巫佳蒨
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銀行法等
臺灣高等法院刑事判決 113年度金上訴字第40號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 陳炳旭 選任辯護人 李國煒律師(法扶律師) 上列上訴人因被告違反銀行法案件,不服臺灣臺北地方法院111 年度金訴字第22號,中華民國113年3月29日第一審判決(起訴案 號:臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第12829號;移送併辦案號 :臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第23426號),提起上訴,本 院判決如下: 主 文 原判決關於陳炳旭之刑及沒收部分,均撤銷。 陳炳旭處有期徒刑壹年。緩刑肆年,並應於判決確定後貳年內, 向公庫支付新臺幣50萬元。未扣案犯罪所得新臺幣54萬8,882元 沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額 。 理 由 一、本院審理範圍 依刑事訴訟法第348條第3項規定,上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之。本案上訴人即檢察官、被告陳 炳旭及其辯護人均明示僅就原判決之量刑及沒收部分提起上 訴(本院卷第130至131、291頁),是本院審理範圍僅限於 刑及沒收部分,並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審 酌依據。 二、茲就與量刑有關之減刑事由論述如下: 按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍 嫌過重者,得酌量減輕其刑,此雖為法院依法得行使裁量事 項,然非漫無限制,必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀, 在客觀上足以引起一般人之同情,認為即予宣告法定低度刑 期,猶嫌過重者,始有其適用。是以,為此項裁量減輕其刑 時,必須就被告全部犯罪情狀予以審酌,在客觀上是否有足 以引起社會上一般人之同情,而可憫恕情形,始謂適法(最 高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參)。被告於本案 行為時,為身心健全之成年人,智識程度及社會經驗均無明 顯匱乏之虞,當可期其等守法自重,又審酌其於本案之犯罪 情狀,無不得已而為之情由,難認有何在客觀上足以引起一 般同情而可憫恕之情,自無再適用刑法第59條遞減其刑之餘 地。則被告及其辯護人主張適用刑法第59條,容有未當。 三、撤銷原判決(即原判決關於被告之刑及沒收部分)之理由: (一)原審審理後,就被告所犯共同經營期貨經理事業及其他期貨 服務事業罪,量處有期徒刑1年2月,並諭知相關沒收、追徵 ,固非無見。惟查:⑴被告業與本案投資人羅允薇(附表四 編號4所示)達成和解,並已實際給付新臺幣(下同)5萬元 (本院卷第309至313頁),原審未及審酌上開情事,致所為 量刑及沒收諭知,均有未合。⑵犯罪所得部分:原判決就各 投資人之投資期間,疏未考量各投資款之「入金期間」不盡 相同,而一律以「2年」計算被告之利潤分配期間(詳後述 ),顯有不當。綜上,檢察官上訴主張量刑過輕及被告上訴 主張適用刑法第59條減刑規定,固為無理由(如上所述); 然被告上訴指摘原判決量刑及沒收不當,非無理由,自應由 本院將原判決關於被告之刑及沒收部分撤銷改判。 (二)爰以行為人之責任為基礎,審酌被告未經主管機關金管會許 可,不得經營期貨經理事業及其他期貨服務事業,仍為本案 犯行,危害期貨交易市場秩序,並妨害主管機關金融監理政 策之執行,所為有不該。惟考量被告前無任何經法院論罪科 刑之前科紀錄,有本院被告前案紀錄表可參,素行尚佳;兼 衡被告犯後坦承犯行,且與部分投資人達成和解及賠償(本 院卷第309至313頁),復審酌被告於本案犯行之分工角色、 期間、招攬客戶數量與所獲取之犯罪所得(尚未繳回全部犯 罪所得,詳後述)、犯罪動機、目的、手段,暨被告所自承 五專畢業、離婚、目前無業、無須扶養親屬等一切情狀(本 院卷第301頁),量處如主文第2項所示之刑。 (三)緩刑之宣告 被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有本院被 告前案紀錄表附卷可參,其因一時失慮,致罹刑章,且犯後 坦承犯行,並與部分投資人達成和解,堪認被告經此偵審程 序及刑之宣告,應知所警惕而無再犯之虞,且考量被告前述 生活狀況,是倘令入監服刑,恐未收教化之效,先受與社會 隔絕之害,基此本院認被告經此偵、審程序及科刑宣告之教 訓後,當能知所警惕,其宣告之刑以暫不執行為適當,爰依 刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑4年。另為促使被告日 後更加重視法規範秩序、強化法治觀念,敦促其確實惕勵改 過,認應課予一定條件之緩刑負擔,令其能從中深切記取教 訓,並督促時時警惕,爰併依刑法第74條第2項第4款之規定 ,命於本判決確定後2年內,向國庫支付如主文所示之金額 ,以期符合本件緩刑目的。 (四)沒收之說明: 1、按犯罪所得之沒收,倘與犯罪構成要件事實之認定無涉,即 不適用嚴格證明法則;且於該所得及追徵之範圍與價額,認 定顯有困難時,依刑法第38條之2第1項前段規定,得以估算 認定之。而估算程序既以自由證明為已足,且估算認定之範 圍與價額,僅需達到大致相信之過半心證即可,非如犯罪事 實,需達到無合理懷疑之確信心證。是以,法院依據卷內資 料,認定估算基礎之連結事實,並採用合適之估算方法,進 行合理之推估,及於理由記明所憑,即不能遽指為違法(最 高法院113年度台上字第1128號判決意旨參照)。 2、本案係透過馬來西亞籍男子TANKANGSHEN(中文譯名:陳康 嵊,經檢察官通緝中)來臺推薦未經我國主管機關許可之「 米得(MIDASAMA,網址為:www.midasama.com)」之外匯保 證金網路交易平台(下稱「米得平台」),招攬不特定人加 入該平台成為會員後,從事期貨交易投資,並要求投資人將 投資款項匯至指定之境外金融帳戶。惟本案僅有共同被告及 證人之供(證)述、對話紀錄翻拍照片、被告及共同被告國 內相關帳戶、部分水單等證據,尚無相關帳冊扣案,復無從 透過上開國內帳戶匯款資料進行完整比對,其認定顯有困難 ,自應由本院進行估算如下: (1)證人即共同正犯柯修維供稱:米得平台制度內有獲利分紅, 投資人分70%,平台及操盤手分30%,後者30%中,其中一半 歸屬平台及操盤手,另一半作為市場獎金,只要有介紹投資 人,有下線就會有,「鑽石」以上的會員才有適用市場獎金 獲利分紅的制度,成為鑽石會員之前,我介紹下線只有獲得 交易的手續費退佣,就是我自己的跟單交易要給DAWEDA的手 續費,會有一定比例退佣給我,即每次我的帳戶操作時,所 產生的手續費都會退一定比例給我;後來我成為鑽石會員後 ,有獲利分紅的制度,就是下線每個月獲利多少,我可以從 中獲取一定比例的分潤,成為鑽石的隔月開始,就可以獲得 分潤,分潤的比例是平台有規則等語(A3卷第293至297頁; C1卷第75至81頁、第107至108頁)。 (2)依柯修維110年11月26日陳報狀記載:「米得平台聲稱之分 潤比例悉述如下:(一)倘投資有獲利者,投資人可自獲利 分配百分之七十,剩餘百分之三十再由米得平台與該平台之 操盤手分得其中之百分之五十,該部分其餘之百分之五十方 則作為市場獎金」、「…米得平台之投資獲利平均每月約為5 %…」等節,此有陳報狀1份在卷可佐(C1卷第144頁)。 (3)參以被告就每月獲利率為5%、米得平台分潤率為30%、市場 (即)所有上線分潤率為50%、擁有4層下線之鑽石會員分潤 率為50%一節均不爭執,經被告及同案被告陳昭良於原審準 備程序供述在卷(甲1卷第100頁、第148至149頁)。 (4)依柯修維上開陳報狀記載:「米得平台聲稱之分潤比例悉述 如下:(二)市場獎金之分潤須視鑽石之層級數量決定可獲 得之分潤比例,若有一層可分得百分之五,兩層可分得百分 之十五,三層可分得百分之三十,四層可分得百分之五十」 等節(C1卷第144頁)。是依上開標準,估算被告與參與本 案犯行期間之分潤率為25%(計算方式為:〈5%+15%+30%+50% 〉/4=25%)。 (5)綜上各情,可認被告本案所取得之犯罪所得,係以其下線投 資人之總投資金額之5%,估算「每月」獲利金額,再就獲利 金額之3.75%(即30%×50%×25%=3.75%),估算被告每月分潤 金額,再以上開金額與其下線投資人投資期間(即利潤分配 期間,詳附表五「F欄」所示)相乘,即可就此估算被告於 本案犯行期間之犯罪所得(詳附表五「G欄」所示)。 2、被告犯罪所得計算如下: (1)被告之下線投資人於107年1月至108年12月間,共計投資金 額為2,687萬7,215元(即附表二、三、四總計金額)一節, 此有附表二、三、四「證據欄」 所示之供述證據及非供述 證據在卷可佐。又各投資款之「入金期間」不盡相同,理應 依各入金期間計算被告之利潤分配期間(詳附表五「F欄」 所示),是依上開計算方式,估算被告於本案犯行期間之犯 罪所得為54萬8,882元(詳如附表五「F欄」所示)。 (2)按犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵 ,刑法第38條之1第5項定有明文。被告於本院審理期間提出 其與附表四編號4之投資人羅允薇,業以5萬元達成和解,並 給付完畢,有轉帳及LINE紀錄在卷可佐(本院卷第309至313 頁),爰依上開規定,被告已給付被害人之5萬元不予沒收 或追徵,則被告應沒收犯罪所得為49萬8,882元(詳如附表 五「F欄」所示),爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規 定,諭知沒收之,並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時,追徵其價額。 據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段,判決如主文。 本案經檢察官陳彥章到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 2 月 27 日 刑事第二十四庭 審判長法 官 宋松璟 法 官 鄭昱仁 法 官 姜麗君 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 巫佳蒨 中 華 民 國 114 年 2 月 27 日 附錄本案論罪科刑法條全文: 期貨交易法第112條 違反第106條、第107條,或第108條第1項之規定者,處3年以上1 0年以下有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。 犯前項之罪,於犯罪後自首,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕 或免除其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,免除其刑。 犯第1項之罪,在偵查中自白,如自動繳交全部犯罪所得者,減 輕其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,減輕其刑至二分之一。 犯第1項之罪,其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額 時,得於所得利益之範圍內加重罰金。 有下列情事之一者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元 以下罰金: 一、未經許可,擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。 二、未經許可,擅自經營期貨結算機構。 三、違反第56條第1項之規定。 四、未經許可,擅自經營槓桿交易商。 五、未經許可,擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業。 六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。 附件:原判決(卷宗代碼對照表): 代號 案號 A卷(起訴及併案偵查卷) A1 109年度他字第848號 A2 109年度偵字第14986號 A3 109年度偵續字第483號 A4 110年度偵字第12829號 A5 111年度偵字第23426號 B卷(強制處分卷) B1 111年度查扣字第2516號 C卷(調閱卷) C1 110年度金訴字第21號 C2 110年度金訴字第21號(證人卷) C3 111年度上字第79號 C4 111年度金上訴字第18號 甲卷(本院卷) 甲1 111年度金訴字第22號 乙卷(併辦卷) 乙1 併案111年度金訴字第22號 附表目錄: 附表一(原判決附表一、起訴書附表二): 附表二:陳炳旭中信銀行000000000000帳戶收取米得平台投資 人資金明細表(原判決附表三、起訴書附表四) 附表三:陳炳旭王道銀行00000000000000帳戶收取米得平台投 資人資金明細表(原判決附表四、起訴書附表五) 附表四:併辦部分(原判決附表六、併辦意書附表編號2至編號1 1) 附表五:犯罪所得計算說明
2025-02-27
TPHM-113-金上訴-40-20250227-1
公共危險
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決 113年度審交簡字第319號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 林宗厚 選任辯護人 孫少輔律師 劉誠夫律師 上列被告因公共危險案件,經檢察官提起公訴(113年度偵字第2 6253號),因被告於本院準備程序中自白犯罪(113年度審交易 字第493號),本院認宜以簡易判決處刑,爰不經通常審判程序 ,判決如下: 主 文 林宗厚駕駛動力交通工具,吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五 毫克以上,累犯,處有期徒刑陸月,併科罰金新臺幣叁萬元,有 期徒刑如易科罰金,罰金如易服勞役,均以新臺幣壹仟元折算壹 日。 事實及理由 一、本案犯罪事實及證據,除證據部分另應補充增列「被告林宗 厚於本院準備程序中之自白(見本院審交易字卷第39頁)」 外,其餘犯罪事實及證據均引用檢察官起訴書之記載(如附 件)。 二、論罪科刑之依據: ㈠核被告林宗厚所為,係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣 所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪 。 ㈡累犯部分: 1、被告前因公共危險案件,經本院以110年度審交易字第738 號判決判處有期徒刑6月確定,入監執行後,於民國111年 11月16日縮刑期滿執行完畢等節,業據檢察官於起訴書犯 罪事實欄一、記載明確,檢察官並已提出被告提示簡表、 刑案資料查註紀錄表作為被告構成累犯事實之證據(見偵 字卷第61至64頁),是檢察官所舉上開累犯事實之證據, 應足供本院據以認定被告構成累犯之依據。又檢察官於本 院準備程序中就構成累犯事實後階段之「應加重其刑之事 項」,主張被告應依累犯規定依法審酌等語(見本院審交 易字卷第40頁),復經被告就累犯部分表示意見(見本院 審交易字卷第40頁),且有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可憑(見本院審交簡字卷第10頁),堪認檢察官就累 犯應加重其刑之事項,亦已有所主張。 2、本院衡以司法院釋字第775號解釋意旨,考量被告前案之 公共危險案件與本案所犯之罪,其罪名、法益種類及罪質 ,均屬相同。又前案係於111年11月16日執行完畢,被告 甫於前案執行完畢後未及2年即再犯本案,且已有多次罪 質相同之酒駕前科,足徵其刑罰反應力確屬薄弱。本院審 酌上情,認本案應依刑法第47條第1項規定,加重其刑。 ㈢爰以行為人之責任為基礎,審酌被告有酒駕前科,此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表存卷可查,足見其曾為相同罪質之 犯行,明知酒精成分對人之意識能力具有影響,酒後駕車對 一般道路往來之公眾皆具有高度危險性,卻仍不恪遵法令, 竟不知警惕再犯本案,堪認上開判罪科刑及執行並未使其心 生警惕而仍心存僥倖。其雖悉酒精成分將降低駕駛人之專注 、判斷、操控及反應能力,於本案服用酒類後,竟仍駕駛有 肇事危險性之自用小客車,行駛在市區道路上,對交通安全 已產生相當程度之危害,應予非難;其酒駕行為既危及道路 交通安全,亦乏尊重他用路人生命財產安全之觀念;參以被 告犯後坦承犯行;暨其測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.32 毫克之違反義務程度、駕駛動力交通工具之時間與路段,自 述高中畢業之智識程度、從事油漆業、月收入約新臺幣7、8 萬元、離婚、無扶養對象等家庭生活經濟狀況(見本院審交 易字卷第40頁);併考量其曾於113年9月16日、同年10月14 日至醫院接受酒癮治療計畫,並患有酒精濫用、大腸息肉、 胃潰瘍之身心健康狀況,此有其所提長庚醫療財團法人林口 長庚紀念醫院診斷證明書、昕新智慧診所診斷證明書在卷可 查(見本院審交易字卷第57至59頁)等一切情狀,爰量處如 主文所示之刑,並諭知易科罰金、易服勞役之折算標準,以 示懲儆。 三、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項,逕以 簡易判決處刑如主文。 四、如不服本判決,得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上 訴狀,上訴於本院第二審合議庭。(須附繕本) 本案經檢察官劉仕國提起公訴,檢察官王巧玲到庭執行職務。 中 華 民 國 113 年 10 月 31 日 刑事第二十二庭 法 官 葉詩佳 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,並應 敘述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿 逕送上級法院」。 書記官 巫佳蒨 中 華 民 國 113 年 11 月 1 日 附錄本案論罪科刑法條全文: 中華民國刑法第185條之3 駕駛動力交通工具而有下列情形之一者,處3年以下有期徒刑, 得併科30萬元以下罰金: 一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。 二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物,致不 能安全駕駛。 三、尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物 達行政院公告之品項及濃度值以上。 四、有前款以外之其他情事足認施用毒品、麻醉藥品或其他相類 之物,致不能安全駕駛。 因而致人於死者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科2百萬元 以下罰金;致重傷者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科1百 萬元以下罰金。 曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪,經有罪判決確定或經緩起 訴處分確定,於十年內再犯第1項之罪因而致人於死者,處無期 徒刑或5年以上有期徒刑,得併科3百萬元以下罰金;致重傷者, 處3年以上10年以下有期徒刑,得併科2百萬元以下罰金。 附件: 臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書 113年度偵字第26253號 被 告 林宗厚 男 60歲(民國00年0月00日生) 住屏東縣○○鄉○○路00號 居桃園市○○區○○○路000巷00號3 樓 國民身分證統一編號:Z000000000號 上列被告因公共危險案件,已經偵查終結,認應該提起公訴,茲 將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下: 犯罪事實 一、林宗厚曾因公共危險案件,經臺灣士林地方法院以105年度 士交簡字第293號案件判處有期徒刑4月確定;又因公共危險 案件,經臺灣新北地方法院以108年度交簡字第1327號判處 有期徒刑5月確定,後案於民國108年8月20日易科罰金執行 完畢,再因公共危險案件,經臺灣臺北地方法院以110年度 審交易字第738號案件判處有期徒刑6月確定,並於111年11 月16日執行完畢出監。猶不知悔悟,復於113年7月27日晚間 7時許,在新北市新莊區某餐廳內飲用酒類後,返家休息, 再於翌(28)日上午9時30分許,駕駛車牌號碼000-0000號 自小客車上路。嗣於同日上午10時18分,行經臺北市○○區○○ 路0段00號前時,為警攔檢並於10時26分檢測呼氣酒精濃度 達每公升0.32毫克。 二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告偵辦。 證據並所犯法條 一、證據: (一)被告林宗厚於警詢及偵查中之自白。 (二)酒精測定紀錄表、臺北市政府警察局舉發違反道路交通管 理事件通知單、呼氣酒精測試器檢定合格證書、臺北市政 府警察局吐氣酒精濃度檢測程序暨拒測法律效果確認單各 1份。 二、核被告所為,係犯刑法第185條之3第1項第1款吐氣所含酒精 濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪嫌。又被告 有犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形,有本署刑案資料查 註紀錄表在卷足憑,其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪,為累犯,請參酌司法院釋字第775號解釋意旨,審酌 是否依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 此 致 臺灣臺北地方法院 中 華 民 國 113 年 8 月 22 日 檢 察 官 劉 仕 國 本件正本證明與原本無異 中 華 民 國 113 年 8 月 28 日 書 記 官 廖 茉 莉 附錄本案所犯法條全文 中華民國刑法第185條之3 駕駛動力交通工具而有下列情形之一者,處 3 年以下有期徒刑 ,得併科 30 萬元以下罰金: 一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。 二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物,致不 能安全駕駛。 三、尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物 達行政院公告之品項及濃度值以上。 四、有前款以外之其他情事足認施用毒品、麻醉藥品或其他相類 之物,致不能安全駕駛。 因而致人於死者,處 3 年以上 10 年以下有期徒刑,得併科 2 百萬元以下罰金;致重傷者,處 1 年以上 7 年以下有期徒刑, 得併科 1 百萬元以下罰金。 曾犯本條或陸海空軍刑法第 54 條之罪,經有罪判決確定或經緩 起訴處分確定,於十年內再犯第 1 項之罪因而致人於死者,處 無期徒刑或 5 年以上有期徒刑,得併科 3 百萬元以下罰金;致 重傷者,處 3 年以上 10 年以下有期徒刑,得併科 2 百萬元以 下罰金。
2024-10-31
TPDM-113-審交簡-319-20241031-1