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毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第733號 上 訴 人 即 被 告 江志瑋 選任辯護人 高峯祈律師 廖顯頡律師 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11 2年度訴字第268號，中華民國113年6月27日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第9342號、第11730號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於有罪部分撤銷。 江志瑋販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案犯罪所 得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。 事 實 一、江志瑋明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款規定之第一、二級毒品，不得非法 持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命以營利之犯意，於民國112 年3 月1 日下午1 至2時間某時許，至友人施明田位於高雄市○○區○○路00號住 處（下稱施明田住處），將價值新臺幣（下同）1,000 元之 甲基安非他命1包販賣予住在該處之鄭吉庭、廖杏慈，且當 場收取價金，同時與鄭吉庭、廖杏慈達成交易價值3,500 元 海洛因之意思合致，並以海洛因需稍後才能取得為由，當場 先向鄭吉庭、廖杏慈取得價金3,500 元，再於同日下午4、5 時許，在高雄市大社區某處將海洛因1包交予受鄭吉庭之託 前來取貨之劉耀仁（未據起訴），由劉耀仁將之帶回施明田 住處轉交予鄭吉庭、廖杏慈而完成交易。嗣因警方偵辦蔡政 哲涉違反毒品危害防制條例案件，於調查過程中發現江志瑋 涉嫌販賣毒品，進而查悉全情。 二、案經高雄市政府警察局楠梓分局（下稱楠梓分局）報告臺灣 橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行 調查證據程序，且當事人及辯護人於本院準備程序時，均明 示同意有證據能力（本院卷第81至84頁），迄於言詞辯論終 結前均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該 等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之 情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據上訴人即被告江志瑋（下稱被告）固坦認有於上開時地 販賣價值1,000元之甲基安非他命1包予鄭吉庭、廖杏慈並收 取價金，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，於本院審理中先 辯稱：我想幫鄭吉庭、廖杏慈買海洛因才收下3,500元等語 ，後改稱：沒有想幫鄭吉庭、廖杏慈買海洛因，我一離開施 明田住處就轉頭折返將3,500元還給他們，我沒有取得海洛 因管道，只是純粹騙鄭吉庭、廖杏慈等語。辯護人則以：被 告係基於幫助鄭吉庭、廖杏慈施用第一級毒品之犯意方收下 3,500元，惟後來已將3,500 元還給鄭吉庭、廖杏慈，亦未 交付海洛因，雖鄭吉庭、廖杏慈、劉耀仁證稱被告有交付海 洛因，然渠等就關於被告如何交付毒品之內容證述矛盾，可 證被告確實未透過劉耀仁交付海洛因與鄭吉庭，被告所為應 僅成立刑法不處罰的幫助施用第一級毒品未遂。又被告自己 從未施用過海洛因，亦不知海洛因之來源，所為至多應僅成 立詐欺取財罪等語，為被告辯護。經查： 一、被告曾於112 年3 月1 日下午1至2時間某時許，在施明田住 處內，販售價值1,000 元之甲基安非他命1包與鄭吉庭、廖 杏慈，並當場收取價金，同時向鄭吉庭、廖杏慈收取3,500 元之事實，業據被告於原審及本院坦承不諱（原審訴字卷第 60、63、138至139、307頁、本院卷第80、84、178、196頁 ），核與證人鄭吉庭、廖杏慈、證人即在場人劉耀仁、彭仁 源於偵查及原審、證人即在場人施明田於原審之證述相符（ 他字卷第41至43、47至49 、65至67、73至75頁；訴字卷第2 04 至205 、208 至209 、212 至213 、215 、222 至223 、226 、228 至231 、285 、290 頁），並有本案交易毒品 影片光碟檔及本院勘驗筆錄暨擷取畫面照片在卷可佐（本院 卷第117至130頁），此部分事實首堪認定。 二、就販賣價值1,000元之甲基安非他命予鄭吉庭、廖杏慈部分 ，本案雖無證據足以認定被告販入甲基安非他命之成本價格 ，致無法確知被告販賣所得之實際利潤，惟按販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調 整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦 無法一概而論。又衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行 為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無 利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他 人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差 而牟利之意圖及事實，應屬合理認定（最高法院107年度台 上字第140號判決意旨參照）。本件被告與鄭吉庭、廖杏慈 並非至親，被告甘冒遭查獲之風險而販賣1,000元甲基安非 他命予鄭吉庭、廖杏慈，應得合理認定有從中賺取價差牟利 之營利意圖與事實無疑。 三、被告係基於販賣海洛因以營利之犯意向鄭吉庭、廖杏慈收取 3,500 元： ㈠按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有 償將毒品販入或賣出，而參與交付買賣標的物，及收取價金 之行為，即屬販賣構成要件之行為。所謂「購買」係由買方 將金錢交付與賣方，由賣方直接出售物品，至賣方究係如何 取得物品，係向他人取得或自行製造，均非所問。又毒品交 易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收 取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。再所謂合資、 代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程 中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游 取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為 聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約， 並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行 為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付 之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以 擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自 仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與 買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為 聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單 獨販賣行為（最高法院107 年度台上字第417 號判決意旨參 照）。 ㈡針對鄭吉庭、廖杏慈交付3,500元予被告之過程，鄭吉庭於： ⒈偵查中具結證稱：112 年3 月1 日13時至14時間，在興山 路61號，我向被告購買海洛因，我先給他3,500 元，但因為 他當天沒有帶海洛因，故他說他回大社區的家之後，再與我 聯絡交付海洛因之時間、地點等語（他字卷第49頁）；⒉原 審具結證稱：112 年3 月1 日13時至14時間，在興山路61號 ，我向被告購買海洛因，因為他那天沒帶，他說要我先將錢 給他，他再回家拿等語（原審訴字卷第204 至205 、208 至 209 、212 至213 頁）；而廖杏慈則於：⒈偵查中具結證稱 ：案發當天我和鄭吉庭向被告購買海洛因，被告沒有帶海洛 因，故沒有交付海洛因與我和鄭吉庭等語（他字卷第67頁） ；⒉原審具結證稱：案發當天我和鄭吉庭向被告購買海洛因 ，被告說他身上沒有海洛因，要我們先把錢給他，他也是要 跟別人拿等語（原審訴字卷第215 、222 至223 頁）。審諸 鄭吉庭與廖杏慈歷次陳述，就其等欲向被告購買海洛因，因 被告當日身上沒有海洛因，故先由鄭吉庭交付3,500元予被 告，待被告稍後再交付海洛因等節之陳述均前後一致，且互 核相符，可見其等交付之3,500元確係購買海洛因之價金無 誤。 ㈢觀諸本院勘驗本案交易毒品影片光碟檔結果顯示，鄭吉庭原 向被告表示：「你『號阿』咧，『號阿』拿來，錢再給你」等語 ，被告旋稱：「沒啦，我直接把錢拿給他，我沒再要再過去 他那邊」，經鄭吉庭質疑：「阿你如果把錢拿走沒有拿『號 阿』回來咧？」，被告即稱「我哪有可能啦！」，此時在旁 之廖杏慈亦表示：「沒啦，東西來錢再給他」，鄭吉庭稱： 「3500元，喔，這樣3500元（手裡拿著錢）」，之後被告表 示「大仔，我會給你跑錢嗎，我人就在這裡，看你用用就好 了」等語，鄭吉庭才稱「要不拿一拿給你（將錢放在桌上） ，你『號阿」等下馬上拿來」等語，被告遂將桌上的錢拿起 來並稱「好啦」等情（勘驗內容詳附件，本院卷第117至118 頁），對照被告於本院準備程序中稱上開「號阿」係指海洛 因等語（本院卷第121頁），足見鄭吉庭原不願先交付購買 海洛因之價金3,500元，擔心被告收錢後不交付毒品，係在 被告再三保證下，才將3,500元放在桌上交與被告，此顯與 託人代購毒品時會主動先將價金交與代買人之常情不符，且 由上開對話可見，鄭吉庭與廖杏慈交易海洛因之對象為被告 ，其等僅針對被告要求稍後立刻交付海洛因，根本未提及託 被告去向何人購買，亦不管被告海洛因之來源為何，可見鄭 吉庭與廖杏慈上揭所證係向被告購買海洛因乙事並非虛妄。 則鄭吉庭、廖杏慈係直接與被告聯繫磋商交易海洛因事宜， 並由被告直接收取價金，擬於取得海洛因後再交與鄭吉庭、 廖杏慈，自行完遂買賣之交易行為，鄭吉庭、廖杏慈與被告 之毒品上手間就本案並無任何聯繫與接觸，對於被告與上手 間購買毒品之洽談過程全然不知，對於被告與上游之間買賣 條件亦無決定權，倘若發生糾紛時，亦無從自行尋找被告之 毒品來源解決，是被告不僅控制鄭吉庭、廖杏慈本案購買海 洛因之管道，使鄭吉庭、廖杏慈必須透過被告始有辦法取得 ，更係鄭吉庭、廖杏慈本案取得海洛因之控管者，亦即就鄭 吉庭、廖杏慈取得之海洛因價量應如何計算、交付，乃係由 被告控制及決定，此種情形於法律評價上自屬販賣，而與一 般已由購毒者與其毒品來源談妥欲購買之金額與數量，再委 由他人協助轉交金錢與毒品之單純代購情形不同，堪認本案 確屬被告自己一人之單獨販賣行為，與便利他人施用而居間 代購毒品之幫助施用情形不同。是被告辯稱只是要幫鄭吉庭 、廖杏慈買海洛因才收下3,500元等語，洵非可採。 ㈣再衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過 程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重 刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是衡諸經驗法則及 論理法則，在有償交易毒品之情形，應可合理認定販毒者係 為牟取利益，始會甘冒遭查獲之風險販售毒品。查本案鄭吉 庭、廖杏慈既係以3,500 元之價格向被告有償購買海洛因， 且被告復基於賣家之地位收取3,500元，並於同日稍後才將 海洛因交與受鄭吉庭之託前來取貨之劉耀仁由其轉交予鄭吉 庭而完成交易（詳下述），可認被告確有牟利之意圖，否則 當無費時費力並甘冒重刑風險交易毒品之理，是堪認被告於 收取3,500元之當下，確係基於販賣海洛因以營利之犯意無 訛。 四、被告販賣海洛因部分已既遂： ㈠被告固否認有交付海洛因予鄭吉庭、廖杏慈，但被告確有於1 12 年3 月1 日交易完甲基安非他命之下午4、5時許，在高 雄市大杜區某處將海洛因1包交予受鄭吉庭之託前來取貨之 劉耀仁，由劉耀仁帶回施明田住處轉交予鄭吉庭而完成交易 乙節，業經鄭吉庭先後於：⒈偵查中證稱：我與廖杏慈案發 時住在施明田住處，112 年3 月1 日下午1、2時許，我與廖 杏慈在施明田住處合資向被告購買甲基安非他命及海洛因， 被告當天只有帶甲基安非他命，我就先拿1000元買甲基安非 他命1包，至於海洛因的部分我先給他3,500 元，但因為他 當天沒有帶海洛因，故被告說他回高雄市大社區的家之後， 再與我聯絡交付海洛因之時間、地點，海洛因我是請劉耀仁 拿回來給我，我再分給廖杏慈等語（他字卷第49頁）；⒉原 審中證稱：我與廖杏慈於112 年3 月1 日下午1、2時許，在 施明田住處向被告購買1000元的甲基安非他命及3500元的海 洛因，但海洛因他沒當場給我，他要我先將錢給他，他再回 家拿，我於同日下午拜託劉耀仁去高雄市大社區跟被告拿， 後來劉耀仁有把海洛因拿給我等語（原審訴字卷第204 至20 5 、208 至209 、212 至213 頁）；廖杏慈先後於：⒈偵查 中證稱：案發當天下午1時許，我和鄭吉庭在施明田住處向 被告購買甲基安非他命及海洛因，我和鄭吉庭住在該處，當 時被告沒有帶海洛因，是鄭吉庭請劉耀仁去高雄市大社區找 被告拿回來交給鄭吉庭，我再跟鄭吉庭一起施用等語（他字 卷第67頁）；⒉原審中證稱：我和鄭吉庭向被告購買海洛因 ，被告說他身上沒有海洛因，還要去跟別人拿，要我們先把 錢給他，後來是劉耀仁去高雄市大社區把海洛因拿回來，拿 回來我有施用，確定是海洛因等語（原審訴字卷第215 、21 8 、222 至223 頁）；劉耀仁先後於：⒈偵查中證稱：案發 當天鄭吉庭與廖杏慈向被告買海洛因及甲基安非他命，被告 先拿甲基安非他命給鄭吉庭，因為被告沒有帶海洛因，所以 鄭吉庭叫我去高雄市大社區找被告拿回來給他等語（他字卷 第75頁）；⒉原審中證稱：我於112年3月1日下午1、2時許， 在施明田住處有目睹鄭吉庭、廖杏慈向被告買甲基安非他命 及海洛因，我當場有看到被告交付甲基安非他命，至於海洛 因是同日稍後鄭吉庭叫我去高雄市大社區跟被告拿，因為我 剛好要去載太太，時間差不多是下午4、5時許，被告跟我約 在他住處附近車程約5分鐘的1間小廟，小廟旁有公廁，我拿 到海洛因後就拿到施明田住處交給鄭吉庭等語（原審訴字卷 第226至230頁）。經核鄭吉庭、廖杏慈、劉耀仁於偵查及原 審中所證大致相符，且衡諸劉耀仁原未參與本件毒品交易， 苟非確有受鄭吉庭之託向被告拿取毒品，何以得陳述如此具 體、詳盡，是劉耀仁前揭所證應屬實在，其確有於112年3月 1日下午1、2時許，在施明田住處內目睹鄭吉庭、廖杏慈向 被告購買海洛因，並於同日稍後受鄭吉庭之託至高雄市大社 區某處向被告拿取海洛因後，將之帶回施明田住處交予鄭吉 庭乙節，應可認定。 ㈡辯護人主張鄭吉庭、廖杏慈、劉耀仁於原審審理時，就如何 與被告聯繫拿取海洛因及該海洛因如何包裝乙節，所述互有 出入，可見被告並未交付海洛因等語。按證人之陳述部分前 後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得 本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全 部均為不可採信，亦不得將各項證據予以割裂，分別單獨觀 察判斷；證人證述是否可採需考量證人之記憶力與個人之觀 察能力、關注程度、時間之時距等一切情狀，本難期待渠等 就細節陳述鉅細靡遺，不應僅以證人相互間之證述有些許之 出入，即認證人所言均無可採。本件鄭吉庭於原審證稱：被 告在離開施明田住處前就直接告訴劉耀仁要去何處拿海洛因 ，劉耀仁拿回來的海洛因係裝在透明夾鏈袋等語（原審訴字 卷第206 、213 頁）；廖杏慈於原審證述：被告說等他打電 話來之後再去拿，所以後來被告打電話給劉耀仁再轉述給鄭 吉庭說要去哪裡拿，鄭吉庭就請劉耀仁去拿，劉耀仁拿回來 的海洛因係裝在小的夾鏈袋等語（原審訴字卷第218 、223 頁）；劉耀仁於原審證稱：鄭吉庭請我幫他去向被告拿海洛 因，被告有跟我約好一個地方，我拿到的海洛因是用一張白 色的東西包起來等語（原審訴字卷第226 至229 頁），是其 等針對如何與被告聯繫拿取海洛因及該海洛因之包裝所證固 略有出入，然觀諸鄭吉庭、廖杏慈、劉耀仁於原審作證之日 期為113年2月22日，距案發日即112年3月1日已約一年之久 ，是以其等針對細節部分之記憶有誤差，亦不違背常情，況 鄭吉庭及廖杏慈均堅稱買回來的海洛因有分用，確認真的是 海洛因無誤（原審訴字卷第206、223頁），益徵被告確有將 海洛因1包交由鄭耀仁轉交予鄭吉庭而完成販賣海洛因之交 易無疑。 五、被告於本院審理先稱係基於幫鄭吉庭、廖杏慈買海洛因之意 收取鄭吉庭交付之3,500元，旋又改稱係基於詐騙犯意而收 受（本院卷第196頁），其辯解前後矛盾，莫衷一是。關於 被告所辯係基於幫鄭吉庭、廖杏慈買海洛因之意而收下3,50 0元乙節並不可採，業據本院指駁如上，至被告固另辯稱： 我於112 年3 月1 日一離開施明田住處旋折返將3,500 元還 給鄭吉庭與廖杏慈，我本來就沒有取得海洛因的管道，只是 純粹騙鄭吉庭、廖杏慈等語。惟查，鄭吉庭、廖杏慈從未提 及被告有返還3,500元之事，而施明田於原審審判程序中亦 具結證稱：被告離開我的住處後當天就沒有再回來等語（原 審訴字卷第291 頁），衡諸施明田為被告聲請傳訊之友性證 人，應無刻意設詞誣陷被告之必要，是施明田上開所為證述 可堪採認，足認被告於112 年3 月1 日離開施明田住處後當 日並未再回到該處，遑論將3,500 元還給鄭吉庭與廖杏慈， 是被告所辯於同日甫離開施明田住處旋折返將3,500 元還給 鄭吉庭與廖杏慈等語，與事實不符，無足採信。又鄭吉庭與 廖杏慈均證稱於案發當日有收到劉耀仁向被告取回之海洛因 1包，且經施用確認確實為海洛因乙節，業據本院認定如前 ，是以被告辯稱純粹詐騙鄭吉庭、廖杏慈，其並無取得海洛 因管道等詞，亦不可信。 六、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定， 應依法論科。 參、論罪的理由 一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所規範之第一、二級毒品，不得非法持有及 販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪。被告販賣前持有第一、二級毒品之低度行為，分別為 其販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告以一行為同時觸犯上揭2 罪名，為想像競合犯，應從一重 以毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪論處 。 二、刑之減輕事由： ㈠刑法第59條部分： ⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。而販賣第一級毒品罪之 法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒 刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此 情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原 則。 ⒉經查，被告就販賣第一級毒品海洛因犯行，固係無視國家對 於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，然交易金額為3,500 元 ，尚非甚鉅，其犯罪情節相較於大量販賣毒品之大毒梟為輕 ，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤 入歧途而有心改善者，能早日復歸社會。本院認本件被告縱 處以法定最低本刑即無期徒刑，仍屬失之過苛而有情輕法重 之處，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之 惡行有所區隔，依上開說明，爰就被告所犯販賣第一級毒品 罪，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。 ⒊次查，就販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，衡以毒品 危害防制條例第4 條第2 項之規定，販賣第二級毒品罪之法 定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以 下罰金，是立法者已予法院就此部分依行為人犯罪情節之輕 重為量刑之區隔，又衡諸被告販賣第二級毒品，助長毒品流 竄，危害社會治安及國民健康，本院認被告所犯販賣第二級 毒品犯行在法定刑內量刑，已符合罪刑相當性及比例原則， 自無再予適用刑法第59條酌減其刑之必要。至被告具狀主張 其於113年5月10日駕駛貨車遭遇職災致無法工作，又父親罹 患癌症、母親有腦梗塞，均已年邁需仰賴被告照顧等節，亦 不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因。從而，辯護人 請求依刑法第59條規定減輕被告販賣第二級毒品之刑等語， 尚難憑採。 ㈡憲法法庭112 年度憲判字第13號判決意旨部分： ⒈按毒品危害防制條例第4 條第1 項前段規定：「……販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑。」對諸如無其他犯罪行為， 且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微 ，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌 情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲 法第8 條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則 ，牴觸憲法第23條比例原則。又自本判決公告之日起至修法 完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕 法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判 決意旨減輕其刑至二分之一，憲法法庭112 年憲判字第13號 判決意旨固可供參照。 ⒉本院衡以被告前已有數次施用毒品前科，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份存卷可稽，竟進而為情節更加嚴重之販賣 第一級毒品犯行，且尚同時販賣第二級毒品甲基安非他命， 可見其法敵對意識層升，經考量上開憲法法庭判決意旨所揭 示有關被告所為販賣第一、二級毒品犯行之犯罪情狀、被告 之素行，以及法安定性及公平性等事項，堪認被告本件販賣 第一、二級毒品犯行，其中販賣第一級毒品部分經依刑法第 59條規定遞減其刑後，客觀上已無情輕法重致罪責與處罰不 相當之情形，至於販賣第二級毒品部分本即無酌減之適用， 均無再依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑之餘地。是辯護人 請求再依憲法法庭112 年憲判字第13號判決意旨給予被告減 刑等語，洵無足採。 肆、上訴論斷的理由 一、被告販賣第一、二級毒品事證明確，原審據以論處被告罪刑 ，固非無見。惟查被告販賣海洛因部分業已既遂，所為係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，原 審認被告未交付海洛因，僅論以同條例第4條第6項、第1項 之販賣第一級毒品未遂罪，事實認定容有錯誤。被告上訴意 旨否認有販賣第一級毒品犯行，並請求就販賣第二級毒品部 分予以酌減再依憲法法庭112 年憲判字第13號判決意旨減刑 ，依前揭說明，固無理由，然原判決既有上開可議，自應由 本院將原判決有罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知海洛 因、甲基安非他命係列管之第一、二級毒品為國家嚴格查禁 之違禁物，仍不顧所可能衍生之損害，恣意販賣之而助長毒 品流通，所為實應非難，併斟酌其販賣第一、二級毒品之金 額，及販賣第一、二級毒品之犯罪情節，另考量其犯後於警 、偵辯稱係配合拍攝假的販毒影片，出售的是冰糖而非甲基 安非他命，於原審始承認販賣第二級毒品，惟否認有販賣第 一級毒品，嗣上訴本院後雖仍承認有販賣第二級毒品，然針 對販賣第一級毒品部分，先於上訴狀中主張係配合協助拍攝 假的毒品交易影片（本院卷第15頁），於準備程序中改稱係 不知情遭偷拍（本院卷第121頁），於審理程序先稱係基於 幫鄭吉庭、廖杏慈買海洛因之意收取3,500元，旋又改稱係 基於詐騙犯意而收受（本院卷第196頁）之犯後態度，兼衡 被告具狀表示其於113年5月10日駕駛貨車遭遇職災致無法工 作，又父親罹患癌症、母親有腦梗塞，均已年邁需仰賴被告 照顧（見本院卷第19至20頁被告之劉豐順中醫診所、健仁醫 院診斷證明書，本院卷第209至211頁之被告戶籍謄本，本院 卷第213至215頁被告父母之義大醫療財團法人義大醫院診斷 證明書、門診病歷單），暨其於本院審理自陳之智識程度、 家庭生活經濟狀況（涉及隱私，詳本院卷第199頁）與如臺 灣高等法院被告全國前案紀錄表所示之素行等一切情狀，量 處如主文第2 項所示之刑。又本件檢察官雖未上訴，僅被告 提起上訴，然本院既以原判決有罪部分事實認定有誤，以致 適用法條不當而予以撤銷之，則就此部分之量刑自不受不利 益變更禁止原則之限制，附此敘明。 二、本件被告因販賣第一、二級毒品犯行，分別收取對價3,500 元、1,000元，合計4,500元（計算式：1,000＋3,500＝4,500 ）乙情，業經本院認定如前，該4,500元乃屬其所有之犯罪 所得，為避免其坐享犯罪所得，縱未扣案，仍應依刑法第38 條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又警方於查獲時 固扣得OPPO牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張、 IMEI碼：000000000000000 號）1 支，有楠梓分局搜索暨扣 押筆錄、扣押物品目錄表1 份在卷可參（警二卷第89至93頁 ），然上開行動電話據被告於原審審理中供陳非供其犯本案 犯罪所用等語（原審訴字卷第61至62頁），並經員警檢視該 行動電話內之簡訊、通訊軟體LINE、電子信箱及通聯紀錄， 均查無與本案相關之內容乙節，有員警112 年7 月5 日職務 報告1 份附卷可查（偵一卷第81頁），是上開行動電話與被 告本案犯行無關聯性，爰不予宣告沒收。 伍、至原判決諭知無罪部分，因未據上訴而告確定，本院自無庸 予以審究，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段，判決如主文。 本案經檢察官朱美綺提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 1 月 22 日 刑事第六庭 審判長法 官 徐美麗 法 官 毛妍懿 法 官 莊珮君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 114 年 1 月 22 日 書記官 黃淑菁 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 附件： 勘驗標的：高雄市政府警察局楠梓分局113年10月17日高市警楠 分偵字第11373661800函檢附之交易毒品影片 （共有3個檔案，檔案名稱：1、2、3） 勘驗內容： ［以下均為台語對話］ 一、檔案名稱：1（片長時間：1分2秒） （江志瑋自一個小夾鏈袋中取出部分白色粉末，裝進另一個小夾 鏈袋內） A江志瑋：1000有多少？ B鄭吉庭：1000，看你用多少啊？ 江志瑋：我不知道應該多少？ 鄭吉庭：你自己斟酌，自己斟酌啦，你看要拿的，自己斟酌。 江志瑋：大仔，我拿出來也很多，只剩這邊，你也有看到。 （影片28-30秒處，江志瑋交付1包白色粉末給鄭吉庭，同時鄭吉 庭交付新台幣千元紙鈔1張） 鄭吉庭：錢收起來。 （影片32-34秒處，江志瑋將新台幣千元紙鈔放入褲子後面口袋 內） 鄭吉庭：你「號阿」咧，「號阿」拿來，錢再給你。 江志瑋：沒啦，我直接把錢拿給他，我沒有要再過去他那邊。 鄭吉庭：阿你如果把錢拿走沒有拿「號阿」回來咧？ （手裡拿 著錢） 江志瑋：我哪有可能啦！ C（廖杏慈）：沒啦，東西來錢再給他。 鄭吉庭：3500元，喔，這樣3500元。（手裡拿著錢） C（廖杏慈）：錢來東西再給他。 江志瑋：大仔，我會給你跑錢嗎，我人就在這裡，看你用用就好 了。 鄭吉庭：要不然拿一拿給你（將錢放在桌上），你「號阿」等下 馬上拿來。 江志瑋：（將桌上的錢拿起來）好啦。 江志瑋：（手裡拿著錢，低頭確認）（嘆氣） 鄭吉庭：這樣不用3500 （電話鈴響） 其他人聲音：好啦。 二、檔案名稱：2（片長時間：11秒） 江志瑋：我直接把錢拿給他，我沒有要再過去他那邊。 鄭吉庭：阿你如果把錢拿走沒有拿「號阿」回來咧？ 江志瑋：我哪有可能啦！ C（廖杏慈）：沒啦，東西來錢再給他。 鄭吉庭：3500元，喔，這樣3500元。 C（廖杏慈）：錢來東西再給他。 三、檔案名稱：3（片長時間：23秒） 鄭吉庭：（將錢放在桌上），你「號阿」等下馬上拿來。 江志瑋：（將桌上的錢拿起來）好啦。（嘆氣） 鄭吉庭：這樣不用3500 （電話鈴響） D：那個~吉庭仔 其他人聲音：好啦，不要緊，先跟他拿，先跟他拿。 江志瑋：看你們是要怎樣？ D：一位鄧榮祥（音譯），你知道嗎？你要接嗎？ 鄭吉庭：嘿，要啊。 鄭吉庭：你「號阿」先拿來。 （影片17-18秒處江志瑋將錢放入褲子口袋內） 江志瑋：會啦，我吸一吸，我先吸兩口。 E：大家都在不舒服了。 卷證目錄對照表： 1.楠梓分局高市警楠分偵字第11271179400號卷，稱警一卷。 2.楠梓分局高市警楠分偵字第11271462100號卷，稱警二卷。 3.楠梓分局高市警楠分偵字第11271877600號卷，稱警三卷。 4.橋頭地檢署112 年度他字第1876號卷，稱他字卷。 5.橋頭地檢署112 年度偵字第9342號卷，稱偵一卷。 6.橋頭地檢署112 年度偵字第11730號卷，稱偵二卷。 7.臺灣橋頭地方法院112 年度訴字第268號卷，稱原審訴字卷。 8.本院113年度上訴字第733號卷，稱本院卷。
2025-01-22
KSHM-113-上訴-733-20250122-1
賭博
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 113年度中簡字第2508號 聲 請 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 陳俊榮 張俊彥 上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年 度偵字第22389號），本院判決如下： 主 文 陳俊榮共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1至9所示之物及 犯罪所得均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬肆仟元沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 張俊彥共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實 一、陳俊榮、張俊彥意圖營利，共同基於供給賭博場所、聚眾賭 博之犯意聯絡，於民國113年4月上旬起，由陳俊榮向真實姓 名年籍不詳、綽號「小林」之人承租臺中市○區○○○街0號作 為賭博場所經營「天九牌賭場」，聚集不特定之人賭博財物 ，並由陳俊榮擔任賭場「中尊」，負責結算各家輸贏之金額 ，陳俊榮並以每日新臺幣（下同）1000元之報酬，僱用張俊 彥擔任賭場把風工作，負責確認賭客身分後開門引導賭客至 賭場賭博，藉此方式避免檢警查緝。嗣於113年4月17日下午 ，陳俊榮透過通訊軟體LINE及致電等方式，聯繫賭客劉榮輝 、黃智豪、黎少鈞、洪明昌、蔡志啟、蔡坤陵、唐淳寅、華 臺山、鄒一鳴、林榮祥、張明俊、林大史等12人（均為檢察 官另為不起訴處分）。上開12名賭客接獲陳俊榮通知後，於 同日下午3時許起陸續前往上址，由張俊彥確認其等身分後 ，進入上開賭場內，進行賭博。賭博方式為：以天九牌、骰 子為賭具賭博財物，賭法為根據牌面點數的不同組合來比大 小，分為文牌、武牌兩類，文牌又分為【大牌(天、地、人 、和)、長牌(長三、長五、長二)、短牌(么五、么六、四六 、虎頭)】、武牌又分為【雜九、雜八、雜七、雜五、二四 、大頭六、麼雞三、丁三】，賭客可輪流做莊家，連莊家通 常共4家，賭客自由下注，在場賭客均可壓注於拿牌之任何 賭客一方與莊家進行對賭後，莊家以骰子擲出點數後，其他 3家與莊家比點數大小，若前後都贏莊家，即可贏取下注之 金錢。若平手則沒有輸贏，各自拿回賭資。若前後都輸給莊 家，則下注賭資歸莊家所有，賭客所下注之賭資則由中尊陳 俊榮清點扣掉抽頭金即下注賭金的3%後，發派給各家，以此 方式營利。嗣為警於同日16時許，持本院核發之搜索票至上 址搜索，當場扣得附表所示之物，始查悉上情。 二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由 一、上揭犯罪事實，業據被告陳俊榮、張俊彥於警詢及偵查中坦 承不諱，核與證人即賭客劉榮輝、黃智豪、黎少鈞、洪明昌 、蔡志啓、蔡坤陵、唐淳寅、華臺山、鄒一鳴、林榮祥、張 明俊、林大史等人於警詢及偵訊時證述情節相符，並有113 年4月17日員警職務報告、本院113年度聲搜字第001113號搜 索票、臺中市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 現場圖、查獲現場照片、被告陳俊榮之手機對話紀錄擷圖等 件在卷可稽（見偵22389號卷第17頁至第18頁、第59頁至第6 5頁、第75頁至第82頁），足徵被告二人自白與事實相符， 堪以信採。本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，應予依 法論科。 二、核被告二人所為，均係犯刑法第268條前段、後段之意圖營 利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪。按刑事法若干犯罪 行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既 予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於 概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為 ，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行 為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「 集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪 均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等 行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑事判決意 旨參照）。故被告二人自113年4月上旬起至查獲之113年4月 17日止，以臺中市○區○○○街0號作為賭博場所，持續提供賭 博場所及聚眾賭博以營利，依社會通念，被告之行為即應屬 前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，僅成 立一罪。被告二人就上開圖利聚眾賭博之犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。再被 告二人所犯意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博2罪 間，均係基於一賭博營利之犯意，達成其同一犯罪所為之各 個舉動，應屬法律概念之一行為，乃一行為觸犯上開2罪名 ，應依想像競合犯之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處 斷（最高法院79年度台非字第206號判決意旨參照）。 三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告二人不思以正當途徑賺取 個人所需，竟經營賭場供人賭博財物，並從中獲取不法利益 ，助長社會大眾投機風氣，有害社會秩序，顯值非難；另考 量被告二人經營賭場期間、二人參與犯罪之情節、從中所獲 取之利益等情；並酌以被告二人犯後始終坦承犯行之犯後態 度及自陳高中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵 卷第19頁、第41頁被告二人113年4月17日之調查筆錄）等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折 算標準。 四、沒收部分 （一）按當場賭博之器具，應予沒收之規定，係規定於刑法第26 6條，並非刑法第21章賭博罪之概括規定，故刑法第268條 之賭博罪，不以在公共場所或公眾得出入之場所賭博為限 ，如係在公眾得出入之場所或公共場所犯刑法第268條之 罪，應依同法第266條第2項規定沒收，否則應依同法第38 條規定沒收，故如所犯為刑法第266條之罪應依同條第2項 沒收；如所犯為刑法第268條之罪應依刑法第38條規定辦 理（臺灣高等法院暨所屬法院60年度法律座談會刑事類第 16號意旨可參）。本案被告二人所犯為刑法第268條之意 圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪，而非同法第266條 公然賭博罪，揆諸上開實務見解，扣案物沒收之依據應為 刑法第38條之規定，而非刑法第266條第2項之規定，合先 敘明。查扣案如附表編號1至8所示之物，均為被告陳俊榮 所有，且為其本案供犯罪所用之物，業據被告陳俊榮自陳 在卷（見偵22389號卷第21頁），並有上開扣案物照片及 手機對話紀錄擷圖可佐，爰依刑法第38條第2項前段規定 宣告沒收，於被告陳俊榮本案罪刑項下諭知沒收。 （二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一 部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項、第3項分別定有明文。經查，扣案如附表編號9所 示現金680元為被告陳俊榮查獲當日之抽頭金，為被告陳 俊榮自陳（見偵22389號卷第406頁），而為其本案之犯罪 所得，應予宣告沒收。另被告陳俊榮自陳其自113年4月上 旬起至查獲止，大約獲利2萬4000元；被告張俊彥自陳其 因本案總計獲取6000元等語（見偵22389號卷第406頁至第 407頁），應認此部分為被告二人之犯罪所得，既未扣案 ，自應各依刑法第38條之1第1項第1款於被告二人所犯罪 刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。至附表編號10所示現金1萬9400元， 固為被告陳俊榮所有，然被告陳俊榮自陳該款項係友人寄 放之款項（見本院卷第21頁），且卷內無證據證明與本案 有關，自不予宣告沒收，附此敘明。 五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項， 刑法第268條、第28條、第55條、第41條第1項前段、第38條 第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1 條之1第1項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。 六、如不服本判決，得於收受判決送達之日起20日內，向本院提 出上訴狀，上訴於本院合議庭（須附繕本）。 本案經檢察官吳淑娟聲請以簡易判決處刑。 中 華 民 國 113 年 11 月 7 日 臺中簡易庭 法 官 吳逸儒 以上正本證明與原本無異。 書記官 林桓陞 中 華 民 國 113 年 11 月 7 日 附錄本案所犯法條 中華民國刑法第268條 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑， 得併科9萬元以下罰金。 附表 編號 品項與數量 備註 1 天九牌1副 為被告陳俊榮所有，且為其本案所用之物，應於被告陳俊榮本案犯行項下宣告沒收。 2 限注牌1個 3 骰子1盒 4 帳冊1張 5 監視器主機1台 6 監視器螢幕1台 7 監視鏡頭4顆 8 門號0000000000號OPPO手機1支 9 現金新臺幣680元 被告陳俊榮本案之犯罪所得，應於其本案犯行項下宣告沒收。 10 現金新臺幣1萬9400元 無證據證明與本案有關，不予宣告沒收。
2024-11-07
TCDM-113-中簡-2508-20241107-1
毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決 112年度訴字第617號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 林嘉誠 選任辯護人 劉宏邈律師(法律扶助) 被 告 李奕德 選任辯護人 林宗德律師(法律扶助) 被 告 賴俊凱 指定辯護人 本院公設辯護人 彭詩雯 上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111 年度偵字第9918號），本院判決如下： 主 文 一、乙○○部分 ㈠共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期 徒刑貳年肆月。 ㈡扣案如附表編號⒈、⒊所示之物均沒收。 二、甲○○部分 ㈠共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期 徒刑貳年。 ㈡犯夜間於公共場所非法攜帶刀械罪，處有期徒刑貳月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ㈢扣案如附表編號⒈、⒉所示之物均沒收。 三、丙○○部分 ㈠共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期 徒刑壹年。 ㈡扣案如附表編號⒈所示之物沒收。 事 實 乙○○、甲○○及丙○○均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮均爲毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可， 依法不得販賣、持有純質淨重5公克以上，乙○○仍與戊○○（原名 ：呂芳瑄，綽號「丁丁」及「飞飞」，未據起訴，另依職權告發 ），共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意 聯絡，由戊○○在社群軟體抖音（下稱抖音）發布「#岔營」等暗 示販毒之訊息，嗣桃園市政府警察局大溪分局圳頂派出所警員於 民國111年2月1日執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂佯裝買家分 別透過抖音、通訊軟體WeChat（下稱微信）與戊○○聯繫多日後， 於同年月15日約定以新臺幣（下同）2萬元之價格，向其購買含 有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分純質淨重5公 克以上之毒品咖啡包50包，並約在桃園市大溪區員林路一段（起 訴書誤載為「員林一街」，應予更正）228號統一商店前進行交 易，戊○○同時透過微信通知乙○○上開交易資訊，乙○○即攜帶含有 4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮純質淨重5公克以上 之毒品咖啡包50包（詳如附表編號⒈，下稱本案毒品咖啡包）， 邀約甲○○及其友人丙○○見面，遂駕駛車牌號碼0000-00號自用小 客車（下稱甲車），至新北市淡水區不詳地點搭載甲○○及丙○○， 而甲○○、丙○○與乙○○見面後得悉此行目的後，即與乙○○共同基於 販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，應允與 乙○○一同前往交易。嗣乙○○於同年月15日晚間11時30分許駕車抵 達，而將甲車停放在約定之統一商店前，惟戊○○與佯裝買家之警 員改至該統一商店隔壁即同路段226號加油站廁所內交易，並以 微信通知乙○○更改之地點，乙○○即指示甲○○持本案毒品咖啡包下 車交易，且為免交易時遭黑吃黑，除交付本案毒品咖啡包給甲○○ 外，復取出匕首1支（附表編號⒉）交給甲○○防身，而甲○○明知匕 首係槍砲彈藥刀械管制條例所列之違禁物品，非經中央主管機關 許可，不得擅自持有、攜帶，竟仍基於夜間於公共場所非法攜帶 刀械之犯意，於同年月16日凌晨0時，自乙○○（涉嫌夜間非法攜 帶刀械犯行未據起訴，另依職權告發）取得該匕首而持有之，而 由乙○○與丙○○在甲車上等候接應，甲○○即於同年月16日凌晨0時1 0分許，攜帶本案毒品咖啡包及該匕首下車，至上址加油站廁所 內，以一手交錢一手交貨方式，販賣本案毒品咖啡包予佯裝買家 之警員時，為警當場查獲而未遂，並扣得本案毒品咖啡包及上開 匕首，復經警調閱監視器查知稍早乙○○係自甲車駕駛座下取出本 案毒品咖啡包交給甲○○下車交易，遂查獲乙○○、丙○○，且扣得乙 ○○與戊○○聯繫販毒所用之OPPO R15行動電話1支（附表編號⒊）。 理 由 一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由 ㈠上揭事實，業據被告乙○○、甲○○、丙○○迭於警詢、偵訊、本 院準備程序及審理時，均坦承不諱，核與證人即共犯戊○○於 本院審理時之證述、證人即同案被告乙○○、丙○○於警詢及偵 訊時之證述、證人即同案被告甲○○於警詢時之證述大致相符 ，並有大溪分局圳頂派出所111年2月16日警員己○○、李家源 之職務報告、桃園市政府警察局大溪分局扣押筆錄及扣押物 品目錄表（受搜索人：被告甲○○、乙○○）、桃園市政府警察 局111年3月11日桃警保字第1110018423號函、內政部警政署 刑事警察局111年3月22日刑鑑字第1110019628號鑑定書、擷 取圖片（證人戊○○之抖音帳號介面、以暱稱「丁丁」發布「 #岔營」等文字、抖音對話紀錄【照片說明載「犯罪嫌疑人『 甲○○』抖音軟體帳號與員警聊天紀錄」，『甲○○』部分顯屬有 誤，應係證人戊○○與警員之抖音對話紀錄】、微信對話紀錄 【照片說明載「犯罪嫌疑人『甲○○』微信帳號與員警聊天紀錄 」，『甲○○』部分顯屬有誤，應係證人戊○○與警員之微信對話 紀錄】）、現場照片（警員現場控制並清點本案毒品咖啡包 數量、匕首等畫面）、監視器影像畫面翻拍照片（被告乙○○ 、甲○○共乘甲車至現場，被告乙○○自甲車駕駛座下方取出以 粉紅盒裝之本案毒品咖啡包交給被告甲○○等畫面）、被告乙 ○○所持附表編號⒊行動電話螢幕翻拍照片（被告乙○○與證人 戊○○之微信對話紀錄）在卷可稽，並有附表所示之本案毒品 咖啡包、匕首、行動電話扣案可佐，足認被告三人上開任意 性自白與事實相符，堪以憑採。 ㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為。查被告三人行為時係智識正常之人，對 於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品為檢警機關嚴予取締 之犯罪行為當知之甚詳，且其等與證人戊○○均與佯裝買家之 警員素不相識，在毫無特殊私人情誼之情況下，倘無從中賺 取差價，豈有甘冒涉犯販賣毒品之重典，無端義務無償為他 人代送毒品之理，堪認被告三人本案販賣第三級毒品而混合 二種以上毒品未遂犯行，確有營利之意圖。 ㈢公訴意旨雖指被告甲○○於111年2月14日之不詳時間，自身分 不詳綽號「高振翔」之成年人（經查為高正祥，下稱高正祥 ）處取得扣案匕首而持有之；另指被告三人係與高正祥及證 人戊○○共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利 之犯意聯絡，由高正祥於111年2月15日晚間6至8時許，在新 北市淡水區不詳地點交付本案毒品咖啡包給被告三人，並指 示其等為本案毒品交易等情，然查： ⒈關於扣案匕首之來源，被告甲○○於111年2月16日偵訊時供稱 ：匕首是高正祥於111年2月14日送我的等語（見偵字卷第24 4頁），然於111年3月2日警詢、同年3月9日偵訊、本院準備 程序及審理時均改稱：我之前講匕首是高正祥給我一事是不 實的，其實匕首是我當天坐上甲車後，乙○○拿給我的，他說 怕會黑吃黑，要我拿匕首去交易，避免被打，我自乙○○取得 匕首的時間應該時111年2月16日凌晨0時許至0時10分許間下 車交易前等語（見偵字卷第279、338頁、訴字卷第92、94至 95、468頁），顯有矛盾，則扣案匕首是否確為高正祥交付 被告甲○○乙節，確屬有疑，就此部分證人乙○○於警詢時供稱 ：匕首是甲○○的，我不知道他身上有這支匕首，是後來警員 查扣時我才知道的等語（見偵字卷第47至48頁），證人丙○○ 於警詢時證稱：警員後來在甲○○身上找到匕首，我才知道是 他的等語（見偵字卷第75頁），可知證人乙○○、丙○○於警詢 時均一致證稱不知被告甲○○何以持有匕首、匕首來源等節， 而當被告甲○○改變供詞後，證人丙○○於本院準備程序時亦改 稱：我在車上有看到是乙○○把匕首給甲○○等語（見訴字卷第 308頁），而證人乙○○於本院準備程序及審理時仍稱：當時 甲○○有攜帶匕首，但確定不是我給他的等語（見訴字卷第37 8、469頁），而若該匕首為證人乙○○所交付被告甲○○，證人 乙○○恐有相同刑責，實難期待其陳述不利己之事，其所述本 難盡信，且觀證人乙○○、戊○○案發前之微信對話紀錄（見偵 字卷第412至414頁）： 編號 微信對話內容 證據 ⒈ 證人戊○○：「地址在這」（傳送擷取圖片1張，應為更改之交 易地點之Google Map實景圖）、「應該不遠」、（傳送擷取圖片1張，應為證人戊○○與佯裝購毒警員之微信對話） 證人乙○○：「好」 證人戊○○：（傳送擷取圖片1張，應為證人戊○○與佯裝購毒 警員之微信對話） 證人乙○○：「好」 證人戊○○：「他到你自己小心點」 證人乙○○：「我有帶東西」 證人戊○○：「嗯嗯」 附表編號⒊行動電話螢幕翻拍照片（見偵字卷第412至413頁） ⒉ 證人乙○○：「叫他快」 證人戊○○：「好」 證人乙○○：「如果耍我」 證人戊○○：「他還沒到喔!」 證人乙○○：「我是真的沒有看到人」、「他車牌號碼」 證人戊○○：「他說他到了」（傳送擷取圖片1張，應為證人戊 ○○與佯裝購毒警員之微信對話）、「他說他開車」 證人乙○○：「叫他一個人到門口」 證人戊○○：「好」 附表編號⒊行動電話螢幕翻拍照片（見偵字卷第413至414頁） 則由證人乙○○與證人戊○○之微信對話紀錄可知，本案雖由被 告甲○○下車到現場與佯裝買家之警員為毒品交易，然係由證 人乙○○負責與證人戊○○聯繫，自其等對話中，證人戊○○並不 知證人乙○○將指示被告甲○○下車交易（詳如後述），故特地 叮嚀「『他』到你自己小心點」，此「他」顯係佯裝買家之警 員，證人乙○○隨即回應「我有帶東西」，酌以證人乙○○對於 佯裝買家之警員尚未出現時表示「如果耍我」，且於證人戊 ○○轉達佯裝買家之警員已抵達時指示「叫他一個人到門口」 等語，在在顯示證人乙○○對於此次毒品交易之買家防備心重 、充滿不信任，故前揭在證人戊○○囑咐對方到時小心，其所 回應「我有帶『東西』」，該「東西」應為足以傷人及防身之 武器無訛，此部分實核與被告甲○○於111年3月2日警詢、111 年3月9日偵訊、本院準備程序及審理時所堅稱該匕首係當（ 16）日凌晨0時許至0時10分許間，證人乙○○為免交易時遭黑 吃黑交予其防身之用等情若合符節，應較其與證人丙○○先前 供證及證人乙○○歷次所證為可採，堪信屬實。從而，本案可 認扣案匕首係證人乙○○於前開時、地所交付被告甲○○，起訴 書關於被告甲○○自111年2月14日之不詳時間，自高正祥取得 匕首部分，應更正如前。 ⒉關於高正祥是否參與被告三人及證人戊○○之本案犯罪，擔任 提供毒品及指示交易之角色等節： ⑴被告乙○○於警詢及偵訊時供稱：本案是綽號「飞飞」之女子 （即證人戊○○）跟甲○○接洽，「飞飞」再告知我本案交易資 訊，我才詢問甲○○可否調貨，甲○○就向高正祥拿貨，我便與 甲○○、丙○○前往交易等語（見偵字卷第48、256至258頁）， 被告甲○○於111年2月16日偵訊、同年月17日警詢時供證：我 沒有與「丁丁」（即證人戊○○）對話，本案是高正祥於案發 前拿粉紅盒裝本案毒品咖啡包給我，要我送到約定交易地點 給買家，並收取2萬元，我就和乙○○、丙○○一同前往交易等 語（見偵字卷第23至24、244至245頁）、證人丙○○於警詢及 偵訊時證稱：我本來和甲○○在淡水，後來高正祥致電甲○○， 甲○○就去高正祥家拿粉紅盒裝本案毒品咖啡包，要甲○○拿到 約定交易地點給買家，並請乙○○駕駛甲車載我們到該處，我 們抵達時高正祥打電話跟買家說我們到了等語（見偵字卷第 74至76、250至251頁），被告三人雖均供稱本案毒品咖啡包 來源係高正祥，然被告乙○○表示其係向被告甲○○調貨，被告 甲○○再向高正祥拿貨，然被告甲○○、丙○○均未提到係被告乙 ○○先找被告甲○○調貨、被告甲○○再找高正祥拿貨部分，反而 皆稱係高正祥請被告甲○○持本案毒品咖啡包與佯裝買家之警 員交易，被告乙○○只是受高正祥之託擔任司機載送被告甲○○ 、丙○○前往交易，則被告乙○○與被告甲○○、丙○○關於高正祥 及被告乙○○參與部分所述明顯齟齬，未據實以告；復被告甲 ○○於111年3月2日警詢時、同年3月9日偵訊、本院訊問、準 備程序時均改稱：高正祥並無參與本案，我陪丙○○要去淡水 刺青時，接到乙○○的電話，他要求我陪他去桃園大溪送東西 ，我就答應陪他去，我們沒有一起去向高正祥取得本案毒品 咖啡包，本案毒品咖啡包本來就在乙○○那裡等語（見偵字卷 第279、297、336至337頁、偵聲字卷第32頁、訴字卷第93至 94頁）、被告丙○○亦於本院準備程序時改稱：我當時本來要 去刺青，甲○○突然說要去桃園某統一商店，我就陪他去，乙 ○○於抵達時拿本案毒品咖啡包給甲○○，要甲○○拿去廁所交易 ，所以本案毒品咖啡包並不是高正祥的等語（見訴字卷第30 7頁），則本案毒品咖啡包來源是否為高正祥，實非無疑。 ⑵證人戊○○於本院審理時證稱：我的綽號是「丁丁」及「飞飞 」，我只認識甲○○、乙○○，本案是我在抖音幫乙○○發布前揭 兜售毒品之訊息後，有人跟我聯繫約定以2萬元購買本案毒 品咖啡包，對話紀錄中我說「要送大溪」，乙○○問「一起去 嗎」，我說「靠杯我沒辦法」，乙○○說「他幾點要」等訊息 ，是我在跟乙○○說毒品咖啡包要送大溪。我不認識高正祥， 也不知道為何甲○○、丙○○會陪同乙○○前往交易等語（見訴字 卷第454至460頁），復證人高正祥於警詢時證稱：我不認識 戊○○，我於111年2月15日晚間8時，正在礁溪上班，並無將 本案毒品咖啡包交給甲○○等語（見訴字卷第341、345頁）， 可見證人戊○○在抖音發布前揭暗示販毒之訊息，並與佯裝買 家之警員談定交易內容後，係通知被告乙○○，在此交易過程 中，其並不知被告甲○○、丙○○會與被告乙○○一同前往交易， 更不認識證人高正祥，證人高正祥亦堅稱其與本案無關，是 其二人所證顯均與被告乙○○於警詢及偵訊時供稱本案係證人 戊○○與被告甲○○接洽轉知本案毒品交易資訊、證人甲○○與丙 ○○前稱係證人高正祥交付本案毒品咖啡包、被告乙○○僅負責 載送其等至交易地點等節有異；而觀被告乙○○與證人戊○○之 微信對話紀錄（見偵字卷第398至399、403、412至414頁） ： 編號 微信對話內容 證據 ⒈ 證人戊○○：「啊那50的要報多少」 被告乙○○：「那你要報多少」 證人戊○○：「幹我想多賺點」 被告乙○○：（傳送不詳語音訊息） 證人戊○○：「她說她有兩萬」 附表編號⒊行動電話翻拍照片（見偵字卷第398頁） ⒉ 被告乙○○：「妳先問他看看」 證人戊○○：「好」、「要送大溪」 被告乙○○：「桃園喔」 證人戊○○：「嗯嗯」 證人乙○○：「一起去嗎」 證人戊○○：「靠杯我沒辦法」 被告乙○○：「他幾點要」 證人戊○○：「她說我方便她就方便」 證人戊○○：「你大溪淡水來回多久」 附表編號⒊行動電話翻拍照片（見偵字卷第399頁） ⒊ 證人戊○○：「中間點要約哪兒」 被告乙○○：「桃園市如何」 證人戊○○：「他那也是桃園市○○○○○路○段000號」、「 他給我的地址」 附表編號⒊行動電話翻拍照片（見偵字卷第403頁） ⒋ 證人戊○○：「地址在這」（傳送擷取圖片1張，應為更改之交 易地點之Google Map實景圖） 證人戊○○：「應該不遠」（傳送擷取圖片1張，應為證人戊○ ○與佯裝購毒警員之微信對話） 被告乙○○：「好」 附表編號⒊行動電話翻拍照片（見偵字卷第412至413頁） ⒌ 證人戊○○：「他說他到了」（傳送擷取圖片1張，應為證人戊 ○○與佯裝購毒警員之微信對話）、「他說他開車」 證人乙○○：「叫他一個人到門口」 證人戊○○：「好」 附表編號⒊行動電話翻拍照片（見偵字卷第414頁） 由被告乙○○與證人戊○○之對話紀錄可知，證人戊○○、本案佯裝買家之警員關於本案毒品交易資訊，均係由證人戊○○轉達被告乙○○，並直接與被告乙○○討論，絲毫未提及被告甲○○、丙○○、證人高正祥等人，被告乙○○亦無向證人戊○○提及要向被告甲○○調貨、被告甲○○再向證人高正祥拿貨等情節，再觀被告甲○○與證人高正祥之微信對話紀錄，並無關於本案毒品交易之訊息乙節，有證人高正祥之行動電話螢幕翻拍照片在卷可查（見偵字卷第389至392頁），是應以證人戊○○於本院審理時之證述、高正祥於警詢時所證及被告甲○○、丙○○上開變更之詞較為可採，本案毒品來源並非證人高正祥，本案應係證人戊○○透過微信通知被告乙○○本案交易資訊，被告乙○○即持本案毒品咖啡包，邀約被告甲○○、丙○○一同前往交易，是起訴書關於證人高正祥部分之敘述均應予刪除，並更正如前。 ㈣至於被告乙○○之辯護人具狀稱：被告乙○○係基於同一販賣毒品咖啡包之犯意，於111年2月13日晚間，在新北市微笑社區大門前，以900元之價金販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分第三級毒品之毒品咖啡包給戊○○，經臺灣士林地方法院以112年度訴字第89號判決判處罪刑確定（下稱另案），該另案毒品咖啡包與被告乙○○於本案販賣給佯裝買家之警員之本案毒品咖啡包，為其自同一上游所取得，其另案及本案行為應論以集合犯，而為同一行為，依法不得再審判，應為其免訴之判決等語（見訴字卷第388至389頁），並提出另案判決書為佐（見訴字卷第395至401頁），然立法者並未預設此種販賣毒品之行為態樣本質上有多次、反覆實施之特質，顯非集合犯之性質，且被告乙○○另案與本案之犯罪時間、地點、對象均不相同，在刑法評價上，各具獨立性，顯非集合犯，是本院認為被告乙○○另案販賣「第三級毒品」與本案販賣「第三級毒品而混合二種以上毒品」未遂之行為，均在滿足各次之構成要件，各具獨立性，適用法條及罪名亦不相同，前後行為應一罪一罰，是被告乙○○之辯護人前揭所指，顯有誤會，並不足採。 ㈤綜上所述，本案事證明確，被告三人上開犯行均堪以認定， 應依法論科。 二、論罪科刑 ㈠說明 ⒈按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合 二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加 重其刑至二分之一」，揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查 緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後 所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止 混合毒品之擴散，爰增訂之。且本項係屬分則之加重，為另 一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應 依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一。準 此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型 毒品。查4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬 第三級毒品，本案毒品咖啡包均含有上開第三級毒品，且經 摻雜、調合而置於同一包裝袋內，自符合販賣第三級毒品而 混合二種以上毒品罪之要件。 ⒉按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引 誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著 手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，且因犯罪 行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪 行為之實行時，自得成立未遂犯。經查，警員因執行網路巡 邏勤務見共犯戊○○抖音發布前揭暗示販毒之訊息後，始佯裝 買家與共犯戊○○聯絡購買毒品，嗣被告乙○○依共犯戊○○之通 知，與被告甲○○、丙○○前往約定地點交付毒品，警員進而查 獲本案犯行，足認被告三人原有販賣第三級毒品而混合二種 以上毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒品而混合二種 以上毒品之行為，然因警員為辦案所需而無購買第三級毒品 而混合二種以上毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。 ㈡罪名 ⒈核被告乙○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒 品未遂罪。 ⒉核被告甲○○所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1 、2款夜間於公共場所非法攜帶刀械、毒品危害防制條例第9 條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品未遂等罪。 ⒊被告三人因販賣而持有第三級毒品純質淨重5公克以上（詳見 附表編號⒈所載）之低度行為，應為其等販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。 ⒋被告甲○○非法持有刀械之低度行為，為夜間於公共場所非法 攜帶刀械之高度行為所吸收，不另論罪。而被告甲○○自111 年2月16日凌晨0時許持有之始至同（16）日凌晨0時10分許 為警查獲時止，持有扣案匕首，屬持有行為之繼續，為繼續 犯，應論以一罪。 ⒌公訴意旨認被告三人持本案毒品咖啡包於上開時、地與佯裝 購毒警員交易未果，僅該當毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有誤會，此部分業經本 院於審理時當庭告知被告三人應適用之罪名（見訴字卷第45 2頁），無礙被告三人於訴訟上防禦權之行使，本院爰於同 一社會基本事實之範圍內，依刑事訴訟法第300條規定，變 更起訴法條。 ㈢共同正犯 被告三人與共犯戊○○間，就本案犯行，有相互利用之共同犯 意聯絡，各自分擔部分犯罪行為，均應論以共同正犯。 ㈣罪數 被告甲○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰 。 ㈤刑之加減及不減輕說明 ⒈販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂部分 ⑴被告三人本案係犯毒品危害防制條例第4條之罪而有混合二種 以上毒品之情形，應依同條例第9條第3項規定，適用其中最 高級別毒品（即第三級毒品）之法定刑，並加重其刑。 ⑵被告三人客觀上已著手實行販賣第三級毒品而混合二種以上 毒品之犯行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定 減輕其刑。 ⑶被告三人就本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之 犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑。 ⑷被告丙○○年紀尚輕，係陪同友人即被告甲○○，參與本案販賣 第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，事出偶然，且 係宥於朋友情誼，其主觀惡性、客觀涉案程度均甚輕微，本 院審酌上情衡量後，認被告丙○○依前揭事由加重並遞減其刑 後之最低度刑，仍嫌過重，不符合罪刑相當性及比例原則， 實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫 恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。 ⑸被告乙○○、甲○○有前揭一項刑之加重事由及二項刑之減輕事 由；被告丙○○有上開一項刑之加重事由及三項刑之減輕事由 ，均依法先加後減，並遞減其刑。 ⑹被告乙○○、甲○○均無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定 之適用： ①按供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，必須兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件，被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告所供出毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關，二者之間均不具有因果關係，或雖供出共犯，但並非毒品來源，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用（最高法院103年度臺上字第4499號判決、105年度臺上字第2333、2167號判決意旨參照）。 ②被告乙○○部分，其雖於本院準備程序及審理時供出綽號「丁 丁」及「飞飞」即共犯戊○○，共犯戊○○亦於本院審理時到庭 供證明確，並有被告乙○○與共犯戊○○之微信對話紀錄存卷可 憑，均如前述，惟共犯戊○○未出面交易，本案毒品咖啡包為 被告乙○○自他處取得，持至現場交付被告甲○○下車交易，依 前揭說明，共犯戊○○顯非毒品來源之共犯，自與毒品危害防 制條例第17條第1項規定不合。至於被告乙○○歷次雖均供稱 本案毒品咖啡包之來源為高正祥，然本案並無查獲毒品上游 為高正祥一節，有桃園市政府警察局大溪分局113年7月11日 溪警分刑字第1130020825號函所附大溪分局圳頂派出所113 年7月14日職務報告、高正祥之警詢筆錄存卷可憑（見訴字 卷第331至346頁），且本案毒品來源並非高正祥乙情，已如 前述，被告乙○○之辯護人亦不再主張此減刑事由（見訴字卷 第383頁），附此敘明。 ③被告甲○○部分，其固於111年3月2日警詢、同年3月9日偵訊時供出本案毒品來源為被告乙○○，惟證人即查獲警員己○○於本院審理時證稱：我們在查獲甲○○前就有看到甲○○是從甲車下來，所以沒有詢問甲○○甲車上的人是誰，他也沒有主動表明車上還有誰，我們就去調閱監視器，要確認甲車之駕駛（即被告乙○○，下同）及乘客（即被告丙○○，下同）是否知道他要來販賣毒品，調閱後發現駕駛從駕駛座下方拿出一個放本案毒品咖啡包的粉色盒子交給甲○○，才知道該駕駛及乘客是共犯等語（見訴字卷第461至463頁），顯見警方於被告甲○○供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉，並查獲被告乙○○，是依上開說明，被告甲○○即不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，自無法據以減刑。 ⒉夜間於公共場所非法攜帶刀械部分 ⑴被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項業於113年1月3日修正公布，並自000年0月0日生效施行。修正前該條項規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一」；修正後則規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一」，經比較新舊法之結果，修正後規定自首、自白者，「得」減輕或免除其刑，由法官依個案情節衡酌，而非必予減輕，較不利於被告甲○○，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之上開規定。 ⑵按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並 供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而 防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同法第 18條第4項前段定有明文。而被告供述他人之槍砲犯罪，需 經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，始具備實質幫助 性，所謂「查獲」，固不以業經檢察官起訴或法院判刑為必 要，但仍應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實 性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度，始足相 當（最高法院113年度臺上字第2182號判決意旨參照）。倘 被告已供出毒品來源之具體事證，惟偵查機關因特殊原故， 礙難立即告知是否有因被告供出而查獲毒品上游等情，事實 審法院非不可依據現有並堪信非屬無稽之證據自行或從寬認 定有無「查獲」之事；相對地，若被告已供出槍砲上游之具 體事證，而偵查機關在無不能或難以調查之情形下，卻無任 何作為，自不能遽將此不利益歸於被告承擔。 ⑶查被告甲○○於111年3月2日警詢、同年3月9日偵訊時即已供出 扣案匕首係其下車為毒品交易前，被告乙○○為免交易時遭黑 吃黑交予其防身之用等情，惟偵查機關卻無任何作為，然被 告甲○○供出該匕首來源為被告乙○○部分，核與被告丙○○於本 院準備程序時所述相符，並有前開被告乙○○與共犯戊○○之微 信對話紀錄可佐，均如前述，堪認被告甲○○已供出該匕首來 源之具體事證，揆諸前揭說明，在偵查機關無任何作為之情 況下，法院即難率爾忽視，故仍認可認被告甲○○本案所犯夜 間於公共場所非法攜帶刀械部分，有供述該匕首之來源，因 而查獲上游，合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段 規定，然考量其本案持該匕首販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品未遂等犯罪情節，尚不宜免除其刑，故就被告甲○○所 犯夜間於公共場所非法攜帶刀械部分，應依同條例第18條第 4項前段規定減輕其刑。 ㈥爰審酌被告三人明知販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 為違法行為，猶鋌而走險，共同販賣本案毒品咖啡包，無視 毒品對他人身心健康之危害，所為誠屬不該，所幸本案經警 員於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣本案毒品咖啡包與 他人之結果；復被告甲○○夜間於公共場所非法攜帶刀械，對 於他人之生命、身體安全及社會治安，造成潛在高度之危險 ，亦值非難；惟念被告三人均坦承犯行，已有悔意，兼衡其 等之犯罪動機、目的、手段、犯罪分工、本案販賣毒品之種 類及數量，前科素行、各自所述之智識程度及家庭生活經濟 狀況（見訴字卷第497頁）等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並就被告甲○○所犯得易科罰金部分，諭知易科罰金 之折算標準。 三、沒收 ㈠扣案如附表編號⒈所示之本案毒品咖啡包，經鑑驗結果均含第 三級毒品成分（詳附表編號⒈），屬違禁物，且為被告三人 本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之毒品，又包 裹上開毒品之包裝袋共50個，仍會殘留微量毒品而無法將之 完全析離，是就該等包裝袋，亦均應依法併宣告沒收。至鑑 驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。上 開同時諭知沒收部分，僅執行其一。 ㈡扣案如附表編號⒉所示之匕首，屬槍砲彈藥刀械管制條例公告 管制之刀械，業經認定如前，亦係違禁物，應依刑法第38條 第1項規定諭知沒收。 ㈢扣案如附表編號⒊所示之行動電話，經被告乙○○於本院準備程 序時自陳係持以聯繫毒品交易事宜所用之物（見訴字卷第38 1頁），並有前揭其與共犯戊○○之微信對話紀錄可查（見偵 字卷第393至414頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收。 ㈣裝有本案毒品咖啡包之粉色盒1個，為被告三人供本案犯罪所 用之物，業據被告甲○○、丙○○於警詢及偵供承在卷（見偵字 卷第23至24、74至76、244至245、250至215頁），惟未據扣 案，且價值低微，認無刑法上之重要性，故依刑法第38條之 2第2項規定，不予宣告沒收。 ㈤本案被告乙○○、甲○○雖以行動電話聯繫見面，然被告甲○○、 丙○○係於與被告乙○○見面後，始得知此行目的係為販賣毒品 ，並形成本案犯罪之犯意聯絡，故扣案被告甲○○所持IPHONE 7行動電話1支（IMEI：000000000000000，含SIM卡1張）、 被告丙○○所持IPHONE 11行動電話1支（IMEI：000000000000 000，含SIM卡1張），自無證據認定與本案犯罪有關；被告 丙○○自承供其施用毒品咖啡包1包（含袋毛重0.39公克）， 亦顯與本案無涉，均毋庸宣告沒收。 四、職權告發部分 關於戊○○涉嫌共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未 遂罪犯行、被告乙○○涉嫌夜間非法攜帶刀械罪犯行，均經本 院認定如前，爰依職權告發，應由臺灣桃園地方檢察署另行 偵辦，附此敘明。 五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條， 判決如主文。 本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官朱秀晴、洪福臨、徐銘韡到 庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 10 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 呂世文 法 官 陳華媚 法 官 陳郁融 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 書記官 蔡宜伶 中 華 民 國 113 年 10 月 30 日 附表： 編號 扣案物名稱 鑑定結果或相關說明 證據資料 ⒈ 咖啡包50包（含包裝袋50個） 鑑定結果： 一、送驗證物：咖啡包50包，其上已分別編號1至50，不另予以編號。 二、編號1至50 :經檢視均為金/黑色包裝，外觀型態均相似。 ㈠驗前總毛重217.78公克(包裝總重約20.50公克)，驗前總淨重约197.28公克。 ㈡隨機抽取編號8鑑定：經檢視内含黃色粉末。 ⒈淨重2.83公克，取1.11公克鑑定用罄，餘1.72公克。 ⒉檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等成分。 ⒊測得4-甲基甲基卡西酮純度約4%。 ㈢依據抽測純度值，推估編號1至50均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約7.89公克。 桃園市政府警察局大溪分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（毒品編號：111DI-032）、內政部警政署刑事警察局111年3月22日刑鑑字第1110019628號鑑定書 ⒉ 匕首1支 說明： 刀械1枝，經鑑驗結果符合「槍砲彈藥刀械管制條例」所列管刀械圖例及其要件，認屬該條例所管制刀械（匕首）。 桃園市政府警察局大溪分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局111年3月11日桃警保字第1110018423號函及所附刀械鑑驗工作紀錄相片 ⒊ OPPO R15行動電話1支（含SIM卡1張） IMEI：000000000000000 門號：0000000000 桃園市政府警察局大溪分局扣押筆錄、扣押物品目錄表 附錄本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 槍砲彈藥刀械管制條例第15條 未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑： 一、於夜間犯之者。 二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之 者。 三、結夥犯之者。
2024-10-29
TYDM-112-訴-617-20241029-1