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違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 114年度台上字第424號上訴人陳囿霖童裕程上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年10月8日、同年11月8日第二審判決（113 年度原上訴字第21號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第49101號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由 按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項前段、第395條後段規定甚明。　 查：上訴人陳囿霖不服原審以第一審未將陳囿霖所犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪2次（累犯），論以接續犯1罪等情，因而撤銷第一審論以2罪之數罪併罰科刑判決（分別處有期徒刑2年3月、2年8月，定應執行有期徒刑3年），改判處共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂1罪罪刑（累犯），而處有期徒刑2年10月及諭知相關沒收，於民國113年10月30日提起第三審上訴，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久；乃於本院未判決前，仍未依上揭規定，提出上訴理由書狀。應認陳囿霖之上訴不合法，予以駁回。又上訴人童裕程不服原審以第一審未及審酌童裕程有供出毒品來源因而查獲同案被告陳囿霖之減刑事由，因而撤銷第一審針對童裕程犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪所處有期徒刑 2年之量刑部分判決，改判處有期徒刑1年4月，於113年12月4 日提起第三審上訴，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久；乃於本院未判決前，仍未依上揭規定，提出上訴理由書狀。應認童裕程之上訴亦不合法，同予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官李麗珠法　官陳如玲法　官莊松泉本件正本證明與原本無異書記官李淳智中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日

2025-01-22

TPSM-114-台上-424-20250122-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第1299號上訴人即被告葛時碩選任辯護人曾仰君律師(法扶律師) 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院11 3年度訴字第811號中華民國113年8月7日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第49418號)，提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　犯罪事實及理由一、本院審判範圍之說明： (一)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」(包括宣告刑、執行刑) 、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。 (二)本案係由上訴人即被告乙○○(下稱被告)提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴。辯護人於本院準備程序及審判程序，被告於本院審判程序時，均明確表示只針對量刑部分上訴等語(見本院卷第82頁、第128至129頁)。顯見被告並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審判；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。二、原判決認定之犯罪事實：　　被告明知4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Meph edrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(methy1-N,N-Dim ethylcathinone)為行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣混合2種以上第三級毒品以營利之犯意，於民國112年9月間某日，在其使用之X推特社群軟體暱稱「郝鬥陣」(帳號：apap55_5)網頁上，張貼「可摳可摳」、「裝備」等販賣毒咖啡包之廣告訊息。經發現上開廣告訊息之網路巡邏員警，自112年10月3日10時32分許起，與於上開網頁及於通訊軟體「WeChat」使用上開暱稱、帳號之被告聯繫，並約定雙方以新臺幣(下同)3,500元交易毒咖啡包10 包後，被告即於112年10月5日21時40分許，駕駛車牌號碼00 0-0000號自用小客車，至臺中市○○區○○路000○0號前，與在場喬裝買家之員警進行交易，並將如附表編號1所示之毒咖啡包10包交付員警後，經員警以取貨後未付款駕車離去方式，誘使被告駕車自後追趕至附近死巷，被告始查覺交易對象為員警而下車徒步逃至臺中市○○區○○路000巷00號前，為埋伏員警所當場逮捕，並自被告身上扣得其所有如附表編號2 所示之手機1支。三、原判決認定之罪名：　　本案在扣得如附表編號1所示毒咖啡包之同一包裝內檢出二種以上之毒品，其內容物係摻雜調合各該種類之毒品而無從再予區分之粉末且各該來源同一。參諸毒品危害防制條例第 9條第3項及其修正理由，著手於販賣上開毒咖啡包，自屬該規定所指著手於販賣混合二種以上毒品之犯罪類型，其混合二種以上毒品屬同一級別者，依各該級別所定法定刑並加重其刑，此屬分則之加重而為另一獨立之犯罪型態。查被告於本案所為，係在張貼上開毒咖啡包廣告訊息而著手販賣含有混合上開2種第三級毒品成分之毒咖啡包後，經無交易真意之員警聯繫並約定交易數量、價額，而於約定時、地，將如附表編號1所示約定販售之毒咖啡包交付予到場之員警後，為員警逮捕查獲，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪。又本件依據卷內資料，並無積極證據足以認定被告所欲販賣之第三級毒品數量已達純質淨重5公克以上之標準，而單純持有未達純質淨重5公克之第三級毒品既無刑罰規定(毒品危害防制條例第11條第5項規定係處罰持有第三級毒品純質淨重5公克以上)，自無持有未達純質淨重5 公克之第三級毒品為該次販賣第三級毒品行為所吸收之問題。　四、關於處斷刑部分之說明：　 (一)被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。 (二)被告前因不能安全駕駛致公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以110年度中交簡字第429號判決判處有期徒刑2月確定，於110年11月4日易服社會勞動改易科罰金執行完畢(被告所犯上開之罪所處之刑，雖嗣與其另案所犯對未成年人性交、販賣第三級毒品未遂、持有第三級毒品純質淨重5公克以上等罪，經臺灣臺中地方法院以112年度聲字第3075號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，現尚未執行完畢，惟不影響上開有期徒刑業已執行完畢之情事)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。被告有前述構成累犯之事實，並有刑罰反應力薄弱之情，復經檢察官於本院審判時具體指明，並主張應依累犯規定加重其刑(見本院卷第136至138頁)。本院審酌被告於上開前案所受有期徒刑執行完畢後未滿2年，仍未能記取教訓，再為本案犯行，足見其主觀上具有特別惡性，對於刑罰之反應力薄弱，並無應量處法定最低刑度之情形，即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，即無司法院釋字第 775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致罪刑不相當之情形，本院認有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 (三)被告已著手販賣毒品犯行之實行，惟因本案係警方誘捕偵查，喬裝為買家之員警並無買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕之。 (四)被告就上開犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 (五)被告有上述二種以上刑之加重及刑之減輕，應依刑法第71條第1項、第2項、第70條之規定先遞予加重再遞予減輕其刑。 (六)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。被告為警查獲後，雖曾於警詢供承其毒咖啡包之來源係向飛機通訊軟體綽號「常威」之人所購買等語，但供稱因為是在夜店認識「常威」，所以沒有其他聯絡方式等語(見偵卷第33頁)；於檢察官偵查時亦供稱：本次施用或持有之毒品來源是飛機帳號「常威」之人等語(見偵卷第104頁)。且本案並未因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯乙節，復有臺灣臺中地方檢察署113年7月2日中檢介宇112偵49418字第113908030 　　5號函及臺中市政府警察局刑事警察大隊113 年7月16日中市警刑一字第1130023818號函檢送職務報告在卷可證(見原審卷第93至95頁、第139至141頁)。是被告於本案並未有因其供述毒品之來源，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。至辯護人於本院雖以員警在被告扣案手機中發現疑似販毒集團使用之微信帳號「金銀財寶(24H在線)」，而於112 年10月10日查獲犯嫌陳囿霖、童裕程、陳皇維等3人，被告於員警借詢時供稱曾於112年9月間與該帳號購買過愷他命毒品2公克等情，主張被告已提供犯罪毒品來源之重要線索，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，並聲請向臺中市政府警察局刑事警察大隊分隊長陳羿嘉函詢等旨。然依上開分隊長陳羿嘉所製作之職務報告可知(見原審卷第141頁)，員警雖有另案查獲犯嫌陳囿霖、童裕程、陳皇維等3人涉嫌販賣毒品，然於員警借詢被告時，被告對於該3名遭查獲之犯嫌「無法指認」，且被告供稱所購得之毒品為愷他命，亦與其於本案所欲販賣之毒咖啡包之品項不同，二者間顯無任何關聯。復以，案外人陳囿霖、陳皇維、童裕程等 3人固均於112年10月10日，因共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，經本院以113年度原上訴字第21號判決分別判處有期徒刑2年10月、2年2月、1年4月在案，有上開判決書在卷可稽(見本院卷第95至112頁)。惟被告於本案所為之犯行，因其毒品交易日期(112年10月3日)，早於案外人陳囿霖、陳皇維、童裕程等3人共同販賣第三級毒品未遂犯行之日期(112年10月10日)。自難認其間有先後且相當之因果關係，無從認定被告於本案所販賣第三級毒品咖啡包犯行之毒品來源，係向案外人陳囿霖、陳皇維、童裕程等3 人所購得。是辯護人於本院聲請向分隊長陳羿嘉函調被告於監所內之筆錄部分，本院認無加以調查之必要，附此說明。 (七)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，況被告前已因販賣第三級毒品未遂等案件，甫經臺灣新北地方法院以110年度訴字第1336號判決判處有期徒刑11月確定，仍於該案判決確定後，復犯本案相同罪質之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，嚴重影響社會治安。且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，被告於本案上開犯行經適用上開規定遞予加重並遞減輕其刑後，所能量處之最低度刑已大幅降低。從而，本院認被告所犯之上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，考量案件具體情形，縱量處最低刑度，依一般國民社會感情，仍難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，而無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。辯護人於原審請求依刑法第59條規定酌減被告本案犯行之刑度，並非可採，併此敘明。五、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，適用上開規定，審酌被告為獲取不法利益，以上開方式從事販毒行為，造成毒品散布之危險，是其所為顯有不該，應予非難，並考量被告坦承犯行之犯後態度，被告於原審自陳之智識程度、工作、身心及家庭經濟、生活狀況(見原審卷第99頁、第126頁 )暨販賣毒品價量情形、前科素行等一切情狀，量處有期徒刑2年之宣告刑。核原審就被告宣告刑之認事用法並無違誤，量刑亦已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無偏重不當情事，自應予維持。至原審雖以被告所犯公共危險案件與其本案犯行之罪質迥異，難認被告於受上開案件處罰後再犯本案，有何特別惡性情形等情，認無依刑法第47 條第1項規定加重其刑之必要，而有瑕疵可指。然原審於量刑時，既已將被告前開構成累犯之前科資料，列為刑法第57 條第5款「犯罪行為人之品行」(素行)的審酌事項，其對被告所應負擔之罪責已予以充分評價，依重複評價禁止之精神，並參考最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，原審未依累犯之規定加重被告之刑度，雖有微瑕，然並無礙於被告實質刑責，原審所宣告之刑度，亦較被告所犯罪名經遞予加重並遞予減輕後之最低度刑有所加重，是並無撤銷改判之必要。六、被告提起上訴，雖以其已對於犯罪事實坦承不諱，犯後態度良好，且若非遭員警設計引誘，本案之毒品會由其自己施用完畢，而無從販賣，且其已明確指證並提供足以查獲微信帳號「金銀財寶(24H在線)」之人販毒之證據資料，亦應考量其與警方合作之犯後態度，作為量刑審酌之有利因子等情，請求本院再從輕量刑等旨。然量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經核原審判決已依照刑法第57條規定，考量前述各項事由，所為之量刑自無不當之處；又被告所犯各罪雖無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，然原審已具體審酌被告之犯後態度，其對被告刑期之量定，亦屬低度量刑，自難認原審對被告所為之宣告刑有何過苛情事。是被告之上訴意旨，核係就原審量刑裁量之職權行使、原判決己斟酌說明及於量刑結果無影響之事項，依憑己意而為指摘，其所為之上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第1項、第3項、第368條，判決如主文。　　　　　　　本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　21　　日　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　蔡　名　曜　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭　永　玉　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　宜　民以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳　琬　婷　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　21　　日附表: 編號扣案物 1 老虎圖案毒咖啡包10包(加計附表編號3所示毒咖啡7包，含4-甲基甲基卡西酮成分總純質淨重2.91公克) 2 手機1支

2025-01-21

TCHM-113-上訴-1299-20250121-1

原上訴

臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度原上訴字第21號上訴人即被告陳囿霖義務辯護人葉雅婷律師上訴人即被告陳皇維選任辯護人白裕棋律師（法律扶助律師）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度原訴字第7號中華民國113年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第49101號），提起上訴，本院判決如下：　　主文 原判決關於甲○○、乙○○部分，均撤銷。 甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月；扣案如附表編號1-2、4-6所示之物均沒收。 乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月；扣案如附表編號1-2、4-5、7所示之物均沒收。事實一、甲○○、乙○○及丙○○均明知未經許可，不得販賣第三級毒品愷他命及混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包），竟共同意圖營利，由甲○○、乙○○於民國112年10月初共同創立微信帳號「金銀財寶（24H在線）」，刊登「進口洋妞兩節3200 4節 5800」、「太空人500 飲品5送2 10送5」等暗示販賣愷他命 2公克新臺幣（下同）3200元、4公克5800元及毒品咖啡包買 5送2、10送5之文字訊息予不特定人而散布販賣毒品之訊息，並邀約丙○○加入，擔任前往約定地點與購毒者交易之小蜜蜂。嗣警員網路巡邏時發現上開販賣毒品訊息，於112年10 月10日17時許，佯裝為買家與「金銀財寶（24H在線）」帳號聯繫，甲○○、乙○○即與丙○○共同基於販賣第三級毒品愷他命、第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○、乙○○與警員約在臺中市○○區○○○路000巷00○0號之00釣蝦場前（下稱00釣蝦場)，以價金4200元販賣第三級毒品愷他命2公克及毒品咖啡包2包，並隨即聯繫丙○○前往上開約定地點交易，迨至同日18時25分許，丙○○駕車抵達上開地點，喬裝為買家之警員上車確認丙○○攜帶毒品前來販賣後，旋表明身分以現行犯逮捕之，當場扣得如附表編號1至3所示之物（丙○○所涉共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪嫌，另由本院審理中）。警方逮捕丙○○後，為查悉其他共犯，復於同日18時42分，以同一買家名義與「金銀財寶（24H 在線）」帳號聯繫，表示欲再購入10包2公克之愷他命及30 包之毒品咖啡包，甲○○、乙○○即承前販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由甲○○駕車搭載乙○○，於同日19時15分許，至00釣蝦場前，欲以價金2萬3 000元出售上開愷他命、毒品咖啡包，經喬裝買家之警員上車確認甲○○、乙○○前來販賣毒品後，當場表明身分以現行犯逮捕甲○○、乙○○，並扣得如附表編號4至7所示之物，甲○○、乙○○及丙○○上開販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品行為，因而未遂。二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力：檢察官、上訴人即被告甲○○、乙○○（下稱被告甲 ○○、乙○○）及其等辯護人於本院準備程序，對於本案以下所引用具傳聞性質之證據資料，均同意有證據能力（本院卷第 153-156頁) ，且本案所引用之非供述證據，檢察官、被告甲○○、乙○○及其等辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由　㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱，核與證人即共同正犯丙○○於警詢、偵查、原審、證人黃甯葳於警詢證述之情節相符，並有丙○○112年1 0月11日之指認犯罪嫌疑人紀錄表、丙○○之臺中市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、甲○○、乙○○之臺中市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第71-77、1 11-113、117-119頁）、警方與「金銀財寶（24H在線）」帳號之對話譯文、對話紀錄擷圖、查扣物品照片（偵卷第123- 151頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊112年12月18日中市警刑一字第1120051788號函暨所附內政部警政署刑事警察局112年12月6日刑理字第1126060810號鑑定書、0000000000 號鑑定書（偵卷第303-308頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊113年1月2日中市警刑一字第1120053057號函暨所附衛生福利部草屯療養院112年10月23日草療鑑字第112100030 9號鑑驗書（偵卷第319-321頁）在卷可稽，此外，並有扣案如附表編號1-7所示之物可以佐證，足徵被告甲○○、乙○○上開自白核與事實相符，可以採信。㈡刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4 次刑事庭會議決議、100 年度台上字第4498號、103 年度台上字第869 號刑事判決意旨參照）。本案係警方發現被告甲○○、乙○○刊登之廣告後實施誘捕偵查，接續與使用微信帳號「金銀財寶（ 24H在線）」之被告甲○○、乙○○聯繫約定交易時間地點，有上開對話紀錄截圖、對話譯文在卷可參，同案被告丙○○、被告甲○○及乙○○並先後攜帶約定數量之愷他命及毒品咖啡包至指定地點交易，為警當場逮捕，足認其等主觀上均係有販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，並著手於犯罪行為之實行，惟因上開交易行為均係在警員掌控監督下，且警方亦無實際買受之真意，事實上不能完成買賣，而應論以販賣未遂。㈢販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院102年度台上字第4443號、104年度台上字第435號刑事判決意旨參照）。被告甲○○、乙○○上開販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品未遂行為，係屬有償，被告2人並親自至特定約定地點欲交付毒品、收取價款，均如前述，且被告甲○○於原審自陳：我購入毒品咖啡包的成本為每包200元，獲利是與乙○○平分等語；被告乙○○自陳：購入愷他命的成本是50公克4萬5000元，扣除毒品成本跟丙○○報酬後的獲利由我與乙○○平分等語（原審卷第114-115頁），可知被告甲○○、乙○○均係為賺取價差而為上開犯行，堪認其2人均係基於營利之意圖而為上開販毒犯行，要無疑義。㈣綜上所述，被告甲○○、乙○○上開共同販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，事證已經明確，可以認定，應依法論科。三、論罪之理由㈠愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品。又毒品危害防制條例第9條第3項：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」之規定（109年7月15日施行），係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，此有該規定之立法理由可資參照。是核被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告2人持有第三級毒品之純質淨重，尚無證據證明已逾5公克以上，自不構成犯罪而無為販賣第三級毒品未遂犯行所吸收情形。再公訴意旨認被告本案所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，雖有未洽，惟二者基本社會事實同一，復經原審、本院於審理中告知上述罪名（原審卷第113、235頁；本院卷第150、212頁），供檢察官、被告2人及其等選任辯護人為攻擊、防禦，本院自得加以審理，並依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。㈡被告甲○○、乙○○彼此就上開販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，另與同案被告丙○○間，就丙○○被逮捕前之販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈢被告甲○○、乙○○於112年10月10日18時25分同案被告丙○○遭逮捕後，經警於同日18時42分之短時間內，再以「金銀財寶（ 24H在線）」帳號佯稱欲加購毒品，而於同日19時15分相偕攜帶扣案毒品前往現場交易之行為，係因警員以相同之方式，對同一對象實施誘捕偵查，且被告甲○○、乙○○係於密接之時間、空間，與同一交易對象為毒品加購販賣行為，可認是同一買賣關係之延續，係基於同一犯意，於密接時地所為之數舉動，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，屬接續犯，應論以一罪。　㈣被告甲○○、乙○○均係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪二罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各論以一毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。　㈤刑之加重與減輕：　⒈被告甲○○、乙○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。　⒉被告甲○○前因運輸毒品案件，經本院以110年度原上訴字第36 號判決判處有期徒刑1年10月確定，於112年8月11日縮短刑期假釋付保護管束出監，同年9月23日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢；被告乙○○前因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以111年度金簡字第103號判決判處有期徒刑2月、併科罰金2萬元確定，於112年5月10日易服社會勞動履行完成執行完畢，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表及檢察官提出之上開判決書可參（原審卷第125-151、163-170 頁），復經檢察官於起訴書載明及於原審、本院審理時，就被告構成累犯之前階段事實以及後階段應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明方法，被告2人對於其有上開有期徒刑執行完畢之構成累犯前提事實，於本院審理時亦供承無誤(本院卷第220-221頁)，核與上開前案紀錄表一致，是被告甲○○、乙○○均於前案執行完畢5年內故意再犯本案，均為累犯，審酌被告甲○○前案與本案罪質、侵害法益相同，被告乙○○於前案執行完畢5月後旋再犯本案，足見其等均未因前案之執行而有所警惕，對於刑罰之反應力薄弱，而有其特別惡性，故本案依累犯規定加重其刑，均不致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形，爰均依刑法第47條第1項規定就被告甲○○、乙○○本案犯行予以加重其刑，被告乙○○上訴主張其先前所犯係不同性質之詐欺犯行，本案依累犯規定加重不當等語，並無可採。　⒊被告甲○○、乙○○均已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪構成要件之實行，僅因交易對象欠缺買受真意，以致未能遂行，屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑予以減輕。　⒋被告甲○○、乙○○就本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院均自白不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。　⒌毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言（最高法院109年度台上字第1893號刑事判決參照）。經查：　①被告乙○○於偵查供稱：(問：所交易的咖啡包、愷他命是跟誰買的？）我個人是進貨愷他命，是跟曾韋捷買的，曾韋捷是他的本名，我是用FACETIME跟他聯繫的，時間是在112年10 月10日凌晨3時許，約在他家附近的金紙店，靠近伸港，地址我有用GOOGLE MAP跟警方講，用45000元跟他拿了50公克的愷他命等語（偵卷第255頁)，此部分經原審函詢臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署），雖覆稱：本署112年度偵字第49101號被告乙○○等涉毒品危害防制條例案件，無因被告乙○○之供述而查獲上手曾韋捷等語，有該署113 年3 月25 日中檢介調112偵49101字第11390354805號函可稽（原審卷第219頁)，惟原審另向臺中市政府警察局刑事警察大隊函查部分，則係回覆：被告乙○○於警詢供稱毒品上手係「曾韋捷」，有關曾嫌涉犯毒品危害防制條例案，本大隊業於113年4 月3日以中市警刑一字第1130011398號刑事案件報告書，移請臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署)偵辦在案等語，有該隊113年4月15日中市警刑一字第1130011131號函暨附件之刑事案件報告書（原審卷第230-1至230-8頁）可參，顯示被告乙○○供出之「曾韋捷」，應係移送臺灣彰化地方檢察署偵辦，而非臺中地檢署。　②查「曾韋捷」於原審判決後之113年5月30日，因涉於112年10 月9日3時31分許，在彰化縣○○鎮○○路0段000號前，以4萬5,00 0元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（重量約50公克）予被告陳皇維之犯嫌，經彰化地檢署以113 年度偵字第6303、 5113號提起公訴，有曾韋捷之臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開案件起訴書附卷可參（本院卷第99-103頁)，核與被告乙○○上開供述其向曾韋捷購買愷他命之情節大致相符，足認被告乙○○於偵查所供其於本案遭警員查獲之前，甫向曾韋捷購買之毒品來源，已因後續之偵查，查獲曾韋捷，並經檢察官起訴在案，確與本案上開所犯輕罪部分之販賣第三級毒品愷他命（未遂）犯行具直接關聯性，堪認有供出毒品來源因而查獲其他正犯之情形，爰依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑。　⒍刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。查被告2人販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，不僅直接戕害購毒者身心健康，更助長毒品流通，危害社會治安，惡性匪淺，客觀上不足以引起一般人同情，核無犯罪情狀顯可憫恕，況被告2人上開犯行已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告乙○○部分，另依同條例第17條第1項規定減輕其刑，業如前述，更無情輕法重之情，倘遽予憫恕被告2人依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用上開規定之餘地，併予敘明。　⒎被告甲○○、乙○○就本案犯行，同時具有上開多種刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加重後減輕之，並依刑法第70條規定遞減之。　四、撤銷原審部分判決及自為判決之理由㈠原審審理結果，認被告甲○○、乙○○係犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行兩罪(均想像競合犯販賣第三級毒品未遂罪)，分別予以論罪科刑及定應執行刑，並為相關沒收之諭知，固非無見。惟查：⒈被告甲○○、乙○○本案所為應論以接續之一罪，以免過度評價，起訴意旨亦同此認定，原審就此論以兩罪，尚有未洽；⒉本案有因被告乙○○供出毒品上手因而查獲另案被告曾韋捷情形，已如前述，原審判決未詳予勾稽臺中市政府警察局刑事警察大隊回函，未審酌及此，即有未當；⒊扣案如附表編號1、2所示第三級毒品，係同案被告丙○○與被告甲○○、乙○○共同犯上開罪名所用之物，自應於被告甲○○、乙○○之罪刑項下，併予宣告沒收，原審就此漏未諭知，亦有疏漏。被告甲○○上訴主張本案應有刑法第 59規定之適用，被告乙○○上訴主張本案依累犯規定加重其刑不當，雖均無理由，惟其等主張本案所為應論以接續一罪，及被告乙○○主張其有供出毒品來源因而查獲之減刑事由，均有理由，原判決關於被告甲○○、乙○○部分既有上開之瑕疵可指，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分，均予撤銷改判。　㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告甲○○、乙○○明知愷他命、4 -甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮等均為列管之毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而販賣內含上揭成分之愷他命及毒品咖啡包，致取得毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，且其等係以微信帳號刊登廣告販賣，毒品擴散效果甚大，所為實值非難；並審酌被告2人犯後自始坦承犯行之態度，販賣毒品之種類、數量、利益，本案係屬未遂，暨被告甲○○自陳高中肄業之智識程度，目前在輪胎店工作、月收入約3萬餘元，需扶養父母、勉持之家庭經濟狀況，被告乙○○自陳國中肄業之智識程度，目前在輪胎店工作、月收入約2萬餘元、有一名未成年子女及父母需扶養、勉持之家庭經濟狀況（原審卷第249頁；本院卷第223頁），以及被告乙○○之母罹有癲癇等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。㈢沒收部分　⒈扣案如附表編號1、2、4、5所示之物，經鑑驗均為第三級毒品，均屬違禁物，且為被告甲○○、乙○○販賣毒品所用之物，業經被告2人及同案被告丙○○供陳在卷（原審卷第118-119頁），應依刑法第38條第1項之規定，分別於被告甲○○、乙○○ 罪刑項下，均宣告沒收之。又上揭毒品之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，無庸為沒收之諭知。　⒉扣案如附表編號6所示之物為被告甲○○所有；附表編號7所示之物為被告乙○○所有，且分別為其等聯繫本件販賣毒品相關事宜使用，為被告2人所自承（原審卷第119頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告甲○○、乙○○ 罪刑項下諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 113　　年　　 10　　月　　8　　日刑事第十庭審判長法　官簡源希法　官楊陵萍法　官林美玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官留儷綾　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日附表編號品項與數量備註 1 愷他命6包同案被告丙○○持有，惟編號1、2之第三級品毒品為丙○○與被告甲○○、乙○○本案共同販賣所用之物，亦應於被告甲○○、乙○○罪刑項下沒收之。 2 毒品咖啡包30包 3 IPHONE13 PRO MAX手機1支 4 愷他命1罐（起訴書誤載為6包）被告甲○○、乙○○所持有，且為其等共同販賣所用之物，應沒收之。 5 毒品咖啡包30包 6 IPHONE11手機1支被告甲○○所有，且為其本案販賣所用之物，應於其犯行罪刑項下沒收之。 7 IPHONE13手機1支（起訴書誤載為IPHONE11）被告乙○○所有，且為其本案販賣所用之物，應於其犯行罪刑項下沒收之。

2024-10-08

TCHM-113-原上訴-21-20241008-1