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貪污等

臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度金重訴字第1號　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度易字第51號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告蔡聰賓選任辯護人張簡勵如律師蔡旻睿律師越方如律師被告王文宏選任辯護人陳彥希律師（兼送達代收人）黃渝清律師盧筱筠律師被告潘仕傑選任辯護人崔駿武律師楊承叡律師施拔臣律師被告邱柏霖選任辯護人王清白律師被告曾維良選任辯護人邱群傑律師許卓敏律師江愷元律師參與人潤隆建設股份有限公司法定代理人邱秉澤上一人之訴訟代理人黃博駿律師參與人明緯建設股份有限公司法定代理人魯鳳雲上一人之訴訟代理人羅潔語律師上列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（109年度調偵續字第5號、111年度偵字第23428號、111年度偵字第24877號、111 年度偵字第27922號）及追加起訴（112年度偵字第40790號），本院判決如下：　　主　文一、蔡聰賓犯如附表三編號1至5「宣告罪刑」欄所示之罪，各處如附表三編號1至5「宣告罪刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年陸月。二、王文宏犯如附表三編號6至12「宣告罪刑」欄所示之罪，各處如附表三編號6至12「宣告罪刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年。三、未扣案參與人潤隆建設股份有限公司所取得之犯罪所得新臺幣參億零捌佰玖拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、未扣案參與人明緯建設股份有限公司所取得之犯罪所得新臺幣參億伍仟柒佰柒拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　五、蔡聰賓被訴如附表一編號6至12所示詐欺取財部分均無罪。六、王文宏被訴如附表一編號1至5所示詐欺取財部分均無罪。七、潘仕傑、邱柏霖、曾維良均無罪。　　事　實一、蔡聰賓為潤隆建設股份有限公司（原名：國賓大地環保事業股份有限公司，下稱：潤隆公司）負責人，王文宏為明緯建設股份有限公司（下稱：明緯公司）實際負責人，並擔任副董事長一職。緣田都觀光旅館股份有限公司（民國98年11月 27日後更名為「田都國際旅館股份有限公司」，下稱：田都公司）於90年間，計劃在土地使用分區為旅館區之新北市○○ 區○○段000地號等12筆土地（下稱本案土地）上籌設興建「觀光旅館」用途之建築物（於90年12月間取得建造執照，起造人原係廣信開發股份有限公司【下稱廣信公司】，嗣變更起造人為田都公司），而蔡聰賓、王文宏等2人明知本案土地坐落旅館區，依都市計畫僅得供一般旅館業或觀光旅館業使用，該土地上興建之建築物亦僅得作為旅館，不得供作住宅，竟分別意圖為潤隆公司、明緯公司不法之所有，各基於詐欺取財之犯意，先於99年11月25日以潤隆公司、明緯公司之名義與田都公司簽訂合建契約，規劃在本案土地上改為興建建物產權可每戶獨立登記，且用途為「一般旅館」之建築物，並委由不知情建築師梁正芳（另經臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分）更改設計為地上13層、地下5層、戶數為88戶之建築物，由田都公司申請變更設計，經新北市政府工務局於100年11月9日核准，而田都公司、潤隆公司、明緯公司則按比例各自分得47戶、24戶、17戶房屋，實則蔡聰賓、王文宏等2人係謀劃將潤隆公司、明緯公司所分得之各戶房屋作為集合住宅對外銷售；其等2人復自100年起，由潤隆公司、明緯公司陸續委託甲山林廣告股份有限公司、海悅廣告股份有限公司、專住廣告股份有限公司等房地產代銷公司利用「國賓大苑」(前稱「碧潭山水」，下均稱「國賓大苑」)預售建案之名義，向非旅館業者，且無意經營旅館，亦無意願委託他人經營旅館之一般民眾推介、銷售上開預售房屋，而其等雖在文宣廣告、房屋土地預定買賣契約書上記載該建案土地使用分區為旅館區，惟卻向購屋消費者刻意隱瞞上開建物不得作為住宅使用之事實，由代銷人員（未據檢察官偵查、起訴）向購屋消費者傳遞：「可以做住宅使用」、「潤隆公司為上市公司不會違法」、「碧潭附近都是以旅館用地當住宅使用」、「蓋在旅館區的住宅」、「有門牌都是合法的」、「可以自住」等不實資訊，致使如附表一所示陳麗雲等12人均陷於錯誤，分別於如附表一所示日期，以如附表一所示金額，各別向潤隆公司、明緯公司購買如附表一所示門牌號碼建物暨坐落基地之預售屋，充作住宅居住使用，潤隆公司、明緯公司因而分別詐得新臺幣（下同）3億2,8 68萬元、3億5,770萬元。二、案經如附表一所示告訴人訴由暨法務部調查局新北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案當事人就下述供述證據之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第15 9條之5之規定，有證據能力。二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告蔡聰賓、王文宏固均坦承被告蔡聰賓於本案期間為潤隆公司負責人，被告王文宏則係明緯公司實際負責人，田都公司於90年起，計劃在本案土地上興建「觀光旅館」用途之建築物，其後潤隆公司、明緯公司則與田都公司簽訂合建契約，共同規劃在本案土地上改為興建地上13層、地下5層、戶數為88戶，且建物產權可每戶獨立登記，用途為「一般旅館」之建築物，而潤隆公司、明緯公司復委託代銷公司以「國賓大苑」預售建案之名義對外銷售上開預售房屋等情，惟均矢口否認有何上揭犯行，其等分別辯解如下：　㈠被告蔡聰賓辯稱：潤隆公司開發國賓大苑建案是作為旅館使用之建物，不論是規劃設計或是興建、跑照、銷售階段皆是如此，而且與買受人的買賣合約書裡面也載明，建案在旅館區，建物用途是旅館；而且，潤隆公司有專業團隊分層負責，伊不認識買受人，沒有與他們接觸，不可能詐騙他們云云。其辯護人則辯護稱：本件國賓大苑建案始終是以旅館方向為規劃設計與建造，契約也載明土地使用分區「旅館區」及建物使用用途為「旅館」，潤隆公司有要求代銷公司依照契約內容對外銷售房屋，並無傳遞不實資訊之情事。且告訴人等均非首次購屋，其等均在契約書上關於旅館區、旅館經營管理相關條款部分簽名，難認其等有陷於錯誤。又被告蔡聰賓是公司董事長，信賴專業團隊並充分授權，並未與買受人有所接觸，沒有詐欺故意與施詐行為。況且，潤隆公司後續有協助社區申請旅館登記，亦徵被告蔡聰賓沒有詐欺故意與施詐行為云云。　　　㈡被告王文宏辯稱：這個建案，伊與客戶之間沒有接觸過，而且所有銷售也都載明是旅館區，伊等沒有向買受人表示購買目的可以供住宅使用云云。其辯護人則辯護稱：被告王文宏未實際參與國賓大苑銷售，也未與代銷人員接觸，指示其等隱匿使用分區資訊。又本建案廣告物、契約均已揭露本建案土地使用分區及建物使用用途之資訊，被告王文宏並無施用詐術之行為。而告訴人等明知本案土地使用分區及建物使用用途，亦知悉違規使用可能受到行政裁罰之風險，仍決意購買本件房地作為住宅之用，並無陷於錯誤。況且，告訴人等居住迄今使用正常，並無瑕疵，而行政機關基於行政安定、人民財產權尊重等考量，迄今也未曾取締、裁罰，事實上沒有影響建物所有權人對建物的使用收益。被告王文宏主觀上沒有犯罪故意和意圖云云。　　二、經查：　㈠被告蔡聰賓於本案期間為潤隆公司負責人，被告王文宏於本案期間則為明緯公司實際負責人，並擔任副董事長一職；田都公司於90年間，原計劃在使用分區為「旅館區」之本案土地上，籌設興建「觀光旅館」用途之建築物，而被告蔡聰賓、王文宏則於99年11月25日以潤隆公司、明緯公司之名義與田都公司簽訂合建契約，規劃在本案土地上改為興建建物產權可每戶獨立登記，且用途為「一般旅館」之建築物，並委由證人梁正芳更改設計為地上13層、地下5層、戶數為88戶之建築物，由田都公司申請變更設計，經新北市政府工務局於100年11月9日核准，且由田都公司、潤隆公司、明緯公司按比例各分得47戶、24戶、17戶房屋；復自100年起，潤隆公司、明緯公司即委託房地產代銷公司以「國賓大苑」預售建案之名義，對外銷售其等所分配取得之各戶預售房屋；而如附表一所示告訴人陳麗雲等12人分別於如附表一所示日期，以如附表一所示金額，各向潤隆公司、明緯公司購買如附表一所示門牌號碼建物暨坐落基地之預售屋；又本案土地之使用分區為旅館區，僅得供一般旅館業或觀光旅館業使用等事實，業據被告蔡聰賓、王文宏等2人供承在卷（見A6卷第2 95-298頁、A7卷第243-262頁、第303-311頁、A8卷第381-39 2頁、第407-419頁、金重訴卷㈢第47-55頁、第173-178頁、第275-426頁、卷㈨第37-374頁），且經如附表一所示證人即告訴人於偵查中、本院審理時證述、證人梁正芳、魯鳳雲、證人即田都公司實際負責人周文龍、證人即潤隆公司規劃部行政人員林貞誼、證人即潤隆公司業務部襄理陳金玉、證人即潤隆公司法務人員李昌儀、證人即明緯公司法務人員李朋疆、證人即時任海悅廣告股份有限公司協理郭正安、證人即時任甲山林廣告股份有限公司代銷人員潘品岑、證人即時任甲山林集團代銷人員蔡孟儒、證人時任專住廣告股份有限公司負責人潘志建、證人即時任潤隆公司執行長黃俊堯等於偵查中、本院審理時證述明確，並有如附表一卷證出處欄所示證據（證據方法出處詳如附表一「卷證出處」欄所示），以及國賓大苑廣告傳單、「水岸生活慢旅：碧潭」廣告文宣、「My view, my life」廣告文宣、新北市政府工務局核發90 年店建字000號建造執照、102年店使字000號使用執照暨加註事項表、臺億建築經理股份有限公司（下稱臺億公司）10 2年11月6日土地登記申請書及使用執照、田都公司87年6月2 9日函、觀光旅館籌建申請書影本、臺灣省政府交通處旅遊局88年6月25日八八旅二字第0000號函、廣信公司90年12月2 8日建造執照申請書、90年12月20日變更起造人申請書、變更起造人理由書、田都公司97年11月4日函、交通部觀光局業務組97年11月7日簽、97年11月12日觀業字第0970000000 號函（稿）、潤隆公司、明緯公司及田都公司第3次變更設計申請書、工務局建造執照及雜項執照（變更設計）審查表、加註事項附表、臺億公司102年8月13日門牌（初）編申請書、新北○○○○○○○○○102年8月14日新北店戶字第1020000000 號函（稿）、門牌初編證明書、第5次變更設計申請書、102 年7月31日變更起造人理由書、工務局建造執照及雜項執照（變更設計）審查表、加註事項附表、行銷企劃合約書、潤隆公司、明緯公司與田都公司之新北市新店區太平段投資興建暨融資償還計畫概要、田都公司（甲方）與國賓大地環保事業股份有限公司、明緯公司（乙方）於99年11月25日簽立之合建契約書、本案土地及同段1064、1079、1059建號之土地、建物登記公務用謄本、地籍異動索引、新北市政府106 年6月14日新北府工施字第1060000000號函、106年6月28日新北府工施字第1060000000號函檢送102店使字第000號（90 店建字第000號）使用執照全卷資料、新北市政府106年11月 17日新北府經司字第1060000000號函檢送田都公司登記案卷 3宗及部分抽印資料、90店建字第000號建造執照電子檔光碟、臺億公司106年12月4日臺億字第1060000號函檢送電子檔光碟暨102年2月8日信託契約及附件、建造執照電子檔、新北市政府106年12月15日新北府工施字第1060000000號函檢送90店建字第000號建造執照原卷資料抽印、申請建築執照（變更設計）基本資料、潤隆公司公司變更登記表、經濟部 100年6月20日經授商字第10000000000號函影本、國賓大苑建案之建造執照申請相關資料、使用執照申請相關資料、新北市政府100年1月核定實施「變更新店都市計畫（土地使用分區管制要點專案通盤檢討）（第二階段）書」節本、100 年5月9日變更起造人申報書、變更起造人名冊㈠、起造人名冊、變更起造人理由書、潤隆公司、明緯公司、田都公司之經濟部商工登記公示資料列印等件在卷可稽（見A1卷第17-2 2頁、A2卷第77-125頁、A11卷第303、599-609、665-699頁、A12卷第33-42、51-64、73-79、119-133、149-155頁、A5 卷第41-149、239、247-271、301-429、431-435、443-510 、515-525頁、A6卷第113-114、117-120、169-183、191-23 1頁、A7卷第167-179、263-264頁、A8卷第449-452頁、A9卷第265-277頁、本院112年度金重訴字第1號卷，下稱金重訴卷，卷㈥第223-231、277頁），並有國賓大苑小包合約1本扣案可佐，首堪認定。　　㈡關於如附表一所示告訴人在代銷人員之介紹、推銷下，購買如附表一所示房地建物之經過：　⒈證人即告訴人陳麗雲於檢察事務官詢問時指稱：房屋土地預定買賣契約書上有載明建物坐落於旅館區，建物為旅館客房，伊等當時確有看見這份契約，購買時也知道房屋是坐落在旅館區。但伊等有跟銷售人員確認是否可以當住宅，銷售人員說可以，即便在旅館區還是可以自住，只是會有銀行貸款成數問題。伊相信銷售人員所言，而且想說是上市公司，應該沒有問題等語（見A1卷第164-165頁反面）；復於偵訊時證稱：伊購買國賓大苑，是於100年12月間在預售屋的招待中心簽約，當時尚未動土，當時的代銷人員是隸屬甲山林公司。伊等購買時知道建案土地是坐落在旅館區，但代銷公司人員有說明，他們蓋的是住宅，而且他們也沒有告訴伊等不能當住宅使用。當初要變更設計時，伊是和建商直接聯繫，他通知伊等客戶變更室內裝潢設計為住宅，就如同手寫的契約，建商從頭到尾都沒有告訴伊等不能作為住宅使用等語（見A5卷第167-174頁）。　　　⒉證人即告訴人劉佐昱於檢察事務官詢問時指稱：伊當時知道是旅館用地，但伊是要當作住宅，銷售人員也說沒問題，伊才會購買。伊當初購買跟市場行情一樣，伊買110坪含車位，總價6,300萬，並沒有比較便宜等語（見A1卷第164-165頁反面）；復於偵訊時證稱：伊是於101年5月簽約，伊跟段淑蘭一起出資買的，目的是投資，一開始買的時候，先用段淑蘭的名字簽約，後來用伊的名義去登記成所有權人，6,300 萬元伊和段淑蘭一人一半。當時購買預售屋時，代銷公司是海悅公司，以霞飛廣告公司的名義行銷。當時伊去看時，比較了附近的行情，如果是旅館，照理說價格要比住宅便宜，可是並沒有比較便宜，伊也有問銷售人員，這是旅館用地，伊等怎麼能買，銷售人員說雖然是旅館用地，但是是蓋住宅，可以住人的，伊有問說那怎麼沒有比較便宜，對方則說附近行情就是這樣子。銷售小姐說建商是興富發的子公司潤隆建設蓋的，所有的建材都是用最好的，不用擔心不能住人，就是豪宅的規格，沒有什麼不能相信的，伊等當然不可能去懷疑這麼大的公司，所以伊就相信他們所說的旅館用地上可以蓋住宅等語（見A5卷第167-174頁）。　　⒊證人即告訴人徐志昌於檢察事務官詢問時指稱：當初伊知道是旅館用地，但銷售人員都跟伊等說可以當住宅。而且這建築是達欣蓋的，因為潤隆是興富發的子公司，都是知名公司，所以伊認為應該不會有問題等語（見A1卷第164-165頁反面）；復於偵訊時證稱：伊是於101年9月間購買國賓大苑，伊是在預售屋的招待中心簽約，當時現場銷售人員是隸屬海悅公司。他們有說是飯店用地，可是伊覺得伊是來住的，但是他們並沒有說明不能當作住宅使用，而且預售屋裡面的格局就是住宅等語（見A5卷第167-174頁）。　　　⒋證人即告訴人斯維雯於偵訊時指稱：當初購買國賓大苑建案是伊親自去代銷樣品屋那裡接洽購買，當時建案名稱是碧潭山水，代銷公司是甲山林公司，之後該建案改為國賓大苑。伊去代銷中心時，對方一直強調建商是上市公司潤隆建設，後來在簽約時，才說伊購買的樓層是屬於明緯公司所有的樓層，所以簽約對象是明緯公司。代銷人員說是水岸第一排的溫泉豪宅，都規劃大坪數，有88戶，看出去就是碧潭，有樣品屋，樣品屋裡面有房間、床，有溫泉，溫泉是有合法執照的。伊去買時，只是基地，還沒有開挖，就是看樣品屋，那個樣品屋完全就是住宅的樣子。代銷人員跟伊洽談的過程中，並未提到建案土地是旅館地，是一直到簽約時，伊才知道是旅館地。伊第一次看到合約時，因為有看到旅館用地，伊有嚇到，所以伊有質疑他們，問對方是怎麼回事。但他們就跟伊等說沒有問題，可以做住宅使用，並說碧潭那附近很多都是旅館用地拿來做住宅用，沒有關係，而且有說建商是上市公司潤隆公司，他們說上市公司不會違法，所以伊就認為潤隆和甲山林都是有名、很大的公司，不會違法，所以伊才買。伊是看雜誌介紹這個建案，說碧潭水岸那裡有房子，所以伊就過去看了樣品屋。代銷小姐很資深，也跟伊說他們甲山林的總經理買在00樓，也有來看，伊就想說他們總經理都有來買，應該是沒有問題，伊就是相信他們的說法。伊購屋總價6,877萬元，就伊認知，這個價錢是當初新店很高價的價錢，那時新店大約一坪30幾萬，伊是買近60萬元，那就是賣住宅，也沒有提到是賣旅館。建商是以欺騙的方式，讓伊購買實際上不能拿來做為住宅的房子，倘若有明確跟伊說這個是旅館用地，不能作為住宅用，伊一定不會買。伊就是要拿來當住宅用的，是對方跟伊說沒有問題，可以做住宅用，伊才會買的等語（見A2卷第149-152頁）；復於本院審理時證稱：當初偶然看到一本雜誌上面叫碧潭山水，看起來很漂亮的住宅，伊那時候50歲，已經工作20、30年，有點存款，想要買退休宅來住，伊就跟著一個同事去現場看樣品屋。伊買屋的目的是自住、退休住，這是伊第一次買住宅，伊只有看樣品屋，跟一般住宅無異，伊一開始進去就認為是要買住宅，銷售人員也知道伊要買住宅。伊在樣品屋現場，就是證人潘品岑向伊介紹解說，他說這是水岸第一排名宅，戶戶有溫泉，有主臥、次臥，現場樣品屋照片跟一般住宅完全沒有差別，主臥看出去就是碧潭，有次臥、餐廳、客廳這些東西，跟一般樣品屋毫無差別。潘品岑當時並沒有跟伊說這是旅館用地，伊買那麼高價，已經超過新店所有高價住宅的價錢，伊買的時候就是要做住宅，伊當時是從事財務行業，沒有想過要做旅館業，潘品岑如果告訴伊作為旅館使用，伊馬上就走人了。伊怎麼會花6,000多萬去買個旅館，伊自己本身當時沒有房子，是住老家，伊不可能去買旅館，也不會經營旅館。伊是到了簽約的時候，才看到這是旅館用地。契約條款有提到旅館區，以及若要經營旅館住宿業，需要經管理委員會及區分所有權人會議之同意等。伊就問潘品岑，你這個是住宅，從頭到尾都是住宅，整個樣品屋也都是住宅，都沒有提過任何旅館2字，樣品屋外面、裡面，內部也都是住宅樣式，只有簽約時出現旅館用地這個字，伊就問他怎麼會是旅館用地？他說碧潭那邊都是這樣，因為靠水岸，房子都是旅館用地當住宅用，潤隆是上市公司，是不會違法，加上達欣工程的建設，還有大林組、甲山林都這麼有名，不會騙人，要伊放心好了。他說這個地方雖為旅館，但作住宅使用是可以的，碧潭水岸住宅都是這樣。伊後來搬進去，也是作為自住使用。簽約時，伊有詢問銷售人員，銷售人員說所有買方都是住戶，沒有人會當旅館，且當旅館要經過管委會同意，所以沒有這件事會發生，且價格這麼高，沒有人會買來當旅館用。建案有格局示意圖，伊搬進去的時候，與樣品屋、宣傳廣告的基本格局相同，二變時，還把外面的公共設施變成自己的廁所。現場銷售人員跟伊接洽的時候，絕對沒有跟伊說這個建案不得作為住宅使用。合約第三十二條一、㈡關於水電費、地價稅及房屋稅等相關賦稅，所有權人應依相關法令之規定辦理的條款，銷售人員也沒有進一步告知伊所要遵守的規定為何等語（見金重訴卷㈥第392-409、418-419頁）。　⒌證人即告訴人郭文玲於偵訊時證稱：當初是因為朋友喜歡就找伊去看房子，伊是去預售中心看屋，現場的人是說水岸第一排、很稀有、房子內有溫泉，好像很棒。當初覺得在碧潭這樣的話算蠻貴的，現場的人介紹這是溫泉豪宅，伊就覺得環境不錯，伊等就買了，想要當作度假的地方，伊週末都會去住，當作是週末度假的地方。伊要買的那戶是明緯公司的。關於旅館用地的部分，簽完約，全部用好之後，銷售人員稍微翻一下契約書指給伊看說是旅館用地，就帶過去了。伊當下有詢問，但銷售人員就說不會有影響。伊買了之後，都是做為住宅使用。伊公司是做貿易的，伊沒有想過要經營旅館。伊買來就是要做為住宅使用的，如果知道這是旅館用地，當作住宅使用是違法的話，伊不會買等語（見A3卷第187- 190頁）。　　　⒍證人即告訴人楊蕓瑄於偵訊時證稱：當初伊是去看樣品屋，過程中聊得很高興，伊自己也衝動，當場就簽約。銷售中心的人介紹說這依山傍水，還有溫泉及空中游泳池，伊就覺得適合養老，伊是規劃未來要養老的，也是有點衝動。伊看一次，當場就簽約了。伊是從事投資醫美診所，先生是做化學材料的，沒有想過要從事旅館業。銷售中心的人完全沒有跟伊說這個建案的土地登記為旅館區，只有交屋的時候，在點室內設施時好像有提到，但就是帶過而已，也沒多講什麼。簽約之後，伊有發現旅館用地的記載，但伊當時並沒有認知到房子無法買賣，伊想說建商是把房子當作住宅賣給伊等，伊就可以當作住宅使用，伊不知道旅館用地會影響到伊之後出售房屋。如果當初銷售人員有講明是旅館用地，當作住宅使用是違法的話，伊就不會購買了，伊是要買來自己住的等語（見A3卷第197-199頁）。　　⒎證人即告訴人周秀榮於偵訊時證稱：當初是伊和伊先生一起去看屋。伊是去北新路上的預售屋看，有樣版模型，銷售中心的人就強調公設很完善、是豪宅型的設備、面潭第一排。銷售中心的人有問伊買了之後要誰住，他們說因為本建案坪數大、適合三代同堂、也適合老人家或養老用。伊買了之後，都是做為住宅使用。伊沒有特別印象，銷售中心的人有提到建案的土地登記為旅館區。伊是後來因為在6、7年前有用錢的需求，想賣這間房子時，和仲介簽約時，仲介告訴伊這是旅館用地，買賣會有爭議。伊是做服務業，自己做生意的，跟旅館業無關，伊也沒有想從事旅館業。如果當初銷售人員有講明是旅館用地，當作住宅使用是違法的話，伊就不會買了，伊買來就是要做為住宅使用的等語（見A3卷第187-19 0頁）。　　　⒏證人即告訴人王靜雯於偵訊時證稱：伊是跟明緯公司購買的，當時是買預售屋，伊買了00號0樓，現在實際居住在那裡。伊當初是去銷售中心買的，廣告、樣品屋都是住宅的類型，銷售中心的人員也說可以合法使用，可以自住，沒有問題，伊等一般人也不知道不可以使用，而且有獨立的門牌，所以伊才相信是可以合法使用。當初銷售人員有跟伊說明建案是在旅館區，但是沒有問題，他也沒有說不能自住，只說自住沒有問題，可以合法使用，而且樣品屋型式也都是住宅。所以伊才會在知道是旅館區房子的情況下，仍買來自住，一般人也不會知道不行，而且房子很貴，伊不可能花那麼多錢去買一個不能自住的房子。雖然契約上面有審閱期，但是在銷售中心都是直接叫伊等簽這邊、簽那邊。伊等就簽完，沒有帶回家慢慢看。契約內關於旅館的條款，銷售人員並沒有特別說明條款內容，就是邊翻邊叫伊等簽名，說這是定型化契約，沒有什麼差別，就是把它簽完。伊沒有想過要經營旅館業，伊當初就是要買來自住的。很明顯建商沒有提供對等的資訊，建商應該知道這不能做為住宅使用，但是宣傳和行銷都是傳達出可以做為住宅的資訊，如果當初有說這個只能經營旅館，伊就不會買，伊也不可能用那麼多錢買一戶旅館，而且如果當初有說不能做為自用，伊也不會買，就是因為當初有說自住是可以的，伊才會買等語（見A9卷第93-99頁）。　　⒐證人即告訴人解文隆於偵訊時證稱：伊一共買了2戶，分別是 00號0樓和00號00樓，伊是跟潤隆公司買的，並登記在文鋒實業股份有限公司名下，伊實際上是居住於0樓，伊兒子住0 0樓。當初伊覺得那裡環境不錯，又說有溫泉，就居住而言，感覺不錯，所以才會去買來自住。伊是看廣告後去銷售中心買的。伊從事的行業與經營旅館無關，伊沒有想過要經營旅館業，伊是生產電線的，純粹是買來自住。當初銷售中心的人說這是蓋在旅館區的住宅，伊等有問未來會不會有問題，他們說有門牌，都是合法的，不會有問題，如果他們說不合法，伊等就不會買了。因為對方說是合法的，而且樣品屋也都是住家的格局，硬體上也都是住家的格局，不是旅館的格局，銷售人員也有說這個是可以做為住宅使用，而且旅館應該只有一個門牌，旅館應該會是一間一個廁所，不會一間好幾個廁所，伊等那一棟每戶都是二間衛浴，一個是套房的，一間是共用的。契約內關於旅館的條款，銷售人員並沒有特別對伊等說明條款內容，就是叫伊等在這裡、那裡簽名，當初談好條件後，銷售人員就拿出契約，叫伊等在哪些地方要簽名，伊等就直接簽名，簽這些文件的部分速度很快，邊聊天邊要伊等在特定的地方簽名等語（見A9卷第93-99頁）。　⒑證人即告訴人藍敏慧於偵訊時證稱：伊買了00號00樓一戶，現在實際居住在那邊。伊當時是去銷售中心，他們隨機有人介紹，伊是買預售屋，銷售中心的人跟伊說新店房價以後會不錯，又面水岸，又有溫泉，伊是退休，打算要自住，所以才會想要買。伊從事的行業與旅館無關，也沒有想過要經營旅館業，當初就是要買來自住的。銷售人員沒有說是旅館區，只說是旅館用地，伊有問這樣是怎麼住，他們說沒有問題，可以住，還說買到是賺到，可以享受到旅館的管理，而且說旅館用地的地價稅很便宜，所以就帶伊去參觀樣品屋。伊是用兒子鄭兆軒的名字購買，但是由伊出面去簽約洽談。伊有先把契約帶回家看，伊有看到關於旅館用地的契約內容，伊就有再問銷售人員，有問可以住嗎，也有問電費的部分，是否為營業的電，銷售人員都說沒有問題，他們還說可以省地價稅，所以後來簽約時，銷售人員叫伊簽哪，伊就簽哪。伊是在105年被稽查才發現不對勁，因為當初伊有提問旅館用地拿來住有無問題，但對方一直說沒有問題，可以自住，如果當初有說這是旅館用地，不能自住，伊就不會買了等語（見A9卷第93-99頁）。　　　⒒證人即告訴人張櫻花於偵訊時證稱：伊去買房子的時候，銷售人員沒有說這是飯店，只跟伊說價格，並說本案房屋可以自住。伊買本案房屋的目的是要自己住。伊會認為本案房屋可以作為住宅使用，是因為銷售人員有跟伊這樣講。他沒有跟伊說是飯店，是簽約的時候他在契約書上寫。契約上關於旅館的特約事項，銷售人員沒有特別解釋條文，他只叫伊簽名，伊也沒有看清楚。因為對方有給伊寫一張紙，上面寫「自住」，伊才相信。如果伊知道本案房屋不得作為住宅使用，伊就不會買了等語（見B2卷第47-48頁）；復於本院審理時證稱：伊有購買國賓大苑的一戶，購屋目的純粹要住人的，是要自住。年紀大了當然要買房子住，享受一下人生，伊現在也是住在國賓大苑，是自住，沒有其他作用。當時伊會知道這個建案，是有業務打電話給伊，伊就過去現場看。當時國賓大苑已經蓋好，但沒有裝潢。當時業務沒有什麼推銷，他也沒有跟伊講那是飯店，對伊等老百姓來說，只是想買房子而已。整個銷售現場，沒有人跟伊說這棟大樓位於旅館用地，將來只能作旅館使用。伊是到要全部交屋、給錢的時候才知道該建案是在旅館用地，伊簽約時那麼一大疊，伊也沒有完全看清楚，後來才知道是飯店用地，但裡面有一張單子給伊寫自住，伊也不是很懂。簽約過程伊都沒發現建案土地是旅館用地，伊沒看就直接簽了。如果一開始，銷售人員跟伊說本建物屬於旅館用地，只能作為旅館用，伊就不會買了。蔡孟儒是當時跟伊接洽的業務員，伊在與業務員談論買房的時候，有跟對方講是伊要住的。伊根本不知道那是旅館，伊只想住而已。業務員真的都沒有跟伊講是旅館用地，一個字都沒有講，他沒有跟伊講旅館的事。伊自己或家人沒有從事旅館業的經歷等語（見金重訴卷㈥第438-447頁），且有房地買賣預約單附卷足佐（見C1卷第69頁）。　　　⒓審酌上開證人於偵查及本院審理中歷次說法相一致，各該證人之間證述情節經核大致相符，且其等與被告蔡聰賓、王文宏等2人並無恩怨仇隙，要無誣陷各該被告之動機，上開證人之證詞尚無重大瑕疵可指。　⒔證人潘品岑雖於本院審理時證稱：伊有向斯維雯說明這是旅館用地，不能作為住宅使用，因為廣告都有寫旅館用地，現場簽約也都會講。斯維雯並沒有說若是旅館用地不能作為住宅使用，就不買了。契約中關於旅館的條款，斯維雯應該沒有提出質疑，伊還是有說明，因為合約簽名還是要講重點云云。證人蔡孟儒於本院審理時則證稱：銷售過程中，伊沒有向客戶表示旅館用地可以作為自用住宅使用，伊不太清楚張櫻花有無表示這個房子他要拿來作為自用住宅使用，伊有向張櫻花表示是旅館用地，只能作為旅館使用，伊有告知不能自住云云。而證人潘志建則證稱：廣告文宣上的文字，是從捷運、附近的機能環境的陳述，講五星級就是它旅館的整個設計規劃，並非表達可以作為自用住宅使用，這是旅館用地，合約上也都有清楚告知。專住公司有向銷售人員強調、要求，這個建案是旅館區，只能做為旅館使用，不能夠做為自用住宅使用云云。然本院認為渠等證詞不可採信，理由如下：　　⑴依據卷附「國賓大苑」建案廣告看板、113年3月25日拍攝代銷中心外牆廣告設置（見金重訴卷㈤第293、305、333、 345頁、卷㈥第287、291、323、327、337、345、349頁），均未見有何關於「旅館銷售」之宣傳行銷文字、文案。另觀諸卷附「國賓大苑」建案之廣告文宣（見A1卷第17-2 2頁、A2卷第77-125頁），除以小字標註：「使用分區：旅館區」等字樣外，亦未明確提及其等代銷之產品係「旅館」，必須作為旅館經營之用。而衡諸常情，相較於一般買房自住，抑或以賺取差價為投資目的之投資客而言，以從事旅館行業或委託他人經營旅館為目的，而特意購置僅得作為「旅館」使用之不動產者，其客戶族群特定，並非多數。則本件「國賓大苑」建案之各該代銷公司竟利用前開與一般住宅建案無異之廣告看板、文宣對外進行招攬、宣傳，藉以吸引其他本無經營旅館意願、無意購買旅館產品之消費者前往洽詢、賞屋，此舉已有啟人疑竇之處，亦足徵證人斯維雯於本院審理時證稱：伊是到了簽約當時，才看到這是旅館用地。它這個是住宅，從頭到尾都是住宅，整個樣品屋也都是住宅，都沒有提過任何旅館二字，只有簽約時出現旅館用地這個字等語（見金重訴卷㈥第392-4 09、418-419頁）；證人即告訴人王靜雯於偵查中證稱：當初廣告、樣品屋型式都是住宅的類型，宣傳和行銷都是傳達出可以做為住宅的資訊等語（見A9卷第93-99頁），應屬實在。　　⑵本案自告訴人陳麗雲、王靖雯等2人於100年12月間，分別購置如附表一編號1、6所示房地之時起，迄至103年12月間，告訴人張櫻花購置如附表一編號5所示房地為止，歷時長達3年之久，期間潤隆公司、明緯公司委託之代銷公司亦數度更迭。而本案告訴人共計12名，彼此間獲悉上開建案、前往代銷中心賞屋、購屋之經過、緣由，以及其等所接觸之代銷人員各有不同；惟其等12人迄今不僅從未有以購置房地經營旅館之事實，甚至告訴人等自始即無從事旅館事業，或委託他人從事旅館營運的規劃與打算。又依據證人斯維雯之證詞（見金重訴卷㈥第392-409、418-419頁），目前該社區鄰居幾乎都是作為自用住宅使用。而證人周文龍於本院審理時亦證稱：田都公司分到47戶，伊當時的目的是等分到房子後，伊要去申請設立旅館，但直到目前為止，並沒有購買該建案的其他消費者來跟伊接洽，說要一起經營旅館等語（見金重訴卷㈥第472-482頁）。而「國賓大苑」社區住戶遲至111年下旬，始由社區管理委員會著手進行「旅館用地朝向合法化」之議案討論乙情，此經被告蔡聰賓具狀陳明在卷（見金重訴卷㈦第131頁），且有潤隆公司112年4月25日存證信函、國賓大苑管委會111年12月11日會議公告、住戶同意書、管委會會議紀錄在卷可佐（見金重訴卷㈦第163-165、185-196頁）。顯見本案所有告訴人，乃至社區內部分住戶在簽約、購置本件「國賓大苑」建案房地之際，縱然知悉本案土地使用分區為旅館區，但對於本案土地上所興建之建築物僅得作為旅館，不得供作自用住宅乙事，確實有所誤認。就此，苟非代銷人員在推介、銷售本件「國賓大苑」建案的過程中，刻意隱瞞該建物不得作為住宅使用之情事，抑或在面對顧客質疑時，猶告以該建案雖位在旅館用地，仍可當作住宅合法自住等說詞，何以致使包含本案告訴人等在內之多數客戶，即便明知本案建物係坐落旅館區，仍不約而同地基於「買屋自住」之動機、目的，購入本件「國賓大苑」建案之房地，且實際上亦將之作為自用住宅使用？　　⑶再者，依據103年7月26日「國賓大苑」第一屆區分所有權人會議會議紀錄（見金重訴卷㈦第331-336頁），該次會議中未見住戶就社區未來經營旅館一事有任何討論、規劃，惟經實際出席住戶全票通過，決議增訂社區規約第30條。修正增訂該規約條款前，原房屋土地預定買賣契約書（本院註：應為房屋土地預定買賣契約書附件五之管理規約）第12條第1項約定：「為維持本大樓品質，欲經營旅館業務之區分所有權人，除應經區分所有權人大會同意，且委由本大樓之管理委員會統一發包予專業之管理顧問公司經營者外，不得擅自以民宿、日租或其它方式經營旅館業務。其所需之費用，由管理委員會計算後另行收取。」修正增訂社區規約第30條第1項則約定：「為維持本大樓品質，欲經營旅館業務之區分所有權人，除應經區分所有權人大會同意，且委由本大樓之管理委員會統一發包予專業之管理顧問公司經營者外，不得擅自以民宿、日租或其它方式經營旅館業務。其所需之費用，由管理委員會計算後另行收取；但一般租賃行為則不在此限。」則依此規約條款之修訂脈絡，應可推知當時社區住戶係考量若有個別出租房屋之需求者，恐受到前述修正前管理規約第12條第1項約定之限制，遂提案、決議增訂社區規約第30條第1項，明文排除個別住戶單純租賃之情形。由此亦可知悉，當時除田都公司地主戶之外，多數社區住戶就其等所持有本件「國賓大苑」房地，仍係作為自住、自用（含自行租賃），並無共同經營旅館業務之意願。　　⑷證人潘品岑於偵查中證稱：當時建案主打賣點是景觀度假的房子，主要對象是買房置產、度假之類，沒有特定目標客群。當時斯維雯來買房時，好像是說想要有景觀的，因為住在市中心比較悶，他喜歡這個景觀。應該是要買來自己住。沒有客人說是要買來做生意。因為這是旅館用地，當時都是說可以當作飯店宅，就是度假一樣的享受景觀、環境的房子。印象中，廣告是說這是一個度假用的房子，當時的賣點就是景觀。這是像工業宅的房子，客人多是拿來當工作室，伊等就照廣告賣給客人。關於客戶詢問旅館用地的問題，就是用度假宅的概念回覆等語（見A2卷第18 5-187頁）。是依上開證詞，當時本件「國賓大苑」建案對外進行招攬、宣傳，並未特別規劃以有意願從事旅館業之人為目標客群，且代銷人員係以「可供度假使用」、「飯店宅」、「度假宅」等模稜兩可之話術，介紹該建案產品、回應顧客提問，而證人斯維雯至「國賓大苑」建案賞屋並購買上開房地，其目的始終是作為「自住」之用。　　⑸綜合上開事證，前揭證人潘品岑、蔡孟儒於本院審理時證稱其等於銷售時，均有告知客戶不得作為自用住宅使用云云，暨證人潘志建於本院審理時證稱：專住公司有向銷售人員強調該建案是旅館區，只能做為旅館使用，不能夠做為自用住宅使用云云，均與實情不符，亦與常情未合，應屬事後迴護之詞，殊難採憑。　⒕又細繹告訴人等簽署之房屋土地預定買賣契約書，固多處載明該建案之土地使用分區為「旅館區」、建物用途為「旅館」等事項；然而，該預定買賣契約書第九章「附則」第三十二條「旅館使用及營運規定」第一項第三款則約定：「甲方如欲經營旅館住宿業，除應自行取得政府許可外，亦應取得管理委員會及區分所有權人會議之同意」等語明確；另附件五、管理規約第十二條第一款亦約定：「為維持本大樓品質，欲經營旅館業務之區分所有權人，除應經區分所有權人大會同意，且委由本大樓之管理委員會統一發包…」等語。是苟如被告蔡聰賓、王文宏等人所辯，其等確實是要賣房子給投資旅館之投資者，共同委託一家旅館去經營云云，又或如前揭代銷人員證稱其等均再三強調該建物僅得作為旅館使用云云，則所有買受人（即甲方）就其等所購買之房地，除作為旅館營運使用外，再無可能有其他用途，又何需特別約定如欲經營旅館住宿業之住戶，尚需另外取得管理委員會及區分所有權人會議之同意？復參以證人潘品岑於本院審理時證稱：伊所謂「度假宅」，就是你還是可以去住那邊，消費者是否可以自己住在度假宅，看管委會怎麼決議。就是顧客擁有這個資產，伊等之前都是這樣說的，未來要使用或要租，就是由管委會決議，消費者自己來度假也可以。要度假就看未來怎麼經營，要看到時候成立管委會後怎麼經營或怎麼來度假等語（見金重訴卷㈥第409-418頁），更加佐實證人斯維雯於本院審理時證稱：銷售員說所有買方都是住戶，沒有人會當旅館，且當旅館要經過管委會同意，所以沒有這件事會發生，且價格這麼高，沒有人會買來當旅館用等語，應屬實在；前揭證人即告訴人等指述代銷人員向渠等隱瞞上開建物不得作為住宅使用之事實，甚至告知該建物雖坐落旅館區，仍可合法自住，渠等遂同意簽約購屋之經過，亦均非子虛，而堪採信。　　　㈢被告蔡聰賓、王文宏自始謀劃將潤隆公司、明緯公司分得之「國賓大苑」各戶房屋作為集合住宅對外銷售：　⒈被告王文宏於法務部調查局詢問時供稱：最早是田都公司先取得這張建造執照，後來去找潤隆公司合建，因為伊與鄭欽天私交不錯，所以鄭欽天才找明緯公司共同擔任起造人，鄭欽天對伊的說法是蓋住宅。早期有很多工業住宅、商業住宅、旅館住宅，但沒有特別管制，所以明緯公司當初加入成為起造人的時候，伊就已經知道該張建造執照的使用分區是旅館區，且建築物的用途是觀光旅館，但伊還是同意明緯公司加入成為起造人來蓋住宅銷售。周文龍曾跟伊說是可以興建住宅的，且以前沒有針對使用分區及建築物用途去管制，所以伊就答應加入成為起造人共同興建住宅。因為申請變更都市計畫的程序太困難，所以明緯公司並未進行相關申請。雖然使用執照之建築物用途為旅館，但早期有很多灰色地帶，當時並沒有清楚規定不得以住宅出售，且一般預售屋都是在建造執照核發後即開始銷售等語（見A8卷第381-392頁）；復於偵訊時亦供稱：伊在調查局詢問時提到伊同意明緯公司加入成為起造人來蓋「住宅」銷售部分，有住宅也有會館，就是公司的招待所，所謂「招待所」，也不算旅館，當初講好就是要蓋一般的住宅來使用。就雷同工業住宅的概念，伊想說政府應該不會管這個。政府原本也沒有在管這個，這幾年才開始介入工業宅和飯店宅等語（見A8卷第407-419頁）。是依被告王文宏上揭供詞，其與被告蔡聰賓自參與合建本件「國賓大苑」建案之初，即已規劃將潤隆公司、明緯公司各自分得之各戶房屋，作為集合住宅對外銷售。　⒉再者，依據本件「國賓大苑」建案90年店建字000號建造執照及加註事項、102年店使字000號使用執照及加註事項（見A7卷第17-45頁、A6卷第225-230頁），均已載明「旅館申請部分，依新北市政府觀光旅遊局（下稱：觀光旅遊局）100年9月7日北觀管字第1000000000號函意旨僅限於88戶同時申請為一家旅館辦理(註：使照加註事項誤植為「北『關』管字第『00000000000』號」，以下均同)」等語明確。而地主田都公司本就計畫以其所分得之47戶房屋，申請登記經營旅館業乙節，亦據證人周文龍證述明確如前；並另證稱：剩餘戶數是交由明緯公司及潤隆公司自行處理，他們要作什麼處理，伊等並無約定；分配房屋戶數的時候，潤隆公司、明緯公司並未說要自己經營旅館，也沒有說他們賣出去給這些客戶，是希望這些客戶跟田都公司一起經營旅館等語（見金重訴卷㈥第472-482頁）。又依前揭證人即代銷人員潘品岑、蔡孟儒，以及證人潘志建、海悅公司協理郭正安之歷次證詞，均未提及渠等曾經向顧客說明，倘若購買本件「國賓大苑」建案房地，則需與地主戶即田都公司共同經營旅館等事項。　⒊況且，本件告訴人等於購入如附表一所示房地時，均各自選購數量不等、特定樓層位置之汽車停車位，此經被告王文宏供述在卷（見金重訴卷㈨第319頁），且有如附表一所示房屋土地預定買賣契約書在卷可稽。則苟若被告蔡聰賓、王文宏銷售上開建案房地之目的，確係規劃由各該房屋所有權人共同經營或委託他人經營一間旅館，而非供各人自住、自用，實無任由本案告訴人等自行指定、選購車位之必要。又該社區各戶均分別設置獨立溫泉、瓦斯、水電分錶，其中溫泉水井之用水收費標準，係依交屋後按各用戶使用量支付溫泉水費及管理費等情，業經證人斯維雯證述明確（見金重訴卷㈥第392-409、418-419頁），且有房屋土地預定買賣契約書暨附件四建材設備、國賓大地環保事業股份有限公司99年12月29日會議紀錄存卷足參（見A1卷第98、112、175、188-189頁、A10卷第157、297頁、C1卷第211頁、金重訴卷㈤第353頁）。而在申請設立單一旅館之前提下，縱使該旅館建築物預設規劃係由多數人所有，並委由同一業者營運管理；然衡諸常情，實無需於各戶房屋內另行配置獨立溫泉、瓦斯、水電分錶，並按照各戶使用狀態收取費用。蓋若實際從事飯店旅館之營運，各號客房之溫泉、瓦斯、水電使用量，即與旅客人數、實際入住投宿期間、次數有關，若非經營者本就規劃將按錶向投宿旅客收取使用溫泉、瓦斯、水電之費用，則於各戶分設獨立溫泉、瓦斯、水電錶之用意，莫不是要讓住房率較高的房屋所有權人支付較多旅館營運成本？而此，豈非徒增後續旅館營運帳務計算及不同房屋所有權人間盈虧分配之混淆與困擾？本件被告蔡聰賓、王文宏等2人及潤隆公司、明緯公司自始即無意願參與涉入旅館經營，亦無意向社區住戶提供專業旅館之營運團隊，其等猶為前述銷售規劃與獨立設計，殊難想像是為了籌設興建旅館而預作打算。　　⒋稽上事證，足徵被告蔡聰賓、王文宏等2人自始即謀劃將潤隆公司、明緯公司所分得之各戶房屋，當作集合住宅對外銷售，彰彰甚明。而代銷公司受潤隆公司、明緯公司委託，對外銷售本件「國賓大苑」建案，代銷人員明知該建案土地使用分區為「旅館區」，卻仍以上開說詞話術招攬推銷，致使告訴人等均誤認「國賓大苑」建案建物可供合法自住之用，此若非經被告蔡聰賓、王文宏等2人指示要求，代銷公司在行銷、宣傳本件用途為「一般旅館」之建物建案時，對於其市場之目標客群，又豈會毫無特殊評估、規劃與訴求？代銷人員又豈需將此建案當成一般自用住宅產品，在介紹、推銷時向客戶隱匿該建物不得作為住宅或其他非旅館業用途之事實，甚至刻意告知該建物雖位在旅館區，但仍可以合法自住等語，以回應顧客之疑慮。是被告蔡聰賓辯稱：潤隆公司開發國賓大苑建案，不論是規劃設計或是興建、跑照、銷售各階段皆是作為旅館使用之建物，銷售對象是有投資意願或兼有度假需求之人云云，暨其與王文宏等2人均辯稱其等是要求代銷公司依照買賣契約銷售房屋，其等並未指示代銷人員向客戶有所隱瞞或為不實之告知云云，均難以採信。　　　　㈣告訴人等購買本件「國賓大苑」建案房屋能否合法自住，係屬交易上重要事項：　⒈按都市計畫範圍內土地或建築物之使用，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。不遵前條規定拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，除應依法予以行政強制執行外，並得處6個月以下有期徒刑或拘役。都市計畫法第79條第1項、第80條分別定有明文。本件「國賓大苑」建築物係位在旅館區，應供一般旅館業或觀光旅館業使用，不得作為住宅使用，已如前述。而本件告訴人等及社區內其他住戶購置該建案房地後，迄今未依照相關都市計畫土地使用分區管制規定，供作經營旅館之用，猶仍違規作為住宅或其他非旅館業之用途，揆諸上揭規定，主管機關自得對包含本案告訴人等在內之社區住戶依法逕行裁處。　　　⒉而衡諸不動產買賣，尤其是一般人購置自用住宅，係以取得房屋暨土地之所有權，並長期、合法居住使用該住宅房屋為主要目的，且不動產交易金額甚為龐大，果若作為契約標的之房屋無法為買受人合法自住之用，亦即買受人倘若違規使用該房屋土地，極可能受到主管機關依法裁處罰鍰，甚至可能被勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀，則契約目的顯然難以達成。參以證人即告訴人斯維雯、郭文玲、楊蕓瑄、周秀榮、王靜雯、解文隆、藍敏慧、張櫻花等歷次指述（見 A2卷第149-152頁、A3卷第187-190頁、第197-199頁、A9卷第93-99頁、B2卷第47-48頁、金重訴卷㈥第392-409、418-41 9頁、第438-447頁），其等若知悉該房地不能合法自住使用，就不會花錢購買。是本件「國賓大苑」之建物究竟能否作為自用住宅用途、買受人等能否合法居住、使用上開房屋、住戶是否可能受到主管機關裁罰等事項，嚴重影響買受人之承購意願及居住權益，當屬交易上重要事項。　　㈤被告蔡聰賓、王文宏等2人詐欺行為之認定：　　⒈按刑法第339條第1項詐欺取財罪以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂「施用詐術」意指傳遞與事實不符資訊之行為。不限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要事項之義務而不告知者，或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者，均屬詐術之施用。所謂「陷於錯誤」意指被害人因行為人之行為產生主觀上認知與客觀事實不一致之情形，被害人對於是否處分（交付）財物之判斷基礎的重要事項有所誤認，並在此基礎上處分財物。若被害人知悉真實情形，依社會通念必不願交付財物；意即「詐術」與「錯誤」有相當因果關係（最高法院112年度台上字第1944號、112年度台上字第4233號、111年度台上字第68 7號判決意旨參照）。　⒉被告蔡聰賓、王文宏等2人自始即謀劃以「國賓大苑」之旅館建築物作為集合住宅，對外銷售予無意從事旅館經營，僅係供己居住自用之一般民眾，業經本院認定如前。而本件「國賓大苑」建案房屋能否合法作為自用住宅用途、買受人自住使用上開房屋是否可能受到主管機關裁罰等事項，核屬交易上重要事項，亦已詳述如前。則被告蔡聰賓、王文宏等2人雖未直接接觸、遊說告訴人等，但其等2人以潤隆公司、明緯公司委託代銷公司銷售本件「國賓大苑」建案，在其等2 人指示、授意之下，透過代銷人員介紹說明、招攬推銷，就前開交易上重要事項，無論係積極構詞欺騙，或消極隱匿而不告知，均屬詐欺罪之施用詐術範圍無訛，被告蔡聰賓、王文宏等2人主觀上各有意圖為潤隆公司、明緯公司不法所有之詐欺犯意，至為明確。則被告蔡聰賓、王文宏及其等辯護人均辯稱：蔡聰賓、王文宏都沒有實際參與銷售，沒有與任何買受人見面、接觸，其等沒有實施任何積極虛假的行為，也沒有消極隱匿任何重要資訊，無從導致告訴人等陷於錯誤，亦無詐欺故意和意圖云云，尚無足採信。　⒊又依據證人陳金玉於偵查中及本院審理時之證詞（見A11卷第 429-439頁、金重訴卷㈥第460-472頁），雖一再表示其等有向客戶說明國賓大苑之土地使用分區是旅館用地，然其於法務部調查局詢問時亦證稱：伊等沒有對客戶說經營旅館前不得入住國賓大苑，伊等沒有對客戶說不可以居住，只有講因為是旅館區用地，所以只可以當旅館使用。伊認為說清楚這是旅館區用地，且合約書中有說明告知其用途，表示只可以做為旅館使用等語（見A11卷第429-439頁）；復於本院審理時證稱：「（檢察官問：潤隆公司對客戶銷售國賓大苑時，有無向客戶說明是旅館用地，不能自住？）我們都會強調是旅館區。」「（檢察官問：有無跟客戶說明不能自己居住？）我們會跟他說作旅館使用。」「（選任辯護人張簡勵如律師問：你有經手的國賓大苑案件裡，有無曾告知客人國賓大苑旅館區建案可以作為自用住宅使用？）我們都說是作為旅館使用。」等語，足見證人陳金玉縱然有告知該建案係位在旅館區，但在面對客戶提出質疑時，其並未正面、明確回覆客戶不得供作自住之用，反而是以前詞簡單帶過，則其此部分證詞，尚不足為被告蔡聰賓、王文宏等人有利之認定。　⒋至被告王文宏之辯護人雖辯稱：告訴人等均已實際入住國賓大苑社區，正常使用迄今，甚至轉售第三人，可見該建物並無瑕疵。縱然住戶可能因違規使用而有遭到行政裁罰之風險，但此已為告訴人等所預見且接受。況主管機關並未對國賓大苑住戶進行取締；實務上，主管機關對於此種行政違規之裁罰享有裁量空間，多年以來裁量結果都是主管機關不會施以激烈裁處，並無人民被行政機關要求遷出或禁止使用，事實上不會影響建物所有人對建物之使用收益。而買賣雙方都相信這個事實，告訴人等自無陷於錯誤之可能，亦無受到損害可言云云，並請求函詢新北市、臺北市、桃園市、嘉義市、高雄市等地方政府，就其等轄內在旅館區、工業區、娛樂區、工商混合區等土地上興建住宅之建案，該地方政府主管機關是否曾對住戶逕行裁罰，或勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。然而：　　⑴一般消費者對於土地使用分區之理解，通常僅能粗略了解分為住宅區、商業區與工業區，除工業區不得作為住宅外，住商混合之情況在臺灣並非少見。至於旅館區上建物產品因較為罕見，且客群亦相較特定，一般民眾對於在旅館區土地上所興建之建物產品，所知甚少。因此，雖本建案之廣告文宣、房屋土地（預定）買賣契約書上均有土地使用分區為「旅館區」、建物用途為「旅館」等文字記載，以及關於旅館使用、營運相關約款規定，潤隆公司、明緯公司亦提供相當契約審閱期間，惟此不僅不足以使一般消費者認知該建物不得作為住宅使用、違規使用者可能受到主管機關依法裁罰等事項；甚至，本件代銷人員刻意隱瞞違規使用該土地之後果，並在告訴人等提出質疑時，代銷人員尤積極告以：「可以做住宅使用」、「潤隆公司為上市公司不會違法」、「碧潭附近都是以旅館用地當住宅使用」、「蓋在旅館區的住宅」、「有門牌都是合法的」、「可以自住」等語，或以「可供度假使用」、「飯店宅」、「度假宅」等模稜兩可之話術作為回應，自屬傳遞與事實不符資訊之詐術行為，告訴人等亦因而信以為真，並在此基礎上交付財物。是被告王文宏之辯護人辯稱：告訴人等已可預見此行政違規之風險，並自主接受、承擔該風險而決意購買國賓大苑云云，顯於實情不符。又被告蔡聰賓、王文宏及其等辯護人均辯稱：本建案之相關廣告文宣、買賣契約書均已揭露土地使用分區為旅館區、建物標的為旅館大樓，蔡聰賓、王文宏等並未隱瞞此部分資訊云云，縱然屬實，亦不足為被告蔡聰賓、王文宏等有利之認定。　　⑵又新北市政府城鄉發展局（下稱城鄉局）自104年5月28日起，多次發函國賓大苑管理委員會，要求管理委員會公告周知建物所有權人應作適法之使用，不得違規供作住宅用途，並明確告知該建築物倘做為旅館以外之使用情形，應停止違規行為，如未停止違規行為再經查獲者，本局得依都市計畫法第79條第1項規定予以裁罰等語，此有新北市政府城鄉局104年5月28日新北城開字第1040000000號函、 111年1月19日新北城開字第1110000000號函、111年5 月3 1日新北城開字第1110000000號函、112年6月9日新北城開字第1120000000號函、113年12月2日新北城開字第113000 0000號函在卷可稽（見金重訴卷㈥第279-280、505-512頁），則包含告訴人等在內其他供作自用住宅使用之社區住戶，未來仍有可能受到主管機關依法裁處，導致其等居住自由或財產權利受到一定程度之限制或剝奪。此等真實情形即與告訴人等在代銷人員消極隱匿而未予明確告知違規使用之後果，以及利用前揭話術說詞遊說、推銷之下，其等主觀上認知該建物可以合法作為自用住宅（無須受到主管機關要求改善，甚至依法裁罰處分），顯然有所不一致。此觀前揭證人斯維雯、郭文玲、楊蕓瑄、周秀榮、王靜雯、解文隆、藍敏慧、張櫻花等於偵查及本院審理時均證稱其等若知道該建物不能合法作為自用住宅使用，就不會購買等語（見A2卷第149-152頁、A3卷第187-190頁、第19 7-199頁、A9卷第93-99頁、B2卷第47-48頁、金重訴卷㈥第 392-409、418-419頁、第438-447頁），亦足明瞭。準此，無論主管機關基於何種原因，迄今未對國賓大苑社區住戶逕行裁罰，仍無礙於告訴人等陷於錯誤之認定以及被告蔡聰賓、王文宏本件犯罪之成立。　　⑶綜上，被告王文宏之辯護人上開辯詞，洵屬無據。本院審酌前揭事證，已足以證明被告王文宏本件犯行，是被告王文宏及其辯護人聲請調查上開證據，依刑事訴訟法第163 條之2第2項第3款之規定，自無調查之必要。　　　⒌又被告蔡聰賓之辯護人辯稱：告訴人等均有購屋經驗，而且也有相當資力與智識經驗，其等明知建物座落旅館區，對於旅館區上之建物不得作為自用住宅乙事，自無可能誤認云云。然國內不動產市場上，旅館區土地所興建之建物產品本就相對少見，苟非有意從事旅館業務之人，對於旅館區土地、建物相關法規會有所涉獵研究外，一般民眾對此類不動產商品所知甚少，已如前述。是以，縱然告訴人等有相當學識、資力，或曾有購買非旅館區不動產之經驗，仍無從反推渠等關於旅館區之不動產交易已有充足智識，而就本案土地上興建之建築物僅得作為旅館，不得供作自用住宅乙事，絕無陷於錯誤之可能。況刑法詐欺罪之成立，係以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；而所謂「詐術」，即使用欺罔手段，以使人陷於錯誤而言。本件蔡聰賓、王文宏等2人透過代銷人員以隱瞞上開建物不得作為住宅使用之事實，並利用前開話術說詞而傳遞不實資訊等方式，向告訴人等推銷本件國賓大苑建案，即已著手於詐欺取財之實行，縱被害人原本即具有相當社會經驗或專業知識，但因一時輕忽而疏未確實查證，致未能自我保護以避免損害發生，仍無礙於其等2人詐欺取財罪之成立（最高法院113年度台上字第3632號判決意旨參照）。被告蔡聰賓之辯護人此部分辯詞，洵屬無據。　⒍被告蔡聰賓之辯護人雖辯稱：本件國賓大苑在103年至112年間，因為公設使用與點交議題屢有糾紛，遲於112年始完成社區公設點交，這才導致管委會直到111年下旬才開始討論設立旅館相關議題，並非有意不為旅館申請。又本案中告訴人張櫻花、徐志昌等均已撤回告訴，買受人28戶均已同意由潤隆公司代為申請旅館登記，足見住戶並無陷於錯誤，潤隆公司事後亦積極協助申請旅館登記，亦可徵蔡聰賓並無詐欺主觀犯意云云。惟查：　　⑴本件係於104年5月19日，經新北市政府環境保護局舉報國賓大苑違規做住宅使用，並移請工務局與城鄉局處理，新北市政府城鄉局自104年5月28日起，始陸續發函告知國賓大苑管理委員會，該公寓大廈涉及違反土地使用分區管制規定之情事，要求管理委員會公告周知建物所有權人應作適法之使用，倘有做為旅館以外之使用情形，應停止違規行為，如未停止違規行為再經查獲者，即得依法裁罰，並陸續對田都公司、潤隆公司、明緯公司發函勸導、限期改善，以及裁處罰鍰等情，有監察院112年8月15日112內調字0000號調查報告、新北市政府城鄉局113年10月17日新北城開字第1130000000號函及其附件、前引新北市政府城鄉局104年5月28日新北城開字第1040000000號函、111年1 月19日新北城開字第1110000000號函、111年5 月31日新北城開字第1110000000號函、112年6月9日新北城開字第1 120000000號函、113年12月2日新北城開字第1130000000 號函等在卷可稽（見金重訴卷㈣第127-146頁、卷㈥第279-2 80、505-512頁、卷㈤第157-279頁）。　　⑵國賓大苑社區嗣於111年12月間，由第8屆管理委員會召開「旅館用地朝向合法化說明會」，再由第9屆管理委員會繼續研議該社區旅館用地朝合法化使用之相關事宜，並有部分住戶同意委由潤隆公司代為辦理旅館登記之申請程序等情，則有前引111年12月11日會議公告、管委會會議紀錄，以及住戶同意書存卷足參。而徵諸前揭告訴人等歷次證述，其等一開始購買國賓大苑房地之目的就是當作自用住宅，迄今仍作為自住之用。是依上開事證，國賓大苑社區管理委員會遲於111年12月、112年間，始召開說明會，討論合法使用社區土地之議題，毋寧是因為社區住戶歷經前開主管機關多次發函通知社區土地應作適法使用，並停止違規行為，以及田都公司、潤隆公司、明緯公司遭到裁罰後，為免主管機關後續裁處，導致住戶及田都公司、潤隆公司、明緯公司之權益受到更多影響，社區管理委員會方著手討論、推動社區土地之合法化使用，並在潤隆公司積極協助之下，取得部分住戶同意，委由該公司代為申請旅館登記。惟此，尚不能遽以推認告訴人等購屋時，即無陷於錯誤之情，亦無從以潤隆公司事後協助申請旅館登記等行為，反證被告蔡聰賓、王文宏於行為時即無詐欺故意，而為其等2人有利之認定。　　　⑶況且，詐欺罪為即成犯，殊不因告訴人事後諒解而撤回告訴，或事後和解賠償而異其認定。是縱然被告蔡聰賓與告訴人張櫻花、徐志昌等於本院審理時達成和解，告訴人張櫻花、徐志昌等均已撤回告訴，仍無礙於本院關於被告蔡聰賓前述詐欺犯行之認定。　　⑷綜上，被告蔡聰賓之辯護人前揭辯詞，難認有據。　⒎至於被告蔡聰賓之辯護人另辯稱：文鋒公司又於108年間，再次買進國賓大苑房屋，顯見其熱愛、支持本建案，並無陷於錯誤云云。惟告訴人解文隆於本院審理時陳稱：伊後來買的那間，是因為法拍屋才3,000萬元，差距差很多等語明確（見金重訴卷㈨第364頁），顯見告訴人解文隆於108年間雖再次購入國賓大苑房屋，惟與其前於101年6月26日，在代銷人員之介紹、推銷下而購買如附表一編號2所示房地，其經過、原因和動機均未盡相符；復且，告訴人解文隆先後2次購買國賓大苑房屋，時間相隔7年之久，期間主管機關因接獲違規舉報，而多次發函管理委員會，並分別裁罰田都公司、潤隆公司與明緯公司，均已詳述如前，而包含告訴人等在內之部分住戶始確知「本案土地不得作為住宅或其他非旅館使用」之事實（本院註：此與告訴人等已知「本案土地為『旅館區』」乙節，二者為不同層次之事實），時空背景既有所不同，自難徒憑告訴人解文隆事後再次購入國賓大苑房屋，率予推論其於先前購屋時，即無陷於錯誤之情。辯護人此部分所辯，尚嫌武斷，無足為被告蔡聰賓有利之認定。　　㈥至於起訴書雖記載：潤隆公司、明緯公司另向代銷公司保證該建案依規劃戶數申請獨立之產權及門牌，且買受人於日後可分戶獨立買賣，代銷公司人員遂據以對外銷售等語。惟此部分業經公訴檢察官當庭確認表示：本件起訴被告蔡聰賓、王文宏等人施行之詐術，與該建案是否可以分戶銷售並無關聯等語明確（見金重訴卷㈢第173-178頁），且本件「國賓大苑」建案就其建造執照、使用執照之核發，並無旅館業管理規則第28條之1關於旅館建築物不得分割轉讓規定之適用，在建物所有權人，或有權使用之人申請登記旅館業之前，並無不得分戶出售轉讓之法令限制（詳後述）。從而，縱潤隆公司、明緯公司有向代銷公司為上開保證，亦不足為被告蔡聰賓、王文宏2人不利之認定，附此敘明。　　三、綜上，被告蔡聰賓、王文宏所辯各節，均無足採。本案事證明確，被告蔡聰賓、王文宏等人上揭犯行洵堪認定，均應依法論科。四、論罪科刑：　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本案被告蔡聰賓為如附表一編號1至4 所示行為後，以及被告王文宏為如附表一編號6至11所示行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年0月00日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，就被告蔡聰賓、王文宏所為上述犯行，自應適用其等行為時即103年6月 18日修正前刑法第339條第1項之規定。　㈡核被告蔡聰賓就如附表一編號1至4所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；其就如附表一編號5所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨認被告蔡聰賓就如附表一編號5所為，應論以修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，容有誤會。被告蔡聰賓與各該代銷人員之間就如附表一編號1至5所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯（無證據證明附表一編號5所示該次犯行，係3人以上共同犯詐欺取財罪）。　㈢核被告王文宏就如附表一編號6至11所示所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；其就如附表一編號12所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨認被告王文宏就如附表一編號12所為，應論以修正前刑法第339條第1 項之詐欺取財罪，容有誤會。被告王文宏與各該代銷人員之間就如附表一編號6至12所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯（無證據證明附表一編號12所示該次犯行，係3人以上共同犯詐欺取財罪）。　㈣公訴意旨雖認被告蔡聰賓、王文宏等2人就如附表一所示全部犯行，均應論以共同正犯云云。惟共同正犯，係指兩人以上基於犯意聯絡及行為分擔，分工協力實現犯罪構成要件；而所謂犯意聯絡，固不限於明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。惟有無默示之合致，仍應綜合客觀事證認定之。倘若行為人間並無相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪之情形，即難謂有行為分擔之可言。依卷內事證，被告蔡聰賓、王文宏等2人客觀上係分別以潤隆公司、明緯公司之名義，各自向如附表一所示告訴人實行詐欺犯行，其等2 人就對方所為各次詐欺行為，彼此間無須再互相商議或亦有為自己犯罪之意思，則被告蔡聰賓就如附表一編號1至5所示犯行、被告王文宏就如附表一編號6至12所示犯行，係各自犯罪，其等2人無從論以共同正犯（詳後述無罪部分之記載）。公訴意旨前揭所指，容有誤會，併此指明。　　㈤被告蔡聰賓就如附表一編號1至5所犯5次詐欺取財罪間，係對不同被害人犯之，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告王文宏就如附表一編號6至12所犯7次詐欺取財罪間，亦係對不同被害人犯之，犯意各別，行為互異，亦應予分論併罰。　㈥起訴書就如附表一編號1、2、9至11「備註」欄所示購屋日期、房地建物門牌等項誤植之情形，更正如附表一編號1、2、 9至11所示。　㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡聰賓為潤隆公司負責人，不思以正途經營公司，明知潤隆公司與田都公司、明緯公司所合作興建之「國賓大苑」建案係位在「旅館區」之土地使用分區上，該建物僅得作為旅館，不得供作住宅，竟為圖私利，而透過代銷人員以向告訴人隱瞞上開建物不得作為住宅使用之交易上重要事實，並以前開話術說詞，使如附表一編號1至5所示告訴人誤認該建案房地可以合法自住使用，因而同意向潤隆公司購買如附表一編號1至5所示房地，並支付價金如附表一編號1至5所示，被告蔡聰賓所為殊非可取；又被告蔡聰賓犯後飾詞否認犯行，態度難認良好；惟念及其前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳，犯後與如附表一編號3、4 、5所示告訴人達成和解，賠付其等損失，該等告訴人均撤回告訴等情，業經告訴人張櫻花陳述明確，且有和解協議書、匯款單、刑事聲請撤回告訴狀在卷可稽（證據出處見附表一「和解情形」欄所示卷宗頁碼），其所為如附表一編號3 、4、5所示犯行造成之結果不法及行為不法層面均已有一定程度之降低；兼衡以被告蔡聰賓於本院審理時自承大學畢業之智識程度，現在集團營造廠擔任顧問，月收入約13萬元，需負擔鄉下2位85歲老人家生活費用，其未婚的兒子重病，需長期治療，需要由其撫養等語，暨其犯罪動機、目的、手段、各次犯罪所生損害及獲取之不法利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。　　㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王文宏為明緯公司實際負責人，擔任該公司副董事長，不思以正途經營公司，明知明緯公司與田都公司、潤隆公司所合作興建之「國賓大苑」建案係位在「旅館區」之土地使用分區上，該建物僅得作為旅館，不得供作住宅，竟為圖私利，而透過代銷人員以向告訴人隱瞞上開建物不得作為住宅使用之交易上重要事實，並以前開話術說詞，使如附表一編號6至12所示告訴人誤認該建案房地可以合法自住使用，因而同意向明緯公司購買如附表一編號6至12所示房地，並支付價金如附表一編號6至12所示，被告王文宏所為殊非可取；又被告王文宏犯後飾詞否認犯行，態度難認良好；惟念及其前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳；兼衡以被告王文宏於本院審理時自承高職畢業之智識程度，現擔任明緯公司副總，月收入約12萬元，需撫養母親等語，暨其犯罪動機、目的、手段、各次犯罪所生損害及獲取之不法利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。　　㈨定應執行刑部分：　⒈按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。　⒉本院分別考量被告蔡聰賓、王文宏於上開犯罪期間所犯多次詐欺取財犯行之時間間隔，暨其等犯行均係出於相同之犯罪動機、犯罪手法雷同、侵害同一種類法益，足見數罪對法益侵害之加重效應不大。依據前揭說明，本於罪責相當性之要求，在前揭內、外部性界線範圍內，就本件整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌其各次犯行之不法與罪責程度、數罪對法益侵害之加重效應、罪數反映之被告等人人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性等情，分別就被告蔡聰賓、王文宏等2人所犯各罪宣告刑定其應執行刑如主文所示。五、沒收部分：　㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1 04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，現行刑法第38條之1第1項前段、第2項及第3項、第5項分別定有明文。再者，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，現行刑法第38條第2項前段、第4項則定有明文。另現行刑法第38條之2第2項規定：宣告前2條（即第3 8條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之。　㈡又按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，並擴及對第三人非出於善意而取得之犯罪所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人或第三人之實際犯罪所得，使犯罪行為人不能坐享犯罪之成果，亦避免第三人因此而獲利益，藉以杜絕犯罪誘因，及防止脫法並填補制裁漏洞，而遏阻犯罪。惟基於被害人發還優先原則，刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」即宣示「被害人保護」優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」。亦即，刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，已重新回復合法財產秩序，具有排除沒收之封鎖效果，不得再予宣告沒收、追徵。所稱「合法發還」應採廣義解釋，不限於被害人直接從國家機關取回財產標的之情形，也包含當事人間之給付、清償、返還等各種依法實現、履行請求權之情形。是以，如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人或第三人和解賠償而填補其損害者，自不得再對該犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人或第三人遭受雙重剝奪（最高法院113年度台上字第1884號判決意旨參照）。　　㈢本院依現行刑法第38條之1第2項第3款、刑事訴訟法第455條之12第3項等規定，已於113年11月25日裁定命潤隆公司、明緯公司參與本案沒收程序，使上開公司有陳述意見之機會，以保障其等財產權及訴訟權，合先敘明。　　㈣被告蔡聰賓於本案期間為參與人潤隆公司負責人，其於執行公司業務時，意圖為參與人潤隆公司不法所有，以參與人潤隆公司之名義，委託代銷公司對外銷售由參與人潤隆公司分配取得之「國賓大苑」建案房地，並透過代銷人員以前揭詐術，致使如附表一編號1至5所示告訴人均陷於錯誤，而將如附表一編號1至5所示購屋價金交付參與人潤隆公司，已如前述，足徵被告蔡聰賓係為參與人潤隆公司實行前揭違法行為，參與人潤隆公司因而實際取得如附表一編號1至5所示價金即犯罪所得。　㈤惟被告蔡聰賓、參與人潤隆公司嗣後與如附表一編號3至5所示告訴人達成和解，並實際賠付其等部分損失，有和解協議書、匯款單、刑事聲請撤回告訴狀在卷可稽（證據出處及被告蔡聰賓、參與人潤隆公司負擔賠償之數額，詳見附表一「和解情形」欄所示），則如附表一編號3至5所示告訴人就被告蔡聰賓、參與人潤隆公司等實際賠付的範圍內，其等損害已受有填補，揆諸前揭說明，就被告蔡聰賓、參與人潤隆公司等已賠償部分應不得再諭知沒收、追徵，以免參與人遭受雙重剝奪。至於扣除前開已賠償之部分，剩餘之犯罪所得計 3億898萬元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第2項第3款、第3項規定諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈥另被告王文宏於本案期間係參與人明緯公司之實際負責人，擔任副董事長一職，其於執行公司業務時，意圖為參與人明緯公司不法所有，以參與人明緯公司之名義，委託代銷公司對外銷售由參與人明緯公司分配取得之「國賓大苑」建案房地，並透過代銷人員以前揭詐術，致使如附表一編號6至12 所示告訴人均陷於錯誤，而將如附表一編號6至12所示購屋價金交付參與人明緯公司，已如前述，足徵被告王文宏係為參與人明緯公司實行前揭違法行為，參與人明緯公司因而實際取得如附表一編號6至12所示價金即犯罪所得（合計3億5, 770萬元）。而此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38 條之1第2項第3款、第3項規定諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈦至於參與人潤隆公司及其代理人雖辯稱：潤隆公司基於銷售主體之地位，在銷售過程並無任何施用詐術、誤導投資人之行為，房地買賣契約完整揭露相關資訊内容，係善意第三人，並非刑法第38條之1第2項規範之沒收對象。且為告訴人支付價金之依據與原因，在告訴人完整認知契約條款後所支付的價金，亦係基於買賣契約與移轉房地所有權之對價，並非基於其他任何人之行為或犯罪行為所獲得之犯罪所得，告訴人也難認有陷於錯誤之情，被告蔡聰賓也無任何違法行為，潤隆公司確實是以銷售旅館為目的對外行銷本件國賓大苑建案。另依最高法院關於中性成本之見解，縱認潤隆公司有取得犯罪所得，亦不應以告訴人等所支付全額價金計算云云。參與人明緯公司與其代理人亦辯稱：被告王文宏並無積極欺瞞或消極隱匿資訊等詐欺行為，主觀上亦無犯罪故意與意圖，告訴人等亦無陷於錯誤，本件即無犯罪所得可言，明緯公司自無因王文宏之行為而取得犯罪所得。縱認明緯公司有因王文宏之違法行為取得犯罪所得，亦應扣除材料費、人事費、營造費用等中性成本云云。惟查：　⒈被告蔡聰賓時任潤隆公司負責人，被告王文宏則為明緯公司實際負責人，其等2人於本案期間以潤隆公司、明緯公司名義，與田都公司合作在本案土地上興建本件「國賓大苑」建物，並自始謀劃以該旅館用途之建築物充作集合住宅產品，對外銷售予無意從事旅館經營，僅係供己居住自用之一般民眾，透過外銷人員以前開方式施行詐術，致使如附表一所示告訴人等均陷於錯誤，分別與潤隆公司、明緯公司簽署買賣契約而購入如附表一所示國賓大苑房地，被告蔡聰賓、王文宏等2人所為確已構成詐欺取財犯罪，均經本院勾稽卷內事證論述認定如前。是參與人潤隆公司、明緯公司及其等代理人辯稱：被告蔡聰賓、王文宏等2人並未犯詐欺取財犯行云云，要屬無據。　　⒉按沒收新制犯罪所得之計算，係採「有無利得」及「利得範圍」之兩階段計算法（或稱相對總額原則）。於前階段「有無利得」審查時，祗要與被告犯罪有因果關聯性者，不論是為了犯罪或產自犯罪之所得，皆為此階段所稱之直接利得；嗣於後階段「利得範圍」之審查時，始依絕對總額原則不扣除犯罪支出之成本。而被告或參與人所為支出，應否列入犯罪所得予以沒收，則以有無沾染不法為判斷標準。倘產生利得之交易自身即為法規所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得，無中性成本得以扣除（最高法院113年度台上字第4709號判決意旨參照）。又所謂犯罪所得，可分為行為人為了犯罪（für die Tat）而取得之財產利益，以及產自犯罪（aus die Tat）而取得之財產利益。於前者之情形，只要取得財產利益之行為本身係法律所禁止而屬犯罪者，行為人為了遂行該犯罪而取得之財產利益，即屬犯罪所得；於後者之情形，則應探究犯罪構成要件之規範保護目的，倘產生犯罪所得之交易自身即為法所禁止之不法行為，所得財產利益均足以反映犯罪之不法內涵，則沾染不法範圍及於全部所得，其沾染不法之成本，非屬中性成本，均不得扣除，反之，若取得利益之交易自身並非法所禁止，則沾染不法之部分僅止於因不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得，於宣告沒收犯罪所得時，即應扣除屬於中性成本之支出或屬於中性利益之所得。又所謂「取得」，係以行為人對於該財產利益有無事實上之支配、處分權為斷，與法律上之權利歸屬如何，並無關涉（最高法院113年度台上字第66號判決意旨參照）。本件被告蔡聰賓、王文宏等2人以「不得作為住宅用途」之旅館建物充作自用住宅，誆騙告訴人等，使其等均誤認該房地得為合法自住而簽約並付款予參與人等，則告訴人等雖均已取得房地之所有權，然被告蔡聰賓、王文宏等2人既係以詐術手段為如附表一所示各該買賣交易，該等交易自為法律所禁止，應認沾染不法範圍及於全部價金所得。而被告及參與人等興建該旅館建物所需工、料、人事，亦屬其等詐欺取財行為之一環，則相關工、料及人事之支出費用亦沾染不法而非屬中性成本之支出。綜此，依據前開說明，本件無任何中性成本可資扣除可言。參與人等及其等代理人前開所辯，自非有據。　㈧本案自被告蔡聰賓、王文宏處，查扣如卷附法務部調查局新北市調查處扣押物品清單所示之物品（見A12卷第205-207頁、第219-220頁），至多僅係證據資料，或無從證明為被告蔡聰賓、王文宏等人所有，或尚無證據足認該等物品係專供犯本件犯罪之用或預備犯罪所用之物，亦非違禁物，或屬一般日常用品、價值低微，縱予沒收所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，顯欠缺刑法上重要性，均不予宣告沒收。　參、無罪部分：一、公訴意旨另以：　㈠被告潘仕傑於102年間為新北市政府工務局（下稱：工務局）施工科使照股技士，被告邱柏霖為時任工務局施工科使照股股長，被告曾維良為時任工務局施工科科長，渠等3人負責承辦及審核使用執照申請、竣工查驗及發照業務，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，且其等3人於辦理審核使用執照之核發、變更時，為確保建案依核定之使用類組使用，自得在使用執照之加註事項中為相關加註並命其遵守，此均屬渠等依建築法實施建築管理所主管或監督之事務。又被告潘仕傑、邱柏霖、曾維良等3人均知主管機關自始未同意核准分戶為88戶，且知建商興建本件「國賓大苑」建案係為違法以住宅出售，屬違反建築法第73條第2項及都市計畫法第38條規定之行為，渠等原依建築法第58條、第73條第2項，分別在建造執照、使用執照加註上開事項，均屬為達建築管理目的之職務權限範圍內之行為，亦即為限制建商違法將本建物拆售，分戶與否本非重點，又上開加註事項係工務局為達上開管制目的所刻意為之，並無所謂「筆誤」更正之問題，且縱欲修改上開加註事項內容，理應再次函詢原建議加註之主管機關觀光旅遊局，竟為圖潤隆等公司之不法利益，且因倘再函詢觀光旅遊局意見，勢必無法於公告建物所有權第一次登記期滿（即102年1 1月26日）前完成更正，遂由被告潘仕傑直接簽請更正使用執照加註事項，經被告邱柏霖審核，並簽陳102年11月22日北工施字第1020000000號函，由被告曾維良代為決行後，不實登載前開加註事項為「筆誤」，並將前開加註事項刪除「出售」用語，更正為「本案申請作旅館使用，經取得目的事業主管機關核准文件且除原核准88戶外，不得再行辦理分戶」。地政士連滋培隨即持變更後之使用執照正本、更正加註事項及前開工務局函文，交由新店地政事務所辦理建物總登記，致潤隆公司、明緯公司及田都公司得以順利將違法坐落於旅館區之「國賓大苑」分售予民眾作為住宅使用，因認被告潘仕傑、邱柏霖、曾維良等3人所為，均係涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌；又被告潘仕傑另涉犯刑法第216條、第213條之行使登載不實公文書罪嫌云云。　㈡①被告蔡聰賓尚有共同參與被告王文宏以明緯公司，詐騙如附表一編號6至12所示告訴人等，致使如附表一編號6至12所示告訴人等交付如附表一編號6至12所示價金予明緯公司。②被告王文宏尚有與被告蔡聰賓共同詐騙如附表一編號1至5所示告訴人等，致使如附表一編號1至5所示告訴人等交付如附表一編號1至5所示價金予潤隆公司。因認被告蔡聰賓就前述① 部分、王文宏就②部分，各涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判決前例意旨參照）。另圖利罪的成立，行為人在主觀上，一方面須認識他所為的行為，具體違反執行職務所應遵守之義務，另方面並須有不法得利的意圖。亦即，意圖藉由違反職務行為，謀得非法利益，始屬該當。而此意圖必須依憑證據認定之，不得僅以公務員因有失當行為，結果使他人獲得不法的利益，逕行據以推定該公務員自始即有圖利他人的不法犯意（最高法院110年度台上字第3042號刑事判決意旨可資參照）。又按刑法第213 條之不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實，所謂明知係指直接故意而言（最高法院99年度台上字第4458號判決、69年台上字第595號判例參照）。是如公務員主觀上無犯罪之故意，或所載公文書內容，客觀上難謂不實，亦不足以生損害於公眾或他人者，尚無逕以該罪責相繩之餘地（最高法院100年度台上字第4761號判決參照）。而被告有無「明知」為不實之事項仍登載於其職務上所掌公文書之直接故意，自應依嚴格證明法則予以論斷達無合理懷疑之程度，始足以認定之。三、公訴人認被告潘仕傑、邱柏霖、曾維良等3人（下稱被告潘仕傑等3人）涉犯上開公訴意旨㈠所指罪嫌，無非以被告潘仕傑等3人之供述、證人即時任工務局建照科技士楊季儒、梁正芳、時任工務局建照科股長陳嘉興、時任工務局技正王呈穩、連斐璠、連滋培、林貞誼、潤隆公司業務部襄理陳金玉、楚邦利、時任觀光旅遊局管理科長莊榮哲、時任新店地政事務所登記科初審員吳念庭、時任新店地政事務所登記科複審員林燕雲、工務局建照科科長廖瓊華、時任觀光旅遊局技士林瑞鈞、時任觀光旅遊局股長周秀敏、新北市政府工務局 90店建字第000號建造執照、102店使字第000號使用執照全卷資料、建造執照平行分會各目的主管機關事項表、城鄉局 107年10月18日新北城開字第1070000000號函、100年9月7日北城開字第1000000000號函、觀光旅遊局100年9月7日北觀管字第1000000000號函歸檔卷附資料、新北市政府106年6月 28日新北市府施工字第1060000000號函暨營造承攬建築工程竣工查報表、使用執照申請書、使用執照呈判表、建築物概要表、地號表、起造人名冊、建築物室內裝修竣工查驗申請書及新北市政府工務局建築執照電子圖檔清冊等影本、臺億公司102年8月13日門牌編定申請書、門牌初編證明書及新北 ○○○○○○○○○102年8月14日新北店戶字第1020000000號函、臺億公司所提出之更正使用執照申請書、工務局北工施字第10 20000000號函、施工科102年10月21日便簽、建照科102年11 月20日便簽、工務局建照科、施工科之組織簡介、業務職掌列印資料、101年11月29日本局建管相關業務工作協調會會議紀錄、變更新店都市計畫(土地使用分區管制要點專案通盤檢討)(第二階段)書等為其主要論據。公訴人另認被告蔡聰賓、王文宏各涉犯上開公訴意旨㈡①、②所指罪嫌，無非以被告蔡聰賓、王文宏等2人供詞、如附表一編號1至11所示告訴人等之指述、證人魯鳳雲、周文龍、林貞誼、陳金玉、李昌儀、李朋疆、郭正安、潘品岑之證述、「碧潭山水」建案銷售廣告、「國賓大苑」銷售廣告及網站介紹截圖、房屋土地預定買賣契約書暨個別磋商條款影本、「國賓大苑」撥款委託書、新北市新店地政事務所土地、建物所有權狀影本、土地登記暨建物登記第一類謄本、明緯公司配件點收單、房地點交清單、交屋結算金額明細表、住戶使用手冊影本等資料、城鄉局104年5月28日新北城開字第1040000000號函文、新北城審字第1100000000號函文、行銷企劃合約、投資興建暨融資償還計畫概要、合建契約書、信託財產管理協議書、工程合約封面影本、承攬決標通知書、祈願文等為其主要論據。　四、關於被告潘仕傑等3人被訴圖利罪嫌，以及被告潘仕傑被訴行使登載不實公文書罪嫌部分（即前揭公訴意旨㈠部分）：　㈠訊據被告潘仕傑等3人堅詞否認有何此部分犯行，分別辯解如下：　⒈被告潘仕傑辯稱：伊沒有圖利建商，伊不認識建商，也沒有接觸林貞誼、梁正芳，一切都是依行政程序辦理。起造人及監造人於102年11月18日掛件申請提出更正，掛件進來以後，伊第一個先會簽建照科，簽核無意見後，便簽回復施工科後，伊才依據他們審核的結果以稿代簽，上簽呈判後，核准後發文備查。建照科是屬於法令依據審核及是否需會簽其他單位的主管機關，而施工科的主要業務就是施工勘驗、使照核發，以及使照更正等業務，並無涉建管法令之審核，而且當初第9點的加註事項是來自建照科，若是要刪除也必須要經過該科同意，他們當初加註是建照及使照都要一併加註，所以要更正的話，也必須要一併更正，建照、使照要一併更正，否則會造成加註事項不一致的情況等語。其辯護人則辯護稱：本建案應該適用的法令是以申請建照執照日，就是掛件時85年6月28日的法令為準，本案並無適用旅館業管理規則第28條之1規定。又本建案在未申請做為旅館使用而未取得旅館業登記執照前，主管機關並非新北市政府觀光旅遊局，本即不適用旅館業管理規則。另外，工務局平行分會觀光旅遊局之單位為建照科，而非施工科，因此被告潘仕傑於更正註記之前，沒有先平行分會觀光旅遊局，程序上並無違誤。再者，依據相關新北市的法令規定，旅館區並無不得分戶出售的限制規定，也不會因為該註記更正而有不得出售的情形。註記刪除前、後，使照更正內容僅表示原本88戶皆不得再增減戶數，另該88戶原本就可以為買賣的標的，都能夠分戶出售。楊季儒是在法無明文規定的情況下，在本建案的建造執照上為多餘的註記，該註記並延續到使用執照上，進而被告潘仕傑在受理更正註記的申請時，就先行會辦建照科，並以建照科的意思對外行文，該註記實屬多餘，被告潘仕傑所為並無違法圖利廠商的情況等語。　　　⒉被告邱柏霖辯稱：就本案，並沒有任何議員、建商、土地代書來找過伊，使用執照核發的加註事項承辦人，大多是將建照加註事項轉謄過來，而施工科承辦人認為本案加註事項是建照科加註，所以不需要函詢觀光旅遊局等語；其辯護人則辯護稱：觀光旅遊局並無管到分戶，而建照上「申請作旅館使用者，須檢附目的主管機關核准文件外，應於建造執照、使用執照加註不得分戶出售」的加註事項，係楊季儒自行參照工業區部分設立旅館之規定加註於建造執照，並未會辦其他單位，亦未列入審查表供股長陳嘉興審查。然而，在旅館區設置旅館並無此法規限制，楊季儒自行加註於法無據，應屬加註錯誤。施工科使照股受理使用執照加註事項，因為這個註記是建照科所加註，故是否能變更要會辦加註的單位建照科，所以才會辦建照科承辦人表示意見，承辦人楊季儒表示無意見，即同意變更，使照股才核准變更，並無審酌之餘地。被告邱柏霖並無起訴書所載之違背法令圖利罪嫌等語。　⒊被告曾維良辯稱：這個案子伊都按照規定辦理，沒有違反任何規定。該加註事項申請變更，因施工科認為該項是建照科加註，所以不認為要函詢觀光旅遊局。楊季儒加註這個事項，依法無據，沒有法令的依據，也不應該加。伊等是窗口，今天如果使用執照還沒有發，針對楊季儒的加註事項申請人有意見，窗口就會在建照科，不會在施工科。今天是因為使用執照已經核發，施工科當窗口，伊等接了公文就去問當初的建照科，A 改成B 有無意見，建照科回覆過本科無意見，伊等就認為是可以的，伊等沒有做判斷等語；其辯護人則辯護稱：該加註事項原本是楊季儒沒有依照任何法律授權或是會辦相關主管機關而自行添加，後來更正的內容與原本未添加加註事項前的狀態相比其實是一樣的，就內容而言沒有違法。被告曾維良准予備查更正使照的行為，這是辦理使用執照相關業務一貫的做法，被告曾維良依照相關做法而為，主觀上沒有圖利而違悖法律命令的直接故意。卷內沒有積極證據可以證明被告曾維良或同案被告潘仕傑、邱柏霖等人有與梁正芳、連滋培、連斐璠、林貞誼等人有任何不當接觸，難認被告曾維良有何圖利建商之意圖，也沒有任何的犯意聯繫等語。　㈡經查：　⒈有關本案土地與本件「國賓大苑」建案之重要工期、建造執照與使用執照之申請、核發、歷次變更申請、核准等相關行政程序之經過歷程、各該執照與本案相關之加註事項，以及潤隆公司、明緯公司、田都公司就本建案之重要事件時序，業經本院整理如附表二所載，此有如附表二所示證據在卷可稽（相關證據方法及出處，見附表二「卷證出處」欄所示）。　⒉被告潘仕傑於本案期間擔任工務局施工科使照股技士，被告邱柏霖為工務局施工科使照股股長，被告曾維良則為工務局施工科科長。而「國賓大苑」建案當時之起造人臺億公司、監造人梁正芳建築師事務所於102年11月11日向工務局遞交申請書，就本件「國賓大苑」建案102店使字第000號使用執照加註事項第9點（即申請書第3點），申請更正為：「本案申請作旅館使用者，經取得目的主管機關核准文件且除原核准88戶外，不得再行辦理分戶出售」等語（起訴意旨誤認申請更正標的尚包含使用執照第8項加註事項【即申請書說明第2點】，惟依申請書全文意旨，申請人僅就第9項加註事項文字內容申請更正），經工務局於102年11月13日收文受理申請，並由被告潘仕傑承辦，被告潘仕傑則於同年月20日撰擬便簽，依照前述申請意旨詢問建照科意見，再由被告邱柏霖審核並代為決行，證人楊季儒則於同日撰擬便簽回覆：「本科無意見」等語，並由證人陳嘉興審核、代為決行；嗣於同年月21日，被告潘仕傑即擬具函稿，內容略以：「主旨：有關貴公司申請102店使字第000號（90店建字第000號建照工程）筆誤更正一案，復請查照。說明：…二、本案依貴公司來函表示因筆誤致使用執照加註事項第九項『本案申請作旅館使用者，不得分戶出售』，申請更正為『本案申請作旅館使用，經取得目的事業主管機關核准文件且除原核准88戶外，不得再行辦理分戶』，本局備查」等語，經被告邱柏霖審核後，陳核被告曾維良代為決行，並以北工施字第10200000 00號函覆臺億公司准予備查等事實，亦經被告潘仕傑、邱柏霖、曾維良供明在卷（見A7卷第401-430頁、第475-479頁、第485-514頁、第569-578頁、A8卷第91-130頁、第175-178 頁、A11卷第25-41頁、第49-73頁、第83-104頁、B1卷第139 -141頁、第145-148頁、第151-153頁、金重訴卷㈠第163-169 頁、卷㈢第117-129頁、第275-426頁、卷㈨第37-374頁），且有臺億公司102年11月11日申請書、工務局施工科102年11月 20日便簽、建照科便簽、工務局102年11月21日北工施字第1 020000000號函稿在卷可稽（見A11卷第701-716頁），此部分事實，亦堪認定。　　　⒊本案建築物並無旅館業管理規則第28條之1規定適用：　　⑴按各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。中央法規標準法第18條定有明文。而依據內政部84年4月21日台內營字第8402867號函：「按中央法規標準法第18條所稱『處理程序終結』，為考量建築行為具有連續之特性，於申請建築許可，係指申請建造執照之日起至發給使用執照或依法註銷其申請案件以前而言。是凡建築物於興工前或施工中申請變更設計時，其申請變更設計部分，如不妨礙都市計畫或區域計畫有關公共設施用地之劃設，或新修正之建築法令未有廢除或禁止之規定者，在程序未終結前，仍得適用原建造執照申請時之法令規定。」又旅館業管理規則於102年1月3日修正增訂第28條之1條文，其中第1項規定：「依本規則設立登記之旅館建築物除全部轉讓外，不得分割轉讓。」並於同年0月0日生效施行。　　⑵觀諸卷附90店建字第000號建造執照暨變更概要欄記載（見 A5卷第477頁、第489頁），本案建築物係於85年6月28日，第一次掛件申請建造執照，經工務局於90年12月20日核發90店建字第000號建造執照。又前開建造執照加註事項附表（見A5卷第492頁），亦載明：「法令適用時間85年6 月28日」等語明確。準此，本件建造執照申請時，旅館業管理規則第28條之1規定尚未發布施行，則關於本案建造執照、使用執照之核發、變更（或變更設計），乃至於前開執照加註事項等審查核判，自無適用前開旅館業管理規則第28條之1規定之餘地。　　⑶況且，證人莊榮哲於本院審理時證稱：除了都市計畫住宅區、風景區等，一開始在申請建照時就會在觀光旅遊局這邊之外，一般業者要提出申請設立旅館，才會來伊等這邊。而關於旅館業管理規則第28條之1的規定，是指已經申請完旅館業，取得旅館業標章後，如果要轉讓，需要整個事業體一起轉讓，不能切割出去，也就是說旅館業管理規則適用對象，是要申請過旅館登記執照，符合旅館標章的業者。因此，即便使用執照記載用途為旅館，但還未取得旅館業登記執照的情況下，因為還未設立登記為旅館，則不適用旅館業管理規則等語明確（見金重訴卷㈤第403-413 頁）。是依上開證詞，在建物所有權人，或有權使用之人申請登記旅館業之前，其建物建造執照、使用執照之申請核發、准予變更設計或加註事項查核等階段，工務局本就無須審酌及適用前開旅館業管理規則規定。　　⑷從而，公訴意旨指摘：依照旅館業管理規則第28條之1規定，係為確保將來該建築會依照建造執照、使用執照所申請之目的合法使用，自應於建造執照、使用執照加註不得分戶出售等相類文字，以避免有妨礙都市計畫或違反使用類組之情事發生，工務局建照科、使照科亦有依其法定職務權限，為避免有妨礙都市計畫或違反使用類組之情事發生，而加註不得分戶出售等文字云云，容有誤會。　⒋關於本案建築物分戶之說明：　　⑴依據本院所整理如附表二之本建案重要事件時序，本案最早係於90年間，由田都公司計劃在本案土地上，籌設興建地上12層、地下6層、戶數為1戶、用途為「觀光旅館」之建築物，經工務局核發前揭建造執照；田都公司復於94年 2月3日申請變更設計人，及變更建物戶數為196戶，經工務局於94年2月22日核准辦理設計人與戶數變更；其後，因田都公司改與潤隆公司、明緯公司合作興建本案建築物，乃由當時起造人田都公司、潤隆公司與明緯公司於100 年10月20日向工務局申請變更設計人，及變更為地上13層、地下5層、戶數為88戶等建物設計（即第三次申請變更設計），此亦經工務局於100年11月9日核准變更。由此可知，該建築物前於100年間，即經工務局核准分戶為88戶。　　　　⑵再者，參以證人陳嘉興於偵查中證稱：伊在擔任建照科股長期間，也有針對本案戶數變更的問題會簽觀光局，伊記得觀光局回覆，只要依據分戶原則並沒有戶數限制，但是在旅館籌設立案時必須以全體戶數申請，不可以部分戶數提出申請，所以伊等後來就同意變更戶數，本案沒有戶數不合理的問題等語明確（見A8卷第187-206頁）。證人莊榮哲於偵查中及本院審理時則證稱：以旅館為用途建造之建築物於興建前或興建時，觀光旅遊局不會審查戶數是否合理，觀光旅遊局只有等到業者申請核發旅館執照時，才會實質審查，業者在向觀光旅遊局申請發照以前，伊等不會去審查戶數。觀光旅遊局沒有管到分戶事宜等語（見A1 1卷第263-270頁、金重訴卷㈤第403-413頁），並有觀光旅遊局100年9月7日北觀管字第1000000000號函文在卷可稽（見A7卷第163-165頁）。是依上開事證，觀光旅遊局本非辦理建築物分戶作業之權責機關，而關於本件「國賓大苑」建案第三次申請變更設計，工務局曾就旅館建築物分戶及戶數問題會辦觀光旅遊局，惟觀光旅遊局並未就該建物能否分戶，明確表示意見。　　⑶綜此，公訴意旨指摘：主管機關自始未同意核准分戶為88 戶，且為被告潘仕傑、邱柏霖、曾維良等人知悉云云，顯與事實不符。　⒌關於本案建築物得否分戶出售之說明：　　⑴本案關於建造執照、使用執照之核發、變更、加註事項等審核，均不適用旅館業管理規則第28條之1關於旅館建築物不得分割轉讓之規定，已如前述。又本件「國賓大苑」建築物嗣經變更設計，其建物用途已由「觀光旅館」變更為「一般旅館」，亦無適用92年4月28日修正前觀光旅館業管理規則第25條第1項「依本規則核准之觀光旅館建築物除全部轉讓外，不得分割轉讓」規定之餘地，合先敘明。　　　　　⑵再者，依據證人莊榮哲前揭證詞，本案建築物在建物所有權人，或有權使用之人申請登記旅館業之前，該建築物之所有權轉讓亦不受前揭旅館業管理規則第28條之1規定之限制。　　⑶本案90店建字第000號建造執照之加註事項，雖記載：「申請作旅館使用者，須檢附目的主管機關核准文件外，應於建造執照、使用執照加註不得分戶出售」等文字（下稱：關於「不得分戶出售」之加註事項）；工務局於102年10 月23日所核發102年店使字000號使用執照，其變更前第9 項加註事項亦載明：「本案申請作旅館使用者，不得分戶出售」等文字。惟：　　①本件102年店使字000號使用執照（變更前）第9項加註事項，係工務局施工科依據前開90店建字第000號建造執照之加註事項而轉謄註記乙情，業經被告潘仕傑等3人供述在卷，核與證人王呈穩於本院審理時證稱：建照加註事項如果延續性的部分，就會在使照上面加註，一些基本資料，因為使照還是類似呈判表或加註事項表，會依內容針對本案，如果建照有延續到使照的部分，就會加註。伊等針對使用執照不管任何分區都有個流程，流程延續是從建照科那邊，施工科（證人誤為「使照科」）是按圖施工完成，該加註的事項有延續性伊等會加註在使用執照加註事項等語大致相符（見金重訴卷㈥第152-158頁），堪予認定。　　　　②而就上開90店建字第000號建造執照關於「不得分戶出售」之加註事項，依據證人楊季儒於偵查中證稱：上開建造執照關於「不得分戶出售」之加註事項，是伊在承辦第5次變更設計時所加註的，因為當時有要變更起造人以及地號合併。就伊的認知，當時主要是在提醒新的起造人不要將建物作為非旅館使用，要申請作旅館使用時，要記得檢附目的事業主管機關新北市政府觀光旅遊局的核准文件，後面關於不得分戶出售的文字記載，伊要表示的意思是，不管有幾戶，還是一家旅館，就是一個單元，如果要分割成二家以上的單元，還是要經目的事業主管機關即新北市政府觀光旅遊局同意才可以，並且除了在建造執照加註外，使用執照上也應該要加註。伊當時找與旅館有關的加註規定，也就是「新北市政府甲乙種工業區建築及作為非工業廠房用途審查原則」（下稱：工業區審查原則）第五點（四）申請作旅館使用者，須檢附目的主管機關核准文件外，應於建造執照、使用執照加註不得分戶出售，用意就是除依建造執照核准戶數外，不得再分戶，因為主管機關是觀光旅遊局。因為伊看申請案的建物用途是作為旅館，所以伊就會去找與旅館相關的加註規定，防止自己有遺漏，並希望除了原主管機關新北市觀光局同意的88戶數外，不得再進行分戶。但建築法令並沒有限制移轉或出售的規定。伊的用意是要提醒新的起造人核准的戶數就是88戶，並只能作為旅館使用，他們不得再分戶，而不是不得分戶出售，但因為伊的加註必須有所憑據，所以伊也只能依照伊找到的工業區審查原則規定條文進行加註等語（見A7卷第127-159頁、第193-202頁、A11卷第279-300頁）；復於本院審理時證稱：本件90店建字第000號建造執照關於「不得分戶出售」之加註事項是伊所加註的。當時受理此案件時，申請的部分是變更設計，變更設計的部份，起造人的部分顯示88筆，這部分是變更起造人。因為用途是旅館，所以伊當時受理此案件時，伊就去查相關旅館規定，伊參照工業區相關規定有這樣旅館的文字，所以伊把它加註在這個案件。伊主要的用意，是想做提醒的動作，要請後面變更起造人要做原來旅館用途使用。伊加註上開內容的理由，是伊受理變更設計案件時，當時是有地號合併，還有起造人變更的事由；因為起造人有88筆，戶數也有88戶，所以當時受理本案時，伊會擔心這樣的案子，又是旅館，是否後面會有違規問題。所以伊當時用「旅館」的文字搜尋相關規定，有出現在工業區的規定，因此伊用這樣的加註事項，加在這個案件上。伊受理這個案件的時候，沒有做會辦等語明確（見金重訴卷㈥第116-133頁）。參以證人陳嘉興於本院審理時證稱：本件90店建字第000號建造執照關於「不得分戶出售」之加註事項是楊季儒所加。當時伊是楊季儒的長官，楊季儒應該針對這次有調整的內容寫在審查表欄位內一次載明，讓負責本案的主管清楚知道今天這個變更內容，但因為楊季儒是新的承辦人，他寫的是起造人變更跟地號合併，沒有在審查表上記載加註事項的增加，因此伊沒有注意到後面楊季儒有加註事項。當時伊認為本案只是起造人的變更申請，沒有什麼內容形式的變更，無需更動原來的加註內容，所以後面伊沒看到。但在當時，就建管法令或都市計劃法令而言，旅館區都沒有分戶或分售的相關規定等語（見金重訴卷㈥第133-143頁）。證人廖瓊華於本院審理時亦證稱：該項加註其實沒有法令依據，當時法規只限於甲乙種工業區，是為了當時工業宅才有的法規等語（見金重訴卷㈥第143-152頁）。是依上開證詞，本件建造執照關於「不得分戶出售」之加註事項，係證人楊季儒自行參考前揭工業區審查原則第五點（四）規定而為此註記，而不論是本件建造執照掛件申請時，或是證人楊季儒承辦該建造執照第5次變更設計時，建築管理相關法規、都市計畫相關法令均未針對旅館區建物及其基地之分戶出售、分割轉讓有所規範。　　　　　③本案土地使用分區既為旅館區，其上建築物之建造執照、使用執照核發、變更與加註事項之審核等，自無適用前揭工業區審查原則之餘地。是證人楊季儒自行參照前揭工業區審查原則第五點（四）規定文字，逕在本件建造執照上註記前揭關於「不得分戶出售」之加註事項，已難謂適法；而前揭使用執照上（變更前）第9項加註事項既係由上開建造執照之加註事項延續轉謄註記，亦難認於法有據。　　⑷從而，本件國賓大苑建案在建物所有權人，或有權使用之人申請登記旅館業之前，尚無不得分戶轉讓出售之法令限制。而公訴意旨指摘：工務局分別在建造執照、使用執照加註上開事項，係為限制建商違法將本建物拆售，屬為達建築管理目的之職務權限範圍內行為。被告潘仕傑等3人將加註事項文義自「不得分戶出售」改為「不得再行分戶」，係違背渠等法定職務云云，亦容有誤會。　　　　　⒍關於本件102年店使字000號使用執照第9項加註事項之變更，並無再次函詢觀光旅遊局意見之必要：　　⑴本件建造執照關於「不得分戶出售」之加註事項，係證人楊季儒自行參照工業區審查原則第五點（四）規定所為註記，而102年店使字000號使用執照第9項加註事項則係延續前開建造執照關於「不得分戶出售」之加註事項而為記載，業已詳如前述。則工務局建照科、施工科於註記本件建造執照關於「不得分戶出售」之加註事項，以及本件使用執照第9項加註事項時，既均未先行分會函詢觀光旅遊局，則嗣於起造人、監造人申請更正前開使用執照第9項加註事項時，被告潘仕傑等3人僅簽會建照科，而未函詢觀光旅遊局之意見，亦難認其等有何違法之處。　　⑵至於本件建造執照上「旅館申請部分，依新北市政府觀光旅遊局100年9月7日北觀管字第1000000000號函意旨僅限於88戶同時申請為一家旅館辦理（使照一併加註）」之加註事項（下稱：關於「申請旅館」之加註事項），雖係工務局建照科依據觀光旅遊局前開函文意旨所為加註，並於嗣後核發本件102年店使字000號使用執照時，延續記載為第8項加註事項：「旅館申請部分，依新北市政府觀光旅遊局100年9月7日北觀管字第1000000000號函意旨僅限於8 8戶同時申請為一家旅館辦理」等文字，此經證人陳嘉興於偵查及本院審理時證述明確（見A8卷第187-206頁、第2 35-239頁、金重訴卷㈥第133-143頁），且有本院所整理如附表二之本建案重要事件時序暨非供述證據在卷可稽。然此加註事項並非本件起造人、監造人於102年11月11日，向工務局申請更正使用執照加註事項之範圍，工務局亦未准予變更該項加註事項。　　⑶綜上，公訴意旨指摘：本建案起造人要求工務局更改前開使用執照加註事項第8、9項，被告潘仕傑等3人本應再次函詢原建議加註之主管機關觀光旅遊局，惟若再行函詢，勢必無法於公告建物所有權第一次登記期滿前完成更正，其等3人為圖潤隆等公司之不法利益，竟未發函詢問觀光旅遊局，逕自違法准予變更該加註事項云云，顯就起造人、監造人申請更正暨工務局核准更正之加註事項範圍，以及觀光旅遊局函覆建議加註之內容，均有所誤會。　　⒎被告潘仕傑等3人承辦前開使用執照加註事項之更正申請，難認有違背法令圖利他人之情事：　　⑴本件起造人臺億公司、監造人梁正芳建築師事務所於102年 11月11日向工務局遞交申請書，申請更正前開第9項加註事項，經被告潘仕傑受理承辦，並於同年月20日撰擬便簽詢問建照科意見，經證人楊季儒於同日撰擬便簽表示：「本科無意見」等語，並由證人陳嘉興審核、代為決行；嗣於同年月21日，被告潘仕傑擬具函稿，經被告邱柏霖審核，並陳核被告曾維良代為決行後，即以北工施字第102000 0000號函覆臺億公司，就前開申請更正第9項加註事項部分准予備查等情，已如前述。　　　⑵依據證人楊季儒於法務部調查局詢問時之證詞、證人陳嘉興於偵查及本院審理時之證詞、證人廖瓊華於本院審理時之證詞（見A7卷第127-159頁、A8卷第187-206頁、金重訴卷㈥第133-143頁、第143-152頁），關於使用執照上之加註事項，若有申請更正執照加註事項之情形，慣例上施工科都會會辦建照科，詢問建照科意見。況且，本件使用執照第9項加註事項既係工務局施工科依據建照科在本案90 店建字第000號建造執照上之加註事項，而為延續轉謄註記，則被告潘仕傑等就起造人、監造人申請變更該第9項加註事項內容，擬具便簽詢問建照科之意見，並無違背法令可言。　　⑶又依據證人楊季儒於法務部調查局詢問時證稱：起造人於施工或申請使用執照階段，找施工科申請建造執照加註事項變更，施工科會使用便簽會辦建照科，向建照科詢問是否可以變更建造執照加註事項。如果變更加註事項的理由，並無明文規定禁止，建照科通常會以便簽回復「無意見」，如果違反建築法規等相關規定，則會將相關規定附在便簽裡回復，並不會允許變更加註事項。就伊的理解，施工科在受理變更前開加註事項時，原則上會簽文給建照科，詢問建照科的意見，如果建照科同意或表示無意見，施工科才可以變更前開加註事項。關於本件建造執照關於「不得分戶出售」之加註事項，伊只是要提醒新變更的起造人88戶就是一家旅館，至於「不得分戶出售」並沒有依據，事後有發現並沒有法律依據，所以後來施工科簽文通知建照科要進行更正，事實上也有進行更正。在實務上，因為使用執照上的加註意見通常會跟隨著建造執照，所以施工科只要有任何疑義，就會以便簽向建照科請示意見，只要施工科有向建照科請示意見，建照科也一定會進行答覆，並沒有出現過建照科無任何答覆而施工科逕自進行變更使用執照上的加註意見的情況。就本案來說，建築法規並未對房屋交易設有限制禁止規定，所以建照科對於施工科申請加註事項變更的便簽，是以「無意見」回復，等於是認同施工科提出的更正，伊在承辦時，會向股長陳嘉興討論，最後也是由股長陳嘉興代為決行。在法律上必須要找到相關「不得分戶出售」的法律依據，才能回覆有其他意見，但現行的建築法規並沒有針對出售部分設有規範，所以伊只能回覆「本科無意見」等語（見A7卷第127-159頁）；復於偵訊時證稱：因為建築法令沒有限制，所以伊等這邊就同意變更，表示無意見等語（見A7卷第193-202頁）。證人陳嘉興於本院審理時亦證稱：關於前開建照科的便簽回覆，是因為施工科受理民眾申請原使用執照的加註事項修改，施工科會簽到建照科看看有何意見要表達，本科表達沒有意見。在當時或是現在，其實建管法令或都市計劃法令、伊等的上位法令來講，對於旅館區都沒有提到分戶或分售的規定，所以當時有這樣會簽過來，伊看到內容是心裡三條線。其實法令上沒有分不分售這件事情。當這個會簽過來時，伊直覺的感覺跟伊當年所加註觀光局88 戶只能設立一個旅館這件事的文字（註：即前述建造執照上關於「申請旅館」之加註事項）是接近的，是比較符合當時觀光局的言語，因為就觀光局來講，在沒有申請旅館登記之前都不關觀光局的事，也不是旅館也不想管，等到後來設立時再全部一起，所以修正把出售拿掉，對伊當時作為主管的立場來講，這是把錯誤的文字更正到業管所主管的事項。便簽上記載「本科無意見」，是因為「分售」本來在觀光局意見裡沒有的文字把它拿掉，是比較接近伊當時加註的內容。楊季儒是案子簽上來之後，有來對伊進行說明，伊等有討論如何回覆施工科。伊印象中，當伊看到條文有加註其他文字時，其實伊是一個問號，問他為何要做法令所沒有規定的加註，這樣的加註對於伊等自己，或對於未來的案子其實不是一個必要的事情，所以針對施工科的部分，原則上已經確定怎樣的文字，伊沒有意見，伊心裡是想跟伊當時所加註觀光旅遊局88戶只能設立一間旅館的加註事項，意思是比較相近的文字等語（見金重訴卷㈥第133-143頁）。是依上開證詞，建照科於接獲施工科以前揭便簽會辦詢問更正意見後，即察覺證人楊季儒在本案90店建字第000號建造執照上記載關於「不得分戶出售」之加註事項，實際上並無法令之依據，且認為本件起造人、監造人申請更正之文字內容，與建造執照上關於「申請旅館」之加註事項（即使用執照第8項加註事項），其文義、加註目的大致相符，遂擬具上開便簽回覆施工科，以表示同意。　　⑷更況，證人廖瓊華於本院審理時亦證稱：本案90店建字第0 00號建造執照上關於「不得分戶出售」之加註事項，其實沒有法令依據，而本件使用執照第9項加註事項本來就是錯的，所以不管怎麼更正，就是不應該存在這個加註，如果是伊承辦，伊會整段刪掉，不需要更正成上開函文所示內容。但是，當申請人申請加註事項變更時，因為加註事項是在建照科加的，所以伊等一定會會辦建照科，該加註事項可否刪除，在建照科時加註事項如果是有法律依據的，一定不能刪，如果是主管機關要求的，伊等會回頭問主管機關這樣的刪除或改變有無違反原意。而本案狀況是申請人有想要更動的文字內容，如果以本案狀況，就是依照之前申請書內容，直接會簽原本的加註單位等語（見金重訴卷㈥第143-152頁）。是依上開證詞，本案90店建字第00 0號建造執照上關於「不得分戶出售」之加註事項，以及1 02年店使字000號使用執照變更前之第9項加註事項，雖均無法令依據，應予刪除為妥；然本件起造人、監造人既係具狀申請更正加註事項之文字內容，而未請求刪除該加註事項，則被告潘仕傑等3人依照申請更正之意旨，逕會辦建照科詢問意見，亦難認有何違背法令之處。　　　⑸此外，證人林貞誼於偵查及本院審理時均證稱：關於本件使用執照加註事項變更部分，因這個加註是該次第一次出現，是由楊季儒加註，所以當時伊和梁正芳有去詢問楊季儒為何有這個加註，伊沒有事先向潘仕傑詢問過此事，也沒有找過邱柏霖，至於曾維良，伊只有看過，不認識他等語明確（見A8卷第3-24頁、金重訴卷㈥第46-55頁），核與被告潘仕傑所辯相符。則公訴意旨認：證人林貞誼、梁正芳於遞交申請書之前，有向潘仕傑等聯繫、討論云云，已與事實不符。又依據被告潘仕傑、曾維良2人之歷次供詞，議員連斐璠雖曾就前開加註事項申請更正一案，接連拜會其等2人，但連斐璠僅向被告潘仕傑表示關心此案進度，要求其盡速辦理，並在結案後將函文副本抄送新店地政事務所，另向被告曾維良表示要調整更正事項之文字內容，其等2人均不知建商要將該建物作為住宅使用。更況，本案建築物前於100年間，即經工務局核准分戶（變更）為88戶，而於本案期間，亦無禁止該建築物分戶出售之相關法令限制。從而，在別無其他具體佐證之情形下，實難僅憑被告潘仕傑等3人經手承辦本案使用執照加註事項之申請變更，或因該案曾為議員所關切等情事，率爾推認或臆測其等3人行為時，主觀上已認識潤隆公司、明緯公司等建商興建本件「國賓大苑」建案，係為違法作為集合住宅對外銷售之情事。　　⑹綜上所述，被告潘仕傑等3人就本件起造人、監造人申請更正使用執照第9項加註事項一案，雖未就此一欠缺法令依據之加註事項逕予刪除，以杜爭議，所為縱有失當之處，然渠等於受理更正申請後，即簽會建照科，並依據建照科前揭回覆，逐級陳核及函覆准予備查，殊難認渠等3人所為有何圖利之不法行為與犯意。　　⑺另證人楊季儒雖於本院審理中改證稱：伊所謂「本科無意見」，是表示這個部分伊等沒有表示任何意見，沒有同意，也沒有表示意見，因為這是針對使用執照的更正。這個案子在伊受理變更設計的階段已完成，現在來問的部分已經是在102年使用執照加註事項的內容，程序已經到使用執照的階段，所以在當時的權責來講，不是伊這邊可以處理的。因為不是伊的權責，才會寫本科無意見云云（見金重訴卷㈥第116-133頁）。惟此不僅與其前於偵查中所述有所歧異，且與證人陳嘉興前揭證稱：關於施工科的會簽，楊季儒和伊有討論如何回覆施工科，伊有跟楊季儒說更正的文字內容與伊原本依照觀光旅遊局加註的內容差不多，所以回答無意見等語亦有不符。佐以證人楊季儒於本院審理時亦證稱：關於伊在調查局詢問時，提到「施工科會使用便簽會辦建照科，向建照科詢問是否可以變更建造執照加註事項，如果變更加註事項的理由，並無明文規定禁止，通常會以便簽回復『無意見』，如果違反建築法規等相關規定，則會將相關規定附在便簽裡回復，並不會允許變更加註事項」等語，當時是依照伊在施工科實務進行狀況的經驗所為的回答，是在講一般案件的狀況等語（見金重訴卷㈥第132頁）。由此足徵證人楊季儒於本院審理時之證詞，有避重就輕之情形，不足採信。　　　　⒏又被告潘仕傑雖在上開函文中，記載該使用執照變更前第9項加註事項係因「筆誤」所致，而與證人楊季儒實際上係因錯誤參照工業區審查原則第五點（四）規定，而在前揭建造執照上記載關於「不得分戶出售」之加註事項，略有出入。然依據被告邱柏霖於偵查中供稱：一般申請人都會以「筆誤」的方式來申請更正使用執照，實務上伊等也會將所有申請更正執照案件統稱為筆誤更正，上開函文係潘仕傑依前案「筆誤更正申請」例稿修改後簽文陳核。所謂「筆誤」更正，只是一般的口語通稱，工務局承辦人也會依照相關例稿格式予以答復申請人等語（見A7卷第401-430頁、A11卷第49-73頁）；被告曾維良於偵查中亦證稱：筆誤更正及修正是伊等的定型稿，若要修正加註事項都是以筆誤為由進行修正等語（見A11卷第83-104頁）。則被告潘仕傑辯稱：如果申請使用執照加註事項更正，伊等例稿都會用「筆誤」來答覆申請人。「筆誤」更正是施工科使照股的例稿，本件因為建照科有同意修改，因此伊才會在例稿上繕打筆誤等語，尚非全然無據。又卷內查無其他證據足以證明被告潘仕傑主觀上明知本件建造執照上關於「不得分戶出售」之加註事項，係證人楊季儒錯誤參酌工業區審查原則之規定而為此註記，猶仍在上開函文中記載該加註事項為「筆誤」。從而，本件既無法排除被告潘仕傑係依照實務慣行，引用公文例稿而製作上開函文，在別無其他具體佐證之情形下，無從率爾認定被告潘仕傑主觀上具有明知所登載之事項為不實之故意。檢察官未能提出其他足以嚴格證明被告潘仕傑主觀意念之積極證據，即難逕以公務員登載不實罪責相繩。　　　㈢綜上各節，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法，尚未足使本院確信被告潘仕傑、邱柏霖、曾維良等3人有共同圖利之犯行，亦不足以證明被告潘仕傑有公務員登載不實文書之犯行，自屬不能證明其等犯罪，揆諸首揭說明，應為被告潘仕傑、邱柏霖、曾維良等3人無罪之諭知。　　　五、關於被告蔡聰賓、王文宏被訴詐欺罪嫌部分(即前揭公訴意旨㈡①、②部分）　㈠被告蔡聰賓、王文宏等2人於本案期間雖以潤隆公司、明緯公司之名義，與田都公司簽訂合建契約，而在本案土地上合作興建本件「國賓大苑」建築物，且其等2人自始即謀劃將「國賓大苑」建案當作集合住宅商品銷售，並自100年起，其等均陸續委託相同之代銷公司對外宣傳行銷等事實，業經本院認定如前。　㈡惟依據前揭卷附之合建契約書及被告蔡聰賓、王文宏等2人、證人周文龍之供詞證述，潤隆公司、明緯公司事前即各自分配取得不同門牌之房屋。而於本案期間，其等2人透過代銷人員以前揭方式施行詐術，並各別以潤隆公司、明緯公司之名義出售如附表一所示房地予如附表一所示之不同告訴人，由潤隆公司、明緯公司各自擔任房屋土地（預定）買賣契約之出賣人，並各自取得買賣價金等情，亦經如附表一所示告訴人等指述在卷（見A1卷第1-9頁、A2卷第3-10頁、第149-1 52頁、A3卷第3-13頁、第187-190頁、A9卷第93-99頁、C1第 3-10頁），且有如附表一所示房屋土地（預定）買賣契約書在卷可佐。準此，被告蔡聰賓對於被告王文宏所為如附表一編號6至12所示各次詐欺犯行，以及被告王文宏對於被告蔡聰賓所為如附表一編號1至5所示各次詐欺犯行，已難認彼此之間有約定、默示之意思聯絡，互相利用彼此之行為以達其等犯罪之目的，且無證據可認各該被告有從對方所為各次詐欺犯行中獲取不法利益，自無從遽認被告蔡聰賓就如附表一編號6至12所示各次詐欺犯行，有何犯意聯絡或行為分擔，亦難認被告王文宏就如附表一編號1至5所示各次詐欺犯行，有何犯意聯絡及行為分擔。　㈢綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法，尚未足使本院確信被告蔡聰賓有參與如附表一編號6至12所示各次詐欺犯行，亦不足以證明被告王文宏有參與如附表一編號1 至5所示各次詐欺犯行，自屬不能證明其等犯罪，揆諸首揭法條、判例意旨之說明，應就此部分分別為被告蔡聰賓、王文宏等2人無罪之諭知。肆、退併辦部分一、移送併辦意旨略以：被告潘仕傑於102年間為工務局施工科使照股技士，被告邱柏霖時任工務局施工科使照股股長，被告曾維良時任工務局施工科科長，渠等3人負責承辦及審核使用執照申請、竣工查驗及發照業務，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，且依建築法第58條第1款、第2款、第70條第1項、第73條第1項、第2項等規定，其等3人於辦理審核使用執照之核發、變更時，為確保建案依核定之使用類組使用，自得在使用執照之加註事項中為相關加註並命其遵守，此均屬渠等依建築法實施建築管理所主管或監督之事務。　㈠田都公司於90年間起，即在本案土地籌建地上12層、地下6層、戶數為1戶之「旅館」建物；於94年申請戶數變更為196戶。嗣潤隆公司、明緯公司於99年間，明知本案土地坐落旅館區，依都市計畫僅得供一般旅館業或觀光旅館業使用，別無其他用途，惟因旅館區土地之建蔽率與容積率均較一般位於山坡地之住宅用地高出甚多，倘用以興建住宅銷售，將可獲得較一般住宅更高之銷售坪數，為賺取暴利，竟於99年11月 25日與田都公司簽訂合建契約書，自始即計畫於不申請變更都市計畫之前提下，以旅館名義興建集合住宅銷售，蔡聰賓及王文宏並於100年間起，即委託房地廣告公司以「國賓大苑」住宅預售屋形式違法出售本建案。本建案於100年10月2 6日變更設計人為梁正芳建築師，梁正芳於同日申請變更設計，將設計圖變更為地上13層，地下6層，並將原196戶套房變更為88戶住宅，惟申請書名義上所載之建築物用途仍為旅館（客房），工務局於審核建造執照核發時，因本案土地屬風景區旅館用地，遂平行分會新北市政府觀光旅遊局（下稱觀光旅遊局）詢問意見，觀光旅遊局發覺本建案申請之戶數與一般旅館無分戶情形有別，為免建商分戶出售，遂以100 年9月7日北觀管字第1000000000號函文建議在上述建造執照上加註「僅限以89戶同時申請為一家旅館」等文字，工務局建照科為避免建案有違反都市計畫之情，遂於100年11月9日，在建造執照上加註「旅館申請部分，依新北市政府觀光旅遊局100年9月7日北觀管字第1000000000號函意旨僅限於88 戶同時申請為一家旅館辦理。(使照一併加註)」之文字。　　　㈡本建物於102年8月27日興建完成後，由潤隆公司林貞誼及使用執照代辦業者楚邦利向工務局申請核發使用執照，惟因旅館業管理規則於102年1月3日新增第28條之1第1項規定「依本規則設立登記之旅館建築物除全部轉讓外，不得分割轉讓。」且因本案土地依變更新店都市計畫(土地使用分區管制要點專案通盤檢討)(第二階段)書之規定，僅得供一般旅館業或觀光旅館業使用，是本案建物將來僅得依旅館業管理規則申請經營旅館，且不得分割轉讓，時任工務局建照科承辦人楊季儒為確保本建案將來不會妨礙都市計畫，並符合土地使用分區之目的，於同日變更建造執照之加註事項，增加「申請作旅館使用者，須檢附目的主管機關核准文件外，應於建造執照、使用執照加註不得分戶出售」之文字，以避免建商違法將本應作為旅館使用之建物拆售，而無法依旅館業管理規則申請經營旅館；嗣經被告潘仕傑承辦竣工勘驗及審理書圖文書，確認缺失補正後，經被告邱柏霖、被告曾維良複核，再由工務局簡任技正王呈穩(即王灌民)代為決行（局長為高宗正）後，工務局據此於102年10月27日核發102年店使字000號使用執照（用途為旅館）予起造人，該使用執照加註事項中載明：「八、旅館申請部分，依新北市政府觀光旅遊局100年9月7日北觀管字第00000000000號函意旨僅限於88 戶同時申請為一家旅館辦理」、「九、本案申請作旅館使用者，不得分戶出售」之文字，是以，起造人既然名義上係以「旅館」為用途申請使用執照，即屬使用執照上所載「本案申請作旅館使用者」，自不得將本建物拆售而為旅館以外之用途。　　　㈢蔡聰賓及王文宏取得上開使用執照後，委託地政士連滋培於1 02年11月6日至新北市新店地政事務所辦理建物所有權第一次總登記，經初審人員吳念庭告知：本建物依法可辦理建物第一次所有權總登記並核發所有權狀，惟因前開使用執照加註事項第九點將於地政內部系統中註記，未來建物辦理過戶無法將88戶拆售等語，然蔡聰賓及王文宏早於100年間起，即以「國賓大苑」住宅預售屋形式違法出售本建案，地政機關上開註記將導致違約無法交屋，連滋培遂先行取回使用執照正本交還林貞誼伺機辦理更正。嗣即推由連滋培及其姑姑新北市議員連斐璠與林貞誼、梁正芳商議須於新店地政事務所公告建物所有權第一次登記期滿（即102年11月26日）前完成更正使用執照加註事項；林貞誼及梁正芳等向被告潘仕傑等聯繫後，即由梁正芳以臺億公司為名義，於102年11月1 1日向工務局遞交申請書，要求工務局將前開使用執照加註事項第八點、第九點（即申請書第2點）更改為：「本案申請作旅館用者，經取得目的主管機關核准文件且除原核准88 戶外，不得再行辦理分戶出售」；林貞誼再將申請書傳真予連斐璠議員確認內容，連斐璠議員審視後認應刪除「出售」二字，遂親赴工務局向被告曾維良要求將申請書第2點更改為：「本案申請作旅館使用，經取得目的事業主管機關核准文件且除原核准88戶外，不得再行辦理分戶」，以達渠等拆售本建案與他人違法使用之目的。　　　㈣被告潘仕傑、邱柏霖及曾維良明知主管機關自始未同意核准分戶為88戶，且知建商興建本建案係為違法以住宅出售，屬違反建築法第73條第2項及都市計畫法第38條規定之行為，渠等原依建築法第58條、第73條第2項，分別在建造執照、使用執照加註上開事項，均屬為達建築管理目的之職務權限範圍內之行為，亦即為限制建商違法將本建物拆售，分戶與否本非重點，又上開加註事項係工務局為達上開管制目的所刻意為之，並無所謂「筆誤」更正之問題，且縱欲修改上開加註事項內容，理應再次函詢原建議加註之主管機關觀光旅遊局，竟為圖潤隆等公司之不法利益，且因倘再函詢觀光旅遊局意見，勢必無法於公告建物所有權第一次登記期滿（即 102年11月26日）前完成更正，遂由被告潘仕傑直接簽請更正使用執照加註事項，經被告邱柏霖審核，並簽陳102年11 月22日北工施字第1020000000號函，由被告曾維良代為決行後，不實登載前開加註事項為「筆誤」，並將前開加註事項刪除「出售」用語，更正為「本案申請作旅館使用，經取得目的事業主管機關核准文件且除原核准88戶外，不得再行辦理分戶」。連滋培隨即持變更後之使用執照正本、更正加註事項及前開工務局函文，交由新店地政事務所辦理建物總登記，致潤隆公司、明緯公司及田都公司得以順利將違法坐落於旅館區之「國賓大苑」分售予民眾作為住宅使用。潤隆公司等已售出40戶，以實價登錄買賣價金計算，不法獲利高達新臺幣（下同）20億1,406萬元，總圖利金額約為40億5,262 萬3,370元，因認被告潘仕傑等3人均涉犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款之圖利罪嫌，被告潘仕傑另涉犯刑法第216條、第213條之行使登載不實公文書罪嫌，且與被告潘仕傑等3 人經起訴之犯罪事實相同，為同一案件，而移送本院併案審理。　二、惟本案被告潘仕傑等3人經起訴部分既經本院諭知無罪，與移送併辦部分即無事實上一罪關係，本院自無從審究上開併辦部分，應退回檢察官另為適法之處理。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第339條第1項、第51條第5款、第38條之1第2項第3款、第3項，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官林晉毅追加起訴，檢察官李進榮到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　　彭慶文　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　陳翌欣　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　何孟璁上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　高心羽中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日附錄論罪科刑法條：修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附件、本件偵查卷宗代號對照表編號案卷 A1 105年他字第8625號 A2 111年他字第1936號（光碟1片） A3 111年他字第7531號 A4 105年偵字第25276號 A5 106年偵續字第148號卷一（光碟3片） A6 106年偵續字第148號卷二 A7 109年調偵續字第5號卷一（光碟2片） A8 109年調偵續字第5號卷二 A9 109年調偵續字第5號卷三 A10 109年調偵續字第5號（住戶契約） A11 111年偵字第23428號卷一（光碟1片） A12 111年偵字第23428號卷二 A13 111年偵字第24877號 A14 111年偵字第27922號 A15 107年聲他字第1802號 A16 111年聲他字第6號 A17 111年聲他字第12號 A18 111年查扣字2517號併辦 B1/C1 112年他字第2691（影卷） B2/C2 112年偵字第40790（影卷）本院112年度金重訴字第1號卷一本院112年度金重訴字第1號卷二（被告書狀）本院112年度金重訴字第1號卷三本院112年度金重訴字第1號卷四（被告書狀2）本院112年度金重訴字第1號卷（行政卷）-不公開、不給閱本院113年度易字第51號卷一本院113年度易字第51號卷二本院113年度易字第51號卷三附表一、本案告訴人購買本建案情形明細表附表二、本建案重要事件時序表附表三、被告所犯罪刑主文

2025-02-26

TPDM-112-金重訴-1-20250226-2

易

臺灣臺北地方法院

詐欺

臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度金重訴字第1號　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度易字第51號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告蔡聰賓 0000000000000000 0000000000000000 選任辯護人張簡勵如律師蔡旻睿律師越方如律師被告王文宏 0000000000000000 0000000000000000 選任辯護人陳彥希律師（兼送達代收人）黃渝清律師盧筱筠律師被告潘仕傑 0000000000000000 0000000000000000 選任辯護人崔駿武律師楊承叡律師施拔臣律師被告邱柏霖 0000000000000000 0000000000000000 0000000000000000 0000000000000000 選任辯護人王清白律師被告曾維良 0000000000000000 0000000000000000 0000000000000000 選任辯護人邱群傑律師許卓敏律師江愷元律師參與人潤隆建設股份有限公司 0000000000000000 法定代理人邱秉澤上一人之訴訟代理人黃博駿律師參與人明緯建設股份有限公司 0000000000000000 法定代理人魯鳳雲上一人之訴訟代理人羅潔語律師上列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（109年度調偵續字第5號、111年度偵字第23428號、111年度偵字第24877號、111 年度偵字第27922號）及追加起訴（112年度偵字第40790號），本院判決如下：　　主　文一、蔡聰賓犯如附表三編號1至5「宣告罪刑」欄所示之罪，各處如附表三編號1至5「宣告罪刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年陸月。二、王文宏犯如附表三編號6至12「宣告罪刑」欄所示之罪，各處如附表三編號6至12「宣告罪刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年。三、未扣案參與人潤隆建設股份有限公司所取得之犯罪所得新臺幣參億零捌佰玖拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、未扣案參與人明緯建設股份有限公司所取得之犯罪所得新臺幣參億伍仟柒佰柒拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　五、蔡聰賓被訴如附表一編號6至12所示詐欺取財部分均無罪。六、王文宏被訴如附表一編號1至5所示詐欺取財部分均無罪。七、潘仕傑、邱柏霖、曾維良均無罪。　　事　實一、蔡聰賓為潤隆建設股份有限公司（原名：國賓大地環保事業股份有限公司，下稱：潤隆公司）負責人，王文宏為明緯建設股份有限公司（下稱：明緯公司）實際負責人，並擔任副董事長一職。緣田都觀光旅館股份有限公司（民國98年11月 27日後更名為「田都國際旅館股份有限公司」，下稱：田都公司）於90年間，計劃在土地使用分區為旅館區之新北市○○ 區○○段000地號等12筆土地（下稱本案土地）上籌設興建「觀光旅館」用途之建築物（於90年12月間取得建造執照，起造人原係廣信開發股份有限公司【下稱廣信公司】，嗣變更起造人為田都公司），而蔡聰賓、王文宏等2人明知本案土地坐落旅館區，依都市計畫僅得供一般旅館業或觀光旅館業使用，該土地上興建之建築物亦僅得作為旅館，不得供作住宅，竟分別意圖為潤隆公司、明緯公司不法之所有，各基於詐欺取財之犯意，先於99年11月25日以潤隆公司、明緯公司之名義與田都公司簽訂合建契約，規劃在本案土地上改為興建建物產權可每戶獨立登記，且用途為「一般旅館」之建築物，並委由不知情建築師梁正芳（另經臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分）更改設計為地上13層、地下5層、戶數為88戶之建築物，由田都公司申請變更設計，經新北市政府工務局於100年11月9日核准，而田都公司、潤隆公司、明緯公司則按比例各自分得47戶、24戶、17戶房屋，實則蔡聰賓、王文宏等2人係謀劃將潤隆公司、明緯公司所分得之各戶房屋作為集合住宅對外銷售；其等2人復自100年起，由潤隆公司、明緯公司陸續委託甲山林廣告股份有限公司、海悅廣告股份有限公司、專住廣告股份有限公司等房地產代銷公司利用「國賓大苑」(前稱「碧潭山水」，下均稱「國賓大苑」)預售建案之名義，向非旅館業者，且無意經營旅館，亦無意願委託他人經營旅館之一般民眾推介、銷售上開預售房屋，而其等雖在文宣廣告、房屋土地預定買賣契約書上記載該建案土地使用分區為旅館區，惟卻向購屋消費者刻意隱瞞上開建物不得作為住宅使用之事實，由代銷人員（未據檢察官偵查、起訴）向購屋消費者傳遞：「可以做住宅使用」、「潤隆公司為上市公司不會違法」、「碧潭附近都是以旅館用地當住宅使用」、「蓋在旅館區的住宅」、「有門牌都是合法的」、「可以自住」等不實資訊，致使如附表一所示陳麗雲等12人均陷於錯誤，分別於如附表一所示日期，以如附表一所示金額，各別向潤隆公司、明緯公司購買如附表一所示門牌號碼建物暨坐落基地之預售屋，充作住宅居住使用，潤隆公司、明緯公司因而分別詐得新臺幣（下同）3億2,8 68萬元、3億5,770萬元。二、案經如附表一所示告訴人訴由暨法務部調查局新北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案當事人就下述供述證據之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第15 9條之5之規定，有證據能力。二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告蔡聰賓、王文宏固均坦承被告蔡聰賓於本案期間為潤隆公司負責人，被告王文宏則係明緯公司實際負責人，田都公司於90年起，計劃在本案土地上興建「觀光旅館」用途之建築物，其後潤隆公司、明緯公司則與田都公司簽訂合建契約，共同規劃在本案土地上改為興建地上13層、地下5層、戶數為88戶，且建物產權可每戶獨立登記，用途為「一般旅館」之建築物，而潤隆公司、明緯公司復委託代銷公司以「國賓大苑」預售建案之名義對外銷售上開預售房屋等情，惟均矢口否認有何上揭犯行，其等分別辯解如下：　㈠被告蔡聰賓辯稱：潤隆公司開發國賓大苑建案是作為旅館使用之建物，不論是規劃設計或是興建、跑照、銷售階段皆是如此，而且與買受人的買賣合約書裡面也載明，建案在旅館區，建物用途是旅館；而且，潤隆公司有專業團隊分層負責，伊不認識買受人，沒有與他們接觸，不可能詐騙他們云云。其辯護人則辯護稱：本件國賓大苑建案始終是以旅館方向為規劃設計與建造，契約也載明土地使用分區「旅館區」及建物使用用途為「旅館」，潤隆公司有要求代銷公司依照契約內容對外銷售房屋，並無傳遞不實資訊之情事。且告訴人等均非首次購屋，其等均在契約書上關於旅館區、旅館經營管理相關條款部分簽名，難認其等有陷於錯誤。又被告蔡聰賓是公司董事長，信賴專業團隊並充分授權，並未與買受人有所接觸，沒有詐欺故意與施詐行為。況且，潤隆公司後續有協助社區申請旅館登記，亦徵被告蔡聰賓沒有詐欺故意與施詐行為云云。　　　㈡被告王文宏辯稱：這個建案，伊與客戶之間沒有接觸過，而且所有銷售也都載明是旅館區，伊等沒有向買受人表示購買目的可以供住宅使用云云。其辯護人則辯護稱：被告王文宏未實際參與國賓大苑銷售，也未與代銷人員接觸，指示其等隱匿使用分區資訊。又本建案廣告物、契約均已揭露本建案土地使用分區及建物使用用途之資訊，被告王文宏並無施用詐術之行為。而告訴人等明知本案土地使用分區及建物使用用途，亦知悉違規使用可能受到行政裁罰之風險，仍決意購買本件房地作為住宅之用，並無陷於錯誤。況且，告訴人等居住迄今使用正常，並無瑕疵，而行政機關基於行政安定、人民財產權尊重等考量，迄今也未曾取締、裁罰，事實上沒有影響建物所有權人對建物的使用收益。被告王文宏主觀上沒有犯罪故意和意圖云云。　　二、經查：　㈠被告蔡聰賓於本案期間為潤隆公司負責人，被告王文宏於本案期間則為明緯公司實際負責人，並擔任副董事長一職；田都公司於90年間，原計劃在使用分區為「旅館區」之本案土地上，籌設興建「觀光旅館」用途之建築物，而被告蔡聰賓、王文宏則於99年11月25日以潤隆公司、明緯公司之名義與田都公司簽訂合建契約，規劃在本案土地上改為興建建物產權可每戶獨立登記，且用途為「一般旅館」之建築物，並委由證人梁正芳更改設計為地上13層、地下5層、戶數為88戶之建築物，由田都公司申請變更設計，經新北市政府工務局於100年11月9日核准，且由田都公司、潤隆公司、明緯公司按比例各分得47戶、24戶、17戶房屋；復自100年起，潤隆公司、明緯公司即委託房地產代銷公司以「國賓大苑」預售建案之名義，對外銷售其等所分配取得之各戶預售房屋；而如附表一所示告訴人陳麗雲等12人分別於如附表一所示日期，以如附表一所示金額，各向潤隆公司、明緯公司購買如附表一所示門牌號碼建物暨坐落基地之預售屋；又本案土地之使用分區為旅館區，僅得供一般旅館業或觀光旅館業使用等事實，業據被告蔡聰賓、王文宏等2人供承在卷（見A6卷第2 95-298頁、A7卷第243-262頁、第303-311頁、A8卷第381-39 2頁、第407-419頁、金重訴卷㈢第47-55頁、第173-178頁、第275-426頁、卷㈨第37-374頁），且經如附表一所示證人即告訴人於偵查中、本院審理時證述、證人梁正芳、魯鳳雲、證人即田都公司實際負責人周文龍、證人即潤隆公司規劃部行政人員林貞誼、證人即潤隆公司業務部襄理陳金玉、證人即潤隆公司法務人員李昌儀、證人即明緯公司法務人員李朋疆、證人即時任海悅廣告股份有限公司協理郭正安、證人即時任甲山林廣告股份有限公司代銷人員潘品岑、證人即時任甲山林集團代銷人員蔡孟儒、證人時任專住廣告股份有限公司負責人潘志建、證人即時任潤隆公司執行長黃俊堯等於偵查中、本院審理時證述明確，並有如附表一卷證出處欄所示證據（證據方法出處詳如附表一「卷證出處」欄所示），以及國賓大苑廣告傳單、「水岸生活慢旅：碧潭」廣告文宣、「My view, my life」廣告文宣、新北市政府工務局核發90 年店建字000號建造執照、102年店使字000號使用執照暨加註事項表、臺億建築經理股份有限公司（下稱臺億公司）10 2年11月6日土地登記申請書及使用執照、田都公司87年6月2 9日函、觀光旅館籌建申請書影本、臺灣省政府交通處旅遊局88年6月25日八八旅二字第0000號函、廣信公司90年12月2 8日建造執照申請書、90年12月20日變更起造人申請書、變更起造人理由書、田都公司97年11月4日函、交通部觀光局業務組97年11月7日簽、97年11月12日觀業字第0970000000 號函（稿）、潤隆公司、明緯公司及田都公司第3次變更設計申請書、工務局建造執照及雜項執照（變更設計）審查表、加註事項附表、臺億公司102年8月13日門牌（初）編申請書、新北○○○○○○○○○102年8月14日新北店戶字第1020000000 號函（稿）、門牌初編證明書、第5次變更設計申請書、102 年7月31日變更起造人理由書、工務局建造執照及雜項執照（變更設計）審查表、加註事項附表、行銷企劃合約書、潤隆公司、明緯公司與田都公司之新北市新店區太平段投資興建暨融資償還計畫概要、田都公司（甲方）與國賓大地環保事業股份有限公司、明緯公司（乙方）於99年11月25日簽立之合建契約書、本案土地及同段1064、1079、1059建號之土地、建物登記公務用謄本、地籍異動索引、新北市政府106 年6月14日新北府工施字第1060000000號函、106年6月28日新北府工施字第1060000000號函檢送102店使字第000號（90 店建字第000號）使用執照全卷資料、新北市政府106年11月 17日新北府經司字第1060000000號函檢送田都公司登記案卷 3宗及部分抽印資料、90店建字第000號建造執照電子檔光碟、臺億公司106年12月4日臺億字第1060000號函檢送電子檔光碟暨102年2月8日信託契約及附件、建造執照電子檔、新北市政府106年12月15日新北府工施字第1060000000號函檢送90店建字第000號建造執照原卷資料抽印、申請建築執照（變更設計）基本資料、潤隆公司公司變更登記表、經濟部 100年6月20日經授商字第10000000000號函影本、國賓大苑建案之建造執照申請相關資料、使用執照申請相關資料、新北市政府100年1月核定實施「變更新店都市計畫（土地使用分區管制要點專案通盤檢討）（第二階段）書」節本、100 年5月9日變更起造人申報書、變更起造人名冊㈠、起造人名冊、變更起造人理由書、潤隆公司、明緯公司、田都公司之經濟部商工登記公示資料列印等件在卷可稽（見A1卷第17-2 2頁、A2卷第77-125頁、A11卷第303、599-609、665-699頁、A12卷第33-42、51-64、73-79、119-133、149-155頁、A5 卷第41-149、239、247-271、301-429、431-435、443-510 、515-525頁、A6卷第113-114、117-120、169-183、191-23 1頁、A7卷第167-179、263-264頁、A8卷第449-452頁、A9卷第265-277頁、本院112年度金重訴字第1號卷，下稱金重訴卷，卷㈥第223-231、277頁），並有國賓大苑小包合約1本扣案可佐，首堪認定。　　㈡關於如附表一所示告訴人在代銷人員之介紹、推銷下，購買如附表一所示房地建物之經過：　⒈證人即告訴人陳麗雲於檢察事務官詢問時指稱：房屋土地預定買賣契約書上有載明建物坐落於旅館區，建物為旅館客房，伊等當時確有看見這份契約，購買時也知道房屋是坐落在旅館區。但伊等有跟銷售人員確認是否可以當住宅，銷售人員說可以，即便在旅館區還是可以自住，只是會有銀行貸款成數問題。伊相信銷售人員所言，而且想說是上市公司，應該沒有問題等語（見A1卷第164-165頁反面）；復於偵訊時證稱：伊購買國賓大苑，是於100年12月間在預售屋的招待中心簽約，當時尚未動土，當時的代銷人員是隸屬甲山林公司。伊等購買時知道建案土地是坐落在旅館區，但代銷公司人員有說明，他們蓋的是住宅，而且他們也沒有告訴伊等不能當住宅使用。當初要變更設計時，伊是和建商直接聯繫，他通知伊等客戶變更室內裝潢設計為住宅，就如同手寫的契約，建商從頭到尾都沒有告訴伊等不能作為住宅使用等語（見A5卷第167-174頁）。　　　⒉證人即告訴人劉佐昱於檢察事務官詢問時指稱：伊當時知道是旅館用地，但伊是要當作住宅，銷售人員也說沒問題，伊才會購買。伊當初購買跟市場行情一樣，伊買110坪含車位，總價6,300萬，並沒有比較便宜等語（見A1卷第164-165頁反面）；復於偵訊時證稱：伊是於101年5月簽約，伊跟段淑蘭一起出資買的，目的是投資，一開始買的時候，先用段淑蘭的名字簽約，後來用伊的名義去登記成所有權人，6,300 萬元伊和段淑蘭一人一半。當時購買預售屋時，代銷公司是海悅公司，以霞飛廣告公司的名義行銷。當時伊去看時，比較了附近的行情，如果是旅館，照理說價格要比住宅便宜，可是並沒有比較便宜，伊也有問銷售人員，這是旅館用地，伊等怎麼能買，銷售人員說雖然是旅館用地，但是是蓋住宅，可以住人的，伊有問說那怎麼沒有比較便宜，對方則說附近行情就是這樣子。銷售小姐說建商是興富發的子公司潤隆建設蓋的，所有的建材都是用最好的，不用擔心不能住人，就是豪宅的規格，沒有什麼不能相信的，伊等當然不可能去懷疑這麼大的公司，所以伊就相信他們所說的旅館用地上可以蓋住宅等語（見A5卷第167-174頁）。　　⒊證人即告訴人徐志昌於檢察事務官詢問時指稱：當初伊知道是旅館用地，但銷售人員都跟伊等說可以當住宅。而且這建築是達欣蓋的，因為潤隆是興富發的子公司，都是知名公司，所以伊認為應該不會有問題等語（見A1卷第164-165頁反面）；復於偵訊時證稱：伊是於101年9月間購買國賓大苑，伊是在預售屋的招待中心簽約，當時現場銷售人員是隸屬海悅公司。他們有說是飯店用地，可是伊覺得伊是來住的，但是他們並沒有說明不能當作住宅使用，而且預售屋裡面的格局就是住宅等語（見A5卷第167-174頁）。　　　⒋證人即告訴人斯維雯於偵訊時指稱：當初購買國賓大苑建案是伊親自去代銷樣品屋那裡接洽購買，當時建案名稱是碧潭山水，代銷公司是甲山林公司，之後該建案改為國賓大苑。伊去代銷中心時，對方一直強調建商是上市公司潤隆建設，後來在簽約時，才說伊購買的樓層是屬於明緯公司所有的樓層，所以簽約對象是明緯公司。代銷人員說是水岸第一排的溫泉豪宅，都規劃大坪數，有88戶，看出去就是碧潭，有樣品屋，樣品屋裡面有房間、床，有溫泉，溫泉是有合法執照的。伊去買時，只是基地，還沒有開挖，就是看樣品屋，那個樣品屋完全就是住宅的樣子。代銷人員跟伊洽談的過程中，並未提到建案土地是旅館地，是一直到簽約時，伊才知道是旅館地。伊第一次看到合約時，因為有看到旅館用地，伊有嚇到，所以伊有質疑他們，問對方是怎麼回事。但他們就跟伊等說沒有問題，可以做住宅使用，並說碧潭那附近很多都是旅館用地拿來做住宅用，沒有關係，而且有說建商是上市公司潤隆公司，他們說上市公司不會違法，所以伊就認為潤隆和甲山林都是有名、很大的公司，不會違法，所以伊才買。伊是看雜誌介紹這個建案，說碧潭水岸那裡有房子，所以伊就過去看了樣品屋。代銷小姐很資深，也跟伊說他們甲山林的總經理買在00樓，也有來看，伊就想說他們總經理都有來買，應該是沒有問題，伊就是相信他們的說法。伊購屋總價6,877萬元，就伊認知，這個價錢是當初新店很高價的價錢，那時新店大約一坪30幾萬，伊是買近60萬元，那就是賣住宅，也沒有提到是賣旅館。建商是以欺騙的方式，讓伊購買實際上不能拿來做為住宅的房子，倘若有明確跟伊說這個是旅館用地，不能作為住宅用，伊一定不會買。伊就是要拿來當住宅用的，是對方跟伊說沒有問題，可以做住宅用，伊才會買的等語（見A2卷第149-152頁）；復於本院審理時證稱：當初偶然看到一本雜誌上面叫碧潭山水，看起來很漂亮的住宅，伊那時候50歲，已經工作20、30年，有點存款，想要買退休宅來住，伊就跟著一個同事去現場看樣品屋。伊買屋的目的是自住、退休住，這是伊第一次買住宅，伊只有看樣品屋，跟一般住宅無異，伊一開始進去就認為是要買住宅，銷售人員也知道伊要買住宅。伊在樣品屋現場，就是證人潘品岑向伊介紹解說，他說這是水岸第一排名宅，戶戶有溫泉，有主臥、次臥，現場樣品屋照片跟一般住宅完全沒有差別，主臥看出去就是碧潭，有次臥、餐廳、客廳這些東西，跟一般樣品屋毫無差別。潘品岑當時並沒有跟伊說這是旅館用地，伊買那麼高價，已經超過新店所有高價住宅的價錢，伊買的時候就是要做住宅，伊當時是從事財務行業，沒有想過要做旅館業，潘品岑如果告訴伊作為旅館使用，伊馬上就走人了。伊怎麼會花6,000多萬去買個旅館，伊自己本身當時沒有房子，是住老家，伊不可能去買旅館，也不會經營旅館。伊是到了簽約的時候，才看到這是旅館用地。契約條款有提到旅館區，以及若要經營旅館住宿業，需要經管理委員會及區分所有權人會議之同意等。伊就問潘品岑，你這個是住宅，從頭到尾都是住宅，整個樣品屋也都是住宅，都沒有提過任何旅館2字，樣品屋外面、裡面，內部也都是住宅樣式，只有簽約時出現旅館用地這個字，伊就問他怎麼會是旅館用地？他說碧潭那邊都是這樣，因為靠水岸，房子都是旅館用地當住宅用，潤隆是上市公司，是不會違法，加上達欣工程的建設，還有大林組、甲山林都這麼有名，不會騙人，要伊放心好了。他說這個地方雖為旅館，但作住宅使用是可以的，碧潭水岸住宅都是這樣。伊後來搬進去，也是作為自住使用。簽約時，伊有詢問銷售人員，銷售人員說所有買方都是住戶，沒有人會當旅館，且當旅館要經過管委會同意，所以沒有這件事會發生，且價格這麼高，沒有人會買來當旅館用。建案有格局示意圖，伊搬進去的時候，與樣品屋、宣傳廣告的基本格局相同，二變時，還把外面的公共設施變成自己的廁所。現場銷售人員跟伊接洽的時候，絕對沒有跟伊說這個建案不得作為住宅使用。合約第三十二條一、㈡關於水電費、地價稅及房屋稅等相關賦稅，所有權人應依相關法令之規定辦理的條款，銷售人員也沒有進一步告知伊所要遵守的規定為何等語（見金重訴卷㈥第392-409、418-419頁）。　⒌證人即告訴人郭文玲於偵訊時證稱：當初是因為朋友喜歡就找伊去看房子，伊是去預售中心看屋，現場的人是說水岸第一排、很稀有、房子內有溫泉，好像很棒。當初覺得在碧潭這樣的話算蠻貴的，現場的人介紹這是溫泉豪宅，伊就覺得環境不錯，伊等就買了，想要當作度假的地方，伊週末都會去住，當作是週末度假的地方。伊要買的那戶是明緯公司的。關於旅館用地的部分，簽完約，全部用好之後，銷售人員稍微翻一下契約書指給伊看說是旅館用地，就帶過去了。伊當下有詢問，但銷售人員就說不會有影響。伊買了之後，都是做為住宅使用。伊公司是做貿易的，伊沒有想過要經營旅館。伊買來就是要做為住宅使用的，如果知道這是旅館用地，當作住宅使用是違法的話，伊不會買等語（見A3卷第187- 190頁）。　　　⒍證人即告訴人楊蕓瑄於偵訊時證稱：當初伊是去看樣品屋，過程中聊得很高興，伊自己也衝動，當場就簽約。銷售中心的人介紹說這依山傍水，還有溫泉及空中游泳池，伊就覺得適合養老，伊是規劃未來要養老的，也是有點衝動。伊看一次，當場就簽約了。伊是從事投資醫美診所，先生是做化學材料的，沒有想過要從事旅館業。銷售中心的人完全沒有跟伊說這個建案的土地登記為旅館區，只有交屋的時候，在點室內設施時好像有提到，但就是帶過而已，也沒多講什麼。簽約之後，伊有發現旅館用地的記載，但伊當時並沒有認知到房子無法買賣，伊想說建商是把房子當作住宅賣給伊等，伊就可以當作住宅使用，伊不知道旅館用地會影響到伊之後出售房屋。如果當初銷售人員有講明是旅館用地，當作住宅使用是違法的話，伊就不會購買了，伊是要買來自己住的等語（見A3卷第197-199頁）。　　⒎證人即告訴人周秀榮於偵訊時證稱：當初是伊和伊先生一起去看屋。伊是去北新路上的預售屋看，有樣版模型，銷售中心的人就強調公設很完善、是豪宅型的設備、面潭第一排。銷售中心的人有問伊買了之後要誰住，他們說因為本建案坪數大、適合三代同堂、也適合老人家或養老用。伊買了之後，都是做為住宅使用。伊沒有特別印象，銷售中心的人有提到建案的土地登記為旅館區。伊是後來因為在6、7年前有用錢的需求，想賣這間房子時，和仲介簽約時，仲介告訴伊這是旅館用地，買賣會有爭議。伊是做服務業，自己做生意的，跟旅館業無關，伊也沒有想從事旅館業。如果當初銷售人員有講明是旅館用地，當作住宅使用是違法的話，伊就不會買了，伊買來就是要做為住宅使用的等語（見A3卷第187-19 0頁）。　　　⒏證人即告訴人王靜雯於偵訊時證稱：伊是跟明緯公司購買的，當時是買預售屋，伊買了00號0樓，現在實際居住在那裡。伊當初是去銷售中心買的，廣告、樣品屋都是住宅的類型，銷售中心的人員也說可以合法使用，可以自住，沒有問題，伊等一般人也不知道不可以使用，而且有獨立的門牌，所以伊才相信是可以合法使用。當初銷售人員有跟伊說明建案是在旅館區，但是沒有問題，他也沒有說不能自住，只說自住沒有問題，可以合法使用，而且樣品屋型式也都是住宅。所以伊才會在知道是旅館區房子的情況下，仍買來自住，一般人也不會知道不行，而且房子很貴，伊不可能花那麼多錢去買一個不能自住的房子。雖然契約上面有審閱期，但是在銷售中心都是直接叫伊等簽這邊、簽那邊。伊等就簽完，沒有帶回家慢慢看。契約內關於旅館的條款，銷售人員並沒有特別說明條款內容，就是邊翻邊叫伊等簽名，說這是定型化契約，沒有什麼差別，就是把它簽完。伊沒有想過要經營旅館業，伊當初就是要買來自住的。很明顯建商沒有提供對等的資訊，建商應該知道這不能做為住宅使用，但是宣傳和行銷都是傳達出可以做為住宅的資訊，如果當初有說這個只能經營旅館，伊就不會買，伊也不可能用那麼多錢買一戶旅館，而且如果當初有說不能做為自用，伊也不會買，就是因為當初有說自住是可以的，伊才會買等語（見A9卷第93-99頁）。　　⒐證人即告訴人解文隆於偵訊時證稱：伊一共買了2戶，分別是 00號0樓和00號00樓，伊是跟潤隆公司買的，並登記在文鋒實業股份有限公司名下，伊實際上是居住於0樓，伊兒子住0 0樓。當初伊覺得那裡環境不錯，又說有溫泉，就居住而言，感覺不錯，所以才會去買來自住。伊是看廣告後去銷售中心買的。伊從事的行業與經營旅館無關，伊沒有想過要經營旅館業，伊是生產電線的，純粹是買來自住。當初銷售中心的人說這是蓋在旅館區的住宅，伊等有問未來會不會有問題，他們說有門牌，都是合法的，不會有問題，如果他們說不合法，伊等就不會買了。因為對方說是合法的，而且樣品屋也都是住家的格局，硬體上也都是住家的格局，不是旅館的格局，銷售人員也有說這個是可以做為住宅使用，而且旅館應該只有一個門牌，旅館應該會是一間一個廁所，不會一間好幾個廁所，伊等那一棟每戶都是二間衛浴，一個是套房的，一間是共用的。契約內關於旅館的條款，銷售人員並沒有特別對伊等說明條款內容，就是叫伊等在這裡、那裡簽名，當初談好條件後，銷售人員就拿出契約，叫伊等在哪些地方要簽名，伊等就直接簽名，簽這些文件的部分速度很快，邊聊天邊要伊等在特定的地方簽名等語（見A9卷第93-99頁）。　⒑證人即告訴人藍敏慧於偵訊時證稱：伊買了00號00樓一戶，現在實際居住在那邊。伊當時是去銷售中心，他們隨機有人介紹，伊是買預售屋，銷售中心的人跟伊說新店房價以後會不錯，又面水岸，又有溫泉，伊是退休，打算要自住，所以才會想要買。伊從事的行業與旅館無關，也沒有想過要經營旅館業，當初就是要買來自住的。銷售人員沒有說是旅館區，只說是旅館用地，伊有問這樣是怎麼住，他們說沒有問題，可以住，還說買到是賺到，可以享受到旅館的管理，而且說旅館用地的地價稅很便宜，所以就帶伊去參觀樣品屋。伊是用兒子鄭兆軒的名字購買，但是由伊出面去簽約洽談。伊有先把契約帶回家看，伊有看到關於旅館用地的契約內容，伊就有再問銷售人員，有問可以住嗎，也有問電費的部分，是否為營業的電，銷售人員都說沒有問題，他們還說可以省地價稅，所以後來簽約時，銷售人員叫伊簽哪，伊就簽哪。伊是在105年被稽查才發現不對勁，因為當初伊有提問旅館用地拿來住有無問題，但對方一直說沒有問題，可以自住，如果當初有說這是旅館用地，不能自住，伊就不會買了等語（見A9卷第93-99頁）。　　　⒒證人即告訴人張櫻花於偵訊時證稱：伊去買房子的時候，銷售人員沒有說這是飯店，只跟伊說價格，並說本案房屋可以自住。伊買本案房屋的目的是要自己住。伊會認為本案房屋可以作為住宅使用，是因為銷售人員有跟伊這樣講。他沒有跟伊說是飯店，是簽約的時候他在契約書上寫。契約上關於旅館的特約事項，銷售人員沒有特別解釋條文，他只叫伊簽名，伊也沒有看清楚。因為對方有給伊寫一張紙，上面寫「自住」，伊才相信。如果伊知道本案房屋不得作為住宅使用，伊就不會買了等語（見B2卷第47-48頁）；復於本院審理時證稱：伊有購買國賓大苑的一戶，購屋目的純粹要住人的，是要自住。年紀大了當然要買房子住，享受一下人生，伊現在也是住在國賓大苑，是自住，沒有其他作用。當時伊會知道這個建案，是有業務打電話給伊，伊就過去現場看。當時國賓大苑已經蓋好，但沒有裝潢。當時業務沒有什麼推銷，他也沒有跟伊講那是飯店，對伊等老百姓來說，只是想買房子而已。整個銷售現場，沒有人跟伊說這棟大樓位於旅館用地，將來只能作旅館使用。伊是到要全部交屋、給錢的時候才知道該建案是在旅館用地，伊簽約時那麼一大疊，伊也沒有完全看清楚，後來才知道是飯店用地，但裡面有一張單子給伊寫自住，伊也不是很懂。簽約過程伊都沒發現建案土地是旅館用地，伊沒看就直接簽了。如果一開始，銷售人員跟伊說本建物屬於旅館用地，只能作為旅館用，伊就不會買了。蔡孟儒是當時跟伊接洽的業務員，伊在與業務員談論買房的時候，有跟對方講是伊要住的。伊根本不知道那是旅館，伊只想住而已。業務員真的都沒有跟伊講是旅館用地，一個字都沒有講，他沒有跟伊講旅館的事。伊自己或家人沒有從事旅館業的經歷等語（見金重訴卷㈥第438-447頁），且有房地買賣預約單附卷足佐（見C1卷第69頁）。　　　⒓審酌上開證人於偵查及本院審理中歷次說法相一致，各該證人之間證述情節經核大致相符，且其等與被告蔡聰賓、王文宏等2人並無恩怨仇隙，要無誣陷各該被告之動機，上開證人之證詞尚無重大瑕疵可指。　⒔證人潘品岑雖於本院審理時證稱：伊有向斯維雯說明這是旅館用地，不能作為住宅使用，因為廣告都有寫旅館用地，現場簽約也都會講。斯維雯並沒有說若是旅館用地不能作為住宅使用，就不買了。契約中關於旅館的條款，斯維雯應該沒有提出質疑，伊還是有說明，因為合約簽名還是要講重點云云。證人蔡孟儒於本院審理時則證稱：銷售過程中，伊沒有向客戶表示旅館用地可以作為自用住宅使用，伊不太清楚張櫻花有無表示這個房子他要拿來作為自用住宅使用，伊有向張櫻花表示是旅館用地，只能作為旅館使用，伊有告知不能自住云云。而證人潘志建則證稱：廣告文宣上的文字，是從捷運、附近的機能環境的陳述，講五星級就是它旅館的整個設計規劃，並非表達可以作為自用住宅使用，這是旅館用地，合約上也都有清楚告知。專住公司有向銷售人員強調、要求，這個建案是旅館區，只能做為旅館使用，不能夠做為自用住宅使用云云。然本院認為渠等證詞不可採信，理由如下：　　⑴依據卷附「國賓大苑」建案廣告看板、113年3月25日拍攝代銷中心外牆廣告設置（見金重訴卷㈤第293、305、333、 345頁、卷㈥第287、291、323、327、337、345、349頁），均未見有何關於「旅館銷售」之宣傳行銷文字、文案。另觀諸卷附「國賓大苑」建案之廣告文宣（見A1卷第17-2 2頁、A2卷第77-125頁），除以小字標註：「使用分區：旅館區」等字樣外，亦未明確提及其等代銷之產品係「旅館」，必須作為旅館經營之用。而衡諸常情，相較於一般買房自住，抑或以賺取差價為投資目的之投資客而言，以從事旅館行業或委託他人經營旅館為目的，而特意購置僅得作為「旅館」使用之不動產者，其客戶族群特定，並非多數。則本件「國賓大苑」建案之各該代銷公司竟利用前開與一般住宅建案無異之廣告看板、文宣對外進行招攬、宣傳，藉以吸引其他本無經營旅館意願、無意購買旅館產品之消費者前往洽詢、賞屋，此舉已有啟人疑竇之處，亦足徵證人斯維雯於本院審理時證稱：伊是到了簽約當時，才看到這是旅館用地。它這個是住宅，從頭到尾都是住宅，整個樣品屋也都是住宅，都沒有提過任何旅館二字，只有簽約時出現旅館用地這個字等語（見金重訴卷㈥第392-4 09、418-419頁）；證人即告訴人王靜雯於偵查中證稱：當初廣告、樣品屋型式都是住宅的類型，宣傳和行銷都是傳達出可以做為住宅的資訊等語（見A9卷第93-99頁），應屬實在。　　⑵本案自告訴人陳麗雲、王靖雯等2人於100年12月間，分別購置如附表一編號1、6所示房地之時起，迄至103年12月間，告訴人張櫻花購置如附表一編號5所示房地為止，歷時長達3年之久，期間潤隆公司、明緯公司委託之代銷公司亦數度更迭。而本案告訴人共計12名，彼此間獲悉上開建案、前往代銷中心賞屋、購屋之經過、緣由，以及其等所接觸之代銷人員各有不同；惟其等12人迄今不僅從未有以購置房地經營旅館之事實，甚至告訴人等自始即無從事旅館事業，或委託他人從事旅館營運的規劃與打算。又依據證人斯維雯之證詞（見金重訴卷㈥第392-409、418-419 頁），目前該社區鄰居幾乎都是作為自用住宅使用。而證人周文龍於本院審理時亦證稱：田都公司分到47戶，伊當時的目的是等分到房子後，伊要去申請設立旅館，但直到目前為止，並沒有購買該建案的其他消費者來跟伊接洽，說要一起經營旅館等語（見金重訴卷㈥第472-482頁）。而「國賓大苑」社區住戶遲至111年下旬，始由社區管理委員會著手進行「旅館用地朝向合法化」之議案討論乙情，此經被告蔡聰賓具狀陳明在卷（見金重訴卷㈦第131頁），且有潤隆公司112年4月25日存證信函、國賓大苑管委會11 1年12月11日會議公告、住戶同意書、管委會會議紀錄在卷可佐（見金重訴卷㈦第163-165、185-196頁）。顯見本案所有告訴人，乃至社區內部分住戶在簽約、購置本件「國賓大苑」建案房地之際，縱然知悉本案土地使用分區為旅館區，但對於本案土地上所興建之建築物僅得作為旅館，不得供作自用住宅乙事，確實有所誤認。就此，苟非代銷人員在推介、銷售本件「國賓大苑」建案的過程中，刻意隱瞞該建物不得作為住宅使用之情事，抑或在面對顧客質疑時，猶告以該建案雖位在旅館用地，仍可當作住宅合法自住等說詞，何以致使包含本案告訴人等在內之多數客戶，即便明知本案建物係坐落旅館區，仍不約而同地基於「買屋自住」之動機、目的，購入本件「國賓大苑」建案之房地，且實際上亦將之作為自用住宅使用？　　⑶再者，依據103年7月26日「國賓大苑」第一屆區分所有權人會議會議紀錄（見金重訴卷㈦第331-336頁），該次會議中未見住戶就社區未來經營旅館一事有任何討論、規劃，惟經實際出席住戶全票通過，決議增訂社區規約第30條。修正增訂該規約條款前，原房屋土地預定買賣契約書（本院註：應為房屋土地預定買賣契約書附件五之管理規約）第12條第1項約定：「為維持本大樓品質，欲經營旅館業務之區分所有權人，除應經區分所有權人大會同意，且委由本大樓之管理委員會統一發包予專業之管理顧問公司經營者外，不得擅自以民宿、日租或其它方式經營旅館業務。其所需之費用，由管理委員會計算後另行收取。」修正增訂社區規約第30條第1項則約定：「為維持本大樓品質，欲經營旅館業務之區分所有權人，除應經區分所有權人大會同意，且委由本大樓之管理委員會統一發包予專業之管理顧問公司經營者外，不得擅自以民宿、日租或其它方式經營旅館業務。其所需之費用，由管理委員會計算後另行收取；但一般租賃行為則不在此限。」則依此規約條款之修訂脈絡，應可推知當時社區住戶係考量若有個別出租房屋之需求者，恐受到前述修正前管理規約第12條第1項約定之限制，遂提案、決議增訂社區規約第30條第1項，明文排除個別住戶單純租賃之情形。由此亦可知悉，當時除田都公司地主戶之外，多數社區住戶就其等所持有本件「國賓大苑」房地，仍係作為自住、自用（含自行租賃），並無共同經營旅館業務之意願。　　⑷證人潘品岑於偵查中證稱：當時建案主打賣點是景觀度假的房子，主要對象是買房置產、度假之類，沒有特定目標客群。當時斯維雯來買房時，好像是說想要有景觀的，因為住在市中心比較悶，他喜歡這個景觀。應該是要買來自己住。沒有客人說是要買來做生意。因為這是旅館用地，當時都是說可以當作飯店宅，就是度假一樣的享受景觀、環境的房子。印象中，廣告是說這是一個度假用的房子，當時的賣點就是景觀。這是像工業宅的房子，客人多是拿來當工作室，伊等就照廣告賣給客人。關於客戶詢問旅館用地的問題，就是用度假宅的概念回覆等語（見A2卷第18 5-187頁）。是依上開證詞，當時本件「國賓大苑」建案對外進行招攬、宣傳，並未特別規劃以有意願從事旅館業之人為目標客群，且代銷人員係以「可供度假使用」、「飯店宅」、「度假宅」等模稜兩可之話術，介紹該建案產品、回應顧客提問，而證人斯維雯至「國賓大苑」建案賞屋並購買上開房地，其目的始終是作為「自住」之用。　　⑸綜合上開事證，前揭證人潘品岑、蔡孟儒於本院審理時證稱其等於銷售時，均有告知客戶不得作為自用住宅使用云云，暨證人潘志建於本院審理時證稱：專住公司有向銷售人員強調該建案是旅館區，只能做為旅館使用，不能夠做為自用住宅使用云云，均與實情不符，亦與常情未合，應屬事後迴護之詞，殊難採憑。　⒕又細繹告訴人等簽署之房屋土地預定買賣契約書，固多處載明該建案之土地使用分區為「旅館區」、建物用途為「旅館」等事項；然而，該預定買賣契約書第九章「附則」第三十二條「旅館使用及營運規定」第一項第三款則約定：「甲方如欲經營旅館住宿業，除應自行取得政府許可外，亦應取得管理委員會及區分所有權人會議之同意」等語明確；另附件五、管理規約第十二條第一款亦約定：「為維持本大樓品質，欲經營旅館業務之區分所有權人，除應經區分所有權人大會同意，且委由本大樓之管理委員會統一發包…」等語。是苟如被告蔡聰賓、王文宏等人所辯，其等確實是要賣房子給投資旅館之投資者，共同委託一家旅館去經營云云，又或如前揭代銷人員證稱其等均再三強調該建物僅得作為旅館使用云云，則所有買受人（即甲方）就其等所購買之房地，除作為旅館營運使用外，再無可能有其他用途，又何需特別約定如欲經營旅館住宿業之住戶，尚需另外取得管理委員會及區分所有權人會議之同意？復參以證人潘品岑於本院審理時證稱：伊所謂「度假宅」，就是你還是可以去住那邊，消費者是否可以自己住在度假宅，看管委會怎麼決議。就是顧客擁有這個資產，伊等之前都是這樣說的，未來要使用或要租，就是由管委會決議，消費者自己來度假也可以。要度假就看未來怎麼經營，要看到時候成立管委會後怎麼經營或怎麼來度假等語（見金重訴卷㈥第409-418頁），更加佐實證人斯維雯於本院審理時證稱：銷售員說所有買方都是住戶，沒有人會當旅館，且當旅館要經過管委會同意，所以沒有這件事會發生，且價格這麼高，沒有人會買來當旅館用等語，應屬實在；前揭證人即告訴人等指述代銷人員向渠等隱瞞上開建物不得作為住宅使用之事實，甚至告知該建物雖坐落旅館區，仍可合法自住，渠等遂同意簽約購屋之經過，亦均非子虛，而堪採信。　　　㈢被告蔡聰賓、王文宏自始謀劃將潤隆公司、明緯公司分得之「國賓大苑」各戶房屋作為集合住宅對外銷售：　⒈被告王文宏於法務部調查局詢問時供稱：最早是田都公司先取得這張建造執照，後來去找潤隆公司合建，因為伊與鄭欽天私交不錯，所以鄭欽天才找明緯公司共同擔任起造人，鄭欽天對伊的說法是蓋住宅。早期有很多工業住宅、商業住宅、旅館住宅，但沒有特別管制，所以明緯公司當初加入成為起造人的時候，伊就已經知道該張建造執照的使用分區是旅館區，且建築物的用途是觀光旅館，但伊還是同意明緯公司加入成為起造人來蓋住宅銷售。周文龍曾跟伊說是可以興建住宅的，且以前沒有針對使用分區及建築物用途去管制，所以伊就答應加入成為起造人共同興建住宅。因為申請變更都市計畫的程序太困難，所以明緯公司並未進行相關申請。雖然使用執照之建築物用途為旅館，但早期有很多灰色地帶，當時並沒有清楚規定不得以住宅出售，且一般預售屋都是在建造執照核發後即開始銷售等語（見A8卷第381-392頁）；復於偵訊時亦供稱：伊在調查局詢問時提到伊同意明緯公司加入成為起造人來蓋「住宅」銷售部分，有住宅也有會館，就是公司的招待所，所謂「招待所」，也不算旅館，當初講好就是要蓋一般的住宅來使用。就雷同工業住宅的概念，伊想說政府應該不會管這個。政府原本也沒有在管這個，這幾年才開始介入工業宅和飯店宅等語（見A8卷第407-419頁）。是依被告王文宏上揭供詞，其與被告蔡聰賓自參與合建本件「國賓大苑」建案之初，即已規劃將潤隆公司、明緯公司各自分得之各戶房屋，作為集合住宅對外銷售。　⒉再者，依據本件「國賓大苑」建案90年店建字000號建造執照及加註事項、102年店使字000號使用執照及加註事項（見A7 卷第17-45頁、A6卷第225-230頁），均已載明「旅館申請部分，依新北市政府觀光旅遊局（下稱：觀光旅遊局）100年9 月7日北觀管字第1000000000號函意旨僅限於88戶同時申請為一家旅館辦理(註：使照加註事項誤植為「北『關』管字第『 00000000000』號」，以下均同)」等語明確。而地主田都公司本就計畫以其所分得之47戶房屋，申請登記經營旅館業乙節，亦據證人周文龍證述明確如前；並另證稱：剩餘戶數是交由明緯公司及潤隆公司自行處理，他們要作什麼處理，伊等並無約定；分配房屋戶數的時候，潤隆公司、明緯公司並未說要自己經營旅館，也沒有說他們賣出去給這些客戶，是希望這些客戶跟田都公司一起經營旅館等語（見金重訴卷㈥第472-482頁）。又依前揭證人即代銷人員潘品岑、蔡孟儒，以及證人潘志建、海悅公司協理郭正安之歷次證詞，均未提及渠等曾經向顧客說明，倘若購買本件「國賓大苑」建案房地，則需與地主戶即田都公司共同經營旅館等事項。　⒊況且，本件告訴人等於購入如附表一所示房地時，均各自選購數量不等、特定樓層位置之汽車停車位，此經被告王文宏供述在卷（見金重訴卷㈨第319頁），且有如附表一所示房屋土地預定買賣契約書在卷可稽。則苟若被告蔡聰賓、王文宏銷售上開建案房地之目的，確係規劃由各該房屋所有權人共同經營或委託他人經營一間旅館，而非供各人自住、自用，實無任由本案告訴人等自行指定、選購車位之必要。又該社區各戶均分別設置獨立溫泉、瓦斯、水電分錶，其中溫泉水井之用水收費標準，係依交屋後按各用戶使用量支付溫泉水費及管理費等情，業經證人斯維雯證述明確（見金重訴卷㈥第392-409、418-419頁），且有房屋土地預定買賣契約書暨附件四建材設備、國賓大地環保事業股份有限公司99年12月 29日會議紀錄存卷足參（見A1卷第98、112、175、188-189 頁、A10卷第157、297頁、C1卷第211頁、金重訴卷㈤第353頁）。而在申請設立單一旅館之前提下，縱使該旅館建築物預設規劃係由多數人所有，並委由同一業者營運管理；然衡諸常情，實無需於各戶房屋內另行配置獨立溫泉、瓦斯、水電分錶，並按照各戶使用狀態收取費用。蓋若實際從事飯店旅館之營運，各號客房之溫泉、瓦斯、水電使用量，即與旅客人數、實際入住投宿期間、次數有關，若非經營者本就規劃將按錶向投宿旅客收取使用溫泉、瓦斯、水電之費用，則於各戶分設獨立溫泉、瓦斯、水電錶之用意，莫不是要讓住房率較高的房屋所有權人支付較多旅館營運成本？而此，豈非徒增後續旅館營運帳務計算及不同房屋所有權人間盈虧分配之混淆與困擾？本件被告蔡聰賓、王文宏等2人及潤隆公司、明緯公司自始即無意願參與涉入旅館經營，亦無意向社區住戶提供專業旅館之營運團隊，其等猶為前述銷售規劃與獨立設計，殊難想像是為了籌設興建旅館而預作打算。　　⒋稽上事證，足徵被告蔡聰賓、王文宏等2人自始即謀劃將潤隆公司、明緯公司所分得之各戶房屋，當作集合住宅對外銷售，彰彰甚明。而代銷公司受潤隆公司、明緯公司委託，對外銷售本件「國賓大苑」建案，代銷人員明知該建案土地使用分區為「旅館區」，卻仍以上開說詞話術招攬推銷，致使告訴人等均誤認「國賓大苑」建案建物可供合法自住之用，此若非經被告蔡聰賓、王文宏等2人指示要求，代銷公司在行銷、宣傳本件用途為「一般旅館」之建物建案時，對於其市場之目標客群，又豈會毫無特殊評估、規劃與訴求？代銷人員又豈需將此建案當成一般自用住宅產品，在介紹、推銷時向客戶隱匿該建物不得作為住宅或其他非旅館業用途之事實，甚至刻意告知該建物雖位在旅館區，但仍可以合法自住等語，以回應顧客之疑慮。是被告蔡聰賓辯稱：潤隆公司開發國賓大苑建案，不論是規劃設計或是興建、跑照、銷售各階段皆是作為旅館使用之建物，銷售對象是有投資意願或兼有度假需求之人云云，暨其與王文宏等2人均辯稱其等是要求代銷公司依照買賣契約銷售房屋，其等並未指示代銷人員向客戶有所隱瞞或為不實之告知云云，均難以採信。　　　　㈣告訴人等購買本件「國賓大苑」建案房屋能否合法自住，係屬交易上重要事項：　⒈按都市計畫範圍內土地或建築物之使用，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。不遵前條規定拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，除應依法予以行政強制執行外，並得處6個月以下有期徒刑或拘役。都市計畫法第79條第1 項、第80條分別定有明文。本件「國賓大苑」建築物係位在旅館區，應供一般旅館業或觀光旅館業使用，不得作為住宅使用，已如前述。而本件告訴人等及社區內其他住戶購置該建案房地後，迄今未依照相關都市計畫土地使用分區管制規定，供作經營旅館之用，猶仍違規作為住宅或其他非旅館業之用途，揆諸上揭規定，主管機關自得對包含本案告訴人等在內之社區住戶依法逕行裁處。　　　⒉而衡諸不動產買賣，尤其是一般人購置自用住宅，係以取得房屋暨土地之所有權，並長期、合法居住使用該住宅房屋為主要目的，且不動產交易金額甚為龐大，果若作為契約標的之房屋無法為買受人合法自住之用，亦即買受人倘若違規使用該房屋土地，極可能受到主管機關依法裁處罰鍰，甚至可能被勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀，則契約目的顯然難以達成。參以證人即告訴人斯維雯、郭文玲、楊蕓瑄、周秀榮、王靜雯、解文隆、藍敏慧、張櫻花等歷次指述（見 A2卷第149-152頁、A3卷第187-190頁、第197-199頁、A9卷第93-99頁、B2卷第47-48頁、金重訴卷㈥第392-409、418-41 9頁、第438-447頁），其等若知悉該房地不能合法自住使用，就不會花錢購買。是本件「國賓大苑」之建物究竟能否作為自用住宅用途、買受人等能否合法居住、使用上開房屋、住戶是否可能受到主管機關裁罰等事項，嚴重影響買受人之承購意願及居住權益，當屬交易上重要事項。　　㈤被告蔡聰賓、王文宏等2人詐欺行為之認定：　　⒈按刑法第339條第1項詐欺取財罪以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂「施用詐術」意指傳遞與事實不符資訊之行為。不限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要事項之義務而不告知者，或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者，均屬詐術之施用。所謂「陷於錯誤」意指被害人因行為人之行為產生主觀上認知與客觀事實不一致之情形，被害人對於是否處分（交付）財物之判斷基礎的重要事項有所誤認，並在此基礎上處分財物。若被害人知悉真實情形，依社會通念必不願交付財物；意即「詐術」與「錯誤」有相當因果關係（最高法院112年度台上字第1944號、112年度台上字第4233號、111年度台上字第68 7號判決意旨參照）。　⒉被告蔡聰賓、王文宏等2人自始即謀劃以「國賓大苑」之旅館建築物作為集合住宅，對外銷售予無意從事旅館經營，僅係供己居住自用之一般民眾，業經本院認定如前。而本件「國賓大苑」建案房屋能否合法作為自用住宅用途、買受人自住使用上開房屋是否可能受到主管機關裁罰等事項，核屬交易上重要事項，亦已詳述如前。則被告蔡聰賓、王文宏等2人雖未直接接觸、遊說告訴人等，但其等2人以潤隆公司、明緯公司委託代銷公司銷售本件「國賓大苑」建案，在其等2 人指示、授意之下，透過代銷人員介紹說明、招攬推銷，就前開交易上重要事項，無論係積極構詞欺騙，或消極隱匿而不告知，均屬詐欺罪之施用詐術範圍無訛，被告蔡聰賓、王文宏等2人主觀上各有意圖為潤隆公司、明緯公司不法所有之詐欺犯意，至為明確。則被告蔡聰賓、王文宏及其等辯護人均辯稱：蔡聰賓、王文宏都沒有實際參與銷售，沒有與任何買受人見面、接觸，其等沒有實施任何積極虛假的行為，也沒有消極隱匿任何重要資訊，無從導致告訴人等陷於錯誤，亦無詐欺故意和意圖云云，尚無足採信。　⒊又依據證人陳金玉於偵查中及本院審理時之證詞（見A11卷第 429-439頁、金重訴卷㈥第460-472頁），雖一再表示其等有向客戶說明國賓大苑之土地使用分區是旅館用地，然其於法務部調查局詢問時亦證稱：伊等沒有對客戶說經營旅館前不得入住國賓大苑，伊等沒有對客戶說不可以居住，只有講因為是旅館區用地，所以只可以當旅館使用。伊認為說清楚這是旅館區用地，且合約書中有說明告知其用途，表示只可以做為旅館使用等語（見A11卷第429-439頁）；復於本院審理時證稱：「（檢察官問：潤隆公司對客戶銷售國賓大苑時，有無向客戶說明是旅館用地，不能自住？）我們都會強調是旅館區。」「（檢察官問：有無跟客戶說明不能自己居住？）我們會跟他說作旅館使用。」「（選任辯護人張簡勵如律師問：你有經手的國賓大苑案件裡，有無曾告知客人國賓大苑旅館區建案可以作為自用住宅使用？）我們都說是作為旅館使用。」等語，足見證人陳金玉縱然有告知該建案係位在旅館區，但在面對客戶提出質疑時，其並未正面、明確回覆客戶不得供作自住之用，反而是以前詞簡單帶過，則其此部分證詞，尚不足為被告蔡聰賓、王文宏等人有利之認定。　⒋至被告王文宏之辯護人雖辯稱：告訴人等均已實際入住國賓大苑社區，正常使用迄今，甚至轉售第三人，可見該建物並無瑕疵。縱然住戶可能因違規使用而有遭到行政裁罰之風險，但此已為告訴人等所預見且接受。況主管機關並未對國賓大苑住戶進行取締；實務上，主管機關對於此種行政違規之裁罰享有裁量空間，多年以來裁量結果都是主管機關不會施以激烈裁處，並無人民被行政機關要求遷出或禁止使用，事實上不會影響建物所有人對建物之使用收益。而買賣雙方都相信這個事實，告訴人等自無陷於錯誤之可能，亦無受到損害可言云云，並請求函詢新北市、臺北市、桃園市、嘉義市、高雄市等地方政府，就其等轄內在旅館區、工業區、娛樂區、工商混合區等土地上興建住宅之建案，該地方政府主管機關是否曾對住戶逕行裁罰，或勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。然而：　　⑴一般消費者對於土地使用分區之理解，通常僅能粗略了解分為住宅區、商業區與工業區，除工業區不得作為住宅外，住商混合之情況在臺灣並非少見。至於旅館區上建物產品因較為罕見，且客群亦相較特定，一般民眾對於在旅館區土地上所興建之建物產品，所知甚少。因此，雖本建案之廣告文宣、房屋土地（預定）買賣契約書上均有土地使用分區為「旅館區」、建物用途為「旅館」等文字記載，以及關於旅館使用、營運相關約款規定，潤隆公司、明緯公司亦提供相當契約審閱期間，惟此不僅不足以使一般消費者認知該建物不得作為住宅使用、違規使用者可能受到主管機關依法裁罰等事項；甚至，本件代銷人員刻意隱瞞違規使用該土地之後果，並在告訴人等提出質疑時，代銷人員尤積極告以：「可以做住宅使用」、「潤隆公司為上市公司不會違法」、「碧潭附近都是以旅館用地當住宅使用」、「蓋在旅館區的住宅」、「有門牌都是合法的」、「可以自住」等語，或以「可供度假使用」、「飯店宅」、「度假宅」等模稜兩可之話術作為回應，自屬傳遞與事實不符資訊之詐術行為，告訴人等亦因而信以為真，並在此基礎上交付財物。是被告王文宏之辯護人辯稱：告訴人等已可預見此行政違規之風險，並自主接受、承擔該風險而決意購買國賓大苑云云，顯於實情不符。又被告蔡聰賓、王文宏及其等辯護人均辯稱：本建案之相關廣告文宣、買賣契約書均已揭露土地使用分區為旅館區、建物標的為旅館大樓，蔡聰賓、王文宏等並未隱瞞此部分資訊云云，縱然屬實，亦不足為被告蔡聰賓、王文宏等有利之認定。　　⑵又新北市政府城鄉發展局（下稱城鄉局）自104年5月28日起，多次發函國賓大苑管理委員會，要求管理委員會公告周知建物所有權人應作適法之使用，不得違規供作住宅用途，並明確告知該建築物倘做為旅館以外之使用情形，應停止違規行為，如未停止違規行為再經查獲者，本局得依都市計畫法第79條第1項規定予以裁罰等語，此有新北市政府城鄉局104年5月28日新北城開字第1040000000號函、 111年1月19日新北城開字第1110000000號函、111年5 月3 1日新北城開字第1110000000號函、112年6月9日新北城開字第1120000000號函、113年12月2日新北城開字第113000 0000號函在卷可稽（見金重訴卷㈥第279-280、505-512頁），則包含告訴人等在內其他供作自用住宅使用之社區住戶，未來仍有可能受到主管機關依法裁處，導致其等居住自由或財產權利受到一定程度之限制或剝奪。此等真實情形即與告訴人等在代銷人員消極隱匿而未予明確告知違規使用之後果，以及利用前揭話術說詞遊說、推銷之下，其等主觀上認知該建物可以合法作為自用住宅（無須受到主管機關要求改善，甚至依法裁罰處分），顯然有所不一致。此觀前揭證人斯維雯、郭文玲、楊蕓瑄、周秀榮、王靜雯、解文隆、藍敏慧、張櫻花等於偵查及本院審理時均證稱其等若知道該建物不能合法作為自用住宅使用，就不會購買等語（見A2卷第149-152頁、A3卷第187-190頁、第19 7-199頁、A9卷第93-99頁、B2卷第47-48頁、金重訴卷㈥第 392-409、418-419頁、第438-447頁），亦足明瞭。準此，無論主管機關基於何種原因，迄今未對國賓大苑社區住戶逕行裁罰，仍無礙於告訴人等陷於錯誤之認定以及被告蔡聰賓、王文宏本件犯罪之成立。　　⑶綜上，被告王文宏之辯護人上開辯詞，洵屬無據。本院審酌前揭事證，已足以證明被告王文宏本件犯行，是被告王文宏及其辯護人聲請調查上開證據，依刑事訴訟法第163 條之2第2項第3款之規定，自無調查之必要。　　　⒌又被告蔡聰賓之辯護人辯稱：告訴人等均有購屋經驗，而且也有相當資力與智識經驗，其等明知建物座落旅館區，對於旅館區上之建物不得作為自用住宅乙事，自無可能誤認云云。然國內不動產市場上，旅館區土地所興建之建物產品本就相對少見，苟非有意從事旅館業務之人，對於旅館區土地、建物相關法規會有所涉獵研究外，一般民眾對此類不動產商品所知甚少，已如前述。是以，縱然告訴人等有相當學識、資力，或曾有購買非旅館區不動產之經驗，仍無從反推渠等關於旅館區之不動產交易已有充足智識，而就本案土地上興建之建築物僅得作為旅館，不得供作自用住宅乙事，絕無陷於錯誤之可能。況刑法詐欺罪之成立，係以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；而所謂「詐術」，即使用欺罔手段，以使人陷於錯誤而言。本件蔡聰賓、王文宏等2人透過代銷人員以隱瞞上開建物不得作為住宅使用之事實，並利用前開話術說詞而傳遞不實資訊等方式，向告訴人等推銷本件國賓大苑建案，即已著手於詐欺取財之實行，縱被害人原本即具有相當社會經驗或專業知識，但因一時輕忽而疏未確實查證，致未能自我保護以避免損害發生，仍無礙於其等2人詐欺取財罪之成立（最高法院113年度台上字第3632號判決意旨參照）。被告蔡聰賓之辯護人此部分辯詞，洵屬無據。　⒍被告蔡聰賓之辯護人雖辯稱：本件國賓大苑在103年至112年間，因為公設使用與點交議題屢有糾紛，遲於112年始完成社區公設點交，這才導致管委會直到111年下旬才開始討論設立旅館相關議題，並非有意不為旅館申請。又本案中告訴人張櫻花、徐志昌等均已撤回告訴，買受人28戶均已同意由潤隆公司代為申請旅館登記，足見住戶並無陷於錯誤，潤隆公司事後亦積極協助申請旅館登記，亦可徵蔡聰賓並無詐欺主觀犯意云云。惟查：　　⑴本件係於104年5月19日，經新北市政府環境保護局舉報國賓大苑違規做住宅使用，並移請工務局與城鄉局處理，新北市政府城鄉局自104年5月28日起，始陸續發函告知國賓大苑管理委員會，該公寓大廈涉及違反土地使用分區管制規定之情事，要求管理委員會公告周知建物所有權人應作適法之使用，倘有做為旅館以外之使用情形，應停止違規行為，如未停止違規行為再經查獲者，即得依法裁罰，並陸續對田都公司、潤隆公司、明緯公司發函勸導、限期改善，以及裁處罰鍰等情，有監察院112年8月15日112內調字0000號調查報告、新北市政府城鄉局113年10月17日新北城開字第1130000000號函及其附件、前引新北市政府城鄉局104年5月28日新北城開字第1040000000號函、111年1 月19日新北城開字第1110000000號函、111年5 月31日新北城開字第1110000000號函、112年6月9日新北城開字第1 120000000號函、113年12月2日新北城開字第1130000000 號函等在卷可稽（見金重訴卷㈣第127-146頁、卷㈥第279-2 80、505-512頁、卷㈤第157-279頁）。　　⑵國賓大苑社區嗣於111年12月間，由第8屆管理委員會召開「旅館用地朝向合法化說明會」，再由第9屆管理委員會繼續研議該社區旅館用地朝合法化使用之相關事宜，並有部分住戶同意委由潤隆公司代為辦理旅館登記之申請程序等情，則有前引111年12月11日會議公告、管委會會議紀錄，以及住戶同意書存卷足參。而徵諸前揭告訴人等歷次證述，其等一開始購買國賓大苑房地之目的就是當作自用住宅，迄今仍作為自住之用。是依上開事證，國賓大苑社區管理委員會遲於111年12月、112年間，始召開說明會，討論合法使用社區土地之議題，毋寧是因為社區住戶歷經前開主管機關多次發函通知社區土地應作適法使用，並停止違規行為，以及田都公司、潤隆公司、明緯公司遭到裁罰後，為免主管機關後續裁處，導致住戶及田都公司、潤隆公司、明緯公司之權益受到更多影響，社區管理委員會方著手討論、推動社區土地之合法化使用，並在潤隆公司積極協助之下，取得部分住戶同意，委由該公司代為申請旅館登記。惟此，尚不能遽以推認告訴人等購屋時，即無陷於錯誤之情，亦無從以潤隆公司事後協助申請旅館登記等行為，反證被告蔡聰賓、王文宏於行為時即無詐欺故意，而為其等2人有利之認定。　　　⑶況且，詐欺罪為即成犯，殊不因告訴人事後諒解而撤回告訴，或事後和解賠償而異其認定。是縱然被告蔡聰賓與告訴人張櫻花、徐志昌等於本院審理時達成和解，告訴人張櫻花、徐志昌等均已撤回告訴，仍無礙於本院關於被告蔡聰賓前述詐欺犯行之認定。　　⑷綜上，被告蔡聰賓之辯護人前揭辯詞，難認有據。　⒎至於被告蔡聰賓之辯護人另辯稱：文鋒公司又於108年間，再次買進國賓大苑房屋，顯見其熱愛、支持本建案，並無陷於錯誤云云。惟告訴人解文隆於本院審理時陳稱：伊後來買的那間，是因為法拍屋才3,000萬元，差距差很多等語明確（見金重訴卷㈨第364頁），顯見告訴人解文隆於108年間雖再次購入國賓大苑房屋，惟與其前於101年6月26日，在代銷人員之介紹、推銷下而購買如附表一編號2所示房地，其經過、原因和動機均未盡相符；復且，告訴人解文隆先後2次購買國賓大苑房屋，時間相隔7年之久，期間主管機關因接獲違規舉報，而多次發函管理委員會，並分別裁罰田都公司、潤隆公司與明緯公司，均已詳述如前，而包含告訴人等在內之部分住戶始確知「本案土地不得作為住宅或其他非旅館使用」之事實（本院註：此與告訴人等已知「本案土地為『旅館區』」乙節，二者為不同層次之事實），時空背景既有所不同，自難徒憑告訴人解文隆事後再次購入國賓大苑房屋，率予推論其於先前購屋時，即無陷於錯誤之情。辯護人此部分所辯，尚嫌武斷，無足為被告蔡聰賓有利之認定。　　㈥至於起訴書雖記載：潤隆公司、明緯公司另向代銷公司保證該建案依規劃戶數申請獨立之產權及門牌，且買受人於日後可分戶獨立買賣，代銷公司人員遂據以對外銷售等語。惟此部分業經公訴檢察官當庭確認表示：本件起訴被告蔡聰賓、王文宏等人施行之詐術，與該建案是否可以分戶銷售並無關聯等語明確（見金重訴卷㈢第173-178頁），且本件「國賓大苑」建案就其建造執照、使用執照之核發，並無旅館業管理規則第28條之1關於旅館建築物不得分割轉讓規定之適用，在建物所有權人，或有權使用之人申請登記旅館業之前，並無不得分戶出售轉讓之法令限制（詳後述）。從而，縱潤隆公司、明緯公司有向代銷公司為上開保證，亦不足為被告蔡聰賓、王文宏2人不利之認定，附此敘明。　　三、綜上，被告蔡聰賓、王文宏所辯各節，均無足採。本案事證明確，被告蔡聰賓、王文宏等人上揭犯行洵堪認定，均應依法論科。四、論罪科刑：　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查本案被告蔡聰賓為如附表一編號1至4 所示行為後，以及被告王文宏為如附表一編號6至11所示行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年0月00日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，就被告蔡聰賓、王文宏所為上述犯行，自應適用其等行為時即103年6月 18日修正前刑法第339條第1項之規定。　㈡核被告蔡聰賓就如附表一編號1至4所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；其就如附表一編號5所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨認被告蔡聰賓就如附表一編號5所為，應論以修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，容有誤會。被告蔡聰賓與各該代銷人員之間就如附表一編號1至5所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯（無證據證明附表一編號5所示該次犯行，係3人以上共同犯詐欺取財罪）。　㈢核被告王文宏就如附表一編號6至11所示所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；其就如附表一編號12所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨認被告王文宏就如附表一編號12所為，應論以修正前刑法第339條第1 項之詐欺取財罪，容有誤會。被告王文宏與各該代銷人員之間就如附表一編號6至12所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯（無證據證明附表一編號12所示該次犯行，係3人以上共同犯詐欺取財罪）。　㈣公訴意旨雖認被告蔡聰賓、王文宏等2人就如附表一所示全部犯行，均應論以共同正犯云云。惟共同正犯，係指兩人以上基於犯意聯絡及行為分擔，分工協力實現犯罪構成要件；而所謂犯意聯絡，固不限於明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。惟有無默示之合致，仍應綜合客觀事證認定之。倘若行為人間並無相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪之情形，即難謂有行為分擔之可言。依卷內事證，被告蔡聰賓、王文宏等2人客觀上係分別以潤隆公司、明緯公司之名義，各自向如附表一所示告訴人實行詐欺犯行，其等2 人就對方所為各次詐欺行為，彼此間無須再互相商議或亦有為自己犯罪之意思，則被告蔡聰賓就如附表一編號1至5所示犯行、被告王文宏就如附表一編號6至12所示犯行，係各自犯罪，其等2人無從論以共同正犯（詳後述無罪部分之記載）。公訴意旨前揭所指，容有誤會，併此指明。　　㈤被告蔡聰賓就如附表一編號1至5所犯5次詐欺取財罪間，係對不同被害人犯之，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告王文宏就如附表一編號6至12所犯7次詐欺取財罪間，亦係對不同被害人犯之，犯意各別，行為互異，亦應予分論併罰。　㈥起訴書就如附表一編號1、2、9至11「備註」欄所示購屋日期、房地建物門牌等項誤植之情形，更正如附表一編號1、2、 9至11所示。　㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蔡聰賓為潤隆公司負責人，不思以正途經營公司，明知潤隆公司與田都公司、明緯公司所合作興建之「國賓大苑」建案係位在「旅館區」之土地使用分區上，該建物僅得作為旅館，不得供作住宅，竟為圖私利，而透過代銷人員以向告訴人隱瞞上開建物不得作為住宅使用之交易上重要事實，並以前開話術說詞，使如附表一編號1至5所示告訴人誤認該建案房地可以合法自住使用，因而同意向潤隆公司購買如附表一編號1至5所示房地，並支付價金如附表一編號1至5所示，被告蔡聰賓所為殊非可取；又被告蔡聰賓犯後飾詞否認犯行，態度難認良好；惟念及其前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳，犯後與如附表一編號3、4 、5所示告訴人達成和解，賠付其等損失，該等告訴人均撤回告訴等情，業經告訴人張櫻花陳述明確，且有和解協議書、匯款單、刑事聲請撤回告訴狀在卷可稽（證據出處見附表一「和解情形」欄所示卷宗頁碼），其所為如附表一編號3 、4、5所示犯行造成之結果不法及行為不法層面均已有一定程度之降低；兼衡以被告蔡聰賓於本院審理時自承大學畢業之智識程度，現在集團營造廠擔任顧問，月收入約13萬元，需負擔鄉下2位85歲老人家生活費用，其未婚的兒子重病，需長期治療，需要由其撫養等語，暨其犯罪動機、目的、手段、各次犯罪所生損害及獲取之不法利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。　　㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王文宏為明緯公司實際負責人，擔任該公司副董事長，不思以正途經營公司，明知明緯公司與田都公司、潤隆公司所合作興建之「國賓大苑」建案係位在「旅館區」之土地使用分區上，該建物僅得作為旅館，不得供作住宅，竟為圖私利，而透過代銷人員以向告訴人隱瞞上開建物不得作為住宅使用之交易上重要事實，並以前開話術說詞，使如附表一編號6至12所示告訴人誤認該建案房地可以合法自住使用，因而同意向明緯公司購買如附表一編號6至12所示房地，並支付價金如附表一編號6至12所示，被告王文宏所為殊非可取；又被告王文宏犯後飾詞否認犯行，態度難認良好；惟念及其前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳；兼衡以被告王文宏於本院審理時自承高職畢業之智識程度，現擔任明緯公司副總，月收入約12萬元，需撫養母親等語，暨其犯罪動機、目的、手段、各次犯罪所生損害及獲取之不法利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。　　㈨定應執行刑部分：　⒈按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。　⒉本院分別考量被告蔡聰賓、王文宏於上開犯罪期間所犯多次詐欺取財犯行之時間間隔，暨其等犯行均係出於相同之犯罪動機、犯罪手法雷同、侵害同一種類法益，足見數罪對法益侵害之加重效應不大。依據前揭說明，本於罪責相當性之要求，在前揭內、外部性界線範圍內，就本件整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌其各次犯行之不法與罪責程度、數罪對法益侵害之加重效應、罪數反映之被告等人人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性等情，分別就被告蔡聰賓、王文宏等2人所犯各罪宣告刑定其應執行刑如主文所示。五、沒收部分：　㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1 04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，現行刑法第38條之1第1項前段、第2項及第3項、第5項分別定有明文。再者，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，現行刑法第38條第2項前段、第4項則定有明文。另現行刑法第38條之2第2項規定：宣告前2條（即第3 8條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之。　㈡又按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，並擴及對第三人非出於善意而取得之犯罪所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人或第三人之實際犯罪所得，使犯罪行為人不能坐享犯罪之成果，亦避免第三人因此而獲利益，藉以杜絕犯罪誘因，及防止脫法並填補制裁漏洞，而遏阻犯罪。惟基於被害人發還優先原則，刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」即宣示「被害人保護」優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」。亦即，刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，已重新回復合法財產秩序，具有排除沒收之封鎖效果，不得再予宣告沒收、追徵。所稱「合法發還」應採廣義解釋，不限於被害人直接從國家機關取回財產標的之情形，也包含當事人間之給付、清償、返還等各種依法實現、履行請求權之情形。是以，如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人或第三人和解賠償而填補其損害者，自不得再對該犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人或第三人遭受雙重剝奪（最高法院113年度台上字第1884號判決意旨參照）。　　㈢本院依現行刑法第38條之1第2項第3款、刑事訴訟法第455條之12第3項等規定，已於113年11月25日裁定命潤隆公司、明緯公司參與本案沒收程序，使上開公司有陳述意見之機會，以保障其等財產權及訴訟權，合先敘明。　　㈣被告蔡聰賓於本案期間為參與人潤隆公司負責人，其於執行公司業務時，意圖為參與人潤隆公司不法所有，以參與人潤隆公司之名義，委託代銷公司對外銷售由參與人潤隆公司分配取得之「國賓大苑」建案房地，並透過代銷人員以前揭詐術，致使如附表一編號1至5所示告訴人均陷於錯誤，而將如附表一編號1至5所示購屋價金交付參與人潤隆公司，已如前述，足徵被告蔡聰賓係為參與人潤隆公司實行前揭違法行為，參與人潤隆公司因而實際取得如附表一編號1至5所示價金即犯罪所得。　㈤惟被告蔡聰賓、參與人潤隆公司嗣後與如附表一編號3至5所示告訴人達成和解，並實際賠付其等部分損失，有和解協議書、匯款單、刑事聲請撤回告訴狀在卷可稽（證據出處及被告蔡聰賓、參與人潤隆公司負擔賠償之數額，詳見附表一「和解情形」欄所示），則如附表一編號3至5所示告訴人就被告蔡聰賓、參與人潤隆公司等實際賠付的範圍內，其等損害已受有填補，揆諸前揭說明，就被告蔡聰賓、參與人潤隆公司等已賠償部分應不得再諭知沒收、追徵，以免參與人遭受雙重剝奪。至於扣除前開已賠償之部分，剩餘之犯罪所得計 3億898萬元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第2項第3款、第3項規定諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈥另被告王文宏於本案期間係參與人明緯公司之實際負責人，擔任副董事長一職，其於執行公司業務時，意圖為參與人明緯公司不法所有，以參與人明緯公司之名義，委託代銷公司對外銷售由參與人明緯公司分配取得之「國賓大苑」建案房地，並透過代銷人員以前揭詐術，致使如附表一編號6至12 所示告訴人均陷於錯誤，而將如附表一編號6至12所示購屋價金交付參與人明緯公司，已如前述，足徵被告王文宏係為參與人明緯公司實行前揭違法行為，參與人明緯公司因而實際取得如附表一編號6至12所示價金即犯罪所得（合計3億5, 770萬元）。而此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38 條之1第2項第3款、第3項規定諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈦至於參與人潤隆公司及其代理人雖辯稱：潤隆公司基於銷售主體之地位，在銷售過程並無任何施用詐術、誤導投資人之行為，房地買賣契約完整揭露相關資訊内容，係善意第三人，並非刑法第38條之1第2項規範之沒收對象。且為告訴人支付價金之依據與原因，在告訴人完整認知契約條款後所支付的價金，亦係基於買賣契約與移轉房地所有權之對價，並非基於其他任何人之行為或犯罪行為所獲得之犯罪所得，告訴人也難認有陷於錯誤之情，被告蔡聰賓也無任何違法行為，潤隆公司確實是以銷售旅館為目的對外行銷本件國賓大苑建案。另依最高法院關於中性成本之見解，縱認潤隆公司有取得犯罪所得，亦不應以告訴人等所支付全額價金計算云云。參與人明緯公司與其代理人亦辯稱：被告王文宏並無積極欺瞞或消極隱匿資訊等詐欺行為，主觀上亦無犯罪故意與意圖，告訴人等亦無陷於錯誤，本件即無犯罪所得可言，明緯公司自無因王文宏之行為而取得犯罪所得。縱認明緯公司有因王文宏之違法行為取得犯罪所得，亦應扣除材料費、人事費、營造費用等中性成本云云。惟查：　⒈被告蔡聰賓時任潤隆公司負責人，被告王文宏則為明緯公司實際負責人，其等2人於本案期間以潤隆公司、明緯公司名義，與田都公司合作在本案土地上興建本件「國賓大苑」建物，並自始謀劃以該旅館用途之建築物充作集合住宅產品，對外銷售予無意從事旅館經營，僅係供己居住自用之一般民眾，透過外銷人員以前開方式施行詐術，致使如附表一所示告訴人等均陷於錯誤，分別與潤隆公司、明緯公司簽署買賣契約而購入如附表一所示國賓大苑房地，被告蔡聰賓、王文宏等2人所為確已構成詐欺取財犯罪，均經本院勾稽卷內事證論述認定如前。是參與人潤隆公司、明緯公司及其等代理人辯稱：被告蔡聰賓、王文宏等2人並未犯詐欺取財犯行云云，要屬無據。　　⒉按沒收新制犯罪所得之計算，係採「有無利得」及「利得範圍」之兩階段計算法（或稱相對總額原則）。於前階段「有無利得」審查時，祗要與被告犯罪有因果關聯性者，不論是為了犯罪或產自犯罪之所得，皆為此階段所稱之直接利得；嗣於後階段「利得範圍」之審查時，始依絕對總額原則不扣除犯罪支出之成本。而被告或參與人所為支出，應否列入犯罪所得予以沒收，則以有無沾染不法為判斷標準。倘產生利得之交易自身即為法規所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得，無中性成本得以扣除（最高法院113年度台上字第4709號判決意旨參照）。又所謂犯罪所得，可分為行為人為了犯罪（für die Tat）而取得之財產利益，以及產自犯罪（aus die Tat）而取得之財產利益。於前者之情形，只要取得財產利益之行為本身係法律所禁止而屬犯罪者，行為人為了遂行該犯罪而取得之財產利益，即屬犯罪所得；於後者之情形，則應探究犯罪構成要件之規範保護目的，倘產生犯罪所得之交易自身即為法所禁止之不法行為，所得財產利益均足以反映犯罪之不法內涵，則沾染不法範圍及於全部所得，其沾染不法之成本，非屬中性成本，均不得扣除，反之，若取得利益之交易自身並非法所禁止，則沾染不法之部分僅止於因不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得，於宣告沒收犯罪所得時，即應扣除屬於中性成本之支出或屬於中性利益之所得。又所謂「取得」，係以行為人對於該財產利益有無事實上之支配、處分權為斷，與法律上之權利歸屬如何，並無關涉（最高法院113年度台上字第66號判決意旨參照）。本件被告蔡聰賓、王文宏等2人以「不得作為住宅用途」之旅館建物充作自用住宅，誆騙告訴人等，使其等均誤認該房地得為合法自住而簽約並付款予參與人等，則告訴人等雖均已取得房地之所有權，然被告蔡聰賓、王文宏等2人既係以詐術手段為如附表一所示各該買賣交易，該等交易自為法律所禁止，應認沾染不法範圍及於全部價金所得。而被告及參與人等興建該旅館建物所需工、料、人事，亦屬其等詐欺取財行為之一環，則相關工、料及人事之支出費用亦沾染不法而非屬中性成本之支出。綜此，依據前開說明，本件無任何中性成本可資扣除可言。參與人等及其等代理人前開所辯，自非有據。　㈧本案自被告蔡聰賓、王文宏處，查扣如卷附法務部調查局新北市調查處扣押物品清單所示之物品（見A12卷第205-207頁、第219-220頁），至多僅係證據資料，或無從證明為被告蔡聰賓、王文宏等人所有，或尚無證據足認該等物品係專供犯本件犯罪之用或預備犯罪所用之物，亦非違禁物，或屬一般日常用品、價值低微，縱予沒收所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，顯欠缺刑法上重要性，均不予宣告沒收。　參、無罪部分：一、公訴意旨另以：　㈠被告潘仕傑於102年間為新北市政府工務局（下稱：工務局）施工科使照股技士，被告邱柏霖為時任工務局施工科使照股股長，被告曾維良為時任工務局施工科科長，渠等3人負責承辦及審核使用執照申請、竣工查驗及發照業務，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，且其等3人於辦理審核使用執照之核發、變更時，為確保建案依核定之使用類組使用，自得在使用執照之加註事項中為相關加註並命其遵守，此均屬渠等依建築法實施建築管理所主管或監督之事務。又被告潘仕傑、邱柏霖、曾維良等3人均知主管機關自始未同意核准分戶為88戶，且知建商興建本件「國賓大苑」建案係為違法以住宅出售，屬違反建築法第73條第2項及都市計畫法第38條規定之行為，渠等原依建築法第58條、第73條第2項，分別在建造執照、使用執照加註上開事項，均屬為達建築管理目的之職務權限範圍內之行為，亦即為限制建商違法將本建物拆售，分戶與否本非重點，又上開加註事項係工務局為達上開管制目的所刻意為之，並無所謂「筆誤」更正之問題，且縱欲修改上開加註事項內容，理應再次函詢原建議加註之主管機關觀光旅遊局，竟為圖潤隆等公司之不法利益，且因倘再函詢觀光旅遊局意見，勢必無法於公告建物所有權第一次登記期滿（即102年1 1月26日）前完成更正，遂由被告潘仕傑直接簽請更正使用執照加註事項，經被告邱柏霖審核，並簽陳102年11月22日北工施字第1020000000號函，由被告曾維良代為決行後，不實登載前開加註事項為「筆誤」，並將前開加註事項刪除「出售」用語，更正為「本案申請作旅館使用，經取得目的事業主管機關核准文件且除原核准88戶外，不得再行辦理分戶」。地政士連滋培隨即持變更後之使用執照正本、更正加註事項及前開工務局函文，交由新店地政事務所辦理建物總登記，致潤隆公司、明緯公司及田都公司得以順利將違法坐落於旅館區之「國賓大苑」分售予民眾作為住宅使用，因認被告潘仕傑、邱柏霖、曾維良等3人所為，均係涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌；又被告潘仕傑另涉犯刑法第216條、第213條之行使登載不實公文書罪嫌云云。　㈡①被告蔡聰賓尚有共同參與被告王文宏以明緯公司，詐騙如附表一編號6至12所示告訴人等，致使如附表一編號6至12所示告訴人等交付如附表一編號6至12所示價金予明緯公司。②被告王文宏尚有與被告蔡聰賓共同詐騙如附表一編號1至5所示告訴人等，致使如附表一編號1至5所示告訴人等交付如附表一編號1至5所示價金予潤隆公司。因認被告蔡聰賓就前述① 部分、王文宏就②部分，各涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判決前例意旨參照）。另圖利罪的成立，行為人在主觀上，一方面須認識他所為的行為，具體違反執行職務所應遵守之義務，另方面並須有不法得利的意圖。亦即，意圖藉由違反職務行為，謀得非法利益，始屬該當。而此意圖必須依憑證據認定之，不得僅以公務員因有失當行為，結果使他人獲得不法的利益，逕行據以推定該公務員自始即有圖利他人的不法犯意（最高法院110年度台上字第3042號刑事判決意旨可資參照）。又按刑法第213 條之不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實，所謂明知係指直接故意而言（最高法院99年度台上字第4458號判決、69年台上字第595號判例參照）。是如公務員主觀上無犯罪之故意，或所載公文書內容，客觀上難謂不實，亦不足以生損害於公眾或他人者，尚無逕以該罪責相繩之餘地（最高法院100年度台上字第4761號判決參照）。而被告有無「明知」為不實之事項仍登載於其職務上所掌公文書之直接故意，自應依嚴格證明法則予以論斷達無合理懷疑之程度，始足以認定之。三、公訴人認被告潘仕傑、邱柏霖、曾維良等3人（下稱被告潘仕傑等3人）涉犯上開公訴意旨㈠所指罪嫌，無非以被告潘仕傑等3人之供述、證人即時任工務局建照科技士楊季儒、梁正芳、時任工務局建照科股長陳嘉興、時任工務局技正王呈穩、連斐璠、連滋培、林貞誼、潤隆公司業務部襄理陳金玉、楚邦利、時任觀光旅遊局管理科長莊榮哲、時任新店地政事務所登記科初審員吳念庭、時任新店地政事務所登記科複審員林燕雲、工務局建照科科長廖瓊華、時任觀光旅遊局技士林瑞鈞、時任觀光旅遊局股長周秀敏、新北市政府工務局 90店建字第000號建造執照、102店使字第000號使用執照全卷資料、建造執照平行分會各目的主管機關事項表、城鄉局 107年10月18日新北城開字第1070000000號函、100年9月7日北城開字第1000000000號函、觀光旅遊局100年9月7日北觀管字第1000000000號函歸檔卷附資料、新北市政府106年6月 28日新北市府施工字第1060000000號函暨營造承攬建築工程竣工查報表、使用執照申請書、使用執照呈判表、建築物概要表、地號表、起造人名冊、建築物室內裝修竣工查驗申請書及新北市政府工務局建築執照電子圖檔清冊等影本、臺億公司102年8月13日門牌編定申請書、門牌初編證明書及新北 ○○○○○○○○○102年8月14日新北店戶字第1020000000號函、臺億公司所提出之更正使用執照申請書、工務局北工施字第10 20000000號函、施工科102年10月21日便簽、建照科102年11 月20日便簽、工務局建照科、施工科之組織簡介、業務職掌列印資料、101年11月29日本局建管相關業務工作協調會會議紀錄、變更新店都市計畫(土地使用分區管制要點專案通盤檢討)(第二階段)書等為其主要論據。公訴人另認被告蔡聰賓、王文宏各涉犯上開公訴意旨㈡①、②所指罪嫌，無非以被告蔡聰賓、王文宏等2人供詞、如附表一編號1至11所示告訴人等之指述、證人魯鳳雲、周文龍、林貞誼、陳金玉、李昌儀、李朋疆、郭正安、潘品岑之證述、「碧潭山水」建案銷售廣告、「國賓大苑」銷售廣告及網站介紹截圖、房屋土地預定買賣契約書暨個別磋商條款影本、「國賓大苑」撥款委託書、新北市新店地政事務所土地、建物所有權狀影本、土地登記暨建物登記第一類謄本、明緯公司配件點收單、房地點交清單、交屋結算金額明細表、住戶使用手冊影本等資料、城鄉局104年5月28日新北城開字第1040000000號函文、新北城審字第1100000000號函文、行銷企劃合約、投資興建暨融資償還計畫概要、合建契約書、信託財產管理協議書、工程合約封面影本、承攬決標通知書、祈願文等為其主要論據。　四、關於被告潘仕傑等3人被訴圖利罪嫌，以及被告潘仕傑被訴行使登載不實公文書罪嫌部分（即前揭公訴意旨㈠部分）：　㈠訊據被告潘仕傑等3人堅詞否認有何此部分犯行，分別辯解如下：　⒈被告潘仕傑辯稱：伊沒有圖利建商，伊不認識建商，也沒有接觸林貞誼、梁正芳，一切都是依行政程序辦理。起造人及監造人於102年11月18日掛件申請提出更正，掛件進來以後，伊第一個先會簽建照科，簽核無意見後，便簽回復施工科後，伊才依據他們審核的結果以稿代簽，上簽呈判後，核准後發文備查。建照科是屬於法令依據審核及是否需會簽其他單位的主管機關，而施工科的主要業務就是施工勘驗、使照核發，以及使照更正等業務，並無涉建管法令之審核，而且當初第9點的加註事項是來自建照科，若是要刪除也必須要經過該科同意，他們當初加註是建照及使照都要一併加註，所以要更正的話，也必須要一併更正，建照、使照要一併更正，否則會造成加註事項不一致的情況等語。其辯護人則辯護稱：本建案應該適用的法令是以申請建照執照日，就是掛件時85年6月28日的法令為準，本案並無適用旅館業管理規則第28條之1規定。又本建案在未申請做為旅館使用而未取得旅館業登記執照前，主管機關並非新北市政府觀光旅遊局，本即不適用旅館業管理規則。另外，工務局平行分會觀光旅遊局之單位為建照科，而非施工科，因此被告潘仕傑於更正註記之前，沒有先平行分會觀光旅遊局，程序上並無違誤。再者，依據相關新北市的法令規定，旅館區並無不得分戶出售的限制規定，也不會因為該註記更正而有不得出售的情形。註記刪除前、後，使照更正內容僅表示原本88戶皆不得再增減戶數，另該88戶原本就可以為買賣的標的，都能夠分戶出售。楊季儒是在法無明文規定的情況下，在本建案的建造執照上為多餘的註記，該註記並延續到使用執照上，進而被告潘仕傑在受理更正註記的申請時，就先行會辦建照科，並以建照科的意思對外行文，該註記實屬多餘，被告潘仕傑所為並無違法圖利廠商的情況等語。　　　⒉被告邱柏霖辯稱：就本案，並沒有任何議員、建商、土地代書來找過伊，使用執照核發的加註事項承辦人，大多是將建照加註事項轉謄過來，而施工科承辦人認為本案加註事項是建照科加註，所以不需要函詢觀光旅遊局等語；其辯護人則辯護稱：觀光旅遊局並無管到分戶，而建照上「申請作旅館使用者，須檢附目的主管機關核准文件外，應於建造執照、使用執照加註不得分戶出售」的加註事項，係楊季儒自行參照工業區部分設立旅館之規定加註於建造執照，並未會辦其他單位，亦未列入審查表供股長陳嘉興審查。然而，在旅館區設置旅館並無此法規限制，楊季儒自行加註於法無據，應屬加註錯誤。施工科使照股受理使用執照加註事項，因為這個註記是建照科所加註，故是否能變更要會辦加註的單位建照科，所以才會辦建照科承辦人表示意見，承辦人楊季儒表示無意見，即同意變更，使照股才核准變更，並無審酌之餘地。被告邱柏霖並無起訴書所載之違背法令圖利罪嫌等語。　⒊被告曾維良辯稱：這個案子伊都按照規定辦理，沒有違反任何規定。該加註事項申請變更，因施工科認為該項是建照科加註，所以不認為要函詢觀光旅遊局。楊季儒加註這個事項，依法無據，沒有法令的依據，也不應該加。伊等是窗口，今天如果使用執照還沒有發，針對楊季儒的加註事項申請人有意見，窗口就會在建照科，不會在施工科。今天是因為使用執照已經核發，施工科當窗口，伊等接了公文就去問當初的建照科，A 改成B 有無意見，建照科回覆過本科無意見，伊等就認為是可以的，伊等沒有做判斷等語；其辯護人則辯護稱：該加註事項原本是楊季儒沒有依照任何法律授權或是會辦相關主管機關而自行添加，後來更正的內容與原本未添加加註事項前的狀態相比其實是一樣的，就內容而言沒有違法。被告曾維良准予備查更正使照的行為，這是辦理使用執照相關業務一貫的做法，被告曾維良依照相關做法而為，主觀上沒有圖利而違悖法律命令的直接故意。卷內沒有積極證據可以證明被告曾維良或同案被告潘仕傑、邱柏霖等人有與梁正芳、連滋培、連斐璠、林貞誼等人有任何不當接觸，難認被告曾維良有何圖利建商之意圖，也沒有任何的犯意聯繫等語。　㈡經查：　⒈有關本案土地與本件「國賓大苑」建案之重要工期、建造執照與使用執照之申請、核發、歷次變更申請、核准等相關行政程序之經過歷程、各該執照與本案相關之加註事項，以及潤隆公司、明緯公司、田都公司就本建案之重要事件時序，業經本院整理如附表二所載，此有如附表二所示證據在卷可稽（相關證據方法及出處，見附表二「卷證出處」欄所示）。　⒉被告潘仕傑於本案期間擔任工務局施工科使照股技士，被告邱柏霖為工務局施工科使照股股長，被告曾維良則為工務局施工科科長。而「國賓大苑」建案當時之起造人臺億公司、監造人梁正芳建築師事務所於102年11月11日向工務局遞交申請書，就本件「國賓大苑」建案102店使字第000號使用執照加註事項第9點（即申請書第3點），申請更正為：「本案申請作旅館使用者，經取得目的主管機關核准文件且除原核准88戶外，不得再行辦理分戶出售」等語（起訴意旨誤認申請更正標的尚包含使用執照第8項加註事項【即申請書說明第2點】，惟依申請書全文意旨，申請人僅就第9項加註事項文字內容申請更正），經工務局於102年11月13日收文受理申請，並由被告潘仕傑承辦，被告潘仕傑則於同年月20日撰擬便簽，依照前述申請意旨詢問建照科意見，再由被告邱柏霖審核並代為決行，證人楊季儒則於同日撰擬便簽回覆：「本科無意見」等語，並由證人陳嘉興審核、代為決行；嗣於同年月21日，被告潘仕傑即擬具函稿，內容略以：「主旨：有關貴公司申請102店使字第000號（90店建字第000號建照工程）筆誤更正一案，復請查照。說明：…二、本案依貴公司來函表示因筆誤致使用執照加註事項第九項『本案申請作旅館使用者，不得分戶出售』，申請更正為『本案申請作旅館使用，經取得目的事業主管機關核准文件且除原核准88戶外，不得再行辦理分戶』，本局備查」等語，經被告邱柏霖審核後，陳核被告曾維良代為決行，並以北工施字第10200000 00號函覆臺億公司准予備查等事實，亦經被告潘仕傑、邱柏霖、曾維良供明在卷（見A7卷第401-430頁、第475-479頁、第485-514頁、第569-578頁、A8卷第91-130頁、第175-178 頁、A11卷第25-41頁、第49-73頁、第83-104頁、B1卷第139 -141頁、第145-148頁、第151-153頁、金重訴卷㈠第163-169 頁、卷㈢第117-129頁、第275-426頁、卷㈨第37-374頁），且有臺億公司102年11月11日申請書、工務局施工科102年11月 20日便簽、建照科便簽、工務局102年11月21日北工施字第1 020000000號函稿在卷可稽（見A11卷第701-716頁），此部分事實，亦堪認定。　　　⒊本案建築物並無旅館業管理規則第28條之1規定適用：　　⑴按各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。中央法規標準法第18條定有明文。而依據內政部84年4月21日台內營字第8402867號函：「按中央法規標準法第18條所稱『處理程序終結』，為考量建築行為具有連續之特性，於申請建築許可，係指申請建造執照之日起至發給使用執照或依法註銷其申請案件以前而言。是凡建築物於興工前或施工中申請變更設計時，其申請變更設計部分，如不妨礙都市計畫或區域計畫有關公共設施用地之劃設，或新修正之建築法令未有廢除或禁止之規定者，在程序未終結前，仍得適用原建造執照申請時之法令規定。」又旅館業管理規則於102年1月3日修正增訂第28條之1條文，其中第1項規定：「依本規則設立登記之旅館建築物除全部轉讓外，不得分割轉讓。」並於同年0月0日生效施行。　　⑵觀諸卷附90店建字第000號建造執照暨變更概要欄記載（見 A5卷第477頁、第489頁），本案建築物係於85年6月28日，第一次掛件申請建造執照，經工務局於90年12月20日核發90店建字第000號建造執照。又前開建造執照加註事項附表（見A5卷第492頁），亦載明：「法令適用時間85年6 月28日」等語明確。準此，本件建造執照申請時，旅館業管理規則第28條之1規定尚未發布施行，則關於本案建造執照、使用執照之核發、變更（或變更設計），乃至於前開執照加註事項等審查核判，自無適用前開旅館業管理規則第28條之1規定之餘地。　　⑶況且，證人莊榮哲於本院審理時證稱：除了都市計畫住宅區、風景區等，一開始在申請建照時就會在觀光旅遊局這邊之外，一般業者要提出申請設立旅館，才會來伊等這邊。而關於旅館業管理規則第28條之1的規定，是指已經申請完旅館業，取得旅館業標章後，如果要轉讓，需要整個事業體一起轉讓，不能切割出去，也就是說旅館業管理規則適用對象，是要申請過旅館登記執照，符合旅館標章的業者。因此，即便使用執照記載用途為旅館，但還未取得旅館業登記執照的情況下，因為還未設立登記為旅館，則不適用旅館業管理規則等語明確（見金重訴卷㈤第403-413 頁）。是依上開證詞，在建物所有權人，或有權使用之人申請登記旅館業之前，其建物建造執照、使用執照之申請核發、准予變更設計或加註事項查核等階段，工務局本就無須審酌及適用前開旅館業管理規則規定。　　⑷從而，公訴意旨指摘：依照旅館業管理規則第28條之1規定，係為確保將來該建築會依照建造執照、使用執照所申請之目的合法使用，自應於建造執照、使用執照加註不得分戶出售等相類文字，以避免有妨礙都市計畫或違反使用類組之情事發生，工務局建照科、使照科亦有依其法定職務權限，為避免有妨礙都市計畫或違反使用類組之情事發生，而加註不得分戶出售等文字云云，容有誤會。　⒋關於本案建築物分戶之說明：　　⑴依據本院所整理如附表二之本建案重要事件時序，本案最早係於90年間，由田都公司計劃在本案土地上，籌設興建地上12層、地下6層、戶數為1戶、用途為「觀光旅館」之建築物，經工務局核發前揭建造執照；田都公司復於94年 2月3日申請變更設計人，及變更建物戶數為196戶，經工務局於94年2月22日核准辦理設計人與戶數變更；其後，因田都公司改與潤隆公司、明緯公司合作興建本案建築物，乃由當時起造人田都公司、潤隆公司與明緯公司於100 年10月20日向工務局申請變更設計人，及變更為地上13層、地下5層、戶數為88戶等建物設計（即第三次申請變更設計），此亦經工務局於100年11月9日核准變更。由此可知，該建築物前於100年間，即經工務局核准分戶為88戶。　　　　⑵再者，參以證人陳嘉興於偵查中證稱：伊在擔任建照科股長期間，也有針對本案戶數變更的問題會簽觀光局，伊記得觀光局回覆，只要依據分戶原則並沒有戶數限制，但是在旅館籌設立案時必須以全體戶數申請，不可以部分戶數提出申請，所以伊等後來就同意變更戶數，本案沒有戶數不合理的問題等語明確（見A8卷第187-206頁）。證人莊榮哲於偵查中及本院審理時則證稱：以旅館為用途建造之建築物於興建前或興建時，觀光旅遊局不會審查戶數是否合理，觀光旅遊局只有等到業者申請核發旅館執照時，才會實質審查，業者在向觀光旅遊局申請發照以前，伊等不會去審查戶數。觀光旅遊局沒有管到分戶事宜等語（見A1 1卷第263-270頁、金重訴卷㈤第403-413頁），並有觀光旅遊局100年9月7日北觀管字第1000000000號函文在卷可稽（見A7卷第163-165頁）。是依上開事證，觀光旅遊局本非辦理建築物分戶作業之權責機關，而關於本件「國賓大苑」建案第三次申請變更設計，工務局曾就旅館建築物分戶及戶數問題會辦觀光旅遊局，惟觀光旅遊局並未就該建物能否分戶，明確表示意見。　　⑶綜此，公訴意旨指摘：主管機關自始未同意核准分戶為88 戶，且為被告潘仕傑、邱柏霖、曾維良等人知悉云云，顯與事實不符。　⒌關於本案建築物得否分戶出售之說明：　　⑴本案關於建造執照、使用執照之核發、變更、加註事項等審核，均不適用旅館業管理規則第28條之1關於旅館建築物不得分割轉讓之規定，已如前述。又本件「國賓大苑」建築物嗣經變更設計，其建物用途已由「觀光旅館」變更為「一般旅館」，亦無適用92年4月28日修正前觀光旅館業管理規則第25條第1項「依本規則核准之觀光旅館建築物除全部轉讓外，不得分割轉讓」規定之餘地，合先敘明。　　　　　⑵再者，依據證人莊榮哲前揭證詞，本案建築物在建物所有權人，或有權使用之人申請登記旅館業之前，該建築物之所有權轉讓亦不受前揭旅館業管理規則第28條之1規定之限制。　　⑶本案90店建字第000號建造執照之加註事項，雖記載：「申請作旅館使用者，須檢附目的主管機關核准文件外，應於建造執照、使用執照加註不得分戶出售」等文字（下稱：關於「不得分戶出售」之加註事項）；工務局於102年10 月23日所核發102年店使字000號使用執照，其變更前第9 項加註事項亦載明：「本案申請作旅館使用者，不得分戶出售」等文字。惟：　　①本件102年店使字000號使用執照（變更前）第9項加註事項，係工務局施工科依據前開90店建字第000號建造執照之加註事項而轉謄註記乙情，業經被告潘仕傑等3人供述在卷，核與證人王呈穩於本院審理時證稱：建照加註事項如果延續性的部分，就會在使照上面加註，一些基本資料，因為使照還是類似呈判表或加註事項表，會依內容針對本案，如果建照有延續到使照的部分，就會加註。伊等針對使用執照不管任何分區都有個流程，流程延續是從建照科那邊，施工科（證人誤為「使照科」）是按圖施工完成，該加註的事項有延續性伊等會加註在使用執照加註事項等語大致相符（見金重訴卷㈥第152-158頁），堪予認定。　　　　②而就上開90店建字第000號建造執照關於「不得分戶出售」之加註事項，依據證人楊季儒於偵查中證稱：上開建造執照關於「不得分戶出售」之加註事項，是伊在承辦第5次變更設計時所加註的，因為當時有要變更起造人以及地號合併。就伊的認知，當時主要是在提醒新的起造人不要將建物作為非旅館使用，要申請作旅館使用時，要記得檢附目的事業主管機關新北市政府觀光旅遊局的核准文件，後面關於不得分戶出售的文字記載，伊要表示的意思是，不管有幾戶，還是一家旅館，就是一個單元，如果要分割成二家以上的單元，還是要經目的事業主管機關即新北市政府觀光旅遊局同意才可以，並且除了在建造執照加註外，使用執照上也應該要加註。伊當時找與旅館有關的加註規定，也就是「新北市政府甲乙種工業區建築及作為非工業廠房用途審查原則」（下稱：工業區審查原則）第五點（四）申請作旅館使用者，須檢附目的主管機關核准文件外，應於建造執照、使用執照加註不得分戶出售，用意就是除依建造執照核准戶數外，不得再分戶，因為主管機關是觀光旅遊局。因為伊看申請案的建物用途是作為旅館，所以伊就會去找與旅館相關的加註規定，防止自己有遺漏，並希望除了原主管機關新北市觀光局同意的88戶數外，不得再進行分戶。但建築法令並沒有限制移轉或出售的規定。伊的用意是要提醒新的起造人核准的戶數就是88戶，並只能作為旅館使用，他們不得再分戶，而不是不得分戶出售，但因為伊的加註必須有所憑據，所以伊也只能依照伊找到的工業區審查原則規定條文進行加註等語（見A7卷第 127-159頁、第193-202頁、A11卷第279-300頁）；復於本院審理時證稱：本件90店建字第000號建造執照關於「不得分戶出售」之加註事項是伊所加註的。當時受理此案件時，申請的部分是變更設計，變更設計的部份，起造人的部分顯示88筆，這部分是變更起造人。因為用途是旅館，所以伊當時受理此案件時，伊就去查相關旅館規定，伊參照工業區相關規定有這樣旅館的文字，所以伊把它加註在這個案件。伊主要的用意，是想做提醒的動作，要請後面變更起造人要做原來旅館用途使用。伊加註上開內容的理由，是伊受理變更設計案件時，當時是有地號合併，還有起造人變更的事由；因為起造人有88筆，戶數也有88戶，所以當時受理本案時，伊會擔心這樣的案子，又是旅館，是否後面會有違規問題。所以伊當時用「旅館」的文字搜尋相關規定，有出現在工業區的規定，因此伊用這樣的加註事項，加在這個案件上。伊受理這個案件的時候，沒有做會辦等語明確（見金重訴卷㈥第116-133頁）。參以證人陳嘉興於本院審理時證稱：本件90店建字第000號建造執照關於「不得分戶出售」之加註事項是楊季儒所加。當時伊是楊季儒的長官，楊季儒應該針對這次有調整的內容寫在審查表欄位內一次載明，讓負責本案的主管清楚知道今天這個變更內容，但因為楊季儒是新的承辦人，他寫的是起造人變更跟地號合併，沒有在審查表上記載加註事項的增加，因此伊沒有注意到後面楊季儒有加註事項。當時伊認為本案只是起造人的變更申請，沒有什麼內容形式的變更，無需更動原來的加註內容，所以後面伊沒看到。但在當時，就建管法令或都市計劃法令而言，旅館區都沒有分戶或分售的相關規定等語（見金重訴卷㈥第133-143頁）。證人廖瓊華於本院審理時亦證稱：該項加註其實沒有法令依據，當時法規只限於甲乙種工業區，是為了當時工業宅才有的法規等語（見金重訴卷㈥第143-152頁）。是依上開證詞，本件建造執照關於「不得分戶出售」之加註事項，係證人楊季儒自行參考前揭工業區審查原則第五點（四）規定而為此註記，而不論是本件建造執照掛件申請時，或是證人楊季儒承辦該建造執照第5次變更設計時，建築管理相關法規、都市計畫相關法令均未針對旅館區建物及其基地之分戶出售、分割轉讓有所規範。　　　　　③本案土地使用分區既為旅館區，其上建築物之建造執照、使用執照核發、變更與加註事項之審核等，自無適用前揭工業區審查原則之餘地。是證人楊季儒自行參照前揭工業區審查原則第五點（四）規定文字，逕在本件建造執照上註記前揭關於「不得分戶出售」之加註事項，已難謂適法；而前揭使用執照上（變更前）第9項加註事項既係由上開建造執照之加註事項延續轉謄註記，亦難認於法有據。　　⑷從而，本件國賓大苑建案在建物所有權人，或有權使用之人申請登記旅館業之前，尚無不得分戶轉讓出售之法令限制。而公訴意旨指摘：工務局分別在建造執照、使用執照加註上開事項，係為限制建商違法將本建物拆售，屬為達建築管理目的之職務權限範圍內行為。被告潘仕傑等3人將加註事項文義自「不得分戶出售」改為「不得再行分戶」，係違背渠等法定職務云云，亦容有誤會。　　　　　⒍關於本件102年店使字000號使用執照第9項加註事項之變更，並無再次函詢觀光旅遊局意見之必要：　　⑴本件建造執照關於「不得分戶出售」之加註事項，係證人楊季儒自行參照工業區審查原則第五點（四）規定所為註記，而102年店使字000號使用執照第9項加註事項則係延續前開建造執照關於「不得分戶出售」之加註事項而為記載，業已詳如前述。則工務局建照科、施工科於註記本件建造執照關於「不得分戶出售」之加註事項，以及本件使用執照第9項加註事項時，既均未先行分會函詢觀光旅遊局，則嗣於起造人、監造人申請更正前開使用執照第9項加註事項時，被告潘仕傑等3人僅簽會建照科，而未函詢觀光旅遊局之意見，亦難認其等有何違法之處。　　⑵至於本件建造執照上「旅館申請部分，依新北市政府觀光旅遊局100年9月7日北觀管字第1000000000號函意旨僅限於88戶同時申請為一家旅館辦理（使照一併加註）」之加註事項（下稱：關於「申請旅館」之加註事項），雖係工務局建照科依據觀光旅遊局前開函文意旨所為加註，並於嗣後核發本件102年店使字000號使用執照時，延續記載為第8項加註事項：「旅館申請部分，依新北市政府觀光旅遊局100年9月7日北觀管字第1000000000號函意旨僅限於8 8戶同時申請為一家旅館辦理」等文字，此經證人陳嘉興於偵查及本院審理時證述明確（見A8卷第187-206頁、第2 35-239頁、金重訴卷㈥第133-143頁），且有本院所整理如附表二之本建案重要事件時序暨非供述證據在卷可稽。然此加註事項並非本件起造人、監造人於102年11月11日，向工務局申請更正使用執照加註事項之範圍，工務局亦未准予變更該項加註事項。　　⑶綜上，公訴意旨指摘：本建案起造人要求工務局更改前開使用執照加註事項第8、9項，被告潘仕傑等3人本應再次函詢原建議加註之主管機關觀光旅遊局，惟若再行函詢，勢必無法於公告建物所有權第一次登記期滿前完成更正，其等3人為圖潤隆等公司之不法利益，竟未發函詢問觀光旅遊局，逕自違法准予變更該加註事項云云，顯就起造人、監造人申請更正暨工務局核准更正之加註事項範圍，以及觀光旅遊局函覆建議加註之內容，均有所誤會。　　⒎被告潘仕傑等3人承辦前開使用執照加註事項之更正申請，難認有違背法令圖利他人之情事：　　⑴本件起造人臺億公司、監造人梁正芳建築師事務所於102年 11月11日向工務局遞交申請書，申請更正前開第9項加註事項，經被告潘仕傑受理承辦，並於同年月20日撰擬便簽詢問建照科意見，經證人楊季儒於同日撰擬便簽表示：「本科無意見」等語，並由證人陳嘉興審核、代為決行；嗣於同年月21日，被告潘仕傑擬具函稿，經被告邱柏霖審核，並陳核被告曾維良代為決行後，即以北工施字第102000 0000號函覆臺億公司，就前開申請更正第9項加註事項部分准予備查等情，已如前述。　　　⑵依據證人楊季儒於法務部調查局詢問時之證詞、證人陳嘉興於偵查及本院審理時之證詞、證人廖瓊華於本院審理時之證詞（見A7卷第127-159頁、A8卷第187-206頁、金重訴卷㈥第133-143頁、第143-152頁），關於使用執照上之加註事項，若有申請更正執照加註事項之情形，慣例上施工科都會會辦建照科，詢問建照科意見。況且，本件使用執照第9項加註事項既係工務局施工科依據建照科在本案90 店建字第000號建造執照上之加註事項，而為延續轉謄註記，則被告潘仕傑等就起造人、監造人申請變更該第9項加註事項內容，擬具便簽詢問建照科之意見，並無違背法令可言。　　⑶又依據證人楊季儒於法務部調查局詢問時證稱：起造人於施工或申請使用執照階段，找施工科申請建造執照加註事項變更，施工科會使用便簽會辦建照科，向建照科詢問是否可以變更建造執照加註事項。如果變更加註事項的理由，並無明文規定禁止，建照科通常會以便簽回復「無意見」，如果違反建築法規等相關規定，則會將相關規定附在便簽裡回復，並不會允許變更加註事項。就伊的理解，施工科在受理變更前開加註事項時，原則上會簽文給建照科，詢問建照科的意見，如果建照科同意或表示無意見，施工科才可以變更前開加註事項。關於本件建造執照關於「不得分戶出售」之加註事項，伊只是要提醒新變更的起造人88戶就是一家旅館，至於「不得分戶出售」並沒有依據，事後有發現並沒有法律依據，所以後來施工科簽文通知建照科要進行更正，事實上也有進行更正。在實務上，因為使用執照上的加註意見通常會跟隨著建造執照，所以施工科只要有任何疑義，就會以便簽向建照科請示意見，只要施工科有向建照科請示意見，建照科也一定會進行答覆，並沒有出現過建照科無任何答覆而施工科逕自進行變更使用執照上的加註意見的情況。就本案來說，建築法規並未對房屋交易設有限制禁止規定，所以建照科對於施工科申請加註事項變更的便簽，是以「無意見」回復，等於是認同施工科提出的更正，伊在承辦時，會向股長陳嘉興討論，最後也是由股長陳嘉興代為決行。在法律上必須要找到相關「不得分戶出售」的法律依據，才能回覆有其他意見，但現行的建築法規並沒有針對出售部分設有規範，所以伊只能回覆「本科無意見」等語（見A7卷第127-159頁）；復於偵訊時證稱：因為建築法令沒有限制，所以伊等這邊就同意變更，表示無意見等語（見A7卷第193-202頁）。證人陳嘉興於本院審理時亦證稱：關於前開建照科的便簽回覆，是因為施工科受理民眾申請原使用執照的加註事項修改，施工科會簽到建照科看看有何意見要表達，本科表達沒有意見。在當時或是現在，其實建管法令或都市計劃法令、伊等的上位法令來講，對於旅館區都沒有提到分戶或分售的規定，所以當時有這樣會簽過來，伊看到內容是心裡三條線。其實法令上沒有分不分售這件事情。當這個會簽過來時，伊直覺的感覺跟伊當年所加註觀光局88 戶只能設立一個旅館這件事的文字（註：即前述建造執照上關於「申請旅館」之加註事項）是接近的，是比較符合當時觀光局的言語，因為就觀光局來講，在沒有申請旅館登記之前都不關觀光局的事，也不是旅館也不想管，等到後來設立時再全部一起，所以修正把出售拿掉，對伊當時作為主管的立場來講，這是把錯誤的文字更正到業管所主管的事項。便簽上記載「本科無意見」，是因為「分售」本來在觀光局意見裡沒有的文字把它拿掉，是比較接近伊當時加註的內容。楊季儒是案子簽上來之後，有來對伊進行說明，伊等有討論如何回覆施工科。伊印象中，當伊看到條文有加註其他文字時，其實伊是一個問號，問他為何要做法令所沒有規定的加註，這樣的加註對於伊等自己，或對於未來的案子其實不是一個必要的事情，所以針對施工科的部分，原則上已經確定怎樣的文字，伊沒有意見，伊心裡是想跟伊當時所加註觀光旅遊局88戶只能設立一間旅館的加註事項，意思是比較相近的文字等語（見金重訴卷㈥第133-143頁）。是依上開證詞，建照科於接獲施工科以前揭便簽會辦詢問更正意見後，即察覺證人楊季儒在本案90店建字第000號建造執照上記載關於「不得分戶出售」之加註事項，實際上並無法令之依據，且認為本件起造人、監造人申請更正之文字內容，與建造執照上關於「申請旅館」之加註事項（即使用執照第8項加註事項），其文義、加註目的大致相符，遂擬具上開便簽回覆施工科，以表示同意。　　⑷更況，證人廖瓊華於本院審理時亦證稱：本案90店建字第0 00號建造執照上關於「不得分戶出售」之加註事項，其實沒有法令依據，而本件使用執照第9項加註事項本來就是錯的，所以不管怎麼更正，就是不應該存在這個加註，如果是伊承辦，伊會整段刪掉，不需要更正成上開函文所示內容。但是，當申請人申請加註事項變更時，因為加註事項是在建照科加的，所以伊等一定會會辦建照科，該加註事項可否刪除，在建照科時加註事項如果是有法律依據的，一定不能刪，如果是主管機關要求的，伊等會回頭問主管機關這樣的刪除或改變有無違反原意。而本案狀況是申請人有想要更動的文字內容，如果以本案狀況，就是依照之前申請書內容，直接會簽原本的加註單位等語（見金重訴卷㈥第143-152頁）。是依上開證詞，本案90店建字第00 0號建造執照上關於「不得分戶出售」之加註事項，以及1 02年店使字000號使用執照變更前之第9項加註事項，雖均無法令依據，應予刪除為妥；然本件起造人、監造人既係具狀申請更正加註事項之文字內容，而未請求刪除該加註事項，則被告潘仕傑等3人依照申請更正之意旨，逕會辦建照科詢問意見，亦難認有何違背法令之處。　　　⑸此外，證人林貞誼於偵查及本院審理時均證稱：關於本件使用執照加註事項變更部分，因這個加註是該次第一次出現，是由楊季儒加註，所以當時伊和梁正芳有去詢問楊季儒為何有這個加註，伊沒有事先向潘仕傑詢問過此事，也沒有找過邱柏霖，至於曾維良，伊只有看過，不認識他等語明確（見A8卷第3-24頁、金重訴卷㈥第46-55頁），核與被告潘仕傑所辯相符。則公訴意旨認：證人林貞誼、梁正芳於遞交申請書之前，有向潘仕傑等聯繫、討論云云，已與事實不符。又依據被告潘仕傑、曾維良2人之歷次供詞，議員連斐璠雖曾就前開加註事項申請更正一案，接連拜會其等2人，但連斐璠僅向被告潘仕傑表示關心此案進度，要求其盡速辦理，並在結案後將函文副本抄送新店地政事務所，另向被告曾維良表示要調整更正事項之文字內容，其等2人均不知建商要將該建物作為住宅使用。更況，本案建築物前於100年間，即經工務局核准分戶（變更）為88戶，而於本案期間，亦無禁止該建築物分戶出售之相關法令限制。從而，在別無其他具體佐證之情形下，實難僅憑被告潘仕傑等3人經手承辦本案使用執照加註事項之申請變更，或因該案曾為議員所關切等情事，率爾推認或臆測其等3人行為時，主觀上已認識潤隆公司、明緯公司等建商興建本件「國賓大苑」建案，係為違法作為集合住宅對外銷售之情事。　　⑹綜上所述，被告潘仕傑等3人就本件起造人、監造人申請更正使用執照第9項加註事項一案，雖未就此一欠缺法令依據之加註事項逕予刪除，以杜爭議，所為縱有失當之處，然渠等於受理更正申請後，即簽會建照科，並依據建照科前揭回覆，逐級陳核及函覆准予備查，殊難認渠等3人所為有何圖利之不法行為與犯意。　　⑺另證人楊季儒雖於本院審理中改證稱：伊所謂「本科無意見」，是表示這個部分伊等沒有表示任何意見，沒有同意，也沒有表示意見，因為這是針對使用執照的更正。這個案子在伊受理變更設計的階段已完成，現在來問的部分已經是在102年使用執照加註事項的內容，程序已經到使用執照的階段，所以在當時的權責來講，不是伊這邊可以處理的。因為不是伊的權責，才會寫本科無意見云云（見金重訴卷㈥第116-133頁）。惟此不僅與其前於偵查中所述有所歧異，且與證人陳嘉興前揭證稱：關於施工科的會簽，楊季儒和伊有討論如何回覆施工科，伊有跟楊季儒說更正的文字內容與伊原本依照觀光旅遊局加註的內容差不多，所以回答無意見等語亦有不符。佐以證人楊季儒於本院審理時亦證稱：關於伊在調查局詢問時，提到「施工科會使用便簽會辦建照科，向建照科詢問是否可以變更建造執照加註事項，如果變更加註事項的理由，並無明文規定禁止，通常會以便簽回復『無意見』，如果違反建築法規等相關規定，則會將相關規定附在便簽裡回復，並不會允許變更加註事項」等語，當時是依照伊在施工科實務進行狀況的經驗所為的回答，是在講一般案件的狀況等語（見金重訴卷㈥第132頁）。由此足徵證人楊季儒於本院審理時之證詞，有避重就輕之情形，不足採信。　　　　⒏又被告潘仕傑雖在上開函文中，記載該使用執照變更前第9項加註事項係因「筆誤」所致，而與證人楊季儒實際上係因錯誤參照工業區審查原則第五點（四）規定，而在前揭建造執照上記載關於「不得分戶出售」之加註事項，略有出入。然依據被告邱柏霖於偵查中供稱：一般申請人都會以「筆誤」的方式來申請更正使用執照，實務上伊等也會將所有申請更正執照案件統稱為筆誤更正，上開函文係潘仕傑依前案「筆誤更正申請」例稿修改後簽文陳核。所謂「筆誤」更正，只是一般的口語通稱，工務局承辦人也會依照相關例稿格式予以答復申請人等語（見A7卷第401-430頁、A11卷第49-73頁）；被告曾維良於偵查中亦證稱：筆誤更正及修正是伊等的定型稿，若要修正加註事項都是以筆誤為由進行修正等語（見A11卷第83-104頁）。則被告潘仕傑辯稱：如果申請使用執照加註事項更正，伊等例稿都會用「筆誤」來答覆申請人。「筆誤」更正是施工科使照股的例稿，本件因為建照科有同意修改，因此伊才會在例稿上繕打筆誤等語，尚非全然無據。又卷內查無其他證據足以證明被告潘仕傑主觀上明知本件建造執照上關於「不得分戶出售」之加註事項，係證人楊季儒錯誤參酌工業區審查原則之規定而為此註記，猶仍在上開函文中記載該加註事項為「筆誤」。從而，本件既無法排除被告潘仕傑係依照實務慣行，引用公文例稿而製作上開函文，在別無其他具體佐證之情形下，無從率爾認定被告潘仕傑主觀上具有明知所登載之事項為不實之故意。檢察官未能提出其他足以嚴格證明被告潘仕傑主觀意念之積極證據，即難逕以公務員登載不實罪責相繩。　　　㈢綜上各節，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法，尚未足使本院確信被告潘仕傑、邱柏霖、曾維良等3人有共同圖利之犯行，亦不足以證明被告潘仕傑有公務員登載不實文書之犯行，自屬不能證明其等犯罪，揆諸首揭說明，應為被告潘仕傑、邱柏霖、曾維良等3人無罪之諭知。　　　五、關於被告蔡聰賓、王文宏被訴詐欺罪嫌部分(即前揭公訴意旨㈡①、②部分）　㈠被告蔡聰賓、王文宏等2人於本案期間雖以潤隆公司、明緯公司之名義，與田都公司簽訂合建契約，而在本案土地上合作興建本件「國賓大苑」建築物，且其等2人自始即謀劃將「國賓大苑」建案當作集合住宅商品銷售，並自100年起，其等均陸續委託相同之代銷公司對外宣傳行銷等事實，業經本院認定如前。　㈡惟依據前揭卷附之合建契約書及被告蔡聰賓、王文宏等2人、證人周文龍之供詞證述，潤隆公司、明緯公司事前即各自分配取得不同門牌之房屋。而於本案期間，其等2人透過代銷人員以前揭方式施行詐術，並各別以潤隆公司、明緯公司之名義出售如附表一所示房地予如附表一所示之不同告訴人，由潤隆公司、明緯公司各自擔任房屋土地（預定）買賣契約之出賣人，並各自取得買賣價金等情，亦經如附表一所示告訴人等指述在卷（見A1卷第1-9頁、A2卷第3-10頁、第149-1 52頁、A3卷第3-13頁、第187-190頁、A9卷第93-99頁、C1第 3-10頁），且有如附表一所示房屋土地（預定）買賣契約書在卷可佐。準此，被告蔡聰賓對於被告王文宏所為如附表一編號6至12所示各次詐欺犯行，以及被告王文宏對於被告蔡聰賓所為如附表一編號1至5所示各次詐欺犯行，已難認彼此之間有約定、默示之意思聯絡，互相利用彼此之行為以達其等犯罪之目的，且無證據可認各該被告有從對方所為各次詐欺犯行中獲取不法利益，自無從遽認被告蔡聰賓就如附表一編號6至12所示各次詐欺犯行，有何犯意聯絡或行為分擔，亦難認被告王文宏就如附表一編號1至5所示各次詐欺犯行，有何犯意聯絡及行為分擔。　㈢綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法，尚未足使本院確信被告蔡聰賓有參與如附表一編號6至12所示各次詐欺犯行，亦不足以證明被告王文宏有參與如附表一編號1 至5所示各次詐欺犯行，自屬不能證明其等犯罪，揆諸首揭法條、判例意旨之說明，應就此部分分別為被告蔡聰賓、王文宏等2人無罪之諭知。肆、退併辦部分一、移送併辦意旨略以：被告潘仕傑於102年間為工務局施工科使照股技士，被告邱柏霖時任工務局施工科使照股股長，被告曾維良時任工務局施工科科長，渠等3人負責承辦及審核使用執照申請、竣工查驗及發照業務，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，且依建築法第58條第1款、第2款、第70條第1項、第73條第1項、第2項等規定，其等3人於辦理審核使用執照之核發、變更時，為確保建案依核定之使用類組使用，自得在使用執照之加註事項中為相關加註並命其遵守，此均屬渠等依建築法實施建築管理所主管或監督之事務。　㈠田都公司於90年間起，即在本案土地籌建地上12層、地下6層、戶數為1戶之「旅館」建物；於94年申請戶數變更為196戶。嗣潤隆公司、明緯公司於99年間，明知本案土地坐落旅館區，依都市計畫僅得供一般旅館業或觀光旅館業使用，別無其他用途，惟因旅館區土地之建蔽率與容積率均較一般位於山坡地之住宅用地高出甚多，倘用以興建住宅銷售，將可獲得較一般住宅更高之銷售坪數，為賺取暴利，竟於99年11月 25日與田都公司簽訂合建契約書，自始即計畫於不申請變更都市計畫之前提下，以旅館名義興建集合住宅銷售，蔡聰賓及王文宏並於100年間起，即委託房地廣告公司以「國賓大苑」住宅預售屋形式違法出售本建案。本建案於100年10月2 6日變更設計人為梁正芳建築師，梁正芳於同日申請變更設計，將設計圖變更為地上13層，地下6層，並將原196戶套房變更為88戶住宅，惟申請書名義上所載之建築物用途仍為旅館（客房），工務局於審核建造執照核發時，因本案土地屬風景區旅館用地，遂平行分會新北市政府觀光旅遊局（下稱觀光旅遊局）詢問意見，觀光旅遊局發覺本建案申請之戶數與一般旅館無分戶情形有別，為免建商分戶出售，遂以100 年9月7日北觀管字第1000000000號函文建議在上述建造執照上加註「僅限以89戶同時申請為一家旅館」等文字，工務局建照科為避免建案有違反都市計畫之情，遂於100年11月9日，在建造執照上加註「旅館申請部分，依新北市政府觀光旅遊局100年9月7日北觀管字第1000000000號函意旨僅限於88 戶同時申請為一家旅館辦理。(使照一併加註)」之文字。　　　㈡本建物於102年8月27日興建完成後，由潤隆公司林貞誼及使用執照代辦業者楚邦利向工務局申請核發使用執照，惟因旅館業管理規則於102年1月3日新增第28條之1第1項規定「依本規則設立登記之旅館建築物除全部轉讓外，不得分割轉讓。」且因本案土地依變更新店都市計畫(土地使用分區管制要點專案通盤檢討)(第二階段)書之規定，僅得供一般旅館業或觀光旅館業使用，是本案建物將來僅得依旅館業管理規則申請經營旅館，且不得分割轉讓，時任工務局建照科承辦人楊季儒為確保本建案將來不會妨礙都市計畫，並符合土地使用分區之目的，於同日變更建造執照之加註事項，增加「申請作旅館使用者，須檢附目的主管機關核准文件外，應於建造執照、使用執照加註不得分戶出售」之文字，以避免建商違法將本應作為旅館使用之建物拆售，而無法依旅館業管理規則申請經營旅館；嗣經被告潘仕傑承辦竣工勘驗及審理書圖文書，確認缺失補正後，經被告邱柏霖、被告曾維良複核，再由工務局簡任技正王呈穩(即王灌民)代為決行（局長為高宗正）後，工務局據此於102年10月27日核發102年店使字000號使用執照（用途為旅館）予起造人，該使用執照加註事項中載明：「八、旅館申請部分，依新北市政府觀光旅遊局100年9月7日北觀管字第00000000000號函意旨僅限於88 戶同時申請為一家旅館辦理」、「九、本案申請作旅館使用者，不得分戶出售」之文字，是以，起造人既然名義上係以「旅館」為用途申請使用執照，即屬使用執照上所載「本案申請作旅館使用者」，自不得將本建物拆售而為旅館以外之用途。　　　㈢蔡聰賓及王文宏取得上開使用執照後，委託地政士連滋培於1 02年11月6日至新北市新店地政事務所辦理建物所有權第一次總登記，經初審人員吳念庭告知：本建物依法可辦理建物第一次所有權總登記並核發所有權狀，惟因前開使用執照加註事項第九點將於地政內部系統中註記，未來建物辦理過戶無法將88戶拆售等語，然蔡聰賓及王文宏早於100年間起，即以「國賓大苑」住宅預售屋形式違法出售本建案，地政機關上開註記將導致違約無法交屋，連滋培遂先行取回使用執照正本交還林貞誼伺機辦理更正。嗣即推由連滋培及其姑姑新北市議員連斐璠與林貞誼、梁正芳商議須於新店地政事務所公告建物所有權第一次登記期滿（即102年11月26日）前完成更正使用執照加註事項；林貞誼及梁正芳等向被告潘仕傑等聯繫後，即由梁正芳以臺億公司為名義，於102年11月1 1日向工務局遞交申請書，要求工務局將前開使用執照加註事項第八點、第九點（即申請書第2點）更改為：「本案申請作旅館用者，經取得目的主管機關核准文件且除原核准88 戶外，不得再行辦理分戶出售」；林貞誼再將申請書傳真予連斐璠議員確認內容，連斐璠議員審視後認應刪除「出售」二字，遂親赴工務局向被告曾維良要求將申請書第2點更改為：「本案申請作旅館使用，經取得目的事業主管機關核准文件且除原核准88戶外，不得再行辦理分戶」，以達渠等拆售本建案與他人違法使用之目的。　　　㈣被告潘仕傑、邱柏霖及曾維良明知主管機關自始未同意核准分戶為88戶，且知建商興建本建案係為違法以住宅出售，屬違反建築法第73條第2項及都市計畫法第38條規定之行為，渠等原依建築法第58條、第73條第2項，分別在建造執照、使用執照加註上開事項，均屬為達建築管理目的之職務權限範圍內之行為，亦即為限制建商違法將本建物拆售，分戶與否本非重點，又上開加註事項係工務局為達上開管制目的所刻意為之，並無所謂「筆誤」更正之問題，且縱欲修改上開加註事項內容，理應再次函詢原建議加註之主管機關觀光旅遊局，竟為圖潤隆等公司之不法利益，且因倘再函詢觀光旅遊局意見，勢必無法於公告建物所有權第一次登記期滿（即 102年11月26日）前完成更正，遂由被告潘仕傑直接簽請更正使用執照加註事項，經被告邱柏霖審核，並簽陳102年11 月22日北工施字第1020000000號函，由被告曾維良代為決行後，不實登載前開加註事項為「筆誤」，並將前開加註事項刪除「出售」用語，更正為「本案申請作旅館使用，經取得目的事業主管機關核准文件且除原核准88戶外，不得再行辦理分戶」。連滋培隨即持變更後之使用執照正本、更正加註事項及前開工務局函文，交由新店地政事務所辦理建物總登記，致潤隆公司、明緯公司及田都公司得以順利將違法坐落於旅館區之「國賓大苑」分售予民眾作為住宅使用。潤隆公司等已售出40戶，以實價登錄買賣價金計算，不法獲利高達新臺幣（下同）20億1,406萬元，總圖利金額約為40億5,262 萬3,370元，因認被告潘仕傑等3人均涉犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款之圖利罪嫌，被告潘仕傑另涉犯刑法第216條、第213條之行使登載不實公文書罪嫌，且與被告潘仕傑等3 人經起訴之犯罪事實相同，為同一案件，而移送本院併案審理。　二、惟本案被告潘仕傑等3人經起訴部分既經本院諭知無罪，與移送併辦部分即無事實上一罪關係，本院自無從審究上開併辦部分，應退回檢察官另為適法之處理。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第339條第1項、第51條第5款、第38條之1第2項第3款、第3項，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官林晉毅追加起訴，檢察官李進榮到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　　彭慶文　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　陳翌欣　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　何孟璁上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　高心羽中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日附錄論罪科刑法條：修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附件、本件偵查卷宗代號對照表編號案卷 A1 105年他字第8625號 A2 111年他字第1936號（光碟1片） A3 111年他字第7531號 A4 105年偵字第25276號 A5 106年偵續字第148號卷一（光碟3片） A6 106年偵續字第148號卷二 A7 109年調偵續字第5號卷一（光碟2片） A8 109年調偵續字第5號卷二 A9 109年調偵續字第5號卷三 A10 109年調偵續字第5號（住戶契約） A11 111年偵字第23428號卷一（光碟1片） A12 111年偵字第23428號卷二 A13 111年偵字第24877號 A14 111年偵字第27922號 A15 107年聲他字第1802號 A16 111年聲他字第6號 A17 111年聲他字第12號 A18 111年查扣字2517號併辦 B1/C1 112年他字第2691（影卷） B2/C2 112年偵字第40790（影卷）本院112年度金重訴字第1號卷一本院112年度金重訴字第1號卷二（被告書狀）本院112年度金重訴字第1號卷三本院112年度金重訴字第1號卷四（被告書狀2）本院112年度金重訴字第1號卷（行政卷）-不公開、不給閱本院113年度易字第51號卷一本院113年度易字第51號卷二本院113年度易字第51號卷三附表一、本案告訴人購買本建案情形明細表附表二、本建案重要事件時序表附表三、被告所犯罪刑主文

2025-02-26

TPDM-113-易-51-20250226-2

重上

臺灣高等法院

排除侵害等

臺灣高等法院民事裁定 112年度重上字第681號上訴人即附帶被上訴人俞兵心俞昌哲共同訴訟代理人張簡勵如律師蔡旻睿律師被上訴人即附帶上訴人游竣文訴訟代理人張訓嘉律師鄭天瀚律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於中華民國114年1月14 日所為判決，其原本及正本均應更正如下：　　主　文原判決原本及正本第六項中關於「第一審關於廢棄改判部分」之記載，應更正為「第一審訴訟費用關於廢棄改判部分」；第七項中關於「上訴人各以新臺幣壹拾壹萬貳仟元為上訴人供擔保」應更正為「上訴人各以新臺幣壹拾壹萬貳仟元為被上訴人供擔保」。　　理　由一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時或依聲請以裁定更正之，民事訴訟法第232條第1項定有明文。二、查本院前開判決主文有如主文所示之顯然錯誤，應予更正。三、依首開規定裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　7 　　日　　　　　　　　　民事第二十四庭　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭顏毓　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳容蓉　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊雅清正本係照原本作成。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1500元。但如對本件判決已合法上訴，則本裁定不得抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　7　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳惠娟

2025-02-07

TPHV-112-重上-681-20250207-2

重上

臺灣高等法院

排除侵害等

臺灣高等法院民事判決 112年度重上字第681號上訴人即附帶被上訴人俞兵心俞昌哲共同訴訟代理人張簡勵如律師蔡旻睿律師被上訴人即附帶上訴人游竣文訴訟代理人張訓嘉律師鄭天瀚律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國112年6 月20日臺灣臺北地方法院110年度重訴字第394號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人為附帶上訴，本院於113年12月1 0日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文一、原判決主文第一項更正為「被告游竣文應將臺北市政府地政局土地開發總隊民國一一一年十二月二十三日鑑測之鑑定圖 (即本判決附圖三)標示I-甲-乙-X部分(即綠色格線部分)及B -W-X-I-Y部分(即紅色斜線部分)內之裝潢等物(含騎樓地磚、天花板、裝飾樑柱、招牌廣告物及其他工作物)拆除，並將標示I-甲-乙-X部分(即綠色格線部分)及B-W-X-I-Y部分( 即紅色斜線)騰空返還予原告俞兵心、俞昌哲二人」。二、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。三、被上訴人應自民國一一三年八月三十一日起至騰空返還臺北市政府地政局土地開發總隊一一一年十二月二十三日鑑測之鑑定圖標示I-甲-乙-X部分(即綠色格線部分)及B-W-X-I-Y部分(即紅色斜線部分)之日止，按日各給付上訴人新臺幣貳佰壹拾貳元。四、其餘上訴、追加之訴及該假執行之聲請均駁回。五、附帶上訴駁回。六、第一審關於廢棄改判部分，由上訴人負擔；第二審訴訟費用關於上訴部分(除減縮部分外)，由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人負擔；關於追加之訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。七、本判決主文第三項所命給付部分，於上訴人各以新臺幣壹拾壹萬貳仟元為上訴人供擔保後，得為假執行；但被上訴人如以新臺幣參拾參萬肆仟玖佰陸拾元分別為上訴人預供擔保，得免為假執行。　　事實及理由壹、程序方面：　　按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第44 6條第1項定有明文。本件上訴人於原審以被上訴人無權占用其等共有之臺北市○○區○○段0○段0000○號建物(坐落臺北市○○ 區○○段0○段000地號土地，門牌號碼：臺北市○○區○○○路0段0 號，下稱系爭2303號建物)如臺北市政府地政局土地開發總隊(下稱土地開發總隊)於民國111年12月23日鑑測之鑑定圖( 下稱附圖三)標示紅色斜線及綠色格線範圍（下合稱系爭占用部分)為由，起訴請求被上訴人及原審共同被告席海南、游正瑋共同給付上訴人相當於租金之不當得利各新臺幣(下同)20萬7336元本息，即係請求其等3人各給付6萬9112元本息(20萬7336元÷3＝6萬9112元)；及請求被上訴人與席海南、游正瑋連帶賠償其等損害各1240萬元本息(見原審卷二第288 頁)。原審就此部分判決上訴人敗訴，上訴人不服，全部提起上訴，嗣於本院撤回對席海南、游正瑋之上訴，為被上訴人所同意(見本院卷一第149-150頁，本院卷二第52頁、第19 3頁)，僅請求被上訴人給付上訴人各6萬9112元，及自110年 4月9日起算之法定遲延利息；另依民法第179條規定，追加請求被上訴人給付相當於租金之不當得利各10萬7484元，及自110年4月9日起算之法定遲延利息(見本院卷二第309-310 頁)。經核上訴人前開減縮聲明及訴之追加，均係基於上訴人主張被上訴人無權占有系爭占用部分之同一基礎事實，合於上開規定，應予准許。貳、實體方面：一、上訴人主張：系爭2303號建物係伊等共有，權利範圍各為1/ 2，被上訴人則係臺北市○○區○○段0○段0000號建號建物(下稱系爭1908號建物)所有權人。伊等與被上訴人之繼承人即訴外人游鴻春前於100年11月28日在本院100年度上易字第211 號排除侵害等事件成立和解，並作成和解筆錄(下稱系爭和解筆錄)，約定就系爭1908號建物、系爭2303號建物之騎樓及室外天花板各自依所有權範圍為使用(即附圖三所示W-X-Q 線)，且被上訴人明知系爭和解筆錄並無變更系爭1908號建物與系爭2303號建物之所有權範圍，亦無約定以附圖三所示 B-C-U線為使用分界。又伊等分別係○○有限公司(下稱○○公司 )、○○○有限公司(下稱○○○公司)之負責人，伊等各以○○公司、○○○公司之名義於106年12月25日與○○旅行社股份有限公司 (下稱○○公司)簽立租約(下稱系爭租約)，分別將系爭2303號建物應有部分1/2各以每月50萬元出租予○○公司，租期自107 年1月1日起至111年12月31日止。詎被上訴人故意以○○公司逾越系爭鑑定圖B-C-U線為由，於107年12月28日逕行指示訴外人葉東霖拆除伊等於系爭2303號建物範圍內之白色騎樓磁磚、天花板等地上物，改鋪設黑色磁磚，而無權占用系爭占用部分，並不斷干擾○○公司，○○公司因此於108年8月31日終止系爭租約，致伊等各受有40個月(即自108年9月1日起至11 1年12月31日止)租金共2480萬元之損害。伊等自得請求被上訴人騰空返還系爭占用部分，及給付伊等自107年12月28日起至110年4月8日止相當於租金之不當得利各6萬9112元(每日424元×833日÷2＝17萬6596元，原審各僅請求6萬9112元)，另自110年1月22日起至騰空返還系爭占用部分之日止，按日各給付伊等不當得利212元；並請求被上訴人賠償伊等各124 0萬元等情。爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條、第184條第1項前段規定及繼承之法律關係，求為命被上訴人將系爭占用部分騰空返還予伊等，並給付伊等各6萬9112元，及自110年起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並自110年1月22日起至騰空返還系爭占用部分之日止，按日各給付伊等212元；被上訴人應賠償伊等各1240萬元(上訴人逾上開範圍之請求，未繫屬本院，不予贅述)。並於第二審追加依民法第179條規定，請求被上訴人給付上訴人自107 年12月28日起至110年4月8日止，相當於租金之不當得利各1 0萬7484元，及自110年1月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被上訴人則以：伊父游鴻春與上訴人簽署系爭和解筆錄，其中第1條約定關於系爭2303號建物與系爭1908號建物之分界線，以系爭和解筆錄附圖即土地開發總隊於100年7月28日鑑測之鑑定圖(下稱附圖一)所示B-C線及B-C線段向建物屋內之延伸線(即附圖三所示B-C-U線)為界，上訴人自應受系爭和解筆錄之拘束。嗣伊父游鴻春於109年12月5日死亡，經繼承人協議分割由伊取得系爭1908號建物所有權全部，伊占有使用系爭占用部分，並未違反系爭和解筆錄，自非無權占有。至於○○公司終止系爭租約係因商業營運策略安排，與系爭23 03號建物、系爭1908號建物間之分界爭議無關。況伊寄發律師函請求○○公司返還越界占用部分，屬合法主張自身之權利，要無侵權行為可言。上訴人請求伊返還系爭占用部分，並給付相當於租金之不當得利，及負侵權行為損害賠償責任均無理由等語，資為抗辯。三、原審就前揭之訴為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決駁回後開第㈡至㈣項之訴部分，及該部分假執行之聲請，均廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人各6萬9112元，及自110年4月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢被上訴人應自110年1月22日起至騰空返還附圖三所示紅色斜線及綠色格線範圍內建物之日止，按日給付上訴人各212元。㈣被上訴人應給付上訴人各1240萬元，及自110年4 月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈤願供擔保，請准宣告假執行。另追加之訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人各10萬7484元，及自110年4月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回；另附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄：㈡上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回。四、兩造不爭執事項(見本院卷二第20-22頁、第53頁、第194頁、第242頁、第259頁)：　㈠系爭1908號建物之原所有權人為游鴻春，嗣游鴻春於109年12 月5日死亡，游鴻春之繼承人為游竣文、席海南、游正瑋，其等3人協議分割由游竣文繼承取得系爭1908號建物，游竣文並於110年9月1日以分割繼承為原因，登記為系爭1908號建物所有權人。　㈡上訴人為系爭2303號建物之所有權人，權利範圍各為1/2。　㈢系爭1908號建物與系爭2303號建物之所有權界線為土地開發總隊於109年6月10日鑑測之鑑定圖(下稱附圖二)所示B'QRST 線。　　㈣上訴人與游鴻春於100年11月28日在本院100年度上易字第211 號排除侵害事件成立和解，並作成系爭和解筆錄，其中第1 條約定依照附圖一所示B-C線及B-C線段向建物屋內之延伸線 (即附圖三所示B-C-U線)，作為系爭1908號建物與系爭2303 號建物之分界線。　　㈤俞兵心為基智行及○○公司之負責人，俞昌哲為○○○公司)之負責人；○○公司、○○○公司分別於106年12月25日與○○公司成立租約，約定○○公司、○○○公司分別將系爭2303號建物應有部分1/2各以每月50萬元出租予○○公司，租期自107年1月1日起至111年12月31日止。　㈥○○公司於107年8月10日分別發函予○○公司、○○○公司，依租賃契約第5條第4項約定，將於108年1月31日終止○○公司與○○公司、○○○公司間之租賃契約，惟○○公司迄於108年8月31日始就系爭2303號建物終止租約，並交還予上訴人。五、本院得心證之理由　　上訴人主張被上訴人無權占有系爭占用部分，依民法第767 條第1項前段、中段及第179條規定，請求上訴人將系爭占用部分騰空返還予上訴人，並給付相當於租金之不當得利等情，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，經查：　　　　　㈠系爭2303建物與系爭1908建物之所有權範圍，係以附圖三所示W-X-Q線為界，而被上訴人係基於系爭和解筆錄之使用借貸關係占有系爭占用部分：　⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義(最高法院96年度台上字第286號民事判決意旨參照 )。　⒉上訴人主張系爭2303建物與系爭1908建物之所有權界線為土地開發總隊於109年7月9日鑑測之附圖二所示B'QRST線，即附圖三所示W-X-Q線乙節，為被上訴人所不爭執(見兩造不爭執事項㈣)，足認系爭2303建物與系爭1908建物之所有權範圍，應以附圖三所示W-X-Q線所示為界址。　⒊上訴人主張：伊等簽署系爭和解筆錄前，已將伊等占用系爭1 908號建物所有權部分返還予游鴻春，伊等並無與游鴻春另約定使用權界線之意思云云。然查，本院100年度上易字第2 11號事件於100年7月28日囑託土地開發總隊鑑測系爭1908號建物與系爭2303號建物之使用分界，係由大安地政人員依照系爭1908號建物與系爭2303號建物分割時陳報之建物分割圖及現場測繪放樣，將二建物分割線以鋼釘及黑色膠布標示於騎樓地面上後，並經本院囑託「請參考本市大安地政事務所保管之建物平面圖，將現場ABC3點鋼釘及DE2點外牆及F點註腳位置測量後，標示相關距離連線測繪於成果圖...」，方由土地開發總隊依據現場鋼釘及黑色膠布標示鑑測作成附圖一。嗣上訴人與游鴻春於閱覽附圖一後，由游鴻春之訴訟代理人提出以附圖一所示B-C線段作為系爭1908號建物與系爭2 303號建物分界線之建議方案，上訴人與游鴻春於100年11月 28日乃依該方案作成系爭和解筆錄，而於系爭和解筆錄第1 條約定：「兩造（即上訴人與游鴻春）同意依照如附圖(即附圖一)所示B-C線段及該B-C線段向建物屋內之延伸線...作為被上訴人所有門牌地址為『臺北市○○區○○○路○段0號1樓』建物（即系爭1908號建物）與上訴人所有門牌地址為『臺北市○ ○區○○○路○段0○0號1樓』建物（即系爭2303號建物）之分界線」，並將附圖一引為系爭和解筆錄之附件，有本院100年度上易字第211號事件100年7月28日勘驗程序筆錄、100年9月5 日準備程序筆錄、土地開發總隊100年8月10日北市地發三字第10030795800號函暨函附之100年附圖、游鴻春提出之100 年10月20日陳報狀、系爭和解筆錄等在卷可憑(見本院卷一第400-406頁、第407-409頁、第411-416頁)，足見上訴人於 100年間基於當時使用現況及現場測結果，而與游鴻春約定以附圖一所示B-C線及B-C線向建物屋內之延伸線段(即附圖三B-C-U線)，作為系爭1908號建物與系爭2303號建物之騎樓與室外天花板使用上之分界線。　⒋至於系爭和解筆錄第2條雖約定：「被上訴人(即游鴻春)確認上訴人已將其前所占用『逾越兩造建物界線屬於被上訴人建物所有權範圍之部分』...交還被上訴人」(見本院卷一第407 頁)，惟此項約定僅為確認上訴人已將占用系爭1908號建物所有權範圍部分交還予游鴻春，與上訴人、游鴻春於系爭和解筆錄第1條約定系爭1908號建物與系爭2303號建物之使用上分界線實屬二事，系爭和解筆錄第2項約定不足以推認系爭和解筆錄第1項係約定以系爭1908號建物與系爭2303號建物之所有權界址為使用上之分界線。況系爭和解筆錄第1條既已約定載明上訴人與游鴻春之真意，即係以附圖三所示B- C-U線作為系爭1908號建物與系爭2303號建物之騎樓與室外天花板使用分界，自不得反捨契約文字而更為曲解。　⒌準此，上訴人與游鴻春基於100年間系爭1908號建物與系爭23 03號建物之使用現狀及地政機關現場測繪結果作成系爭和解筆錄，約定系爭1908號建物與系爭2303號建物之騎樓與室外天花板，以附圖三所示B-C-U線為使用上之分界線；嗣游鴻春於109年12月5日死亡後，游鴻春之繼承人即席海南、游正瑋、被上訴人協議分割由被上訴人繼承取得系爭1908號建物，被上訴人並於110年9月1日以分割繼承為原因，登記為系爭1908號建物之所有權人；且系爭占用部分與系爭和解筆錄第1條約定使用上之分界線相符，為上訴人所不爭執(見兩造不爭執事項㈠、本院卷二第195頁)，則被上訴人係基於繼承法律關係，繼受系爭和解筆錄第1條約定，占有使用系爭占用部分，應認為有占有權源。　㈡系爭和解筆錄第1條約定，屬使用借貸法律關係，業經上訴人於113年8月30日終止：　　⒈按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第464條定有明文。次按借用人死亡者，貸與人得終止契約，民法第472條第4款同有明文。又借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之；但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求；借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470條第1、2項亦有明文。　⒉經查，上訴人與游鴻春於100年間基於使用現況及地政機關現場測繪結果，以附圖三所示B-C-U線作為系爭1908號建物與系爭2303號建物之騎樓與室外天花板使用上之分界線，業如前述。然系爭1908號建物與系爭2303號建物之所有權界址實為附圖三所示之W-X-Q線乙節，為兩造所不爭執(見兩造不爭執事項㈣)；而系爭占用部分非屬系爭1908號建物所有權範圍，被上訴人並未取得系爭占用部分之所有權，亦為被上訴人所不爭執(見本院卷二第194頁)。堪認上訴人係基於當時使用情形同意被上訴人占有系爭占用部分，系爭和解筆錄第1 條約定之性質應為使用借貸之法律關係，且未定期限。惟游鴻春既已於109年12月5日死亡，上訴人並於本院113年8月30 日準備程序當庭表示依民法第470條第2項規定，終止該使用借貸契約，請求返還系爭占用部分(見本院卷二第194頁)，系爭占用部分亦無因使用目的不得請求返還之情事，則被上訴人基於系爭和解筆錄第1條約定，占有系爭占有部分之使用借貸契約即應於113年8月30日終止。　㈢上訴人各得請求被上訴人自113年8月31日起至騰空返還系爭占用部分之日止，按日給付相當於租金不當得利212元：　　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號判決先例參照)。是無權占有他人建物者，受有得自由使用、收益所有物之利益，並致建物所有權人受有損害，建物所有權人自得依不當得利之法律關係，請求無權占有人返還相當於租金之不當得利。　⒉經查，被上訴人基於系爭和解筆錄第1條約定占有系爭占用部分，固非無權占有，惟該使用借貸契約業經上訴人於113年8 月30日終止，已如前述，則被上訴人自113年8月31日起占有系爭占用部分即無正當權源，應屬為無權占有。又系爭占用部分如附圖三標示B-W-X-I-Y部分(即紅色斜線部分)及I-甲- 乙-X部分(即綠色格線部分)，面積共計0.68平方公尺，業經原審偕同地政機關測量在卷，有卷附勘驗筆錄及附圖三可稽 (見原審卷二第179-189頁)，足認被上訴人因此獲有相當於租金之利益，致上訴人受有無法使用收益系爭占用部分之損害，二者間有直接因果關係，上訴人自得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還所受利益。又該利益依其性質不能返還，應償還占有使用利益之價額，而上訴人係系爭2302號建物之所有權人，應有部分各1/2（見原審北司補卷第43頁) ，則上訴人請求被上訴人給付自113年8月31日起至返還系爭占用部分之日止，相當於租金之不當得利，自屬有據。　⒊按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項明文；上開規定，於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦定有明文。其次，所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價；建築物價額則依該管市縣地政機關估定之價額而定。而所謂法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法規定所申報之地價；土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦有明文。又地租之計算，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事以為決定，非必按照最高限額計算(最高法院94年度台上字第1094號判決意旨參照)。查，系爭占用部分面臨○○○路4段，靠近○○○路與 ○○○路交叉路口，附近有0000百貨、○○○○捷運站，工商相當繁榮等情，有GOOGLE地圖資料、周遭環境照片等可稽(見原審卷一第237-249頁)，並據上訴人自陳在卷(見本院卷二第2 82頁)，復考量系爭占用部分於110年1月8日之價額48萬2984 元(不含土地，見本院卷二第62頁)，故認以每月租金100萬元為計算依據。則系爭系爭2303號建物為16.16坪，每平方公尺之每日租金為624元(計算式：100萬元÷16.16坪÷3.3058 平方公尺÷30日＝624元)，依此計算系爭占用部分之租金為每日424元(計算式：0.68平方公尺×624元＝424元)，應屬妥適。準此，上訴人各請求被上訴人給付自113年8月31日起至騰空返還系爭占用部分之日止，按日給付相當於租金之不當得利金額212元(計算式：424元÷2＝212元)，洵屬有據，應以准許。至於上訴人各請求被上訴人給付自107年12月28日起至1 13年8月30日止相當於租金不當得利部分，被上訴人於該期間係基於系爭和解筆錄第1條約定占有系爭占用部分，非屬無權占有，上訴人此部分之請求即非有理由。　　㈣上訴人請求侵權行為損害賠償各1240萬元，無理由：　　⒈按侵權行為之成立，行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第1903號判決意旨參照）。　　⒉上訴人主張：被上訴人明知系爭1908號建物與系爭2303號建物係以所有權界線為界址，系爭和解筆錄並無變更上開兩建物之所有權範圍，被上訴人竟以○○公司逾越系爭和解筆錄第 1條約定之界線為由，於107年12月28日逕行指示葉東霖拆除伊等於系爭2303號建物範圍內之白色騎樓磁磚、天花板等地上物，改鋪設黑色磁磚，並不斷干擾○○公司，致○○公司終止系爭租約，侵害伊等可期待收取租金之利益云云。經查：　⑴證人即○○公司前員工王信欽證稱：○○公司表示終止系爭租約之信函中提及屢遭系爭1908號建物之所有權人干擾一節，係指○○公司遭游鴻春提告，法務同仁感到相當困擾，且游鴻春主張○○公司有占用爭議部分，即○○公司承租範圍之左前方柱面裝潢物，○○公司為方便鑑定，將之先行拆除，在訴訟確定前，○○公司無法為使用，對於營運之門面不佳，恰於系爭23 03號建物附近覓得另一適合場所，因此決定終止系爭租約；游鴻春與出租人間之使用地界爭議係○○公司想要終止系爭租約之起因，因素有二，一為○○公司成為被告，二為拆除柱面裝潢物後，有影響企業形象，伊向總經理報告該事，再由總經理報告給負責人知悉，伊不清楚當時有無其他因素綜合考量，伊僅被交辦執行事務而已等語(見本院卷一第453頁、第 455-456頁)，可見○○公司終止系爭租約係因游鴻春對○○公司起訴，並考量系爭2303號建物左前方柱面無法為使用，影響企業形象，方終止系爭租約。　⑵其次，游鴻春於另案即本院109年度上易字第131號排除侵害事件，主張系爭1908號建物與系爭2303號建物之分界線應以系爭和解契約第1條約定為據，請求上訴人應將該判決附圖一所示CGHI建物上之裝潢或其他工作物等所有物品拆除，並將該CGHI建物騰空返還予鴻游春，另○○公司應在該判決附圖一所示C-G-H分界線上之系爭1908號建物範圍內砌牆，以及上訴人、○○公司應給付游鴻春相當於租金之不當得利等情，雖經本院109年度上易字第131號判決以該判決附圖一所示CG HI建物係屬於系爭2303號建物之所有權範圍，系爭和解筆錄並未變更兩建物所有權範圍，游鴻春依民法第767條規定請求返還自屬無據為由，判決游鴻春敗訴確定(見原審北司補卷第61-63頁)。然游鴻春與上訴人就系爭占用部分成立使用借貸之法律關係，如前所述，游鴻春依系爭和解筆錄第1條約定，對○○公司起訴，核屬正當行使權利之行為，要難謂有可歸責性、違法性。　⒊準此，游鴻春對○○公司起訴既屬正當權利行使之行為，且○○ 公司併為經營策略考量，而終止系爭租約，尚難認游鴻春對上訴人涉有不法侵害行為，自不該當侵權行為之法律要件。況且，系爭租約之出租人為○○公司、○○○公司(見兩造不爭執事項㈤)，依債之相對性原則，上訴人本無從以自己之名義依系爭租約向○○公司收取租金，要難認○○公司終止系爭租約，致上訴人受有喪失收取租金之損害。故上訴人民法第184條第1項前段規定及繼承之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人依系爭租約各得向○○公司收取之租金1240萬元，即屬無據。六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段、第179條規定，請求㈠被上訴人騰空返還系爭占用部分，㈡並自113年8月31 日起至騰空返還系爭占用部分之日止，按日各給付上訴人21 2元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許㈡部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄，改判如主文第 3項所示。原審就上開不應准許部分，駁回上訴人之請求及假執行之聲請，及就上開應准許㈠部分，為被上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。兩造各就上開不應准許部分及應准許㈠部分，各自提起上訴及附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，此部分上訴及附帶上訴均應予駁回。又上訴人於本院追加請求被上訴人各給付上訴人10 萬7484元，及自110年1月22日起計付法定遲延利息部分，亦為無理由，應予駁回；該部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。另上訴人請求被上訴人騰空返還系爭占用部分，其真意乃在請求返還附圖三標示B-W-X-I-Y部分(即紅色斜線部分)及I-甲-乙-X部分(即綠色格線部分)，為使原判決主文明確，爰併將原判決主文第1項更正如主文第1項所示，以資適法。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日　　　　　　　　　民事第二十四庭　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭顏毓　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳容蓉　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊雅清正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳惠娟備註：不當得利之請求推定該權利存續期間為4年4月，據此計算此部分價額為212元/日*4年又4月＝33萬4960元

2025-01-14

TPHV-112-重上-681-20250114-1

金重訴

臺灣臺北地方法院

證券交易法

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金重訴字第34號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告鍾榮吉選任辯護人黃博駿律師鄭惠宜律師王伯文律師被告周偉馨居臺北市○○區○○路00巷00號0樓（指定送達）選任辯護人張簡勵如律師劉仁閔律師張爲翔律師被告劉奕鐘居桃園市○○區○○街00號（指定送達）選任辯護人徐文宗律師上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第33000號、109年度偵字第21008號），本院判決如下：　　主　文鍾榮吉共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之特別背信罪，處有期徒刑伍年。周偉馨共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之特別背信罪，處有期徒刑肆年。劉奕鐘共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之特別背信罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑參年。　　事　實一、鍾榮吉自民國97年9月17日迄101年5月31日，擔任台灣肥料股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00號6樓，係依證券交易法公開發行有價證券之公司，並在台灣證券交易所掛牌上市交易，股票代號：1722，下稱台肥公司）之董事長，周偉馨、劉奕鐘斯時則分別係台肥公司之副總經理、投資處處長。緣台肥公司之100%持股子公司TAIFER(CAYMAN) INTER NATIONAL GROUP CO., LTD.（中文名稱：台肥【開曼】國際集團有限公司，下稱台肥開曼公司）與昆山炫興化學品國際貿易有限公司（下稱炫興公司）之子公司JINQUN INTERNA TIONAL CO.,LTD.（中文名稱：薩摩亞商晉群國際有限公司，下稱晉群公司）於100年4月18日簽訂「合資協議書」，各以投資51%與49%之比例，合資設立TR ELECTRONIC CHEMICAL CO., LTD.（中文名稱：英屬開曼群島商旭昌化學科技有限公司，下稱旭昌開曼公司）作為海外控股公司，並由周偉馨擔任代表人，再由旭昌開曼公司100%轉投資成立旭昌化學科技(昆山)有限公司（下稱旭昌昆山公司），在大陸地區從事電子級化學品之製造及銷售。嗣於100年底，旭昌開曼公司以旭昌昆山公司建廠急需資金以購買設備及營運周轉使用，惟因大陸地區註冊資本不得動用、融資風險及成本高等因素，進而向台肥公司提出向國內銀行申請美金貸款之需求，然國內銀行評估融資相關風險後，皆要求作為股東之台肥公司及晉群公司須背書保證，周偉馨遂於100年9月13日針對旭昌開曼公司融資借款背書保證案召開會議（下稱100年9月13日會議）並擔任主持人，劉奕鐘即於會議中表示，依合資協議書第1.3條規定，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額金額為上限等語，在場之財務處長范鉉勇並表示，台肥公司若替旭昌開曼公司背書保證，曝險金額會超過出資額等語，而該會議結論則載明須按台肥公司規定辦理。後於同年11月9日，上海商業儲蓄銀行表明，若按台肥公司及晉群公司持股比例背書保證，晉群公司須提供現金等其他擔保品，或以股東背書保證方式作為補強，旭昌開曼公司即於同年12月9日回覆台肥公司及周偉馨，載明晉群公司股東背書實有不便之處，惟願以晉群公司或炫興公司具保，及同意以台肥公司及晉群公司依持股比例背書保證。詎鍾榮吉、周偉馨、劉奕鐘均知悉台肥公司為公開發行股票公司，而台肥公司及其子公司不得違反及逾越台肥公司章程所訂「資金貸與及背書保證作業程序」及「合資協議書」之內容，以及晉群公司實際上不具清償能力，應由其股東炫興公司、趙健良共同擔任連帶保證人，竟共同基於意圖為晉群公司、炫興公司及趙健良利益之背信及違法為他人以公司資產提供擔保之犯意聯絡，為下列之行為：　㈠先由劉奕鐘於同年12月15日，依程序邀集周偉馨、財務處人員等，召開「旭昌開曼公司銀行融資背書保證案審議會」（下稱100年12月15日審議會)，並於會議補充報告，晉群公司願以持股比例為原則尋求銀行保證，在場財務處處長范鉉勇表示若要替子公司背書保證，依「資金貸與及背書保證作業程序」第12條第4項之規定，背書保證之額度整體對同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨值20%且不得超過所背書保證公司當期淨值50%，財務處組長周素珍則表示，為旭昌開曼公司背書保證僅符合保證對象，而依上開作業程序第4條但書及合資協議書第1.3條規定，各股東應依出資比率承擔經營損益及風險，台肥公司不得就其他股東應負擔之保證部分負連帶保證責任等情，惟周偉馨明知上情，仍堅持提出依照股東持股比例背書保證列為第一案及台肥公司連帶保證列為第二案之建議，投資處最終以「原則上依照股東持股比例背書保證」作為會議結論，並將該次審議會會議紀錄上呈董事長鍾榮吉簽核後，再連同本貸款案資料提案至台肥公司100年12月27日第31屆第30次董事會決議。　㈡鍾榮吉、周偉馨、劉奕鐘均明知上開資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項之背書保證限額以及合資協議書第1.3條股東依持股比例負擔經營風險等規定，竟於100年12月27日第31屆第30次董事會提議，就旭昌開曼公司向銀行融資美金 1,000萬元案仍提議採台肥公司與晉群公司連帶保證之方式，並聲稱符合相關規範，致台肥公司之董事蔡長海、胡興華、游勝鋒、葉芳雄、李世禹（上5人所涉特別背信等罪嫌另經檢察官為不起訴處分）誤信適法而以「若銀行不同意按出資比例背書保證時，董事會授權董事長鍾榮吉可改用連帶保證方式，完成後再提董事會說明備查」通過本議案，出席監察人林瓊英、陳再來、邱瑞斌等人亦因而未提出異議。後於 101年2月2日，上海商銀為保障自身權益，核准條件以台肥公司及晉群公司列為「共同連保」保證人，負擔100%債務保證，非依持股比例背書保證，鍾榮吉及周偉馨旋於同年2月2 4日與上海商銀簽署授信往來契約書等貸款文件，致台肥公司成為旭昌開曼公司融資案之共同連帶保證人，而晉群公司之股東即炫興公司、趙健良則無須負擔本案保證責任。　㈢惟截至100年12月31日旭昌開曼公司淨值僅美金1,012萬1,171 元，依台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項之規定，台肥公司背書保證金額不得超過旭昌開曼公司淨值百分之50，即美金506萬585.5元。嗣旭昌昆山公司營運不如預期，該貸款案於102年3月25日依上開契約書自動展延1年，而於103年間融資限期將至，旭昌開曼公司及晉群公司皆以無充足資金，亦無力提供等價之設質擔保為由回覆上海商銀及台肥公司，上海商銀即依法轉向共同連帶保證人台肥公司催討償還貸款，台肥公司僅能被迫自103年起代位清償，陸續於103年6月25日、104年4月22日、105年3月31日，分別償還美金457萬元、330萬元、214萬7,065.65元，含貸款利息及違約利息共計美金1,001萬7,065.65元（折算新臺幣【下同】約3億964萬5,346元），又因旭昌開曼公司、旭昌昆山公司業於105年間辦理解散，而已無法收回上開款項，致台肥公司遭受重大損害。二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處移送及台肥公司告訴後偵查起訴。　　理　由壹、證據能力部分：一、證人即共同被告劉奕鐘於法務部調查局臺北市調查處之陳述部分：　㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又刑事訴訟法第159條之2 所定傳聞法則之例外規定，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始具有證據能力，得作為判斷之依據。所謂可信性，乃屬程序上證據能力信用性之問題，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷；「可信性」應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據；如依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時有否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法；至所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院108年度台上字第2412號、108年度台上字第 2677號、107年度台上字第4431號、107年度台上字第4442號判決意旨參照）。　㈡經查，證人即共同被告劉奕鐘於調詢時之陳述部分，雖對本案被告鍾榮吉、周偉馨固然屬傳聞證據，但證人劉奕鐘於本案案發時任職台肥公司投資處處長，並參與旭昌化學公司融資審議會、台肥公司董事會，其證言對本案被告鍾榮吉、周偉馨是否成立犯行至為重要，而屬證明犯罪事實存否所必要。其次，其前開證述內容，與其於本院審理中之證述內容相較，有繁簡不同之情形，但其於調詢時所為之陳述，所言相較本院審理中之證述均更佳詳盡，且較諸於其在本院審理中之證述甚近案發時點，記憶力應較為清晰。質以該筆錄之記載，其上揭證述內容甚為詳細，除於日間由調查官先告以人別詢問、權利告知後所為外，乃採取一問一答之方式，並無跡證顯示有何違反意願而非法取供之情事，顯見上開證述應出於真意而無外力干擾，復證述內容遭歷次證據提示、相關人等影響之可能性較低，足徵有較可信之特別情況無疑。揆諸前開意旨，該等證述應具上開規定及意旨所認傳聞法則例外情形，故有證據能力，並因其嗣於本院審理中以證人身分到庭具結作證，而由檢察官、辯護人雙方進行交互詰問，確已保障本案被告鍾榮吉、周偉馨反對詰問權並完足證據調查之程序，自得採為判決之基礎。二、證人即共同被告劉奕鐘於110年11月11日、同年12月27日偵訊時具結之證述部分：　㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。　㈡查證人劉奕鐘於偵查中向檢察官所為之陳述，係經檢察官告知證人具結之義務及偽證之處罰，並命具結後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，亦無證據顯示其等陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下為之，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人劉奕鐘於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。又證人劉奕鐘於本院審判中經傳喚到庭作證，進行交互詰問，給予被告鍾榮吉對質詰問之機會，保障被告訴訟上之權利，復就證人劉奕鐘之偵訊筆錄，於本院審判中經向檢察官、被告等人、辯護人提示及告以要旨，故就證人劉奕鐘於偵查中向檢察官所為之陳述，已於審判中為合法調查，自得作為本案認定被告犯罪事實之判斷依據。　　㈢至於被告鍾榮吉之選任辯護人雖具狀辯稱：經檢視劉奕鐘 10 0年12月27日訊問筆錄之錄音錄影，檢察官以被告身分訊畢劉奕鐘後，雖改列證人身分且命其具結，惟檢察官訊問方式僅係自行陳述問題與答案後，包裹式泛問「正確嗎」、「是嗎」等語，劉奕鐘亦僅答稱「正確」、「是」等語，難認劉奕鐘此一證人身分具結所為之證述具有實益，不符合第159 條之1第2項例外規定不具有證據能力云云（見甲1卷第319頁）。惟經本院勘驗證人即被告劉奕鐘100年12月27日檢察官訊問過程，檔案前54分鐘，檢察官係以一問一答的方式詢問劉奕鐘，並就不清楚之處會重複向劉奕鐘確認，並未有刻意引導劉奕鐘之意思，且在檢察官亦會與劉奕鐘確認筆錄內容記載是否正確，有無違背其意思。且偵訊筆錄內容之記載，亦與勘驗過程大致相符。至於檔案54：01至01：13：39之內容，檢察官係請劉奕鐘以證人身分確認上開問答內容是否正確，經劉奕鐘確認無訛始記載於筆錄，自難認有不實之處。辯護人此部分所辯，自非可採。三、其餘經本院用以認定被告犯罪事實之證據，檢察官、被告等人及辯護人均未爭執其證據能力，且無事證可認該等證據係以違法方式取得，本院認均適宜作為證據，有證據能力。至於其他本判決未用以認定事實之卷內其他證據，既未經本院用於認定事實，即無論述之必要，併此敘明。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘均坦承於事實欄所載之時間，分別擔任台肥公司之董事長、副總經理及投資處處長。因旭昌開曼公司向銀行融資美金1,000萬元，台肥公司擔任共同連帶保證人，嗣代為償還含貸款利息及違約利息共計美金1,001萬7,065.65等事實。被告劉奕鐘就犯罪事實欄所載之犯行坦承不諱；被告鍾榮吉、周偉馨則矢口否認有何證券交易法第174條第1項第8款之違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，為他人以公司資產提供擔保，致公司遭受重大損害之損害公司資產犯行或證券交易法第171條第1項第3款特別背信犯行，其2人及辯護人之答辯意旨如下：　㈠被告鍾榮吉及其辯護人之答辯意旨：　　⒈依據台肥公司於100年間至101年年初為旭昌開曼公司向上海商銀融資借款美金1,000萬元為連帶保證之決策過程可知，被告鍾榮吉無認知本案連帶保證違反台肥公司資金貸與背書保證作業程序之規定：　⑴100年9月13日融資借款會議：　　被告鍾榮吉則未出席參與討論，且會議紀錄經投資處、稽核室、財務處、生計化工處及企劃處等單位逐層簽核後，上簽至總經理李仁傑為止，未上簽至董事長鍾榮吉。　⑵100年10月20日依旭昌開曼公司（2011）開曼總發字第201110 20001號書函之「主旨」及「說明欄以下第五點」，可知旭昌開曼公司向「台肥開曼公司」及「晉群公司」說明融資借款銀行要求須由台肥公司及晉群公司擔任共同連帶保證人，尚難僅依持股比例為保證。　⑶100年12月15日審議會：　　台肥公司於收受旭昌開曼公司（2011）開曼旭昌總發字0000 0000000號書函後，遂召集100年12月15日審議會，由執行副總經理許繼文擔任主持人，出席者包含同案被告周偉馨、劉奕鐘、財務處處長范鉉勇、財處組長周之一及周素珍財務處人員許世昌、總經理特助黃郁穎（派駐於財務處協助）、總稽核簡照人，被告鍾榮吉則未出席參與討論。於100年12月1 5日審議會中，與會人員針對台肥公司就旭昌開曼公司之融資借款為保證之「方式」，有建議依持股比例保證者如財務處處長范鉉勇、財務處組長周素珍；建議得為連帶保證者如總經理特助黃郁穎、財務處組長周之一、同案被告周偉馨。關於保證之「限額」部分，財務處人員許世昌意見略以：「台肥（開曼）國際集團有限公司淨值為美金1,780萬元，故可以保證之額度為美金356萬元。因此若以本公司保證，則限額為美金1,075萬元。」。由上可知，於台肥公司100年12 月15日審議會中，針對台肥公司就旭昌開曼公司之融資借款為保證之「方式」，台肥公司並無任何人員認為本案採取連帶保證之方式會違反台肥公司背書保證作業程序，相反的，財務處相關人員建議得「連帶保證」，並建議將連帶保證之方案列為第二案一併送交董事會進行決議，而就台肥公司保證之「限額」，除財務處許世昌本於其專業意見說明台肥公司保證之限額為美金1,075萬元外，別無任何與會人員提出不同之保證限額或反對財務處許世昌之專業意見。　⑷100年12月27日台肥公司第31屆第30次董事會：　　被告鍾榮吉於該次董事會從未針對「依持股比例保證」或「連帶保證」參與討論、主動表達任何意見或提出建議，而係同案被告劉奕鐘及周偉馨主動針對保證之方式數度提出「連帶保證」之建議，希望台肥公司董事會決議「如銀行不允許台肥公司依持股比例保證時，亦得辦理連帶保證」。　⑸101年2月29日台肥公司第31屆第32次董事會：　　台肥公司於100年12月27日董事會，決議同意就台肥公司保證之方式分為第一案「台肥公司依持股比例為旭昌開曼之融資借款為保證」及第二案「基於時效性及實際需要，建議董事會授權董事長，若銀行不同意按『出資比例』背書保證時，改用『連帶保證』方式，完成後再提董事會說明備查」後，上海商銀於101年2月3日將台肥公司及晉群公司「共同連帶保證」，作為旭昌開曼公司融資借款美金1,000萬元之條件，故投資處遂於101年2月15日以0000000000號文，於說明欄下第五點略述100年12月27日董事會決議同意之「第二案」内容後，將上海商銀要求台肥公司「共同連帶保證」保證一事逐層上簽核決。其後台肥公司於101年2月29日召集台肥公司第31屆第32次董事會，依會議紀錄所載，台肥公司董事會針對「謹將本公司轉投資事業『旭昌化學科技（開曼）公司』向銀行融資美金1,000萬元背書保證以台肥及晉群共同保證案，由本公司董事長核可，提請追認」一案，經全體董事同事追認通過，且未記載任何與會人員就該追認案有不同之意見。　⑹綜上，可知台肥公司最終為旭昌開曼公司融資借款美金1,000 萬元辦理「連帶保證」之決策，係始於台肥公司下級幕僚人員於100年9月13日之融資借款會議，其後經台肥公司之下級幕僚人員與旭昌開曼公司書信往來幾經商討保證之方式後，台肥公司之下級幕僚人員於100年12月15日審議會中就背書保證之方式進行討論，並決定將「依持股比例保證」及「連帶保證」兩案向上呈由台肥公司董事會審議，而於100年12 月27日董事會中，台肥公司幕僚人員依據審議會結論主動發言建請、希望董事會決議將「連帶保證」列為「第二方案」，並經台肥公司董事會採納下級幕僚人員之意見後，始決議通過「依持股比例保證」及「連帶保證」兩案,嗣於上海商銀確定將台肥公司及晉群公司「連帶保證」，作為旭昌開曼公司融資借款美金1,000萬元之條件後，台肥公司幕僚人員復將台肥公司擬擔任「連帶保證人」一事，提請台肥公司董事會報告，並於台肥公司101年2月29日董事會追認通過，顯見台肥公司為旭昌開曼公司之融資借款辦理連帶保證之決策，係始於下級幕僚單位，並於下級幕僚單位形成意見後，始由台肥公司董事會審議，台肥公司董事會或董事長鐘榮吉從未參與決策之形成過程，亦未曾對下級幕僚單位為任何指示。　⒉被告鍾榮吉並無涉犯證券交易法第174條第1項第8款之損害公司資產罪：　⑴台肥公司對旭昌開曼公司為連帶保證符合台肥公司背書保證作業程序第4條第1項之規範，且不受第4條第2項但書之限制，得為全額連帶保證：　①公訴意旨認定台肥公司為旭昌開曼公司連帶保證違反台肥公司背書保證作業程序第4條第2項但書之規定，無非係認定台肥公司背書保證作業程序第4條第2項但書所定「但本公司不得就其他股東應負擔之保證責任部分，負連帶保證責任」之規定於第4條第1項之情形亦有適用。然依台肥公司背書保證作業程序第4條之條文架構及文義以觀，台肥公司背書保證作業程序第4條第2項但書所定不得連帶保證，係指不符合第 4條第1項所設之3款保證對象。本案台肥公司透過百分之百持有之子公司（即台肥開曼公司）間接持有旭昌開曼公司超過50%之股份，台肥公司自得依台肥公司背書保證作業程序第4條第1項第3款之規定，就旭昌開曼公司之融資借款為連帶保證，不受台肥公司背書保證作業程序第4條第2項但書之限制。　②參照金管會依法頒布之公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則問答集第5條第1項及第3項之說明，「公開發行公司得對下列公司為背書保證：一、有業務往來之公司。二、公司直接及間接持有表決權之股份超過百分之五十之公司。三、直接及間接對公司持有表決權之股份超過百分之五十之公司。（第一項）…公開發行公司基於承攬工程需要之同業間或共同起造人間依合約規定互保，或因共同投資關係由全體出資股東依其持股比率對被投資公司背書保證，或同業間依消費者保護法規範從事預售屋銷售合約之履約保證連帶擔保者，不受前二項規定之限制，得為背書保證。（第三項）」亦可知台肥公司為旭昌開曼公司保證時，不受台肥公司背書保證作業程序第4條第2項但書所定「不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任」之限制。　⑵被告鍾榮吉為旭昌開曼公司之融資借款辦理美金1,000萬元之連帶保證，係依100年12月27日董事會決議同意之「第二案」所為，與台肥公司背書保證作業程序第13條第1項但書所定之情形無關，無起訴意旨所稱「追認」之情事。　⑶被告鍾榮吉不論係於100年12月27日董事會、100年12月27日董事會後至101年2月29日董事會間，甚至代表台肥公司辦理美金1,000萬元之背書保證時，主觀上僅知悉台肥公司下級幕僚人員所述之保證限額為美金1,075萬元，對於台肥公司背書保證美金1,000萬元是否違反台肥公司背書保證作業程序第12條第4項3、第13條第2項4之規定一節，毫無認知：　①現代公司因採專業分工之運作模式，越屬基層之承辦人員，因負責之業務範圍較為單一且集中，故對於所屬業務之細節及是否符合相關法令規範當知之甚稔，而越屬高層之決策者，經手之業務即愈發龐雜且廣泛，難以苛責公司高層之決策者於決策時須對於基層承辦人員負責之部分重行一一檢視，台肥公司為一大型公開發行公司，規模甚大，分工甚細，於台肥公司為旭昌開曼公司辦理背書保證之案件中，掌管台肥公司背書保證業務之最基層單位即財務處，對於台肥公司為旭昌開曼公司辦理背書保證之限額是否符合台肥公司背書保證作業程序第12條第4項之規定當應知之甚稔，倘台肥公司財務處所提背書保證限額之專業意見經台肥公司逐層簽核後均無反對意見，自不應再苛求台肥公司董事長鍾榮吉對於台肥公司財務處之專業意見再重行檢視。　②依100年12月15日審議會之會議記錄，就台肥公司財務處人員許世昌意見之第一點略以：「台肥（開曼）國際集團有限公司淨值為美金1,780萬元，故可以保證之額度為美金356萬元。因此若以本公司保證，則限額為美金1,075萬元。」，可知台肥公司財務處人員許世昌計算台肥公司得為旭昌開曼公司之融資借款為背書保證之額度後，向與會人員說明台肥公司得為旭昌開曼公司背書保證之限額為美金1,075萬元。該次與會人員並無任何人質疑財務處人員許世昌所計算之保證限額為美金1,075萬元有誤，且主持該次審議會之執行副總經理許繼文亦認為許世昌所提美金1,075萬元之保證限額為許世昌之專業意見，顯見於台肥公司之下級幕僚單位，咸認為台肥公司為旭昌開曼公司辦理保證之限額為美金1,075萬元。於100年12月27日董事會中，就台肥公司為旭昌開曼公司保證之限額，仍係重申財務處人員許世昌於100年12月15 日審議會中之專業意見，是被告鍾榮吉無知悉台肥公司為旭昌開曼公司保證之限額非美金1,075萬元之可能。　⑷被告鍾榮吉主觀上就台肥公司為旭昌開曼公司融資借款美金1 ,000萬辦理連帶保證一節，絕無違反台肥公司背書保證作業程序之認知與動機，無證券交易法第174條第1項第8款損害公司資產罪之犯罪故意：　①被告鍾榮吉於97年卸任立法院副院長後，受行政院農委會以台肥公司官股代表之身份派任前往台肥公司擔任董事長，肩負傳達農委會交辦任務與台肥公司執行國家肥料政策、農業發展之任務，故對於被告鍾榮吉而言，擔任台肥公司董事長職位實無涉及任何個人之利益，再者，被告鍾榮吉與趙昌平並無深交，平常亦無往來，更不認識趙健良，且與晉群公司其他股東亦無往來或利害關係，而從檢察官在偵查中調查旭昌開曼公司相關金流資料以觀，更無任何款項或利益流向被告鍾榮吉，在此情形之下被告鍾榮吉就台肥公司對於旭昌開曼公司融資借款為保證一事，實無任何刻意違反台肥公司背書保證作業程序而為不利台肥公司之作為之動機，被告鍾榮吉就此保證案之立場完全是基於台肥公司之權益為考量。　②依據卷内資料，可知於100年12月15日審議會提議以「依比例保證」、「連帶保證」二案併呈送台肥公司董事會審議之總經理特助黃郁穎、財務處組長周之一及同案被告周偉馨，皆明確證稱二案併呈董事會之方案與被告鍾榮吉無涉，而被告周偉馨亦於鈞院審理時證稱其於100年12月27日董事會提出建議授權董事長辦理連帶保證之「第二案」，亦非被告鍾榮吉指示。　⑸被告鍾榮吉於101年3月間就旭昌開曼公司之融資借款辦理美金1,000萬元之連帶保證時，台肥公司未受有任何損害，而本案台肥公司最終須代旭昌開曼公司償還融資借款，係肇因於旭昌開曼公司百分之百轉投資之旭昌昆山公司營運不佳所致，被告鐘榮吉實無證券交易法第174條第1項第8款立法理由所示挪用台肥公司資金之情形。且「證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪、同法第174條第1項第8款之損害公司資產罪，均係刑法第342條背信罪之特別規定。」最高法院111年度台上字第4468號刑事判決意旨闡釋綦詳。是以，證券交易法第174條第1項第8款之損害公司資產罪既僅為刑法第342條背信罪之特別規定，則於性質上與刑法第342條之背信罪應無不同，亦即證券交易法第174條第1項第8款之損害公司資產罪亦如同刑法第342條背信罪，具有「實害結果犯」及「即成犯」之性質。準此，證券交易法第174條第1 項第8款之客觀構成要件，除須有行為人違反相關法令為他人以公司資產提供保證之行為外，尚須公司於該行為之「當下」（即「即成犯」）受有「實害結果」（即「實害結果犯」），且該實害結果與行為間具有因果關係。惟查，被告鍾榮吉於101年3月間為台肥公司就旭昌開曼公司之融資借款辦理連帶保證之「當下」，顯未致台肥公司發生任何實害結果，公訴意旨將台肥公司於105年間因旭昌開曼公司及旭昌昆山公司辦理解散而無法收回代位清償之融資借款共計美金1, 001萬7,065.65元一節，與被告鍾榮吉於101年3月間為台肥公司就旭昌開曼公司之融資借款辦理連帶保證之時間點牽強附會，顯背於證券交易法第174條第1項第8款損害公司資產罪之「即成犯」性質，委無可採。　⑹本案台肥公司縱受有損害（僅假設語氣，被告鍾榮吉否認之），該損害數額對台肥公司而言，亦非「重大」：　①公訴意旨就台肥公司擔任旭昌開曼公司向上海商銀借款之連帶保證人，而受有代旭昌開曼公司向上海商銀清償借款本金、利息及違約金之「重大」損害一節，援引最高法院109年度台上字2792號刑事判決，主張應以台肥公司於103、104、 105三年度為旭昌開曼公司代償之金額與稅前淨利或稅前虧損相較，以各年度代償金額占稅前淨利或稅前虧損之比例，判斷代償金額是否對台肥公司造成「重大」損害云云。　②依證交法第174條第1項第8款之立法歷程及體系解釋，就該條款所定「致公司遭受重大損害」之「重大」解釋，得參酌司法實務於證交法第171條第1項第2款非常交易罪中針對「重大」損害之法律見解。　③本案起訴書所載台肥公司於103年至105年間代旭昌開曼公司償還背書保證款項之數額，對台肥公司而言均非屬「重大」損害： (a)依起訴書所載，台肥公司於103年6月25日代旭昌開曼公司償還背書保證款項美金457萬元，折合新台幣約1億4,125萬8,7 00元，然將前揭金額與台肥公司103年度個體財務報告所載之「營業收入」、「資產總計」及「股本（即實收資本額）」（詳甲2卷第269、267頁）科目加以比較可知，皆遠低於前揭科目之5%。 (b)依起訴書所載，台肥公司於104年4月22日代旭昌開曼公司償還背書保證款項美金330萬元，折合新台幣約1億200萬3,000 元，然將前揭金額與台肥公司104年個體財務報告所載之「營業收入」、「資產總計」及「股本（即實收資本額）」（詳甲2卷第277、275頁）科目加以比較可知，皆遠低於前揭科目之5%。 (c)依起訴書所載，台肥公司於105年3月31日代旭昌開曼公司償還背書保證款項美金214萬7,065.65元，折合新台幣約6,636 萬5,799元，然將前揭金額與台肥公司105年個體財務報告所載之「營業收入」、「資產總計」及「股本（即實收資本額）」科目（詳甲2卷第285、283頁）加以比較可知，皆遠低於前揭會計科目之5%。 (d)綜上說明，本案起訴書所載台肥公司於103年至105年間代旭昌開曼公司償還背書保證款項之數額，均遠低於台肥公司10 3年度至105年度個體財務報告所載「營業收入」、「資產總計」及「股本（即實收資本額）」科目之5%，且亦無任何客觀證據顯示台肥公司於103年至105年代旭昌開曼公司償還背書保證款項後，有發生營業或財務困難、重整或減資等情形，益徵台肥公司代旭昌開曼公司償還背書保證款項之數額，對台肥公司而言非屬「重大」損害，是檢察官於起訴書主張台肥公司於103年至105年代旭昌開曼公司償還背書保證款項而受有重大損害，該當證交法第174條第1項第8款所定「重大損害」之構成要件云云，顯無可採。　㈡被告周偉馨及其辯護人之答辯意旨：　　⒈被告周偉馨於本案中僅係因受台肥公司派任為旭昌開曼董事長，在執行建廠過程，本其職責向台肥公司主辦單位(即投資處)回報建廠進度及資金需求，並參與台肥公司内部會議以說明具體情形，過程中發言亦謹守分際如實回報建廠進度，並非出於與本案共同被告間之犯意聯絡而刻意「推動」或「促成」系爭連帶保證案：　⑴被告周偉馨係受台肥公司派任至旭昌開曼作為董事長以執行建廠工作，於本案中僅係依其職責，回報旭昌開曼公司建廠所涉須向銀行貸款保證乙節向台肥公司主辦單位即投資處回報，並由投資處簽辦有關單位進行審議後決策，故列席有關會議僅係履行其職責所在，如實報告建廠進度，並非如公訴人所指係出於與同案被告劉奕鐘或鍾榮吉之犯意聯絡而過度干預「推動」或「促成」系爭連帶保證案之通過。　⑵就被告周偉馨職責而言，因其僅為受派任執行建廠工作之駐外幹部，且因該案本即為投資處所主辦之投資，故被告周偉馨雖身為旭昌開曼之董事長，惟亦僅係建廠業務之執行者，對於該投資案執行過程中，遇重要決策事項，例如本案情形，被告周偉馨之職責則係將執行過程所得資訊如實呈報予台肥公司主辦單位，在本案中即為投資處，由投資處負責簽辦台肥公司内部有關部門後(在本案中例如財務處），由決策單位(如本案中100年12月15日審議會、100年12月27日董事會、101年2月29日董事會)下決策後，再交由被告周偉馨執行。　⑶本案中，當時因旭昌昆山公司面臨新設事業初期建廠之所需，除台肥已投入之原始出資(即旭昌開曼公司之實收資本額) 外，依台肥公司早已簽署同意之合資協議書第3.3條:「前3. 2條之實收資本額以外，昆山旭昌公司為執行第一、二期之投資得經昆山旭昌公司董事會之三分之二以上董事決議後，向銀行貸款部分金額，以為昆山旭昌公司作為營運之資金… 」，旭昌開曼除原股東出資部位外，本即規劃以融資貸款充實營運建廠資金需求，另觀雙方所撰寫之「昆山旭昌化學公司電子級化學品新事業合資計晝書」中亦載明，該投資計晝資金籌措來源，除向雙方暮集自有資金(約60%)外，其餘則向銀行融資借貸(約40%)以協助購豎設備與未來營運週轉資金。　⑷承上，被告周偉馨因知悉建廠過程有上述向銀行融資之需求，且因旭昌化學科技公司當時營業執照尚未核准尚無營業行為，銀行要求該公司股東負連帶保證責任，然此涉及台肥公司内部決策，故被告於100年9月13日主持融資借款會議向台肥公司彙報上述需求，須向銀行申貸而有可能衍生要求股東保證之需求。　⑸投資處則於知悉上情後，會辦財務處，並要求旭昌公司提出貸款及保證評估需求資料，經評估後由財務處同年12月15日審議會議對該貸款及保證方式進行審議，同年12月27日董事會、101年2月29日董事會等，被告周偉馨在後續台肥公司内部研議及董事會決策會議過程中，則僅係列席前述相關會議彙報建廠進度及資金需求，觀各次會議中被告周偉馨發言之内容，亦均僅止於上開建廠進度及資金需求之彙報程度；另被告於卷内有關本案之簽呈會辦過程中，並從未見有干預或施壓之情形，足證被告絕非出於共同被告劉奕鐘或鍾榮吉間之犯意聯絡而參與本案。　⑹另觀100年9月13日召開之融資借款會議記錄，斯時被告周偉馨確實僅係立於提案方之身份，向台肥公司之與會者報告連帶保證案提案之緣由，被告周偉馨作為該次會議主席，於聽取各與會者（含財務處處長范鉉勇、投資處處長劉奕鐘）之意見後，亦認斯時資訊尚不足以令台肥公司願為旭昌開曼公司背書保證，因此亦於會議結束時裁示「貳、結論：一、請旭昌化學公司提出資金用途、工程規劃、現金流動情形供本公司參考。二、通知旭昌化學公司要有書面資料，包括貸款方案及說明。三、按規定辦理。」。經旭昌公司與台肥公司間公文往返說明表明本案資金需求及貸款方式之必要性後，台肥公司嗣於100年12月15日召開審議會正式討論旭昌開曼之融資背書保證案，被告周偉馨亦僅係本於需求單位身分列席，發言内容亦係在聽取財務處相關審議人員完整意見後，獨立基於時效考量而提出兩案併呈之建議，附和財務處人員提議兩案併呈董事會。　⑺嗣台肥公司便於100年12月15日召開審議會正式討論旭昌開曼之融資背書保證案。此次係由台肥公司時任副總經理許繼文主持而非被告周偉馨，被告周偉馨僅係以需求單位之身份列席其中一員，且被告周偉馨並無主導會議之權限。被告於本次會議所提意見，除僅說明保證需求之原因外，另亦係附和其他與會人員意見方提出兩案併陳之建議，被告周偉馨雖提出「（二）建議將依照股東持股比例背書保證列為第一案；連帶背書保證列為第一案。」被告係基於時效考量故為提議。　⑻另觀卷内並無任何相關事證顯示，在被告周偉馨參與該次審議會前，有干預財務處劉奕鐘、范鉉勇、黃郁穎、許繼文、周之一等所有與會人員或有就此案開會前有與各該出席審議人員事先聯繫要求贊成之情事，此均足證被告周偉馨參與上述會議及其發言均係出於其職責所需，與其他與會人員並無二致，核非出於任何共同犯意聯絡而為之。　⑼上海銀行無法同意依持股比例背書保證後，主辦單位投資處依台肥公司董事會決策方針，簽核連帶保證案並會辦財務處審議，觀被告周偉馨於101年2月17日簽辦内容「擬請『投』速重擬辦理事項，應提具體建議而非僅將問題提出，請求核示，又與『財』係平行單位，除先徵求同意或諒解，否則要求對方就己方之顧慮提出說明並不禮貌」、「投簽文及擬辦事項已經修改並塗銷原簽內容，建議公文修改應在原文上作增刪並以紅線或刪除線標示，以利後續簽核人員了解過程」亦本於職責表達希望主辦單位投資處及財務處應進行充分意見溝通，未見任何干預或推動連帶保證之意，經101年2月29日董事會討論後始執行，此次亦經全體董事通過。　⒉被告周偉馨於執行本案過程，有關部門與會及後續簽核過程，從未反應本案背書保證額度有逾越旭昌開曼公司淨值之情事，被告並無違法認知：　⑴台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條第5款規定：「前四項所稱當期淨值，以最折經會計師簽證或核閱之財務報表所載為準。」則公訴人雖主張旭昌公司於101年1月即已提供台肥公司月結財務報告等情，惟斯時似尚未經會計師簽證或核閱，則以被告當時曾閱覽上述未經會計師簽證之報表即逕認被告可能產生上述保證超限之認知，實已嫌速斷。　⑵況依台肥公司100年12月15日審議會當中，即有財務處同仁許世昌曾分別以台肥公司本身或旗下台肥（開曼）國際集圑有限公司等二公司作為背書保證主體時所得為保證額度為說明，並指出以台肥公司為保證時，限額額度為美金1075萬元。針對前揭訴外人許世昌之評估意見，當時其餘與會參與評估之台肥公司同仁均未對其提出之背書保證之限額有任何疑義，或認定台肥公司為旭昌開曼公司美金1000萬元之融資額度進行保證有違反系爭作業程序第12條第4項融資限額之情。　⒊本案保證限額客觀上亦未逾越背書保證作業程序第12條規定：　⑴依照系爭作業程序第12條第4項及第5項之規定：「背書保證額度…四、本公司對同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨值之百分之二十且不得超過該公司當期淨值之百分之五十。五、前四項所稱當期淨值，以最近經會計師查核簽證或査閱之財務報表所載為準。」，由此可知有關台肥公司背書保證額度之限制，乃係同時參考該公司以及被背書保證對象公司最近一期經會計師查核簽證或查核之財務報表所載之淨值以為認定依據。　⑵本案公訴意旨援引之旭昌開曼公司財報資料，實際上係於102 年1月24日經會計師查核簽證之財務報表，實非台肥公司於1 00年12月15日審議會評估時，或100年12月27日董事會審議本案融資保證案時，業經會計師查核簽證或核閱時，最近一期之財務報表，是公訴人以嗣後作成之旭昌開曼公司財務報表，認定本案連帶背書保證有違反系爭作業程序第12條第4 項有關背書保證限額之規定云云，已有違誤。　⑶依據當時台肥公司財務處及投資處之認定，背書保證限額為美金1075萬元。此觀台肥公司内部於100年12月15日審議會會議紀錄財務處人員許世昌之對於背書保證限額之說明即明。　⒋按「背信罪為即成犯，只要為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，犯罪即告成立。」最高法院88年度台上字第3191號判決參照(附件3)。且背信罪又有「致生損害於本人之財產或其他利益」之要件，其亦為實害結果犯。既證交法第174條第1項第8款之損害公司資產罪罪質既與背信罪並無不同，亦即證交法第174條第1項第8款之損害公司資產罪亦如同背信罪，具有「實害結果犯」及「即成犯」之性質。被告鍾榮吉101年3月間為台肥公司就旭昌開曼公司之融資借款與上海銀行簽定連帶保證合約之「當下」，顯然尚未致台肥公司發生任何實害結果，充其量僅係製造一若旭昌開曼或晉群公司無法償還上海銀行之借款時，台肥公司可能要代為償還之「風險」而已。　⒌縱認台肥公司確實受有損害，台肥公司因旭昌開曼及晉群公司無法償還系爭融資借款而負擔之代償債務對台肥公司而言亦非重大。依證交法第174條第1項第8款損害公司資產罪之立法歷程及體系解釋觀之其司遭受重大損害之「重大」要件，應參酌實務見解對於證交法第171條第1項第2款非常規交易罪中「重大」要件之判斷基準，以損害數額是否逾公司「年營業額」、「資產」或「實收資本額」之5%，或是否有造成公司營業或財務發生困難、重整或減資作為判斷標準。且除以年營業額、資產或實收資本額比對其比率並未逾越5%以外，台肥公司於103年至105年代償旭昌開曼公司借款後，亦未發生如實務見解所述等足資認定損害重大之公司營業或財務困難、重整或減資之情形，應足認台肥公司歷年來代償之數額對台肥公司而言均非重大，公訴人以本案台肥公司代償之金額約新台幣3億964萬5346元，已超過500萬元之判斷標準甚多為由，認定對台肥公司構成重大損害，實有違誤。　⒍被告周偉馨本案仍維持無罪答辯，惟若鈞院仍認定被告周偉馨有罪，亦請斟酌被告周偉馨於本案並無犯罪所得，平常經常為小額捐款，品行敦純、亦無任何不良前科紀錄，且被告周偉馨年事已高，前又罹患攝護腺癌並於前年接受攝護腺切片手術，若入監服刑身體恐將承受莫大之負擔等因素，於量刑時酌減被告刑度，並給予被告緩刑之機會，以勵自新。二、經查：　㈠本案背書保證構成證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪：　⒈證券交易法第171條第1項第3款特別背信之解釋：　⑴按證券交易法第171條第1項第3款背信、侵占罪，係刑法第33 6條及第342條背信罪、侵占罪之特別規定（最高法院108年度台上字第2261號判決意旨參照）。依此，公開發行公司之董事、監察人或經理人如有違背其職務之行為，應優先適用證券交易法第171條第1項第3款背信罪規定，而該條所稱「違背其職務之行為」，解釋上應同於刑法第336條之「背信」行為。　⑵關於「背信」或「違背其職務／任務」之判斷，刑法學說有「形式說」、「實質說」、「私法從屬性說」及「不利益說」等看法。「形式說」主張應以各種明文化規範為形式上之判斷，亦即以行為人之交易決策是否違反法令、章程、內部規定或契約等規範以為斷，如無違反該等具體規範，即不認為有「違背職務行為」。「實質說」則不以明文化之形式規範為唯一依據，而應自處理事務之性質及具體狀況相互對照，在個案中認定行為人之交易決策有無違反誠實信用原則或逸脫常態之業務執行。「私法從屬性說」則強調「法律規範秩序之一致性」，即認為倘行為人之決策在其他法律領域中已被容許，則不應被評價為「違背職務行為」。「不利益說」則以行為人交易決策之整體內容，觀察行為人處分財產時所可能產生之財產利益及損害，依交易上專業觀點判斷，如不會對本人財產利益造成實質損害者，則認為非違背任務行為（學說上的討論，可參見張天一，背信罪中「違背任務行為」之判斷，台灣法學雜誌，257期，2014年10月，頁201-209 ）。實務上則認為「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院 86年度台上字第3629號、82年度台上字第282號判決意旨參照），亦即同時包括「（對外部而言）事務處分權限之濫用」及「（對內部而言）信託義務之違反」。　⑶進一步探究「背信」或「違背其職務／任務之行為」之核心，係行為人（公司董事或經理人）違背其職務上不應為而為，或應為而不為之禁止或誡命義務。此禁止或誡命義務，本質上係由來於董事或經理人受公司全體股東之委任及付託經營公司及為公司處理事務時，對公司全體股東所負身為負責人之「受託人義務」（或稱受任人義務，Fiduciary Duty）。而「受託人義務」之內涵，依公司法第23條第1項「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務」之規定，係包括忠實執行業務之「忠實義務」（Duty of Loyalty ），及對公司負善良管理人注意之「注意義務」（Duty of Ca re）。換言之，「背信」及「違背其職務／任務行為」之核心本質，係公司負責人違反其對公司之「忠實義務」或「注意義務」；前者係行為人決策「故意」不忠於公司股東利益，後者則係決策疏忽之「過失」。而證券交易法或刑法「背信」罪刑事責任，均以行為人主觀上具背信故意，且具不法得利意圖或不法損害公司意圖為必要，不處罰未盡注意義務之「過失」，可見刑事「背信」係專指公司負責人違背「受託人義務」中之「忠實義務」，至於單純決策疏忽、未盡善良管理人注意義務之違反「注意義務」，則不具刑事可罰性，非屬刑事背信之範疇。　⑷又按背信罪的違背職務行為，一般而言，在本質上含有違反信託義務之特徵，而行為人是否違反信託義務，涉及公司經營之合理「商業判斷法則」，此項法則包括注意義務及忠實義務的合理性判斷。法院在審理是類個案時，固然不能就「行為人所為決定是否正確」或「行為人應作如何的決定」等涉及商業經營的專業考量為事後審查，以免干預市場機制；然法院為維護公平正義，判斷行為人之行為是否違背其職務時，職責上必須審查者，自當包括行為人作成該決定時，「是否已盡其應有之謹慎態度（注意義務）」及「真心相信其決定係置於一個合理的基礎上（忠實義務）」。具體言之，欲審究行為人有無違背信託義務（即違背職務之行為），可以其決策及行為是否建立在合理性的基準上，加以綜合判斷。而此一合理性基準，並非以公司業績（或股東利益）極大化等之功利思考為唯一參考因素，尚應權衡行為人之決策內容是否符合公平原則、有無特殊性應優先考量的因素、是否兼顧非財務因素的重要性、是否只顧慮單一關係特殊的利害關係人，以及決策過程是否符合程序正義的要求等因素，為一整體性判斷（最高法院109年度台上字第4806號判決意旨參照）。　⑸在具體判斷上，因絕大部分商業決策，公司負責人私益與公司利益多半相互牽扯糾葛、難以明確區辨，且商業決策多半涉及諸多複雜因素之專業判斷，許多自素人角度觀之係屬不理智之高風險行為，通常係專業經理人權衡考量各種長短期商業或經濟條件後，為使公司獲取高額報酬之必要合理決策，是有時尚難單自商業決策之內容，明確判別區分公司負責人是否專為私益且棄公司利益於不顧，而有違背忠實義務之情形；亦不能單以事後諸葛、後見之明的角度，僅因決策事後以失敗作收致公司受損，即論公司負責人有犧牲公司最大利益以滿足私益而違背忠實義務。另一方面，公司董事或經理人在職務上所應為或不應為之重要行為／不行為義務，多半已由法律、主管機關發布命令或規則、公司內部規章等定有明確規範以資遵循，該等法令規範或公司內規，原則上就是為了保障公司及全體股東之最大利益而設。是故，在具體判斷公司負責人就特定交易決策是否違反忠實義務而有刑事背信行為時，除應綜合所有證據，審究公司負責人是否有為滿足私益而未優先考慮或犧牲公司最佳利益之情形，亦可審究以下情形：　①審視公司負責人之交易決策及程序，是否有實質違反與該決策及程序有重要關聯之法律、主管機關發布命令或規則、公司章程、內部規定（如公司內部控制或會計制度等規範）、交易契約（經雙方依合於交易常規方式訂定，詳後述）等規範。該等規範主要係為保護公司及全體股東最大利益而設，倘公司負責人違反該等規範，例如實質上違背或規避公司內部控制流程或會計制度規範進行交易，除非有經營上合理正當理由，否則應認係違背忠實義務、違背職務／任務之具體展現，而屬刑事背信。此與交易係真實或虛偽無關；即使公司與交易對手有交易真意及實質，而屬真實交易，但只要係公司負責人以實質上違反公司內控或會計制度之方式進行，亦屬違背忠實義務之刑事背信。　②某些商業決策須委諸公司負責人專業裁量判斷，性質上不可能訂定鉅細靡遺之具體法令規章以供遵循。倘因此即認公司負責人在進行這些商業決策時均不會有違反「忠實義務」及「違背其職務／任務」之問題，則無異承認負責人得僅因形式上法規範之侷限或不完備而能逸脫公司法忠實義務及刑事背信罪之規範，且未能體認現今商業交易多半甚為專業複雜，有限之法令規章不可能對各種交易決策為鉅細靡遺規範之實態。是此時不應固守不完備之法規範形式，而應就個案情形，實質判斷董事或經理人決策時有否違反「忠實義務」，客觀標準包括：依交易上專業觀點，其決策過程是否違背交易誠實信用原則；在業界是否存在被普遍認同或經常實踐之商業慣習、自律規範或交易常規，且其決策是否違反該商業慣習或常規，而可認為係經理人濫用商業判斷權限、逸脫交易常態之不合理交易等。　⑹致生損害於公司之財產或利益：　　本罪之成立係以行為人之背信行為致公司遭受損害達500萬元為要件。所稱致公司遭受損害，係致生損害於公司任何有形、無形資產或預期利益。例如侵占公司資金、致公司應收款項無法收回而生壞帳費用、使公司額外支付成本費用或無法賺得原本應賺得之利潤等，均屬之。　⒉經查，台肥公司為上市公司，被告鍾榮吉自97年9月17日迄10 1年5月31日，擔任台肥公司之董事長，被告周偉馨、劉奕鐘斯時則分別係台肥公司之副總經理、投資處處長等情，有被告鍾榮吉投保勞工保險歷次加保、退保、調整等紀錄、101 年5月20日台灣肥料股份有限公司100年度年報等在卷可按（ A1卷第345頁；A17卷第227至446頁），復為被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘所是認（見A15卷第223至243、292頁）。被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘屬已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人。又台肥開曼公司與炫興公司之子公司晉群公司於100年4月18日簽訂「合資協議書」，約定各以投資51%與49%之比例，合資設立旭昌開曼公司作為海外控股公司，並由被告周偉馨擔任代表人，再由旭昌開曼公司 100%轉投資，成立旭昌昆山公司，在大陸地區從事電子級化學品之製造及銷售，有台肥公司110年6月17日肥投字第1100 000000號函及檢附之合資協議書影本1份、台肥公司109年7 月28日肥董會字第1090000000號函暨「電子級化學品大陸投資建廠案可行性研究報告」、「旭昌化學科技公司電子級化學品新事業合資營運計畫書」、「旭昌化學科技有限公司投資案檢討報告」等在卷可查（A18卷第581至711頁；A2卷第4 9至174頁）。各公司間關係圖如下：　（註：關於台肥公司持股過半卻無控制權、實際經營者為總經理趙健良一節，詳後述）　⒊嗣於100年底，旭昌開曼公司以旭昌昆山公司建廠急需資金以購買設備及營運周轉使用，惟因大陸地區註冊資本不得動用、融資風險及成本高等因素，進而向台肥公司提出向國內銀行申請美金貸款之需求。後於101年2月2日，上海商銀為保障自身權益，核准條件以台肥公司及晉群公司列為「共同連保」保證人，保證人負擔100%債務保證，非依持股比例背書保證，鍾榮吉及周偉馨於同年2月24日與上海商銀簽署授信往來契約書等貸款文件，台肥公司成為旭昌開曼公司融資案之共同連帶保證人，並於同年2月29日第31屆第32次董事會議全體董事通過准予追認等情，復有台肥公司2011年9月13 日旭昌公司融資借款會議紀錄1份、101年2月3日上海商業儲蓄銀行額度核定通知書、101年2月29日本票、授信往來契約書、台肥公司101年2月29日第31屆第32次董事會議事錄節本等在卷可查（A1卷第293至295頁；A12卷第243至248頁；A16 卷第271頁）。　⒋台肥公司擔保旭昌開曼公司1,000萬美元借款流程（如附表1 所示，僅說明流程經過，相關反對意見均未列出）：　⑴台肥公司於100年9月13日舉行之旭昌昆山公司融資借款會議紀，會議主持人即被告周偉馨先說明借款原因為「（一）『昆山旭昌化學公司電子級化學品新事業合資計畫書』計畫資金籌措來源，除向本計畫股東募集自有資金（約60%)外，其餘則向銀行融資借貸（約40%）以協助購置設備與未來營運週轉資金。（二）因旭昌化學料技（昆山）有限公司執照未核准，且開曼旭昌未有營業行為短期內尚未有償還來源，故銀行要求開曼旭昌其兩位股東付連帶保證之責任。」（見A1 2卷第6至7頁）　⑵台肥公司於100年12月15日舉行之旭昌昆山公司銀行融資背書保證案審議會會議紀錄，黃郁穎特助稱：「(二)建議此借款案於送本公司董事會審議時，分為二案。第一案為，建請同意依照本公司對旭昌（開曼）之持股比率，作為此借款背書保證時，本公司之背書保證比率；第二案為，建請同意於第一案未能通過銀行借款審查時，得同意台肥公司與合資夥伴公司（或其大股東）共同為旭昌（開曼）公司之此項借款作連帶保證。(三)為使銀行審查此項借款作業時，可優先適用依旭昌（開曼）股東之持股比率作為借款之背書保證比率，應先將該第一案作為送銀行審查時之董事會通過案；當經銀行審查不同意時再提供第二案供銀行審查。」、被告周偉馨稱「(一)旭昌化學科技公司原本計晝於大陸融資，因為大陸借款利率較海外借款利率高，因而轉向境外融資借款。融資乃必要方法，已於合資協議書列明，因非以設備抵押借款，故須由股東作保。(二)建議將依照股東持股比例背書保證列為第一案，連帶背書保證列為第二案。」（見A12卷第23至2 7頁）　⑶台肥公司100年12月27日第31屆第30次董事會議紀錄，被告周偉馨稱：「基於時效性及實際需要，建議董事會授權董事長，若銀行不同意按『出資比例』背書保證時，改用『聯貸保證』（按：應為連帶保證之誤繕）方式，完成後再提董事會說明備查。決議：全體出席董事同意照案通過。」（見A12卷第4 5至60頁）　⑷旭昌開曼公司101年1月1日上海商業儲蓄銀行授信申請書授信申請書保證人制式欄位名稱及簽名身分均為連帶保證人，即台肥公司及晉群公司於101年1月1日以連帶保證人身份為旭昌開曼公司美金1,000萬元借款申請作擔保（見A7卷第38頁）。　⑸上海商業儲蓄銀行徵信報告及個人資料表等略以：「1.旭昌開曼公司-徵信主管評語：(1)未提供財務資料，營運狀況欠透明；(2)關係戶台灣肥料公司營運狀況良好，財務體質不弱。2.晉群公司-徵信主管評語：該公司係台灣炫興化學為控股之需於Samoa成立之境外企業，2010年12月始成立，僅屬控股性質，與台灣肥料公司轉投資之台肥開曼合資，掌控旭昌化學（昆山）之營運，未提供財務資料，授信往來宜評量其關係戶為之。3.台肥公司-徵信主管評語：該公司近年自有資本比率不低，財務操作穩徤，營授比不高，流速動比率遠高於標準，償債能力佳，收帳天數僅30~45天，存貨佔資產7.5％，100年度毛利率及本業盈利率略降，獲權益法投資認列收益挹注，稅前淨利大幅提升，公司營運狀況良好，財務體質不弱，可續支持。」，由此可知旭昌開曼公司及晉群公司均未提供財務資料，未進行財務分析，授信決策依賴保證人台肥公司之經營狀況及財務體質進行判斷，未考慮旭昌開曼公司及晉群公司之還款能力（見A7卷第421至464頁）。　⑹101年1月18日上海商業儲蓄銀行授信案件簽報表顯示1.本案由台灣肥料(股)公司及JINQUN INTERNATIONAL CO LTD共同連保2.進口信用狀L/C 及O/A 資金用途得購買設備3.每筆融資期限自本行付款日起不逾180天（見A7卷第465至487頁）。　⑺101年2月3日上海商業儲蓄銀行額度建議通知書、額度核定通知書核准旭昌開曼公司美金1,000萬元短期購料放款、短期放款（授審會通過）（見A12卷第147至148頁）。　　⑻101年2月29日被告周偉馨、鍾榮吉、趙健良分別以旭昌開曼公司、台肥公司、晉群公司名義與上海商銀簽訂授信往來契約書並開立美金1,000萬元本票（見A12卷第244至248頁）。　⑼台肥公司101年2月29日第31屆第32次董事會追認台肥公司轉投資事業「旭昌化學科技（開曼）公司」向銀行融資美金1, 000萬元背書保證以台肥公司及晉群公司共同保證案（見A14 卷第25至30、109至112頁）　⒌被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘本案所為，屬意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為，析之如下：　⑴台肥公司100年9月13日融資借款會議（下稱100年9月13日審議會）中，已有台肥公司人員表達對台肥公司為全額連帶背書保證之法律及財務風險之疑慮：　①100年9月13日審議會中，被告周偉馨主持會議，其首先發言「（一）「昆山旭昌化學公司電子級化學品新事業合資計畫書」計畫資金籌措來源，除向本計畫股東募集自有資金（約60%)外，其餘則向銀行融資借貸（約40%）以協助購置設備與未來營運週轉資金。（二）因旭昌化學料技（昆山）有限公司執照未核准，且開曼旭昌未有營業行為短期內尚未有償還來源，故銀行要求開曼旭昌其兩位股東付連帶保證之責任。」，被告即台肥公司投資處長劉奕鐘表示「（一）關於旭昌化學公司融資借款背書保證案，已於9月8日發E-mail給旭昌化學公司黃協理，請先提供以下資料，讓台肥瞭解資金用途及流向。但迄今尚未收到任何回覆。1.工程預算及執行進度。2.預估現金流量表。3.銀行融資方案。4.其他取得資金方案。（二）合資協議書1.3：昆山旭昌公司為一有限責任公司，各股東的責任以其於開曼旭昌公司實際出資之實收資本額為限；各股東應出資的實收資本額依3.條規定所列；各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額為上限。（三）依據昱成光能投資案例，股東風險以出資額為上限，股東不做額外之擔保，貸款可用設備抵押方式辦理」等語；台肥公司財務處長范鉉勇表示「（一）旭昌化學公司黃協理曾經於6月份來公司商討，要求台肥公司替開曼旭昌公司辦理銀行融資提供擔保，之後又轉向投資處要求。（三）台肥方面，若要替子公司背書保證，要先經過台肥內部審議通過後，送交公股代表審核，再送台肥董事會審議通過，才能成立。（四）若是替旭昌化學公司背書保證，股東暴險金額會超過出資額。」等語；台肥公司總稽核簡照人表示「要以合法為原則，最好不要有股東背書。若一定要有的話，要依照公司規定之背書保證辦法」；台肥公司企劃處處長羅仕日表示「要先有資金用途及工程規劃進度，才能進行討論」；會議結論為「一、請旭昌化學公司提出資金用途、工程規劃、現金流動情形供本公司參考。二、通知旭昌化學公司要有書面資料，包括貸款方案及說明。三、按規定辦理。」等情，有該次審議會會議紀錄在卷可稽（見A18卷第140至141頁）。　②是以，於被告周偉馨提出因旭昌昆山公司有融資購置設備及未來營運需求，且說明銀行要求開曼旭昌公司其兩位股東負連帶保證之責任等語後。被告劉奕鐘及其他與會之人即分別表示旭昌昆山公司應說明資金用途及工程規劃進度，依據合資契約，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額為上限，股東不做額外之擔保，若是為旭昌昆山公司背書保證，台肥公司暴險金額會超過出資額等語。顯見於100年9月13日審議會中均已有就台肥公司背書保證之風險及違失之處予以明確指出。　⑵旭昌開曼公司及台肥公司於100年10月間至12月間關於融資必要性及是否應由台肥公司連帶保證之書函往來，亦未就台肥公司100年9月13日審議會所提出之「工程預算及執行進度」等事項為妥適回應：　①旭昌開曼公司於100年10月20日以開曼旭昌總發字第000000000000號發函予台肥公司、晉群公司，內容略以：　　旭昌開曼公司因自有資金不足支應建廠小組之需，亟需依據投資計畫書或合資協議書辦理融資，建廠時間資金需求、額度動用、各時段現有資金供應水位、資金融資挹注及還款來源及期間等相關說明（見A18卷第173至183頁）：　❶申請授信額度（略）　❷額度動用時間　　依照營業執照取得時間及設備購置生產期間之考量，建議該融資取得時間應配合該兩項事宜，故建議融資動用時間應為2011/12前，故雙方股東應於該時間内完成内部相關流程。　❸銀行融資送件流程及進度　　依照營業執照取得時間及設備購置生產期間之考量，建議該融資取得時間應配合該兩項事宜，各股東應配合之相關進度如下: 　　2011/10/31前配合提供以下相關證照。　　公司執照；公司章程；公司董事名冊及股東名冊；　　公司存續證明；董事指派書；聯徵查詢同意書　　2011/11/20前各股東完成内部行政流程。　　2011/11/26前銀行完成送審作業。　　2011/11/30前完成銀行連帶保證簽署作業。　　2011/12/15前動用額度　❹各時段現有資金供應水位及資金融資挹注請參閱現金流量表。（略）　　償還期間：　　配合外債融資長短期之需求及銀行授信條件，預估自2012年下半年度開始每季償還50萬元美金。還款來源：透過以下「開曼旭昌」及「昆山旭昌」貿易行為，取得還款來源：　A.可移轉訂價操作：進口設備購置、原材料採購；　B.三角貿易：銷售行為；　C.顧問合同等。　　　　透過境外公司設立與運作，在旭昌開曼公司進行接單、押匯、開狀等業務，不但可取得還款來源，也不會受到於大陸外匯管理之限制，亦可降低風險及財務成本等諸多益處。　　2012年〜2013年建廠期間還款來源：主要透過外債及兩岸三地貿易操作償還借款；或者「昆山旭昌」營業執照取得後透過境内銀行固定資產質借還款；屆時將另行提報董事會國内銀行融資評估報告。2014年營運正常後之還款來源：根據建廠進度及總工程預算追加後，修正營運計畫預估之財務報表其2014年已達損益兩平，故有足夠獲利來源及現金流入償還貸款。　❺「開曼台肥」與「晉群國際」的連帶保證之執行方案：　　（略）實務面考量：因「台灣台肥在銀行業界之信用評等及知名度等現實面因素，所評估之銀行（中國信託、上海銀行、彰化銀行、兆豐銀行）皆只認可「台灣台肥」及「晉群國際」為共同連帶保證人為授信條件；除「台灣台肥」内部管理辦法對轉投資「開曼台肥」之子公司「開曼旭昌」僅有額度限制外，其上述評估之銀行皆不同意以「開曼旭昌」為共同連帶保證人。　❻結論：　　資金是企業的血液，大陸台商必須建立順暢的融資管道，尤其在大陸地區法令及融資限制多，雖然規劃在台資銀行取得資金，另一方面更要與陸資銀行建立良好關係，在兩岸融資管道尚未順暢之前，許多銀行業仍須仰賴當地銀行協助及配合；對於台資銀行更應維持良好的信賴度，使得境外公司或大陸公司資金取得順暢，財務規劃得宜。為利融資作業之遂行，請雙方股東提供境外公司執照、公司董股名冊、章程、及負責人證照、以及附件一個資法同意書。　②台肥公司100年11月16日以肥投字第1000000000號函旭昌開曼公司，內容略以（見A18卷第185至186頁）：　❶貴公司於100年11月2日以稿來文（文號：開曼旭昌總發字第2 0111100000號）。本公司相關人員已先行研討多次，重要結論簡要如下說明。　❷關於本案，尚有關鍵問題如下須請補充說明：　　根據來文表示不能「以短支長」，但實務表卻表示將如此運作，請解釋。又據貴公司提供之現金流量表，0000-0000並無資金缺口，表示貸款並不急需，請解釋為何急需辦理融資。　❸究竟是由「開曼旭昌」將貸得之資金採購設備後再轉賣「昆山旭昌」，或直接轉借外債予「昆山旭昌」；或由「開曼旭昌」購設備再轉爲注資「昆山旭昌」，究竟採用何法，請補充說明。　❹上海商銀表示：如台肥公司將以股權比例（51%)背書保證，則晉群公司股權（49%)方面須提供其他擔保如現金，或以股東(個人）背書保證作為補強，則銀行原則上可以依照持股比例背書保證方式提案審查。因為以股權比例背書保證，可望較易獲得本公司董事會之認同，故請貴公司儘速回復，以利後續作業。　　並將上開函文副本予被告周偉馨及台肥公司執行副總許繼文　③旭昌開曼公司於100年12月9日以（2011)開曼旭昌總發字第00000000000號函台肥公司，內容略以（見A18卷第187至188頁）：　❶覆貴公司100年11月17日肥投字第100000000號函，有關開曼旭昌銀行融資美金1000萬元連帶保證案。　❷有關公司財務運作宜避免「以短支長」，將本秉此原則辦理，惟目前金融機構所洽之借款並非全屬長期額度，詳如下列所示：此乃權宜措施，實務上透過展期方式，期使短期資金達到長期運用之效果。銀行授信屬性實際財務運作中國信託短期現金借款額度上限350萬美金外債短期額度上限650萬元美金關聯企業交易中期額度上限600萬元美金關聯企業交易上海銀行短期現金借款額度上限500萬美金外債短期額度上限1,00萬元美金關聯企業交易　　又開曼旭昌依營運計劃所編製之現金流量表，2012年底之現金餘額為人民幣57,438仟元，係含2011年第4季之短期借款人民幣35,090仟元及2012年第一季之短期借款人民幣28,710 仟元，合計短期借款人民幣63,800仟元，若扣除該融資款將呈現資金缺口人民幣6,362仟元；現在公司已經奠基開工需於明年9月完工生產，急需購買設備支資金及營運週轉金，加上注資金尚不能動用，為避免資金短絀，向金融機構辦理融資有其必要性及迫切性。　❸有關旭昌開曼公司所貸得資金究係以採購設備後轉賣「昆山旭昌」，或直接轉外債予「昆山旭昌」，或以該貸得資金購置設備轉為注資「昆山旭昌」，將視銀行最終授信屬性（短期或長期），原則上最簡單方式來決定實際操作方式，以避免轉輾作業之麻煩。此事仍可與會計師及台肥協商處理之。　❹貴公司轉知上海銀行要求晉群公司補強方案，晉群股東個保實有不便之處，但願意以晉群公司或炫興公司具保，並同意以台肥及晉群依持股比例背書保證；另為避免影響融資進度，尚祈貴公司將台肥及晉群連帶背書保證方案列為第二方案，儘速提台肥公司董事會審查，以利融資作業遂行。　❺通常銀行為了融資案需先行徵信，故懇請貴公司准予在徵信文件上先簽章。　　副本台肥公司執行副總許繼文、旭昌開曼公司董事長周偉馨、晉群公司董事長趙健良　④是以，台肥公司100年9月13日審議會中，與會人員提出旭昌昆山公司應就工程預算及執行進度等詳為說明，然旭昌昆山公司於100年10月20日以開曼旭昌總發字第000000000000號發函予台肥公司之函文，卻是針對申請授信額度、額度動用時間、銀行融資送件流程及進度說明，對於還款來源以「可移轉訂價操作：進口設備購置、原材料採購；三角貿易：銷售行為、顧問合同等」，顯然只是泛泛列舉可能從事的事業活動，並未有針對所謂「建廠計畫」為具體的規劃。又或是僅空泛說明「2012年〜2013年建廠期間還款來源：主要透過外債及兩岸三地貿易操作償還借款；或者『昆山旭昌』營業執照取得後透過境内銀行固定資產質借還款；屆時將另行提報董事會國内銀行融資評估報告。2014年營運正常後之還款來源：根據建廠進度及總工程預算追加後，修正營運計畫預估之財務報表其2014年已達損益兩平，故有足夠獲利來源及現金流入償還貸款。」則依據上開內容，稱要「透過外債及兩岸三地貿易操作償還借款」、「透過境内銀行固定資產質借還款透過境内銀行固定資產質借還款」，但是否屬於以債養債？是否固定資產質借還款可以償還本金？均未見說明。反而對於台肥公司應提供之資料非常明確地指出「各股東應配合之相關進度如下：2011/10/31前配合提供公司執照；公司章程、公司董事名冊及股東名冊、公司存續證明、董事指派書、聯徵查詢同意書2011/11/20前各股東完成内部行政流程。2011/11/26前銀行完成送審作業。2011/11/30前完成銀行連帶保證簽署作業。2011/12/15前動用額度」。復於台肥公司100年11月16日以肥投字第1000000000號函旭昌開曼公司，指出請解釋「以短支長」之原因，及為何急需辦理融資等情後，旭昌昆山公司再於100年12月9日以（2011)開曼旭昌總發字第00000000000號函台肥公司，亦未就上開質疑作出回應，並催促台肥公司「將台肥及晉群連帶背書保證方案列為第二方案，儘速提台肥公司董事會審查，以利融資作業遂行」、「准予在徵信文件上先簽章。准予在徵信文件上先簽章」，是上開書函往來，旭昌開曼公司顯然未就台肥公司 100年9月13日審議會中所提出之「工程預算及執行進度」等事項為妥適回應。　⑶台肥公司100年12月15日旭昌開曼公司銀行融資背書保證案審議會（下稱100年12月15日審議會）中，亦有台肥公司人員表達依據規定，背書保證之額度有規範限制，且台肥公司實際上對於旭昌開曼公司並無控制力，以及台肥公司不應對其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任等法律風險：　①本次討論議題即為旭昌化學科技（開曼）有限公司擬向銀行融資美金1,000萬元，請各股東背書保證案。　　②台肥公司財務處長范鉉勇表示於審議會中表示「（二）若要替子公司背書保證，依照本公司資金貸與及背書保證作業程序：第十二條：背書保證之額度整體對同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨值之百分之二十且不得超過該公司當期淨值之百分之五十。（三）旭昌（開曼）係由台肥（開曼）持股51％，晉群（薩摩亞）持股49％，董事5席，台肥有3席。然公司董事會議案皆需三分之二以上董事同意，台肥並無控制力，因此建議依照持股比例背書保證」等語；總稽核簡照人於審議會中表示「（一）承辦人員辦理旭昌開曼背書保證必須符合公司規定程序，除保障承辦人員安全外，另需保障台肥公司利益，本案依程序辦理」等語；財務處組長周素珍於審議會中表示「（一）替旭昌開曼背書保證，僅符合保證對象，其餘尚須依法評估。（二）針對依出資比率承擔各項有限責任，依法應依據（1）本公司「資金貸與及背書保證作業程序」第四條「…但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任。」暨（2）合資協議1.3「…各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險…」等相關規範辦理」等語，有台肥公司之旭昌化學科技有限公司銀行融資背書保證案審議會會議記錄乙份在卷足參（見A12卷第24至26頁）。　③是以，台肥公司100年12月15日審議會中，亦有上開台肥公司人員表達依據規定，對同一企業背書保證金額不得超過該公司當期淨值之百分之五十。且台肥公司實際上對於旭昌開曼公司並無控制力，以及台肥公司不應對其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任等法律風險，顯已就本案美金1,00 0萬元融資案為全額背書保證一案提出質疑。　⑷台肥公司對於旭昌開曼公司實際上並無控制權：　①查本案台肥公司之100%持股子公司台肥開曼公司與炫興公司之子公司晉群公司於100年4月18日簽訂「合資協議書」，各以投資51%與49%之比例，合資設立旭昌開曼公司。惟依據上開台肥開曼公司與晉群公司簽訂之合資協議書1.3載明「昆山旭昌公司為一有限責任公司，各股東的責任以其於開曼旭昌公司實際出資之實收資本額為限；各股東應出資的實收資本額依3.條規定所列；各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額為上限。」；6.1載明「....甲、乙雙方同意，開曼旭昌公司及昆山旭昌公司之董事，由甲方指派3名，乙方指派2名…」；6.2載明「…開曼旭昌公司之董事長由甲方提名…董事長之主要職責為召開董事會議，及監督董事會決議案之執行情形」；6.4載明「董事會之職權如下，各董事以一人一表決權，以公平投票方式及採三分之二以上董事同意之多數決模式決議」；8.1載明「昆山旭昌公司之日常經營及管理由總經理負責…（1）總經理由乙方指派…」；8.2載明「昆山旭昌公司總經理…主要職權如下…（2）組織、領導、管理及執行昆山旭昌公司之日常營運、全面生產、行銷等經營活動（10）擔任公司之法定代表人，負責對外關係之建立，並代表公司對外洽談、簽署商業合約及為其他法律行為」等語（見A18卷第587、592至595頁），參以卷附台肥公司投資處100年4月14日董事會提案稿中說明二表示「本案本公司投資持股51%，炫興化學公司投資持股49%，經協商後，合資公司董事5席，本公司佔3席，炫興佔2席，董事長由本公司提名，總經理由炫興化學提名，合資公司董事會採三分之二董事同意之多數決模式議決，董事長的主要職責除召開董事會外，主要監督董事會決議案的執行情形，合資公司法定代表人為總經理，日常經營及管理均由總經理負責」等情，有該提案稿乙份在卷足參（見A14卷第31頁），足認台肥公司雖透過子公司台肥開曼公司持股旭昌開曼公司及旭昌昆山公司51％，晉群公司持股49％，台肥開曼公司持股雖超過百分之五十，且台肥開曼公司佔旭昌開曼公司5席董事其中3席，晉群公司則佔2席董事，然董事會卻以各董事一人一表決權，採三分之二以上董事同意之多數決模式決議（亦即須4席以上董事同意）；又旭昌開曼公司及旭昌昆山公司之董事長由台肥開曼公司指派，總經理由晉群公司指派，公司之日常經營及管理由總經理負責，且總經理擔任公司之法定代表人，負責對外關係之建立，並代表公司對外洽談、簽署商業合約及為其他法律行為，而董事長只負責召開董事會議及監督董事會決議案之執行情形，故台肥公司及台肥開曼公司對旭昌開曼公司即難認有實質控制力及主導權。　②再證人李仁傑即台肥公司總經理於本案審理中證稱：「（旭昌開曼公司與旭昌昆山公司日常營運是由董事長周偉馨在主導，還是由總經理趙健良？）總經理趙健良。」等語（見甲 2卷第495頁）。且證人范鉉勇於本案審理中證稱：其在調詢時確實有說雖然就持股的股份上台肥佔51%，晉群是49%，但 5席董事內，台肥佔3席，晉群公司為趙健良及江松樺兩席，監事由其及昇恆昌公司的人擔任，但旭昌開曼董事會採三分之二多數決模式決議，所以台肥公司沒有控制力等語（見甲 2卷第416至417頁）。又證人范鉉勇於100年12月15日審議會中亦表示「旭昌（開曼）係由台肥（開曼）持股51％，晉群（薩摩亞）持股49％，董事5席，台肥有3席。然公司董事會議案皆需三分之二以上董事同意，台肥並無控制力，因此建議依照持股比例背書保證」等語（見A12卷第24頁），另台肥公司監察人陳再來於台肥公司100年1月18日第31屆第19次董事會中表示「就本案協議書台肥派3人，總經理由對方派任，事實上公司經營管理之執行權責在總經理，因此，希望台肥未來持續掌控轉投資經營權，確實監督並控管營運效率」等語，有該董事會議紀錄乙份在卷足參（見A14卷第157至 158頁）。是以，台肥公司對旭昌開曼公司直接及間接持有表決權之股份雖超過百分之五十，但因為旭昌開曼公司之董事會採三分之二以上同意之多數決模式決議，且旭昌開曼公司之日常經營及管理由晉群公司指派之總經理負責，且由總經理擔任旭昌開曼公司之法定代表人，負責對外關係之建立，並代表公司對外洽談、簽署商業合約及為其他法律行為，故台肥公司對於旭昌開曼公司應無實質控制力及主導權，其能否適當控制連帶背書保證風險及確保資金使用效益自有疑義。　⑸台肥公司為旭昌昆山公司美金1,000萬元融資案為全額背書保證，已逾台肥公司章程所訂「資金貸與及背書保證作業程序」第12條第4項規定之背書保證金額限制：　①依台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項之規定：「背書保證之額度整體對同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨值20%且不得超過所背書保證公司當期淨值50% 。」同條第5項規定「前四項所稱當期淨值，以最近經會計師查核簽證或核閱之財務報表所載為準。」是本案台肥公司為旭昌昆山公司融資為背書保證，亦須確認台肥公司當期淨值20%及旭昌昆山公司當期淨值50%各為何。　②按公開資訊觀測站台肥公司100年前三季季報所示（https:// mops.twse.com.tw/mops/web/t57sb01_q1，代號：1722），台肥公司100年第三季淨值為505億1,843萬5,000元（即報告第5頁資產負債表上之股東權益合計數），百分之二十即101 億368萬7,000元，百分之20即101億368萬7,000元。　③依照台肥公司及子公司100年及99年合併財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100年6月30日），其中附表四「台灣肥料股份有限公司及轉投資公司被投資公司名稱、所在地區…等相關資訊」揭露台肥公司持有旭昌開曼公司股權之帳面價值為169,512千元，以會計師簽證財報匯率28.725換算後為美金5,901,201元，除以台肥開曼公司出資比率0.51，即為旭昌開曼股東權益總額(淨值)，即11,570,982美元。此一經會計師核閱之財務報表顯示，旭昌開曼公司淨值百分之50約為5,785,491美元（見甲3卷第463至464頁）。　④依台肥公司民國100及99年（重編後）前三季財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100年9月30日），於附表一「台灣肥料股份有限公司及轉投資公司期末持有有價證券情形」揭露台肥開曼公司持有旭昌開曼股權之帳面價值為178,766千元。以會計師簽證財報匯率30.48換算後為美金5,865,026元，除以台肥開曼公司出資比率0.51，即為旭昌開曼股東權益總額(淨值)，即11,500,051美元。此一經會計師核閱之財務報表顯示，旭昌開曼公司淨值百分之50約為5,750,025.5美元（見甲3卷第463至464頁）。　⑤依台灣肥料股份有限公司民國100及99年度合併財務報表暨會計師查核報告（報表日期100年12月31日），於附表四「台灣肥料股份有限公司及轉投資公司被投資公司名稱、所在地區…等相關資訊」揭露台肥開曼公司持有旭昌開曼股權之帳面價值為177,564千元。以會計師簽證財報匯率30.275換算後為美金5,865,037元，除以台肥開曼公司出資比率0.51，即為旭昌開曼股東權益總額(淨值)，即11,500,073美元。此一經會計師核閱之財務報表顯示，旭昌開曼公司淨值百分之 50約為5,750,036.5美元（見甲3卷第467至468頁）。　⑥依旭昌昆山公司資產負債表所示，100年12月31日實收資本（股本）為11,500,000美元（見A12卷第138頁）。　　（旭昌開曼公司其他期淨值參照附表3所整理）　　⑦據此，100年間台肥公司當期淨值百分之20為101億368萬7,00 0元，台肥公司為旭昌昆山公司美金1,000萬元融資案為全額背書保證固未逾此一限制。然依照台肥公司及子公司100年及99年合併財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100年6月 30日）、台肥公司民國100及99年（重編後）前三季財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100年9月30日），旭昌開曼公司淨值百分之50均約為575萬美元，此2份均為會計師核閱之財務報表，出具報告日期分別在100年8月2日、100年10月 20日，亦即，在100年9月13日審議會及100年12月15日審議會前，均已有經會計師核閱之財務報表揭露旭昌開曼公司之淨值。台肥公司為旭昌昆山公司美金1,000萬元融資案為全額背書保證，顯已逾上開資金貸與及背書保證作業程序第12 條第4項規定之「背書保證公司當期淨值50%」之限制。　⑧且按審計準則公報第33號第10條之規定（現行公報為審計準則700號）：「查核報告應敘明財務報表之編製係受查者管理階層之責任，而會計師之責任則為查核該等財務報表並根據查核結果對財務報表表示意見。」，依證券發行人財務報告編製準則（100年12月22日修正版本）第4條第2項規定：「財務報表應包括資產負債表、綜合損益表、權益變動表、現金流量表及其附註或附表。」，可知台肥公司100年及99 年前三季經會計師核閱之財務報表揭露資訊亦屬財務報表之一部分，編制責任為台肥公司管理階層，被告鍾榮吉既於台肥公司財務報表董事長欄位簽名，自屬應對財務報表負責之人，無從主張其不知當時旭昌開曼公司之淨值。　　　⑹台肥公司100年12月27日第31屆第30次董事會之相關發言：　①被告鍾榮吉首先點名被告劉奕鐘發言。　②劉奕鐘於該次董事會中表示：「我們公司是規定按照我們的股權比例，但是我們怕銀行如果說嚴格審查沒有通過的時候，可能會prefer用連帶保證，這有這樣的問題，如果說我們這一次提出去是按照股權比例保證沒有通過的時候，下一次可能要再提董事會，再審查一次連帶保證，是不是說可以允許我們附帶決議，萬一銀行不可以用出資比例保證時，可以做連帶保證」等語。　③被告鍾榮吉復以「周副總經理是這家公司董事長，有沒有什麼補充說明？」接續點名被告周偉馨回應。　④被告周偉馨即稱「因為初步有跟幾家銀行有一些洽商，……大部分的銀行都不認同用出資比例的方式來背書保證，都是要連帶保證，……，目前我們已經這樣子來提，希望董事會是不是授權董事長也好，或者是說讓我們如果說銀行出資比例不能通過，一定要用連帶保證的方式的話，為了時效性，我們也可以這樣子跟銀行接洽，整個一個完成了以後，再跟董事會來備查說明。」　⑤被告鍾榮吉於會議中再表示「上面說明的這家公司已經破土了，周董事長是這家公司，我們法人董事，他去主持破土典禮，已經啟動這家公司。」、「簡單講，這家是合夥事業，我們51％，晉群49％……如果現在合夥伙伴，像這樣類似的問題都是從嚴去考慮，要研究這個，他事業就做不下去了。銀行就是剛剛講的，你們公司就是要有…現在我們如果再…臺北公司的原有規章從嚴去檢定，搞了幾個月，不瞞你說已經好幾個月沒有在提這個案子了。所以今天跟各位報告，這個路要走下去就要克服困難，簡單講是這樣，我常常講問題去解決嘛，每次他們報告反問我怎麼辦，我說問題你們去解決嘛，如果希望有一家公司願意這樣保證，要不然連保的話，如果公司既然投資那麼多錢下去，那我們就收錢，總之來同意，是不是，這樣是吧，各位有什麼指教？那我們就照這樣通過好不好？好，照案通過。」等語，有該次董事會會議記錄及董事會議議事錄各乙份在卷足稽（見A1卷第475頁、甲2卷第85至87頁），足認被告鍾榮吉、周偉馨、劉奕鐘於該次董事會均發言表示希望能通過台肥公司以「連帶保證」方式為本案背書保證甚明。　⑺證人即同案被告劉奕鐘於本案中所為證述：　①證人即同案被告劉奕鐘於110年11月11日偵查中證稱：　「（台肥公司召開董事會之程序？）由台肥公司内的相關單位來提案，提到内部審議會，審議會通過後要上簽到董事長，核准後才報到農委會，農委會通過後就可以進入董事會決議。台肥公司的董事會秘書處要在董事會召開的一個月左右郵寄或親送開會通知、議程、討論議案内容及相關附件給董事跟列席人員，會交付很完整的資料，所有開會文件都會事先提供，我每次都會收到很大一包的文件，我就會有時間先看，因為還有一個多月。」、「（台肥公司於中國大陸成立轉投資公司進行投資事業，程序為何？需經哪些内外部單位核准？）由投資處、財務處等相關單位參加審議，呈核到副總或總經理、董事長，都批准後才能送到農委會，農委會核准後就送到董事會是開會討論決議，通過後才可以轉投資大陸的公司或成立轉投資公司。」、「（你在調査中說，背書保證是財務處或業務處的業務，要由他們提案後送内部單位審議，通過後送農委會核准後送台肥董事會，你所述是否實在？）應該是。」、「（旭昌開曼公司及旭昌昆山公司成丘時之董事會成員？決議模式？台肥公司有無控制權？日常營運由何人主導？）他們有五席董事，表面上是如此，實際上都是趙健良在控制，台肥控制不到。」、「（你方才說旭昌開曼公司和旭昌昆山公司，台肥公司雖然有過半的持股卻無實質控制權，為何如此？）因為依照合約要董事2/3同意才會通過，但是台肥只有3席董事，所以炫興公司如果不同意，議案也無法推動。所以主導的人都是趙健良。」、「5分之3同意還不達到3分之2，台肥公司是3席董事，如此一來會變成台肥公司受制於炫興公司，不能推動台肥公司的議案。日常管理本來就是總經理負責，但是總經理是趙健良這很不合理。」、「（經査台肥公司於100年9月13日針對「旭昌化學公司融資借款背書保證案」舉行會議，你亦有出席該次會議，是否有印象？）有。我在會議中有說要按照持股比例來當保證，不得已才連帶保證，因為有人告訴我要讓它過，就是我的上級要求讓它過，我的上級是上述的4個人中的2個人有叫我要讓它過。」、「（你於該次會議中表示……，顯見你於10 0年9月13日即知悉若台肥公司替旭昌開曼公司辦理背書保證，恐違背合資協議書之條款，且若要辦理背書保證，應以出資之實收資本額為上限並符合台肥公司内部背書保證及資金貸與作業程序，是否如此？）是。我開完這個會就知道要符合照樣的程序。」、「（范炫勇在會議中有提到若要替子公司背書保證，背書保證的額度對同一企業的金額不能超過本公司當期淨值的20%，而且不能超過該公司當期淨值的50%，所以當時台肥為旭昌開曼公司的連帶保證金額為美金1千萬元，是否已經超過旭昌開曼公司的淨值50%，而違反規定？）如果用台肥公司算，一千萬是夠的，沒有超過台肥公司20 %的淨值，如果是用旭昌開曼公司的50%來算就超過了，所以是不合規定。」、「（你於100年12月15日已知悉依照台肥公司資金貸與及背書保證作業程序，台肥公司舆晉群公司共同對旭昌開曼公司之美元1,000萬元貸款若辦理共同連帶保證係違反台肥公司規定，你卻於董事會提出授權董事長進行連帶保證，這樣的發言是否是因為鍾榮吉及周偉馨的指示？）應該是。」、「你在台肥公司第31屆第30次董事會議中表示案件合法沒有問題，萬一銀行要用連帶的時候，因為我們時間比較急，此為何意？）因為建廠要用錢比較急，是鍾榮吉、周偉馨認為連帶可以，所以我就這樣說。」、「（你當初會說案件合法，是否是鍾榮吉要連帶保證案通過而要你做這樣的發言？）鍾榮吉是希望我這樣說。我才會說案件合法沒有問題。」等語（見A15卷第271至280頁）。　②證人即同案被告劉奕鐘於110年12月27日調詢及偵訊中證稱：「我針對台肥公司對旭昌開曼公司的連帶保證案，在100年1 2月15日台肥公司的『旭昌化學科技有限公司銀行融資背書保證案審議會』中提出不同意的意見後，被台肥公司董事長鍾榮吉留在辦公室，並告訴我連帶保證案要通過，否則就要拔官，投資處處長會換人當，所以我之後才會在台肥公司第31 屆第30次董事會報告提議用連帶保證方式通過這個案子。」、「（鍾榮吉係何時將你留在辦公室？）大約是在台肥公司第31屆第30次董事會開會前的兩、三天，鍾榮吉有私下找我 2次，讓我感到壓力很大。」、「（承前，是在何人的辦公室？）是約在台肥公司的7樓董事長辦公室。」、「（鍾榮吉是否知道依照台肥公司資金貸與及背書保證作業辦法，台肥公司不得就其他股東應負擔之保證部分負連帶保證，以及台肥公司背書保證之上限金額等相關規定？）當時台肥公司財務處及投資處有針對旭昌開曼公司的背書保證案開過兩次會議，分別是在100年9月及12月，這兩次會議都有討論到公司的内部規定，也都有陳核給鍾榮吉，所以他應該要知道。」、「（承上，你稱鍾榮吉有私下找你2次，這幾次之談話地點為何？）台肥公司的7樓董事長辦公室，2次都是在這個地方。這2次在場的人都是只有我和鍾榮吉。（這2次鍾榮吉是係如何約你到他的辦公室？）鍾榮吉是用辦公室的内線分機打電話給我，時間都是快下班的時候，都是鍾榮吉本人親自打的，打給我要我去他的辦公室，這2次的情況都是這樣。」、「（依你前述，鍾榮吉總共找你2次，2次講得内容又都一樣，那既然已經找了1次了，為何還要找你第2次講同樣的事情？）鍾榮吉第1次私下找我去的時候，我當場沒有特別表達要不要接受，接著鍾榮吉又私下找我第2次，第2次找完沒多久接著就開董事會了。」等語（見A17卷第61至65、6 9至78頁）。　③證人即同案被告劉奕鐘於113年3月26日本院審理中證稱：　「（你當時在審議會上發言的摘要，就(二)的部分你稱『本案符合本公司背書保證規定，另旭昌開曼另一股東晉群薩摩亞亦表示願以持股比例即台肥51%、晉群49%為原則尋求銀行保證』，是否是你當初於100年12月15日審議會所做的補充報告?）我有接受到上面壓力，所以照這個方法去講，這是第二次會議。」、「（你稱第二次開會是何時?）12月15日。」、「（你在12月15日時你稱有受到上面壓力，你受到何人的壓力?）董事長鍾榮吉的壓力」、「（你稱在100年12月15日在開審議會時因為受到董事長的壓力，所以才會如此陳述，是否如此？）是。」、「（鍾榮吉是何時用何方式給你壓力？）在審議會前幾天，鍾榮吉打電話找我到辦公室，跟我唸唸有詞的說要讓本案通過。」、「（檢察官問：請求提示A17卷第71頁最後一個問答，檢察官問你『請再次確認鍾榮吉兩次找你的時間點』，你答稱『100年12月15日台肥召開的旭昌開曼公司銀行融資背書保證會議之後，台肥公司第31屆30次董事會開會前2、3天，是在審議會開會之後，董事會開會之前這段時間，另審議會開會之後有上簽呈給鍾榮吉，是上簽呈之後鍾榮吉來找我』，但你方稱鍾榮吉找你的時間點是在100年12月15日審議會之前，你現在講的跟當時跟檢察官所作的筆錄不同，何者為真？）我今天講的才是正確的，因為在調查階段時有把董事會紀錄給我看，我搞混了。」、「鍾榮吉找我兩次是在審議會前面，希望我通過這個案子，就這樣」、「（你現在確認的是在100年12月15日審議會前，你方稱是2、3天前鍾榮吉找你，跟你說希望你可以通過該案，是否如此？）是。」、「（鍾榮吉所謂的希望你可以通過該案的意思為何？）應該我們前面有簽呈給鍾榮吉，他看過認為不合規定，所以我馬上暸解認為他可能是希望連帶保證。」、「（所以你的意思是因為鍾榮吉這樣講，在100年12月15日審議會之前，他兩次找你去他的辦公室，他給你壓力，希望你可以贊成連帶保證，所以在12月15日的發言紀錄上才會如此陳述，是否如此？）是。」、「（請求提示甲1卷第461頁，檢察官問你『我現在給你看的是今日初詢筆錄第2頁第3組問答，螢幕上都會有，你可以核對一下，你初詢時稱我針對台肥公司對旭昌開曼公司的連帶保證案在100年12月15日，台肥公司的旭昌化學科技有限公司銀行融資背書保證案審議會中提出不同意見後，被台肥公司董事長鍾榮吉留在辦公室，並告訴我連帶保證案要通過，否則就要拔官，投資處處長會換人當，所以我之後才會在台肥公司第31屆第30次董事會報告提議用連帶保證的方式通過這個保證案，是否有此事』，你答稱『有此事』，檢察官問『承上，你也提到大約是在台肥公司第31屆第30次董事會開會前的2、3天，鍾榮吉有私下找我兩次，讓我感到壓力很大，是否確實屬實』，你答稱『是』，檢察官問『是否有此事沒錯』，你答稱『是，沒錯』，上述是否正確？）事情是正確的，但時間我搞混了，應該是在審議會前面，時序上搞錯了，不是董事會，其他的是事實。」、「所以你當初跟檢察官說『當時鍾榮吉有找我跟我說連帶保證案要通過，否則要拔官，投資處處長會換人當』，你當時所述是否正確？）是。」、「（你是因為鍾榮吉如此跟你說完後，之後在100年12月15日跟100年12月27日董事會你才會提議用連帶保證的方式通過，是否如此？）是。」、「（既然在審議會上沒有明確說可以用連帶保證的方式，為何12月27日董事會時你會說要用連帶保證的方式？）因為受到壓力。」、「（你方稱鍾榮吉給你壓力是在12月15日之前，是否如此？）是，要通過就不能反對，反對就有問題，實際上我是反對的。」、「（你稱鍾榮吉有找你兩次，該兩次談話地點為何？）董事長辦公室。」、「（在場有何人？）沒有人，只有我們兩個。」、「（該兩次鍾榮吉如何找你去辦公室？）鍾榮吉打內線電話給我。」、「（時間是何時？）下班前。」、「（是否兩次都是鍾榮吉親自打電話給你？）是。」、「（你方稱鍾榮吉有找你去他辦公室，他這兩次找你去都是利用下班時間親自本人打電話叫你去他的辦公室，他的辦公室在幾樓？）7樓。」、「（對於鍾榮吉兩次找你去他辦公室之前，你當時對於連帶保證的立場是同意還是反對？）我是反對的。」、「（你為何會反對？）因為不符合我們公司的規定。」、「（可否詳述不符合台肥公司的何規定？）貸款的金額超過可以保證的額度，金額超過太大。」、「（你的意思是鍾榮吉希望融資擔保案子可以用連帶保證的方式通過，所以他才找你去講的，是否如此？）我猜應該是，因為我們前面有告訴鍾榮吉不符合規定的地方，他應該心裡很清楚。」、「你方稱鍾榮吉連續兩次給你，給你壓力說連帶保證案一定要通過，不然就拔官，投資處處長換人當，要你不要表示反對意見，你不是台肥公司的董事，你也不是財務處人員，鍾榮吉為何一定要找你說這件事？）因為投資處管可否投資的部分，可否借錢是財務處的事情，但也牽涉到投資處。」、「（假如你採取反對意見，會造成該案有何影響？）如果我採取反對意見，董事會就不會通過連帶保證。」、「（鍾榮吉為何會知道你的立場是採反對態度？）因為我們有上簽呈給鍾榮吉，審議會紀錄。」「你會為上述發言內容，依你方才所述，是因為鍾榮吉給你壓力才為如此表示，是否如此？）是。」、「請求提示A15卷第237頁倒數第2組問答，『你於該次董事會表示在大陸借款比較貴，所以改在我們臺灣境外公司借款，因為借款要我們公司保證，所以我們提出背書保證案，這個案子我們按照程序，經過財務處的審核，還有法務在早期的時候徵詢意見…』，『這個譯文與錄音檔案是否相符，你明知連帶保證不符合台肥公司內部規定，為何還向董事提出附帶決議可以做連帶保證』，你答稱『譯文與錄音內容相符，我會這樣提出是因為100年12月15日審議會後，該次董事會開會前，有兩位我的上級長官跟我說這個案子連帶保證是沒有問題的，要我在董事會勸說大家，如果銀行不同意以出資比例保證時，要附帶決議可以做連帶保證』，調查局問『你前稱兩位上級長官是何人，他們在何時何地要求你在董事會如此發言』，你答稱『我有點記憶模糊，但我上級長官只有董事長鍾榮吉，總經理李仁傑，副總許繼文及周偉馨四人，應該是他們四位中的兩位跟我說的，我只確定是在100年12月15日審議會後到前揭董事會開會之間跟我說的，但確切時間及地點我不記得了』，調查官問『承前提示，該次董事會紀錄除了你之外，鍾榮吉跟周偉馨均屢次發言勸說董事同意連帶保證案，你前稱董事會前有兩位長官找你談，是否即指鍾榮吉及周偉馨』，你答稱『應該就是他們兩位，且周偉馨也是旭昌開曼公司董事長』，你於調查局所述是否屬實？）周偉馨沒有用談話的，他都是在文章上面表達，董事長是前面我們己經講過好幾次了，是壓力之一。」、「（時間點是否正確？）時間點不對，應該是審議會前後就已出現了。」、「（你方稱周偉馨都是在文章上表達是指何意？）周偉馨在會議紀錄上都有表達他要第二案。」等語（見甲3卷第148至160頁）。　④證人劉奕鐘雖於本院審理時證稱被告鍾榮吉是在第2次審議會之前要求其讓議案通過，此部分證述時點核與偵查中證稱被告鍾榮吉是在110年12月27日董事會之前有所扞格。然而證人陳述前後不一或與其他證人陳述不同之原因，所在多有，實務上亦不可能要求陳述者對前後證詞均完全一致而無懈可擊。而就構成犯罪之基礎要件事實而言，倘陳述者就案情之主軸梗概已明確陳述，除非認其就該重要之基礎要件事實之陳述係不實而不可信外，至其他原因所致之陳述上瑕疵，並無礙於法院就該犯罪構成要件事實存否之認定，亦不能僅因證人前後陳述不一或與其他證人陳述略有齟齬，即指證人證詞虛偽並不可採。本院審酌證人劉奕鐘於審理中之應答過程流暢，語氣平和、清晰，均能就其所見所聞為充分完整之陳述，且針對涉及被告鍾榮吉主觀意識之問題，亦坦白如實答稱不知道被告鍾榮吉真正的意圖等語（見甲3卷第166頁），再參以證人劉奕鐘與被告鍾榮吉於本案之前並無嫌隙，應無誣陷被告鍾榮吉之理。而本案審理時距離相關議案審議會以及台肥公司董事會已經相差十餘年，證人劉奕鐘就時間點所陳如有所出入，在所難免，再參之證人劉奕鐘於100年12月15日審議會之報告中稱「本案符合本公司背書保證規定，另旭昌（開曼）另一股東晉群（薩摩亞）亦表示願以持股比例（台肥51%，晉群49％）為原則尋求銀行保證。」，復於100年12月27日董事會發言稱「如果說我們這一次提出去是按照股權比例保證沒有通過的時候，下一次可能要再提董事會，再審查一次連帶保證，是不是說可以允許我們附帶決議，萬一銀行不可以用出資比例保證時，可以做連帶保證」等語，有100年12月15日審議會會議記錄及董事會會議議事錄在卷足稽（A12卷第23至27頁；A1卷第475頁），顯示被告劉奕鐘已經未再堅持其100年9月13日審議會之主張，堪認無論證人劉奕鐘是在100年12月27日董事會前或100年12月15日審議會，遭被告鍾榮吉施以壓力，均非無可能。然而除了如上所述施壓之時點稍有差異，證人劉奕鐘在本院審理中，對於被告鍾榮吉確有找其關切此事，發生次數為2次，地點是在鍾榮吉的辦公室等細節，均能證述無訛，且與前開偵查中歷次所述均相符，足徵證人劉奕鐘之立場本來係反對連帶背書保證，因其貸款金額太大，超過可保證額度，不符合本案連帶保證程序第12條規定，且上開意見業反應於100年9月13日審議會紀錄，而被告鍾榮吉知悉該次會議紀錄內容後，已明白主管本背書保證案之投資處採反對立場，又投資處處長即證人劉奕鐘之反對態度勢必影響本案之通過與執行，故被告鍾榮吉於100年12月27日董事會前2度找證人劉奕鐘到被告鍾榮吉辦公室相談，當場指示證人劉奕鐘要通過本案，不然就拔官，而證人劉奕鐘受到被告鍾榮吉施壓，為保住工作，嗣於100年12月27日董事會即未再表達對連帶背書保證之質疑及疑慮等情，即可認定。　⑤是以，證人即同案被告劉奕鐘於本案第一次審議會時，就知悉台肥公司依據規定是不得為旭昌昆山公司1,000萬美金之融資借款案件為全額連帶背書保證，而且台肥公司如擔保1, 000萬美元，也會超過旭昌開曼公司淨值的50%，亦不符合台肥公司規定。但因被告鍾榮吉有私下2次找其要求一定要讓本次背書保證案件通過，否則就要拔官，投資處處長會遭撤換。參以證人劉奕鐘於偵查中證稱審議會通過後要上簽到董事長，背書保證是財務處或業務處的業務，提案後送内部單位審議，通過後送農委會核准後送台肥董事會，則時任台肥公司董事長之鍾榮吉對於本案有相關法律爭議及財務風險，於審議會中皆已經明白提出，自相當清楚，亦不得如同被告鍾榮吉於本院審理時推稱「因為我個人過去沒有經營企業的經驗，而且我對化學這方面不是我本行，可以說很外行，…… 我也堅持一個原則，重視台肥公司很優秀的團隊，我非常重視分層負責分工合作……我不可能找一個基層幹部像劉奕鐘交代如此重大的事情去溝通」等語（見甲3卷第183頁）而推諉卸責。此外，被告鍾榮吉在本案100年12月27日召開董事會討論此亦案時，僅點名被告劉奕鐘及周偉馨發言，其本人也一再強調這個保證案「沒有問題吧」、「人家已經在做這個生意了」，沒有再請台肥公司法務表達意見，也沒有指示台肥公司人員就風險評估後續進行報告（見A18卷第713頁），其顯亦認定被告劉奕鐘就是權責單位，殊非「無須交代之基層幹部」，而且在董事會亦未就此項背書保證讓「財務會計專業人員」有清楚表達意見之機會。職是，被告鍾榮吉不但知悉，依其權責也應該知悉上開議案有法律爭議，不思合法處理或尋求解決方式，反而以施壓投資處長之方式來讓議案通過，自屬構成違背職務行為無訛。　⑻其他證人證詞：　　①證人即台肥公司財務處人員周素珍於偵查中證稱：「（台肥公司為旭昌開曼公司背書保證金額為美金1,000萬元，是否有符合該作業程序第12條規定範圍？）依據『資金貸與及背書保證作業程序』第12條第5項規定，如果美金1,000萬元有超過最近一次會計師查核旭昌開曼公司淨值50%以上，似乎不符合『資金貸與及背書保證作業程序』第12條第4項規定。」、「（依據資金貸與及背書保證作業程序第4條所載『... ，但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任。』，所指為何？）就本案來說，台肥公司僅能就持有旭昌開曼公司的持股比例51%負擔保證責任，但不得就晉群公司持有的49%負連帶保證責任。」、「（台肥公司投資處曾於100年12月15日針對旭昌公司銀行融資背書保證案召開審議會，時任財務處處長范鉉勇於會議中提及，若要替子公司背書保證，依照『資金貸與及背書保證作業程序』第12條所載『本公司對同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨值之百分之二十且不得超過該公司當期淨值之百分之五十』，且建議因台肥公司對旭昌開曼無控制力，應依照持股比例背書保證；次外，你也認為該案僅符合保證對象，其餘還需依法評估，並指出應依照『資金貸與及背書保證作業程序』第 4條所載『...，但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任。』，是否如此？）是的，我是依據我對『資金貸與及背書保證作業程序』的瞭解，提出我的看法，並在會議中給予建議，台肥公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任。」（見A13卷第254至256頁）　②證人即台肥公司監察人陳再來於偵查中證稱：「（是否認識或聽過趙健良及趙昌平？交往關係？有無金錢借貸或私人恩怨？）我曾經見過趙健良1次，因為我於104年間前往中國參加旭昌昆山公司開工儀式，當時趙健良是旭昌昆山公司總經理，他有出席開幕儀式，因此我有見過趙健良一次，我當時覺得他……，且公司内部辦公室裝潢華麗，我認為趙健良沒有將公司資金運用在購買充足機械及設備，反而將資金用於裝潢辦公處所，不是一個稱職的總經理……」、「（台肥公司對旭昌開曼公司及旭昌昆山公司有無實質控制權？日常營運由何人主導？）沒有，台肥公司佔3席董事，但是主導權均係總經理趙健良決定，趙健良可以決定公司建設、設備採購、找尋客戶等公司存續重要事項，董事長周偉馨及台肥公司推派之董事都沒有發揮應有之牽制力量，我覺得周偉馨對於化學次級品市場並沒有很暸解，加上人生地不熟，事事可能都要交由總經理趙健良決定，……所以我才會認為台肥公司對於旭昌開曼公司及旭昌昆山公司並沒有實質控制權」、「（是否認識趙健良、趙昌平？）不認識，但104年有見過趙健良一次，該次是在旭昌昆山公司在大陸的開幕儀式，除了我以外很多董監事都有出席，當時台肥公司董事長是李復興，趙健良是旭昌昆山公司總經理，但當時我在旭昌昆山公司看到趙健良把資金都花在裝潢及多媒體設置上，感到很失望，我也曾在歷屆的董事會議上提出六次對旭昌昆山公司的意見，但多未被採納（庭呈會議紀錄6張，影印後附卷）。」、「（台肥公司第31屆第30次董事會討論事項四『本公司轉投資事業旭昌化學科技公司擬向銀行融資美金1,000萬元，請各股東背書保證案』，你在表決時是否有提出意見？）我當時即覺得不妥，當時台肥公司只佔百分之51，不應該把全部保證責任都承擔下來，但當時表決議案很多，這個案子一閃即過來不及表示意見。）」、「（該議案之附件二『旭昌化學科技有限公司銀行融資背書保證審議會會議紀錄』載明『六、周組長素珍意見：依法應依據本公司資金貸舆及背書保證作業程序第四條本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任°............等規範辦理』，而台肥公司董事會通過替旭昌開曼公司以『連帶保證』方式，由台肥公司及晉群公司共同連保，是否符合台肥公司資金貸與及背書保證作業程序之規定？）當時我不知情，如果知情的話我一定會反對，且書面已有記載周素珍的反對意見，主持人不應該視而不見。」、「（經査，旭昌開曼公司100年12月31日淨值為美元1,012萬1,171元，依照前述台肥公司『資金貸與及背書保證作業程序』第12條規定，台肥公司為旭昌開曼公司背書保證金額不得超過旭昌開曼公司淨值之百分之五十，也就是不得超過506萬585元，而台肥公司為旭昌開曼公司背書保證金額為美元1,000萬元，是否符合台肥公司規定？）這絕對是不符合規定，且書面資料已經有明白表示不得超過百分之 50保證金額，若我當時知道旭昌開曼公司的淨值，我一定會表示反對意見，就算我沒有當場表示意見，主席也不應該讓這個議案通過。」、「我的立場從一開始就反對與炫興化學公司合資成立旭昌開曼公司，因為台肥公司出資超過一半卻無法掌握經營權，且利用台肥公司來背書保證，也是旭昌昆山公司經營者向台肥公司挖錢的手段，以台肥公司背書保證向銀行借款，旭昌昆山公司經營者幾乎不用付出任何成本。」等語（見A14卷第130至133、193至198頁）　③是以，依據證人即台肥公司財務處人員周素珍及台肥公司監察人陳再來之證述，其等亦認台肥公司僅能就持有旭昌開曼公司的持股比例51%負擔保證責任，不得就晉群公司持有的4 9%負連帶保證責任，且證人周素珍亦在100年9月13日審議會中提出其認為違反規定之觀點。　④至於證人即台肥公司財務處長范鉉勇雖於本院審理時證稱：台肥公司持有旭昌開曼公司超過50％，就可以背書保證，連帶保證或共同保證都可以云云（見甲2卷第390頁）。惟查：　A.證人范鉉勇在100年9月13日審議會中，明確表達「台肥方面，若要替子公司背書保證，要先經過台肥内部審議通過後，送交公股代表審核再送台肥董事會審議通過，才能成立。若是替旭昌化學公司背書保證，股東曝險金額會超過出資額。」等語（見A1卷第293至295頁），並於109年12月9日偵查中證稱：「（台肥公司對於旭昌開曼公司是否具有控制力？）沒有，雖然就持有股份上台肥公司佔51%，晉群公司佔49%， 5席董事内，台肥公司估3席，晉群公司為趙健良及江松樺2 席，監事由我及昇恒昌公司的人擔任，但旭昌開曼公司董事會採三分之二多數決模式決議，所以台肥公司沒有控制力。」、「旭昌開曼公司向上海商銀提出台肥公司與晉群公司依持股比例背書保證，台肥公司負責51%，晉群公司負責49%，但上海商銀認為晉群公司是紙上公司，沒有擔保的實力，所以要求改用共同連保方式，針對這個融資案。台肥公司在10 0年12月15日有召開審議會，當時結論是希望以股東持股比例背書保證，後來在100年12月27日召開第31屆第30次董事會議時，決議是若銀行不同意台肥公司及晉群公司按持股比例背書保證時，可改用連帶保證方式……」、「（上海商銀是否係因知悉晉群公司為投資型紙上公司，無充足資金，故不願依持股比例承作背書保證？）是的，上海商銀可能對晉群公司有疑慮，所以才要求要連帶保證。」、「（台肥公司當時是否知悉晉群公司係投資型紙上公司，無充足資金？）知道。」、「有關可改用連帶保證方式，似乎有違反『資金貸與及背書保證作業程序』。」等語（見A13卷第281至290頁）。是證人范鉉勇在109年12月9日偵查中已經明確證稱，晉群公司係投資型紙上公司，無充足資金，台肥公司就旭昌昆山公司融資案採連帶保證方式，似乎有違反資金貸與及背書保證作業程序規定，核與其在100年9月13日審議會中，明確表達之意見相符，嗣於本院113年3月14審理中始為相反證述，認為只要持股比例過半，台肥公司均可以為保證云云，顯與之前所證述及會議中表達內容大相逕庭。　B.且證人在本院審理時，針對詰問問題「這是台肥投資處在10 0年4 月14日董事會提案稿中，說明第二點，本案本公司投資持股51％炫興化學公司投資持股49％，經協商後，投資合資公司董事5席，本公司佔3席，炫興佔2席，董事長由本公司提名，總經理由炫興化學提名，合資公司董事會採三分之二董事同意之多數決模式議決，董事長的主要職責除召開董事會外，主要監督董事會決議案的執行情形，合資公司法人代表人為總經理，日常經營及管理均由總經理負責，旭昌開曼公司的董事會是採三分之二董事同意的多數決模式議決，董事長的主要職責就除了董事會之外，主要是監督董事會決議案的執行情形，旭昌開曼的法定代表人為總經理，日常經營管理的均由總經理負責，這件事情你是否知道？」等問題都稱「我忘記了」、「他董事長在那邊，怎麼會給總經理負責？」等語（見甲2卷第418頁），足見證人范鉉勇在本院審理作證時，對於當時融資保證詳細情形已經不復記憶。　C.再徵之詰問過程中，證人范鉉勇稱「（晉群公司有無真的在營業還是只是炫興公司形式上成立的公司，也就是俗稱的紙上公司？）沒有，實際晉群是有在做。」（見甲2卷第415頁）經核與其在偵查中證稱：「我只知道股東有趙健良及昇恆昌公司的負責人江松樺等人，詳細我不清楚。晉群公司是紙上公司，營業項目及組織架構我都不清楚。」、「但上海商銀認為晉群公司是紙上公司，沒有擔保的實力，所以要求改用共同連保方式」、「（台肥公司當時是否知悉晉群公司係投資型紙上公司，無充足資金？）知道。」（見A13卷第284至287頁）等語截然不同。其在本院中亦稱「昆山公司真的實際上整個工廠都有蓋起來，都有營運」等語（見甲2卷第414頁），也與其偵查中證稱「100年至102年間，旭昌昆山公司主要都是在建廠，沒有營業項目，直到103年左右廠區建設完成後，才開始有酸鹼類化學的產品，我當時以旭昌開曼公司監察人的身分去查過廠，一年大概去了4次，發現旭昌昆山公司連年虧損，營業額沒有達到預期，主要原因是行銷上有問題，產品賣不出去，雖然後來台肥公司派了有製造背景的周偉馨副總經理進駐旭昌昆山公司，但營業額還是沒做起來，在我退休後，旭昌昆山公司沒有現金流量，無法還工程款及融資款項之下，所以後來被清算。」等語相差甚大（見A13卷第285頁）。　D.由是可見，證人范鉉勇在本院審理中所為證述，或係其記憶已經不清楚，或係為了維護本案被告，所為證述實與事實不合，無足採信。且縱使依照證人范鉉勇所述，其現在認為依據資金貸與及背書保證作業程序第4條規定，持股過半即可以為子公司為背書保證，但在100年9月13日審議會時，在場之人均未提出此等觀點，且本案台肥公司為旭昌昆山公司為全額連帶背書保證，並非僅有上開作業要點之限制，依照合資契約內容所載，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額為上限，亦已經清楚載明，台肥公司僅能依據其出資比例負擔經營風險，亦不得僅因出資額超過50%，即無庸就晉群公司還款能力徵信調查，致台肥公司承擔投資之全部風險。　　⑼台肥公司100年12月27日董事會至101年2月29日董事會間：　①上海銀行於101年2月2日核定本案短期放款額度1,000萬美元，須由台肥公司與晉群公司連帶背書保證；根據101年2月15 日台肥公司簽呈擬辦部分第二點：由於上海商銀已不同意旭昌公司按出資比例背書保證而改為共同連保背書保證，本公司擬基於時效性及實際需要，建請本公司董事長核可改用連帶保證，並提報本公司董事會追認本案，經台肥公司董事會決議追認該案等節，有上海銀行額度核定通知書、上開簽呈、董事會議提案稿、會議紀錄在卷足稽（見A18卷第199至20 0頁；甲2卷第229頁），另據台肥公司投資處101年2月15日簽文第四點載明：銀行建議本公司除了多比較各家銀行借款利率，同時要考量本案「共同連保」保證人自身風險，請財務處卓參等情，且該份簽文亦經被告3人核章，有上開簽文乙份在卷足參（見甲1卷第203至204頁）。　②又范鉉勇及被告周偉馨列席旭昌開曼公司101年2月24日董事會時，其2人有看到旭昌開曼公司資產負債表，而該資產負債表記載旭昌開曼公司100年12月31日及101年1月31日實收資本1,150萬美元及資產總計為1,150萬3187.2美元等情，業經證人周偉馨、范鉉勇於本案審理時證述明確（見甲3卷第8 1至82頁；甲2卷第427至428頁），並有旭昌開曼公司資產負債表2份在卷可憑（見A12卷第115、138頁）。堪認被告周偉馨身為台肥公司副總經理兼旭昌開曼公司董事長，其至遲於 101年2月24日旭昌開曼公司董事會開會前就已知悉旭昌開曼公司於100年12月31日及101年1月31日實收資本只有1150萬美元及公司資產只有1150萬3187.2美元之事實，且被告周偉馨於本案審理中亦證稱：旭昌開曼公司101年2月24日董事會開會資料事先都會先送台肥公司簽辦，須經台肥公司同意後才能列入旭昌開曼公司董事會會議資料，台肥公司財務處及投資處一定會看到開會資料等語（見甲3卷第82至83頁），是被告鍾榮吉至遲於101年2月24日前亦應已知悉旭昌開曼公司於100年12月31日及101年1月31日實收資本只有1,150萬美元及公司資產只有1,150萬3187.2美元等情，若台肥公司替旭昌開曼公司1,000萬美元融資案為連帶保證背書，金額將超過旭昌開曼公司當期淨值百分之五十，明顯違反台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條規定。　③被告周偉馨於100年12月15日審議會及被告鍾榮吉、周偉馨於 100年12月27日董事會中積極主導、建議將連帶保證案作為第二案通過，且其等於知悉旭昌開曼公司100年12月31日實收資本只有1150萬美元及公司資產只有1150萬3187.2美元之事實後，亦無阻止該連帶保證案之進行。嗣被告鍾榮吉、周偉馨於台肥公司101年2月29日第31屆第32次董事會中討論「旭昌開曼公司向銀行融資美金1000萬背書保證以台肥及晉群公司共同保證，由董事長鍾榮吉核可，提會追認案」時，明知投資處之提案說明一記載：周偉馨於100年12月27日董事會發言「基於時效性及實際需要，建議董事會授權董事長，若銀行不同意按『出資比例』背書保證時，改用『連帶保證』方式，完成後再提董事會說明備查」等語，然被告鍾榮吉、周偉馨均未告知與會之台肥公司董監事關於旭昌開曼公司100 年12月31日實收資本只有1,150萬美元及公司資產只有1150 萬3187.2美元，若台肥公司替旭昌開曼公司1,000萬美元融資案為連帶保證背書，金額將超過旭昌開曼公司當期淨值百分之五十之事實，仍執意請董事會予以追認，致使該案經不知情之全體出席董事同意准予追認，此觀證人范鉉勇於本案審理時證稱：101年2月29日台肥公司開董事會時，可能因為資金需求很急，辦一些手續也麻煩了，且100年12月27日台肥公司董事會結論是原則是用比例保證，例外是用連帶保證通過決議，所以101年2月29日台肥公司董事會用追認方式處理等語自明，並有該次會議紀錄及議案通知書各乙份在卷可稽（見A18卷第209至211頁），是台肥公司最終仍以追認方式通過本案採連帶保證背書，堪認被告鍾榮吉、周偉馨顯有違背其等職務甚明。　⑽綜上，被告鍾榮吉及周偉馨對於本案台肥公司為旭昌開曼公司連帶保證，違反合資協議負擔經營損益及風險超過出資比例、違反資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項背書保證金額責任超過旭昌昆山公司淨值50%，致台肥公司終承擔損害。　⑾被告鍾榮吉、周偉馨固以100年12月15日審議會中，財務處許世昌意見為「台肥（開曼）國際集團有限公司淨值為美金1, 780萬元，故可以保證之額度為美金356萬元。因此若以本供司保證，則限額為美金1,075萬元。」一情，推諉其2人並不知悉旭昌昆山公司淨值彼時僅有約1,150萬美金之事實云云。惟查：　①依照台肥公司及子公司100年及99年合併財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100年6月30日）、台肥公司民國100及99 年（重編後）前三季財務報表暨會計師核閱報告（報表日期 100年9月30日），旭昌開曼公司淨值百分之50均約為575萬美元，此2份均為會計師核閱之財務報表，出具報告日期分別在100年8月2日、100年10月20日，亦即，在100年9月13日審議會及100年12月15日審議會前，均已有經會計師核閱之財務報表揭露旭昌開曼公司之淨值。台肥公司為旭昌昆山公司美金1,000萬元融資案為全額背書保證，顯已逾上開資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項規定之「背書保證公司當期淨值50%」之限制。且依據證券發行人財務報告編製準則 100年12月22日修正版本第4條第3項：前項主要報表及其附註，除新成立之事業、第四項所列情況，或本會另有規定者外，應採兩期對照方式編製。主要報表並應由發行人之董事長、經理人及會計主管逐頁簽名或蓋章。是以，上開台肥公司及子公司100年及99年合併財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100年6月30日）、台肥公司民國100及99年（重編後）前三季財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100 年9月30日），均需經台肥公司董事長、經理人及會計主管逐頁簽名或蓋章，被告鍾榮吉、周偉馨對此自應知之甚明，不得對報告內容推諉不知。　②再者，依據台肥公司與晉群公司所簽立之合資協議書第3.4條規定可知，旭昌開曼公司之出資程序分為三階段，於100年12月31日前台肥公司與晉群公司需完成2150萬美元之出資。然而，依旭昌昆山公司資產負債表所示，100年12月31日實收資本（股本）為11,500,000美元（見A12卷第138頁），顯見100年12月31日資本並未到位。就此，被告周偉馨於本院審理時證稱：「（〈提示A1卷第478至479頁〉這是旭昌開曼經過會計師查核的合併財務報表，依照這份資產負債表，在2011年12月31日也就是民國100年12月31日的股本是1150萬美金，到了2012年12月31日也就是民國101年，過了1年之後的股本也還是1150萬美金，下面有一個預收股本是809萬9961美金，也就是到了101年12月31日時事實上公司的股本登記上還是1150萬美金，這件事情你是否知道？）如果有看過財務報表，我應該知道。」、「（你身為董事長，這個資料你不知道嗎？）有知道。」、「（所以公司資本額一直都沒有到位，這個事情你是清楚的？）我現在不記得當時的狀況，如果資金沒有到位，一定有他的理由。」、「（什麼理由？）詳細情況我不曉得，因為台肥並沒有缺錢。」、「（台肥沒有缺錢，炫興公司大陸那邊的合資公司，他們有無缺錢？）這個我不清楚。」、「（〈提示A1卷第479、490頁〉在101年12月31日的股本還有預收股本的金額，第490頁有所謂的附註四.8，裡頭寫本公司於西元2011年也就是民國100年6月29日設立，設立時已發行股本為1150萬元美金，每股面額1元分為1,150萬股，本公司於2012年6 月、7月及12月辦理現金增資8,099,961元，業已預收股款8,099,961元，截至2012年12月31日，尚未完成變更登記，故帳列預收股本項下，也就是旭昌開曼公司在2012年年底時，股本還是1,150萬美金，一直到101年6月才有再去辦理現金增資，這件事情，你是否清楚？）我不記得了。」、「（為何依照合資協議書，應該在100年12月31日雙方的股款就要到位了，可是並沒有如約履行，拖到101年6月才有陸續辦理現金增資，而且一直都沒有去完成股本的變更登記？）這我不記得。」、「（這件事情是小事情嗎？）不是小事情，但是因為這些財務的問題都有主辦的單位在跟台肥那邊聯繫，基本上他們沒有跟我報告說有什麼大的問題。」、「（依照合資協議書，在民國100年即2011年12月31日，雙方股款就應該再到1,000萬美金，如果旭昌公司需要資金的話，而且雙方有依合資協議書把股款匯進去，旭昌開曼還欠1000萬美金是否還需要跟上海商銀去借錢？）這個資金有沒有到位，詳細的狀況我不清楚了。」、「（〈提示A1卷第297頁〉100年12月15日，也就是實際上台肥公司自己就第三期股款也都還沒有匯出去的這個時間點，投資處蕭汝貴報告說『（三）旭昌開曼資本額為2150萬元...』，他的說法就是錯的，根本還有1000萬美金沒有到位，有何意見？）因為那開會的時間是100年12月15日，根據協議書是12月31日以前要到位。」、「（但台肥公司自己也沒把錢匯出去？）有沒有匯出去我不曉得。」、「（你身為旭昌開曼的董事長，你自己不清楚？）如果說沒有到位，要財務人員跟我報告我才知道，沒有報告我就不清楚，加上因為開會時間是在12月31日之前，那時候是不是有這個狀況也沒有人跟我報告，就是12月31日會發生資金不會到位的狀況，沒有人在會議中提出來。」（見甲3卷第92至98頁）等語，是不僅前開會計師核閱報告已經揭露旭昌開曼公司淨值數額，台肥公司及晉群公司本應該依據合資協議所撥付之股款並未如期到位，以至於旭昌昆山公司淨值未達預期，此一重大事項，身為旭昌開曼公司董事長之被告周偉馨本應知之甚詳，然其竟於本院審理時一再推稱此部分並不知情，再經本院詢問後始坦承資金未到位並非「小事情」，但「並未有人告知其」，實背於其擔任台肥公司轉投資事業董事長應負之責任（至於辯護人為被告周偉馨辯稱其專業在實際建廠，不在財務云云，然該旭昌昆山公司建廠運作實際情形亦不佳，旭昌昆山公司直至102年才開始產生營收，且103年2月間產品還處於認證階段等情，亦可由上海銀行的徵信報告可知悉，見A6卷第309頁）。又本院與被告周偉馨確認100年12月15日台肥公司就第三期股款未匯出去，投資處蕭汝貴所報告之旭昌開曼資本額為2,150萬元明顯有問題，被告周偉馨仍回應「開會的時間是100年12月15日，根據協議書是12月31日以前要到位」，無視台肥公司根本在當時並無要如期將資金依照契約到位，淨值顯然僅有1,150萬美金之事實，被告周偉馨所辯背離常情，殊無可採。　③至於被告鍾榮吉於本院審判中陳稱「我當時台肥的經營團隊，沒有任何人發現我們這樣連合保證有違反規定，我也沒有被告知違反規定，董事會才會通過。」云云（見甲1卷第254 頁），則被告鍾榮吉、周偉馨推諉卸責於台肥公司底層員工，認為必須要有人報告才知悉資金未到位，亦無視早於100 年9月13審議會之時，已有相關人員明確報告本案連帶保證可能有的法律風險，且投資處也要求旭昌開曼公司要說明清楚資金流向及需求，卻未獲實質回應，此部分均如前述，旭昌開曼公司顯然亦未規劃建廠進度跟還款方式，亦未能回應為何會以短期融資支應長期設備等情，直至100年12月15日審議會，與會之人均尚有再次提醒須注意合資協議1.3「…，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險」、資金貸與及背書保證作業程序第12條「背書保證之額度整體對同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨值之百分之二十且不得超過該公司當期淨值之百分之五十」等相關規範，被告鍾榮吉身為台肥公司董事長，被告周偉馨身為台肥公司副總經理及旭昌開曼公司董事長，對於上開法律風險都已經被一再提醒，以及台肥公司與晉群公司未將股款依照合資協議之約定撥付此一交易上等等之重大事項，實難以推諉以「沒人跟我報告」而卸責，遑論此前已有會計師核閱報告表明旭昌昆山公司淨值僅有約1,150萬美金。在在足認被告鍾榮吉等人已構成違背職務之行為。　⑿被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘主觀上有為晉群公司、炫興公司及趙健良利益之意圖：　①被告鍾榮吉、周偉馨明知晉群公司為紙上公司，並無保證之資力，且連帶背書保證對台肥公司具有較大之財務風險，又被告鍾榮吉、周偉馨分別從本案簽核過程及審議會紀錄，或親自主持審議會中，亦得知本案較難以股東持股比例背書通過，銀行勢必會要求台肥公司連帶保證等情，然被告鍾榮吉及周偉馨卻仍主導、建議董事會通過台肥公司與晉群公司連帶保證背書案。未審確認晉群公司還款能力，更忽視其實本案投資之關係中，台肥公司之100%持股子公司台肥開曼公司與炫興公司之子公司晉群公司，係共同投資旭昌開曼公司。縱要進行背書保證，台肥公司應要求晉群公司之股東即炫興公司、趙健良等人共同為背書保證，而非與不具償債能力之晉群公司共同連帶保證，始能維護台肥公司不至因晉群公司並無償還能力而需負擔實質的全部擔保責任。　　（斜框處為本貸款案連帶保證人，上圖可以知悉台肥開曼係由有資力之母公司即台肥公司加入連帶保證，晉群公司之股東卻不需要提供擔保）　②而且，自上海商業儲蓄銀行徵信報告所顯示之資訊，101年1月12日聯徵資料如下：「炫興公司及負責人趙健良未提供查詢聯徵同意書，故暫未查詢相關資料」（見A7卷第443頁）、「旭昌開曼公司未提供財務資料，營運狀況欠透明」（見A7卷第445頁）、「晉群公司係台灣炫興化學為控股之需於Samoa成立之境外企業，2010年12月始成立，僅屬控股性質，與台灣肥料公司轉投資之台肥開曼合資，掌控旭昌化學（昆山）之營運，未提供財務資料，授信往來宜評量其關係戶為之」（見A7卷第452頁）。是以，除台肥公司以外，在本案融資案徵信過程，無論是晉群公司、炫興公司或是趙健良，均未提供足以擔保財務能力之相關資料以供上海商業儲蓄銀行，本案融資保證均僅依賴台肥公司之資產擔保，更何況，參與連帶保證之另一方係「晉群公司」，僅係一紙上公司，不具償債能力，台肥公司復又於旭昌開曼公司並無實質控制力，均如前述，此時對於本項貸款案件是否應連帶保證，在內部員工已經於審議會屢屢提出質疑之時，鍾榮吉等人不顧有反對意見，選擇大力推進此一連帶保證案，鍾榮吉等人不顧有反對意見推行此一連帶保證案，其決策及行為絕非建立在合理性的基準上。且因此一連帶保證案件，晉群公司之股東不需一起負擔保證責任，僅有台肥開曼公司之母公司台肥公司需要負擔保證責任，顯然已經使晉群公司及其股東即炫興公司及趙健良獲得利益。　③被告鍾榮吉及周偉馨固以其等位居台肥公司董事長、副總經理，如有任何狀況或問題應有其他人員提出，其等並無主觀犯意云云。然而，本案歷經2次審議會、台肥公司與旭昌開曼公司書函往來過程，均有人員提出法律及經濟風險，台肥公司人員要求旭昌開曼公司提出之具體建廠計畫及還款計畫也未獲得確實回應，再參以連帶保證之另一保證人晉群公司並無切實徵信資訊及保證之實力，足以判斷此一連帶保證案件非合於規定及協議精神之決策，被告鍾榮吉更向被告劉奕鐘施壓以讓議案通過。而依被告鍾榮吉所陳其當時年薪約為新臺幣600萬元，被告周偉馨年薪約為新臺幣150萬元至300萬元，對於其2人應會致力於維護台肥公司乃至於廣大投資人之利益，自有高度期待可能性，不得僅以自己並非此方面專業而推卸責任。又本案風險判斷時點是在進行連帶保證時即可確認，絕非是本院以事後旭昌昆山公司經營不佳而以後見之明評斷之。辯護人所辯本案乃旭昌昆山公司經營不善虧損始致生損害云云，均與本院評斷是否構成本案無涉，不足為採。　④綜上，被告鍾榮吉及周偉馨使台肥公司承擔超過出資比例之風險，是其等主觀上當有為晉群公司、炫興公司及趙健良利益之意圖甚明。又被告劉奕鐘對本案採連帶保證背書先是採反對立場，嗣經被告鍾榮吉施壓指示，始變更立場改支持以第二案採連帶保證背書方式，並於100年12月27日董事會發言表示「怕銀行不同意以股東持股比例背書，建議第二案採連帶保證背書方式」，業如前述，衡諸被告劉奕鐘時任投資處長，確有懼怕工作不保而配合被告鍾榮吉指示變更立場之動機，再參以被告劉奕鐘並非始終支持連帶背書，可認被告劉奕鐘係預見連帶保證背書已違反本案背書保證作業程序規定、具有財務風險、可能不利台肥公司營運及股東權益之後果，然卻仍配合鍾榮吉指示而為上開行為，是被告劉奕鐘主觀上亦有為晉群公司及其股東利益之意圖。　⒍台肥公司遭受損害達新臺幣五百萬元以上：　⑴102年3月19日上海商業儲蓄銀行額度核定通知書核准旭昌開曼公司美金1,000萬元短期放款，到期日為103年3月27日（見A12卷第152頁）　⑵上海商業儲蓄銀行新竹分行103年6月23日上新竹字第1030000 111號函表示，前授予旭昌開曼公司之授信融資美金1,000萬，還款美金457萬後，餘額美金543萬須徵提台灣肥料股份有限公司及晉群公司共同連保之下得以展期（見A1卷第399頁）。　⑶上海商業儲蓄銀行新竹分行於103年6月27日開立之「代償證明書」影本，證明台肥公司於103年6月26日為旭昌開曼公司代償美金457萬元之債務本金（見A12卷第306、269頁）。　⑷上海商業儲蓄銀行新竹分行於104年4月24日開立之「代償證明書」影本，證明台肥公司於104年4月23日為旭昌開曼公司代償美金330萬元之債務本金（見A12卷第271頁）。　⑸上海商業儲蓄銀行新竹分行於105年4月8日開立之「代償證明書」影本，證明台肥公司於105年3月31日為旭昌開曼公司代償之債務本金、利息及違約金合計美金2,147,065.65元（見 A12卷第273頁）。　⑹以上台肥公司合計代位清償含貸款利息及違約利息共計美金1 ,001萬7,065.65元（折算新臺幣約3億964萬5,346元），又因旭昌開曼公司、旭昌昆山公司業於105年間辦理解散，而已無法收回上開款項，致台肥公司遭受損害達新臺幣500萬元以上。　　⑺綜上，致旭昌昆山公司於105年間宣告破產時，僅為紙上公司而無資金背景之晉群公司無力負擔融資債務，由台肥公司全額承擔1,000萬美元之連帶保證債務，致台肥公司受有1,001 萬7,065.65元美元之重大損害，揆諸上開說明，被告等人自屬違背忠實義務之刑事背信。從而，被告3 人故意違背公司內規且知悉晉群公司只是紙上公司沒有足夠資產，卻仍促成本件連帶背書保證案，亦知悉違反「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」及「台肥公司資金貸與及及背書保證作業程序」之規定為連帶保證會讓缺乏保證實力之晉群公司及其股東獲取利益，卻仍主導或建議董事會通過台肥公司與晉群公司連帶保證背書案，被告等人自構成證券交易法第17 1條第1項第3款背信罪甚明。是被告及辯護人上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。　　㈡本案亦構成證券交易法第174條第1項第8款損害公司資產罪部分：　⒈按「有下列情事之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金：八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。」，證券交易法第174條第1項第8款定有明文。又依台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項之規定：「本公司對同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨值百分之二十且不得超過該公司當期淨值百分之五十。」同條第5項規定「前四項所稱當期淨值，以最近經會計師查核簽證或核閱之財務報表所載為準。」　⒉被告等人所為構成證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪，業如前述。又其等明知旭昌開曼公司於100年底之淨值僅約1,150萬美金，本連帶保證案係為旭昌開曼公司1,000萬美金融資案為背書保證，違反上開台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項規定，亦明知晉群公司只是一紙上公司，並無足夠資產可為背書保證，竟未能充分評估連帶背書保證對台肥公司之財務、營運及股東權益之風險，而促成本連帶背書保證案，背書保證金額已超過旭昌開曼公司當期淨值1,150萬美元之百分之五十，此部分亦有違背公司章程為背書保證之情事。　⒊關於起訴意旨認台肥公司為旭昌開曼公司連帶保證違反台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第4條第2項不得連帶保證之規定，亦構成證券交易法第174條第1項第8款損害公司資產罪部分：　⑴資金貸與及背書保證作業程序第4條第1項規定：「本公司背書保證之對象，以下列公司為限：一、與本公司有直接業務往來關係之公司。二、本公司直接持有其普通股股權超過百分之五十之子公司。三、本公司與子公司持有其普通股股權合併計算超過百分之五十之被投資公司。」；同條第2項規定：「本公司基於承攬工程需要之同業間依合約規定互保，或因共同投資關係係由全體出資股東依其持股比率對被投資公司所為之背書保證，不受前項規定之限制，得為背書保證，但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任。」。　⑵從第2項文義觀之，「同投資關係係由全體出資股東依其持股比率對被投資公司所為之背書保證，……但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任。」，因旭昌開曼公司為台肥開曼公司與晉群公司共同投資，台肥公司為旭昌開曼公司為背書保證，自不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任，亦即台肥公司不得為全額連帶保證。此亦係100年12月15日審議會中與會之人持有之見解：「（一）替旭昌（開曼）背書保證，僅符合保證對象，其餘尚須依法評估。（二）針對依出資比率承擔各項有限責任，依法應侬據（1.）本公司資金貸與及背書保證作業程序第四條『…但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任。』」（A12卷第23至27頁）。　⑶然辯護人於本院審判中始提出，關於依台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第4條之條文架構及文義以觀，台肥公司背書保證作業程序第4條第2項但書所定不得連帶保證，係指不符合第4條第1項所設之3款保證對象。因台肥公司背書保證作業程序第4條中，有關「不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任」之文句，係規定於第4條第2項條文之内，於第4條第1項並無此類之文句，而在第4條第1項保證對象與第4條第2項保證對象各自不同之情形下，不得將第4 條第2項針對「承攬工程同業互保」、「共同投資」之保證對象所為「不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任」之限制，擴張適用於第4條第1項之保證對象。因此，台肥公司持股超過50%之情形，可以不受限制為全額連帶保證。　⑷本院認為上開解釋，於台肥公司雖持股51%，但卻無實質控制力之本案情形，如允許為全額連帶保證，固十分弔詭及不合理，但其文義解釋如有上述疑義，縱有規範漏洞，亦難以令當事人承擔解釋上之不利益，故此部分應認並無違反資金貸與及背書保證作業程序第4條。惟依照合資協議書第1.3條規定，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額金額為上限，台肥公司為旭昌開曼公司之融資案件全額連帶保證，亦違反上開合資協議書之規定，業如前述，故此部分之事實縱使未必構成證券交易法第174條第1項第8款損害公司資產罪，亦屬上開特別背信罪之範疇，自無庸於本判決不另為無罪之諭知。　⒋本案台肥公司損害構成證券交易法第174條第1項第8款之重大損害：　⑴證券交易法第174條第1項第8款損害公司資產罪，其立法理由為「考量發行人之董事、經理人或受僱人等，常利用職務之便以資金貸與他人或為他人背書保證以挪用公司資金，嚴重危害證券市場秩序及公共利益」。是以，證券市場秩序及公共利益當為本條規定保護之對象，亦即本罪保護之法益當係著重於「對於證券市場經濟制度之信賴」的「集體法益」。又本款原先提案版本並無「重大」要件，只要違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受損害即足。但於立法院92年10月27日第五屆第四會期財政、司法兩委員會第二次全體委員會議紀錄中，朝野協商認為得授權司法機關作適度裁量。此應係立法者特別強調且明定損害重大性等類似概念作為門檻，並且透過此種立法技術來節制刑罰的不當擴張。本院認為，基於我國為發展國民經濟，並保障投資，特制定證券交易法，可知「發展國民經濟」及「保障投資」為該法立法之核心價值。是以，證券交易法第 174條第1項第8款損害公司資產罪中，損害是否重大，應衡量該損害本身之金額造成公司所承擔之商譽、營運等無形資產損失之風險、外在的經濟及市場之波動情況、商業策略以及其他各種影響利潤變動，如公司連年處於經營性虧損狀態下，應參酌公司財產損害金額占連年虧損金額之比例，復應審酌公司受損情況對一般投資人信賴證券市場及經濟制度的影響，予以整體觀察考量，予以整體觀察考量，絕不能僅以損害金額與公司規模加以比較，以防免資產規模愈大的公司，行為人愈得以規避重大性要件之審查。　⑵本案台肥公司財產損害金額約新臺幣3億964萬5,346元，此一數額本身客觀上就已經甚鉅，參諸上開說明，審酌台肥公司財產損害與被告行為之關聯性，並考量被告行為造成公司所承擔之商譽、營運等無形資產損失之風險、外在的經濟及市場之波動情況、商業策略以及其他各種影響利潤變動，考量台肥公司於105年稅前虧損達6643萬9000元之虧損狀態下，仍要於105年3月31日代償約6636萬5799元，代償款項占105 年度稅前虧損99.89％等因素，復審酌本案被告鍾榮吉等人違反台肥公司資金貸與及背書保證作業程序之規定，所造成之被迫代位清償上述1,000萬美元本金、貸款利息及違約利息之損害，而依照台肥公司之流程，此「1000萬美元之保證案」就已經達到必須由董事會通過之層級，本案造成之損害依照台肥公司的營運情形而言，當屬重大，並且亦足以影響到一般投資人對於證券市場經濟制度信賴，應認定被告等人行為已致台肥公司遭受重大損害甚明。　⑶至辯護人雖辯稱損害是否重大之認定，應參考非常規交易之實務見解，以公司損害金額與公司規模加以比較云云，然而，證券交易法第174條第1項第8款規定之構成要件為「違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書」，與證券交易法第171條第1項第2款「以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規」不同，亦即，證券交易法第174條第1項第8款違反之前提已是「違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍」。且二者違反之法律效果亦有相當大之差距，證券交易法第174條第1項第8款係處「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，證券交易法第171條第1項第2款係處「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：」。於構成要件及法律效果均不一致之情形下，二者之「重大損害」，自未必須完全等同視之。又以公司受損害之金額與公司規模加以比較之判斷方式，亦會造成資產規模愈大的公司，愈不可能成為被害人，造成不合立法目的之結果，亦欠缺邏輯理論可資推演，實不應採認。　㈢綜上所述，被告鍾榮吉及周偉馨之辯解均不可採信，被告劉奕鐘所為自白與事實相符，本案事證明確，應予依法論科。三、論罪科刑之法律適用：　㈠新舊法比較：　　被告等人行為後，證券交易法第171條於101年1月4日修正（同年月6日施行），第1項第3款修正為「已依本法發行有價證券之董事、監察人、經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」，另增訂第3項「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰」。另配合增訂第3項之罪，原第3項至第5項遞移為第4項至第6項，並將各該項之序文規定修正為或「犯前三項之罪」或「犯第一項至第三項之罪」或「犯第一項或第二項之罪」。是第1項第3款之罪，增加「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件，該修正已涉及構成要件之限縮，自屬刑法第2條第1項所規定行為後法律有變更之情形。比較新舊法，以新法規定對被告等人較為有利，依刑法第2條第1項但書，應適用較有利於被告人之新法。　㈡法律適用關係：　⒈被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘上開所為，均係犯證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪及證券交易法第174條第1 項第8款之損害公司資產罪。公訴意旨雖僅論以證券交易法第174條第1項第8款之損害公司資產罪，惟本案連帶保證案件決策過程，已有明顯違反合資協議書以及保證金額逾台肥公司章程所訂「資金貸與及背書保證作業程序」第12條第4 項規定之背書保證金額限制等情，且未審慎確認晉群公司還款能力，致台肥公司承擔超過出資比例之風險。其等主觀上當有為晉群公司、炫興公司及趙健良利益之意圖，又因本案台肥公司受損害超過新臺幣五百萬元，被告3人應係另犯證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪，因與起訴事實之基本社會事實相同，且二罪間具有裁判上一罪關係，復經本院當庭諭知被告等人前述罪名（見甲2卷第452頁；甲3卷第4 6、142頁；甲5卷第154、242頁），無礙被告等人之防禦權。又本案被告3人並未從中獲取不法所得，無證券交易法第1 71條第2項「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上」之適用，併此敘明。　　⒉又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，而認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，則得依想像競合犯論擬（最高法院106年度台上字第39號判決意旨參照）。被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘以一行為同時犯特別背信罪及損害公司資產罪，因上開二罪名保護法益及構成要件尚非完全一致，應係一行為觸犯上開2罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條規定從一重論以情節較重之證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪。　　㈢被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　㈣刑之減輕：　　按所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。被告劉奕鐘於偵查中就本案融資背書保證之過程坦承不諱，並坦認其知悉本案有違反合資協議及相關規定之部分，應堪認定其已就本案犯罪事實為肯認之供述，且依卷附事證，亦無證據證明其獲有犯罪所得（詳後述），符合證券交易法第171條第5項偵查中自白減刑之規定，爰依該條規定減輕其刑。　㈤公訴人雖未就被告三人涉犯特別背信罪之犯行於起訴書犯罪事實欄中敘明，惟該部分與已敘及部分，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及。至公訴人雖認不能認定被告 3人具備特別背信罪之主觀構成要件，而就被告3人涉犯特別背信罪嫌部分不另為不起訴處分。然因不另為不起訴處分之判斷，本不具實質確定力，並不影響法院在檢察官起訴事實單一性關係之範圍內，認定事實與適用法律職權之行使。且本院就此部分罪名業已於審理中告知被告及辯護人（見甲2 卷第452頁；甲3卷第46、142頁；甲5卷第154、242頁），並依法踐行相關程序，由被告與辯護人充分答辯並針對事實與法律辯論，則就起訴效力所及之特別背信罪部分併予審理，自無不合，亦併敘明。　　㈥量刑方面：　　爰以行為人之責任為基礎，審酌現今商業交易多半甚為專業複雜，有限之法令規章不可能對各種交易決策為鉅細靡遺規範之實態，不應固守不完備之法規範形式，而應就個案情形，實質判斷董事或經理人決策時有無藉犧牲公司最大利益而濫用裁量權限。而本案台肥公司為旭昌開曼公司之1,000萬美元融資背書保證案件之提出及審議會過程，均已有台肥公司之內部人員針對違反合資協議及相關作業要點有所示警，並將相關法律及經濟風險記載於會議記錄中，被告等人身為台肥公司之董事長、副總經理及投資處處長，本應秉持誠實信用原則，依據商業常規及自律規範，審慎評估連帶背書保證之案件是否已經違反合資協議以及相關規範，亦應該對於連帶保證進行相關徵信調查。而被告鍾榮吉主掌台肥公司之重大決策，但竟罔顧公司權益，直接在董事會中勸說、推進本連帶背書保證案件之通過；被告周偉馨無視其主持之100 年9月13日審議會即已經知悉相關違反規定之處，仍未詳予釐清、討論；被告劉奕鐘一反先前於100年12月15日審議會之立場，表示雖依照規定須按股權比例背書保證，仍建議以附帶決議方式增列，若銀行不同意按股權比例背書保證時，可改用連帶保證方式，使台肥公司董事會通過此一融資連帶背書保證案，致台肥公司終承受鉅額虧損，實有不該。並考量被告鍾榮吉、周偉馨自始均否認犯行，犯後態度方面，無從為對其2人為有利之認定；被告劉奕鐘於偵查及本院審理中均坦承犯行，堪認其確有悔意。暨斟酌被告鍾榮吉於本院審理中自陳學歷為大學畢業，曾長期從事新聞記者，嗣曾擔任中央民意代表，亦曾任職政府機關，後來至私人單位工作，即將滿82歲，身體狀況不佳之家庭經濟狀況；被告周偉馨於本院審理時自陳學歷為碩士畢業，在台肥工作42年，小康之家庭經濟狀況；被告劉奕鐘於本院審理時自陳學歷為碩士畢業，於台肥公司任職直至退休，目前仰賴妻子的退休金生活，罹患胃癌、糖尿病控制不良併神經病變等疾病，因而頻繁進出醫院，且亦須照料罹口腔重癌之配偶之家庭經濟狀況，及被告等人之犯罪動機、目的、分工角色、手段、違反義務之程度、所生危險或損害等一切情狀，各量處如主文所示之刑。　㈦緩刑：　　被告劉奕鐘前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於本院審理時坦承犯行，堪認甚具悔意，並斟酌被告劉奕鐘原本兢兢業業，對於本案連帶保證案件持反對意見，係因受長官指示而共同為本案犯行，惡性相較並非重大，復考量其本身及家屬均罹患重大疾病，本院認被告劉奕鐘歷經本次偵審過程，並受前開刑之宣告後，應已知所警惕而無再犯之虞，前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，就被告劉奕鐘宣告緩刑3年，以勵自新。四、沒收部分：　　按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。經查，本案台肥公司固代位清償旭昌開曼公司之借款共計約新臺幣3億964萬5, 346元，然本案於偵查中調取旭昌開曼公司自101年至105年交易明細暨交易傳票、及清查案關人有無異常資金收入情形，旭昌開曼公司取得上海商銀融資款項後，確有將款項匯予旭昌昆山公司使用，並未發現有款項回流至被告3人或特定人帳戶紀錄，有上海商銀台北票據匯款處理中心109年8月3 日上票字第1090018732號函、109年10月14日上票字第10900 24732號函暨借貸傳票、法務部調查局臺北市調查處111年3 月2日北防字第11143536940號函及相關金流資料等在卷可考。堪認被告3人並未於本案實際獲取犯罪所得，或有收受、獲取任何財物、財產上不法利益之情形，其等所受領之薪資或報酬亦屬工作所得，難認係因本案犯罪所獲取之對價，爰不為沒收或追徵犯罪所得之諭知，以符個人責任原則與罪責相當原則。五、不另為無罪之諭知部分：　㈠檢察官起訴意旨雖認鍾榮吉、周偉馨、劉奕鐘均明知上開資金貸與及背書保證作業程序第13條第1項之董事長僅能就背書保證限額5%內先行決行而報最近董事會追認，以及合資協議書第1.3條股東依持股比例負擔經營風險等規定，竟於100 年12月27日第31屆第30次董事會提議（下稱100年12月27日董事會），就旭昌開曼公司向銀行融資美金1,000萬元案（下稱旭昌開曼公司融資案）仍提議採台肥公司與晉群公司連帶保證之方式，並聲稱符合相關規範，致台肥公司之董事蔡長海、胡興華、游勝鋒、葉芳雄、李世禹（上5人所涉特別背信等罪嫌另為不起訴處分）誤信適法而以「若銀行不同意按出資比例背書保證時，董事會授權董事長鍾榮吉可改用連帶保證方式，完成後再提董事會說明備查」通過本議案，出席監察人林瓊英、陳再來、邱瑞斌等人亦因而未提出異議。後於101年2月2日，上海商銀為保障自身權益，核准條件以台肥公司及晉群公司列為「共同連保」保證人，保證人負擔 100%債務保證，非依持股比例背書保證，被告鍾榮吉及周偉馨旋於同年2月24日與上海商銀簽署授信往來契約書等貸款文件，致台肥公司成為旭昌開曼公司融資案之共同連帶保證人，並於同年2月29日第31屆第32次董事會議全體董事准予追認。此部分違反資金貸與及背書保證作業程序第13條第1 項規定，而亦涉犯證券交易法第174條第1項第8款之損害公司資產罪嫌等語。　㈡惟台肥公司100年12月27日董事會之決議之第二案即為「基於時效性及實際需要，建議董事會授權董事長，若銀行不同意按『出資比例』背書保證時，改用『連帶保證』方式，完成後再提董事會說明備查」，則當融資借款銀行確定不同意台肥公司依持股比例保證時，被告鍾榮吉依上開董事會決議同意之「第二案」，就旭昌開曼美金1,000萬元之融資借款辦理連帶保證，尚與背書保證作業程序笫13條第1項但書所定，董事長基於時效需要，於未經董事會決議同意之情形下，僅得於背書保證總金額之5%内單方核決，並提至董事會追認之情形有間，起訴意旨認此部分違反台肥公司背書保證辦法第13 條第1項但書之規定，而犯證券交易法第174條第1項第8款之損害公司資產罪，容有誤會，原應就此部分為無罪之諭知，惟此部分與前開論罪科刑之被告等人違反資金貸與及背書保證作業程序第12條規定而構成證券交易法第174條第1項第8 款部分，有事實上一罪關係，爰不另為無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　　　　　本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官王正皓、王鑫健到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　　江俊彥　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　楊世賢　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　許芳瑜上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　黃琬評中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日附表1 台肥公司擔保旭昌開曼1000萬美元借款流程附表2 台肥公司代償旭昌開曼1000萬美元借款流程附表3 旭昌開曼公司淨值數附件1 本案卷宗代號對照表代號卷宗名稱 A1 107年度他字第1072號（卷一） A2 107年度他字第1072號（卷二） A3 107年度他字第1072號（金流卷一） A4 107年度他字第1072號（金流卷二） A5 107年度他字第1072號（金流卷三） A6 107年度他字第1072號（授信資料卷一） A7 107年度他字第1072號（授信資料卷二） A8 107年度他字第1072號（銀行內部辦法卷） A9 107年度他字第1072號（徵信資料卷） A10 107年度發查字第303號 A11 台灣肥料股份有限公司經濟部卷宗 A12 連帶保證相關會議記錄及內部簽呈影本卷 A13 109年度偵字第21008號（卷一） A14 109年度偵字第21008號（卷二） A15 109年度偵字第21008號（卷三） A16 110年度偵字第34561號 A17 111年度偵字第33000號（卷一） A18 111年度偵字第33000號（卷二）甲1 111年度金重訴字第34號卷一甲2 111年度金重訴字第34號卷二甲3 111年度金重訴字第34號卷三甲4 111年度金重訴字第34號卷四甲5 111年度金重訴字第34號卷五附錄本案論罪科刑所犯法條證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1 款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。證券交易法第179條法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。證券交易法第174條有下列情事之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金：一、於依第 30 條、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 93 條、第　　165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 30 條規定之申請事　　項為虛偽之記載。二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散　　布於眾。三、發行人或其負責人、職員有第 32 條第 1 項之情事，而無　　同條第 2 項免責事由。四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券　　商同業公會、證券交易所或第 18 條所定之事業，對於主管　　機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之　　內容有虛偽之記載。五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易　　所或第 18 條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發　　布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業　　務文件之內容有虛偽之記載。六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告　　內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行　　調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減　　輕或免除其刑。七、就發行人或特定有價證券之交易，依據不實之資料，作投資　　上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之　　。八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事　　會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產　　提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅　　、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金：一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、　　報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資　　料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽　　不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯　　誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、　　一般公認審計準則查核，致未予敘明。三、違反第 22 條第 1 項至第 3 項規定。犯前項之罪，如有嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定者，得加重其刑至二分之一。發行人之職員、受僱人犯第 1 項第 6 款之罪，其犯罪情節輕微者，得減輕其刑。主管機關對於有第 2 項第 2 款情事之會計師，應予以停止執行簽證工作之處分。外國公司為發行人者，該外國公司或外國公司之董事、經理人、受僱人、會計主管違反第 1 項第 2 款至第 9 款規定，依第 1 項及第 4 項規定處罰。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 22 條規定，依第 2 項及第 3 項規定處罰。

2025-01-14

TPDM-111-金重訴-34-20250114-1

上易

臺灣高等法院

給付電信費

臺灣高等法院民事判決 113年度上易字第1062號上訴人李訓岳訴訟代理人葉建偉律師黃靖雯律師被上訴人中華電信股份有限公司個人家庭分公司法定代理人胡學海訴訟代理人張簡勵如律師林若榆律師上列當事人間請求給付電信費事件，上訴人對於中華民國113年4 月22日臺灣桃園地方法院112年度訴字第2202號第一審判決提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。　　　理　由 被上訴人主張：上訴人藉由線上白金會員申租管道，向伊租用用戶代碼「0000000000」號雲端運算服務，然自民國112年7月起至同年9月止，共積欠雲端連線費用新臺幣72萬1,922元，爰依前開雲端運算服務電信設備租用之法律關係，求為命上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決（原審以上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，而准被上訴人聲請，一造辯論而為上訴人全部敗訴之判決）。 上訴人則以：伊於原審程序中已向法院陳明指定葉建偉為伊之送達代收人，但原審113年4月10日言詞辯論期日通知書卻未向伊所陳明之送達代收人為送達，致伊未合法受通知而於言詞辯論期日未到場，原審未查即依被上訴人聲請准予一造辯論，並為伊敗訴判決，屬訴訟程序有重大瑕疵，爰請求廢棄原判決，發回原法院審理等語。 按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得不經言詞辯論，廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。又所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。次按，當事人經指定送達代收人，向受訴法院陳明者，依民事訴訟法第133條第1項規定，應向該代收人為送達，但如向當事人為送達，而於該當事人並無不利時，尚非法所不許。經查：上訴人在原審訴訟程序中，因慮及其常因工作外出，恐漏未收受訴訟文書，曾於113年1月10日向原審具狀載明送達代收人為葉建偉及其處所為臺北市○○區○○○路0段000 號17樓，惟原審嗣後所寄發之同年4月10日言詞辯論期日通知書，並未依該址送達，仍按上訴人戶籍址即桃園市○○區○○路00 號寄存送達，其未實際領取，致上訴人於該期日未到場等情，有民事陳報狀、送達證書、同年4月10日民事報到單、言詞辯論筆錄及桃園市政府警察局桃園分局同年12月11日函檢送司法文書領取名冊可稽(見原審卷第54、70、80至83頁及本院卷第2 1、129至131頁），堪認原審向上訴人為送達，而未依其陳報之代收人為送達，對於上訴人而言確有不利益，是其於113年4 月10日言詞辯論期日已受合法通知而未到庭，乃有正當理由，原審不察，逕認上訴人於該言詞辯論期日已受合法通知而無正當理由未到庭，准被上訴人一造辯論並為上訴人敗訴判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，且已影響上訴人之審級利益。 綜上所述，原判決訴訟程序既有重大瑕疵，上訴人復不同意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（本院卷第150頁），為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，俾維審級利益。 據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　13　　日　　　　　　　　　民事第七庭　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　林翠華　　　　　　　　　　　　　　法　官　梁夢迪　　　　　　　　　　　　　　法　官　饒金鳳正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳泰寧

2025-01-13

TPHV-113-上易-1062-20250113-1

易

臺灣臺北地方法院

誣告

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度易字第1082號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告楊繼昌選任辯護人林若榆律師鍾慶禹律師張簡勵如律師上列被告因誣告案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第11085 號），本院判決如下：　　主　文楊繼昌無罪。　　理　由一、公訴意旨略以：被告楊繼昌因心情不佳，為干擾告訴人張鈞皓所經營之PAWNSHOP酒吧（址臺北市○○區○○路0段000號地下一層，下稱本案酒吧）營業，明知本案酒吧內並無他人施用毒品及發生打架滋事之犯罪行為，竟基於未指定犯人誣告之犯意，分別於民國113年1月6日凌晨3時10分許及同年月28日凌晨0時4分許，撥打110報案電話，向臺北市政府警察局勤務指揮中心承辦人員謊報上開酒吧內有前揭不法情事，使得該中心各派遣值班員警前往現場調查後，發覺並無渠所指之情事，而以此方式未指定犯人向警員誣告他人犯施用毒品等罪，使得本案酒吧因警方前來查處而暫時無法營業受有損失。因認被告涉有刑法第171條第1項未指定犯人誣告罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第8 6號、76臺上字第4986號判例參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第 161第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非係以被告陳稱曾打電話報警等語、告訴人指述遭人報警誣指店內打架吸毒等語，及 110報案電話錄音檔譯文、臺北市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單，為其主要論據。訊據被告固坦承曾於1 13年1月6日3時10分持用其申辦之門號0000000000號（下稱門號Ａ）撥打110報案電話表示有人打架一節，惟堅詞否認有何未指定犯人誣告犯行，辯稱：我當時回家路過該酒吧，看到門口有人拉扯，嘈雜話語聲中有外文，故持我的門號Ａ打1 10電話報警，我家距離酒吧有幾百公尺，平常不會聽到吵鬧聲響，我也不知道酒吧被檢舉會停業造成損失，我已經就這個部分與酒吧和解並支付道歉金5萬元，但我真的沒有誣陷動機、沒有虛構事實，也只有打過這一次；至於另一通於11 3年1月28日0時4分許有人撥打110報案電話的事情，這與我完全無關，當庭播放錄音檔案後，也聽得出來不是我的聲音，我也不知道檢察官為什麼說是我等語。其辯護人則為其辯護稱：被告於113年1月6日只是單純告知警方可能有人打架、需要員警維護現場秩序之情事，並未就具體細節加油添醋或多有描述，而加架鬥毆之相關罰則係規範於社會秩序維護法，非刑法犯罪，客觀上無使他人受刑事訴的可能性，且被告並無誣告動機，亦未虛構情節而無犯意等語。四、按誣告罪之成立，以告訴人或告發人所申告之事實係出於虛構為要件，若出於誤會或懷疑有此事實而為申告，以致不能證明其所訴之事實為真實，縱被訴人不負刑責，而告訴人或告發人本缺乏誣告之故意，亦難成立誣告罪名；刑法第171 條第1項未指定犯人之誣告罪，亦以明知所告事實之虛偽為其成立要件。若係出於誤認或懷疑有此事實而為申告，縱令　　所告不實，因其缺乏誣告故意，仍難令負刑責。即本罪之成立，需行為人明知無此事實，而故意捏造者，始足當之。此之所稱故意，亦指直接之故意 (確定故意) 而言，若為間接之故意或過失，自難繩以該條之罪（最高法院44年台上字第 892號判例、86年度台非字第362號判決意旨參照）。經查： (一)本案發生經過，固據證人張鈞皓證稱：我經營本案酒吧，遭不明人士報案，於113年1月6日稱有人在店內打架、於113年 1月28日稱店內有人吸毒，兩次都經派遣員警到店內查證，並無不法，影響店內營運、打擾客人引發不滿，商譽及營運受有損失，這兩次被不明人士捏造事實報案，我要提出未指定犯人之誣告罪告訴等語（見113偵11085卷【下稱偵卷】第 29-31頁），並有臺北市政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單可稽（見偵卷第17-21頁），固堪認定。 (二)惟查，遍閱卷內並無任何證據指出於113年1月27日23時51分許之110報案紀錄中持用報案電話00000000000號者為何人，亦未見該電話或報案人與被告存在任何關聯，此情復據臺北市政府警察局大安分局函文載明報案電話「因無法判斷係何種電話類型，故無法查詢該電話之申登人基本資料」等語，有前揭110報案紀錄單、函文在卷可稽（見偵卷第21頁），經本院當庭勘驗該報案電話之錄音檔案後，可聞報案人聲音頻率較高，明顯與被告當庭陳述及其113年1月6日撥打報案電話之錄音檔案，聲音特徵俱不相符，亦有本院勘驗筆錄及附件可稽（見113易1082卷【下稱易卷】第69-71、77-79頁），自難認被告有撥打前揭110報案電話之事實，是被告辯稱該通報案電話與其無關等語，即非無稽。 (三)被告固曾於113年1月6日3時10分至11分許持用門號Ａ撥打110 報案電話，惟其緣由業據其於警詢、偵訊及審理中一致供稱：我當時經過本案酒吧門前，看到有人拉扯、快打起來了，才會拿起自己的手機撥打110報警，我只有報過這次，我沒去過本案酒吧，也不認識、家住幾百公尺外，沒有受該酒吧營業干擾等語（見偵卷第7、57-58頁，易卷第67頁），其所述之情節，復經本院勘驗前揭報案電話語音檔案，內容略以：信義路4段279號、地下室，有一家夜店在那邊打架，有老外跟臺灣人，有本院勘驗筆錄及附件可稽（見易卷第69-70 、77頁），可見報案內容確實僅提及打架，並未指述現場有人受傷或遭受何等刑事暴力犯罪之情節，已難謂存在妨害國家司法權行使之客觀事實。 (四)此外，有關被告所述平時住處聽不到本案酒吧喧嘩，亦未與本案酒吧結怨之情節，核與兩址在信義路4段上相距70餘號且被告住處在高樓之客觀事實相符，亦與證人張鈞皓證稱其不認識包含被告之犯罪嫌疑人指認表內6人等語相合致（見偵卷第67-71頁），未見被告有何誣指之動機，及若係有意誣指何以仍持用自己申辦及常用之門號Ａ撥打誣告報案電話之特殊事由。末鑒於被告自述是路過本案酒吧之際看到有人拉扯，匆忙走避後回家途中撥打電話報案，揆諸前揭報案紀錄單，被告目睹有人拉扯嘈雜之時點，與員警據報到場之間可能已有10分鐘之差距；參以飲酒後易致對週遭事務之辨識及反應能力較平常狀況薄弱，被告自述於酒後凌晨徒步行經本案酒吧欲返家，在安靜環境中遇酒後情緒高亢、大聲喧嘩之眾人拉扯，認有違社會秩序而撥打電話報警一情，就被告精神狀態部分，核與員警事後撥打門號Ａ向被告求證時發覺被告「說詞反覆、語無倫次、精神恍惚」相符，有前揭110 報案紀錄單可稽（見偵卷第17頁），就其所體驗之打架鬧事情節，由於不能排除係在本案酒吧店前之短暫失序狀態，雖嗣經員警據報到場查證並未察見相關情形，仍難徒憑此證明被告所述情節不曾存在，此亦據臺北市政府警察局大安分局於函文明載「楊繼昌當時見聞似有打架情形發生，遂立即報警處理，經警方到場查明並無其所述之情事，不能謂其出於憑空捏造戌虛構，其行為是否構成犯罪容有疑義」等語，有前揭函文可稽（見偵卷第4頁）。是以，本案亦難認被告有明知所告不實，以不指定犯人誣告之犯意而虛構情節撥打該報案電話等情。五、綜上，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未到達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，卷內復查無其他積極之證據，足資認定被告確有未指定犯人之誣告犯意，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官凃永欽到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日　　　　　　　　　刑事第九庭法　官　張谷瑛上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉嘉琪中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日

2024-12-05

TPDM-113-易-1082-20241205-1

台上

最高法院

請求確認股東會決議不成立等

最高法院民事判決 112年度台上字第2334號上訴人羅忠文香港商捷錫科技有限公司上一人法定代理人楊捷羽共同訴訟代理人江東原律師被上訴人信灃實業股份有限公司法定代理人羅忠義訴訟代理人張簡勵如律師林若榆律師上列當事人間請求確認股東會決議不成立等事件，上訴人對於中華民國112年6月14日臺灣高等法院第二審判決（111年度上字第8 10號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。理由一、本件上訴人主張：被上訴人於民國94年間將其全數股份2萬7 ,000股按原判決附表（下稱附表）一所示股東、股數發行實體記名股票，其股份之轉讓須以背書方式為之始生效力。上訴人羅忠文除原有2,000股外，另經其父母即訴外人羅進壽、羅楊錦惠（下稱羅進壽等2人）背書轉讓取得1萬股，再背書轉讓其中100股予上訴人香港商捷錫科技有限公司（下稱捷錫公司）。被上訴人於110年6月30日召開股東常會（下稱系爭股東會），出席股東及股數為羅忠義4,000股，羅莉莉4 ,700股、捷錫公司100股，未達公司法第174條規定之法定出席股數，故系爭股東會作成承認被上訴人109年度營業報告書暨財務報告案、109年度盈餘分配案及董事、監察人改選案之決議（下合稱系爭決議），自無從成立。又因系爭股東會未達法定出席股數，作成系爭決議之決議方法違反法令，業據捷錫公司當場表示異議，伊亦得依公司法第189條規定請求撤銷等情。爰先位求為確認系爭決議不成立，備位求為撤銷系爭決議之判決。二、被上訴人則以：伊授權前任董事長羅進壽保管股票及處理股東、股份變動事宜，歷年變動情形均記載於股東名簿，包含上訴人在內之全體股東均參與並同意，已形成穩定之營運秩序。伊依據109年10月之最新股東名簿（下稱系爭股東名簿）之記載，召開系爭股東會，除羅忠文（4,900股）未出席外，其餘股東羅忠義（1萬200股）、羅莉莉（5,000股）、羅宏濬（3,400股）、羅宏謙（3,400股）（上4人合稱羅忠義等4人）、捷錫公司（100股）均親自或委託出席，依法作成系爭決議，符合公司法第174條規定，系爭決議自屬合法有效。又羅忠義等4人因股票遺失，而於109年間就附表二所示之股票向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請除權判決，經該院以109年度除字第65號除權判決（下稱系爭除權判決）宣告該股票無效，伊並據以製發新股票，在系爭除權判決未經撤銷或有法院確定判決變更股東名簿前，伊自應依系爭股東名簿及新股票認定羅忠義等4人之股東權存在等語，資為抗辯。三、原審廢棄第一審所為上訴人先位之訴勝訴之判決，改判駁回其先位、備位之訴。係以：被上訴人於94年間將其所有股份 2萬7,000股全數印製實體記名股票，股東、股數明細如附表一所示。羅忠義等4人於109年間就附表二所示股票向士林地院聲請除權判決，經該院以系爭除權判決宣告該股票無效，被上訴人乃據以製發新股票，並於系爭股東名簿記載股東及持股數為羅忠義1萬200股、羅莉莉5,000股、羅宏濬3,400股、羅宏謙3,400股、羅忠文4,900股、捷錫公司100股，嗣依系爭股東名簿所載股東、股數於110年6月30日召開系爭股東會，其議事錄（下稱系爭議事錄）記載股東羅忠義等4人、捷錫公司均親自或委託出席，出席股數合計2萬2,100股等情，為兩造所不爭執。惟依羅忠文、羅忠義、羅莉莉於另案即士林地院108年度重訴字第19號確認買賣關係不存在事件、1 09年度訴字第1202號確認股東會決議不成立事件之陳述，可知被上訴人係由羅進壽等2人創立、管理，其2人持有被上訴人全部股票，未交付各股東占有，歷來股權交易、股東名簿記載之變動均由羅進壽等2人所為，並經包含羅忠文在內之家人同意且承認。羅進壽等2人於股東名簿所載之股數在107 年以前輒有變動，惟其所有如附表一編號⒈、⒉所示股票背面均無股權交易之背書轉讓紀錄，可見被上訴人印製股票後從未實際發行予各股東，不具股票作為流通證券、證權證券之實質作用，不足表彰股東權，空有股票之外型，與未發行股票之公司無異，故其股權之轉讓，衹須當事人間意思表示合致即為已足，若已向公司辦妥過戶手續，即得以其轉讓對抗公司，公司應以何人為股東，悉依股東名簿之記載為斷，不受公司法第164條所規定記名股票應以完全背書方式為轉讓之限制。至羅忠文主張其除於發行股票時取得被上訴人2,00 0股股權外，另經羅進壽等2人背書讓與被上訴人股權1萬股（羅忠文嗣後另轉讓100股予捷錫公司）云云，固提出背面經蓋用出讓人及受讓人印文之羅進壽等2人記名股票為據，惟羅忠文就羅進壽等2人背書轉讓該記名股票之原因關係及發生時期，所述前後不一，復未提出受讓該股權之完稅憑據，與羅進壽等2人先前進行被上訴人股權變動交易時一併完稅之往例相異，難認該股票之背書轉讓為羅進壽等2人所為，自未能以其持有股票之單純事實，遽認其有被上訴人股權 1萬1,900股。依系爭股東名簿、系爭議事錄之記載，系爭股東會經代表已發行股份總數過半數之股東出席，經出席者過半數同意而作成系爭決議，系爭決議自非不成立，其決議方法亦未違反公司法第174條規定。故上訴人先位訴請確認系爭決議不成立，備位依公司法第189條規定訴請撤銷系爭決議，均無理由，不應准許等情，為其判斷之基礎。四、本院之論斷：　㈠按107年8月1日修正前公司法第164條規定，記名股票由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票。是記名背書為股票唯一之轉讓方式，受讓人依前開方式受讓取得股票者，始為該股票之合法持有人，而為公司股東。查被上訴人於94年間將其所有股份2萬7,000股全數印製實體記名股票，股東及股數如附表一所示，羅忠文並於訴訟中提出其經羅進壽等2人背書讓與被上訴人股權1萬股之記名股票等情，為原審認定之事實。則被上訴人股權之轉讓自應依上開規定所示完全背書之方式為之，始為合法有效。乃原審遽以被上訴人歷年股權變動及股東名簿如何記載均由羅進壽等2人決定，未於記名股票上背書轉讓，並經包含羅忠文在內之股東同意及承認為由，認被上訴人與未發行股票之公司無異，其股權轉讓僅須由出讓與受讓雙方意思表示合致即生效力，自有未合。　㈡又鑑於股份有限公司可能由經常變動之多數股東所組成，為免公司涉入股東間股權爭議、避免股東與公司間關係之認定趨於複雜，公司法第165條第1項固規定：「股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司」，惟於公司知悉股東或股權有應變動之事實而故意不為變更、經股東請求變更而無正當理由拒絕變更，或知悉未符合變更之要件，而仍逕為變更等情形，倘認公司仍得僅以股東名簿之記載據以認定股東及股權，難謂無違反誠信原則。本件兩造不爭執羅忠義自102年以前即擔任被上訴人董事長迄今，107年後全面管理被上訴人事務之情（見原審卷一第296頁、第297頁），被上訴人歷年股權交易及股東名簿記載之變動（包括羅忠義、羅莉莉自94年股東名簿之4,000股、4,700股，增加至系爭股東名簿記載之 1萬200股、5,000股）均為羅進壽等2人所為，未於記名股票背書亦未交付股票等情，復為原審所是認；又羅忠義、羅莉莉以其未於106年12月間授權羅進壽等2人背書轉讓其股權5, 000股、2,000股予羅忠文為由，於107年間對羅忠文提起確認上開股份買賣關係不存在之訴，經臺灣高等法院109年度重上字第344號判決駁回其訴（見原審卷一第119頁以下），並經本院111年度台上字第2752號裁定駁回羅忠義、羅莉莉之上訴確定，則是否不能認被上訴人知悉其股東名簿關於羅忠義、羅莉莉所記載之股數變動不符公司法第164條規定？或其明知或可得而知系爭股東名簿關於上訴人、羅忠義、羅莉莉股數之記載與實際之股權狀況不同？似此情形，被上訴人召開系爭股東會，悉依系爭股東名簿之記載認定股東及股數，是否無違誠信原則？非無再予研求之餘地。乃原審未遑詳為推闡，遽以上開理由，為不利於上訴人之判決，亦欠允洽。上訴意旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日最高法院民事第二庭　　　　審判長法官袁靜文法官張競文法官王本源法官周群翔法官王怡雯本件正本證明與原本無異書　記　官　王宜玲中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日

2024-11-28

TPSV-112-台上-2334-20241128-1

上易

臺灣高等法院

損害賠償

臺灣高等法院民事判決 113年度上易字第281號上訴人林子涵訴訟代理人余淑杏律師張凱昱律師陳芃安律師上訴人如思設計室內裝修有限公司兼法定代理人謝秀如共同訴訟代理人錢裕國律師複代理人蘇育民律師被上訴人台北市成功國宅管理委員會法定代理人卓必靖訴訟代理人何乃隆律師被上訴人林偉良訴訟代理人張簡勵如律師複代理人林若榆律師訴訟代理人蔡旻睿律師上列當事人間請求損害賠償事件，林子涵等對於中華民國112年9 月22日臺灣臺北地方法院第一審判決（111年度訴字第5741號）提起上訴，本院於113年11月13日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文兩造上訴均駁回。第二審訴訟費用關於上訴人林子涵上訴部分，由林子涵負擔；關於上訴人謝秀如及如思設計室內裝修有限公司上訴部分，由上訴人謝秀如與如思設計室內裝修有限公司連帶負擔。　　事實及理由一、林子涵主張：伊及林偉良均為台北市成功國宅社區（下稱成功國宅）住戶，林偉良於民國110年10月25日就其房屋裝修工程（下稱系爭工程）與謝秀如簽訂工程合約書，惟斯時謝秀如未受僱於設計或建設公司，無能力履行該工程，林偉良未盡選任適任人員之注意義務。嗣謝秀如以所營之如思設計室內裝修有限公司（下稱如思公司）在成功國宅1樓公共區域靠近電梯出入口處施作地坪防護工程，鋪設木板（下稱系爭木板），然未牢固固定，致該木板邊緣翹起，與大樓地面間存有1公分以上之縫隙而產生高低差。如思公司未施作補強、未加派人員於現場監視、張貼警告標示；謝秀如為監督現場工程施作之人，未盡監督義務要求如思公司落實地坪防護；成功國宅管理委員會（下稱成功國宅管委會）收取施工保證金並複查通過上開地坪防護工程，亦放任該木板翹起之危險狀態繼續存在，未盡公寓大廈管理條例第10條第2項前段、第36條第2款、第3款規定管理維護公共區域及採取必要安全防護措施之責；林偉良未要求謝秀如加強安全防護措施，及時改善系爭木板設置瑕疵，亦未詳細告知成功國宅裝修規定，其指示有過失且未盡監督義務。伊於110年12月18日搭乘電梯至成功國宅1樓時遭系爭木板絆倒，受有右側髖臼後柱閉鎖性骨折之傷害（下稱系爭傷害），需休養至111年5 月9日（合計143日），無法自理生活，全日均須專人照護，受有醫療費用之損害新臺幣（下同）8,910元、不能工作之損害41萬4,700元、看護費用之損害37萬1,800元、非財產上損害30萬元，合計109萬5,410元。依民法第28條、第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項、第189條但書規定，求為命如思公司與謝秀如連帶給付109萬5,410元本息；成功國宅管委會、林偉良各給付109萬5,410元本息，並互相及均與如思公司及謝秀如負不真正連帶責任之判決（原審為林子涵部分勝訴之判決，即命如思公司與謝秀如連帶給付林子涵48萬1,754元本息，駁回林子涵其餘之訴。林子涵、如思公司及謝秀如各自對其不利部分聲明不服，提起上訴）。於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決關於駁回林子涵後開第2 至4項之訴部分廢棄；⒉成功國宅管委會應給付林子涵109萬5 ,410元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒊如思公司與謝秀如應再連帶給付林子涵6 1萬3,656元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒋林偉良應給付林子涵109萬5,410元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒌上開第2至4項給付，如其中任一項之被上訴人已為給付，其餘被上訴人於已給付範圍內免給付義務。㈡答辯聲明：如思公司、謝秀如之上訴駁回。二、如思公司、謝秀如則以：謝秀如與林偉良就系爭工程締約時，如思公司尚未設立登記，該工程係謝秀如承攬施作，與如思公司無涉。系爭木板非由如思公司設置，縱該木板翹起亦不影響行走，林子涵跌倒受傷與該木板之設置無因果關係。林子涵主張醫療費用中之證明書費、病歷複製費、申請中文診斷證明等費用與本件侵權行為無相當因果關係；其未因傷致不能工作及需專人看護，且由親屬照顧，不得逕按專業看護費用請求賠償；林子涵無法證明每月收入金額，請求之精神慰撫金亦屬過高，另應扣除其得領取之公共安全險保險金 4萬5,000元。常人肉眼可見系爭木板翹起，林子涵疏未注意而跌倒受傷，自屬與有過失等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決關於命如思公司、謝秀如給付部分及假執行之宣告均廢棄；⒉上開廢棄部分，林子涵在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯聲明：林子涵之上訴駁回。三、被上訴人答辯略以：　　　㈠成功國宅管委會：伊就系爭工程無注意義務，亦無檢查系爭木板之權責，該木板非社區財產，林子涵因其設置瑕疵受傷，與伊無關。施工廠商應自行回報施工狀況，並就施工人員進行安全管理及監督，伊於本件事故發生前未接獲任何住戶通知系爭木板翹起，自無違反社區安全管理義務。林子涵所受傷害無需住院治療，得以視訊或在家教學等方式進行家教工作，未受有不能工作及看護費用之損害。縱認伊未盡管理義務，林子涵行進時疏未注意前方木板翹起致跌倒受傷，亦與有過失等語，資為抗辯。　㈡林偉良：系爭工程實質承攬人為如思公司及謝秀如，如思公司所營事業為室內裝修，謝秀如具有室內設計師專業證照、乙級建築物室內設計技術士及室內設計專業人員證照，執業逾20年，系爭工程亦取得室內裝修施工許可證，成功國宅1 樓之地坪防護措施經管委會複查通過，伊就系爭工程並無定作、指示或選任承攬人之過失，林子涵跌倒原因不明，其受傷與伊無因果關係。林子涵未因受傷而無法工作或自理生活，不得請求看護費用及不能工作損害，其請求精神慰撫金亦屬過高，並應自林子涵請求金額中扣除其得請領之公共安全險理賠金或其他保險理賠等語，資為抗辯。　㈢均答辯聲明：林子涵之上訴駁回。四、本院之判斷：　㈠關於侵權行為責任之成立：　⒈林子涵受系爭傷害係因系爭木板設置瑕疵所致：　　查，系爭木板設置於緊鄰成功國宅1樓公共區域靠近電梯出入口處，因靠近出入口一側黏貼木板之膠帶鬆脫，該木板未貼合於地板而存有空隙，有照片可憑（原審卷一第27頁）。次查，林子涵為成功國宅社區住戶，於110年12月18日搭乘電梯至成功國宅1樓時跌倒，其跌倒處所即為系爭木板所在地點，並於當日赴國泰綜合醫院急診，經診斷受有系爭傷害等情，有照片、診斷證明書在卷可稽（原審卷一第27、29頁），兩造對此並無爭執（本院卷一第390頁）。訊據證人即林子涵之弟林子軒證稱：林子涵卡到系爭木板與地板間的縫，斜斜的往前倒，發出極大聲響，撞到身體右側，因劇痛而翻身導往左側等語（原審卷一第489頁）。綜上，林子涵於1 10年12月18日於步出電梯時，因系爭木板與地板間之縫隙而絆倒，身體右側因倒地而受撞擊，經診斷受有系爭傷害等情，均堪認定，足見其受傷係因系爭木板邊緣翹起所致。至其受傷後雖有翻身行為，然難以想見單純翻身導致骨折，復無證據足認其翻身導致傷勢加重，如思公司、謝秀如及林偉良辯稱林子涵因翻身行為導致右側骨盆受傷或傷勢加劇云云，難以採信。　⒉謝秀如及如思公司就系爭木板設置瑕疵應負連帶責任：　⑴查，林偉良為成功國宅社區住戶，於110年10月25日與謝秀如簽訂工程合約書，約定由謝秀如承攬施作系爭工程，林偉良依施作進度逐期給付工程款，工程所需材料機具均謝秀如自備，並由謝秀如負工地管理、安全衛生、環境清潔維護之責，有工程合約書可憑（原審卷一第203至227頁），核該契約性質屬承攬契約，且承攬人為謝秀如，至為明確；林子涵主張該契約為含有委任性質之契約云云，殊無可採。其次，林偉良將工程合約書約定之各期工程款匯入謝秀如私人帳戶，而非如思公司之帳戶，有匯出匯款憑證可稽（本院卷二第13 9頁），林偉良並陳稱其就系爭工程僅與謝秀如聯繫，與如思公司間並無任何聯繫等語（原審卷二第119頁），嗣雙方因系爭工程爭訟，謝秀如亦以其為工程契約當事人而對林偉良提起訴訟，有臺灣臺北地方法院111年度司促字第13300號支付命令、111年度補字第2381號裁定可參（原審卷一第333 、335頁），亦可佐證系爭工程承攬人確為謝秀如，而非如思公司。　⑵次按法人依民法第26至28條規定，為權利之主體，有享受權利之能力；為從事目的事業之必要，有行為能力，亦有責任能力。民法第184條侵權行為規定，於法人亦有適用，有最高法院108年度台上字第2035號判決可稽。　①查，謝秀如及如思公司於原審自認系爭木板「是我們公司施作木作的地坪，我是現場的負責人，本來是用強力膠帶固定，但社區地板比較滑，所以大概有小於1公分的裂縫」等語（原審卷一第234頁），自承系爭木板為如思公司施作之地坪防護措施，並由謝秀如負責工程現場管理。其嗣反於上開陳述，否認系爭木板為如思公司鋪設，並稱系爭木板是否為謝秀如鋪設，不得而知云云，惟無法舉證撤銷上開自認，自無可採。次觀謝秀如於成功國宅公共區域張貼內容略以「致本棟住戶：於110年12月10日～111年1月30日（例假日不施工）即日起施工期間，所產生的噪音及不便之處，敬請見諒！聯絡人：謝秀如小姐」等語之告示（原審卷一第25頁），而如思公司係於110年11月12日設立登記，其股東及董事均僅謝秀如一人，有公司登記資料、登記表、章程為憑（本院卷一第51頁、卷二第197至208頁），則謝秀如開始施作系爭工程時，如思公司已設立登記，謝秀如自可將該工程之地坪防護工程交由如思公司施作；再佐以林偉良所提出之應收帳款明細表，其上所列公司名稱為「如思設計室內裝修有限公司（謝秀如s）」（原審卷一第301頁），亦堪認謝秀如承攬系爭工程後交由如思公司施作。如思公司抗辯謝秀如與林偉良締結系爭工程契約時，該公司尚未設立，因此與本件侵權行為無涉云云，即無可採。　②次查，證人林子軒證稱：林子涵跌倒處地上木板翹起，有些地方有貼膠帶，有些地方看起來是本來有貼膠帶但已脫落等語（原審卷一第490頁），堪認系爭木板因固定之膠帶鬆脫而翹起，足見如思公司未妥為將系爭木板緊黏地面，謝秀如為系爭工程現場負責人，疏未監督如思公司妥為施作該地坪防護工程，均有過失，其二者之過失肇致林子涵受有系爭傷害，應對其所受損害負連帶賠償責任。　③另觀成功國宅所提社區施工人員進出登記名冊，本件事發前最後進入成功國宅之施工人員為110年12月15日之謝秀如、李靖昱、吳家彰、陳國銘、謝本忠等人，且依記載方式可認該日名冊為同一人所書寫（見原審卷一第119頁），成功國宅管委會復陳明110年12月18日當日及往前一週內，並無其他住戶進行裝潢工程之相關資料（本院卷二第171頁），堪認於110年12月15日進入成功國宅社區施工者，僅有謝秀如及如思公司之施工人員，自該日至本件事發日即同年月18日約3至4日之期間，並無其他住戶在該社區內施工，亦無其他施工人員進入。謝秀如及如思公司抗辯系爭木板翹起係因其他施工團隊所致云云，顯屬卸責之詞，而無可採。　④綜上，謝秀如交由如思公司設置系爭工程之地坪防護措施，如思公司於施作時未將系爭木板黏妥於地面，謝秀如亦疏未監督如思公司妥為設置該木板或改正缺失，均有過失，應依民法第184條第1項前段賠償林子涵所受損害，且依同法第18 5條第1項規定應連帶負責。林子涵依上開規定請求如思公司賠償既屬有據，其另依民法第28條規定為同一聲明之請求，即無庸再予審究，併予說明。　　⒊林偉良就本件侵權行為之發生並無過失：　　按民法第189條規定：承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言。承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，如因承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，倘與定作人之定作或指示無關，則依民法第189條規定，定作人應不負損害賠償責任（最高法院108年度台上字第1049號判決意旨參照）。依林偉良與謝秀如所訂上開工程合約書之約定，謝秀如施作項目包括「梯廳公共區域地坪防護」之假設工程，並備註「PVC+夾板」（原審卷一第211頁），足見系爭木板乃謝秀如承攬施作之工作項目。再者，謝秀如為建築系所畢業，以從事室內設計及房屋裝修為業，有室內設計師證照及多年工作經驗（見本院卷一第291至292頁），林偉良定作之事項為房屋裝修，其選任具上開技能經驗之謝秀如為之，並無不當，且謝秀如於進行裝修工程前，已於110年12 月3日取得室內裝修施工許可證（本院卷二第39頁），客觀上並無侵害他人權利之危險性。林偉良僅為定作人，對於承攬人謝秀如執行上開承攬事項，不負監督之責，亦未就謝秀如之執行作何不當指示，本件事故起因乃謝秀如交由如思公司設置之系爭木板未黏妥於地面所致，難認林偉良就承攬工作之指示有何過失。又謝秀如施作系爭工程前已依住戶規約及社區裝修規定向成功國宅管委會申請，林子涵無法證明謝秀如有欠缺裝修經驗或能力之事實，其主張林偉良選任不適任之謝秀如，且未告知社區裝修規定，有定作及指示之過失云云，自屬無據。另觀工程合約書、室內裝修平面簡圖（原審卷一第203至227頁、本院卷二第41頁），謝秀如承攬施作林偉良房屋全室裝修及裝潢，於裝修期間林偉良顯未居住該屋，林子涵主張林偉良每日進出使用電梯，能注意系爭木板異狀，應督促謝秀如張貼提醒告示云云，與事實不符，自無可採。此外，林子涵無法證明林偉良有何故意過失侵害其權利之行為，其依民法第184條第1項前段、第189條但書規定請求林偉良賠償損害，洵屬無據。　⒋成功國宅管委會就本件侵權行為之發生並無過失：　⑴查，系爭木板雖裝設在成功國宅共用部分之地面，然為如思公司所設置，該公共區域地板本身並無安全問題，林子涵係因系爭木板未黏妥於地板而絆倒等情，均如前述，該木板並非公共設施，非屬成功國宅管委會應管理、維護、修繕之財產，且觀該社區住戶規約、成功國宅管委會住戶室內裝修規定（原審卷一第351至371頁），僅約定住戶室內裝修行為不得妨礙或破壞建築物主要構造、防火區劃、防火避難設施及消防設備，不得占用或破壞共用部分或設備，且住戶應督促室內裝修從業者遵守環保、勞工安全及消防法令規定，於施工完竣時，需檢附臺北市政府主管機關核准文件或室內裝修審查合格證明，及總幹事、該棟委員會勘合格紀錄（見規約第2條第7項、室內裝修規定第1條至第3條、第6條），除此之外，未約定該管委會就住戶裝修工程有逐項監督或檢查之義務，自難認其有疏於管理維護系爭木板或採取必要安全防護措施之過失。林子涵雖主張系爭木板乃成功國宅管委會複查通過云云，然此僅為謝秀如及如思公司片面之詞，為成功國宅管委會所否認，於社區規約或裝修規定查無上開複查程序之規定，自難採信。　⑵至成功國宅管委會雖向施工住戶收取保證金，惟依成功國宅住戶規約第21條第2款約定「住戶如有裝修工程，依本規約第2條第7款辦理，應於施工前項管委會申請報備並同時繳交壹萬元保證金，裝修完畢經管委會驗收無損公共設施後無息退還；若有損毀，逕自保證金扣除應賠償之金額外，倘有不足另行追索之。其餘須依本社區訂定之『住戶裝修規定』辦理。」（原審卷一第362頁），成功國宅管委會住戶室內裝修規定第7條並約定「承攬住戶室內裝修廠商於施工前向管委會繳交使用電梯供電費及公共設備維修責任施工保證金新台幣伍萬元正（裝修時間每日酌收電梯等維護費參百元，上項費用於裝修完畢，在保證金內扣除後，由管委會轉入各施工該棟公積金帳戶內。電梯或公共部分若因承包裝修廠商不慎而致損壞，經管委會查證屬實，囑即修復，否則，由管委會僱工修復，其費用亦由所繳施工保證金扣除至零為止，若有不夠部分由管委會檢據告知裝修住戶向承包廠商索賠。住戶室內裝修承包商所繳交施工保證金，經結算後之餘額無息退還廠商）」（原審卷一第371頁）等規定可知，成功國宅管委會所收取之保證金係扣抵電梯維護費、備供社區公共設施遭施工損壞求償之用，非謂成功國宅管委會因而對住戶或施工廠商之施工內容有管理之責。是林子涵以系爭木板設置之缺失，主張成功國宅管委會疏於管理維護共用部分，尚屬無據。　㈡損害賠償範圍之認定：　⒈醫療費用：　　林子涵因系爭傷害支付醫藥費用、診斷證明書費用、病歷複製費合計8,910元，有醫療費用收據、統一發票、門診收據可憑（原審卷一第39至79頁），謝秀如及如思公司業於第一審言詞辯論期日表示同意給付該8,910元費用（原審卷一第2 34、238頁），則林子涵主張上開費用係其身體受不法侵害而增加生活上之需要，請求謝秀如及如思公司連帶賠償，自屬有據。謝秀如及如思公司嗣翻異前詞，抗辯林子涵所支付之證書費及病歷複製費共590元與本件侵權行為不具相當因果關係云云，洵無可採。　⒉看護費用：　　按親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然其所付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第193 條第1項所定「增加生活上需要」之意旨（最高法院89年度台上字第1749號判決意旨參照）。　⑴查，林子涵受有系爭傷害後，至國泰綜合醫院骨科就醫，該院111年9月23日、112年4月12日診斷證明書醫師囑言依序記載「110年12月22日門診建議休養3個月」、「110年12月22 日門診建議休養3個月全日專人照顧」，有診斷證明書可查（原審卷一第29、319頁），考量其所受傷害為髖骨骨折，癒合前行動受限，醫囑認其自110年12月22日起3個月內，即自110年12月18日起至111年3月21日止全日需專人照護，應屬合理。再佐以證人即林子涵之配偶張梵於本院證稱：林子涵因受系爭傷害，感覺劇烈疼痛，僅能側躺於床，無法行動，如廁洗浴皆需他人協助，醫師表示須待骨折癒合後始能進行復健，於受傷後約2至3個月，醫師檢視X光照片表示可以開始復健，因此開始在適群診所復健等語（本院卷一第398 至400頁），可見林子涵於受傷後3個月骨折部位已癒合，核與前述國泰綜合醫院診斷證明書所載需專人照護3個月乙情相符。　⑵次查，林子涵受有系爭傷害後在家休養，因顧慮疫情，未聘請專業看護，而由張梵照料其生活起居，協助其如廁、洗浴、翻身，張梵因而需調動上課時間或乘坐計程車往返住家與學校等情，亦經證人張梵證述在卷（本院卷一第399至400、 405頁），足認張梵基於與林子涵間之親情，實際付出看護之勞力及時間，使林子涵骨折部位得於3個月間即癒合，其看護內容應與一般看護相當，依上說明，應認林子涵受有相當於看護費之損害。又兩造不爭執專人全日看護費用為2,60 0元（本院卷一第321頁），並有看護費用參考資料在卷可查（原審卷二第152、160頁）。準此計算，林子涵得請求自11 0年12月18日起至111年3月21日止合計94日之看護費用24萬4 ,400元（計算式：2,600×94＝244,400）。　⑶至林子涵於骨折癒合後，至適群診所接受復健治療，該診所1 11年9月23日、112年2月15日診斷證明書醫囑雖依序記載「自111年2月10日起暫訂三個月，宜休養避免運動」、「治療期間宜休養需專人照護，且不適合工作」等語（原審卷一第 31、321頁），然其重點在於林子涵接受復健治療期間宜休養，避免運動等需體力負擔之行為，並未說明林子涵於111 年3月22日後仍需專人全日照護，且林子涵於骨折傷害癒合後，應具相當行動能力並可自理生活，所舉上開診斷證明書尚無法證明其骨折癒合後仍有專人全日照護之必要。至證人張梵雖稱林子涵於111年暑假過後始能在輔具協助下獨力行走等語，惟此指林子涵外出行動之狀況，尚難認欠缺生活自理能力。從而，林子涵無法證明於111年3月22日以後仍需專人全日照護，其請求看護費用逾24萬4,400元部分，自屬無據。　⒊不能工作之損害：　⑴按私文書應由舉證人證其真正，此觀民事訴訟法第357條本文規定即明。是當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院112年度台上字第2272號判決意旨參照）。又按證人有到場陳述之義務，遇證人不能到場或有其他必要情形得就其所在詢問之。證人須依據文書、資料為陳述，或依事件之性質、證人之狀況，經法院認為適當者，得命兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀。觀之民事訴訟法第305條第1、2項甚明。是法院尚非得以證人任意性之書面陳述代替其到場之證言（最高法院95年度台上字第 770號判決意旨參照）。林子涵雖提出家教學生或學生家長所出具之聲明書、雙方對話紀錄、學費信封等（原審卷一第 83至95、151至193頁、卷二第99至109頁），主張其每月工作收入達8萬7,000元，惟謝秀如及如思公司否認上開文書證據之形式上真正，依上說明，應由林子涵證明上開聲明書、對話紀錄、學費信封之真正，始具形式上證據力；又上開聲明書並非經由法院命令或兩造同意所製作，與民事訴訟法第 305條所定要件不符，不得以該書面陳述代替證人到場之證言，先予敘明。　⑵查，證人陳星翰於原審證稱：其子陳昶均自小學3年級起迄今均與鄭姓同學、林子涵之子同在林子涵住處上英文課，110 年6月以前為每週2小時、每小時850至900元，自110年7月起為每週末2.5小時、每小時1,000元，即累積上4堂課後付1萬元，林子涵受傷後因疼痛且無法坐立，自該年12月至翌年母親節間均未上課等語（原審卷二第121至125頁）。證人許瑜娟則於本院證稱：其子鄭楷勳自就讀小學起至考完大學止，均於週末至林子涵住處上英文課，每次2.5小時，每月付1萬至1萬2,000元費用，在小學時有其他兩位同學Mandy及石廷畇與其子同時上課，於林子涵受傷後，因適逢疫情，曾停課 7至8個月，至接近暑假時才恢復上課，疫情期間林子涵曾以 LINE群組上課等語（本院卷一第391至397頁）。綜觀其二人證述，可知林子涵主張於週日在住處對鄭楷勳、陳昶均進行英文教學，每堂課2.5小時，每小時每人學費1,000元等情屬實，核其此項家教收入為每月2萬元（計算式：1,000元×2.5 小時×4週×2人＝20,000）。　⑶至林子涵依聲明書、對話紀錄、學費信封等主張另有家教學生週一及週四吳秀娘、週二沈茜汝、蔡佳宜、週四黃于恩、黃俐嘉、週五許浩宣等家教收入部分，未舉證證明林真亦、程千綺、吳秀娘等人之聲明書及上開對話紀錄、學費信封之形式上真正，且蔡豐泉、許哲耀、沈茜汝以聲明書所為書面陳述不符民事訴訟法第305條規定，不得採為判決基礎。至證人張梵雖稱林子涵平日每日各有2至3名家教學生，每月收入為8至9萬元等語（本院卷一第401頁），惟其僅認識其中2 名學生吳秀娘及沈茜汝，且不了解此2位成人學生請假時林子涵如何處理，並稱林子涵自行管理其收入等語（本院卷一第401、402、404頁），復無法說明林子涵對各學生之收費方式，足見證人張梵並未全盤了解林子涵收入詳情，自難以其證言遽認林子涵於本件事發時之收入達每月8至9萬元。林子涵另提出其網路購物紀錄（本院卷二第61至135頁），欲證明其收入得負擔每月9萬元許之消費。然該紀錄至多僅得證明林子涵有此消費內容，無法以支出反推收入，亦無法證明其消費資金來源必為家教工作收入，自難憑此遽認林子涵每月收入達8萬7,000元。　⑷綜上，林子涵所舉證據僅能證明其每月有2萬元之英文家教收入，此數額低於勞工基本工資，惟其大學畢業，且具英文教學經驗，有證人許瑜娟之證言及畢業證書為證（本院卷一第 367、369、391頁），堪認其具賺取基本工資之能力，應以勞工基本工資即110年每月2萬4,000元、111年每月2萬5,250 元（見本院卷一第323頁）計算其不能工作之損害。又林子涵因傷需專人全日照護期間為110年12月18日至111年3月21 日，已如前述，依證人陳星翰、許瑜娟、張梵之證述可知林子涵因傷暫停家教工作數月（原審卷二第121頁、本院卷一第393、402頁），足認林子涵於上開期間亦無法工作，準此計算，其因系爭傷害而不能工作之損害應為7萬8,444元（計算式：24,000×14/31＋25,250×2＋25,250×21/31＝78,444，元以下四捨五入）。此外，林子涵骨折傷勢於111年3月22日後已癒合，可從事復健，適群診所醫囑認其應避免運動且不適合工作，係指無法從事勞力工作，考量林子涵從事英文家教工作內容非關運動，亦無需久站或頻繁走動，難認其於111 年3月22日以後仍無法工作而受有損害，其請求不能工作之損害逾7萬8,444元部分，亦無理由。　⒋精神慰撫金：　　按精神慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院51年度台上字第22 3號、85年度台上字第460號裁判要旨參照）。爰審酌林子涵為大學畢業，從事英文家教工作，具賺取基本工資之能力，名下有投資2筆；謝秀如為大學畢業，從事室內設計、裝潢及裝修業，名下有不動產多筆、汽車1輛、投資3筆；如思公司資本額為100萬元，現解散清算中等情，經兩造陳明在卷（原審卷一第265頁、卷二第118頁），並有公司基本資料、稅務電子閘門財產所得調件明細表、大學畢業證書可考（見原審卷一第23頁、限閱卷、本院卷一第367、369頁、卷二第 195頁），參酌本件侵權行為發生始末、林子涵因受骨折傷害而身心痛苦、耗費心力復健，暨審酌謝秀如及如思公司過失程度、兩造之身分、地位、經濟能力等一切情狀，認林子涵主張精神上受有損害，請求精神慰撫金15萬元，應屬妥適，其逾上開數額之慰撫金請求，則屬過高。　⒌至謝秀如及如思公司主張林子涵得受領4萬5,000元公共安全險之保險給付，應自其請求賠償之金額扣除云云。然該項保險契約之要保人為成功國宅管委會，林子涵並未領取該保險金，經成功國宅管委會陳明在卷（本院卷一第371頁），該管委會投保公共安全險，旨在保護社區住戶，非為減輕謝秀如及如思公司之責任，依該項保險所為之理賠，與侵權行為權利受損而為之賠償性質不同，兩者法令規範及成立要件不同，並無相互折抵之問題，謝秀如及如思公司主張以上開保險給付抵充其損害賠償責任，於法無據。　⒍末按民法第217條第1項所謂被害人與有過失，須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，始為相當。謝秀如及如思公司雖主張林子涵未注意前方狀況而跌倒，屬與有過失云云，惟證人林子軒證稱其與林子涵在電梯內單純等待電梯下降，步出電梯時並無滑手機、翻包包等其他行為（原審卷一第489頁），謝秀如及如思公司復無法證明林子涵有何疏未注意之情事，自難認林子涵有何過失行為助成本件損害之發生或擴大，是謝秀如及如思公司此部分主張亦無可採。　㈢綜上，如思公司設置系爭木板不當，謝秀如疏於監督如思公司妥為施作該項地坪防護工程，致林子涵因系爭木板翹起而絆倒，受有系爭傷害，謝秀如及如思公司應連帶賠償林子涵所受醫療費用8,910元之損害、看護費用24萬4,400元之損害、不能工作之損害7萬8,444元及精神慰撫金15萬元，合計48 萬1,754元，林子涵逾此部分之請求則無理由。五、綜上所述，林子涵依民法第184條第1項前段規定，請求謝秀如及如思公司連帶給付48萬1,754元本息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許之部分，命謝秀如及如思公司連帶給付，並為准免假執行之宣告；就上開不應准許部分，為林子涵敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，理由雖與本院略有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，林子涵、謝秀如及如思公司之上訴，均無理由，應分別予以駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第44 9條第2項、第78條、第85條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　民事第二十三庭　　　　　　　　　　　審判長法　官　張松鈞　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳孟竹　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊舒嵐正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　常淑慧

2024-11-27

TPHV-113-上易-281-20241127-1

訴

臺灣臺北地方法院

給付貨款

臺灣臺北地方法院民事裁定 110年度訴字第6730號原告即反訴被告動力南瓜有限公司法定代理人陳順傑訴訟代理人許淑雯黃政堯律師邱翊庭律師複代理人林清漢律師林勵律師被告即反訴原告康舒科技股份有限公司法定代理人許介立訴訟代理人張簡勵如律師鍾慶禹律師上列當事人間請求給付貨款事件，本院裁定如下：　　主　　文本件應再開言詞辯論。　　理　　由本件就後列事項尚有查明必要，爰再開言詞辯論。被告應於民國１１３年１２月２０日以前具狀陳明後列事項，繕本逕送對造，俾便審理。應陳報事項：一、兩造間ＲＪ４５連接器採購數量共計二十二萬六千八百個，被告主張未使用而退貨之數量究為若干（被告答辯㈠狀第五頁標題記載十三萬八千一百九十七個，內文記載十七萬二千一百三十五個【淡水廠六萬二千九百零七個、菲律賓廠十萬九千二百二十八個】，並與被證８存證信函所載不一致）？主張已使用之數量究為若干（被告答辯狀載稱七萬四千三百九十四個【淡水廠六萬九千零九十三個、菲律賓廠五千三百零一個】，仍與被告８存證信函所載不一致，且與主張已使用之數量合計後，亦不符採購總數量）。二、被告首度依兩造間採購合約第十二條第二項約定就ＲＪ４５連接器辦理退貨之時間、方式、數量、金額、到達原告之時間，並提出證據資料。三、被告主張已製作完成、安裝原告ＲＪ４５連結器而報廢之電源供應器（適配器）之數量究為若干（被告答辯㈠狀載稱共一千零九十六件【淡水廠一千零一十六件、菲律賓廠八十件】，反訴起訴狀載稱共一千零八十九件【淡水廠一千零九件、菲律賓廠八十件】）？四、關於已製作完成、安裝原告ＲＪ４５連結器之電源供應器（適配器），拆開、重新拆裝ＲＪ４５連接器後封回之成本計算及證據資料。五、賠償客戶SPACE EXPLORATION TECHNOLOGIES（SPACEX）美金三萬八千一百八十四元八角，即編號00000000-000號產品二百六十四件、編號0000000-000號產品二百八十八件及四百七十二個工時，皆係因該等產品安裝原告ＲＪ４５連接器及排檢查驗該等產品產生之證據資料。六、被證２原告就ＲＪ４５連接器之承認書自封面至P.9（即SGS報告以外）完整連續影本。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日　　　　　　　　　　民事第四庭　法　官　洪文慧　　　　　以上正本係照原本作成。本裁定不得抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王緯騏

2024-11-18

TPDV-110-訴-6730-20241118-1