請求給付工程款

最高法院民事判決 113年度台上字第643號 上 訴 人 誼鑫工程股份有限公司 法定代理人 何 樹 棣 訴訟代理人 林 紹 源律師 上 訴 人 日商前田營造股份有限公司台灣分公司 法定代理人 小林悟志 訴訟代理人 孔 繁 琦律師 李 思 靜律師 潘 怡 廷律師 韓 念 庭律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國112年12 月29日臺灣高等法院第二審判決（107年度建上字第61號），各 自提起一部上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回㈠上訴人日商前田營造股份有限公司台灣分公司 反訴請求給付如原判決附表四項次四、七、九「前田公司主張金 額」欄所示鑑定費本息之上訴，㈡上訴人誼鑫工程股份有限公司 對命其給付如原判決附表三項次五、附表四項次一、附表五項次 二「本院認定金額」欄所示各本息之其餘上訴，㈢上訴人誼鑫工 程股份有限公司請求給付保留款新臺幣二十五萬五千七百八十元 本息之其餘追加之訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣高 等法院。 兩造其他上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由兩造各自負擔。 理 由 一、上訴人誼鑫工程股份有限公司（下稱誼鑫公司）主張：對造 上訴人日商前田營造股份有限公司台灣分公司（下稱前田公 司）承攬臺北捷運松山線CG590A區段標工程，將其中「CG29 2及CG292A模板工程（下稱系爭工程1）」、「G17站捷十三 聯合開發模板及混凝土澆置工程（下稱系爭工程2）」、「G 16站捷一聯合開發-模板及混凝土澆置接續工程（下稱系爭 工程3）」、「CG291B捷二聯合開發-結構模板及混凝土澆置 工程（下稱系爭工程4）」、「CG290標-C出口及TTY通道之 模板工程（下稱系爭工程5）」（下合稱系爭工程）均委由 伊承攬施作，並簽訂系爭工程1至5契約（下合稱系爭契約） ，約定按實作實算結算工程款。系爭工程皆已完工，且全線 通車使用，惟前田公司迄今尚有工程款新臺幣（下同）440 萬8,753元（未稅，下稱系爭工程款）未付，爰依系爭契約 約定、民法第490條、第505條規定，求為命前田公司給付系 爭工程款及自起訴狀繕本送達翌日即民國104年2月11日起算 法定遲延利息之判決。並於原審追加請求前田公司給付系爭 工程未領取之保留款合計891萬0,139元及自民事訴之追加暨 上訴理由㈢狀繕本送達翌日即108年7月12日起算法定遲延利 息之判決（誼鑫公司就原審駁回其追加請求保留款15萬9,12 9元本息部分，未據聲明不符，該未繫屬本院部分，不予贅 述）。就前田公司之反訴，則以：伊施作系爭工程並無前田 公司主張之各項瑕疵，且前田公司主張曾對伊催告及支出各 項修補費用亦非全然屬實，伊爰以系爭工程款及營業稅22萬 0,438元、系爭工程3已提出第8期請款遭前田公司扣款之65 萬4,112元、如原判決附表（下稱附表）三項次一至四瑕疵 遭前田公司重複扣款112萬2,035元，與前田公司反訴之請求 ，以本金互為抵銷等語，資為抗辯。 二、對造上訴人前田公司則以：不爭執伊尚積欠誼鑫公司系爭工 程款未付，然誼鑫公司施作系爭工程有瑕疵，經伊催告修補 未依限完成，且未依約自行清運廢棄物，由伊僱工修補支出 附表二至六所示費用，及代為清運支出附表七所示費用，爰 以上開債權之本金依序與系爭工程款抵銷。又依系爭契約約 定，系爭工程須經伊驗收及釐清相關責任、辦理完工結算後 ，始得請領保留款，條件既未成就，誼鑫公司不得請求保留 款，若認得請求，則以伊因誼鑫公司經催告未修補所支出如 附表八之費用與保留款債權以本金互為抵銷等語，資為抗辯 。並於第一審提起反訴，主張：伊依系爭契約約定及民法第 227條規定，就支出附表三至七費用，請求誼鑫公司給付伊 合計3,102萬0,974元（含稅）及自104年6月26日起算之法定 遲延利息。另於原審追加反訴，請求誼鑫公司給付附表八僱 工修補支出費用234萬4,969元（含稅）及自民事追加訴之聲 明暨上訴理由㈡狀繕本送達翌日即108年4月4日起算法定遲延 利息之判決。 三、原審以：兩造簽訂系爭契約，由誼鑫公司承攬系爭工程，系 爭工程已經業主臺北市政府捷運工程局（下稱捷運工程局） 中區工程處於107年4月24日完成驗收結算，兩造不爭執前田 公司積欠誼鑫公司系爭工程款及此部分營業稅22萬0,438元 未付。惟： 　㈠依系爭契約約定及民法第227條規定，誼鑫公司施作系爭工程 若有品質不佳或與圖說不符之瑕疵，經前田公司通知修補而 未修補，前田公司得自行僱工修補，並請求誼鑫公司支付該 修補費用。誼鑫公司施作系爭工程1有附表二項次二、四、 五、七之瑕疵，社團法人臺灣省土木技師公會（下稱土木技 師公會）鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）亦同此認定，前田 公司催告誼鑫公司修補未經處理，誼鑫公司不能證明上開項 次二、四、五經捷運工程局實際抽樣查驗合格，或有圖說差 異致尺寸不符情形，證人即誼鑫公司工地主任廖誌偉亦不爭 執有項次七之瑕疵存在，誼鑫公司不能證明已在前田公司催 告期間全部修繕完畢，前田公司自行僱工施作改善，得請求 誼鑫公司給付已支出項次二、四、五修補費用，及依系爭鑑 定報告認定修繕項次七應支出費用。而前田公司未證明已就 項次三瑕疵定期催告誼鑫公司修補，且未實際賠償第三人關 於項次八之費用，不得請求誼鑫公司給付此部分修補費用。 另前田公司已不請求項次一費用，且兩造不爭執各分擔項次 六修繕費用之半數。故前田公司就系爭工程1得請求誼鑫公 司給付如附表二「本院認定金額」欄所示合計47萬8,648元 （含稅）。 　㈡誼鑫公司施作系爭工程2有附表三項次一、二、三、四之瑕疵 ，前田公司已催告誼鑫公司修補，因誼鑫公司不依指定方式 修補，前田公司委由其他廠商修補而支付此部分修復費用。 又誼鑫公司施作有附表三項次五、六、九之瑕疵，經前田公 司委請訴外人宏基企業社修補項次五之瑕疵，應按宏基企業 社於各施工日期所製單據記載實際出工人數、依估價單所載 單價，加計3％安衛費、5％管理費後，以10萬8,756元計算合 理修繕費用；前田公司另僱工修繕項次六、九之瑕疵，應依 系爭鑑定報告認定合理修繕費用。而誼鑫公司不能證明附表 三項次七關於一樓頂版G4樑偏移係因前田公司人員指示所致 ，或施工圖所載G14A樑高程圖說有版次變更或標示不同或設 計錯誤等情，及附表三項次八施作尺寸有圖說變更情事，系 爭鑑定報告亦認項次七、八屬誼鑫公司施作瑕疵，經前田公 司催告未予修補而委由他人施作改善，誼鑫公司應給付此部 分修補費用。故前田公司就系爭工程2得請求誼鑫公司給付 如附表三「本院認定金額」欄所示合計325萬1,235元（含稅 ）。 　㈢誼鑫公司施作系爭工程3有附表四項次一、三、十六之瑕疵， 系爭鑑定報告亦同此認定，經前田公司催告未修補，前田公 司自行委由訴外人協峯工程行等施作，誼鑫公司不能證明在 前田公司催告期間全部修繕完畢，前田公司得依已支出費用 請求誼鑫公司給付如附表四上開項次「本院認定金額」欄之 費用。又系爭工程3契約詳細價目單五備註欄、第四次變更 追減表備註欄，固記載誼鑫公司就通風井、電梯機坑等部分 應施作施工架，並將之留予前田公司之裝修廠商使用完畢再 拆除，而誼鑫公司未依約施作，惟前田公司未催告誼鑫公司 補正，且非民法第227條第2項所指加害給付情形，復不構成 不當得利，前田公司不得請求賠償附表四項次二之施工架搭 設相關費用。誼鑫公司不爭執系爭工程3有附表四項次十七 之瑕疵，惟依樑柱施工順序包含鋼筋組立及廖誌偉證述，應 認樑柱保護層不足及柱頂偏移之瑕疵，為鋼筋及混凝土施作 不當共同造成，誼鑫公司應與鋼筋廠商菁英營造有限公司共 同分擔，而負擔1/2修補費用。前田公司為修補項次十七之 瑕疵，經業主指示支出附表四項次四、七、九之鑑定費用， 委託土木技師公會鑑定確認項次十七之適當修補方式，惟前 田公司係專業營造公司，此部分支出屬前田公司與業主間約 定，復未能舉證此支出與誼鑫公司未按圖施作需進行修補間 有相當因果關係而有支出必要，不得請求誼鑫公司給付上開 鑑定費用。又依系爭工程3契約第11條約定，前田公司監工 人員有增減工程數量之權，前田公司因系爭工程3之B2F管道 間結構牆進行變更，要求誼鑫公司施作遭拒，因該變更工程 改為垂直模板，以前田公司另發包施作單價計算，誼鑫公司 應賠償附表四項次五之發包差價。另就附表四項次六、八、 十、十一、十三之瑕疵，兩造合意以系爭鑑定報告認定金額 作為修補費用依據。而系爭工程3經捷運工程局與投資人達 欣工程股份有限公司（下稱達欣公司）會勘後發現有「1-4 號樓梯級高級深不符合契約圖說」、「B1地坪高低差問題（ 6-8公分）」、「2樓地坪高差各5公分」、「B1-B3層牆面F2 模板縫凹凸面未修飾」、「外牆面凹凸面未修繕部分」等瑕 疵，誼鑫公司經催告拒絕修補，由達欣公司修繕，然部分項 目與附表四項次三、八瑕疵相關，前田公司得請求誼鑫公司 給付扣除重複施作部分之如附表四項次十二「本院認定金額 」欄之費用。前田公司雖主張業主擔心B2～B3及2～4F排煙井 因誼鑫公司施作瑕疵，有結構安全疑慮，委由結構專業技師 進行目視檢視、出具報告書，然並未舉證上開瑕疵現況為何 及應如何修補、為何有出具報告書之必要，無從請求誼鑫公 司負擔附表四項次十四所示費用。又依系爭工程3契約第18 條約定，誼鑫公司如有未依約清運廢棄物或基於整體工程考 量，由前田公司代為處理時，前田公司得請求誼鑫公司支付 相關費用，誼鑫公司不爭執前田公司因其違反安全衛生管理 規定扣罰1萬元，且其曾同意前田公司代為僱工清運扣款10 萬7,442元，前田公司依約得請求誼鑫公司給付附表四項次 十五所示費用。故前田公司就系爭工程3得請求誼鑫公司給 付如附表四「本院認定金額」欄所示合計434萬8,241元（含 稅）。 　㈣誼鑫公司施作系爭工程4，有附表五項次一、三、四、五、八 、九、十、十三、十八之瑕疵，經限期催告修補未修補，或 預示拒絕修補，前田公司支出材料費用後，委由宏基企業社 等修繕完成，除其中項次一部分修繕施工期間在前田公司通 知誼鑫公司修補前，前田公司不得請求此部分修繕費用外， 誼鑫公司不能證明上開瑕疵係因前田公司多次變更圖說或設 計錯誤或混凝土材料所致，前田公司自得請求誼鑫公司給付 已支出修補費用，及依系爭鑑定報告認定之合理修補費用。 又系爭工程4之模板工程包含施工架之設置，且依系爭契約 詳細價目單項次四約定（下稱系爭價目單約定），高度超過 3個樓板即9公尺部分之施工架始得另行計價請款，系爭工程 4之1F模板工程樓高約6公尺，誼鑫公司不得在未經前田公司 同意下，逕以功能用途不同之重型支撐架取代施工架，因誼 鑫公司表示拒絕搭設施工架，前田公司委由訴外人亦展興業 有限公司搭設、拆除施工架，自得請求誼鑫公司賠償所支出 附表五項次二之費用。而系爭工程4施工現場重新植筋原因 ，非僅誼鑫公司未放樣預留鋼筋位置導致，前田公司亦未能 證明誼鑫公司造成結構瑕疵而漏水曾定期催告其修補瑕疵， 及有何需進行附表五項次十一之檢測，否則無法進行修補等 情，無從請求誼鑫公司負擔附表五項次六、七、十一之費用 。另兩造曾於103年3月19日檢討會議中，協議所有補強作業 先由前田公司進行修補，待點交投資人後，再檢討責任歸屬 及分攤金額，前田公司因另僱工修補，支出如附表五項次十 二、十四、十五之費用，緣該等瑕疵亦可能因前田公司提供 混凝土材料問題所致，前田公司得請求誼鑫公司給付上開各 項次支出修補費用之半數。又如附表五項次十六之結構體開 口48處施工錯誤尺寸不符、日用水箱未依圖說於水箱與外側 結構間保留45公分淨寬，及項次十七CG291B標B2F進排氣管 道間牆外牆與施工圖不符、B4F日用水箱西側與隔牆間淨寬 不足45cm、3號樓梯於B1F~B2F段之級高、階數和淨高與施工 圖不符等瑕疵，係因誼鑫公司進行模板組立施作不當所致， 與施作鋼筋綁紮之廠商無關，另地坪不平整之瑕疵，係指結 構工程混凝土施作完成時表面不平整，非指覆蓋於混凝土上 方之墊層或樹脂地板，亦屬誼鑫公司承攬系爭工程4之施作 範圍，且其依系爭工程4施工技術規範規定，應確保完成之 場鑄混凝土表面符合設計要求，且高低落差不得超過5mm， 卻未符合規範，經前田公司限期催告未修補而另僱工修補， 除其中項次十七針對地下室止水墩防水作業所為之泥作工程 ，及針對未預留開孔及套管遭水泥淤塞位置進行洗孔作業改 善所支出費用，經核與上開瑕疵無關，不得請求，另項次十 六所支出費用非均與誼鑫公司施作範圍有關，應按系爭鑑定 報告認定合理修補費用外，誼鑫公司應給付前田公司為修復 上開瑕疵實際支出費用。故前田公司就系爭工程4得請求誼 鑫公司給付如附表五「本院認定金額」欄所示合計735萬6,0 48元（含稅）。 ㈤誼鑫公司於施作系爭工程5時，為施作空間需求，調整消防水 箱支撐牆之牆筋，並允諾預留鋼筋如受損無法復原時，由其 負擔相關修繕所需植筋人工、植筋膠、銑孔作業，前田公司 得依兩造協議請求誼鑫公司支付委由第三人施作如附表六項 次一費用。又誼鑫公司施作系爭工程5有如附表六項次三、 五之瑕疵，經限期催告未修補，前田公司另僱工修補，誼鑫 公司未證明有因圖說變更致無法施作情形，應給付同意修補 項次三之費用，及另行發包項次五之差額。雖前田公司主張 誼鑫公司施作有附表六項次四之瑕疵，但未說明誼鑫公司有 何施工位置錯誤，或提出曾催告修補之證據，不得請求誼鑫 公司支付此部分修補費用，前田公司捨棄請求項次二費用， 故前田公司就系爭工程5得請求誼鑫公司給付如附表六「本 院認定金額」欄所示合計17萬9,786元（含稅）。 ㈥誼鑫公司不爭執施作系爭工程時，因未依約清理工區環境及 清運垃圾、廢棄物，由前田公司代為處理而支出附表七項次 3、5、6、9、12、42、47至49、58、83、86、89、90、94、 97至99、158、159、163至167、174、179至184、190至199 之費用，而項次1、4、50、51、85、96、109部分，亦有經 廖誌偉簽名確認應分擔費用明細表可徵，並應分擔項次111 、123、128、135租賃活動廁所費用，前田公司得依系爭契 約約定，請求誼鑫公司給付上開費用。至前田公司不能證明 其餘附表七各項次之廢棄物為誼鑫公司施工所遺留、與誼鑫 公司於施工期間未依約清理工區環境有關，或屬工區環境清 理、垃圾或廢棄物清理或施工必要所支出費用，即不得請求 誼鑫公司負擔。故前田公司代墊垃圾及廢棄物清運費用部分 ，得請求誼鑫公司給付如附表七「本院認定金額」欄所示合 計26萬8,526元（含稅）。 　㈦前田公司以上開㈠至㈥債權與應給付誼鑫公司系爭工程款抵銷 後，前田公司對誼鑫公司尚有1,147萬3,731元債權存在。又 前田公司不否認誼鑫公司未請領系爭工程3第8期估驗款，誼 鑫公司前已提出此部分估驗款之計價文件供前田公司製作該 期之工程請款單、估驗明細表，並經前田公司主辦單位相關 人員初步審核簽名用印，前田公司未能指明該期估驗計價項 目有何與其他項目重複情形，足認前田公司應給付該期可請 領估驗款65萬4,112元，並應給付系爭工程款之營業稅22萬0 ,438元，經與前田公司上開所餘債權相抵銷後，前田公司尚 得請求誼鑫公司給付1,059萬9,181元。另誼鑫公司前因不同 意前田公司以附表三項次一至四修繕費用自其請求系爭工程 1第16期、系爭工程2第10期之估驗款中扣款，而撤回上開2 期估驗款之請款，誼鑫公司並未因前田公司重複扣款而對之 有112萬2,035元債權存在。 　㈧經核算誼鑫公司就系爭工程有合計891萬0,139元之保留款（ 下稱系爭保留款）未領取。而前田公司所主張之上開瑕疵， 均經其自行僱工修補，系爭工程並經業主於107年4月間完成 驗收結算，已合於系爭工程1、5契約第5條第3項、系爭工程 2、3、4契約第6條第4項所定付清10％保留款要件，前田公司 應返還此部分保留款。惟誼鑫公司施作系爭工程，尚有附表 八項次一至十、十三至十六、十八至二十、二十三至二十四 、二十六、二十七之瑕疵，經催告未修補，由前田公司另僱 工修補，其中項次十之瑕疵情形與附表三項次六、九不同， 無項目重複情事，得請求誼鑫公司負擔加計營業稅之修補費 用，或土木技師公會追加鑑定報告認定修繕應支出之費用。 而附表八項次二十一之瑕疵，除其中「B4F水箱室專用及水 坑內板模未清」本屬訴外人協峯工程行承攬施作範圍，此部 分施工費用應予扣除外，其餘瑕疵均經催告未修補，得請求 誼鑫公司負擔此部分由前田公司另僱工修補之費用。至附表 八項次十一，前田公司自承於發函催告誼鑫公司修補前即已 派遣點工進場修繕，且未能證明已先定期催告誼鑫公司修補 附表八項次十七之瑕疵，並捨棄項次十二、二十二、二十五 之請求，故關於附表八之修繕，前田公司得請求誼鑫公司給 付如附表八「本院認定金額」欄所示合計74萬7,458元。前 田公司以該債權與其應給付誼鑫公司系爭保留款相抵銷後， 前田公司尚應給付誼鑫公司保留款816萬2,681元。 　㈨綜上，誼鑫公司本訴請求前田公司給付系爭工程款，經前田 公司以上開㈠至㈥債權抵銷後，誼鑫公司本訴請求即為無理由 ；而前田公司反訴請求誼鑫公司給付上開㈠至㈥債權，經誼鑫 公司以系爭工程款、營業稅、系爭工程3第8期估驗款抵銷後 ，前田公司請求誼鑫公司給付1,059萬9,181元本息，為有理 由，逾此範圍請求，不應准許；又誼鑫公司追加請求前田公 司給付系爭保留款，經前田公司以附表八「本院認定金額」 欄所示修補費用債權抵銷後，其請求前田公司給付816萬2,6 81元本息，為有理由，逾此範圍請求，不應准許。因而就本 訴部分，廢棄第一審所為命前田公司給付系爭工程款本息之 判決，改判駁回誼鑫公司該部分之訴，並就追加本訴部分判 決前田公司應給付誼鑫公司816萬2,681元本息，駁回誼鑫公 司其餘追加之訴；就反訴部分，廢棄第一審所為命誼鑫公司 給付逾1,059萬9,181元本息之判決，改判駁回前田公司該部 分反訴，並駁回兩造其餘上訴，及前田公司追加之反訴。 四、本院之判斷： 　㈠關於關於廢棄發回（即駁回前田公司第一審反訴請求如附表 四項次四、七、九「前田公司主張金額」欄所示鑑定費本息 、命誼鑫公司給付如附表三項次五、附表四項次一、附表五 項次二「本院認定金額」欄所示各本息，及駁回誼鑫公司請 求給付保留款25萬5,780元本息）部分： ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第 2項分別定有明文。故承攬人承攬之工作有瑕疵者，須定作 人定相當期限請求承攬人修補，而承攬人不於期限內修補或 拒絕修補，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要 之費用。查關於誼鑫公司施作系爭工程2有附表八項次十之 瑕疵，前田公司係於105年4月22日發函通知誼鑫公司於同年 月25日前備妥機具及材料並派員進場修繕，且須於同年月30 日前完成修補工作，為原審認定之事實，似見誼鑫公司應修 補此項次瑕疵期限至105年4月30日止，惟前田公司委請訴外 人典匠實業有限公司修補此部分瑕疵於同年月25日已施作完 畢等情，亦有該公司提出請款單可稽（見原審卷一第514頁 、卷二第610至613頁），則前田公司於誼鑫公司修補期限屆 至前即委請第三人修繕，是否得認誼鑫公司已有不於期限內 修補或拒絕修補？即非無疑，誼鑫公司於原審一再爭執：依 系爭工程2契約第13條約定，須通知伊拆除重作而不作，始 得由其負責損失，前田公司在催告期限屆至前即委由他人修 補，應不得請求誼鑫公司負擔該修補費用等語（見原審卷八 第319頁、第525頁），是否全無可採？非無進一步研求餘地 。原審遽認前田公司得請求此項目修補費用25萬5,780元， 並與誼鑫公司之保留款債權抵銷，而為誼鑫公司此部分不利 之判決，已有可議。 　⒉再按法院認定事實應憑證據，證據之證明力固由法院依其自 由心證斷定之，惟其認定須與卷內資料相符，合於論理法則 ，否則其事實之認定，即屬違背法令。查誼鑫公司施作系爭 工程2時，有附表三項次五之結構開口未完成之瑕疵，經前 田公司限期催告未修補，由前田公司委請宏基企業社修補等 情，為原審認定之事實。惟依前田公司提出宏基企業社之估 價單、103年5月17日申議書、估驗彙整表記載，修補本項瑕 疵只需使用搬運工、混凝土澆置工，且宏基企業社就各該點 工報價單價分別為1,700元、2,500元（見第一審卷四第171 、175至177頁），則原審分別以單價1,700元、2,700元計算 此部分所需修補費用，核與卷證不符。又原審既認誼鑫公司 於施作系爭工程3時，有如附表四項次一所示門CG291A標A電 扶梯-3，4機坑尺寸施工錯誤之瑕疵，經前田公司限期催告 未修補，由協峯工程行代為打掉重做而支出費用，似見誼鑫 公司此項次施作有瑕疵者，限於電扶梯-3，4機坑範圍。則 誼鑫公司執協峯工程行出具報價單除關於3，4號電扶梯破除 工程報價外，尚包括2號電梯牆破除工程、3號樓梯牆、板、 樑破除工程之費用（見第一審卷四第282頁），抗辯此項次 費用不應全由其負擔等語，是否不足採取？原審未據說明理 由，遽認誼鑫公司就此項次需賠償修補費用40萬7,000元， 亦有判決不備理由之違法。另查系爭工程4模板工程之柱、 牆組裝模板作業流程，包含施工架之設置，且依系爭價目單 約定，高度超過3個樓板部分之施工架，始得另行計價請款 ，而誼鑫公司施作系爭工程4之1F模板工程樓高約6公尺，固 為原審認定之事實，惟關於「高度超過3個樓板部分」之定 義兩造迭有爭執（見原審卷八第6頁、第209頁），此攸關誼 鑫公司應否賠償附表五項次二之施工架搭設及拆除費用與其 數額若干之判斷，且誼鑫公司以前田公司出具申議書及工務 部/包商估驗彙整表所載「費用應由禾鑫、誼鑫分攤」等語 （見第一審卷五第60、67頁），抗辯此項次費用應由禾鑫、 誼鑫公司分擔等語，乃原審未說明其認定應由誼鑫公司負擔 全部費用之依據，逕為不利誼鑫公司判斷，更有理由不備之 違誤。 ⒊又鑑定費倘係證明損害發生及其範圍所必要之費用，即屬損 害之一部分，應得請求賠償。前田公司於事實審主張：附表 四項次十七瑕疵係屬誼鑫公司施作瑕疵，伊為得悉修補瑕疵 情形及合宜修繕方法，委請土木技師公會進行並提出安全結 構報告、柱垂直度之測量及針對垂直度誤差之建議補強改善 計畫，支出附表四項次四、七、九之費用，核屬因誼鑫公司 未按圖施作瑕疵需修改補強衍生之費用，前田公司得依系爭 工程3契約第13、17條及一般條款第1條第17點約定，請求誼 鑫公司負擔該等鑑定費用等語（見原審卷五第411至415頁） ，並提出土木技師公會102年11月13日共構工程安全鑑定報 告書為證（見第一審卷七第134至144頁）。觀諸該鑑定報告 關於鑑定結果及分析記載：「十一、…㈤前田公司提供之CG29 1A標捷一聯開共構工程樓板裂縫修補計畫第1頁中顯示，2F 樓板裂縫係多數採用IP-125＋SP-868等發泡樹脂材料，並以 第2頁之發泡樹脂灌注方式進行施工…發泡材料僅有阻擋水流 之止漏功能，並不具有結構修補功能」，於結論及建議記載 ：「十二、…㈡建議⑴…2FL樑底保護層修補材料並不適妥，…建 議敲除先前修補材料，…以CG291A標捷一聯開共構工程2F樑 底及C17柱保護層修補計畫之SP-346環氧樹脂砂漿全面修補 增厚。⑷…建議於裂縫改善範圍之2F樓板全面以環氧樹脂貼附 碳纖維，…可增加樓板因混凝土開裂後下降之抗彎能力」， 且前田公司亦依該鑑定報告建議完成瑕疵修補（見第一審卷 七第140至143頁），則前田公司就附表四項次十七之瑕疵鑑 定修復方法所支出鑑定費用，是否非屬前田公司為修復誼鑫 公司造成瑕疵所支出之必要費用，非無進一步研酌之餘地。 原審未察，逕以前田公司係營造公司，其支付此部分鑑定費 用，屬前田公司與業主間約定，而為前田公司不利之認定， 更嫌疏略。兩造上訴論旨，各自指摘原判決此部分不當，求 予廢棄，均非無理由。　　 ㈡關於駁回上訴（即上開廢棄發回部分外之兩造其他上訴）部 分： 　　按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取證、 認事並不違背法令及經驗法則、論理法則或證據法則，即不 許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。原審本於認 事、採證之職權行使，綜合相關事證，合法認定除前揭上訴 有理由應予廢棄發回外，前田公司請求其餘附表二至八之「 本院認定金額」欄各項次金額，為有理由，逾此金額之請求 則無理由；誼鑫公司請求系爭工程款、系爭保留款，分別與 前田公司對誼鑫公司反訴、追加反訴債權相抵銷後，系爭工 程款債權已全部消滅，前田公司尚應給付誼鑫公司保留款81 6萬2,681元本息，因以上揭理由為兩造各一部敗訴之判決， 經核與法洵無違背。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事 實之職權行使暨其他贅述而與判決基礎無涉之理由，指摘原 判決關此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。 五、據上論結，本件兩造上訴均為一部有理由、一部無理由。依 民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449 條第1項、第78條，判決如主文。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 最高法院民事第九庭 　　　　 審判長法官 吳 麗 惠 法官 鄭 純 惠 法官 徐 福 晋 法官 邱 景 芬 法官 管 靜 怡 本件正本證明與原本無異 書　記　官　陳 禹 任 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日