中）、真實姓名年籍均不詳、綽號「姜」、「手勢2」等人所組成三人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺集團犯罪組織，由湯鎮謙於組織中擔任向被害人面交款項之「車手」角色、陳靖烽則於湯鎮謙面交款項時，於現場把風、並擔任將湯鎮謙所收取之款項轉交予上層成員之「收水、交水」角色。二、湯鎮謙、陳靖烽與暱稱「姜」之不詳詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、行使偽造特種文書、行使偽造私文書之犯意聯絡，由不詳詐欺集團成員先於113年6月16日起，透過通訊軟體LINE暱稱「鉅勝公司」帳號與黃素娥聯繫，佯稱依指示儲值現金投資股票即可獲利云云，黃素娥因而受騙面交多筆款項與本案詐欺集團之不詳成員（無證據證明湯鎮謙、陳靖烽有參與，不在本案起訴範圍）。後本案詐欺集團成員復要求黃素娥繼續面交儲值，並指示黃素娥交付新臺幣（下同）268萬元款項予「聯巨投資有限公司」之專員，黃素娥驚覺有異，遂先行報警處理，並假意與本案詐欺集團成員相約於113年8月14日16時許，在黃素娥位於高雄市美濃區之住處（地址詳卷，下稱本案約定地點），以面交方式交付268萬元。嗣湯鎮謙、陳靖烽依「姜」之指示，先由詐欺集團成員偽造附表編號1所示不實之識別證及存有附表編號3所示印文之空白收據，湯鎮謙再依詐欺集團成員之指示，於不詳時地取得上開偽造之識別證及已存有偽造印文之空白收據，並於收據上簽署「鄭光超」之署押，偽造如附表編號3所示之收據。陳靖烽、湯鎮謙再於同日16時1分許前往上開約定地點，由陳靖烽在本案約定地點附近之高雄市○○區○○街00號旁把風，並由湯鎮謙持上開偽造識別證，假扮為「欣星公司」之專員，並交付如附表編號3所示之收據1張予黃素娥而行使之，足生損害於「欣星公司」、「聯巨投資有限公司」、「鄭光超」及黃素娥，嗣於黃素娥將上開268萬元款項交予湯鎮謙前，埋伏於現場之警方於同日16時10分許，在高雄市○○區○○街00號旁，當場以現行犯逮捕把風之陳靖烽；於同日16時14分許在本案約定地點，當場以現行犯逮捕湯鎮謙，並扣得附表所示之物，使上開詐欺犯行未能成遂。　　理　由壹、程序部分一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。又上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列，至於共犯被告於警詢中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據。查本判決以下引用之人證於警詢時之陳述部分，依前開說明，於被告湯鎮謙、陳靖烽所犯之參與犯罪組織犯行部分，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎，然就被告湯鎮謙、陳靖烽所犯之三人以上共同詐欺取財未遂、行使偽造私文書、行使偽造特種文書等犯行，則不受此限制。又被告2人之陳述，對於自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，當不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告2人自己犯罪之證據，併予敘明。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用之審判外陳述資料，經檢察官於本院審判程序中表明同意有證據能力，並經被告湯鎮謙、陳靖烽於本院審判程序中表明：同意給法院參考等語（見本院卷第211頁），本院復審酌各該傳聞證據作成時之情況，未有違法或不當之情形，且取證過程並無瑕疵，並與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。貳、實體部分一、認定事實所憑之證據及理由　　被告湯鎮謙、陳靖烽於本院審理中，對上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即接送被告2人前往面交款項之計程車司機劉昌典、證人即告訴人黃素娥於警詢中之證述情節大致相符，並有高雄市政府警察局旗山分局對被告2人之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（見警卷第135-139頁、第1 43頁、第145-149頁、第153頁）、告訴人與被告湯鎮謙面交款項之收據照片一張（見警卷第95頁）、被告湯鎮謙與告訴人面交款項過程之影像擷取照片4張（見警卷第155-157頁）、告訴人與詐騙集團之LINE對話紀錄擷圖（見警卷第107-12 8頁）、被告湯鎮謙、陳靖烽之LINE對話紀錄擷圖（見警卷第17-43頁）、被告陳靖烽與同案詐欺集團成員王立頡（顯示暱稱：已刪除的帳戶（DA））之LINE對話紀錄擷圖（見警卷第45頁）、被告陳靖烽與王立頡(暱稱「孫俺佐」)之LINE 對話紀錄擷圖（見警卷第49-67頁）等件在卷可參，足認被告2人上開任意性自白核與事實相符，本案事證明確，被告2 人上開犯行均堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑 (一)按組織犯罪防制條例第2條規定「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。觀諸本案犯罪手法，被告湯鎮謙、陳靖烽所參與之詐欺集團，集團成員已達3人以上，且有使用通訊軟體向告訴人行騙者、有擔任指揮、向被害人收取詐得財物、現場把風及轉交財物者，彼此分工合作以共同達成詐欺取財之犯罪目的，並朋分贓款牟利，且反覆對外行騙，顯係以實施詐欺取財為目的，組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，自屬組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，而被告湯鎮謙、陳靖烽均為貪圖不法報酬，而參與本案詐欺集團犯罪組織，由被告湯鎮謙擔任前往提領詐欺款項之車手角色，再由被告陳靖烽擔任現場把風及向被告湯鎮謙收取贓款之把風、收水角色，其等均有參與犯罪組織之主觀犯意及客觀行為，至為灼然。 (二)按刑法處罰行使偽造私文書罪之主旨，重在保護文書公共之信用，非僅保護制作名義人之利益，故所偽造之文書，如足以生損害於公眾或他人，其罪即應成立，不問實際上有無製作名義人其人，縱令製作文書名義人係屬架空虛造，亦無妨於本罪之成立(最高法院101年度台上字第5116號判決意旨參照)。依被告湯鎮謙所陳，可認被告湯鎮謙於本案冒用之「鄭光超」係為詐欺集團成員為被告湯鎮謙設計之偽名、「欣星」公司、「聯巨投資股份有限公司」則為詐欺集團成員虛構之公司(見偵卷第13-15頁)，然依前揭說明，被告湯鎮謙及詐欺集團成員冒用上開人員、公司之名義製作本案收據，並將之提出於不知情之告訴人之舉，仍應以偽造私文書、行使偽造私文書罪論處。 (三)按刑法第212條所定變造「關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書」罪，係指變造操行證書、工作證書、畢業證書、成績單、服務證、差假證或介紹工作之書函等而言，此等文書，性質上有屬於公文書者，有屬於私文書者，其所以別為一類者，無非以其或與謀生有關，或為一時之方便，於公共信用之影響較輕，故處刑亦輕，乃關於公文書與私文書之特別規定；又在職證明書，係關於服務或其他相類之證書，偽造關於服務或其他相類之證書，足以生損害於公眾或他人者，應論以刑法第212條之偽造特種文書罪（最高法院90年度台上字第910號判決意旨參照）。查本案詐欺集團成員偽造如附表編號1所示之識別證後，交付並指示被告湯鎮謙於前去向告訴人收取款項時出示而行使之，參諸上開說明，被告湯鎮謙所為自該當於行使偽造特種文書罪。　 (四)按共同正犯間就其等犯意聯絡範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人行為以達犯罪目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於其他共同正犯所實施行為之全部結果共同負責，且共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，仍可成立共同正犯，已如前述，經查：　1.被告湯鎮謙於本院審理中自承其係依「姜」等詐欺集團成員指示，以偽名「鄭光超」向告訴人收取款項，並冒用「鄭光超」名義偽造如附表編號3所示之收據，並將之交付予告訴人以圖取信於其，再向告訴人收取詐騙所得之贓款轉交予上手，顯見被告湯鎮謙已親身參與詐欺集團取得贓款、行使偽造私文書、行使偽造特種文書之犯行，而與集團成員就上開犯行均有行為分擔，而依被告湯鎮謙所陳，其報酬之獲取係以每次取款可抽取5,000元計算(見偵卷第13-15頁)，是以，本案詐欺犯行是否成遂，與被告湯鎮謙之行為報酬高度相關，足見被告湯鎮謙主觀上應係本於為自己犯罪之意思，而參與本案犯行之構成要件行為，是被告湯鎮謙所為三人以上共同詐欺取財未遂、行使偽造特種文書、行使偽造私文書之犯行，自應與本案詐欺集團成員以共同正犯論擬。　2.被告陳靖烽於本院審理中自承其係依「姜」指示，在被告湯鎮謙向告訴人收取款項時在旁把風，並將被告湯鎮謙收得之款項輾轉交予上手，並全程目睹被告湯鎮謙冒用「鄭光超」名義行使前開偽造文書之過程，而被告陳靖烽既已知悉被告湯鎮謙與同案詐欺集團成員所為係屬詐欺取財犯行，且其既已在場見聞被告湯鎮謙所為之行使偽造私文書、偽造特種文書之舉，猶依詐欺集團成員指示在旁為被告湯鎮謙把風，足認其主觀上確有與被告湯鎮謙及本案詐欺集團成員共同遂行詐欺取財、行使偽造私文書、行使偽造特種文書之共同行為決意，是被告陳靖烽所為三人以上共同詐欺取財未遂、行使偽造特種文書、行使偽造私文書之犯行，自應與本案詐欺集團成員以共同正犯論擬。 (五)就被告2人所參與之三人以上共同詐欺取財部分犯行，詐欺集團成員雖已著手對告訴人施用詐術，然因告訴人及時察覺，未有交付款項予詐欺集團之真意而未能成遂，是就其等此部分犯行，自應均以未遂犯論處。　 (六)核被告湯鎮謙、陳靖烽所為，均係犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第 1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，以及同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪。 (七)被告湯鎮謙、陳靖烽、「姜」所為前開行使偽造特種文書犯行前所為之偽造特種文書；於行使私文書犯行前所為之偽造私文書、偽造印文、偽造署押之行為，均應為後階段之行使行為所吸收，不另論罪。被告湯鎮謙、陳靖烽與真實姓名年籍不詳，暱稱「姜」之人，對本案三人以上共同詐欺取財未遂、行使偽造私文書、行使偽造特種文書等犯行，應均具犯意聯絡及行為分擔，均應以共同正犯論處。 (八)想像競合部分　1.按刑法第339條之4所定之加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始告終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅以數案中「最先繫屬於法院之案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價(最高法院112年度台上字第3383號判決意旨參照)。查本案係被告湯鎮謙、陳靖烽參與本案集團期間所犯之案件中，最先繫屬於法院之案件，業經本院核閱臺灣高等法院被告前案紀錄表無訛，是本案被告 2人所犯三人以上共同詐欺取財未遂犯行，自應與被告湯鎮謙、陳靖烽之參與犯罪組織罪以想像競合犯論擬。　2.按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬(最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照)。被告湯鎮謙、陳靖烽上開行使偽造特種文書、行使偽造私文書犯行之目的，係為強化告訴人之錯誤認知，而強化同案共犯上開詐術之信憑性，藉以順利向告訴人詐得上開款項及收取贓款，是其等行使上開偽造私文書、偽造特種文書之行為，應係強化詐術效用及便利收取贓款之手段，則其等上開行使偽造私文書、行使偽造特種文書、三人以上共同詐欺取財行為之實行間，應具部分重合，而屬一行為侵害數法益而成立數罪名之異種想像競合犯。是被告湯鎮謙、陳靖烽係以一行為同時犯參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財未遂、行使偽造特種文書、行使偽造私文書等罪，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪論處。 (九)就本案三人以上共同詐欺取財犯行部分，同案不詳詐欺集團成員雖已對告訴人行騙，而對告訴人著手於詐欺取財行為，然被告湯鎮謙、陳靖烽未及取得款項即遭逮捕，是就被告湯鎮謙、陳靖烽所參與部分，應尚未生犯罪結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，就此部分犯行減輕其刑。 (十)按113年7月31日制定公布、同年0月0日生效之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，而依同條例第2條第1款規定，上開規定所指詐欺犯罪，應包含刑法第339條之4之加重詐欺罪。查被告湯鎮謙、陳靖烽對其等所犯之三人以上共同犯詐欺取財未遂犯行，於偵查及本院審理中均坦認犯行(見偵卷第13-15、17-19頁、本院卷第211頁)，而依被告湯鎮謙、陳靖烽所述，其等所參與之本件犯行未及受領報酬等語明確(見本院卷第86頁)，且卷內亦無積極證據足認被告湯鎮謙、陳靖烽確因本案犯行而獲有任何犯罪所得，則被告湯鎮謙、陳靖烽既於偵查及本院審理中均坦認犯行，復無可資繳回之犯罪所得，均應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並依刑法第70 條規定，遞減輕之。 ()被告2人對其等所犯之參與犯罪組織犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，而與組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定之要件相符，其等原均應依上開規定減輕其刑，惟上開參與犯罪組織犯行屬本件犯行之想像競合犯中之輕罪，減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，自不依前揭規定減輕其刑，然仍應於量刑時一併衡酌此部分減輕其刑之事由，作為量刑之有利因子，併此敘明。 ()被告湯鎮謙、陳靖烽雖對其等所犯三人以上詐欺取財未遂犯行，均請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105 年度台上字第2551號刑事判決意旨參照）。查被告2人所犯三人以上詐欺取財未遂犯行，法定刑度原為1年以上，7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，而依刑法第25條第2 項之未遂犯規定減輕，再依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段後，其處斷刑之最低度刑已降為3月有期徒刑，而已有相當程度之減輕，衡酌被告2人既已知悉其等所為，實係參與詐欺集團之詐欺犯行，猶仍冒用他人姓名而為詐欺集團前往收款，且其等本來預計收款之金額更高達268萬元，綜合被告2人之參與情形、其等所為對他人財產法益之危險性，經比較其等適用前開減刑規定後之處斷刑，應無情輕法重之情形，難認其等本案犯行在客觀上難認有何特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，自無從再依刑法第59條之規定減輕其刑。 ()量刑部分　1.按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌第57條所列10款及一切情狀，以為量定刑罰之標準，刑法第57條定有明文。又揆諸該條所示之10款事由，其中第4、5、6、10款所列犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度及犯罪後之態度，屬一般情狀的行為人屬性事由（或稱一般情狀事由）；其他各款則屬與犯罪行為情節有關之行為屬性事由（或稱犯情事由）(最高法院110年度台上字第2633號刑事判決意旨參照)，此核與學理通說上所稱之「相對應報刑」概念相符。是法院於刑罰之酌定時，應先以犯情事由衡量行為人犯行之非難程度，以此量定其行為責任之範圍，再就行為人屬性相關事由，考量其生活歷程或犯後態度、社會復歸等刑事政策，於行為責任之限度內，酌予調整其刑度，以期使罪責相符，並使刑罰得以適度反映於行為人之生活歷程及將來之社會復歸，方屬妥適。　2.查我國近年詐欺集團犯罪風行，詐欺集團之成員利用組織分工、設置斷點等方式，使自身犯行高度隱蔽，而大幅降低犯罪行為遭查緝之機率，係屬當前社會之常態，然而詐欺取財犯罪本質上係屬財產犯罪，其直接之法益侵害即係詐欺犯行所關聯之財產價值，行為人之犯罪獲益亦與詐欺犯行之獲利具高度關聯，且由新修正之詐欺犯罪危害防制條例第43條規定，亦可見立法者以詐欺犯行所得利益多寡，而分別區分適用不同之法定刑度，可見詐欺犯行所得之財產利益價值，應屬詐欺取財犯罪之核心要素，自應以之作為決定責任刑幅度之重要基準，且財產價值係可高度量化且具一定客觀基礎之量刑指標，以之作為責任刑之錨點，更可使此類犯行之量刑趨於細緻化，且可避免因執法者對行為人之主觀評價，而使量刑失衡之風險。是本院就犯行相關情狀，首以被告2人犯行所得量定責任刑之基本區間，再以行為人之參與情形、組織分工、主觀惡性、行為態樣酌為調整，以此酌定與其行為責任相符之刑。　3.首就犯情相關事由而言，本院分別考量： (1)被告湯鎮謙部分　　本院考量被告湯鎮謙於本案犯行欲收取之詐欺款項為268萬元，再考量其以偽名與告訴人接觸，並交付偽造之取款收據予告訴人收執，其行為手段係直接與告訴人接觸取款，且其取款過程亦有強化詐欺集團所為詐術之效用，於取款車手之行為態樣，係屬較為嚴重之類型，而被告湯鎮謙主觀上既已知悉其係擔任詐欺集團之取款車手猶執意為之，主觀惡性非輕，其動機復無任何可得同理之處，然被告湯鎮謙係於詐欺集團內擔任「取款車手」，屬非直接參與詐術行使，而依上層成員指示行動之基層成員，且依卷內事證，尚難認被告湯鎮謙已與詐欺集團朋分犯罪所得，則其於詐欺集團中之行為分工情節尚屬輕微，再考量其本案犯行僅止於未遂，而未對告訴人致生財產損害之情狀，爰就其本案犯行，酌定與行為責任相符之刑。 (2)被告陳靖烽部分　　本院分別考量被告陳靖烽於本案犯行所關聯之詐欺款項為26 8萬元，再考量其主觀上既已知悉其係擔任詐欺集團之把風、收水及交水等角色，猶執意為之，主觀惡性非輕，其動機復無任何可得同理之處，而被告陳靖烽於詐欺集團內擔任「把風、收水及交水」，係屬非直接參與詐術行使，而依上層成員指示確認基層車手收款順暢，向車手收取、轉交贓款之成員，惟依卷內事證，尚難認被告陳靖烽已與詐欺集團朋分犯罪所得，則其於詐欺集團中之行為分工情節尚非嚴重，再考量其本案犯行僅止於未遂，而未對告訴人致生財產損害之情狀，爰就其本案犯行，酌定與行為責任相符之刑。　4.次就行為人情狀以觀，本院分別考量： (1)被告湯鎮謙部分　　被告湯鎮謙於本案行為前，尚無因案經法院判處罪刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第27-30頁)，素行尚稱良善，而被告湯鎮謙於偵查及本院審理中均坦認犯行，並與告訴人於本院審理中達成和解，且於本案判決前，業已給付第一期和解款項15,000元予告訴人，此有本院和解筆錄、本院辦理刑事案件公務電話紀錄表在卷可參(見本院卷第103-104頁)，堪認被告湯鎮謙確有勉力填補自身犯行所生損害之意願，犯後態度尚可，又衡酌被告湯鎮謙尚符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑要件，以及其於本院審理中陳述之智識程度及家庭生活狀況(涉及被告湯鎮謙個人隱私部分，均不詳載於判決書面，詳本院卷第219頁)，而被告湯鎮謙於行為時僅甫年滿18歲，其身心發展仍未臻完全成熟，社會經驗尚淺，考量被告陳靖烽甫踏入社會未久，短期自由刑對其將來之社會復歸、家庭生活及身心發展均可能致生相當之不利影響，且其於本案行為前既無犯罪紀錄，犯後亦有積極彌補損害之作為，綜合考量其犯行責任之合理評價及上開對其有利之行為人屬性，本院認對被告湯鎮謙本案犯行，宜以得為易刑處分之刑度，予以適當懲戒即足，爰量定如主文所示之刑。　　　　　 (2)被告陳靖烽部分　　被告陳靖烽於本案行為前，尚無因案經法院判處罪刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第31-34頁)，素行尚稱良善，而被告陳靖烽於偵查及本院審理中均坦認犯行，並與告訴人於本院審理中達成和解，且於本案言詞辯論終結時，均依和解筆錄所定條件依期給付和解金，此業經告訴人於本院審理中陳明在卷，並有本院和解筆錄在卷可參(見本院卷第103-104、219頁)，堪認被告陳靖烽確有勉力填補自身犯行所生損害之意願，犯後態度尚佳，又衡酌被告陳靖烽尚符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑要件，以及其於本院審理中陳述之智識程度及家庭生活狀況(涉及被告陳靖烽個人隱私部分，均不詳載於判決書面，詳本院卷第219頁)，而被告陳靖烽於行為時僅甫年滿18歲，其身心發展仍未臻完全成熟，社會經驗尚淺，考量被告陳靖烽甫踏入社會未久，短期自由刑對其將來之社會復歸、家庭生活及身心發展均可能致生相當之不利影響，且其於本案行為前既無犯罪紀錄，犯後亦有積極彌補損害之作為，綜合考量其犯行責任之合理評價及上開對其有利之行為人屬性，本院認對被告陳靖烽本案犯行，宜以得為易刑處分之刑度，予以適當懲戒即足，爰量定如主文所示之刑。　　三、沒收 (一)按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文。查扣案如附表編號4、5所示之手機2台，係被告湯鎮謙用以與被告陳靖烽、其餘詐欺集團上游成員聯繫本案與告訴人面交款項事宜所用之物乙情，業據被告湯鎮謙於偵查中供認明確(見偵卷第13頁)，並有被告湯鎮謙之扣案手機所留存之對話紀錄(見警卷第17-43頁)、扣案物照片在卷可參(見警卷第143頁)，另附表編號7所示之手機，係被告陳靖烽用以與詐欺集團上游成員聯繫本案與告訴人面交款項事宜所用之物乙情，亦有陳靖烽之扣案手機所留存之對話紀錄(見警卷第45、49-67頁)、扣案物照片在卷可參(見警卷第153頁)，均應分別於被告湯鎮謙、陳靖烽所犯之主文項下宣告沒收。另附表編號1所示之識別證1張、附表編號3所示之收款收據，均屬被告湯鎮謙用以對告訴人遂行詐欺取財犯行所用之物，不問是否屬於被告湯鎮謙所有，均應依上述規定，於被告湯鎮謙之主文項下，宣告沒收。 (二)按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。刑法第219條固定有明文。惟查如附表編號3所示之收據，係供被告湯鎮謙為本案三人以上共同詐欺之犯行所用之物，已需依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項宣告沒收，上開偽造之私文書既已沒收，自無庸就該等收據上之偽造印文、署名贅為宣告沒收，附此說明。 (三)被告湯鎮謙、陳靖烽於本院審理中供稱其等均未獲得任何犯罪所得等語(見本院卷第86頁)，卷內復查無其等確因本案犯行而獲有任何犯罪所得之實據，爰不對之宣告沒收。 (四)至附表所示之其餘扣案物品，均難認與被告2人之本件犯行有何關聯，亦非違禁物，爰均不予對之宣告沒收，附此說明。四、不另為無罪部分 (一)公訴意旨另以：被告湯鎮謙、陳靖烽與上開詐欺集團成員基於洗錢之犯意聯絡，於上開時間，由被告湯鎮謙與告訴人相約收取其受詐欺所交付之現金款項，被告陳靖烽則於被告湯鎮謙面交現金時，在現場把風，嗣告訴人因察覺受騙，而提前報警處理，經警於上開時間、地點，於被告湯鎮謙與告訴人面交款項時，在被告湯鎮謙取得款項前，即當場以現行犯逮捕被告湯鎮謙、陳靖烽，因認被告湯鎮謙、陳靖烽此部分均另涉犯洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之共同洗錢未遂罪嫌等語。 (二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又行為人是否已著手實行犯罪行為，抑僅止於不罰之預備階段，應從行為人的整體犯罪犯罪計畫觀察，再以已發生的客觀事實判斷其行為是否已對犯罪構成要件保護客體形成立即、直接之危險，以資論斷（最高法院110年度台上字第4232號判決意旨參照）。再按修正前洗錢防制法第2條第1或2款之洗錢行為，係指行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動之謂（最高法院108年度台上字第1744號、108年度台上字第3086號判決意旨參照），而洗錢防制法第2條雖於113年7月31日修正公布，並已更易洗錢行為之客觀要件，惟對洗錢行為之本質規範並無更易，故上開解釋於現行規範仍有適用之餘地。是行為人是否已著手實行洗錢行為，抑僅止於不罰之預備階段，應從行為人的整體洗錢犯罪計畫觀察，再就客觀情境判斷，行為人所為是否已開始對犯罪所得創造虛假交易外觀，或已使犯罪所得開始與特定犯罪之關聯性脫離以為論斷，惟無論如何，於行為人取得對洗錢財物之支配前，其既無由隱匿犯罪所得，或去化犯罪所得與前置犯罪之關聯，自難認行為人於取得洗錢財物之支配前，即已產生洗錢之直接危險，而無從認定其於斯時確已著手於洗錢行為。 (三)自本案情節以觀，於被告湯鎮謙尚未取得告訴人所交付之款項之際，被告2人即遭事先在場埋伏之員警當場逮捕等情，業據被告湯鎮謙、陳靖烽於本院審理中均供述明確(見本院卷第86頁)，並有被告湯鎮謙遭逮捕時之監視影像畫面截圖在卷可參(見警卷第157頁)。可見被告湯鎮謙、陳靖烽及其所屬詐欺集團事實上未曾取得該不法所得，自難認被告湯鎮謙、陳靖烽之行為已產生洗錢之直接危險，而難認被告2人業已著手於洗錢犯行。依前開說明，被告湯鎮謙、陳靖烽既尚未著手於一般洗錢罪之構成要件行為，自與洗錢防制法第 19條第2項、第1項後段之洗錢未遂罪之構成要件不符，檢察官既不能證明被告2人有此部分犯罪，依前揭規定，本應為被告2人此部分無罪之諭知。惟因此部分犯行與被告2人前開經本院論罪科刑之犯行部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官趙翊淳提起公訴，檢察官廖華君到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3　　月　　7　　日　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官陳君杰　　　　　　　　　　　　　　　　法　官陳姿樺　　　　　　　　　　　　　　　　法　官許博鈞以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　7 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇秀金附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。第2項、前項第1款之未遂犯罰之。附表：編號品名數量備註所有人 1 本案識別證 1張 1.原扣押物品目錄表編號1(見警卷第139頁) 2.印有「欣星」、「姓名：鄭光輝」等字樣。湯鎮謙 2 車票 3張 1.原扣押物品目錄表編號2(見警卷第139頁) 3 本案收據 1張 1.原扣押物品目錄表編號3(見警卷第139頁) 2.其上蓋有「聯巨投資股份有限公司」印文2枚、「莊宏仁」印文1枚、另有「鄭光超」署名1枚 3.收據日期：113年8月14日、金額：268萬元。 4 Redmi廠牌手機 1支 1.原扣押物品目錄表編號4(見警卷第139頁) 2.無SIM卡。 3.IMEI1：00000000000000 　IMEI2：00000000000000 5 蘋果廠牌Iphone13手機 1支 1.原扣押物品目錄表編號5(見警卷第139頁) 2.IMEI：000000000000000 0.含門號0000000000號之SIM卡1張。 6 車票 3張 1.原扣押物品目錄表編號1(見警卷第145頁) 陳靖烽 7 蘋果廠牌Iphone手機 1支 1.原扣押物品目錄表編號2(見警卷第145頁) 2.IMEI：000000000000000 0.含門號0000000000號之SIM卡1張。

2025-03-07

CTDM-113-金訴-84-20250307-1

上易

臺灣高等法院

賭博

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第746號上訴人即被告陳錦溢黃鈞佑共同選任辯護人陳貽男律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣新竹地方法院112年度易字第888號，中華民國113年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第13309號、112年度偵字第714 9號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、犯罪事實　　緣鄭傑係於民國111年8月某日起至同年9月11日在新竹縣竹北市ＯＯＯＯ街000號1樓經營棋藝博士新型態娛樂麻將服務會館竹北概念館（下稱棋藝麻將館），並於同年9月4日或5日起僱用蘇莉琳為服務人員，而共同以臺灣麻將（16張）使客人在棋藝麻將館內賭博財物（鄭傑、蘇莉琳共同犯圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博罪，業經原審判處罪刑確定），由鄭傑先透過臉書「棋藝博士」廣告或通訊軟體LINE暱稱「竹竹小天使」帳號招攬客人，而聚集多數人或不特定人至棋藝麻將館，並提供麻將牌、牌尺、搬風等賭具，賭客以4人湊1桌，賭法為賭客以點數卡為籌碼，按臺灣麻將（16張）、以新臺幣（下同）100元為一底、每一臺20元之方式進行賭博，並於賭局結束後，各以手中所持有之點數卡，與同桌賭客以點數與現金比例1比1結算賭金，至陽台吸菸區繳納賭輸之現金或領回賭贏之現金，鄭傑則向每位賭客收取每分鐘1元之場地費牟利。適陳錦溢及其子黃鈞佑分別基於在公共場所賭博財物之犯意，於111年9月11日20時30分許為警查獲前某時，前往棋藝麻將館，由店家幫忙湊桌而與卓永興（所犯賭博罪業經原審判處罪刑確定）、葉春鳳（所犯賭博罪經檢察官以111年度偵字第13309號為職權不起訴處分確定）同桌，以前揭方式把玩麻將而賭博財物。嗣於111年9月11日20時30分許，警員葛俊麟、鍾承原獲報而喬裝客人至上址消費，在同桌賭客劉昌典至陽台吸菸區將賭金置於桌上交予戴怡晴，戴怡晴再欲交付賭金給警員葛俊麟之際，旋表明身分而查獲，同時另由其他警員持原審法院核發之搜索票實施搜索，當場查獲，始查悉上情。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 (一)程序方面　⒈本案逮捕合法　⑴按現行犯，不問何人得逕行逮捕之，犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1項、第2項定有明文。而現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯，應認為即成立相當理由。　⑵本案查獲及逮捕過程：　　①證人即新竹縣政府警察局竹北分局（下略稱竹北分局）警員莊育舟於本院審理時證稱：印象中當天有同仁先喬裝進去棋藝麻將館打麻將，到第一將要結束時，通知我們在外支援人手進去，進到現場後就表明身分，請在場打麻將之人停止手上動作，開始清點桌面上財物、查扣證物、提供身分證件，逐一人別做紀錄。因為現場有賭博的財物，我們認為現場有在賭博，就以現行犯將在場人帶回分局製作筆錄，現場離分局很近，大約10分鐘車程等語（見本院卷第503至505頁）。　②證人即案發時同分局警員葛俊麟於本院審理時證稱：因為同事的情資說那邊有賭博，那時候是賭博專案期間，所以我就親自去現場看一下；本案之前我有先去過1次熟悉流程，他們通常都是打完後會到後面一個有門擋著的區域，通常有人會在那邊抽菸，就在那邊換錢，印象中賭客會到後面私下去換錢。我瞭解後，當天我和同事喬裝賭客進去棋藝麻將館，我們坐對家，從我們進去開始打到結束約4圈，於20時29分許才聯繫外面同事說打完了，我們那桌4人就開始往後走要去換錢的地方，當時是最輸的人把錢給最贏的人，我看到的是一男一女換錢完成，因為最輸的人是輸三家，我也算贏的，所以最輸的人要拿錢給我時，我同事就進來了等語（見本院卷第512至514、518、524頁）。　③證人即案發時同分局警員李文榮於本院審理時證稱：我當天是純粹支援協助載賭客回偵查隊，從棋藝麻將館到竹北分局車程約5分鐘等語（見本院卷第527、528頁）。　④佐以本院勘驗警員葛俊麟所攝錄在棋藝麻將館陽台吸菸區換錢之畫面顯示：男子（即劉昌典）將1,000元丟在櫃檯上即開門走出去，女子（即戴怡晴）持續站在該處，準備將手上的錢拿給葛俊麟，警察即從後門進來等情，有本院勘驗筆錄及手機錄影畫面擷圖可憑（見本院卷第518、541頁）。　⑤綜上，竹北分局警員葛俊麟於案發當日與另名警員鍾承原先以賭客身分進入棋藝麻將館，與戴怡晴、劉昌典同桌玩臺灣麻將（16張），結束後至陽台吸菸區，與同桌賭客結算賭金，同時通知等候在外之警員，竹北分局警員遂持原審法院11 1年聲搜字第460號搜索票，於有效期間內進入棋藝麻將館搜索，搜索範圍包括棋藝麻將館處所、犯罪嫌疑人及在場之人之身體、麻將牌、牌尺、搬風骰、籌碼、監視器及涉賭博案贓款、犯罪嫌疑人及在場之人手機之電磁紀錄；應扣押物則為有關違反賭博案之相關贓證物等節，有前開搜索票在卷可參（見偵13309卷一第45頁）。則竹北分局警員依搜索票上所載搜索範圍，搜索棋藝麻將館，於法並無不合。竹北分局警員搜索完畢後，依搜索所扣押附表所示賭具、籌碼等相關證物，暨搜索現場狀況等事證，認有相當理由認在場被告陳錦溢、黃鈞佑、同案被告卓永興、葉春鳳（以上4人為桌號1 ）、石皓尹、彭照宇、曾芷容、劉紹緯（以上4人為桌號3）、戴怡晴、劉昌典（以上2人與佯為賭客之警員2人為桌號6 ）為聚眾賭博、同案被告蘇莉琳為圖利供給賭博場所之現行犯，乃依刑事訴訟法第88條規定逕行逮捕（上開葉春鳳及桌號3、6之賭客均坦承在公眾得出入場所賭博財物罪，經檢察官以其等均無類似刑案紀錄，並參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，均依刑事訴訟法第253條為不起處分），且以執行逮捕、拘禁告知本人通知書、告知親友通知書等，告知犯罪嫌疑人相關權利，有麻將桌位置示意圖、前開通知書在卷可佐（見偵13309卷一127、199、234、79、93、107 、108、117、190、146、158、176頁、偵13309卷二第215、 223頁），經核程序上亦無違背之處。　⑶辯護人雖以上開逮捕通知書上所記載逮捕時間111年9月11日9 時40分許當時，被告2人及上開同案被告已在竹北分局偵查隊，並非現行犯，本案逮捕不合法，依毒樹果實理論，其後製作之筆錄亦無證據能力云云（見本院卷第273至303、355 至372、555頁）。惟證人葛俊麟於本院審理時證稱：我的做法是等現場搜索完畢再逮捕，所以逮捕時間寫21時40分，當天多數的逮捕通知書都是我做的，記載戴怡晴的逮捕時間20 時30分應該是不同人做的等語（見本院卷第521、522頁）；證人莊育舟於本院審理時證稱：逮捕通知書是同仁統一繕打的，各別給問筆錄的人，然後把名字填上去請當事人簽名，我認為可能是不同人繕打的，有的人繕打剛進現場逮捕時間，有的人則是繕打搜索結束的時間，所以會有不一樣的時間等語（見本院卷第509頁）；證人李文榮於本院審理時證稱：當天我製作被告黃鈞佑的筆錄，是同事拿給我制式的逮捕通知書紙張表格，我只是拿給他們簽名，我再蓋印而已，按照法律規定，因為逮捕所以要通知他們，是先給做筆錄的對象簽完逮捕通知書再做筆錄（見本院卷第529至531頁）；參以本案警員持搜索票實施搜索扣押時間為111年9月11日20時 30分許至21時40分許，有竹北分局搜索扣押筆錄所載執行時間可憑（見偵13309卷一第60、128、200頁、偵13309卷二第 236、240頁）。則警員在現場執行搜索期間，依現場搜索扣押之證物及現場狀況，確認被告陳錦溢、黃鈞佑為賭博現行犯，予以逮捕並帶回竹北分局製作筆錄，依照警員判斷而填載逮捕通知書，並無違法。至同案被告戴怡晴、劉昌典逮捕通知書記載逮捕時間為「111年9月11日20時30分」雖與被告 2人之「111年9月11日21時40分」不同，然此係因製作逮捕通知書之警員不同所致，不因此影響合法逮捕之效力。辯護人上開主張，尚屬無據。　⒉本案並無「陷害教唆」之情形　⑴刑事偵查技術上所謂「釣魚者」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意者，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故因之所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。　⑵辯護人主張本件警察冒充客人並衝場，屬陷害教唆，因此取得之證據，依毒樹果實理論，無證據能力，也違反比例原則云云（見本院卷第61、439、449頁）。惟本案查獲警員葛俊麟、鍾承原於案發當日以客人身分至棋藝麻將館進行蒐證，並由同案被告即現場工作人員蘇莉琳帶往店內第6號桌與劉昌典、戴怡晴把玩麻將、以籌碼計算輸贏，俟牌局結束後劉昌典、戴怡晴依結算結果交付財物，戴怡晴再欲交付財物予葛俊麟時，旋為警表明身分而查獲等情，業據證人葛俊麟於本院證述明確，已如前述，並有其製作之111年9月11日職務報告、本院勘驗筆錄及手機錄影畫面擷圖可憑（見偵13309 卷一第44頁及反面、本院卷第518、541頁）。而證人即棋藝麻將館負責人鄭傑於原審審理時證稱：我於本案發生之前，就是繼續沿用前手之經營方式繼續經營，我從111年8月份接手經營時，就知道客人會去我經營的麻將館賭博等語（見原審卷一第277至278頁）；證人蘇莉琳於原審審理時亦證稱：我自9月初（9月4日或5日）在棋藝麻將館工作，工作期間客人就會依照牌局結束時的籌碼計算輸贏，並以此兌換現金，客人如何兌換現金，我們沒有干涉等語（見原審卷一第416 頁），足見於警員喬裝客人至棋藝麻將館進行蒐證前，該場所早已有提供聚眾賭博之情形，加以證人葛俊麟證述其與鍾承原亦係經由工作人員蘇莉琳安排，方與劉昌典、戴怡晴同桌把玩麻將，非由其等自行邀約，更未與被告陳錦溢、黃鈞佑2人同桌等情，且現場亦扣有賭具，則警員雖有喬裝客人蒐證之舉，然實無任何使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為之情，自非所謂之「陷害教唆」。是警方以「釣魚」方式蒐集被告2人及上開同案被告等人於本案被訴事實之各該證據資料，當非無證據能力。遑論警方係持原審法院核發之搜索票至棋藝麻將館執行搜索，已如前述，是辯護人上開主張，顯有誤會。　⒊證人即同案被告卓永興、葉春鳳於警詢之陳述：　⑴被告2人及辯護人爭執證人即同案被告卓永興警詢時之陳述，非全程錄音錄影，有誘導詢問、記載內容不符、照唸已經繕打完畢內容之情形（見本院卷第439至440、563至564頁），及爭執證人即同案被告葉春鳳警詢時之陳述，有記載與錄音光碟不符之情形（見本院卷第697頁），業經原審、本院分別依據被告及辯護人聲請，當庭勘驗錄音光碟並製作勘驗筆錄（見原審卷一第405至411頁、本院卷第599至610頁），是上揭證人於警詢時之證述內容，凡經法院勘驗部分，自應以法院勘驗筆錄為據，合先敘明。　⑵被告2人及辯護人爭執證人卓永興於警詢以被告身分所為之自白不具任意性、證人葉春鳳於警詢以被告身分所為之陳述係受警員所述「不承認的慢慢拖」等語影響，均不得作為判決被告陳錦溢、黃鈞佑之裁判基礎（見本院卷第73、563、611 、647頁）：　　①刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能。然若偵審機關並無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。故具有任意性之自白，輔以適格之補強證據，自足為不利於被告之認定。換言之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性（最高法院109年度台上字第158 4號、112年度台上字第5364號、113年度台上字第267號判決意旨參照）。　②證人即同案被告卓永興於偵訊及原審審理時主張其警詢係遭警察引導而陳述、遭警察脅迫會移送地檢署而坦誠賭博犯行云云（見偵13309卷三第35至36頁、原審卷一第286頁）。惟證人卓永興於原審時供稱：「（問：你在警察局做筆錄有說謊話嗎？）沒有吧。」「（問：所以你在警察局做的全部筆錄內容有無說謊？有無做不實的陳述？）應該沒有。」「（問：你在警察局做筆錄時，你會故意說謊話嗎?）當然不會。」、「（問：當時警察是一邊打筆錄，一邊問你問題，你看得到筆錄上的內容，是否如此？）是。」「（問：所以你當時是一邊閱覽筆錄內容，一邊做筆錄，最後在筆錄上簽名，且依你方才所述你也不會說謊，是否如此？）是。」（見原審卷一第290至291頁），未曾主張其所述不實或違反任意性，且供承在警詢時尚為學生，從小到大均知悉所有事情要據實陳述（見原審卷一第290頁），足見其應有區別所陳是否為真實之判斷力。況依原審當庭勘驗卓永興警詢筆錄錄音檔結果，係連續錄音並採問答方式，期間有警員製作筆錄之鍵盤聲，未見警員脅迫或引導卓永興回答之情事，且由卓永興供述之內容、語氣，均能清楚針對各問題回答加以說明、解釋，亦未見有受迫之情形，縱警員以現場可能有賭博行為為前提而提問，卓永興就現場查獲戴怡晴等人於後方陽台吸菸區兌換現金乙節，亦否認知情，甚至表示籌碼僅供記點，打完就返回店家等情，至詢問結束，全程未坦承有賭博犯行，有原審113年2月1日勘驗筆錄可考（見原審卷一第405至41 4頁）。本院審酌同案被告卓永興在警詢時所為陳述，既非因公務員以不正方式取得，係出於其自由意思，屬任意性之自白，且其供述內容復與下述事實具有合致性（詳後述），應認同案被告卓永興於前揭警詢時所為陳述均出於任意性且具真實性。　③辯護人雖以證人即同案被告葉春鳳警詢陳述係其心理遭受旁邊有警員陳述「不承認的慢慢拖」等語所影響云云。惟經本院勘驗結果，葉春鳳對於國語之理解及表達能力均無障礙，且口說流利，警察詢問時語氣平和，係採一問一答之方式，且讓葉春鳳就提問之問題自行回答，未見葉春鳳有何曲附題意而應和、無法依己意盡情回答之情形，且在現場另名警員告知製作葉春鳳筆錄之警員「筆錄做完，待受詢問人確認過後，受詢問人可以離開…檢察官明天會簽、沒有承認就慢慢拖、逮捕通知書要先簽」等語之前，葉春鳳已經陳述「（問：你去現場是湊桌的是不是？）對」、「（問：然後你們輸贏之後是在哪裡換現金？）後面」、「（問：後面是不是，陽台那邊，後門那邊是不是？）後門，對」、「（問：你去過幾次了？）我去過兩、三次了」、「（問：兩、三次，都有贏嗎？）有時候」、「（問：有贏有輸就對了？）對」、「（問：金額大約都多大？）都沒有很大，就120。」等語（見本院卷第600至601頁），顯然已表示打完麻將後就其輸贏結果有兌換現金之意，難認葉春鳳警詢陳述之任意性，有如辯護人所言受警員所稱「不承認慢慢拖」等語之影響。況由另名警員所言「不承認的慢慢拖」等語前後脈絡觀之，僅在傳達作業流程，就沒有承認犯行者，為詳予調查案情，並整理提示相關證據向受詢問人詢問及確認，本即會導致調查程序較為耗費，實難認此係對葉春鳳施加壓力。本院審酌同案被告葉春鳳在警詢時所為陳述，既非因公務員以不正方式取得，係出於其自由意思，屬任意性之自白，且其供述內容復與下述事實具有合致性（詳後述），應認同案被告葉春鳳於前揭警詢時所為陳述均出於任意性且具真實性。　⑶被告2人及辯護人爭執證人卓永興、葉春鳳於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，不具證據能力（見本院卷第 63、157、436頁）：　①被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2、第 159條之3第3款分別定有明文。亦即，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自有使上開陳述例外取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的，因此在前開審判外陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2、第159條之3規定，認有證據能力而得採為證據。此所稱「必要性」要件，指該審判外陳述為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言；「可信性」要件，則指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，亦即法院應斟酌陳述時外部附隨環境或條件，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、警詢製作之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情，綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經反對詰問，仍得承認其有證據能力。至所謂「其先前之陳述與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。　②證人即同案被告葉春鳳於警詢中之陳述，係被告陳錦溢、黃鈞佑以外之人於審判外之陳述，雖原則上不具有證據能力，惟其經本院數度傳喚及囑警按址拘提，均未能到庭，有本院送達證書、刑事報到單、新竹縣政府警察局新湖分局函暨檢送職務報告及查訪照片附卷可憑（見本院卷第315、317、42 5、431、471、473、475、481至485、495、657、659、667 頁），足見證人葉春鳳確有所在不明而傳喚不到之情形。參酌證人葉春鳳警詢筆錄依本院勘驗結果，內容與111年度偵字第13309號卷一第111至115頁之筆錄內容要旨相符，且受詢問人葉春鳳對於國語之理解及表達能力均無障礙，且口說流利，警察詢問時語氣平和，係採一問一答之方式，且讓葉春鳳就提問之問題自行回答，未見葉春鳳有何曲附題意而應和、無法依己意盡情回答之情形；於警詢過程中，警察會停頓詢問來繕打筆錄，或重複葉春鳳的回答做確認，並未見警察有何恐嚇、威脅、利誘等不正訊問之言詞或舉措，依其警詢筆錄作成時之外部情狀，堪認證人葉春鳳於警詢之陳述，無違法取證之情事而具有信用性，即有可信之特別情況，而證人葉春鳳固於偵訊時具結證述關於賭博規則、輸贏如何兌換金錢等節，然關於其前往棋藝麻將館前，店家會事先透過 LINE群組幫其湊桌，並非現場湊桌、其依據過往經驗在打完麻將結束後，同桌之人就會到後面陽台自行兌換現金等情節，核其偵訊所述較警詢時所述為簡略，是為證明本案犯罪事實存在所必要，故以之作為證據亦屬適當，因認證人葉春鳳於警詢中之陳述符合刑事訴訟法第159條之3第3款規定，具有證據能力，得作為本案證據。　　　③證人卓永興於原審112年12月21日審理時，就其案發當日至棋藝麻將館過程、細節及與該店互動之過往等攸關本案案情重要事項（見原審卷一第281、284、287、290頁）所為證述，多稱「時間太久、不記得」，與其於警詢時所述有所不同或較為簡略。衡諸證人卓永興警詢筆錄等製作過程，係採取警員詢問、卓永興回答方式，且斯時證述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，卓永興於原審審理時亦證述其警詢陳述屬實、一邊閱覽筆錄內容與一邊做筆錄（見原審卷一第290至291頁），已如前述，足證其等警詢之陳述應係本於個人知覺體驗所為，並無受到不當汙染或外界干擾，虛偽陳述之危險性偏低，可信度甚高。且證人卓永興關於被告陳錦溢、黃鈞佑涉犯本案賭博罪行之相關事實經過，既屬犯罪行為，現場情形僅存在彼此之間，尚無從以其他證據取代而達同一目的，實為證明犯罪事實存否所必要，而得採為本案之證據。至辯護人主張證人卓永興認為原審勘驗筆錄有記載錯誤、缺漏云云（見本院卷第436、215至269頁），惟詳閱辯護人提出之「卓永興筆錄光碟逐字稿」，其所標明原審勘驗筆錄錯漏者，多為人別訊問及權利告知事項、警員之間對話或內容相同僅記載詳簡之別，不影響卓永興陳述之真意，自無礙其證據能力之認定，併此敘明。　⒋證人卓永興、葉春鳳於檢察官訊問時之陳述：　⑴被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第29 04號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。　⑵證人葉春鳳於111年12月7日檢察官訊問筆錄，經本院當庭勘驗上開錄音檔案並製作勘驗筆錄（見本院卷第611至621頁），經比對筆錄內容與法院當庭勘驗所載應訊對話內容，筆錄乃屬摘要、結論式的記載方法，是關於業經法院勘驗所得之應訊對話內容作為本案認定事實之基礎，而不再援用摘要式記載之筆錄，先予敘明。　　⑶證人葉春鳳、卓永興於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然已經檢察官將其等轉為證人身分，告以具結之義務及偽證之處罰，經其供後具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性，有其等訊問筆錄及結文附卷可考（見偵13 309卷三第21至22、24、34至38、39頁），是其等基於證人身分於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷事實，且本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，既係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形。又原審審理時業以證人身分傳喚卓永興到庭進行交互詰問，對被告2人詰問權已有保障；而本院依被告2人聲請傳拘證人葉春鳳不到，已善盡促使證人葉春鳳到庭接受詰問對質之義務，且依司法院112年憲判字第12號判決意旨，傳喚詢問葉春鳳筆錄警員莊育舟、記載逮捕通知書警員葛俊麟、李文榮到庭結問，以明瞭葉春鳳警詢所述及有無非法逮捕之相關待證事實，以確認有無可信性之特別狀況，或記載有無錯誤致逮捕非法之情形，況未經被告2人行使詰問權之證人葉春鳳於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，又本院已於審理中提示前述筆錄予被告2人及辯護人表示意見，就證人葉春鳳該未曾傳喚到庭對質詰問之偵查中之證詞，調查證據亦已完足；況被告2人及其辯護人亦未具體指明證人卓永興、葉春鳳於偵查中接受檢察官訊問時之外部情況，有何不可信之事由，是其等於偵查中向檢察官所為之陳述，自得援引作為本案之證據。　⑷辯護人復主張檢察官有利用職權不起訴利誘葉春鳳云云（見本院卷第621頁）。然經本院勘驗葉春鳳111年12月7日偵訊錄音光碟，受訊問人葉春鳳在檢察官以被告身分訊問時，即對檢察官提問之每一問題詳答不迴避，且坦承賭博犯行，之後檢察官才以葉春鳳供述其並無前科之情形，表示可以從寬處理、可以下職權不起訴處分（見本院卷第611至618頁），並無以職權不起訴處分來引起葉春鳳坦承犯罪之作為，而檢察官將葉春鳳轉為證人身分後，葉春鳳亦為與前相同之證述內容，並無改變說詞，故為不利於被告2人之相關證述。是辯護人上開主張，顯為片面臆測之詞，不足採信。復由本院驗葉春鳳警詢、偵訊錄音內容結果，可見葉春鳳之中文理解能力並無障礙，且檢察官所使用之語句亦無艱澀難懂或模糊混淆之情形，辯護人以葉春鳳可能因檢察官對於「籌碼」、「場地費」、「兌現」有所混淆致葉春鳳有所誤解而為陳述，難認有據，不足為採。　⒌證人鄭傑、蘇莉琳於警詢、檢察官訊問時所為之陳述：　⑴證人即同案被告鄭傑、蘇莉琳於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而辯護人爭執其證據能力（見本院卷第 436頁），本院審酌上開警詢中之陳述，與其於原審審理中就賭博之重要事實所為陳述並無不符，並無刑事訴訟法第15 9條之2、第159條之3所規定之情事，應認其於警詢之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認無證據能力。　⑵證人鄭傑、蘇莉琳在檢察官偵查中，經以被告身分傳喚到庭後轉為證人，就有關被告2人所涉相關犯罪事實，本於親身知覺、體驗之事實而為陳述，即居於證人之地位，是其等於檢察官偵查中所為陳述，屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然已經檢察官諭知具結義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性（見偵7149卷第47至48頁、偵 13309卷二第334至335頁），又原審審理時業以證人身分傳喚其等到庭進行交互詰問（見原審卷一第265至279、299、4 15至433、476頁），對被告對質詰問權已有所保障。從而，本院綜合上情，整體考量證人鄭傑、蘇莉琳接受檢察官訊問時之外部情況，並無顯不可信之情況存在，且本件賭博場所有無容許到場玩麻將之人事後依輸贏結果兌換現金、當日被告2人如何預約及抵達棋藝麻將館之過程，尚無從以其他證據取代而達同一目的，是其等證述實為證明犯罪事實存否所必要，認本案中引用證人鄭傑、蘇莉琳於檢察官偵訊時所為證述資為認定被告犯罪與否之證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，當具有證據能力而得作為證據。　⒍此外，認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違反法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。本院未援引作為認定本案被告有罪之證據，不就證據能力再為闡述，附此敘明。 (二)證明力　　訊據被告陳錦溢、黃鈞佑固坦承有於上開時間至棋藝麻將館，與葉春鳳、卓永興同桌玩麻將，惟矢口否認有何賭博犯行，被告陳錦溢辯稱：我在案發前幾天路過棋藝麻將館，覺得麻將館很新奇，當時沒有進去，好像是中秋節心血來潮，我兒子黃鈞佑剛好來竹北找我，我就跟兒子一起進麻將館，同一桌牌友是店家安排的，打牌前我跟兒子與同桌牌友都沒有聊天，積分是店家講的，我不知道現場可以賭博，坐下來之前我不清楚規則，店家有說不能賭博，我們只是去娛樂，還沒有打完、也沒有兌換現金。我不曾涉足過這種場所云云（見原審卷一第131頁、本院卷第689、692頁）；被告黃鈞佑辯稱：當日是我媽媽陳錦溢臨時起意找我去棋藝麻將館，說她很久沒打麻將想打了，我就陪她去，其他牌友是店家安排的，打牌前我們沒有聊天，也沒有自我介紹，現場牌友及店家都沒有講規則，大家都應該知道怎麼打，店家也沒有說積分怎麼算，沒有人跟我們講現場麻將可以拿來賭博，我到警察局才知道現場怎麼收費，我猜就像網咖，我沒有約定要賭博，也沒有打完、沒有兌換現金云云（見原審卷一第132頁、本院卷第689頁）。辯護人則為被告2人辯護稱：本案因現場查獲有賭博，所以推論被告2人也有賭博，實際上當日在場人仍有4人經檢察官為不起訴處分，可認到棋藝麻將館之人並非全數都會賭博，且棋藝麻將館由外觀看來屬於正當場所，被告2人當無從知悉係賭場，葉春鳳所述兌換現金是之前的經驗，案發當日16時10分許其已參與棋藝麻將館另一場牌局，所稱有賭博、兌換現金應指下午已經結束之牌局，其與被告2人間牌局尚未打完，所以並無兌換現金的問題，牌局進行間也沒有約定賭博細節，故牌友4人間認知是否合致，殊值懷疑，卷內亦無與「竹竹小天使」相關訊息往來紀錄，可徵並無犯罪行為及犯意，況縱使有想要賭博之意而著手賭博，因遭警察衝場，無兌換現金行為，亦屬賭博未遂，並不處罰云云（見本院卷第689、533、335、343頁、原審卷一第464至466頁）。經查：　⒈棋藝麻將館於案發時有圖利聚眾賭博及供給賭博場所之違法，業據證人鄭傑、蘇莉琳於原審審理時供（證）述在卷（見原審卷一第128至130、265至279、416至433頁），並有原審法院111年聲搜字第000460號搜索票、竹北分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、麻將桌位置示意圖、警員密錄器拍攝之現場畫面暨現場照片、扣案物照片、扣案附表編號6行動電話通訊軟體LINE群組「新竹米粉」成員、成桌紀錄翻拍照片、LINE帳號名稱「竹竹小天使」主頁及聊天畫面、該帳號於群組「《棋藝博士-竹北店》」內張貼之訊息翻拍照片、「竹竹小天使」與名稱「Juila」（即葉春鳳）、名稱「1｜陳姐」（即被告陳錦溢）、「1以下｜興」（即卓永興）之LINE 對話紀錄翻拍照片、棋藝麻將館現場照片、原審112年12月2 1日勘驗筆錄暨附件翻拍照片、本院勘驗葛俊麟警員手機之勘驗筆錄及擷圖在卷可稽（見偵13309卷一第45、60至64、1 27至131、199至205、234、236至243頁、偵13309卷二第319 、320至325頁、偵13309卷三第4至11、15至17、原審卷一第 263至264、303至362頁、本院卷第518、541頁）），並有附表所示之物扣案可佐，堪認棋藝麻將館確為賭博場所無訛，合先敘明。　⒉被告陳錦溢、黃鈞佑於111年9月11日20時30分前某時有一同前往棋藝麻將館，由店家湊桌與葉春鳳、卓永興同桌玩麻將等情，業據被告陳錦溢、黃鈞佑於原審準備程序及本院審理中坦承在卷（見原審卷一第131至132、135至136頁、本院卷第435頁），並有同案被告葉春鳳於偵訊、卓永興於原審準備程序陳述明確（見本院卷第612頁、原審卷一第130頁），復有【桌號1】麻將桌位置示意圖1紙、扣案附表編號6手機內LINE群組「新竹米粉」內之成桌紀錄翻拍照片1張、現場照片2張存卷足佐（見偵13309號卷一第127頁、偵13309號卷三第12頁、偵13309號卷二第323頁)，此部分事實，亦堪認定。　⒊證人鄭傑於偵訊時證稱：我於111年8月間自張宥騰手上受讓棋藝麻將館，該店經營規則為1分鐘1元作為提供場地的計算，店裡客人間的默契就是如果有將籌碼兌換現金之需求，需至陽台吸菸區兌換，我們會使用LINE群組「竹竹小天使」替來店內消費的客人湊桌。當天被查獲的客人當中，有一組是好友一起來打麻將的，並沒有賭博，還有另一組也是好友一起來的，我不確定有沒有賭博，但其他兩組都是來賭博的等語（見偵7149卷第47頁及反面）；於原審審理時證稱：我們準備的時候就是每個人8000分的籌碼，籌碼不能跟店家兌換現金，我知道客人有店內賭博金錢，如果我看到他們真的有在牌桌上結算兌換現金，我會制止，但如果看不到，我也管不了，我知道客人走到後面陽台吸菸區的時候，基本上就是在換錢，不去陽台制止，只在桌上制止，是因為制止可能會導致來客數減少，我是為了業績、為了生意；而不是每個客人都有兌換現金的需求，我也有看過幾個朋友或學生他們打完之後，就是來結檯費，然後就走了，我當然不知道他們有沒有私下賭博，只是就我看到的，他們沒有去吸菸區那裡；另在我們店家幫忙湊桌的情形，我有遇過1次同一桌的客人有人想要來賭、有人卻沒有要賭博的意思，這種認知不一致之情形，當時我沒有在場，是後面蘇莉琳跟我說才知道這些事，印象中是8月中前後，那時有1個人不認為有要賭博，他是學生，可能是他的認知就是來玩的，但其他3個人要賭博，我印象中後來就是不了了之，因為大家沒有跟那個人糾結，而是否賭博發生糾紛後，我們經營人員沒有提出具體解決方法，在湊桌的時候，也沒有確認，因為多半比較少會發生爭執，可以說我們沒有做出什麼改善，是預設大家都知道是來賭博的，因為我不可能直接在通訊軟體LINE上說你要不要來賭；我在偵訊中說「當天被查獲的客人中，有一組是好友一起來打麻將的，並沒有賭博，還有另一組也是好友一起來的，我不確定有沒有賭博，但其他兩組都是來賭博的」，是蘇莉琳跟我說的等語（見原審卷一第267至270、273、278至 279頁）。足見證人鄭傑於經營棋藝麻將館期間，確實知悉並放任客人遊玩麻將時自行結算輸贏，並在該店陽台交付現金對賭，而透過店家安排湊桌者，多係欲至該店藉遊玩麻將賭博財物者，此間少有認知不同而起紛爭。　⒋證人蘇莉琳於偵訊時證稱：我於111年9月5日到棋藝博士麻將館竹北店工作，是張宥騰幫我面試的，我是夜班工讀生，店裡會提供電動麻將桌、麻將、牌尺，還有籌碼，籌碼有1000 分、500分、100分、50分、20分的，因為有分50/20、100/2 0、200/20、300/50的，我沒有記過500跟100的，前面是牌底，後面是牌數，他們都是以籌碼來計算，每次每人會給他們8000分的籌碼，沒有限定客人最多可以打幾將，客人打完後會到吸菸區那邊依照他們手頭籌碼自己去換現金，而我還沒當員工之前有去那邊玩過，他們都會說不要在牌桌上結帳，到吸菸區那邊處理，店長也有這樣跟我說過，我們有私底下跟客人約定好要去後方吸菸區結帳，現金不可以出現在牌桌上等語（見偵13309卷二第332、333頁、偵13309卷三第12 4頁反面）；於原審審理時證稱：我在棋藝博士麻將館工作期間，有客人會依照牌局結束時的籌碼計算輸贏，並以此兌換現金，我們沒有干涉客人如何兌換現金，客人如果是自主來的，我們就不會知道他們是有無要兌換現金，如果是我們幫他安排的，我們不會事先確認，就是以他們自己講好為主，在我印象中因為同桌客人裡有人想兌換現金、有人不想兌換現金而發生爭執，大約有1、2次，我們店家沒有特別說什麼，因為當時應該是不了了之，我跟其他工作人員或老闆好像有討論過這件事，但最後沒有一個具體方案或實際的做法；不管是第1次去麻將館的客人或熟客，我們都不會跟他們確認要不要兌換現金，我們店家不會干涉；我在偵查中說「我們有私底下跟客人約定好要去後方吸菸區結帳，現金不可以出現在牌桌上」，是在開桌前都會提醒每位客人現金不可以出現在桌子上等語（見原審卷一第416至420、427至428頁）。是證人蘇莉琳擔任棋藝麻將館工作人員時，知悉並放任客人遊玩麻將時自行結算輸贏、在該店陽台交付現金，而遊玩麻將是否對賭，由其安排湊桌者，均委由客人自行約定，客人間亦確甚少因此發生糾紛，此核與證人鄭傑所述上情大致相符，堪予採信。　⒌則由前述說明，被告陳錦溢、黃鈞佑與同案被告卓永興、葉春鳳斯時究有無對賭，自應依其等當時之約定或認知而定。考以證人葉春鳳於警詢證稱：警察去現場執行搜索的時候，我們在打麻將，我是去現場湊桌的，不認識同桌的其他3人，輸贏之後就在後門換現金，計分卡1分1塊錢，查扣的賭具跟籌碼是打麻將、賭博用的，賭客之間以籌碼，以實際上數額做輸贏兌換，看輸贏多少，多少籌碼就扣掉，就是實際上輸贏的金額，一開始店家就每人放8千塊，然後結束之後就去後面陽台兌換現金，我之前來的時候也是有跟其他賭客兌換過現金，我知道可以換現金是之前跟我同桌打麻將的客人講的（見本院卷第600、601、602、607、608、609頁）；於偵訊時證稱：我於111年9月11日在棋藝麻將館與他人一同賭博，我對那些人沒印象，沒有認識，是店家幫我們湊的，店家會提供給我們籌碼跟賭具，輸贏就看籌碼剩下多少，會給我們8千的籌碼，每個人先發8千元的籌碼，100的底、每台2 0，1個底是100，基本的就是100塊，每台20就是看對方有沒有花或是風那種的，打麻將的順序有分東南西北的東西，以搬風（擲骰子）決定莊家，骰子看打到誰，誰就是東風，我那天輸260等於我輸2底3台。店家跟我們宣傳禁止賭博，但還是可以換錢，平常我看他們是在後面的茶水間即後面的吸菸區可以兌換等值輸贏的金錢，我看其他人都會在那邊換錢，是之前跟我一起打牌的人說的，我自己本身就有零錢，輸贏直接給其他賭客，沒有跟店家換過錢，我之前曾經在後陽台吸菸區有兌換過，也看過人家在那邊兌換，只是這次還沒打完，所以沒有兌換，我承認賭博罪等語（見本院卷第612 至617頁）。顯示顯示證人葉春鳳斯時至棋藝麻將館與被告陳錦溢、黃鈞佑同桌玩麻將，其本身之認知及意欲均係在與同桌之人依一般麻將規則，以100底20台方式計算積分「對賭」麻將無訛。至辯護人主張證人葉春鳳案發當日16時10分許已參與另一場牌局，所稱有賭博、兌換現金應指下午已經結束之牌局，並非本案云云，然證人葉春鳳係因本案與被告 2人同桌玩麻將，方遭警員查獲及檢方調查，自殊難想像其在回應檢察官之訊問時，會突以與本案無關之前次牌局情形作為回答，辯護人所指情形顯與一般常情不符。況依卷附【桌號1】麻將桌位置示意圖（見偵13309卷一第127頁），證人葉春鳳與被告2人同桌玩麻將時，其籌碼僅剩7840分，確與上開證述所稱當時輸260元一致，益徵其所指確為與被告陳錦溢、黃鈞佑同桌遊玩麻將之該次至明。　⒍衡以證人葉春鳳斯時至該處與被告陳錦溢、黃鈞佑、同案被告卓永興同桌玩麻將，其目的既在賭博財物，涉及將來其等均應依輸贏之結果交付財物，則本難認此為證人葉春鳳當下自己個人單獨之認知，是被告陳錦溢、黃鈞佑就此是否確不知情，實非無疑；參以證人鄭傑、蘇莉琳當時已歷經前次同桌客人因認知不同遂起紛爭乙節，是其等間縱未討論實際上之具體做法以避免此等情形，惟依一般經營者之角度，倘一再因此發生糾紛，不論為一般單純娛樂者或有意賭博者，均將不再選擇該處遊玩或賭博，其客源將會減少，此觀原審質之證人鄭傑，其亦證稱：「（問：以經營的角度而言，如果參與者的認知不一致，藉此衍生的紛爭會讓你們的經營狀況變得比較不好，是否如此？）答：是」等語（見原審卷一第 279頁）自明，則不論鄭傑或蘇莉琳，均應不至於安排可能因要否賭博之認知不同而起紛爭之客人同桌，證人葉春鳳斯時既有意賭博，甚且同日稍早即當日16時20分許已至該處參與牌局，此有前述對話紀錄翻拍照片、附表編號6行動電話內存之LINE群組「新竹米粉」成桌紀錄翻拍照片各1張（見原審卷一第361、311頁）附卷可參，則由證人蘇莉琳安排被告陳錦溢、黃鈞佑與有意賭博之證人葉春鳳同桌，更徵被告 2人辯稱不知道可以賭博、牌局進行間沒有約定賭博細節、牌友4人間認知無從合致云云，並無可採。　⒎被告陳錦溢辯稱其因案發前幾日偶然經過棋藝麻將館甚覺新奇，適逢中秋節一時心血來潮才與被告黃鈞佑前往棋藝麻將館，未曾去過此類處所，不知道現場可以賭博，也不清楚規則，只是娛樂性質云云，否認其有賭博之主觀犯意。然查：　⑴參酌LINE「竹竹小天使」群組顯示案發當日成桌紀錄（見偵1 3309卷三第12至14頁），其中預約18時10分許、19時40分許兩組，均為自組成員，預約19時許之1組，則由店家將「陳姊*2」、「興」、「Julie」湊桌成1組，顯然與證人鄭傑所述經現場人員蘇莉琳告知當天被查獲的客人當中，除自組之 2組係好友相約一起來打麻將外，其他組都是來賭博等語（見偵7149卷第47頁及反面），及證人蘇莉琳於偵訊時證述：「陳姐」當天是預約去賭博，且有到場賭博等語（見偵1330 9卷三第124頁反面）相符。又LINE暱稱「1｜陳姐」之大頭貼照片、個人頁面上人物，與被告陳錦溢本人外貌相仿，有原審112年12月21日勘驗之翻拍照片2張、警方查獲之現場人員比對照片1張可參（見原審卷一第340、341頁、偵13309卷三第12頁），經原審提示前揭翻拍照片予證人蘇莉琳確認，其亦證稱「陳姐」即為在庭被告陳錦溢等語（見原審卷一第42 3、429頁）。而被告陳錦溢早於111年8月19日20時35分許即有在棋藝麻將館打麻將為警臨檢之紀錄，有竹北分局111年8 月19日臨檢紀錄表可憑（見偵7149卷第27頁反面），而同日「竹竹小天使」於16時41分許以LINE邀約「1｜陳姐」來店消費，「1｜陳姐」則回稱「19點我兩位100/20」、「有再賴我」，至同日18時許「竹竹小天使」則告知「姊19：00成桌~ 」，有「1｜陳姐」與「竹竹小天使」之LINE對話紀錄存卷足參（見原審卷一第353至354頁）。是被告陳錦溢基於過往至棋藝麻將館消費之經驗，於案發當日有先預約19時許2人至棋藝麻將館，並由店家事先完成湊桌賭博甚明。至證人蘇莉琳於原審審理中固改稱：因為現在這件案子是賭博，我已經習慣把「打牌」這兩個字用賭博來陳述，所以在回答檢察官的當時，我所講的「賭博」是打麻將云云（見原審卷一第42 6頁），惟經檢察官詰問：「所以當時檢察官問妳說『當天陳姐是否有到現場賭博？』、『陳姐是不是預約去賭博的？』，妳回答『是』，是否代表當時妳認知『陳姐』就是有私下換現金，所以檢察官問妳說『陳姐』是否有去賭博，妳才會回答『是』？）後，證人蘇莉琳回答：「對，就是知道這件事情叫賭博以後，就回答『是』吧」等語（見原審卷一第431頁），是證人蘇莉琳於偵訊時所言被告陳錦溢當日預約並到場賭博等語，確無誤會詞意之情。　　⑵「竹竹小天使」與「1｜陳姐」早於111年5月1日即有對話紀錄，並曾有如下之對話內容：　　【111年6月22日】　　「1｜陳姐」：下午7點15分我和牌友兩位　　「竹竹小天使」：好的～　　「1｜陳姐」：100/20分　　「竹竹小天使」：好的　　「竹竹小天使」：在幫你們兩位安排一下　　「竹竹小天使」：姊我問一下唷～　　「竹竹小天使」：如果兩位同桌200/20分的話有機會嗎～　　「1｜陳姐」：不要　　「竹竹小天使」：好的～　　「1｜陳姐」：消遣一下　　「1｜陳姐」：100/20 　　「1｜陳姐」：沒人就算了　　「竹竹小天使」：好的　　「竹竹小天使」：收到～～　　「竹竹小天使」：不會的　　「竹竹小天使」：會幫您安排的　　「竹竹小天使」：目前缺一　　「竹竹小天使」：等我一下喔　　「1｜陳姐」：好　　「竹竹小天使」：姊　　「竹竹小天使」：7：30成桌　　「1｜陳姐」：OK 　　「1｜陳姐」：謝謝你了　　【111年8月13日】　　「竹竹小天使」：陳姊 19：00已成桌你跟你的牌友　　「1｜陳姐」：OK 　　「竹竹小天使」：姐如果200/20分你們OK嗎　　「1｜陳姐」：不要　　「1｜陳姐」：（語音通話）　　【111年9月11日】　　「竹竹小天使」：趁現在沒有雨大家快點報名起來（表情　　　　　　　　　　貼）100/20分缺2人滿即開 200/20分 or300/50分缺2人滿即開　　「1｜陳姐」：（語音通話）　　「竹竹小天使」：（語音通話）　　「竹竹小天使」：（語音通話）　　此有上開對話紀錄擷圖存卷可考（見原審卷一第342、348至 350、351至352、356頁），顯示被告陳錦溢於成桌後或有表明想參與以「100/20分」台底計算方式之牌局時，經棋藝麻將館工作人員詢問可否安排改參與「200/20分」之牌局時，其屢次表示拒絕，倘非該台底積分之計算方式牽涉到賠率高低、金錢交付，只是單純娛樂上勝負的依據，又何以如此？亦徵被告陳錦溢於本案之前早已知悉在棋藝麻將館內客人間有對賭、依積分結果結算輸贏交付財物之情事，其亦係為此方前往該處經店家安排湊桌玩麻將，則被告陳錦益具有賭博之故意明確。　　⒏被告陳錦溢案發當日前往棋藝麻將館湊桌玩麻將前，已具有賭博之認知，牌友4人間對於賭博認知已合致等情，有如下證據可佐：　⑴同案被告卓永興於警詢供稱：我今天籌碼剩下8200，上開賭金籌碼就是在櫃檯或是後方陽台兌換，我就是知道在後方陽台可以換那個，但是我不曉得那當時正有人在那邊換，賭局結束後，籌碼不用兌換現金，籌碼就只是拿來計算，它是一個虛有的數字，那就是超過8千就是贏多少，少於8千就是輸多少，那就是各拿多少出來，我不知道在後面跟到外面換有什麼差別，但店家會告知就是在後面，不要到外面兌換，是店家規定的，應該是說店家告知的，我今天到棋藝麻將館沒有和其他賭客兌換過金錢，我今天沒有兌換，我們還沒打完，所以我沒有拿到實際的金錢等語（見原審卷一第410至412 頁）。顯見其為警查獲前即已知悉客人會至棋藝麻將館玩麻將，於牌局結束後計算輸贏並至後方陽台交付金錢，其當日未兌換，僅因其等之牌局尚未結束而已，此部分所述核與證人葉春鳳前述當下實有與之賭博財物之認知相符。　⑵再關於被告陳錦溢當日預約遊玩麻將之方式，證人蘇莉琳於原審審理時證稱：「（問：原審卷第356頁最下面有3通電話【即上開111年9月11日對話紀錄擷圖最後末3通語音通話】1 7時21分對方有打一通通話時間01分02秒的對話，然後在18 時01分、18時29分是妳這邊有打出電話，通話時間分別為31 秒、18秒，請回想這3通的通話內容為何？）應該是客人打來詢問有沒有可以玩，然後我幫他安排人，然後再回撥跟他回報現在有幾個人」等語（見原審卷一第423至424頁），足見證人蘇莉琳因該次情形與以往各次情形並無特殊之處而能說明通話內容為何。又被告陳錦溢於原審準備程序供稱：開始打牌之前，我沒有跟同一桌的牌友聊天，也沒有彼此互相介紹，沒有討論要如何打，積分是店家一次對4個人講的，她講不能賭博，我沒有聽得很清楚就開始打，我們沒有約好要打多久，也沒有講要如何決定輸贏，我不記得店家有沒有講要如何計算輸贏等語（見原審卷一第131頁）；被告黃鈞佑於原審準備程序供稱：其他牌友是店家介紹的，打牌之前我們沒有聊天，現場牌友及店家都沒有講規則，大家都應該知道怎麼打，什麼時候換位置、什麼時候輪莊我們都沒有講等語（見原審卷一第132頁）；證人卓永興於原審審理時亦證稱：開始打麻將之前店家有走過來，然後說「打兩將，嚴禁賭博」，也有講積分100/20分，此外，規則都沒有再度提及，我們也沒有私下約定，就開始打等語（見原審卷一第29 2頁），顯示其等彼此間確別無特別約定。然依被告陳錦溢上開111年6月22日、111年8月13日與「竹竹小天使」之對話紀錄擷圖，顯示先前被告陳錦溢前往棋藝麻將館打麻將時，甚為在意牌桌台底積分計算方式，也都選擇「100/20」之牌局，本案案發日即111年9月11日，被告陳錦溢亦選擇參與同前以「100/20」計算方式之牌桌湊桌打麻將，而證人葉春鳳、卓永興均係抱持對賭之意而與被告2人湊桌打麻將，被告陳錦溢當下亦未有反對賭博之特別表示或遭遇，應認同桌牌友各自基於既往打麻將可兌換金錢之經驗，於111年9月11日湊桌聚賭，縱當日開始打麻將前未約定賭博細節，亦無礙同桌牌友間關於賭博認知之合致。　⑶被告黃鈞佑於警詢供稱曾去過棋藝麻將館2次等語（見偵1330 9卷一第85頁反面），酌以案發當日被告黃鈞佑係隨同其母即被告陳錦溢一同前往棋藝麻將館打麻將，業經被告黃鈞佑、陳錦溢供承在卷（見原審卷一第131、132頁），而被告陳錦溢先前已有多次前往棋藝麻將館消費之經驗，實難則被告黃鈞佑對於棋藝麻將館可供牌友賭博乙節毫無所悉。被告黃鈞佑於偵訊時改稱案發當日係首次前往棋藝麻將館云云（見偵13309卷三第30頁），然與其警詢所述已有歧異，雖其辯稱係因警員說講第一次去沒有人會相信，因害怕被警察打，才講去過2次云云（見偵13309卷三第30頁），然被告黃鈞佑具警職身分，有其提出之內政部警政署航空警察局令可考（見本院卷第553頁），其並非不知如何主張權利之人，豈可能會害怕遭警方毆打而曲意附和供詞，顯然被告黃鈞佑改稱首次至棋藝麻將館，係為塑造其對於該麻將館實為供人賭博場所一無所悉之印象，應認被告黃鈞佑有前往棋藝麻將館至少2次之經驗。再者，被告陳錦溢、證人卓永興、葉春鳳當日均欲前往棋藝麻將館打麻將賭博財物，又經工作人員安排同桌後，彼此間復無特別約定將如何進行，亦即當下均無人表明此次僅為單純娛樂，則殊難想像有意在此打麻將賭博財物之被告陳錦溢，從未將此節即局末將依輸贏之積分結果至後方陽台交付財物乙節告知一同前往之被告黃鈞佑，或被告黃鈞佑對此均不知悉，蓋一旦牌局結束結算輸贏，同桌中有意賭博者卓永興、葉春鳳要求或依積分結果至後方支付財物，必然與獨不知情、斷然拒絕履行之被告黃鈞佑遂起紛爭，遑論被告黃鈞佑具有警職之身分，其更或有查緝犯罪或檢舉不法行為之義務，此與先前該店曾有學生因與同桌認知者不同所起之紛爭迥異，此恐非被告陳錦溢偕同被告黃鈞佑前往棋藝麻將館之本意，則由此當可推知被告黃鈞佑對於棋藝麻將館供人打麻將對賭一事確實知情。　⑷甚且，被告陳錦溢、黃鈞佑於上開時間與證人卓永興、葉春鳳同桌打麻將之際，從未揭示兩人為母子關係，被告黃鈞佑係迄至本案遭查獲，接受檢察官偵訊時方揭露此一身分關係，此可觀被告陳錦溢於111年9月12日警詢時供稱：「（問：於昨日與你同桌之人是否認識？）不認識」（見偵13309卷一第70頁）；被告黃鈞佑於111年9月12日警詢時供稱：「（ …當下你正在作何事？現場還有何人？）當時我坐在1 號桌與其它3位一同打麻將，我只認識其中1位叫陳姐，其餘2位我不認識。」、「（問：你與本案卓永興、葉春鳳及陳錦溢等賭客為何關係？有無任何金錢糾紛或仇恨？）我只認識陳錦溢。無。」、「我獨自一人前往該店，恰巧遇到陳姐（陳錦溢），就與另外2名不認識的人（卓永興、葉春鳳）湊1桌打麻將」等語（見偵13309卷一第84頁反面至85頁反面）；迄111年12月26日偵訊時才供稱：「（問：你怎麼認識陳錦溢？）答：他是我媽媽」等語（見偵13309卷三第30頁）甚明。則被告陳錦溢、黃鈞佑顯然係刻意隱瞞上開身分關係，而衡諸一般麻將規則，上下家間係接連摸牌、出牌，是倘上下家間非各為自己之利益計算打牌，而係聯手合作，即可能因此在牌局間存有一定之優勢，是不乏有人為了確保牌局之公平性，要求具有特殊情誼者或具有該等身分者自行坐對家打麻將，此在牽涉賭博財物之麻將牌局間更為明顯，是以被告陳錦溢、黃鈞佑上開在與其等不相識之證人卓永興、葉春鳳前，刻意隱瞞身分關係之舉止實屬可疑，倘其等至棋藝麻將館僅係單純娛樂遊玩麻將，又何以如此？益徵當下其等確有藉由打麻將賭博財物之故意。　⑸此外，倘被告陳錦溢、黃鈞佑2人當日確係偶至棋藝麻將館純粹娛樂打麻將，其等大可大方坦承自己發現、預約並至棋藝麻將館遊玩之經過，惟被告陳錦溢於查獲當日之警詢就此供稱：「（問：承上，店家如何告知你要收費？是否有告知為何收費？）從來沒跟我講過」、「（問：你去過棋藝博士麻將館幾次？）我不知道」、「（問：111年9月11日20時30分許是否非你第一次前往棋藝博士麻將？）我不知道」、「（問：昨【11】日為何會前往棋藝博士麻將館？）我是經過想要進去看一看」等語（見偵13309卷一第69頁反面至70頁)，於偵訊中則供稱：111年9月11日我是第1次去棋藝麻將館，我當天是剛好路過才知道，進去裡面消遣打發時間，不是去賭博，「竹竹小天使」的LINE群組是當天我去玩店家幫我加進去的等語（見偵13309三第26頁至第27頁），於本院審理時則供稱：我從來沒有去過這種場所，想說要去娛樂一下等語（見本院卷第690頁）；被告黃鈞佑於遭查獲當日之警詢中供稱：「我只是與朋友一同在網路上搜尋才得知棋藝麻將館這間店」、「我獨自1人前往該店，恰巧遇到陳姐（陳錦溢)」等語（見偵13309卷一第85頁及反面）、於偵訊中則供稱：我在臉書看到棋藝麻將館，我就點進去看，那天只是好奇第一次去；（後稱）那天媽媽跟我說很久沒有打麻將了，所以我們就找看看有沒有可以玩的，應該是跟我媽一起搜尋網路的；（後又稱）我剛剛說搜尋「麻將館」，我是跟我同學在網路搜尋，不是跟我媽媽搜尋，而且我們搜尋沒有要去的意思，也不是早就知道這家店等語（見偵13309卷三第30 至32頁）。衡以棋藝、麻將等娛樂休閒會館，外觀會以霧面或不透光玻璃，或附有裝飾而使路人直視其內裝潢或活動情形，倘非有親友介紹或經店家招攬，實難會有單純路過之客人無畏會否遭出老千、設局碰瓷、乾洗打劫等無法預測之突發狀況而逕自進入外觀無法窺視動靜之封閉場所內為娛樂消費，況且，被告陳錦溢更有與暱稱「竹竹小天使」之LINE對話紀錄可徵其於查獲當日並非偶然初次至棋藝麻將館，是被告陳錦溢、黃鈞佑前後供述不一、言詞閃爍，亦多與前述客觀事證不符，足徵其等所述僅為首次至該棋藝麻將館，且純屬或娛樂而非賭博等情，均屬臨訟卸責之詞，難認可採。　⑹從而，被告2人及辯護人以當日所進行之牌局未約定賭博細節，牌友4人間認知是否合致，尚有可疑，無從證明被告2人有賭博犯意云云，均為卸責之詞，無足採信。　⒐被告2人其他辯解不足採信之理由：　⑴被告2人及辯護人另以當日牌局尚未完成，並無兌換現金之舉，卷內亦無與「竹竹小天使」相關訊息往來紀錄，可證被告 2人並無賭博行為云云。惟進入棋藝麻將館之基本條件是要成為該館LINE暱稱「竹竹小天使」之好友，業據證人葉春鳳於警詢陳述明確（見本院卷第603至604頁），且欲至棋藝麻將館打麻將基本一桌需湊足4人，可自組或由店家湊桌，牌友會透過「竹竹小天使」預約打麻將時間，工作人員於成桌後亦會以LINE通知預約之牌友，儼然棋藝麻將館採取類似會員制之方式，被告陳錦溢本次亦事先預約並經店家通知成桌才前往打麻將，已如前述。而被告2人既抱持賭博之意前往棋藝麻將館與同有賭博犯意之葉春鳳、卓永興打麻將對賭2 將，縱因警方突臨檢而中斷，未完成2將致最終輸贏結果未計算，並無礙被告2人賭博犯行之認定。　⑵被告陳錦溢辯稱店家有表示「不能賭博」云云，辯護人另以棋藝麻將館由外觀看來屬於正當場所，被告2人無從知悉為賭場云云。惟依卷附棋藝麻將館現場照片（見原審卷一第11 5至119頁），該處所牆面固有張貼「本場所嚴禁賭博」、「禁賭」之文宣，隔板上亦有張貼「館方提供之設備僅供遊戲係算勝負之用，絕不可視為博奕資本；如遊戲過程涉及金錢交易等行為，經查驗屬實，將依法究辦個人責任」等警語，且證人蘇莉琳於工作期間亦會向客人表示「現金不可以出現在牌桌」、「要的話大家一起到後面」等語（見原審卷一第427頁），惟涉及不法之店家張貼警語以規避查緝實多有所聞，證人葉春鳳亦自承多次前往棋藝麻將館打麻將賭博財物，業如前述，益證該等警語僅徒具形式而已，則一般人是否會因此信其為合法店家本非無疑，況被告黃鈞佑具有警職身分，對於涉有不法認識之警覺性理當高於一般人，自難捨前揭各該間接事實所顯示之情形，遽為有利被告2人之認定。　⑶辯護人以被告2人縱有賭博之意而著手賭博，因警員適時衝場而無兌換現金，僅屬賭博未遂之不罰行為云云。然賭博係指依偶然之事實決定財物得失之行為，刑法賭博罪欲保護者，乃社會善良風俗。且賭博罪係屬「必要共犯」中之「對向犯」，亦即2個或2個以上之射倖行為者，彼此相互對立之意思經合致，即成立之犯罪，縱使最後該偶然之事實並未發生，然既已危害社會善良風俗，即無賭博未遂或不成立之問題。查本案被告2人均係於查獲當日前往棋藝麻將館湊桌打麻將對賭，為警查獲並有扣案其等賭桌上之麻將2副、牌尺4支、搬風1個及牌友4人支籌碼可資佐證（見偵13309卷一第127頁【桌號1】麻將桌位置示意圖），顯然被告2人與證人葉春鳳、卓永興4人間對賭之意思表示已然合致，自不因其等約定之「偶然之事實」即「2將後結算籌碼兌換現金」尚未完成而喪失其射倖性，反而該「偶然事實」之尚未完成，係促使、吸引賭客參與賭博之重要原因，是若認該「偶然之事實」尚未完成，即認賭博行為尚未既遂而不成立犯罪，實喪失賭博罪立法之原意，亦無法遏止賭博行為之泛濫。　⒑綜上所述，被告陳錦溢、黃鈞佑前揭所辯均無足採信，其等賭博犯行，均堪認定。至辯護人聲請向新竹縣警察局函查棋藝麻將館有無公告為不妥當場所或列為風紀誘導之場所，以證明從外觀上看來棋藝麻將館屬於正當場所，被告2人無從知悉是賭博場所云云（見本院卷第467、532至533、688頁），及要求調查其他涉案人等之警詢筆錄光碟，以查明說「不承認的不可以回去、要移送檢察官不得回家」等語之警員云云（見本院卷第533頁）。惟無論棋藝麻將館有無遭公告列為不妥當或風紀誘導場所，均無礙於本院前揭關於被告2人係基於賭博之犯意前往棋藝麻將館與卓永興、葉春鳳同桌賭博財物犯行之認定，本案事證已臻明確，並無再予調查之必要，辯護人前揭聲請，核屬無據，應予駁回。三、論罪　　核被告被告陳錦溢、黃鈞佑所為，均係犯刑法第266條第1項後段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。四、上訴駁回之理由　　原審以被告2人賭博財物犯行事證明確，適用刑法第266條第 1項後段規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告陳錦溢、黃鈞佑於前揭時間至該處遊玩麻將賭博財物，同有非是，於本案遊玩麻將參與賭博之情節均非甚鉅，其等犯罪所生之危害實非屬嚴重之情形，然被告黃鈞佑身為警職，卻因受其母即被告陳錦溢之邀，即偕同前往棋藝麻將館遊玩麻將參與賭博，其主觀上之惡性，當難謂輕微；又否認犯罪提出法律上主張、行使緘默權等，固均為被告之權利，惟被告陳錦溢係任自己之辯護人恣意指摘以合法方式偵查、持搜索票執行勤務之警方為「陷害教唆」，一方面希冀原審待其辯護人到庭後始為答辯，卻於其辯護人因遲誤本案審理期日開庭時間之際，未積極確認辯護人位置或聯繫其儘速到庭，仍藉口推託之應訊態度，被告黃鈞佑犯後始終閃爍其詞以觀，均難認其等確有悔意；惟念及被告陳錦溢、黃鈞佑前均未有何論罪科刑紀錄，此有本院被告前案紀錄表各1份（見原審卷一第479 、481頁）附卷足參，足見其等之素行尚非不佳，另兼衡被告2人於原審審理中自述之家庭狀況暨教育程度暨各自參與、分工情節等一切情狀，各量處罰金46,000元，並各諭知易服勞役之折算標準。並說明本案固另查扣現金1,800元，惟被告等人對此等財物均無處分權，縱為應沒收之物，原審亦無從對之宣告沒收，自應由檢察官另為適法之處理。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。被告2人仍執前詞，提起上訴否認犯行，並無理由，均應駁回。五、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。六、本案經檢察官吳柏萱提起公訴，檢察官詹美鈴於本院實行公訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏宇　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳海寧以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐仁豐中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。附表：編號扣案物品名稱及數量所有人備註 1 現金新臺幣10,350元鄭傑業經原判決依刑法第38條之1第1項前段規定於同案被告鄭傑項下諭知沒收 2 現金新臺幣1,800元戴怡晴業經原判決以原審各該被告對此財物無處分權，無從宣告沒收，應另由檢察官為適法之處理。 3 麻將8副（含搬風4個）鄭傑業經原判決依刑法第38條第2項前段規定於同案被告鄭傑項下諭知沒收 4 排尺16支 5 籌碼17包 6 realme行動電話1支（含SIM卡1張，IMEI：000000000000000000號）鄭傑 7 打卡紀錄表4張鄭傑業經原判決以難認屬同案被告鄭傑本案共同圖利聚眾賭博等犯行所用之物，無從宣告沒收。 8 商業登記抄本1件鄭傑 9 開桌紀錄單1張鄭傑 10 公司行號用印章1個鄭傑

2024-12-03

TPHM-113-上易-746-20241203-1