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銀行法等

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上訴字第40號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告陳炳旭選任辯護人李國煒律師(法扶律師) 上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院111 年度金訴字第22號，中華民國113年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第12829號；移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第23426號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於陳炳旭之刑及沒收部分，均撤銷。陳炳旭處有期徒刑壹年。緩刑肆年，並應於判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣50萬元。未扣案犯罪所得新臺幣54萬8,882元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　理　由一、本院審理範圍　　依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案上訴人即檢察官、被告陳炳旭及其辯護人均明示僅就原判決之量刑及沒收部分提起上訴（本院卷第130至131、291頁），是本院審理範圍僅限於刑及沒收部分，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據。二、茲就與量刑有關之減刑事由論述如下：　按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。被告於本案行為時，為身心健全之成年人，智識程度及社會經驗均無明顯匱乏之虞，當可期其等守法自重，又審酌其於本案之犯罪情狀，無不得已而為之情由，難認有何在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之情，自無再適用刑法第59條遞減其刑之餘地。則被告及其辯護人主張適用刑法第59條，容有未當。　三、撤銷原判決（即原判決關於被告之刑及沒收部分）之理由： (一)原審審理後，就被告所犯共同經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪，量處有期徒刑1年2月，並諭知相關沒收、追徵，固非無見。惟查：⑴被告業與本案投資人羅允薇（附表四編號4所示）達成和解，並已實際給付新臺幣（下同）5萬元（本院卷第309至313頁），原審未及審酌上開情事，致所為量刑及沒收諭知，均有未合。⑵犯罪所得部分：原判決就各投資人之投資期間，疏未考量各投資款之「入金期間」不盡相同，而一律以「2年」計算被告之利潤分配期間（詳後述），顯有不當。綜上，檢察官上訴主張量刑過輕及被告上訴主張適用刑法第59條減刑規定，固為無理由（如上所述）；然被告上訴指摘原判決量刑及沒收不當，非無理由，自應由本院將原判決關於被告之刑及沒收部分撤銷改判。 (二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經主管機關金管會許可，不得經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，仍為本案犯行，危害期貨交易市場秩序，並妨害主管機關金融監理政策之執行，所為有不該。惟考量被告前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，素行尚佳；兼衡被告犯後坦承犯行，且與部分投資人達成和解及賠償（本院卷第309至313頁），復審酌被告於本案犯行之分工角色、期間、招攬客戶數量與所獲取之犯罪所得（尚未繳回全部犯罪所得，詳後述）、犯罪動機、目的、手段，暨被告所自承五專畢業、離婚、目前無業、無須扶養親屬等一切情狀（本院卷第301頁），量處如主文第2項所示之刑。 (三)緩刑之宣告　被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，且犯後坦承犯行，並與部分投資人達成和解，堪認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，且考量被告前述生活狀況，是倘令入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，基此本院認被告經此偵、審程序及科刑宣告之教訓後，當能知所警惕，其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑4年。另為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命於本判決確定後2年內，向國庫支付如主文所示之金額，以期符合本件緩刑目的。　　 (四)沒收之說明： 1、按犯罪所得之沒收，倘與犯罪構成要件事實之認定無涉，即不適用嚴格證明法則；且於該所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，依刑法第38條之2第1項前段規定，得以估算認定之。而估算程序既以自由證明為已足，且估算認定之範圍與價額，僅需達到大致相信之過半心證即可，非如犯罪事實，需達到無合理懷疑之確信心證。是以，法院依據卷內資料，認定估算基礎之連結事實，並採用合適之估算方法，進行合理之推估，及於理由記明所憑，即不能遽指為違法（最高法院113年度台上字第1128號判決意旨參照）。　　　　 2、本案係透過馬來西亞籍男子TANKANGSHEN（中文譯名：陳康嵊，經檢察官通緝中）來臺推薦未經我國主管機關許可之「米得（MIDASAMA，網址為：www.midasama.com）」之外匯保證金網路交易平台（下稱「米得平台」），招攬不特定人加入該平台成為會員後，從事期貨交易投資，並要求投資人將投資款項匯至指定之境外金融帳戶。惟本案僅有共同被告及證人之供（證）述、對話紀錄翻拍照片、被告及共同被告國內相關帳戶、部分水單等證據，尚無相關帳冊扣案，復無從透過上開國內帳戶匯款資料進行完整比對，其認定顯有困難，自應由本院進行估算如下：　　 (1)證人即共同正犯柯修維供稱：米得平台制度內有獲利分紅，投資人分70％，平台及操盤手分30％，後者30％中，其中一半歸屬平台及操盤手，另一半作為市場獎金，只要有介紹投資人，有下線就會有，「鑽石」以上的會員才有適用市場獎金獲利分紅的制度，成為鑽石會員之前，我介紹下線只有獲得交易的手續費退佣，就是我自己的跟單交易要給DAWEDA的手續費，會有一定比例退佣給我，即每次我的帳戶操作時，所產生的手續費都會退一定比例給我；後來我成為鑽石會員後，有獲利分紅的制度，就是下線每個月獲利多少，我可以從中獲取一定比例的分潤，成為鑽石的隔月開始，就可以獲得分潤，分潤的比例是平台有規則等語（A3卷第293至297頁； C1卷第75至81頁、第107至108頁）。 (2)依柯修維110年11月26日陳報狀記載：「米得平台聲稱之分潤比例悉述如下：(一）倘投資有獲利者，投資人可自獲利分配百分之七十，剩餘百分之三十再由米得平台與該平台之操盤手分得其中之百分之五十，該部分其餘之百分之五十方則作為市場獎金」、「…米得平台之投資獲利平均每月約為5 ％…」等節，此有陳報狀1份在卷可佐（C1卷第144頁）。 (3)參以被告就每月獲利率為5％、米得平台分潤率為30％、市場（即）所有上線分潤率為50％、擁有4層下線之鑽石會員分潤率為50％一節均不爭執，經被告及同案被告陳昭良於原審準備程序供述在卷（甲1卷第100頁、第148至149頁）。 (4)依柯修維上開陳報狀記載：「米得平台聲稱之分潤比例悉述如下：(二）市場獎金之分潤須視鑽石之層級數量決定可獲得之分潤比例，若有一層可分得百分之五，兩層可分得百分之十五，三層可分得百分之三十，四層可分得百分之五十」等節（C1卷第144頁）。是依上開標準，估算被告與參與本案犯行期間之分潤率為25％（計算方式為：〈5％+15％+30％+50％〉/4＝25%）。 (5)綜上各情，可認被告本案所取得之犯罪所得，係以其下線投資人之總投資金額之5％，估算「每月」獲利金額，再就獲利金額之3.75％（即30％×50％×25％＝3.75%），估算被告每月分潤金額，再以上開金額與其下線投資人投資期間（即利潤分配期間，詳附表五「F欄」所示）相乘，即可就此估算被告於本案犯行期間之犯罪所得（詳附表五「G欄」所示）。 2、被告犯罪所得計算如下： (1)被告之下線投資人於107年1月至108年12月間，共計投資金額為2,687萬7,215元（即附表二、三、四總計金額）一節，此有附表二、三、四「證據欄」所示之供述證據及非供述證據在卷可佐。又各投資款之「入金期間」不盡相同，理應依各入金期間計算被告之利潤分配期間（詳附表五「F欄」所示），是依上開計算方式，估算被告於本案犯行期間之犯罪所得為54萬8,882元（詳如附表五「F欄」所示）。 (2)按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。被告於本院審理期間提出其與附表四編號4之投資人羅允薇，業以5萬元達成和解，並給付完畢，有轉帳及LINE紀錄在卷可佐（本院卷第309至313 頁），爰依上開規定，被告已給付被害人之5萬元不予沒收或追徵，則被告應沒收犯罪所得為49萬8,882元（詳如附表五「F欄」所示），爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳彥章到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2　月　　27　　日　　　　　　　　刑事第二十四庭　審判長法　官宋松璟　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官鄭昱仁　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官姜麗君以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官巫佳蒨中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。　附件：原判決（卷宗代碼對照表）：代號案號 A卷（起訴及併案偵查卷） A1 109年度他字第848號 A2 109年度偵字第14986號 A3 109年度偵續字第483號 A4 110年度偵字第12829號 A5 111年度偵字第23426號 B卷（強制處分卷） B1 111年度查扣字第2516號 C卷(調閱卷) C1 110年度金訴字第21號 C2 110年度金訴字第21號(證人卷) C3 111年度上字第79號 C4 111年度金上訴字第18號甲卷（本院卷）甲1 111年度金訴字第22號乙卷(併辦卷) 乙1 併案111年度金訴字第22號　　附表目錄：附表一（原判決附表一、起訴書附表二）：附表二：陳炳旭中信銀行000000000000帳戶收取米得平台投資　　　　　人資金明細表(原判決附表三、起訴書附表四) 附表三：陳炳旭王道銀行00000000000000帳戶收取米得平台投　　　　　資人資金明細表(原判決附表四、起訴書附表五) 附表四：併辦部分(原判決附表六、併辦意書附表編號2至編號1 　　　　　1) 附表五：犯罪所得計算說明

2025-02-27

TPHM-113-金上訴-40-20250227-1

金

臺灣臺北地方法院

侵權行為損害賠償

臺灣臺北地方法院民事裁定 113年度金字第79號原告陳駿宏一、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害；附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定，但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法；刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴，但經原告聲請時，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭；第一項但書移送案件，應繳納訴訟費用；法院認附帶民事訴訟確係繁雜，非經長久時日不能終結其審判者，得以合議裁定移送該法院之民事庭；前項移送案件，免納裁判費，刑事訴訟法第四百八十七條第一項、第四百九十條、第五百零三條第一、三項、第五百零四條第一項前段、第二項定有明文。而附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，於刑事訴訟程序附帶提起之民事訴訟，故提起是項訴訟，須限於起訴之犯罪事實侵害個人私權，致生損害者，始得為之；刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，若移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴法決定之（第四九四條），刑事庭依刑事訴訟法第五百零八條第一項移送民事庭之附帶民事訴訟，其提起合法與否，自應依刑事訴訟法予以判斷；因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求，最高法院民國二十三年附字第二四八號、四十一年台上字第五十號、六十年台上字第六三三號著有裁判闡釋甚明。依期貨交易法第一條規定，期貨交易法立法目的在健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序；依同法第五、五十六、五十七、六十依、八十二條等規定，期貨商受託從事之期貨交易，種類及交易所以主管機關公告者為限，非期貨商除另有規定者外，不得經營期貨交易業務，期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照始得營業，外國期貨商須經我國政府認許且經主管機關之許可並發給許可證照始得營業，期貨商之分支機構非經主管機關許可並發給許可證照不得設立或營業，期貨商之組織形態、設置標準及管理規則均由主管機關定之，期貨商非經主管機關核准，不得兼營他業，亦不得由他業兼營，主管機關對於期貨商負責人、業務員或其他業務輔助人之資格條件及其管理事項均有規定，經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，亦須經主管機關之許可並發給許可證照始得營業，期貨服務事業之分支機構非經主管機關許可並發給許可證照不得設立或營業，期貨服務事業之設置標準及管理規則均由主管機關定之。期貨商、期貨服務在金融行政上如此嚴格設限，蓋因期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係，直接而重大，同法第一百一十二條至一百二十條對於違反期貨交易法各項規定者，設有刑罰，尤在貫徹金融政策上禁止非法經營期貨交易所、期貨結算機構、槓桿交易、期貨服務事業、募集期貨信託基金之目的，足見期貨交易法第一百一十二條第五項第五款非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪之規定，首在達成金融行政上取締非法經營銀行業務之目的，以直接維護國家正常之金融、經濟秩序，至於期貨投資人權益之保障，尚屬衍生及間接之目的，其縱因此項犯罪而事後受損害，仍僅屬間接被害人，行為人違反期貨交易法之行為，係破壞國家有關經營期貨業務應經特許之制度，而非直接侵害個人法益之犯罪，期貨投資人尚不得依刑事訴訟法第四百八十七條第一項規定，請求行為人賠償。二、次按以一訴附帶請求其起訴後之孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額；因財產權而起訴，其訴訟標的之金額或價額在新臺幣十萬元以下部分，徵收一千元；逾十萬元至一百萬元部分，每萬元徵收一百元；逾一百萬元至一千萬元部分，每萬元徵收九十元；逾一千萬元至一億元部分，每萬元徵收八十元；逾一億元至十億元部分，每萬元徵收七十元；逾十億元部分，每萬元徵收六十元；其畸零之數不滿萬元者，以萬元計算；原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：㈥起訴不合程式或不備其他要件者，民事訴訟法第七十七條之二第二項、第七十七條之十三、第二百四十九條第一項第六款亦有明定。三、本件原告因本院刑事庭民國一一一年度金訴字第二二號被告陳炳旭共同犯期貨交易法第一百一十二條第五項第五款非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪案件，於第一審刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟（本院一一二年度重附民字第六五號），請求判令被告陳炳旭、王宥樺給付原告新臺幣（下同）一百零五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行，經本院刑事庭依刑事訴訟法第五百零四條第一項規定，將前述附帶之民事訴訟，以裁定移送民事庭。四、經查：（一）原告起訴主張被告陳炳旭明知外匯保證金交易業務屬於期貨交易法所定「槓桿保證金」期貨交易，非經主管機關之許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，竟與陳昭良、陳康嵊、柯修維共同基於非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之犯意聯絡，自一０七年九月起，由陳康嵊在臺北市松山區復興北路某處、臺中、高雄等地召開說明會或投資餐會，柯修維邀約他人參加，或個別向他人分享投資經驗、鼓吹遊說加入投資，或藉由柯建維舉辦之聚會、小型分享會，講解「米得平臺」運作方式、投資制度、分享投資心得，對外招攬投資人加入從事期貨交易，並代理外匯經紀商DAWEDA公司接受投資人開立外匯交易帳戶，利用「鏡像自動跟單」系統接受會員委託，再交付予DAWEDA公司執行，以及向所招攬之投資人收取投資款，陳炳旭於一０八年四月、六月、九月分別與王宥樺、陳炳旭二人相約交付現金十七萬五千元、十七萬五千元、七十萬元投資「米得平臺」，陳炳旭取得款項後，轉交予陳康嵊、在平臺開立帳戶，陳炳旭、陳昭良並以電子通訊軟體LINE成立群組，用以發布平臺相關訊息，以此方式非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業。爰請求被告給付一百零五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行，經本院刑事庭以一一二年度重附民字第六五號事件受理，嗣依刑事訴訟法第五百零四條第一項規定，將前開附帶之民事訴訟全部，以裁定移送民事庭。（二）然本件刑事判決（本院一一一年度金訴字第二二號）係認定陳炳旭與陳昭良、陳康嵊、柯修維共同基於非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之犯意聯絡，以由陳康嵊召開說明會或投資餐會，柯修維邀約他人參加，或個別向他人分享投資經驗、鼓吹遊說加入投資，或藉由柯建維舉辦之聚會、小型分享會，講解「米得平臺」運作方式、投資制度、分享投資心得，對外招攬投資人加入從事期貨交易，並代理外匯經紀商DAWEDA公司接受投資人開立外匯交易帳戶，利用特定系統接受會員委託，再交付予DAWEDA公司執行，以及向所招攬之投資人收取投資款，陳炳旭於一０八年四月、六月、九月分別與王宥樺、陳炳旭二人相約交付現金十七萬五千元、十七萬五千元、七十萬元投資「米得平臺」，陳炳旭取得款項後，轉交予陳康嵊並在平臺開立帳戶，陳炳旭、陳昭良另以電子通訊軟體成立群組，用以發布平臺相關訊息，以此方式非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業，共同犯期貨交易法第一百一十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪，至王宥樺部分非唯未經檢察官提起公訴、列為被告，且遍觀刑事判決所認定之犯罪事實，亦無隻字片語提及王宥樺之主觀犯意及客觀犯行。（三）是陳炳旭僅犯期貨交易法第一百一十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪，而期貨交易法第一百一十二條第五項第五款所保護為國家社會公法益，並非個人私權法益，此觀期貨交易法第一條及立法理由「期貨交易具有高度專業性與風險性，關係期貨交易人之權益與整體經濟之發展，故本條明定本法之立法目的為健全發展期貨市場，以發揮其避險、價格發現之功能，以及維護期貨交易秩序，俾保障期貨交易之安全與公平，並避免不法情事之發生」，以及第一百一十二條第五項第五款之立法理由「經營期貨信託事業、期貨經理事業，期貨顧問事業及其他期貨服務事業，依第八十二條第一項規定須經主管機關許可並發給許可證照，始得營業，以落實對各該事業之管理，故第五款規定，未經主管機關許可而擅自經營，則應依本條處罰」即明，亦即陳炳旭所犯期貨交易法第一百一十二條第五項第五款之罪非直接侵害個人法益之犯罪，原告非陳炳旭犯罪之直接被害人；王宥樺則非刑事被告，原告亦未敘明王宥樺就陳炳旭、陳昭良、陳康嵊、柯修維之行為，為依民法應負賠償責任之人，原告不得依刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定提起附帶民事訴訟程序，堪以認定。（四）原告本件刑事附帶民事訴訟於法尚有未合，非屬得免納裁判費之訴，惟是項欠缺尚非不得補正，為兼顧原告之程序選擇權、請求權時效、紛爭解決及維持實體審理結果等程序與實體利益，爰依前揭民事訴訟法規定，限原告於收受本裁定之日起五日內補繳第一審裁判費壹萬壹仟叁佰玖拾伍元，逾期未補，即駁回其訴，特此裁定。中華民國 113 年 10 月 29 日民事第四庭法官洪文慧以上正本係照原本作成。本裁定不得抗告。中華民國 113 年 10 月 29 日書記官王緯騏

2024-10-29

TPDV-113-金-79-20241029-1