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銀行法等

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上訴字第43號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告蔡金澄選任辯護人王昱棋律師廖威智律師被告徐師涵黃苓琦李威翰共同選任辯護人徐人和律師崔碩元律師上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院11 2年度金訴字第25號，中華民國113年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第18164、26547、36012 號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文一、原判決關於蔡金澄之刑部分，徐師涵、黃苓琦及李威翰之犯罪所得沒收部分，均撤銷。　　二、蔡金澄處有期徒刑壹年拾月。三、徐師涵、黃苓琦及李威翰下列未扣案之犯罪所得，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額： (一)徐師涵犯罪所得新臺幣164萬2,667元。 (二)黃苓琦犯罪所得新臺幣190萬元。 (三)李威翰犯罪所得新臺幣152萬元。　　四、其他上訴駁回。　　理　由一、依刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本案上訴人即檢察官明示僅就原判決關於被告徐師涵、黃苓琦、李威翰（下稱徐師涵等 3人）沒收部分提起上訴（本院卷一第222、397至398頁）；上訴人即被告蔡金澄明示僅就原判決之量刑部分提起上訴（本院卷一第398頁），是本院審理範圍就徐師涵等3人僅限於沒收部分，就蔡金澄僅限於刑之部分，並以原判決認定之犯罪事實及所犯法條為審酌依據。二、有關被告蔡金澄量刑之減刑事由論述如下：　　 (一)按銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人勇於自白並自動繳出其因參與相關犯罪之所得而設。又所謂在偵查中「自白」，係指被告對於自己犯罪事實之全部或攸關犯罪構成要件之主要部分，在偵查中向有偵（調）查犯罪職權之公務員為坦白供述而言（最高法院109年度台上字第1491號判決意旨參照）。查蔡金澄於偵查中已向有偵查犯罪職權之檢察官自白非法辦理國內外匯兌業務犯行（偵B卷第255頁），且於本院審理期間繳交犯罪所得，有收據在卷可憑（本院卷一第346頁），符合上述銀行法第125條之4第2項前段規定，就所犯非法辦理國內外匯兌業務罪，減輕其刑。 (二)蔡金澄無刑法第59條減輕規定之適用：　　　按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告前因違反銀行法業經法院有罪判決確定（詳後述），理應清楚非銀行不得辦理國內外匯兌業務，然又犯本案；且被告已依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑，實無情輕法重之憾；況被告於本案行為時，為身心健全之成年人，智識程度及社會經驗均無明顯匱乏之虞，當可期其守法自重，又審酌其於本案之犯罪情狀，無不得已而為之情由，難認有何在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之情，自無再適用刑法第59條遞減其刑之餘地。則被告及其辯護人主張適用刑法第59條，容有未當。三、有關被告徐師涵等3人沒收部分，論述如下：　　 (一)犯罪所得部分： 1、原判決認定之犯罪事實：徐師涵自民國109年9月間受僱於自稱「HO」之大陸地區人民所屬博弈集團，並於同年11月起，透過浩崴科技有限公司（下稱浩崴公司）、涵澤有限公司（下稱涵澤公司）、苡兆科技有限公司（下稱苡兆公司）（上三公司合稱本案三公司），為「HO」所屬博弈集團招募、綜理本案賭博網站所需之線上文字客服人員，嗣擔任涵澤公司之總監及綜理涵澤公司之管理事務，統由涵澤公司負責招募線上文字客服人員後，再分由浩崴公司及苡兆公司執行賭博網站之線上文字客服業務；黃苓琦則係透過徐師涵之介紹，於109年11月起先至涵澤公司從事招募本案賭博網站線上文字客服人員之業務，嗣擔任苡兆公司之總監及綜理苡兆公司之管理事務，於111年4月起兼任浩崴公司總監及綜理浩崴公司之管理事務；李威翰為黃苓琦之配偶，輔助黃苓琦管理苡兆公司之事務，本案於111年6月14為警持票搜索而悉徐師涵等3人犯行（原審卷2第216至218頁）。業經原判決判處徒刑確定並執行，此有原審法院113年4月25日北院英刑全112金訴25字第1130004698號函及臺灣臺北地方檢察署113年5月2 日北檢銘馨113執保153字第1139042526號函附卷可參（原審卷2第309、311頁），合先敘明。 2、徐師涵等3人犯罪所得計算如下：　　 (1)徐師涵部分：　　於警詢時供稱：我從事人力招聘，幫涵澤公司找人，然後提供人力給浩崴公司及苡兆公司，每月收入約8萬元等語（偵A 4卷第340頁）；於偵查中供稱：「HO」希望我能幫他招聘人員，他要成立一個人力資源公司，幫他的博弈網站找客服人員，我於109年9月15日應聘後，就以涵澤公司為博弈網站招募客服人員，每月薪水8萬元。我是涵澤公司的最高主管，主要負責該公司在台灣業務營運等語（偵A4卷第470、473至 474頁）。則由徐師涵上開供稱及原審業已確定之犯罪事實，堪認徐師涵因本案犯行而每月領取薪資8萬元，任職期間自109年9月15日起至111年6月14日經警查獲日止，共計領取 20個月（109年10月至111年5月）又16天（109年9月15日至3 0日）之月薪（於111年6月間任職至14日，未滿1個月，尚不能證明有領取該月份薪資，下同），薪資總計164萬2,667元（計算式：80,000×[20+(16/30)]＝1,642,667）為其犯罪所得。 (2)黃苓琦部分：　　於警詢時供稱：我工作薪資月薪10萬，收入來源是大陸總部。苡兆公司為從事賭博客服及賭博軟體工程師的博弈公司，我參與發放薪水及庶務工作；若缺客服時，我會請涵澤公司幫忙招募員工等語（偵A4卷第185、191頁）；於偵查中供稱：我在苡兆公司掛的職稱是總監，負責業務有員工薪資發放，及與總部接洽博弈網站客服業務和對帳及庶務事項，月薪約10萬元等語（偵A4卷第272頁）。則由黃苓琦上開供稱及原審業已確定之犯罪事實，堪認黃苓琦因本案犯行而每月領取薪資10萬元，任職期間自109年11月起至111年6月14日經警查獲止，共計領取19個月（109年11月至111年5月）之月薪，薪資總計190萬元（計算式：100,000×19＝1,900,000）為其犯罪所得。　 (3)李威翰部分：　　李威翰於偵查中供稱：我在本案三公司這邊領薪水，月薪8萬元，沒有獎金，公司賺錢賠錢不關我的事，叫我做什麼我就做什麼，我願意承認賭博罪等語（偵A4卷第163至164頁），則由李威翰上開供稱及原審業已確定之犯罪事實，堪認李威翰因本案犯行而每月領取薪資8萬元，任職期間自109年11月起至111年6月14日經警查獲止，共計領取19個月（109年11月至111年5月）之月薪，薪資總計152萬元（計算式：80,000×19＝1,520,000）為其犯罪所得。 3、至徐師涵等3人及其等辯護人辯稱：徐師涵、黃苓琦於本案三公司主要係執行網路影音直播之相關業務，直播內容與本案賭博網站無關，領取月薪至多分別為5萬2,000元、4萬5,000元，其等處理招募賭博網站線上文字客服人員相關工作占全部工作比例不到5分之1；李威翰未於本案三公司領取固定月薪，所收取之20萬元係做直播找網紅之報酬佣金云云。惟查： (1)李威翰於偵查中供稱：徐師涵知道我另有公司做網路行銷跟網紅業配，請我幫他們博弈網站做直播，因此我在涵澤公司群組裡有傳遞直播網紅的訊息等語（偵A4卷第161頁）；徐師涵於偵查中供稱：本案博弈集團總部建議我們找直播主，我在涵澤公司群組請大家幫忙等語（偵A4卷第429頁）；證人即涵澤公司人事主管林嘉豪於警詢時證稱：涵澤公司於110年7、8月間到10月許經營網路直播平台的博弈網站遊戲項目等語（偵A3卷第52頁）；證人即浩崴公司早班客服組長劉安妮、文字客服人員許瀞云、張庭瑋、廖之琳、蘇怡禎、李黛伶、洪啓耀於警詢時證稱：本案博弈網站遊戲有真人視訊直播百家樂等語（偵C6卷第24、62、92、114、140、166、217頁），且有彩票直播活動之手機截圖在卷可憑（偵A4卷第456頁）。綜上各情足認上開直播內容核與本案博弈網站遊戲相關；又附表八所示證人即本案三公司之員工，亦均證稱於本案三公司係從事本案博弈網站之線上文字客服人員或與賭博網站有關之工作事務，有附表八所示供述證據在卷為據，是本案三公司從事上開博弈網站相關賭博工作，實堪認定；再者卷內尚無證據足可認定本案三公司尚有從事賭博工作以外之事業。是以，徐師涵等3人於本案三公司所得薪資，均為本案犯罪所得。 (2)證人即涵澤公司人事主管林嘉豪於警詢、專員李建中於警詢及偵查中均證稱：我從109年10月開始任職於涵澤公司，月薪平均15萬元等語（偵A3卷第41至42、322、436頁）；涵澤公司質檢部及網域檢測部主管張均皓於警詢及偵查中證稱：我從109年10月開始任職於涵澤公司，月薪約5至6萬元等語（他2卷第53、68至71頁）；浩崴公司客服經理李重億於警詢時證稱：我於109年、110年在苡兆公司月薪5萬6,000元，於111年在浩崴公司月薪6萬多元等語（偵A1卷第37至39頁）；浩崴公司副理陳肇甫於警詢時證稱：我於109年8月至111 年5月任職於浩崴公司，經過一段時間升為副理，月薪5萬5, 000元等語（偵C6卷第528至530、532頁）；苡兆公司客服經理謝文得於警詢時證稱：我從109年12月任職到110年12月左右，月薪約5萬元等語（偵C4卷第10至11頁）；參以上開任職於本案三公司之證人均係經由徐師涵或黃苓琦僱用（原審卷2第217頁），則其等證人月薪可達15萬元，最少亦有5萬元等情，堪以認定。又由徐師涵等3人上開供述及原審已確定之犯罪事實，亦可認徐師涵、黃苓琦分別於擔任涵澤公司、苡兆公司之總監及綜理該等公司事務、李威翰為黃苓琦之配偶，輔助黃苓琦管理苡兆公司事務，徐師涵等3人在本案三公司地位顯高於上開證人，則其等事後翻異前詞，徐師涵、黃苓琦改稱其月薪僅有5萬初或低於5萬元、李威翰則改稱沒有領取薪水云云，均低於所僱用之員工，核與常情顯有不符，不足採信。　 (3)再者，依李威翰手機內通訊軟體對話紀錄截圖（偵A4卷第12 5至151頁），可見李威翰向黃苓琦提醒本案博弈網站及集團薪水事項（偵A4卷第127、129頁），並有李威翰與本案博弈集團成員對話紀錄（偵A4卷第133頁），且有徐師涵於涵澤公司群組傳達部門主管要定時點開群組、李威翰回應「好的。收到」之對話紀錄（偵A4卷第141頁），堪認李威翰確有處理本案博弈網站相關事務。至李威翰於原審先辯稱：透過我的幫忙，「HO」的集團有獲得他們想要找的資源，給付我約20萬元報酬云云（見原審卷1第201頁）；後又改稱：我所收取之20萬元報酬與本案賭博無關云云（見本院卷2第151頁），可見李威翰事後不僅翻異前詞，前後供述已有不一，且辯稱核與上開對話紀錄截圖亦有不同，所辯難認為真實。 (4)綜上，由本案事證實無法認定本案三公司係經營合法網路影音直播或其他合法事業，縱有直播亦係為本案博弈網站遊戲所為；又徐師涵等3人於警詢、偵查期間均已供稱所為本案賭博犯行領取之月薪分別為8萬元、10萬元、8萬元，徐師涵等3人於本案三公司任職期間領取薪資均為犯罪所得，已堪認定（詳前所述），是徐師涵等3人及其等辯護人上開所辯，無足可採。 (二)扣押物品部分：　按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。然而，刑法第38條第2項仍賦予法院一定裁量權限，得衡酌個案情節決定是否沒收。經查： 1、扣案如附表二編號19至29、附表三所示之物，均非徐師涵等 3人所有之物，自無從依上開規定沒收。 2、扣案如附表四、五、六所示之物，分別係在涵澤公司、浩崴公司、苡兆公司扣得之物，除員工使用之個人物品外，均各為公司所有之物，有證人聶塏潾、張均皓、劉安妮、梁詩涵、李羽函、黃彥菁、葉鈺庭、吳育君、賴韋臻、林宇軒、陳怡晴、謝采潔、張智超、許仲凱、黃育維、徐鵬修等人於警詢之證述（他2卷第48至49、115、163頁、偵A2卷第13頁、偵A3卷第190至191頁、偵C5卷第7、69至70、85至86、147、 271至272、333、457、519、581至582頁、偵C6卷第108頁、偵C7卷第4至6頁），及黃苓琦於原審審理之供述（原審卷2 第150至151頁）可憑，是扣案如附表四、五、六所示之物亦均非徐師涵等3人所有之物，亦無從依上開規定沒收。 3、扣案如附表二編號1至18所示之物，固分別為徐師涵等3人所有之物，然該等扣案物均非違禁物，亦無證據證明屬供本案犯罪所用、預備所用之物或犯罪所生之物，故均不予宣告沒收。 4、至起訴書所稱扣案如附表三編號25（即起訴書附表六編號3 ）、附表三編號51（即起訴書附表五編號10）、附表四編號 9（即起訴書附表二編號18）、附表六編號8（即起訴書附表四編號4）、附表六編號21、23（即起訴書附表四編號16）所示現金共計633萬4,659元，及苡兆公司之台北富邦商業銀行活存帳戶暨外匯帳戶存款390萬5,799元、美金2,241.51元，據李威翰於偵查中供稱：入金是先到第三方公司提供的帳戶，本案博弈集團會找好公司把我們同事拉進群組，如果要入金的話，第三方公司會給我們銀行卡號，我們把銀行卡號交給客戶，存好錢後第三方再打錢到菲律賓總部，出金也是，客戶說要出金，菲律賓公司會存錢到第三方公司，第三方公司再轉給客戶，我們比較像是中間傳遞資訊，沒有實際經手錢的流動等語（偵A4卷第162頁）；黃苓琦於偵查中供稱：我會向總公司提出要支付客服的薪水、辦公室租金等公司費用的預算，總部會詢問我公司的外幣帳戶，接著告知我錢已經打到外幣帳戶，我確認有入帳之後就將錢換匯成臺幣，再支付公司所需的薪水、租金等費用，我的薪資也是從上開總部給的款項中提取屬於我的薪水等（偵A4卷第272至273頁）；徐師涵於偵查中供稱：我們是在招募客服人力，不會接觸到賭博網站的金流等語（偵A4卷第472頁），可徵本案三公司均僅負責線上賭博網站之文字客服工作，未經手上開線上賭博網站入出金之款項，是依卷內證據尚不足認定上開現金及銀行帳戶存款即為本案圖利聚眾賭博罪之犯罪所得，爰不予宣告沒收。　四、撤銷改判部分（關於蔡金澄之刑部分及徐師涵等3人之犯罪所得沒收部分）之理由：　　 (一)原審審理後，就蔡金澄非法辦理國內外匯兌業務罪，量處有期徒刑3年8月；就徐師涵等3人共同犯圖利聚眾賭博罪，諭知相關沒收、追徵，固非無見。惟查：⒈原判決就蔡金澄量刑部分，未及審酌其於偵查中自白，且於本院審理時繳交犯罪所得，有銀行法第125條之4第2項減刑適用。⒉徐師涵等3 人分別有上開應沒收之犯罪所得，原判決未審酌徐師涵等3 人於偵查期間之供述、本案三公司其他員工之證述及手機通訊軟體相關對話紀錄等證據，逕以徐師涵等3人於原審不實陳述之薪資及公司營業內容計算犯罪所得；且原審判決以「估算」方式計算其等犯罪所得，而認定徐師涵及黃苓琦從事本案違法行為之工作，占全部工作比例約1/5，然均未見其估算所依據之相關資料，顯有違誤。綜上，被告蔡金澄上訴主張適用刑法第59條減刑規定，固為無理由（如上所述），然檢察官上訴指摘原判決關於徐師涵等3人犯罪所得沒收部分不當、蔡金澄上訴主張原判決量刑過重，均為有理由，自應由本院將原判決關於蔡金澄之刑部分及徐師涵等3人之犯罪所得沒收部分予以撤銷改判。　 (二)爰以行為人為基礎，審酌蔡金澄無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理國內外匯兌業務，迴避主管機關之監督與政府對於兩岸資金流向之管制，影響國家經濟、金融匯兌之交易秩序，並使尋求匯兌服務者之資金處於高度風險之中，且於本案之前即因犯同罪質之罪而經有罪判決確定，並獲緩刑，竟不知悔改而仍以相同之方式更犯本案，行為實有不當。惟考量蔡金澄犯罪期間非長（自111年2月至8月間），且經手匯兌人民幣而獲取1萬4,248元犯罪所得（計算式：1,424,891÷10,000×100＝14,248，參附表七所示），尚非鉅額，並參酌蔡金澄於原審否認，然於本院審理時，深知悔意業已坦承全部犯行及繳回全部犯罪所得之犯後態度；從事公益活動及捐款紀錄（本院卷一第383至388頁）；復考量犯罪動機、目的、手段；蔡金澄自陳五專畢業，現職飾金買賣，已婚，須扶養父母及小孩（原審卷2第139頁、本院卷一第427頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另就徐師涵等3人未扣案之犯罪所得，諭知如主文第3項所示之沒收。 (三)至蔡金澄雖請求緩刑，惟查：蔡金澄前因違反銀行法等案件，經臺灣士林地方法院於110年10月13日以110年度金訴字第 110號違反銀行法等案件（下稱「前案一」）判處有期徒刑1 年8月，緩刑3年，於110年11月19日判決確定，緩刑期間為1 10年11月19日至113年11月18日；復於「前案一」緩刑期間，另因違反銀行法等案件，經本院於113年7月2日以112年度金上訴字第66號案件（下稱「前案二」）判決處有期徒刑3 年8月，蔡金澄提起上訴，嗣最高法院於113年11月14日以11 3年度台上字第4358號判決駁回「前案二」之上訴確定，尚未執行等情，有法院前案紀錄表在卷可考。是蔡金澄就「前案一」固經宣告緩刑，惟於110年11月19日至113年11月18日緩刑期內因故意犯「前案二」之罪，而在緩刑期內之113年1 1月14日受逾6月有期徒刑之宣告確定，已有刑法第75條第1 項第1款聲請撤銷緩刑宣告事由；又蔡金澄就「前案二」亦因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，且無執行完畢已逾5年之情形，自無刑法第74條第1項緩刑規定之適用，併此敘明。　五、上訴駁回部分（扣押物品沒收部分）：　　　　檢察官上訴意旨略以：扣案現金及苡兆公司銀行帳戶內款項，應可認係用來經營賭博網站線上文字客服業務之營運資金，屬供犯罪所用之物或預備供犯罪所用之物，應予沒收等語。惟查，該等款項縱認屬本案三公司營運資金，然檢察官未提出證據證明該等款項屬徐師涵3人所有，核與刑法第38條第2項「屬於犯罪行為人者」之要件不符，自無從依刑法第3 8條第2項規定沒收。原判決此部分所為認定與卷內事證相符，就扣案物不予宣告沒收部分（如前所述），並無不當，原判決此部分應予維持。檢察官此部分指摘無法採信，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳彥章到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2　月　　27　　日　　　　　　　　刑事第二十四庭　審判長法　官宋松璟　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官鄭昱仁　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官姜麗君以上正本證明與原本無異。蔡金澄部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官巫佳蒨中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日附錄本案論罪科刑法條全文：　銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。附表一至八

2025-02-27

TPHM-113-金上訴-43-20250227-1

上訴

臺灣高等法院

妨害公務等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3659號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告彭弘光被告堤麥策略行銷有限公司上一人代表人黃瓊瑢上二人共同選任辯護人黃斐旻律師沈曉玫律師上列上訴人因被告妨害公務等案件，不服臺灣士林地方法院111 年度訴字第320號，中華民國113年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第22684號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　犯罪事實一、彭弘光係堤麥策略行銷有限公司（下稱堤麥公司，代表人黃瓊瑢為彭弘光之配偶）之實際負責人。緣新北市政府衛生局於民國110年6月30日上午10時許，派由新北市政府衛生局衛生稽查員陳宜惠、游尚捷前往位於新北市○○區○○○路0段000 號6樓之堤麥公司醫療器材製造廠內進行檢查，並依檢查狀況製作「新北市政府衛生局檢查現場」單（下稱「檢查現場」單）共2份（每份各有綠、藍、白色共三聯），交由堤麥公司在場員工蘇怡禎在前開「檢查現場」單上「廠商簽章」欄簽名後，將該2份「檢查現場」單之第三聯（白色）即「交受檢廠商收執」聯共2張交予蘇怡禎收執，其餘第一聯（綠色）即「交由衛生局稽查單位自存」聯2張、第二聯（藍色）即「交由衛生局承辦單位留存」聯2張，共4張，由其等掌管收執。彭弘光於當日下午1時許，經員工通知返回堤麥公司，因不滿上開「檢查現場」單記載內容及均由蘇怡禎簽名等情，遂要求已離開堤麥公司之衛生稽查員陳宜惠、游尚捷返回該公司，待衛生稽查員陳宜惠、游尚捷返回堤麥公司後，彭弘光即要求檢視由其等掌管之前開「檢查現場」單之第一聯（「交由衛生局稽查單位自存」聯）、第二聯（「交由衛生局承辦單位留存」聯），衛生稽查員陳宜惠、游尚捷遂提出各該「檢查現場」2份（共4張）予彭弘光閱覽，詎彭弘光竟基於毀損公務員職務上掌管之文書犯意，徒手將衛生稽查員陳宜惠、游尚捷所提出之前開「檢查現場」單2份（共4張）撕毀並予以丟棄。二、案經法務部調查局新北市調查處報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。　　理　由壹、有罪部分：一、證據能力之說明：　　本案據以認定被告彭弘光犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告彭弘光及其辯護人均同意其證據能力（見本院卷第64至70頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。至被告彭弘光及其辯護人雖爭執證人蘇怡禎、陳宜惠、游尚捷於警詢時陳述之證據能力（見本院卷第65頁），惟各該部分均未據本院引為認定被告彭弘光犯罪部分之積極證據，爰不贅述各該證據之證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　訊據被告彭弘光固坦承其於上開時間、地點，將新北市政府衛生局衛生稽查員陳宜惠、游尚捷交由其檢視之2份「檢查現場」單之第一聯（「交由衛生局稽查單位自存」聯）、第二聯（「交由衛生局承辦單位留存」聯），共4張，徒手予以撕毀等事實，惟矢口否認有毀損公務員職務上掌管之文書之犯行，辯稱：我以為衛生局衛生稽查員交給我看的檢查單是要作廢的，所以我才撕掉云云。經查：　㈠新北市政府衛生局衛生稽查員陳宜惠、游尚捷於110年6月30 日上午10時許，前往堤麥公司醫療器材製造廠內進行檢查，並依檢查狀況製作2份「檢查現場」單（每份各有綠、藍、白色共三聯），交由堤麥公司在場員工蘇怡禎在各該「檢查現場」單上「廠商簽章」欄簽名後，將各該「檢查現場」單之第三聯（白色）即「交受檢廠商收執」聯共2張交予蘇怡禎收執，其餘第一聯（綠色）即「交由衛生局稽查單位自存」聯2張、第二聯（藍色）即「交由衛生局承辦單位留存」聯2張，共4張，由其等掌管收執。被告彭弘光於當日下午1 時許，經員工通知返回堤麥公司，因不滿上開由衛生稽查員陳宜惠、游尚捷所製作之2份「檢查現場」單之公文書記載內容及均由蘇怡禎簽名等情，遂要求已離開堤麥公司之衛生稽查員陳宜惠、游尚捷返回該公司，待衛生稽查員陳宜惠、游尚捷返回堤麥公司後，被告彭弘光即要求檢視由其等掌管之2份「檢查現場」單之第一聯（「交由衛生局稽查單位自存」聯）、第二聯（「交由衛生局承辦單位留存」聯），衛生稽查員陳宜惠、游尚捷遂提出該2份「檢查現場」（共4張）予被告彭弘光閱覽，被告彭弘光遂徒手將衛生稽查員陳宜惠、游尚捷所提出之2份「檢查現場」單（共4張）撕毀等事實，業經被告彭弘光所坦承（見111訴320卷第33頁、本院卷第72頁），核與證人陳宜惠、游尚捷於原審審理時之證述（見111訴320卷第302至309、335至347頁）情節大致相符，並有新北市政府衛生局工作日誌表、檢查堤麥公司之現場檢查照片、「檢查現場」單（撕毀前影本）、被告彭弘光撕毀「檢查現場」單之錄影畫面擷圖、現場錄音譯文、士林地檢署檢察官勘驗現場錄音之勘驗筆錄及被告彭弘光提出之錄音譯文（見110他卷3295卷第17至35、53頁、110偵22684卷第201 至204、253頁、111訴320卷第193至212頁）等證據資料在卷可佐，此部分事實，首堪認定。　㈡證人陳宜惠於112年10月18日原審審理時之證稱：我當時接到被告彭弘光的電話，他說有事情請我們再確認，所以我們又返回堤麥公司，當時堤麥公司負責人黃瓊瑢及被告彭弘光均在場，他們2人堅持對其員工蘇怡禎簽名的「檢查現場」單有異議，表示要看到正本，我有告訴被告彭弘光他手上的複本是一樣的，但被告彭弘光說要看到正本，所以我就返回公務車將原本跟複寫聯疊在一起放在桌上，這時被告彭弘光就撕毀「檢查現場」單，跟我一起去的同事游尚捷有告知被告彭弘光不能撕毀我們的「檢查現場」單，被告彭弘光說中華民國賦予他可以撕的權利，他就繼續撕，我請被告彭弘光返還我們，遭他拒絕…我把「檢查現場」單拿出來疊在一起，是因為他有異議可能要修改，廠商對於記載內容有異議，是可以在「檢查現場」單修正，並經由雙方簽名，這樣修正後是可以看出原本記載的內容，就是把原本記載的內容劃掉而已，我們不會將原先製作的「檢查現場」單撕毀，我將「檢查現場」單拿出來交給被告彭弘光時，他就立刻撕毀…我跟游尚捷下午返回堤麥公司是因為被告彭弘光來電表示對「檢查現場」單內容有疑義，要針對稽查內容再做確認，我們沒有表示要重新製作「檢查現場」單等語（見111訴320卷第 304至306頁）；又證人游尚捷於112年12月6日原審審理時證稱：我於110年6月30日上午有到堤麥公司稽查，因為被告彭弘光電話要求，所以下午有再到堤麥公司，他在電話中說現場員工蘇怡禎講的事情都是錯的，請我們到現場去做釐清，下午到堤麥公司有堤麥公司負責人黃瓊瑢、被告彭弘光及員工蘇怡禎在場，我們有跟被告彭弘光及黃瓊瑢釐清我們寫的日誌跟「檢查現場」單內內容是否正確，被告彭弘光是說沒有紙本的授權不能請員工現場協助，他當時有撕毀「檢查現場」單，我沒有跟被告彭弘光表示要重寫「檢查現場」單等語（見111訴320卷第335至338頁），均明白表示其等於當日下午係應被告彭弘光之要求返回堤麥公司釐清「檢查現場」單記載是否正確，其等均未表示要重寫「檢查現場」單，且被告彭弘光係於檢視「檢查現場」單時，逕將「檢查現場」單撕毀等情。　㈢觀諸現場錄音譯文記載略以：　　陳宜惠：先生您好，我怕你久等，我先讓她一起拿上來，那個您的（指「檢查現場」單第三聯）也先給我們，現在一個我先…久等的話一起，這是…好，那把它疊好，就請負責人一起進來。　　游尚捷：他好像有事。　　被告彭弘光：她開會去了。　　陳宜惠：怕她等一下可能有… 　　游尚捷：他們剛剛有先講好，嗯對。　　陳宜惠：喔好好，那這邊，先生您這邊，這是正本的部分，您可以先看一下。　　游尚捷：欸…其實你不能撕我們公文喔！　　被告彭弘光：那你告我啊！　　游尚捷：我們是不會告，只是還是跟您講一聲啊！要撕是由我們撕啦！你不要讓我們難做事，我今天不是…我們今天只是針對口罩的事情。　　被告彭弘光：因為你沒有經過我同意就請我員工簽名。　　被告彭弘光：有沒有，我覺得這個很扯喔！我有這個，於法我本來就有權利撕，那你告訴我民法我哪裡不能撕？　　游尚捷：撕完的要還我們，我們幫您處理嗯。　　被告彭弘光：沒有啊，在我們公司。　　游尚捷：沒有，這是我們的東西。　　陳宜惠：沒有，你要給我們。　　被告彭弘光：那你就告我啊！我賠你那幾張紙啊！　　游尚捷：彭先生，你先不要這樣好不好？　　陳宜惠：你不要這樣子，欸，彭先生不好意思，欸，彭先生不好意思。　　… 　　游尚捷：那個算是公文書喔！他不能撕我們的公文，欸，妳趕快跟他講，如果趁他還沒有走遠，趕快去拿，我現在是在講真的。　　… 　　游尚捷：不好意思那個公文…那個公文是要還給我們的喔！　　被告彭弘光：丢掉了。　　… 　　被告彭弘光：就不在這邊，我把它撕掉啦！既然你也看到我撕掉，你錄音啊！我撕的！　　游尚捷：好。　　被告彭弘光：我覺得這是我法定的權利。　　堤麥公司代表人黃瓊瑢：你不就重寫就好了嗎？　　被告彭弘光：對啊！　　游尚捷：好。　　被告彭弘光：就是一張紙有什麼關係！你們你…你沒有搜索狀我都讓你進來了，不是嗎？對啊，中華民國民法哪一條規定說不能撕那張紙？　　此有被告彭弘光提出之現場錄音譯文在卷可稽（見111訴320 卷第211至212頁），堪認被告彭弘光係不滿其員工蘇怡禎在「檢查現場」單上簽名，而故意撕毀「檢查現場」單，並拒絕將撕毀之「檢查現場」單交還新北市政府衛生局衛生稽查員，以此要求其等重新製作「檢查現場」單，被告彭弘光有毀損「檢查現場」單之犯罪故意，甚為明確。被告彭弘光雖辯稱：我以為衛生局稽查員交給我看的檢查單是要作廢的，所以我才撕掉云云（見本院卷第72頁），惟觀諸上開現場錄音譯文所載，被告彭弘光對於稽查員告知其不能撕毀「檢查現場」單、要返還時，係回以：「那你告我啊！」、「因為你沒有經過我同意就請我員工簽名」、「那你就告我啊！我賠你那幾張紙啊！」、「丟掉了」、「就是一張紙有什麼關係」、「中華民國民法哪一條規定說不能撕那張紙？」等語，並非表示：你們不是說要作廢？我以為這是要作廢的云云，毫無誤以為該「檢查現場」單係要作廢而撕毀之反應，難認被告彭弘光所辯可採。　　㈣被告彭弘光雖又辯稱：稽查員游尚捷有表示要重寫1張「檢查現場」單，其因此認為本案「檢查現場」單係無效而撕毀，其主觀上無毀損公文書之犯罪故意云云（見本院卷第80、13 5至136頁）。惟查：　⒈觀諸現場稍早前之錄音譯文記載：　　被告彭弘光：做廣告的全部都是另外一個廠商，也不是我。　　游尚捷：廣告是他就對了齁？　　被告彭弘光：對對對。　　游尚捷：他這邊…他這邊有… 　　被告彭弘光：那他只把產品來，我們幫他上上去。　　游尚捷：沒關係我們後面有寫廣告的部分，那這邊有沒有問題？如果是做贈品有沒有問題？　　被告彭弘光：可是這都不是我們負責啊！　　游尚捷：應該說你是出給他就對了？　　被告彭弘光：嘿啊！　　… 　　陳宜惠：那個廠商的名稱？　　游尚捷：通路商是不是？　　被告彭弘光：嗯。　　游尚捷：沒關係我這個可以直接幫您改，那我再重寫一張。 … 　　游尚捷：是500個？　　被告彭弘光：用piece這樣啊！　　游尚捷：好。　　陳宜惠：好。　　游尚捷：那這邊結束了齁，啊我這邊待會再重寫一張。啊就是沒有生產紀錄跟庫存表，因為有庫存表的話，就可以知道現場，現場有多少，生產紀錄就是可以代表說你每個禮拜每個月生產多少。　　被告彭弘光：嗯。　　游尚捷：這個沒問題齁？　　被告彭弘光：嗯。　　游尚捷：OK，那應該是第3張會比較有問題，第3張這張您看一下，那momo網站的話，你知道那個有您產品的廣告嗎。就是一樣有摻跟FDA… 　　被告彭弘光：對啊，這幾個是他做的不是我做的。　　此有被告彭弘光提出之現場錄音譯文在卷可稽（見111訴320 卷第197、199頁），對此，證人游尚捷於112年12月6日原審審理時證稱：上開111訴320卷第199頁之錄音譯文記載我說「那應該是第3張會比較有問題」，是指工作日誌第3頁等語（見111訴320卷第346頁），而觀諸「新北市政府衛生局工作日誌表」第2、3頁確有記載：㈤銷售通路：僅作「贈品」贈送，通路為momo網路…㈥生產時間數量：約2～3個月前開始，於案址加工室生產，產量約2000個/月（修改為500個/月），無生產紀錄及庫存表…五、再查momo網站見有案內產品之廣告…六、承上產品廣告內容皆為業者自行設計，已刊登2 ～3個月左右，因案內口罩係以「一般口罩」名義販售，不得為醫療效能之標示或宣傳等情，此有「新北市政府衛生局工作日誌表」第1至3頁在卷可稽（見110他3295卷第17至21頁），而「檢查現場」單上則無關於贈品、銷售通路、生產數量等內容之記載（見同卷第35頁），堪認上開對話中稽查員游尚捷與被告彭弘光討論之內容係「新北市政府衛生局工作日誌表」，而稽查員游尚捷所謂「再重寫一張」，當係指「新北市政府衛生局工作日誌表」第3頁，且此時稽查員陳宜惠、游尚捷尚未將「檢查現場」單提出供被告彭弘光閱覽，被告彭弘光當無可能誤認稽查員事後提出供其閱覽之「檢查現場」單係要作廢並重新製作之意，是被告彭弘光此部分所辯，顯係卸責之詞，難以採信。　⒉至證人即被告堤麥公司員工蘇怡禎於112年10月18日原審審理時雖證稱：因為我沒有經過授權簽名，所以將文書交給我們公司負責人彭弘光閱覽，我當時沒有全程在場，稽查員有說不符合內容可以更正，但我不清楚是哪一位稽查員說的，稽查員有向被告彭弘光表示要重新製作「檢查現場」單，但我不清楚後來有無重新製作…我當時沒有始終都在現場，我不知道稽查員有無說可以將「檢查現場」單直接交給我們處理，稽查員有說原先製作之「檢查現場」單要作廢云云（見11 1訴320卷第299至307頁），惟其既一再表示「當時沒有全程、始終在場」，則其是否確實聽聞衛生稽查員陳宜惠、游尚捷與被告彭弘光之全部對談內容，已屬有疑，況其所述：稽查員有說原先製作之「檢查現場」單要作廢、有向被告彭弘光表示要重新製作「檢查現場」單等情，明顯與前開現場錄音譯文內容及證人陳宜惠、游尚捷之證述情節不符，亦難信實，故證人蘇怡禎前開所述，自難為有利於被告彭弘光、堤麥公司之認定。　㈤嗣被告彭弘光於本院審理時雖又辯稱：稽查員陳宜惠、游尚捷交給我看的「檢查現場」單只有1份，我只有撕毀那1份而已，並不是4張云云（見本院卷第252頁），惟查「新北市政府衛生局檢查現場」單1份，共有綠、藍、白色三聯，分別為：第一聯（綠色）「交由衛生局稽查單位自存」聯、第二聯（藍色）「交由衛生局承辦單位留存」聯、第三聯（白色）「交受檢廠商收執」聯，此有「檢查現場」單（撕毀前影本）在卷可稽（見110他3295卷第35頁），而證人游尚捷於原審審理時證稱：當時確實是有抽驗4個產品，如果是4個產品，會是2份「檢查現場」單等語（見111訴320卷第344頁），佐以「新北市政府衛生局工作日誌表」記載當日稽查之產品品名為：「鋅抗菌零含水防護口罩」、「P99美國FDA頂規超強防護口罩」、「SLOO P99防護口罩濾芯膜」（見110他3 295卷第17頁），現場產品照片則有：「半成品-P99美國FDA 頂規超強防護口罩（黑）」、「半成品-P99美國FDA頂規超強防護口罩（白）」、「SLOO P99防護口罩濾芯膜」、「鋅抗菌零含水防護口罩」等產品照片，照片旁並標註「110/6/ 30上午原先抽驗4項產品，由員工蘇君協助」等語（見110他 3295卷第24至33頁），足見當日新北市政府衛生局稽查員係抽檢4項產品，而卷附「檢查現場」單（遭撕毀前影本），僅記載：「P99美國FDA頂規超強防護口罩（黑）」、「P99 美國FDA頂規超強防護口罩（白）」、「SLOO P99防護口罩濾芯膜」等3項稽查產品（見110他3295卷第35頁），可見另 1項稽查產品「鋅抗菌零含水防護口罩」係記載在另1份遭被告彭弘光撕毀之「檢查現場」單，堪認當日由衛生稽查員陳宜惠、游尚捷製作之「檢查現場」單應有2份（各三聯），而衛生稽查員陳宜惠、游尚捷於當日下午返回堤麥公司時，經被告彭弘光要求提出檢視者為2份「檢查現場」單之第一聯（綠色）「交由衛生局稽查單位自存」聯、第二聯（藍色）「交由衛生局承辦單位留存」聯，共4張，且觀諸被告彭弘光現場撕毀之「檢查現場」單照片（見110他3295卷第53 頁下方2張照片），亦清楚可見其撕毀後之紙張數量甚多，當非僅有1份「檢查現場」單而已，被告彭弘光此部分所辯，亦難憑採。　　㈥綜上，本案被告彭弘光此部分之事證明確，其犯行可以認定，應依法論科。三、論罪部分：　　核被告彭弘光所為，係犯刑法第138條之毀損公務員職務上掌管之文書罪。四、上訴駁回之理由：　　原審認被告彭弘光所為係犯刑法第138條之毀損公務員職務上掌管之文書罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告彭弘光僅因認為本案「檢查現場」單上所載內容與其認知之事實有出入，竟不循合法管道處理，趁新北市政府衛生局衛生稽查員將本案「檢查現場」單交付閱覽時予以撕毀，無視國家法治，考量被告彭弘光之犯罪動機、手段及其犯後始終否認犯行，暨自述之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣（下同）1,000元折算1日。經核其認定事實及適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適。被告彭弘光上訴否認犯行，並以前揭辯解指摘原判決不當，然其所辯各節俱非可採，業經本院指駁、說明如前，而檢察官上訴以被告彭弘光始終否認犯行、飾詞狡辯，犯後態度極差等情，指摘原審量刑過輕，惟被告彭弘光之犯後態度業經原審於量刑時加以審酌判斷，難認原審之科刑裁量有誤。檢察官、被告彭弘光上訴均無理由，俱應予駁回。貳、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告彭弘光係被告堤麥公司實際負責人，其明知醫療用口罩屬醫療器材，未經衛生主管機關核准，不得擅自製造，亦不得販賣未經核准擅自製造之醫療器材，竟基於未經核准擅自製造醫療器材而販賣之犯意，自109年5月起至110年9月間，在被告堤麥公司之上址醫療器材製造廠內，未經核准擅自製造屬醫療器材之醫療用口罩（品名為P99美國FDA頂規超強防護口罩，下稱P99口罩），並透過富邦媒體科技行銷股份有限公司經營之MOMO購物網販賣，宣稱P99口罩符合「CNS14774」、「CNS14755」醫療口罩標準、可阻隔新型冠狀病毒等醫療效能，販售於民眾，銷售金額計607萬5 785元。嗣法務部調查局新北市調查處於110年9月8日持搜索票扣得口罩成品228片、半成品5125片、濾芯3001片、外包裝1箱、織布原料2箱，而查悉上情。因認被告彭弘光涉犯醫療器材管理法第62條第2項之販賣擅自製造醫療器材罪嫌、被告堤麥公司應依醫療器材管理法第63條規定論處。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決意旨參照），又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告彭弘光犯醫療器材管理法第62條第2項之販賣擅自製造醫療器材罪，並應對被告堤麥公司依同法第63條規定科以罰金，無非係以：證人蘇怡禎於警詢時之證述、衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）110年7月23日FDA 器字第1109027761號函文、P99口罩MOMO購物網銷售頁面擷圖、MOMO購物網提供之銷售資料、責付保管紀錄表、現場蒐證照片、「檢查現場」單撕毀前影本、新北市政府衛生局工作日誌表及現場檢查照片等，為其主要論據。四、訊據被告彭弘光、堤麥公司固坦承：堤麥公司自109年5月起至110年9月間，有製造P99口罩，並透過MOMO購物網販賣，宣稱P99口罩符合「CNS14774」、「CNS14755」標準、可阻隔新型冠狀病毒等效能等事實，惟均堅詞否認涉有上揭犯行，辯稱：我們所製造、販賣的是「布口罩」，不是醫療器材，我們沒有販售醫療器材的主觀犯意等語（見本院卷第73頁）。經查：　㈠被告彭弘光係被告堤麥公司之實際負責人，該公司自109年5 月起至110年9月間，有製造P99口罩，並透過MOMO購物網販賣，宣稱P99口罩符合「CNS14774」、「CNS14755」標準、可阻隔新型冠狀病毒等效能等事實，業據被告彭弘光、堤麥公司所坦承（見本院卷第72至73頁），核與證人陳宜惠、游尚捷於原審審理時之證述（見111訴320卷第302至309、335 至347頁）情節大致相符，並有食藥署110年7月23日FDA器字第1109027761號函文、新北市政府衛生局工作日誌表、檢查堤麥公司之現場照片、「新北市政府衛生局檢查現場」單（撕毀前影本）、P99口罩於MOMO購物網販售之網頁擷圖在卷可稽（見110他卷3295卷第11至12、17至50頁）。　㈡食藥署110年7月23日FDA器字第1109027761號函復新北市政府衛生局之函文雖記載：有關貴局函詢堤麥公司製售之「P99 美國FDA頂規超強防護口罩」產品屬性疑義一案…經檢視來函所附之稽查工作日誌表，其產品外包裝宣稱「…antiviral m ask…護久久-阻隔新冠病毒、細菌、流感的0.075微孔膜科技 …孔徑小病毒不入…」等詞，與醫療器材管理辦法附件一所列「I.4040醫療用衣物」品項鑑別範圍尚符，應以醫療器材管理，須符合醫療器材管理法相關規定等情（見110他3295卷第11至12頁），惟查111年3月16日廢止前之醫療器材管理辦法第3條之附件一分類分級品項之「I.4040」「醫療用衣物」之鑑別規定：「醫療用衣物是用來防止病人與醫護人員之間的微生物、體液以及粒狀物質的傳遞，此類產品如：手術帽、頭巾、面（口）罩、手術衣、手術鞋、鞋套，以及隔離面罩、衣物。刷手時穿著的手術衣服不在此類。分級：為執行手術程序（Surgical procedure）而穿戴之外科手術衣及面（口）罩屬第2等級；其餘產品屬於第1等級。『醫用面（口）罩』皆應符合國家標準CNS14774（T5017）『醫用面罩』或其他具等同性國際標準之性能規格要求」，而依據被告堤麥公司提出本案P99口罩於109年5月5日送財團法人紡織產業綜合研究院依國家標準CNS14774引用之CNS14777之試驗方法檢驗，其中試驗項目「空氣交換壓力差」之試驗結果，分別為：10.5、11.3、10.4、9.6、10.2 mmH2O/c㎡（取5個樣品測試），並不符合壓差須「﹤5 mmH2O/c㎡」之標準，此有試驗報告在卷可稽（見本院卷第171頁），依該試驗報告結果，僅其中一項檢驗項目「空氣交換壓力差」，被告堤麥公司生產之P99口罩即不符合廢止前之醫療器材管理辦法對於應以醫療器材管理之「醫用口罩」性能規格要求，自不能認本案被告堤麥公司所生產之P99口罩，屬於應以醫療器材管理之「醫療器材」。　㈢佐以本案新北市政府衛生局衛生稽查員陳宜惠、游尚捷於110 年6月30日之「新北市政府衛生局工作日誌表」記載：本局查核期間見業者正在生產「布口罩」（非一次性使用性口罩），其產品上見有宣稱「病毒、細菌…等防護99.9%」、「呼吸器等級專利口罩」、「有效阻隔新冠病毒」…等醫療效能（另有手寫註記：「違反藥事廣告宣導效能」、「宣稱醫療效能」、「誤導民眾」、「誇大不實」）…㈡屬性：以「一般口罩」名義於外販售。…六、承上產品廣告內容皆為業者自行設計，已刊登2~3個月左右，因案內口罩係以「一般口罩」名義販售，不得為醫療效能之標示或宣傳，故請業者儘速下架相關網站，且產品包裝亦不得有醫療效能宣稱，需行改善後始得販售等語（見110他3295卷第17至21頁），證人游尚捷於原審審理時證稱：上開手寫註記是我們科長劉淑玉事後註記等語（見111訴320卷第347頁），可見於110年6月30 日至被告堤麥公司檢查之新北市政府衛生局衛生稽查員游尚捷及事後審核之主管，均僅認P99口罩為以「一般口罩」名義銷售之「布口罩」，外包裝所載文字有宣稱醫療效能、誇大不實，涉嫌「違反藥事廣告宣導效能」，而未認定被告堤麥公司生產之P99口罩（以「一般口罩」名義銷售）為「醫用口罩」。再觀諸本案P99口罩在MOMO購物網刊登之網頁，確係以「一般口罩」販售，並清楚記載產品特色為：「可清洗反覆使用、透氣舒適、有效防阻飛沫、灰塵傳播」，此有該網站之網頁擷圖在卷可稽（見110他3295卷第37、41頁），尚難僅以前開食藥署之函文，逕認被告堤麥公司生產銷售之P99口罩為「醫用口罩」，而屬「醫療器材」。　㈣再佐以新北市政府衛生局112年2月3日新北衛食字第11201716 01號函文記載：有關堤麥公司製造之P99口罩產品回收改製一案…因醫療器材管理法並未針對一般商品內容物品質規範，僅於醫療器材管理法第46條規定：「非醫療器材，不得為醫療效能之標示或宣傳。但其他法律另有規定者，不在此限。」，爰案內產品僅就旨揭產品外包裝宣稱內容是否涉及醫療效能進行修正。案內產品於改製後之外包裝已去除改製前產品外包裝宣稱之醫療效能等語（見111訴320卷第73至74頁），亦認本案P99口罩「非醫療器材」，依醫療器材管理法第46條規定，不得為醫療效能之標示或宣傳。檢察官以P99 口罩有廣告「宣稱直接預防人類疾病」，即屬醫療器材，容有誤解醫療器材之定義，而使醫療器材管理法第46條規定無適用之餘地。　㈤綜上，此部分尚無積極證據足認P99口罩為「醫療器材」，自難認被告彭弘光、堤麥公司有上開違反醫療器材管理法第62 條第2項或第63條之犯行。五、綜上所述，檢察官提出之積極證據尚無從使本院確信被告彭弘光、堤麥公司有上開犯行，自應就此部分為被告彭弘光、堤麥公司均無罪之諭知。原審審理後，認檢察官所舉證據，不能證明被告彭弘光、堤麥公司有此部分犯罪，而就此部分為被告彭弘光、堤麥公司均無罪之判決，核無不當，應予維持。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異之評價，復未提出其他積極證據證明被告彭弘光、堤麥公司確有公訴意旨所指此部分犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告彭弘光、堤麥公司之認定，其此部分上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳韻中提起公訴，檢察官郭騰月提起上訴，檢察官蔡佩容到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第十五庭　審判長法　官　陳芃宇　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳俞伶　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曹馨方以上正本證明與原本無異。醫療器材管理法第62條、第63條部分不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱紹銓中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　17　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第138條毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。

2025-02-13

TPHM-113-上訴-3659-20250213-1

易

臺灣臺北地方法院

賭博

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度易字第1336號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林宇軒上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度撤緩偵字第73號），本院前認不宜以簡易判決處刑(113年度簡字第2722號)，改依通常程序審理，判決如下：　　主　文甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。　　事　實一、甲○○與徐師涵、黃苓琦、李威翰（下稱徐師涵等3人，其等所涉賭博犯行，經本院以112年度金訴字第25號判決判處罪刑，現由臺灣高等法院以113年度金上訴字第43號審理中）、許碧鈴、林嘉豪、李建中、張均皓、賴韋臻、李重億、謝文得、蔡喆豪、王佑嘉、傅逸昕、吳詩涵、蔡宛純、江泓慶、江晉威、陳應、葉鈺庭、陳怡晴、謝采潔、張智超、許仲凱、黃育維、徐鵬修、梁詩涵、李羽函、黃彥菁、謝秉翰、許瀞云、季昀慧、張庭瑋、胡韶郡、廖之琳、劉安妮、蘇怡禎、李黛伶、林郁玟、張琇慈、洪啓耀、林雍月、蕭宇翔、卓龍、張家榮、陳立書、陳肇甫（下稱許碧鈴等43人，其等業經檢察官為緩起訴處分確定）等人及姓名年籍不詳自稱「 Ho」之大陸地區人民，共同基於意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由徐師涵等3人與經營「新葡京」、「美高梅」、「太陽城」、「威尼斯人」、「皇冠」等博弈網站之菲律賓「雲博集團」合作，上開集團透過網際網路提供該等博弈網站作為賭博場所，提供百家樂、彩票、撲克牌21 點、炸金花、捕魚、搶莊牛牛等賭博遊戲及各類運動賽事供大多數位於大陸地區之賭客賭博，徐師涵等3人分別於民國1 09年5月8日、9月30日、10月13日在我國陸續設立浩崴科技有限公司（下稱浩崴公司，現已解散）、涵澤有限公司（下稱涵澤公司，現已解散）、肯揚科技有限公司（嗣更名為苡兆科技有限公司，下稱苡兆公司，現已解散），由浩崴公司與「雲博集團」所設立之「Forever Young Trading Limite d」、「Fa Me Tai Hong Kong Limited」等公司簽立服務合約，以收取服務費為由，以上開公司之銀行帳戶，每月收取美金10餘萬元之營運資金，或透過虛擬貨幣幣商換得營運所需之新臺幣現金，用以經營上開博弈網站之線上文字客服業務，並聘僱許碧鈴擔任浩崴公司之總監，負責招募文字客服人員及綜理浩崴公司之管理事務，僱用林嘉豪、李建中、賴韋臻分別擔任人事主管、專員及行政人員，負責領取營運資金、薪資發放事宜，並僱用張均皓擔任質檢部、網域檢測部之主管，負責審查文字客服人員之服務態度、賭博遊戲app 能否順利下載等業務，另以上開公司名義僱用李重億、謝文得、陳肇甫、劉安妮、葉鈺庭、林雍月、蔡喆豪等人擔任客服人員主管；甲○○（任職期間：111年6月8日起至同年月14 日為警搜索止）、王佑嘉、傅逸昕、吳詩涵、蔡宛純、江泓慶、江晉威、陳應、陳怡晴、謝采潔、張智超、許仲凱、黃育維、徐鵬修、梁詩涵、李羽函、黃彥菁、謝秉翰、許瀞云、季昀慧、張庭瑋、胡韶郡、廖之琳、劉安妮、蘇怡禎、李黛伶、林郁玟、張琇慈、洪啓耀、蕭宇翔、卓龍、張家榮、陳立書等人皆受僱擔任文字客服人員，負責在線上教導賭客註冊會員、賭博遊戲操作、儲值、出金等問題，以使上開博弈網站順利運作而共同牟利。嗣於111年6月14日為警持搜索票至附表一至三所示之地點搜索，扣得如附表一至三所示之物品，而悉上情。二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查並聲請以簡易判決處刑。　　理　由一、證據能力：　㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5第1項、第2項分別定有明文。被告甲○○對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，迄至本案辯論終結，就證據能力並未聲明異議(本院卷第31、78至8 9頁)，視為對證據能力已為同意；茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。　㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　㈠訊據被告固供述其有任職於苡兆公司擔任晚班文字客服人員，並於111年6月14日員警搜索時，遭當場查獲一情，惟矢口否認涉有意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：我是透過104應徵此份工作，我從應徵到被查獲前後不到四天，中間扣掉休假，我只知道是線上遊戲，不知道他們在做賭博，我也沒有領到薪水，故無提供賭博場所及聚眾賭博之犯意等語。　㈡經查：　⒈被告有任職於苡兆公司擔任晚班文字客服人員，並於111年6 月14日員警搜索時，遭當場查獲一情，業據其於警詢及本院審理中均供述明確(偵36012卷五第68、69頁，本院簡字卷第 32頁、易字卷第30頁)，並有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、現場座位圖、扣押物品目錄表(偵36012卷一第 387至407)、快篩檢測記錄暨簽收單(本院易字卷第41頁)附卷可稽，此部分事實已堪認定。又徐師涵等3人有以浩崴公司與「雲博集團」所設立之「Forever Young Trading Limi ted」、「Fa Me Tai Hong Kong Limited」等公司簽立服務合約，並以浩崴公司、涵澤公司、苡兆公司收取營運資金，經營「新葡京」、「美高梅」、「太陽城」、「威尼斯人」、「皇冠」等博弈網站之線上文字客服業務，並聘用許碧鈴等43人為客服人員等情，業據徐師涵等3人、許碧鈴等43人坦承不諱，並有除上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表外，其餘卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事警察局現場數位證物蒐證報告、李重億電腦、手機通訊軟體蒐證截圖、李建中、林嘉豪、徐師涵、皓崴公司LINE群組對話、筆電翻拍照片、李威翰與黃苓琪、許碧鈴與陳肇甫手機對話翻拍照片、辦公室租賃合約等件附卷可參(證據頁碼詳卷)，並為被告所不爭執，此部分事實亦堪認定。　⒉被告雖以前詞為辯，然如附表三編號19所示之工作手機8支，係於苡兆公司B區所扣得，有扣押物品清單在卷可稽(偵3601 2卷一第405、407頁)，該等工作手機並貼有「美高梅」、「開元棋牌」、「新葡京賭場」、「澳門VPN威尼斯人」、「至尊體育」等標籤，亦有該等工作手機之照片在卷可考(同上卷第423頁)；復參苡兆公司晚班組長即葉鈺庭於警詢中之供證：工作機是置辦公區桌上，員工如有需要係用來收登入碼或看博弈網站使用等語明確(偵36012卷五第10頁)，被告之座位既同在B區，且其已有工作數日，衡情即可從該等工作手機所貼之標籤而知所從事之工作與賭博有關。再參扣案如附表三編號8所示之教戰手冊，其內容包含投注、賠率、賭金、套利等節，復經本院勘驗後影印附卷(本院易字卷第3 8、43至63頁)，對此，與被告同為苡兆公司晚班客服人員之許仲凱於警詢中供證：員工教戰手冊就是固定回覆會員的SO P流程等語明確(偵36012卷五第274頁)，被告於審理中既自陳於到職後，除填寫資料外，有上課，而上課內容是關於網站及文字客服之應對等語(本院易字卷第30頁)，益足以推論其對於上開教戰手冊有所知悉；此外，與被告同為苡兆公司晚班客服人員之徐鵬修於警詢中供證：於員警進入苡兆公司搜索時，我剛好跟被告研究如何應對客人，益見被告並非僅係在學習階段，而是已有實際上線服務，倘其對於工作內容毫無所知，豈有可能讓其有此作為？益徵被告對其工作內容實有所知。實則，被告於警詢中業已自承：我的權限只能看到客戶的姓名、遊戲的歷史紀錄跟充值提現有無成功等，其他如銀行帳號等資料我沒有權限看到；我只知道苡兆公司共經營4-5個賭博網站(正確名稱不知道)；公司之獲利應是經營賭博網站而來等語明確(偵36012卷五第76至78頁)，並於警詢及偵查中均坦認意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯行(同上卷第79頁、偵18164卷第84頁)，足認被告知其本案工作內容與賭博網站有關甚明。其嗣於本院審理中翻異其詞，僅是臨訟置辯，要不足採。　⒊承上，被告主觀上具提供賭博場所及聚眾賭博以營利之意圖及故意，堪以認定。　㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：　㈠核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告本案犯行均是與徐師涵等 3人、許碧鈴等43人有犯意聯絡、行為分擔，均應成立共同正犯。又被告於111年6月8日至14日遭員警查獲時止，係基於單一營利目的，擔任客服人員，與其他共同被告共同持續提供賭博場所、聚眾賭博以牟利，犯罪行為態樣在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，屬具有預定多數同種類之行為將反覆實行特質之集合犯，應各論以一罪。另被告係以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為獲取不法利益，不思循正當途徑獲利，竟擔任網路賭博公司之線上文字客服人員，助長社會僥倖心理，危害社會善良風氣，所為並不可取；然衡酌被告在本案犯罪結構之地位極為邊緣，且擔任線上文字客服人員之時間極短，故其責任刑之範圍應屬低度刑之範圍；審酌被告於本案犯行前並無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，素行良好，得為從輕量刑之考量；惟被告於本院審理中否認犯罪，犯後態度即難謂佳，此節自無從為從輕量處之考量；兼衡其自陳高職畢業之智識程度，目前在好樂迪工作，月收入新臺幣3萬5,000元，家中有父親，但已無往來，沒有親屬需其扶養，不佳之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並分別諭知徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。四、沒收部分：　㈠扣案如附表一至三所示之物固均為浩崴公司、涵澤公司、苡兆公司供本案犯罪所用之物，然因非屬被告所有，故不予依刑法第38條第2項前段沒收。　㈡被告自陳尚未收到任何薪水即遭查獲，故本案並無犯罪所得，且卷附資料亦無其有取得犯罪所得之積極證據，故被告本案並無犯罪所得可資沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭建鈺聲請以簡易判決處刑，經檢察官黃兆揚到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　5　　日　　　　　　　　　刑事第十庭　　法　官　蔡宗儒上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　温冠婷中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。附表一（臺北市○○區○○街00號8樓之涵澤公司）編號扣案物品 1 公司文件1份 2 員工筆記（教戰手冊）1本 3 工作手機1支（IMEI：000000000000000） 4 工作手機1支（IMEI：000000000000000） 5 員工筆記（教戰手冊）1本 6 公司收據1份 7 工作手機1支（IMEI：000000000000000） 8 工作手機1支（IMEI：000000000000000） 9 工作手機1支（IMEI：000000000000000） 10 工作手機1支（IMEI：000000000000000） 11 工作手機1支（IMEI：000000000000000） 12 工作手機1支（IMEI：000000000000000） 13 員工筆記1本 14 工作手機1支（IMEI：000000000000000） 15 桌機（含螢幕、主機、線材）1組 16 印鑑1個 17 公司文件1批 18 零用金現金1萬3,385元 19 員工筆記1本 20 點鈔機1台 21 涵澤公司大小章、印鑑1組附表二（臺北市○○區○○街00號7樓之浩崴公司）編號扣案物品 1 工作手機9支 2 筆電4台、電腦螢幕4台、電腦主機1台（A區） 3 筆電4台、電腦螢幕7台、電腦主機2台、外接硬碟1台（B區） 4 筆電6台、電腦螢幕6台、電腦主機2台（C區） 5 筆電5台、電腦螢幕4台、電腦主機1台（C區） 6 涵澤公司大小章1組（C區） 7 人事資料、薪資資料、員工資料各1份（D區） 8 網路盒1台（D區） 9 路由器1台（D區） 10 行動網卡1個（D區） 11 筆電2台（總監辦公室） 12 硬碟2顆（總監辦公室） 13 彰化商業銀行光隆分行存摺2本、彰化商業銀行板橋分行存摺1本、提款卡2張、隨身碟1個（總監辦公室）附表三（臺北市○○區○○○路0段000號6樓之苡兆公司）編號扣案物品 1 筆電5台、電腦主機4台（A區） 2 電腦操作筆記本1本（A區） 3 員工賭盤試卷1份（A區） 4 內有現金500元之收支公文袋（A區） 5 早中晚班快篩檢測紀錄簽收單1份（A區） 6 履歷表1份（A區） 7 資產保管切結書1份（A區） 8 教戰手冊2本（A區） 9 久任考核測驗1份（A區） 10 自評表1份（A區） 11 客服經理謝文得之印章1枚（A區） 12 筆電4台（B區） 13 電腦主機2台（B區） 14 含績效評核表、帳冊、快篩檢測表之晚班資料1份（B區） 15 含快篩檢測表之中班資料1份（B區） 16 現金800元（B區） 17 含快篩檢測表之早班資料1份（B區） 18 優秀人員名單1份（B區） 19 工作手機8支（B區） 20 帳冊1本（B區） 21 筆電3台（D區） 22 點鈔機1台（E區） 23 獎金簽收單1份（E區） 24 薪資計算規則1份（E區） 25 入出金教學1份（E區） 26 電腦主機、螢幕、鍵盤1組（E區） 27 獎金簽收表4本（E區） 28 隨身碟1顆（E區） 29 桌上型電腦1台（E區） 30 筆記型電腦4台（E區） 31 公司會計資料1份（E區） 32 筆電19台（F區） 33 桌上型電腦1台（G區） 34 筆電1台（G區） 35 筆電1台（H區）

2025-02-05

TPDM-113-易-1336-20250205-1