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返還借名登記

臺灣基隆地方法院民事判決 113年度重訴字第53號原告楊凱婷訴訟代理人潘辛柏律師複代理人路涵律師被告林嘉宏訴訟代理人彭傑義律師上列當事人間返還借名登記事件，本院於民國114年2月11日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、原告起訴主張：　㈠兩造前為男女朋友關係，原告於民國101年間，購買坐落基隆市○○區○○段0000○0000地號土地（權利範圍均為10000分之63 ）暨其上建物即建號基隆市○○區○○段○0000號建物（門牌號碼：復興路201巷8弄41號底一層，權利範圍為10000分之10 ）及建號基隆市○○區○○段○0000號建物（門牌號碼：復興路2 01巷8弄41之1號6樓，權利範圍為1分之1，以下合稱系爭房地）。然因原告曾有週轉逾期而導致信用瑕疵之情形，擔心以自身名義申辦貸款遭否准，遂將系爭房地借名登記於被告名下，並以被告名義辦理貸款。系爭房地之買賣事宜均由原告與仲介林芳美洽談，原告告知仲介購買系爭房地後要借名登記在被告名下，並委請仲介林芳美協助請代書辦理，故於 101年6月5日移轉登記在被告名下。按系爭房地買賣價金為新臺幣（下同）4,900,000元，原告於101年5月21日開立支票號碼0000000號、0000000號（面額分為50,000元、650,00 0元）、同年月22日開立支票號碼0000000號（面額400,000 元）、同年月28日開立支票號碼0000000號（面額200,000元）、同年6月27日開立支票號碼0000000號（面額100,000元），共計1,400,000元支付買賣價金，剩餘價金由原告以被告名義向基隆第一信用合作社辦理貸款350萬後撥付予賣方，其後原告存入金錢至被告所有基隆第一信用合作社00-000 0000號帳戶（下稱被告基隆一信帳戶）並按月繳納貸款。系爭房地均由原告管理、使用，房屋貸款、地價稅、房屋稅及日常水電費等亦均由原告繳納。　㈡嗣原告有資金調度需求，為能向銀行辦理貸款取得資金，於1 04年2月4日以買賣為原因移轉登記予訴外人許美芳，但實際上無買賣關係存在，實則為原告與許美芳成立借名登記契約，將系爭房地登記於許美芳名下，並由許美芳向基隆第一信用合作社辦理貸款4,000,000元。其後原告請許美芳匯款3,1 47,164元至被告基隆一信帳戶，清償先前借名登記於被告名下向基隆第一信用合作社貸款餘額3,147,164元，許美芳再於104年2月11日轉帳652,836元予原告、同日提領現金200,0 00元予原告，原告因此有852,836元資金可運用，許美芳之基隆第一信用合作帳戶當時由原告使用，由原告按月存款至許美芳活期儲蓄存款帳戶，供貸款帳戶每月扣款之用。後因原告又有資金調度需求，為能向銀行辦理貸款取得資金，於 106年5月18日以買賣為登記原因移轉登記予訴外人許美蘭，但實際上無買賣關係存在，實則為原告與許美蘭成立借名登記契約，將系爭房地登記於許美蘭名下，並由許美蘭向基隆第一信用合作社辦理貸款4,000,000元，其後許美蘭匯款3,6 34,873元至許美芳貸款帳戶，以清償先前借名登記於許美芳名下向基隆第一信用合作社貸款餘額3,634,873元，許美蘭並將餘額365,127元給原告運用，此時許美蘭之基隆第一信用合作帳戶由原告使用，由原告負責按月存款至許美蘭活期儲蓄存款帳戶，供貸款帳戶每月扣款之用。　㈢後因原告再有資金需求，為能向銀行辦理貸款取得資金，於1 09年3月24日以贈與為原因，借名登記於被告名下，因代書柯姿岑建議將登記原因以贈與為之，可以節省稅率。其後被告向基隆第一信用合作社辦理貸款4,000,000元，先匯款3,5 44,394元至許美蘭貸款帳戶，以清償先前借名登記於許美蘭名下向基隆第一信用合作社貸款餘額3,544,394元，並於109 年4月28日匯款400,000元匯款至原告帳戶，供原告清償同日票款，其後由原告存款至被告基隆一信帳戶，按月繳納貸款約21,000元。被告於他案（本院112年度訴字第480號）自承，其基隆一信帳戶係交由原告保管及使用，被告如有金錢需求，其告知原告後，再由原告提領現金交付予被告使用，直至原告於111年2月7日入監服刑才將此帳戶存摺及印章交還予被告，可見系爭房地之歷次交易金流均由原告管理或支付，系爭房地確由原告出資購買。　㈣原告上開資金需求，是因系爭房地需要裝潢，且因被告長期工作不穩定，但車輛卻一台接著一台更換，被告要改車、繳納汽車貸款，屢向原告索討金錢；另原告做生意需要現金，例如購買食材、餐車、租金等，如遇生意不佳時需有備用金作為週轉，且兩造當時在外租屋，租金均由原告支出，又時常需給原告母親現金使用，原告因而需於2、3年間向銀行貸款獲取現金使用，然原告當時已有信用貸款而需按月繳納貸款予銀行，原告無法再以自己之名義向銀行辦理貸款，故於 101年6月5日、109年3月24日分別將系爭房地借名登記予被告名下，以利向銀行貸款。而被告無固定收入多年，遲至10 6年7、8月間，方於基隆市環保局清潔隊任職，月收入約40, 000元左右；原告經營多項生意，平均月收入約300,000至40 0,000元。可知被告不僅無法負擔101年及109年間購買系爭房地之頭期款，每月貸款亦無足夠資力得以繳納。況訴外人許美蘭擔任出名人期間，兩造於107年間入住系爭房地，被告與許美蘭並非熟識，依一般社會常情，許美蘭實無可能將系爭房地無償供被告使用，甚者，於109年間將系爭房地「贈與」被告，可證原告確為系爭房地之實際所有權人。且依兩造111年8月3日錄音譯文所載：「原告：我房子也都是你的名字，美之國（即系爭房地）是不是我買的？」、「原告：美之國也是我買的」、「原告：我也幫你買了兩間房子啊，美之國是我出頭期款付支票100萬欸」、「原告：你買了三台車、美之國我付頭期款」、「原告：美之國跟南榮路都是我親手買的耶…那你怎麼可以把我房子賣掉？…沒辦法，那個房子是我的。…那房子是我的耶。（被告：我只是跟妳講說，房子我已經過到我爸名下，我爸要賣掉了。就這樣子。）原告：不能賣掉啊，你賣掉我會告你們喔。（被告：好，來告我，謝謝。拜託來告我。）」等語，可知倘被告為系爭房地所有權人，被告怎可能於原告質問時，不為反對，反稱係因原告盜賣其父之房屋，而有積欠被告款項，方不願將系爭房地返還於原告，故原告確為系爭房地實際所有權人。　㈤原告與被告雖有簽立借名登記契約書乙紙，然原告於111年2 月7日入監服刑至113年1月4日出獄，期間原告因信任同居多年之被告，將重要文件均放置於保險箱，詎料被告於111年6 月8日至宜蘭監獄探視原告時表示拒絕返還系爭房地，並於原告服刑期間，將原告放置於保險箱內重要文件全部取走，原告出獄回家後發現系爭房地內之原告物品均遭被告搬空，原告遂於112年7月25日於另案（本院112年度家調字第175號）中，以書狀表示終止借名登記關係，要求被告返還系爭房地，爰並以本件起訴狀繕本之送達作為終止借名登記之意思表示。系爭房地之借名登記契約及被告登記為系爭房地所有權人之法律上原因已消滅，被告負有將系爭房地所有權移轉登記予原告之義務。　㈥依民法第179條、第541條第2項、第767條第1項規定，請求被告將系爭房地之所有權移轉登記予原告。並聲明：被告應將系爭房地之所有權移轉登記予原告。訴訟費用由原告負擔。二、被告之答辯：　㈠被告並未就系爭房地與原告成立借名登記契約。被告於購買系爭房地時為男女朋友關係，並共同居住於系爭房地內，被告購買系爭房地後，相關所有權狀均放置於系爭房地兩造知悉之處，原告未經被告同意，擅自於104年間將系爭房地以買賣名義移轉登記至訴外人許美芳名下，又於106年將系爭房地以買賣名義移轉登記至訴外人許美蘭名下，109年3、4 月間，原告向被告承認其為向他人借錢而將系爭房地移轉登記予他人，如被告要取回系爭房地，被告必須要償還訴外人許美蘭金錢，故被告始於109年4月中下旬向基隆一信貸款，用以償還許美蘭於系爭房地之銀行貸款，訴外人許美蘭始將系爭房地之所有權移轉登記予被告。被告取回系爭房地後，以自己薪資償還房屋貸款，如兩造間就系爭房地成立借名登記契約，被告何必貸款向訴外人許美蘭取回系爭房地，更以自己薪資繳納貸款，讓原告不用繳納貸款即擁有系爭房地所有權，益證原告主張與被告成立借名登記契約與事實不符，被告確為系爭房地之所有權人，兩造間就系爭房地根本不存在借名登記契約。　㈡原告既主張其平均月收入300,000至400,000元，何以原告不以自己名義購買系爭房地，並在無任何書面約定下，將系爭房地借名登記於被告名下，其主張顯與一般社會經驗不符。又系爭房屋內從未有過保險箱存在，原告既於113年11月12 日言詞辯論當庭陳稱兩造簽立借名登記契約之律師為柯士斌，然原告未為任何舉證，益證兩造間確實未就系爭房地簽立借名登記契約。再者，原告對於系爭房屋購買日期、給付價金之日期、各次給付之金額均有出入，原告雖稱其於113年1 月4日民事起訴暨聲請調查證據狀所稱購買房屋為100年間係誤載，惟其提供之證據金流確為100年間，顯非誤載。再原告主張給付價金之支票，其提領兌現之人究為何人，原告亦未提出證據證明，故原告主張其給付系爭房地之頭期款之主張，容有疑問。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願供擔保，請准免宣告假執行。訴訟費用由原告負擔。三、本院之判斷：　㈠原告主張系爭房地於101年6月5日以買賣為登記原因移轉登記予被告、104年2月4日以買賣為登記原因移轉登記予訴外人許美芳、106年5月18日以買賣為登記原因移轉登記予訴外人許美蘭、109年3月24日以贈與為登記原因移轉登記予被告等情，業據提出系爭房地土地登記公務用謄本、建物登記公務用謄本、基隆市地籍異動索引為證，且為被告所不爭執，堪信屬實。　㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按借名登記契約，係指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產為登記名義人所有屬常態事實，為他人借名登記者屬變態事實，主張借名登記者，應就該借名登記之利己事實，提出符合經驗法則、論理法則之事證以資證明，始可謂已盡舉證責任(最高法院110年度台上字第511號判決要旨參照)。準此，原告既主張其就系爭房地與被告間成立系爭借名登記契約，惟為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由原告就此有利於己之事實，負舉證責任。經查：　1.本件原告主張其於101年間出資購買系爭房地，借名登記於被告名下乙情，雖據提出原告所有基隆第一信用合作社00-0 000000號帳戶之支存帳卡明細表（下稱原告基隆一信帳戶）為證。惟查，原告基隆一信帳戶之存帳卡明細表，僅有原告於101年3月26日至103年12月1日之提存紀錄（見本院卷第29 3頁），關於原告主張支票號碼0000000號、0000000號、000 0000號、0000000號、0000000號之提存並無記載之用途或何人兌換，故上揭票款提存紀錄無法證明是原告出資購買系爭房地之金流。　2.證人即仲介林芳美雖於本院審理時證述：系爭房地係由原告出資購買，所有的現金跟支票都是跟原告拿取，原告並表示系爭房地要借名登記在被告名下，且系爭房地之買賣契約簽立時，其亦向被告說明原告要借名登記在被告名下，請被告在買受人處簽名等語。查證人林芳美僅聽聞原告所述，並未見聞兩造間有何借名登記之約定，縱其曾於被告簽約時有提及借名登記乙事，亦無從逕而推論兩造間有借名登記之合意。況系爭房地於104年、106年間分別移轉登記於許美芳、許美蘭名下，後於109年3月24日以贈與為原因移轉登記至被告名下等事實，為兩造所不爭執，可認若依原告主張，原告係於101年6月5日與被告成立借名登記契約，迄於104年2月4日將系爭房地移轉登記予許美芳時，終止與被告之借名登記契約，嗣於109年3月24日再與被告成立借名登記契約，始將系爭房地移轉登記於被告名下至明，是以原告尚應就於109年3 月24日將系爭房地移轉登記予被告時，兩造有借名登記之合意乙情負舉證責任，而證人林芳美之證述無法證明兩造於後者有成立借名登記契約，仍不足為原告有利之認定。　3.原告主張109年3月24日將系爭房地借名登記至被告名下後，系爭房地之貸款係由原告繳納，由原告存款至被告帳戶按月繳納貸款，而被告基隆一信帳戶均交由原告保管使用，直至原告於111年2月7日入監服刑後才將被告基隆一信帳戶交還予被告，原告並於113年1月4日出監等情，雖據提出本院112 年度訴字第480號112年10月19日言詞辯論筆錄、本院112年度訴字第480號被告之民事答辯狀、100年1月1日至112年4月 1日被告基隆一信帳戶存摺帳卡明細表等件為證。然反觀原告所提兩造於111年8月3日對話錄音譯文可知，原告曾自承「近幾年」之房貸係由被告繳納等語（見本院卷第117頁），再被告於107年7月起即有薪資收入，並按月存入被告上揭一信帳戶，系爭房地之貸款亦自被告上揭一信帳戶扣款，迄至112年1月19日被告償還貸款3,623,315元，此有被告上揭一信帳戶明細資料在卷可憑（見本院卷第194頁至214頁、22 7頁），足徵被告抗辯系爭房地是其所有，貸款由其繳納，尚屬有憑。是原告主張於109年3月24日將系爭房地借名登記在被告名下後，由其按月存款至被告上揭帳戶繳納系爭房地貸款，直至111年2月7日入監服刑前，系爭房地之貸款均由原告繳納云云，即有可疑。　4.證人許美芳、許美蘭雖於本院審理時證述系爭房地是原告所有，是原告講的，因原告有資金貸款需求，所以將系爭房地借名登記在渠等名下，以俾辦理貸款等語，可見證人許美芳、許美蘭均係聽聞原告片面所述，對於系爭房地之實際所有權人實乃一無所悉，自無從僅以原告出面請求證人許美芳、許美蘭幫忙協助貸款事宜，即認系爭房地於購入之初登記在被告名下，是基於兩造之借名登記關係。又證人柯姿岑於本院審理時證述系爭房地實際上出資人應該為原告，109年3月 24日是借名登記於被告名下，其是聽原告講的，並無求證等語，可見證人柯姿岑之證述亦無法證明於109年3月24日系爭房地移轉登記於被告名下時，兩造間存在借名登記契約。　5.又依原告提出兩造於111年8月3日對話錄音譯文可知，原告曾稱「我也幫你買了兩間房子啊，美之國（指系爭房地）是我出頭期款付支票100萬欸」，被告回以「妳不要跟我說那麼多啦。一信貸款我有去查啦，101貸350、103貸60、109貸 400萬，妳有聽到嗎！房子我在繳的。」，可知兩造就房屋價金由何人支付各自表述，非如原告所稱被告無反對之表示，自難以此譯文內容認定兩造間存有借名登記之合意。四、綜上所述，原告未能舉證兩造間有借名登記之法律關係存在，原告依民法第767條第1項前段、同法第541條第2項及第17 9條等規定，請求被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告，為無理由，不應准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　黃梅淑　　　　　以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝佩芸

2025-02-25

KLDV-113-重訴-53-20250225-1

基簡

臺灣基隆地方法院

侵權行為損害賠償

臺灣基隆地方法院民事簡易判決 113年度基簡字第1103號原告楊凱婷被告林嘉宏訴訟代理人彭傑義律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國114年2月 6日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、原告主張：兩造於民國94年間認識並交往，直至111年2月7 日因原告入獄而分手，原告於101年兩造交往期間購買門牌號碼基隆市○○區○○路000巷0弄00○0號6樓房屋（下稱系爭復興路房屋），並借用被告名義登記，作為兩造共同生活之處所，又於104年以買賣辦理過戶予訴外人許美芳，再於106年以買賣辦理過戶予許美蘭，均由原告委託代書辦理，房屋貸款亦係由原告支付。嗣原告於109年3月間與被告協議將系爭復興路房屋借名登記於被告名下，被告並交付基隆第一信用合作社之帳戶及印章供原告辦理房屋貸款使用，足證原告為系爭復興路房屋之實際所有權人，並於110年間購買價值新臺幣（下同）18萬3,280元之DAKS名牌衣物（下稱系爭衣物）放置在系爭復興路房屋。然於原告入獄不久，被告即　　以書信告知原告欲將系爭復興路房屋之原告個人物品移置於基隆市○○區○○路000號房屋（下稱系爭南榮路房屋），且於1 11年3月、4月間前往探監時通知原告會將系爭復興路房屋之原告衣物全部丟棄，嗣因被告將系爭南榮路房屋出售予他人，遂丟棄原告所有系爭衣物，侵害原告之財產權，原告遲至 113年1月4日出獄後始知上情，為此依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償原告所受損害等語。並聲明：被告應給付原告18萬3,280元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被告抗辯略以：伊否認原告主張之毀損系爭衣物之事實，至於原告所提出與DAKS專櫃之LINE對話截圖有4處顯示「您已收回訊息」之內容，對話並非完整，其證明力顯有疑問，且消費資料所示日期為106年間，與原告主張係於110年所購買不符，系爭衣物是否為消費資料所示之衣物，顯有可疑等語。並答辯聲明：原告之訴駁回。三、因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第 184條第1項定有明文。侵權行為之成立，須行為人因故意或過失不法侵害他人權利，亦即行為人之行為須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院82年度台上字第1723號判決意旨參照）。且負舉證責任者，須就利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任（最高法院103年度台上字第1637號判決參照）。原告主張被告丟棄系爭衣物之事實，為被告所否認，依前開說明，原告應舉證證明其所受損害係因被告之侵權行為所致。經查：　㈠原告所提會員累積消費資料其備註欄顯示之日期均為106年間（本院卷第45頁），已與原告主張於110年間購買系爭衣物之時間不符，該會員累積消費資料不足以證明即為原告所主張之系爭衣物。　㈡另原告提出被告以書信表示：「美之國屬於你楊凱婷的私人物品，我都拿去南榮路二樓放了…」，至多僅能證明被告曾移動原告之私人物品，其中是否包括系爭衣物尚有不明，更難認有原告所稱被告丟棄系爭衣物之事實。又原告聲請調閱之「111年3、4月宜蘭監獄探監錄音檔」，經本院於114年2 月6日言詞辯論期日經兩造同意當庭播放與本件訴訟有關之錄音檔案即檔案名稱「111年8月3日_8103 楊凱婷」，依兩造對話內容觀之，係兩造就系爭南榮路房屋所有權有所爭執，及被告提出給予原告1個月時間找人處理系爭南榮路房屋內之原告私人物品，尚無從逕認被告確有丟棄系爭衣物之行為。　㈢原告聲請訊問之證人林春木到庭證稱其於109年才搬入系爭復興路房屋與兩造共同居住，並不清楚被告有無丟棄系爭衣物等語(本院卷第108頁)，至於證人林春木於被告涉犯毀棄損壞刑事案件雖證稱因為要交屋，其與被告清理系爭南榮路房屋的東西，有很多沒有用的東西用袋子裝，垃圾就丟垃圾，可以回收的就丟回收等語(本院112年度易字第676號刑事卷宗第185頁、第186頁)，且被告以基隆市環境保護局車輛至其私有之房舍載運大型廢棄家電及回收物等情，有原告所提基隆市環境保護局112年10月27日基環清壹字第1120007395 號函可憑(下稱系爭環保局回函，本院卷第123頁)，然原告以其放置於系爭南路房屋內之物品均已不在為由，向臺灣基隆地方檢察署(下稱基隆地檢署)提出刑事告訴時，並未主張系爭南榮路房屋內有系爭衣物，則基隆地檢署檢察官112年度偵字第11428號起訴書「楊凱婷財產清單」之「位置：2樓臥室」次序46、47、50之衣服、褲子、外套是否包含系爭衣物，顯有疑問，且經本院刑事庭以不能證明被告犯罪而判決無罪，並經臺灣高等法院以113年度上易字第1366號刑事判決駁回基隆地檢署檢察官之上訴確定，亦經本院依職權調閱前開刑事案件偵審卷宗查明屬實，更加證明被告並無丟棄系爭衣物而侵害原告之財產所有權。　㈣至原告聲請訊問證人即系爭環保局回函承辦人曹宏儒，證明被告有丟棄系爭衣物之行為，然證人曹宏儒並未當場見聞被告以基隆市環境保護局車輛至其私有之房舍載運大型廢棄家電及回收物之過程，難認曹宏儒得以證明上開待證事實之真偽，此部分之調查，自無必要。四、綜上所述，原告所舉之證據尚無法證明被告於前揭時間、地點，有丟棄系爭衣物之事實，其主張被告不法侵害其財產所有權，依民法第184條第1項規定，請求被告給付18萬3,280 元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，為無理由，應予駁回。五、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，一併說明。　　　　　　　　　六、結論：本件原告之訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日　　　　　　　　　基隆簡易庭法　官　陳湘琳　　　　　以上正本係照原本作成。對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪儀君

2025-02-20

KLDV-113-基簡-1103-20250220-1

重上

臺灣高等法院臺中分院

拆屋還地

臺灣高等法院臺中分院民事判決 112年度重上字第79號上訴人祭祀公業邱傳萬法定代理人邱夏坤訴訟代理人張家榛律師複代理人羅士傑律師訴訟代理人陳怡君律師簡敬軒律師黃英傑律師被上訴人邱太成邱太欽邱太三李侑儒(兼李聯吉之承受訴訟人) 邱太哲(即邱贊坤之承受訴訟人) 邱雅津(即邱贊坤之承受訴訟人) 住○○區○○路○段000號00樓邱太仁(即邱贊坤之承受訴訟人) 周止女邱太任邱雅芬趙邱品邱信邱香邱內珠劉政林劉政宏劉玲玲蔡漢卿蔡素惠劉張雪嬌劉睿晨劉政仁同住上劉羿婷劉雪昭劉許美芳劉宥緯劉慧玲劉鎧瑜劉鎧銓劉芳嫺劉松茂劉松齡劉松濤鄭彩絹(兼鄭連卿之承受訴訟人) 鄭明慧(兼鄭連卿之承受訴訟人) 鄭銀河(兼鄭連卿之承受訴訟人) 鄭銀煇(兼鄭連卿之承受訴訟人) 鄭瓊珚(兼鄭連卿之承受訴訟人）鄭銀波(兼鄭連卿之承受訴訟人）鄭銀標(兼鄭連卿之承受訴訟人）鄭瑋萱鄭連章(兼鄭連卿之承受訴訟人）鄭雅文鄭秉睿上一人法定代理人高秋雯被上訴人張一天(即鄭連卿之承受訴訟人）張一心(即鄭連卿之承受訴訟人）張一中(即鄭連卿之承受訴訟人）張右松(即鄭連卿之承受訴訟人）邱陸坤(兼邱廖玉心之承受訴訟人) 邱育坤(言詞辯論終結後之民國114年1月4日死亡) 黃種德黃照晴(兼邱廖玉心之承受訴訟人) 黃紹書(兼邱廖玉心之承受訴訟人) 邱鏡珠(兼邱廖玉心之承受訴訟人) 邱燕珠(兼邱廖玉心之承受訴訟人) 邱琡惠(兼邱廖玉心之承受訴訟人) 邱梨珠邱錦珠邱式珠邱瓊誼邱太賢邱太能上二人訴訟代理人郭碧伶游琦俊律師複代理人賴幸榆律師被上訴人邱怡霖 (民國112年5月8日遷出國外；現應受送達處所不明) 邱炎坤邱志坤邱金蕉邱金雀邱文珠邱達坤邱銘坤邱惜珠邱清芬上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國111年12月2 6日臺灣臺中地方法院110年度重訴字第140號第一審判決提起上訴，並減縮上訴及訴之聲明，本院先後於113年12月25日、114年 2月12日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分　　假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。二、被上訴人應將坐落○○市○○區○○段000地號土地上如臺　　中市○○地政事務所收件日期文號110年5月10日甲土測字第　　000000號土地複丈成果圖所示區域A部分面積523.28平方公　　尺之平房、區域B部分面積27.04平方公尺之平房、區域C部　　分面積38.58平方公尺之平房、區域D部分75.49平方公尺之　　平房拆除，並將占用土地騰空返還上訴人。三、被上訴人應給付上訴人新臺幣34萬2,488元，及自民國111年 1月2日起至返還前項土地之日止，按年給付上訴人新臺幣6 萬7,416元(未滿1年者以占用日數比例計付)。　　　　　　四、其餘上訴駁回。五、第一、二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。六、本判決主文第二項所命給付，於上訴人以新臺幣676萬2,423 元為被上訴人預供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣2,028萬7,269元為上訴人預供擔保，得免為假執行。七、本判決主文第三項所命給付，於上訴人以新臺幣11萬4,162 元為被上訴人預供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣34萬2,488元為上訴人預供擔保，得免為假執行。　　　　　事實及理由壹、程序方面：一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然　　停止。又前開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承　　受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第　　168條、第175條分別定有明文。查被上訴人Ｕ○○○已於民國( 以下未註明紀元別亦同)000年0月0日死亡，其繼承人係ｂ○○ 、ｏ○○、Ｉ○○、Ｔ○○、Ｏ○○、Ｗ○○、ｃ○○(下稱ｂ○○等7人)；被上訴人Ｚ○○已於000年0月0日死亡，其繼承人係ｔ○○、甲○○、辛○○( 下稱ｔ○○等3人)；被上訴人卯○○已於000年0月0日死亡，其繼承人為Ｑ○○、Ｒ○○、Ｐ○○、Ｓ○○、寅○○、天○○、丑○○、未○○、癸 ○○、壬○○、子○○、辰○○(下稱Ｑ○○等12人)；被上訴人丁○○已於000年0月00日死亡，其繼承人為丙○○，以上有繼承系統表與相關戶籍資料在卷可參(見原審卷一第443-447頁、第557- 575頁，及本院卷一第241-263頁，卷四第75、79頁，卷五第 173-174、177-000頁，限制閱覽卷第41-43、49-53、57-63 、105-117頁)，是上訴人先於112年7月19日具狀聲明由Ｑ○○ 等12人承受訴訟(見本院卷二第57-62頁)，又於113年3月29 日具狀聲明由丙○○承受訴訟(見本院卷四第85-90頁)，再於1 13年9月16日具狀聲明由ｂ○○等7人、ｔ○○等3人承受訴訟(見本院卷五第79-81頁)，於法均無不合，應予准許。至於上訴人另聲請Ｊ○○承受訴訟部分，茲因其配偶邱○○先於其母Ｕ○○○死亡(即000年00月00日死亡；見原審卷一第563、565頁)，則Ｊ ○○自非Ｕ○○○之繼承人，應不得承受訴訟，併此敘明。三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加(同法第463條、第256條參照)。當事人對於第一審判決不服之程度，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之。當事人於本案經終局判決後，對不利其部分提起上訴，於上級審減縮上訴聲明，實質上與撤回減縮部分之上訴無異，該被減縮部分即生判決確定之效果(最高法院107年度台聲字第544號裁定意旨參照)。查上訴人於原審本於繼承及不當得利之法律關係，請求被上訴人(或其前手)應連帶給付上訴人新臺幣(下同)42萬9,800元，及自起訴狀繕本送達被上訴人(或其前手)之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息(下稱42萬9,800元本息)；並自此送達翌日起至返還土地之日止，按年給付上訴人8萬5,960元(未滿1年者以占用日數比例計付)；嗣於上訴後，則僅依不當得利之法律關係(不再援引繼承之法律關係)，請求被上訴人(或其前手)應給付相同數額本息(不再請求連帶給付，按年給付不當得利起算日改自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人(或其前手)之翌日即111年1月2日(按係國外公示送達被上訴人ｉ○、Ｏ○○之翌日；見原審卷一第747-751頁，及本院卷三第218-219頁，卷四第109-110、341頁)，復於言詞辯論期日陳稱不再請求給付法定遲延利息(見本院卷五第135頁)，以上依序屬於更正法律陳述、訴之一部減縮及減縮上訴聲明，於法洵無不合。是原判決關於駁回該被減縮遲延利息部分即生確定效力，不在本院審理之範圍，併先敘明。四、按拆除不動產上之地上物為事實上處分，不動產所有人依物上請求權請求拆除地上物時，以該地上物所有人或事實上處分權人為被告，其當事人適格要件即無欠缺。又「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響」，民事訴訟法第254條第1項定有明文。故在訴訟繫屬中，當事人移轉其訴訟標的法律關係時，為求訴訟程序安定、保有原訴訟遂行成果、避免增加負擔等理由，本於當事人恆定主義之原則，該移轉人仍為適格之當事人，可繼續以本人名義實施訴訟行為，此屬法定訴訟擔當之一種(最高法院111年度台上字第2533號判決意旨參照)。查上訴人原審起訴主張下述建物為被上訴人之被繼承人邱○○修建，嗣經被上訴人( 或其前手)因繼承而取得事實上處分權；而被上訴人ｗ○○、ｕ○ ○(下合稱ｗ○○等2人)所提112年4月25日協議書則記載：邱○○ 其餘繼承人即ｐ○○等人將下述建物分歸ｗ○○等2人之意旨(見本院卷三第259頁)，是前開規定與說明，及公同共有關係存續中，各共同繼承人個人不得處分個別的繼承財產上之權利( 最高法院89年度台再字第81號判決意旨、戴○○等3人合著繼承法第121頁、林○○著繼承法講義第103頁、陳○○等3人合著民法繼承新論第133頁參照)，則ｐ○○等人縱已讓與下述建物予ｗ○○等2人，因ｗ○○等2人迄未依法承當訴訟，被上訴人仍為本件適格當事人，亦不影響下述建物事實上處分權人之認定。五、查ｒ○○固長居西班牙，惟仍每年定期返回其○○市○○區○○路○段 000號0樓住所居住，並無廢止其住所之情，此有其戶籍資料、入出境查詢資料，及其母戊○○、其姊ｄ○○之警方訪談紀錄表在卷可參(見原審卷一第465頁，及本院卷三第175-000頁，限制閱覽卷第3、11-13、151頁)。據此可知，原法院對其住所送達起訴狀繕本、最後言詞辯論期日通知(見原審卷二第71、415頁)，並據以審結，其踐行訴訟程序應無瑕疵，不因贅行公示送達程序(見原審卷二第531、535頁，及本院卷三第177頁)，而受影響，附此敘明。六、被上訴人ｓ○○、ｖ○○、庚○○、丙○○、ｔ○○、甲○○、辛○○、戊○○ 、ｒ○○、ｄ○○、ｈ○、ｉ○、己○○、Ｇ○○、Ｆ○○、Ｈ○○、亥○○、戌○○ 、宙○○○、Ａ○○、Ｅ○○、宇○○、黃○○、玄○○○、Ｄ○○、Ｂ○○、申○○ 、酉○○、Ｃ○○、Ｌ○○、Ｎ○○、Ｍ○○、寅○○、天○○、未○○、癸○○、丑○○、壬○○、子○○、午○○、辰○○、巳○○、地○○、Ｑ○○、Ｒ○○、Ｐ○○、Ｓ○○、ｂ○○、ｏ○○(未死亡前)、Ｊ○○、Ｉ○○、Ｔ○○、Ｏ○○、Ｗ○ ○、ｃ○○、ｋ○○、Ｘ○○、ｍ○○、M○○、N○○、ｑ○○、ｎ○○、ｇ○○、ｆ○○ 、ｌ○○、ｅ○○、Ｖ○○、ｊ○○、ａ○○經合法通知，均無正當理由，未於113年12月25日言詞辯論期日到場；被上訴人Ｋ○○亦經合法通知，無正當理由，未於114年2月12日言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。又被上訴人ｏ○○雖於本院言詞辯論終結後之000年0月0日死亡(見卷五第173-174頁)，然民事訴訟法第188條第1項「訴訟程序當然或裁定停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為。但於言詞辯論終結後當然停止者，本於其辯論之裁判得宣示之」規定，本院仍得就本於對ｏ○○一造辯論所為之判決宣示之。貳、實體方面：　一、上訴人主張：　㈠伊係坐落○○市○○區○○段000地號土地(即日治時期○○庄000番地；下稱000番地或系爭土地)所有人，邱○○並無任何正當權源，而在系爭土地上修建如原判決附圖即臺中市○○地政事務所收件日期文號110年5月10日甲土測字第000000號土地複丈成果圖所示區域A、B、C、D部分建物(下合稱系爭建物或逕稱各個代號建物)，而取得其事實上處分權。邱○○嗣於00年0月 00日死亡，被上訴人為邱○○之繼承人，因繼承而取得系爭建物事實上處分權，應負拆屋還地責任。　㈡被上訴人(系爭建物)占用系爭土地多年，其占用基地面積達6 64.39平方公尺，受有不當利益，爰僅以起訴狀繕本送達日回溯5年為無權占有期間，與面積500平方公尺，及依起訴時申報地價每平方公尺1,719.2元，按年息10%計算不當得利數額，依此算出被上訴人每年受有不當得利數額8萬5,960元( 計算式：500㎡×1,719.2元/㎡×10%＝8萬5,960元)，5年受有不當得利數額為42萬9,800元(計算式：8萬5,960元×5年＝42萬9 ,800元)。　㈢爰依民法第767條第1項前段、中段，及第000條規定，請求　⒈被上訴人應將系爭建物拆除，並將占用土地騰空返還上訴人　　。　⒉被上訴人應給付上訴人42萬9,800元，並自111年1月2日起至返還土地之日止，按年給付上訴人8萬5,960元(未滿1年者以占用日數比例計付)。二、被上訴人之陳述：　㈠ｗ○○等2人部分：　　系爭建物部分係邱○○向邱姓族親邱○○、邱○○購買，部分係邱 ○○(邱○○之父)為上訴人公業回贖典契，經上訴人同意「就租抵利納稅祭祀」，而在系爭土地建造，部分建物倒塌後由邱 ○○重建或修繕。伊等與其餘被上訴人均為邱○○子孫，自有占用系爭土地之正當權源。上訴人請求拆屋還地及返還不當得利，均無依據。縱認伊等受有不當得利，上訴人請求數額亦屬過高。　㈡Ｘ○○、ｍ○○、Ｙ○○於原審到庭陳稱：　　系爭建物(三合院)固係邱○○建造，惟伊等就系爭建物並無繼承權。　㈢ｓ○○、ｖ○○、庚○○、丙○○、Ｚ○○、戊○○、ｄ○○、Ｋ○○、ｈ○於原審具狀陳稱：　　伊等固為邱○○後代子孫，惟並未繼承系爭建物，故無須負拆屋還地責任。　㈣ｃ○○於原審具狀陳稱：　　伊從未曾設籍或住居系爭建物，不知系爭建物占用系爭土地詳情。　㈤其他被上訴人均未到庭或具狀陳述。三、原審判決駁回上訴人全部請求，上訴人全部提起上訴，並減縮訴與上訴聲明；兩造聲明如下：　㈠上訴人之上訴聲明：　⒈原判決關於駁回上訴人後開⒉⒊請求及假執行之聲請均廢棄。　⒉被上訴人應將系爭建物拆除，並將占用土地騰空返還上訴人。　⒊被上訴人應給付上訴人42萬9,800元，並自111年1月2日起至返還土地之日止，按年給付上訴人8萬5,960元(未滿1年者以占用日數比例計付)。　　　　　　　⒋願供擔保，請准宣告假執行。　　　㈡被上訴人之答辯聲明：　⒈ｗ○○等2人部分：　⑴上訴駁回。　⑵如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。　　⒉其餘被上訴人未為聲明。四、兩造不爭執事項：　㈠系爭土地登記為上訴人所有(見原審卷一第21頁)。　㈡系爭建物(A、B、C、D建物)均坐落系爭土地上(見原審卷三第 269頁)。　㈢系爭建物由邱○○建造或修繕，並取得事實上處分權(被上訴人事後不再爭執C建物亦由邱○○建造或修繕；見本院卷五第58- 60頁)。　㈣A建物為三合院平房，其稅籍編號為0000000000(即卡序A0、B 0)，門牌為○○市○○區○○里○○路○段000巷0號(見原審卷一第25 3頁、本院卷三第267頁)。　㈤被上訴人均為邱○○之繼承人(見原審卷一第443-745頁、本院卷一第231-263頁)。五、兩造爭執事項：　㈠被上訴人已否取得系爭建物事實上處分權？　㈡上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人應將系爭建物拆除，並將占用土地騰空返還上訴人，有無理由？　㈢上訴人依民法第000條規定，請求被上訴人應給付上訴人42萬 9,800元，並自111年1月2日起至返還土地之日止，按年給付上訴人8萬5,960元(未滿1年者以占用日數比例計付)，有無理由？　六、本院之判斷：　　㈠上訴人是否為系爭土地所有人：　⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得推翻(立法理由參照)。而關於占有推定其權利適法之原則，對於已登記之不動產物權排除適用，亦為民法第943條第2項第1款所明定(最高法院99年度台上字第1998號判決意旨參照)。經查：　⑴系爭土地於36年6月1日辦理土地總登記時，登記為上訴人公業所有(見原審卷一第23頁)，迄未依法定程序塗銷其登記，自不得推翻上訴人適法有系爭土地所有權之推定力。況依卷附台帳資料，系爭土地至遲於日治時期明治年間已登記為上訴人所有(見本院卷三第35頁)，可見前開總登記係謄抄日治時期所為登記，尚無謄抄誤植情事。　⑵ｗ○○等2人固提出清代嘉慶、道光年間鬮書或合約影本(見本院卷三第245-246、251-256頁)，據以抗辯系爭土地原係邱○○ 之配偶邱○○，將之鬮分其6子(長男邱○○、次男邱○○、三男邱 ○○、四男邱○○、五男邱○○、六男邱○○)，嗣經邱○○、邱○○、邱○○將系爭土地權利讓與邱○○，故系爭土地非上訴人公業所有(見本院卷三第235-238頁)，其等真意應為邱○○、邱○○、邱○○後代子孫共有。　⑶惟觀諸卷附上訴人公業沿革資料及派下全員系統表(見本院卷三第43、59-64頁)，其上載明上訴人公業約莫於明治20年( 即清光緒13年、民前25年)設立，享祀人係共同祖先邱○○，設立人則係邱○○後代子孫，即⑴甲房(二房)邱○○系之子孫邱○ ○(即邱○○)、邱○○(即邱○○)、邱○○、邱○(即邱○○)、邱○(即邱 ○○)、邱○○、邱○○(即邱○○)、邱○○、邱○○、邱○(即邱○○)、邱 ○○，與⑵乙房(五房)邱○○系之子孫邱○○(即邱○○)、邱○○、邱○ ○、邱○○，及⑶丙房(六房)邱○○系之子孫邱○○、邱○○(即邱○○) 等17人，以其等所有系爭土地與其他土地(○○庄000、000番地)，共同設立等情，核與前述台帳資料登記系爭土地於明治年間即為上訴人公業所有，亦與已分財產異居之子孫，為祭祀其共同始祖，提出共有財產為基礎，而組成之合約字祭祀公業(臺灣民事習慣調查報告第756-000頁參照)，洵無不合。準此各情，可知甲、乙、丙房設立人既提供系爭土地，作為祀產，且經登記為上訴人公業所有，則系爭土地自設立時起不復為設立人或其後代子孫共有。換言之，ｗ○○等2人所提清代鬮書或合約，至多僅屬上訴人公業設立前之資料，顯然不得作為上訴人公業設立後仍未取得系爭土地所有權之佐證。　⒉從而，ｗ○○等2人仍否認上訴人為系爭土地所有人，容無依據，要難採認。　㈡拆除系爭建物：　⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第767條第1 項前段、中段定有明文。又物之拆除或移除，為事實上之處分行為，唯所有人或有事實上處分權之人，始有拆除或移除之權限(最高法院110年度台上字第2140號判決意旨參照)。至於非所有人而占有他人土地，占有人應先證明其取得占有係有正當權源，否則即屬無權占有，應負拆除義務。經查：　⑴上訴人既為系爭土地所有人，且系爭建物係邱○○修建，而被上訴人均為邱○○之繼承人(見兩造不爭執事項第㈠㈡㈢項)，則被上訴人就系爭建物應有拆除與移除權限，不以明示願意繼承系爭建物，或實際使用者為限。　⑵ｗ○○等2人抗辯其等(系爭建物)有權占有系爭土地之依據，其一為邱○○與邱○○於大正元年(即民國元年)10月所簽訂杜賣盡根屋宇地基歸管契字(見原審卷二第383頁，其譯文見本院卷三第31頁；下稱甲契)，其二為邱○○與邱○○於大正6年(即民國6年)10月所簽訂歸管杜賣地基及建物契字(見原審卷二第3 84頁，其譯文見本院卷三第33頁；下稱乙契)，其三為邱○○ 、邱○○、邱○○(下稱邱○○等3人)於大正8年(即民國8年)9月18 日所簽訂合約字(見原審卷三第239、241頁，其譯文見本院卷三第29頁；下稱丙約)，為其最主要依據，茲分述如後。　⑶觀諸甲契與乙契，其上固提及系爭土地(000番地)，惟ｗ○○等2 人(訴訟代理人乙○○)於112年12月6日具狀陳稱：門牌○○區○○ 路○段000巷0號房屋坐落○○段000-0地號土地上，係邱○○於大正元年向邱○○購買，其後因921大地震重建為鐵皮屋，加上大正6年向邱○○購買之土角厝等情(門牌亦為同上巷0號；見本院卷三第240、242-243頁)，以上0號房屋坐落地號與實際位置、門牌、構造材質、建造年代，核與系爭建物坐落系爭土地(000地號)、門牌為0號、構造為木磚造瓦頂、(民國)30 年建造，無一相同，顯然非屬同一建物。是以，縱被上訴人本於甲契、乙契而得以占用基地，應為753-3地號土地，而非系爭土地。　⑷況ｗ○○等2人自承因年代久遠，無從考證邱○○、邱○○有何權源使用000番地(應指嗣後分割之000-0地號；見原審卷二第544 -545頁)，其等復不爭執邱○○(按係邱○○堂兄弟邱○○之子孫) 、邱○○(按其父邱○○有子邱○○)均非上訴人公業之派下員，客觀上亦不可能因繼承關係，而有權使用系爭土地。　⑸觀諸丙約內容，係邱○○等3人約定回贖000番地(現為○○段000 等地號)後之權利義務，核與系爭土地全然無涉，此有丙約影本，及相關台帳、土地登記簿謄本及地籍圖在卷可稽(見本院卷四第363-450頁)。至於ｗ○○等2人雖稱因邱○○當時出資出力較多，故由當時管理人邱○○以口頭同意邱○○在系爭土地建造祖厝(即系爭建物)，供其居住使用乙節，並未提出具體證據以佐其說，亦核與丙約記載内容全然不符，要難採信。況公業管理人就其管理之土地，設定長期租賃權者，除非有特別情事，尚不得認為管理行為之範圍内(臺灣民事習慣調查報告第778頁參照)。是邱○○與邱○○縱有前述口頭約定，至多僅屬邱○○個人行為，無從解為上訴人公業之管理行為，自不能以憑向上訴人公業抗辯有何長期租賃權存在。　⑹再稽諸卷附邱○○之戶籍資料(見原審卷一第149頁)，其住所欄載明：○○庄000番地，戶主欄記載：邱○○明治24年(即民前21 年)10月8日前戶主(指其父邱○○)死亡戶主相續等情，可知邱 ○○世居000番地，而非延至大正8年締結丙約後始遷入。益徵ｗ○○等2人前述口頭約定使用系爭土地之說，應非事實，要難採信。　⑺此外，未據被上訴人提出其他有權占有之憑據。是上訴人主張被上訴人之系爭建物無權占有系爭土地，洵無不合。　⒉從而，上訴人本於前開所有人物上請求權規定，請求被上訴人應拆除系爭建物，並騰空返還系爭土地，即有憑據。　　　㈢不當得利：　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第000條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於法定租金之利益，致生所有人無法使用收益之損害，為社會通常之觀念。城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。租金之數額，尚須斟酌地理之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用之經濟價值及所受利益等項，並與鄰近租金相比較以為決定之。經查：　⑴被上訴人之系爭建物占用系爭土地，不以被上訴人明示願意繼承系爭建物，或實際使用者為限，均屬無權占有系爭土地之人，自屬無法律上之原因受利益，致上訴人受有損害，上訴人主張構成不當得利，應返還相當於租金之不當利益，即有憑據，堪予採認。　⑵系爭土地位於○○(○○)地區都市計畫住宅區，南側鄰近寬度40 公尺之○○路○段(即台1線)，北側毗臨寬度8公尺之計畫道路，附近有幼獅工業區、便利商店與加油站等，生活機能尚稱便利，此情固有上訴人所提使用分區證明書、都市計畫圖、空照圖等件在卷佐參(見本院卷四第297-301頁)。惟斟酌系爭土地非坐落繁華市區，且系爭建物部分已傾毀，大部分無人使用，綜合其等利用系爭土地之經濟價值及所受利益，應以系爭土地申報地價年息8%計算，始較允當。又依處分權與辯論主義，上訴人主張低於申報地價金額計算(如附表編號1 -4欄第⑶小欄所示)，亦無不可；惟上訴人主張高於申報地價者，仍以申報地價為準(詳如附表編號5欄第⑶小欄所示；以上申報地價資料詳見本院卷五第3、41-42頁)，應屬當然。　⑶茲依前述標準，核算出被上訴人於起訴回溯前5年不當得利數額合計34萬2,488元，及每年不當利益數額6萬7,416元(計算式詳如附表欄所示)。　⑷又上訴人請求被上訴人自111年1月2日起至返還土地之日止，按年給付6萬7,416元，亦無不合。　⒉從而，上訴人本於不當得利規定，請求被上訴人應給付34萬2 ,488元，及自111年1月2日起至返還土地之日止，按年給付6 萬7,416元，均有憑據。　　七、綜上所述，上訴人本於所有人物上請求權與不當得利規定，請求被上訴人拆除系爭建物，及騰空返還占用土地，暨返還前開不當利益，均為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二、三項所示。至於上訴人前開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，其理由容有未洽，惟結論尚無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。前開應准許部分，上訴人及到場之被上訴人均陳明願供擔保，請求准、免假執行，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。　　　八、上訴人減縮上訴與訴之聲明部分係針對不當得利與遲延利息，核屬不併算其價額免另徵裁判費之附帶請求(修正前民事訴訟法第77條之2第2項參照)，茲因本院就上訴人拆屋還地之主請求，為被上訴人全部敗訴之判決，則原判決關於訴訟費用之裁判自應全部廢棄。　九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日　　　　　　　民事第二庭　　審判長法　官　謝說容　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖純卿　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳正禧正本係照原本作成。僅被上訴人得上訴。　　如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林玉惠　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日附表(計算面積：500㎡；金額新臺幣元)：編號 年度 申報地價 ⑴上訴人主張 ⑵實際申報金額 ⑶本院以上訴人　主張低於申報　地價金額或以　較低之申報金　額計算 相當不當得利　金額 ⑴上訴人主張依　年息10%計算 ⑵本院以年息8%計算 計算式 1 105年-106年 ⑴1,719.2 ⑵1,887.2元 ⑶1,719.2 ⑴8萬5,960元 ⑵6萬8,768元 ⑴500㎡×1,719.2元/㎡×10%＝8萬5,960元 ⑵500㎡×1,719.2元/㎡×8%＝6萬8,768元　 2 106年-107年 ⑴1,719.2 ⑵1,887.2元 ⑶1,719.2 ⑴8萬5,960元 ⑵6萬8,768元 ⑴同上 ⑵同上 3 107年-108年 ⑴1,719.2 ⑵1,881元 ⑶1,719.2 ⑴8萬5,960元 ⑵6萬8,768元 ⑴同上 ⑵同上 4 108年-109年 ⑴1,719.2 ⑵1,881元 ⑶1,719.2 ⑴8萬5,960元 ⑵6萬8,768元 ⑴同上 ⑵同上 5 109年-110年 ⑴1,719.2 ⑵1,685.4元 ⑶1,685.4元 ⑴8萬5,960元 ⑵6萬7,416元 ⑴同上 ⑵500㎡×1,685.4元/㎡×8%＝8萬5,960元合計 ----- ----- ⑴42萬9,800元 ⑵34萬2,488元

2025-02-13

TCHV-112-重上-79-20250213-4

重上

臺灣高等法院臺中分院

拆屋還地

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 112年度重上字第79號上訴人祭祀公業邱傳萬法定代理人邱夏坤訴訟代理人張家榛律師複代理人羅士傑律師訴訟代理人陳怡君律師簡敬軒律師黃英傑律師被上訴人邱太成邱太欽邱太三李侑儒(兼李聯吉之承受訴訟人) 邱太哲(即邱贊坤之承受訴訟人) 邱雅津(即邱贊坤之承受訴訟人) 住○○區○○路○段000號00樓邱太仁(即邱贊坤之承受訴訟人) 周止女邱太任邱雅芬趙邱品邱信邱香邱內珠劉政林劉政宏劉玲玲蔡漢卿蔡素惠劉張雪嬌劉睿晨劉政仁同住上劉羿婷劉雪昭劉許美芳劉宥緯劉慧玲劉鎧瑜劉鎧銓劉芳嫺劉松茂劉松齡劉松濤鄭彩絹(兼鄭連卿之承受訴訟人) 鄭明慧(兼鄭連卿之承受訴訟人) 鄭銀河(兼鄭連卿之承受訴訟人) 鄭銀煇(兼鄭連卿之承受訴訟人) 鄭瓊珚(兼鄭連卿之承受訴訟人）鄭銀波(兼鄭連卿之承受訴訟人）鄭銀標(兼鄭連卿之承受訴訟人）鄭瑋萱鄭連章(兼鄭連卿之承受訴訟人）鄭雅文鄭秉睿上一人法定代理人高秋雯被上訴人張一天(即鄭連卿之承受訴訟人）張一心(即鄭連卿之承受訴訟人）張一中(即鄭連卿之承受訴訟人）張右松(即鄭連卿之承受訴訟人）邱陸坤(兼邱廖玉心之承受訴訟人) 邱育坤(兼邱廖玉心之承受訴訟人) 黃種德(兼邱廖玉心之承受訴訟人) 黃照晴(兼邱廖玉心之承受訴訟人) 黃紹書(兼邱廖玉心之承受訴訟人) 邱鏡珠(兼邱廖玉心之承受訴訟人) 邱燕珠(兼邱廖玉心之承受訴訟人) 邱琡惠(兼邱廖玉心之承受訴訟人) 邱梨珠邱錦珠邱式珠邱瓊誼邱太賢邱太能上二人訴訟代理人郭碧伶游琦俊律師複代理人賴幸榆律師被上訴人邱怡霖 (民國112年5月8日遷出國外；現應受送達處所不明) 邱炎坤邱志坤邱金蕉邱金雀邱文珠邱達坤邱銘坤邱惜珠邱清芬上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院裁定如下：　　主　文本件原訂民國113年12月31日上午9時5分之宣示判決期日，變更為民國114年2月13日上午9時5分宣示判決。　　理　由一、按期日，如有重大理由，得變更或延展之。變更或延展期日　　，除別規定外，由審判長裁定之，民事訴訟法第159條定有明文。二、查本件前於民國113年12月25日言詞辯論後，原定113年12月 31日上午9時5分在本院第29法庭宣判，惟因當事人眾多，其等送達處所迭有變更，並發現113年12月25日言詞辯論期日通知書未合法送達被上訴人趙邱品(事後遷移新住所；另以裁定命再開言詞辯論)，為避免再開言詞辯論之程序繁複，及免除當事人舟車往返勞累，暨訴訟經濟之考量，認有延展宣示判決期日之必要，爰依前揭規定，裁定延展本件宣示判決期日如主文所示。三、依民事訴訟法第159條，裁定如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日　　　　　　　民事第二庭　　審判長法　官　謝說容　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖純卿　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳正禧正本係照原本作成。不得抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林玉惠中　　華　　民　　國　　113　年　　12 　　月　　30　　日

2024-12-30

TCHV-112-重上-79-20241230-2

訴

臺灣彰化地方法院

貪污治罪條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決 112年度訴字第672號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告李岳珉選任辯護人張慶宗律師何孟育律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第3036號、111年度偵字第16064號），本院判決如下：主文李岳珉犯對於非主管監督事務圖利罪，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年。未扣案犯罪所得新臺幣玖拾參萬參仟肆佰參拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、本案背景：㈠李岳珉自民國91年8月1日起至107年12月24日止，擔任第17至 20屆彰化縣○○鄉民代表會（下稱鄉代會）之鄉民代表（下稱鄉代），依地方制度法第37條規定，具有審查彰化縣○○鄉公所（下稱公所）之規約、預算、決算、稅課、財產之處分，及就公所首長、官員之施政及發言質詢之權，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其於83年至87年間，曾在公所建設課擔任代理辦事員、代理技士及技士等職務，並負責受理建築執照申請及准給建築執照，故熟悉申請指定（示）建築線之相關法令、要件、流程及應備文件，其後亦以仲介土地買賣賺取佣金為業。㈡李岳珉於100年間，曾邀約福鋼建設有限公司（下稱福鋼公司）當時之負責人白洪銘，前往彰化縣○○鄉○○○○段18地號土地（下稱18地號土地）查看，並向其探詢購買該土地之意願，但白洪銘當場以該土地距離前方○○路30巷之私有巷道有段距離，無法指定建築線，且共有人太多，因此不願購買。㈢嗣於104年間，18地號土地之共有人莊寶惜（持分15分之2）請託李岳珉介紹買主，李岳珉即探詢其胞妹李文惠之意願，同時告知該土地為建地且價格尚屬便宜，倘若購得後，其將設法解決無法指定建築線之問題。李文惠經李岳珉說明後，認為李岳珉時任鄉代，應可順利解決建築線問題，乃應允之，遂邀約其胞妹李俐緯、吳祈昌共同出資購買，並向吳祈昌表示18地號土地因無法指定建築線，故得以較低價格購入，但李岳珉將努力處理建築線問題等語。經李俐緯、吳祈昌同意後，渠等3人便於104年12月16日，以新臺幣（下同）1185 萬6700元之價格合資購得莊偉宏、莊偉亮、莊偉揚、莊偉明、莊寶惜等5人（持分各為15分之2）所共有18地號土地之持分（共3分之2），並由李文惠取得30分之10之持分，李俐緯、吳哲欣（吳祈昌之子）則各取得60分之10之持分。李岳珉則藉此向李文惠、莊偉宏等買賣雙方取得合計35萬4000元之仲介佣金【賣方23萬6000元、買方11萬8000元，下稱第一次買賣仲介佣金】。嗣李岳珉之胞妹李俐緯復於105年4月13日，透過李岳珉之仲介，以99萬元之價格，向18地號土地之另一共有人莊志宏，購得該土地18分之1之持分；105年6月23 日，黃正宗亦經由李岳珉之仲介，以99萬元之價格，向18地號土地之另一共有人莊明峯購得該土地持分18分之1。㈣其後，李岳珉透過建築師吳政忠探詢陳燕祥購買18地號土地之意願，陳燕祥因而於106年3月27日前某日（即該地尚未申請土地複丈而設立界椿前），邀約吳政忠共同前往18地號土地會勘。然18地號土地係相鄰彰化縣○○鄉○○○○段24地號土地泥地部分（下稱24地號土地泥地部分），而未直接鄰接○○路 30巷私有巷道（亦位在24地號土地上，以下僅稱○○路30巷），無從指定建築線（18地號土地、24地號土地泥地部分與○○ 路30巷之位置，可見起訴書附件一、二之照片所示；又附件一、二照片因拍攝角度相反，因此所呈現之位置呈鏡像相反；另附件二照片所示Ａ【泥土區域】，即24地號土地泥地部分）。吳政忠遂告知陳燕祥需設法指定建築線後，再行討論購買土地開發事宜，並建議如欲購買18地號土地，須一併購買24地號土地泥地部分，並以18、24地號土地合併申請指定建築線，即以24地號土地泥地部分作為私設道路並鄰接○○路 30巷後，始得順利申請指定18地號土地之建築線。然因24地號土地共有人甚多，陳燕祥認為整合麻煩，遂向李岳珉表明無購買18地號土地之意願。二、本案經過李岳珉因以土地仲介為業，且曾在公所建設課任職，並負責建築執照審核、建築線指定等業務，因此知悉建築線指定相關規定；主觀上亦知18地號土地無人應買之原因，係18地號土地與○○路30巷尚相隔24地號土地泥地部分，而相鄰之24地號土地泥地部分，非屬供公眾通行、具有公用地役關係之現有巷道，因此18地號土地無法指定建築線，均已如前述。其知悉如欲增加他人對18地號土地之應買意願，必須具備能指定建築線在該土地內之形式要件。李岳珉明知其胞妹李文惠、李俐緯為18地號土地地主，且持分分別為18分之6、18分之4（合計持分為18分之10），與其為二親等親屬而屬公職人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）所稱之關係人，復為圖得自己將來賺取仲介買賣18地號土地之佣金收入，知悉18地號土地與24地號土地過往並無淹水情況，該處亦非易淹水地區，並無興建水溝之必要性與急迫性，竟圖使公所以公帑在18地號土地邊界興建水溝，與在24地號土地泥地部分鋪設瀝青路面，並刨除○○路30巷舊有路面一併鋪設瀝青，以不法創設18地號土地係鄰接公所養護之「現有巷道」外觀，使該土地將來得以依彰化縣建築管理自治條例第2條、第4 條、第5條有關「指定建築線」規定申請指定建築線，並符合建築技術規則建築設計施工編第5條：「建築基地內之雨水污水應設置適當排水設備或處理設備，並排入該地區之公共下水道」規定，俾其將來順利仲介買賣18地號土地時賺得佣金收入。因此，對於非屬其鄉代主管或監督之事務，明知違背上開利益衝突迴避法利益衝突規定及地方立法機關組織準則第26條之利益衝突迴避規定，利用其鄉代之公職人員職權、機會及身分，基於對非主管事務直接圖自己及他人不法利益之犯意，接續為下列行為：㈠佯以「本鄉○○村○○路30巷因長期以來無排水設施，每遇豪雨即成災，造成居民出入不便，建請施設路面側溝工程，以維村民生命財產安全」等理由，於105年鄉代會第20屆第8、9 次臨時會議中，利用不知情之鄉代李永和、李其水2人，共同提出「建請辦理○○村○○路30巷施設路面側溝工程，以維村民生命財產安全」之議案，利用此不實之表面理由，使其他鄉代受矇蔽而為審議及表決，圖藉此議案使公所同意以公帑在18地號土地邊界興建水溝。嗣該議案如李岳珉所期通過表決後，鄉代會旋即於105年11月10日函請公所辦理，公所則於同年12月8日函復該議案先行錄案，視財源統籌辦理。㈡李岳珉為使公所能儘速在18地號土地邊界興建水溝，復以公帑在24地號土地泥地部分鋪設瀝青路面，使18地號土地外觀上符合「面臨現有巷道」之要件而得以指定建築線，遂先請李文惠等5位18地號土地地主於106年2月間某日，簽立18地號土地之「土地使用權同意書」，表示願將該土地無償提供公所施作公共工程使用，且完工後亦同意無償供公眾使用之意，藉此作為公所在18地號土地邊界興建水溝之依據。隨後，李岳珉便將該前述「土地使用權同意書」交付「106年度○ ○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）」案之承辦人王志仁，並囑付王志仁應儘速辦理。其後於106年3月13日，黃正宗以18地號土地所有權人之身分，向彰化縣彰化地政事務所申請鑑界，復於106年3月27日複丈鑑界後，18地號土地之邊界即設立界樁，李岳珉、黃正宗、李文惠等人則僱工沿 18及24地號土地之邊界架設鐵絲圍籬，用以區隔18及24地號土地。復於106年4月13日，李岳珉再帶同黃正宗與王志仁前往18地號土地進行會勘並作成會勘記錄（現場已架設鐵絲圍籬），王志仁因李岳珉為鄉代而具有質詢、審議公所預算等職務所影響，並未實質判斷該處是否有淹水或興建水溝之必要，逕自在會勘紀錄上記載「1.現場民眾房屋地勢低窪，附近區域大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家居安全。2.須新設排水溝渠約40公尺，費用估約17萬元」等內容。數日後，李岳珉為求公所於興建水溝後，一併以公帑將24地號土地泥地部分鋪設瀝青路面，利用其鄉代之身分對王志仁施壓，使王志仁因李岳珉具有鄉代身分之實質影響力，遂依李岳珉之要求，將前揭會勘紀錄原案名「○○村○○ 路30巷0號前排水溝渠新建工程」修正為「○○村○○路30巷0號前排水溝渠新建與路面鋪設AC工程」（下稱溝渠新建及鋪設 AC工程），並將會勘結論第2點增刪改為「須新設排水溝渠約50公尺，費用估約25萬元（溝邊及路面加AC）」。嗣王志仁在前揭106年4月13日會勘紀錄上簽擬：「陳閱奉核後交10 6年度排水設施新建與改善開口合約執行」，經逐級陳核時任公所建設課課長林佳柏、主任秘書曾庚辛及鄉長李成濟核章同意以公款經費辦理後，王志仁即以公所「106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）第一次派工採購案件」之名義編列預算，並製作「工程辦理核定表」，經檢附上開會勘紀錄後，再循上開公文流程呈由鄉長李成濟在該「工程辦理核定表」上用印決行。嗣由「○○鄉公所106年度公共工程委託設計監造技術服務開口契約」之得標廠商「勤毅工程顧問有限公司」（下稱勤毅公司）之龔傑仁規劃設計後，再由「崧煒營造工程有限公司」（下稱崧煒公司）負責施作。㈢李岳珉得知上開溝渠新建及鋪設AC工程於106年6月29日開工後，為避免○○路30巷在未刨除及重鋪瀝青情況下，其與所鄰接並擬新鋪設瀝青之24地號土地泥地部分在外觀上顯有差異，致無法認定24地號土地泥地部分與○○路30巷係屬同一現有巷道，而無法達到指定建築線外觀之要求，遂於106年8月7 日，親自前往24地號土地施工現場，會同崧煒公司之洪人傑及勤毅公司之陳明廣等人勘查，要求施工範圍應擴及○○路30 巷，將該巷與緊鄰24地號土地泥地部分之原有路面刨除，再與24地號土地泥地部分一併鋪設新瀝青路面，藉此形塑18地號土地面臨新鋪設瀝青路面之現有巷道的外觀。其並指示勤毅公司陳明廣於同日製成會勘紀錄，並在會勘結論之案由中載明「○○路30巷0號前工區原派工僅加鋪新設排水溝與既有道路間之瀝青混凝土鋪面，為調整周邊道路洩水方現，建議連同周邊道路納入本次派工一併改善」等文字，而王志仁受到李岳珉身為鄉代所具有之實質影響力，雖未到場仍逕補行簽名確認。嗣王志仁為凸顯該會勘結論實因鄉代李岳珉反映而增加瀝青路面之加鋪工項，於106年9月21日會勘結論之案由中，加註「有關代表反映」等文字，以凸顯該會勘結論實因鄉代李岳珉反映而增加瀝青路面之加鋪工項。勤毅公司、崧偉公司嗣後即依前述會勘結論施工，除原本興建水溝及在 24地號土地泥地部分鋪設瀝青外，亦刨除鄰接24地號土地泥地部分之○○路30巷原有瀝青，再一併鋪設新瀝青路面。㈣其後，李岳珉見前述興建水溝及鋪設瀝青路面均已完成（然該水溝有部分係興建在24地號土地泥地部分），雖尚未經勤毅公司、崧偉公司報請竣工及公所完成驗收，然已使18地號土地具有與現有巷道相鄰之外觀（雖然未鄰接24地號土地泥地部分之○○路30巷的瀝青顏色，與前述新鋪設瀝青部分之顏色有明顯落差），意即形式上已不法創設符合前述彰化縣建築管理自治條例有關「指定建築線」構成要件事實之公法上請求權，遂委請不知情之吳政忠於106年11月23日，製妥建築線指示（定）申請書圖，並載明18地號土地之「建築線及路面高低不明」後，以上開施作完畢而尚未完成驗收之水溝及瀝青路面（即24地號土地泥地部分與相鄰接之○○路30巷部分），佯作為與18地號土地相鄰且逾6米寬之現有巷道，據以向公所申請指示（定）建築線。公所不知情之承辦人許美芳於受理並至現場勘查時，雖發現18地號土地臨接新闢水溝及新鋪設瀝青路面，然該瀝青路面位置係在24地號土地範圍內，且該新鋪設瀝青路面寬於○○路30巷其他部分，加上前述範圍外之○○路30巷均未重鋪瀝青，因此心生疑惑而恐佔用私人土地。然許美芳回公所後，詢問王志仁獲復該新鋪設瀝青路面為公所施作後，因此誤認該路係公所養護之道路，應當符合彰化縣建築管理自治條例第4條第1項第1款之現有巷道，而准予依同自治條例第5條第1項第4款指定建築線，並於該新闢水溝及瀝青路面驗收完成前，即逐級呈核，公所乃於 106年11月29日以○鄉建字第1060018362號函指定建築線，使得18地號土地所有人取得「指定建築線」之公法上請求權之利益。㈤另李岳珉於18地號土地申請取得指定建築線後，詢問福鋼公司之負責人陳琗玢購買18地號土地之意願，陳琗玢便指示該公司經理黃國泰與李岳珉接洽，經李岳珉告知該土地已興建水溝並取得指定建築線後，黃國泰即偕同陳琗芬之子白書瑛前往現場查看，並回報現況已有水溝跟1條6公尺左右之道路，且該道路外觀為公所所鋪設，陳琗玢遂同意出資購買該土地並委託黃國泰與李岳珉處理購地相關事宜。李文惠等5人隨即於107年1月31日，以3931萬6980元之價格，將18地號土地轉售予福鋼公司，並於107年2月13日完成移轉登記（即第二次買賣），李文惠等5人及福鋼公司便先後於107年2、3月間，分別以匯款、支付現金或開立支票等方式，支付李岳珉合計93萬3435元（李文惠21萬4295元、李俐緯8萬6400元、吳哲欣22萬7852元、黃正宗5萬8388元、莊榮宗8萬元、福鋼公司26萬6500元）之第二次買賣仲介佣金（下稱第二次買賣仲介佣金），李岳珉即藉此圖得自己不法利益93萬3435元。三、因指定建築線瑕疵所致後續影響（與李岳珉無直接關係，但有助了解全案）：福鋼公司於107年5月22日向公所申請建造執照，亦由公所許美芳受理，經建設課課長蔡至禹核章同意並代為決行後，乃於107年5月30日核發建造執照予福鋼公司，使福鋼公司得以在18地號土地營建「○○○墅」之集合式住宅社區共21戶。但事後公所認定本案建築線指示尚非合法之行政處分，因而撤銷本案建築線指示及建照執照之處分，並駁回福鋼公司使用執照申請。其後經福鋼公司提起行政爭訟，並由陳琗玢擔任負責人之首裕建設有限公司（下稱首裕公司）買下24地號土地，再由首裕公司出具同意將24地號土地之現有鋪設瀝青巷道供作公眾通行使用之同意書，復經彰化縣政府撤銷○○鄉公所之行政處分，福鋼公司始就「○○○墅」建案取得使用執照，並撤回臺中高等行政法院高等庭之訴訟。四、案經法務部廉政署移送臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官及彰化地檢署檢察官自行簽分偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、被告及辯護人主張：證人王志仁於109年9月16日及同年10月 16日於廉政官詢問時之證述，為審判外之陳述，不具證據能力等語（見院卷第157、173、427頁）。然查：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。㈡經查，證人王志仁於109年9月16日及同年10月16日於廉政官詢問時，關於彰化縣○○鄉○○村○○路30巷是否有淹水之情、有無施作水溝必要性、被告關切本案是否對其造成壓力等情，與其事後於廉政官詢問、檢察官訊問及本院審理時之證述內容均有不符之處。本院審酌證人王志仁之廉政署詢問筆錄製作過程，係由廉政官詢問、證人就個別問題一一詳細回答，筆錄記載完整而無簡略、零散之情形，復經前述證人確認筆錄記載內容無訛後簽名，就廉政官詢問筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，未見任何明顯瑕疵。參以證人王志仁於109年9月16日及同年10月16日廉政官詢問時所為陳述內容，與其嗣後於偵查及本院審理時所為之證述內容相比，較無避重就輕之情。且證人王志仁於本院審理時亦未提出或釋明廉政官有何不正訊問之情事，佐以其於該2次廉政官詢問時之證述內容，距案發時日較近，衡情當時記憶應較清晰深刻，發生認知或記憶錯誤之可能性自屬較低。又因未與被告同時同場應訊，心理壓力自然較小，應較少權衡利害得失或受被告或其他外力干擾或介入而為不實證述，亦較無勾串迴護被告的機會，證詞受污染之程度顯然較低。此外，亦與被告於110年2月24日於廉政官詢問及檢察官偵訊所自陳之內容大致相符（被告於該次除否認有對公所施壓或關心外，其餘均自白），足認證人王志仁於該2次廉政官詢問陳述之憑信性甚高，而具有任意性及較可信性之特別狀況。㈢綜上，本院認為證人王志仁於109年9月16日及同年10月16日於廉政官詢問時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告本案犯罪事實存否所必要，無其他證據得以代替。是依上開規定及說明，應認證人王志仁上開於廉政官詢問時之陳述，均具證據能力。　二、除前開被告及辯護人爭執無證據能力者外，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力，本院審酌其作成之情況並無違法或不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。三、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，亦具證據能力，且均經本院審理時依法踐行調查證據之程序，自得作為本案認定之用。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告答辯及辯護人辯護內容 ⒈訊據被告對於前開客觀犯罪事實，除否認有對公所人員施壓與有對李文惠等稱會處理建築線，亦稱○○路30巷確會淹水外，其餘均不爭執；惟其否認有起訴書所載之圖利犯行，辯稱：①我對利益衝突迴避法及地方立法機關組織準則有關利益迴避的規定都不清楚，也沒想到本件會有利益衝突。②我對建築線等規定大致了解，也清楚蓋房子要指定建築線、面臨道路才能申請指定建築線，但如果有新的建築法令，我就不清楚。③提案在18地號土地做排水溝是黃正宗向我建議的，我並非為創造指定建築線要件而提案。④我有口頭建議王志仁在24地號土地一併鋪瀝青，那是因為該土地很泥濘。⑤我沒有要求刨除○○路30巷鄰接24地號土地泥地部分的瀝青再重鋪，但我有在變更施工範圍時簽名，但我沒有看內容，也不知道為什麼陳明廣106年8月7日記載的會勘紀錄記載「為調整周邊道路洩水方現，建議連同周邊道路納入本次派工一併改善」，也不知道為什麼王志仁於106年9月21日會勘結論之案由中，加註「有關代表反映」等文字。⑥我找吳政忠建築師幫我申請指定建築線，是因為福鋼公司的黃國泰說該公司如果要買18地號土地，必須該土地上有建築線。⑦我有拿到李文惠等18地號土地所有人、福鋼公司給的第二次買賣仲介佣金，但這和我接受黃正宗陳情去做水溝的事無關等語（見院卷第174至191、441至457頁）。 ⒉辯護人則為被告辯護稱：①被告雖提案施作本案水溝及鋪設瀝青路面，但能否施作仍須由公所負責人員逐級審核，被告既非公所中有權核章之人，其他公所經辦人員均未經起訴，被告如何1人違反本案犯行。②證人王志仁已稱其壓力是進度上的壓力，因為其同時負責多件工程，難謂被告以其實質影響力對證人王志仁施以壓力。③證人黃正宗、龔傑仁均證稱：1 8地號土地有易於積水情形，自有設置排水溝排水之必要。④ 公訴意旨認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪，且違反之法令為利益衝突迴避法第12條，但利益衝突迴避法性質上屬陽光法案之一環，應非主管監督事務圖利罪所稱之法令等語（見院卷第149至155、412至417、458至459頁）。㈡就被告前開不爭執之客觀犯罪事實（即不含對公所人員施壓、對李文惠等稱會處理建築線），除有前述被告於本院所自陳者外，亦為其於廉政官詢問及檢察官訊問時所坦承（見廉政卷一第3至15頁；他卷二第90至100頁；偵字第3036號卷一第438頁；偵字第3036號卷二第101至105、120至125頁），並有下列證據可佐： ⒈供述證據部分：該等被告所自承之客觀犯罪事實，核與證人王志仁（見廉政卷一第87至93、107至110、115至129頁；他卷二第202至206 頁；偵字第3036號卷一第102至103頁；偵字第3036號卷二第 182至185頁）、許美芳（見廉政卷一第202至204頁；他卷二第275至279頁；偵字第3036號卷一第103至107頁；偵字第30 36號卷二第264頁）、李文惠（見廉政卷一第241至251頁；他卷二第425至431頁）、李俐緯（見廉政卷二第4至12頁；他卷二第463至467頁；偵字第3036號卷二第201至202頁）、黃正宗（見廉政卷二第32至40頁；他卷二第501至517頁）、吳哲欣（見廉政卷二第63至65頁；他卷三第25至29頁）、施雪華（見廉政卷二第141至146頁；他卷三第99至109頁）、吳祈昌（見廉政卷二第107至114頁；他卷三第501至515頁）、莊榮宗（見廉政卷二第85至91頁；他卷三第57至59頁）、陳琗玢（見廉政卷二第177至180頁；他卷三第123至131頁；偵字第3036號卷二第202頁）、黃國泰（見廉政卷二第183至 188頁；偵字第3036號卷二第203頁）、林佳柏（見廉政卷二第191至202頁；他卷三第185至205頁）、林清龍（見廉政卷二第241至247頁；他卷三第267至279頁）、吳政忠（見廉政卷二第319至332頁；他卷三第369至387頁；偵字第3036號卷二第191至193頁）、陳秋津（見廉政卷二第335至341頁；他卷三第457至461頁）、龔傑仁（見廉政卷三第3至7、11至12 頁；他卷三第307至311、315至316頁）、莊明峯（見廉政卷三第55至57頁；偵字第3036號卷二第265至266頁）、李美葉（見廉政卷三第95至97頁；偵字第3036號卷一第409至411頁）、李錦益（見廉政卷三第103至105頁；偵字第3036號卷一第373至375頁）、李峻列（見廉政卷三第111至113頁；偵字第3036號卷一第385至387頁）、鄧宥蓁（見廉政卷三第119 至121頁；偵字第3036號卷一第397至399頁）、李恩存（見廉政卷三第127至129頁；偵字第3036號卷一第349至351頁）、李文華（見廉政卷三第135至137頁；偵字第3036號卷一第 421至423頁）、李奉禧（見廉政卷三第143至145頁；偵字第 3036號卷一第361至364頁）、陳薏仲（見偵字第3036號卷二第151至154頁；偵字第3036號卷二第165至169頁）於廉政官詢問及偵訊之證述相符，亦與證人李永和（見廉政卷二第29 9至304頁）、李其水（見廉政卷二第309至314頁）、陳三弘（見廉政卷三第71至74頁）、陳廣武（見廉政卷三第75至78 頁）、黃勇茂（見廉政卷三第79至81頁）於廉政官詢問與證人周旭宏（見他卷一第403至411頁）、林豊翔（見他卷一第 411至417頁）於偵訊之證詞一致。 ⒉非供述證據部分：除上所述之供述證據外，並有不動產預定買賣契約書、彰化第一信用合作社支票（發票人福鋼公司）、鄉代會第20屆第8、9次臨時會議案、鄉代會105年11月10日○鄉代字第1050000861號函、土地使用權同意書（見廉政卷一第21至34、149至157頁）、指認犯罪嫌疑人、不動產買賣契約書、公所110年3月10日○鄉政字第1100004301號函檢附之○○鄉公所職務臨時出缺需用考試及格人員月報表、職務代理人僱用通知書及檔案借調清冊、彰化地政事務所土地複丈及標示變更登記申請書暨土地複丈圖及面積計算表、106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工公共工程監造報表、106 年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工契約變更議定書暨第一次變更設計預算書（第一次變更設計明細及數量計算表）（見廉政卷三第59至67、153至178、183至189、295至360頁）、106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工之第一次派工結算書（含結算總表、結算明細表、結算數量計算表、竣工圖）、公所107年2月12日○鄉建字第1070002525號函檢附之結算驗收證明書、105年12月8日○鄉建字第1050017723號函、106年4月13日會勘紀錄及會勘照片（見廉政卷四第3至60、157至168頁）、106年8月7日及106年9月21日之會勘紀錄（見他卷二第163至168頁）、110年5月14日○鄉建字第1100005131號函（見廉政卷五第150至151頁）、偵查報告、彰化縣○○鄉總預算106年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表、106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）工程辦理核定表及會勘紀錄、公所106年11月29日○鄉建字第1060018362號函稿（含所附建築線指示（定）申請書、公所建築線指示（定）申請案件審查表、彰化縣○○鄉○○○○段18地號土地地籍圖謄本、土地複丈成果圖、彰化縣○○鄉○○○○段18地號土地登記謄本、指定建築線申請圖、現場照片）、福鋼公司申請建造執照時之現場照片、彰化縣彰化地政事務所108年10月1日彰地一字第1080009588號函（含所附土地登記申請書影本、土地增值稅繳款書影本、土地所有權買賣移轉契約書（○○鄉○○○○18地號土地）影本、姓名清冊影本、印鑑證明及身分證影本、福鋼公司變更登記表、彰化縣彰化地政事務所土地所有權狀（○○鄉○○○○段18地號）、地籍異動清冊、18地號及24地號土地之土地登記謄本、土地建物查詢資料、土地地籍圖查詢資料、彰化縣○○鄉公所107年5月30日○鄉建字第1070008075號函（稿）、法務部廉政署現勘紀錄及照片、地籍圖資料、福鋼公司「○○○墅」Facebook廣告擷圖照片及完工現場照片（見他卷一第7至26、135至195、212至229、233至235、247至303、306至355頁）、彰化縣彰化地政事務所108年12月18日彰地一字第1080012109號函檢附之地籍異動清冊暨18地號土地登記謄本、不動產買賣契約書、被告所申設金融帳戶之客戶基本資料暨交易明細（見他卷二第297至326、365至371、385至412頁）、福鋼公司開立之支票暨請款單影本、證人龔傑仁於106年6月8日前往18地號土地會勘所拍攝之現場照片、勤毅公司規劃設計之○○路30巷0號前排水與路面工程平面及詳圖、證人李文惠手寫計算記帳資料（見他卷二第413至419頁；他卷三第119、343至353頁）、內政部營建署110年7月12日營署建管字第1100045608號函、彰化縣政府110年7月22日府建新字第1100227182號函、公所110年10月5日○鄉政字第1100017981號函（含所附民事準備書狀、○○○○段84地號土地道路養護資料）、公所110年5月20日○鄉建字第1100008933號函、110年10月14日○鄉政字第1100018577號函（含所附簽、訴願書、○○鄉公所訴願答辯書）、110年10月20日○鄉建字第1100018802號函、110年10月22日○鄉政字第1100019074號函、彰化縣政府訴願決定書（見偵字第3036號卷一第89至92、115至282、313至342頁）、臺中高等行政法院109年度訴字第294號判決、彰化縣○○鄉○○村○○路30巷0號前排水溝渠新建與路面鋪設AC工程平面圖、證人陳薏仲提供18地號土地於104年1月之Google街景照片、109年現況照片、○○路30巷地籍圖、附圖一、福鋼公司與18地號所有人之不動產買賣契約書及付款明細表、證人許美芳提供之GOOGLE街景與航照圖、法務部廉政署112年5月11日函暨偵查報告、勘驗筆錄（含附件一GOOGLE街景及會勘照片、附件二龔傑仁106年5月8日拍攝照片、附件三106年11月21日現況照片、附圖【103年7月29日】、附表、附表三）（見偵字第3036號卷二第7至27、155至161、171、213至259、275至281、285至330、333至345頁）、法務部廉政署112年8月1日廉中松111廉查中續1字第11216015600號函暨偵查報告、最高行政法院110年度上字第680號判決、鄉代會112年12月27日○鄉代字第1120001072號函（含被告擔任代表、主席、副主席時間表；鄉代會第二十屆鄉代宣誓就職暨主席、副主席選舉宣誓就職典禮程序表；鄉代會第17屆主席選舉選舉結果清冊、第18屆副主席選舉結果清冊、第18屆補選副主席選舉結果清冊、第18屆副主席選舉當選人名冊、第19屆副主席選舉當選人名冊、第19屆副主席選舉選舉結果清冊、第19屆主席補選選舉結果清冊、第19屆主席補選當選人名冊、第19屆主席罷免投票結果清冊、第20屆主席選舉結果清冊）、彰化縣政府113年1月16日府民行字第1130019254號函（含鄉代會103年12月26日○鄉代字第1030000991號函及誓詞）（見院卷第79至84、93至102、249至287、291至295頁）、鄉代會112年12月27日○鄉代字第1120001072號函及所附被告擔任鄉代及正副主席相關資料（見院卷第249至287頁）等在卷可稽。 ⒊是以，被告所不爭執之客觀犯罪事實，先可認定。㈢至被告雖以前詞置辯，辯護人亦以前述內容為被告辯護，然查： ⒈如無本案由公所興築之水溝及鋪設之瀝青，公所無法指定本案建築線 ⑴○○路30巷是否屬於「現有巷道」： ①按「現有巷道，指下列情形之一：一、供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。二、有公益上或實質必要應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續保留，經本府或公所認定無礙公共交通者。三、已開闢之私設通路出具經公證之土地所有權人同意書無條件同意該私設通路供公眾通行使用。四、土地所有權人捐獻土地作為道路使用，經依法完成土地移轉登記為公有者」，彰化縣建築管理自治條例第4條第2項訂有明文。 ②公所認為○○路30巷非屬彰化縣建築管理自治條例第4條所稱之現有巷道，是以本院曾以89年度訴字第552號判決，認定24 地號土地（當時地號於重測前係彰化縣○○鄉○○○段00○0地號）遭鋪設柏油係屬竊佔，因此認○○路30巷不具公用地役關係，僅屬私有巷道等語為據，有公所110年10月20日○鄉建字第 1100018802函可稽（見偵字第3036號卷一第341至342頁）。而證人即彰化縣○○鄉公所建設課約僱人員陳薏仲於廉政官詢問及偵訊時亦表示：公所不認為○○路30巷係現有巷道等語（見偵字第3036號卷二第152、167頁）。 ③然而，依24地號土地地主於90年間曾訴請公所應將鋪設在該土地之柏油路面剷除，有民事準備書狀可查（見偵字第3036 號卷一第117至119頁）。但觀諸起訴書附件一之104年1月Go ogle街景照片、106年4月13日會勘照片及附件二龔傑仁於10 6年6月8日拍攝之照片，均可見○○路30巷鋪有柏油甚明。因此○○路30巷於90年後，是否必非供公眾通行而具有公用地役關係之巷道，實屬不明。 ④又依證人即彰化縣政府工務處道路管理科科長黃勇茂於廉政官詢問所述：彰化縣政府就既成道路之認定，訂有「彰化縣政府辦理既成道路認定執行要點」；既成道路的認定是由我們科釋疑，各鄉鎮公所的做法也是這樣，如果鄉鎮公所對道路屬性有疑義，會請我們釋疑；公所並無審認既成道路的權限，必須由彰化縣政府依前述要點認定等語（見廉政卷三第 80至81頁）。因本案卷內未見公所請求彰化縣政府工務處認定○○路30巷之資料，但認起訴書附件一104年1月Google街景照片後說明：「○○路30巷僅約3公尺寬，左側空地荒蕪一片，雜草叢生，顯非供公眾通行道路」乙節，是否合於彰化縣政府辦理既成道路認定執行要點第3點之認定基準，恐非無疑。 ⑵縱本案作對被告有利之解釋認定○○路30巷屬於「現有巷道」，在未興築本件水溝與鋪設柏油前，18地號土地能否申請指定建築線在該土地內，亦非無疑，分述如下： ①按建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線；建築基地面臨現有巷道，應申請建築線指示，彰化縣建築管理自治條例第2條第1項前段、第4條分別訂有明文。觀諸起訴書附件一之照片可知，縱認為○○路30巷為既成道路，然24地號土地泥地部分並未鋪設柏油，其土地狀況與18地號土地殊無二致。再由證人即公所建設課前課長林佳柏於廉政署供陳及偵訊時證述：依慣例只要沒有鋪設瀝青就不是既成道路，這是工程認定的慣例，通常沒什麼爭議等語（見廉政卷二第199頁；他卷三第199頁）。是以，足見24地號土地泥地部分並非現有巷道甚明。18地號土地既未直接鄰接○○路30巷，而係面臨24地號土地泥地部分，自與前述彰化縣建築管理自治條例規定，「建築基地『面臨』現有巷道」應申請建築線指示及得申請指定建築線之要件不符。 ②又參以❶證人陳薏仲於廉政官詢問供稱及偵訊中證述：由於10 6年間，18地號土地前方尚未有鋪設柏油之情形，未與○○路3 0巷之私有巷道（假設符合現有巷道要件）相臨接，此時應自○○路30巷中心線往兩側各退縮3公尺指定建築線；但依據當時現況照片觀之，建築線指定位置顯然不會在18地號土地上，而是落在24地號土地上，則18地號土地並未連接建築線，應該一併以18及24地號土地申請指定建築線；雖然建築線落在24地號土地上，但建築線與18地號土地間的區域，可藉由24地號土地所有權人同意作為私設通路，或由18地號土地所有權人將該區域土地買下來，18地號土地即可利用該私設通路連接建築線等語（見偵字第3036號卷二第152至153、 1 66至167頁）。❷證人即106年至107年之彰化縣○○鄉公所建設課約僱人員許美芳於廉政官詢問供稱及偵訊中證述：如果18 地號土地原況並未與現有巷道相鄰，實際上與○○路30巷有相當間隔，即無法指定建築線，因為這樣的情形是袋地等語（見廉政卷一第205至206頁；偵字第3036號卷一第105頁）。❸ 證人即公所建設課代理課長林清龍亦於廉政官詢問供稱及偵訊中證述：依本案18地號土地為例，該地與○○路30巷之間隔約3公尺，且間隔區域（按，指24地號土地泥地部分）並沒有鋪設排水溝及AC瀝青，即使在該間隔區域鋪設瀝青，但沒有供公眾通行，也不會被認定為現有巷道，因此依當時18地號土地的地籍圖及現場照片來看，既然原本的○○路30巷路面寬度小於6公尺，道路中心會在24地號土地上，建築線要從道路中心點往兩旁各退縮3公尺，建築線的位置會跟實際不同，建築線會更靠近24地號土地，而不會在18地號土地的地界邊緣等語（見廉政卷二第246至247頁；他卷三第277至279 頁）。 ③復徵諸證人即建築師吳政忠於廉政官詢問供稱及偵訊中證述：24地號土地前方有1條約3公尺寬的柏油路（按，指○○路30 巷），2者相隔大概3公尺，但相隔之區域並沒有鋪設瀝青，表面都是一般的土（按，指24地號土地泥地部分），當時也沒有設置水溝，所以18地號土地沒有緊臨道路，無法申請建築線，就算指示建築線也不會臨到18地號土地；我帶建商陳燕祥去看18地號土地時有告訴他，如果要買18地號土地，要連同沒有鋪設瀝青的區域及前面道路所屬的24地號土地買下，事後才不會有糾紛，但24地號土地的地主非常多，大約有 20幾名地主，建商陳燕祥覺得整合麻煩就打消念頭；我第一次去看18地號土地的現況，現場雖然有鋪設瀝青的私有巷道（按，即指○○路30巷）約3公尺寬，若要畫出建築線的話，要從該道路中心線退縮3公尺，但畫出來的線沒辦法臨到基地（即18地號土地）邊線，會落在24地號土地上，所以如果僅就18地號土地申請指定建築線，公所會直接退件，必須同時填寫18及24地號土地才可指定建築線；也就是18地號土地如果要蓋房子，必須取得24地號土地地主的同意書，來申請私設道路使用，才能申請建築線等語（見廉政卷二第320、3 25至327頁；他卷三第375至377頁；偵字第3036號卷二第192 頁）。 ④是以，縱認定○○路30巷屬於「現有巷道」，但依據前述在公所建設課任職人員及專業建築師之證述均可知，在未興築本件水溝與鋪設柏油前，18地號土地無法申請指定建築線在該土地內，至為灼然。 ⒉被告知悉指定建築線之相關法規與實務 ⑴建築線相關法規部分 ①按建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定；直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線；前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之，建築法第42條第1項前段、第48條第1項前段及第 2項分別定有明文。被告於83年3月1日起至87年6月30日止，曾在公所建設課擔任代理辦事員、代理技士及技士等職務（被告當時名為李富源），有彰化縣○○鄉公所110年3月10日○ 鄉政字第1100004301號函檢附之○○鄉公所職務臨時出缺需用考試及格人員月報表、職務代理人僱用通知書、戶役政資訊網站查詢—個人戶籍資料可稽（見廉政卷三第153至175頁；院卷第69頁）。又被告當時負責受理建築執照申請及准給建築執照，有公所檔案借調清冊可佐（見廉政卷三第177至178 頁），對於相當法令自應知之甚詳。 ②被告雖又陳稱：我清楚蓋房子要指定建築線的事，面臨巷道才能申請建築線，只是後來有新的法令不清楚等語（見院卷第446頁）。然被告在公所任職期間，臺灣省政府依當時之建築法第101條規定訂有臺灣省建築管理規則，並於該規則第2條、第4條、第5條分別就現有巷道申請指定建築線、現有巷道定義及種類、面臨現有巷道基地之建築線指定方法訂有明文。其後因86年7月21日公布（即第四次修憲）之憲法增修條文第9條第3項，就臺灣省政府之功能、業務與組織進行調整，建築法第101條亦將訂定建築管理規則之機關改為直轄市、縣（市）政府，彰化縣政府因此於91年2月18日公布彰化縣建築管理自治條例，而該自治條例第2條、第4條、第5條之內容，大部分即源自前述臺灣省建築管理規則之規定。被告既曾任職公所建設課4年多，而相關法令之主要內容尚屬一致，被告對申請指定（示）建築線之相關法令、要件、流程及應備文件依理均應熟悉。加諸被告於偵訊中陳稱：我在公所建設課任職時，有負責建築線指定的申請，因為這是與建管業務一併送件；建築線指定要面臨道路且有3戶以上，且道路是公眾通行，而是否公眾通行由公所受理建築線指定申請的承辦人認定等語（見偵字第3036號卷二第101 至102頁），復於準備程序亦承認熟悉指定建築線之法令、要件及流程等語（見院卷第179頁），此部分亦可認定。 ⑵指定建築線相關實務部分 ①按市區道路主管機關，在縣（市）為縣（市）政府；縣道、鄉道由縣（市）公路主管機關管理，市區道路條例第4條後段、公路法第6條第2項前段定有明文。至於前揭規範以外之鄉（鎮、市）道路，則回歸地方制度法第20條第6款第1目規定，其建設及管理為鄉（鎮、市）自治事項。證人黃勇茂於廉政官詢問時即陳稱：○○路30巷非屬前述應由彰化縣公路主管機關管理者，而係由公所維護管理，其道路養護與維護管理毋庸向彰化縣政府工務處報備等語（見廉政卷三第80頁）。復按既成道路存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護，有內政部(85)台內地字第8511353號函可資參照。司法實務亦持同一標準，認為既成道路所有權人負有容忍供公眾通行之公法上法律效果，即受市區道路主管機關之養護、管理及使用，此際該土地所有權人雖仍享有其所有權，惟其所有權之行使須受相關法令之限制；但如屬私設道路而不具公用地役關係，則私有道路所有人仍有管理權，行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為鋪設柏油路面等管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去（最高法院10 9年度台上字第2492號民事判決意旨參照）。 ②參以❶證人許美芳於廉政官詢問供陳及偵訊中證述：指定建築線之認定標準，如果鄰接的道路為公所養護或供不特定人使用的道路，就可以申請指定建築線，因為公所不會去養護私設道路，公所只會養護私人土地上供不特定人通行的道路；我承辦吳政忠申請指定建築線申請書後，先調閱航照圖，得知18地號土地前方原有一條道路，後來至現場勘查時，卻發現現場的新闢道路比較寬，且屬於24地號土地，水溝蓋也是新闢，雖依現況認定18地號土地臨接現有巷道，符合彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第1款之規定，但不確定是否為私人新闢道路，所以現場並未指定建築線；經向王志仁確認該新闢道路為公所施作拓寬後，認定該新闢道路為公所養護而屬供公眾通行的道路，即未再調閱24地號土地之地籍謄本，逕自依據彰化縣建築管理自治條例第5條第1項第4款規定而指定建築線；如果18地號土地原況並未與○○路30巷相鄰，而是有相當間隔，即無法指定建築線等語（見廉政卷一第 202、204頁；他卷二第277至279頁；偵字第3036號卷一第10 4至105頁；偵字第3036號卷二第264頁）。❷證人林佳柏於廉政官詢問時供稱及偵訊時證述：依據工程平面圖來看，加鋪 5cm瀝青混凝土鋪面的區域，原本並非瀝青路面，才需要「加」鋪；如果已有瀝青則用「刨鋪」；依慣例只要沒有鋪設瀝青就不是既成道路，公所必須取得土地所有權同意書才能施工等語（見廉政卷二第199至200頁；他卷三第198至199頁）。❸證人陳薏仲於偵訊時證述：許美芳表示18地號土地前有新鋪設之柏油道路，懷疑是公所或私人鋪設，但回去問王志仁後，王志仁回復確是公所鋪設，所以就據該新鋪設道路來指定建築線乙節，許美芳的判斷也有道理，因為如果是公所維護的道路，就會認定為既有巷道等語（見偵字第3036號卷二第166頁）。❹證人即彰化縣政府工務處養護工程科科長周旭宏於偵訊中證述：現況道路的拓寬，可能是因路線彎曲要改順或太窄會車不便，必須先到場會勘，確認需求及用地為私人或公家土地；如果是公家土地就不用徵收，但私人土地則要徵收或取得地主同意後，再施作拓寬；如果道路側溝要做在原有道路的瀝青範圍外，且可能使用到私人土地，即屬新設構造物，就要取得地主同意等語（見他卷一第405至4 07頁）。❺證人吳政忠於廉政官詢問供稱及偵訊中證述：我申請公所指定建築線時，有請承辦人確認現場水溝跟道路是否為公所發包施作，照建築法的規定，水溝是道路的一部分，如果為公所施作，承辦人通常會認定為現有巷道；但如果水溝跟道路是私人施作，即非既成道路，通常不會指定建築線；但我後來去現場量測時發現只有18地號土地前面有鋪設柏油跟水溝，才覺得很奇怪，因為沒有整條路都鋪，是否可被認定為現有巷道，應由主管機關認定等語（見廉政卷二第 329至330頁；他卷三第373、377至379頁）。 ③由上述主管機關函釋、司法實務及證人所述可知，因為公所負責既成道路之養護，可以逕行重鋪瀝青或興建水溝等道路管理措施，而無須得到土地所有人之同意；但是就私人之私設道路或其他私有土地而言，公所必須得到土地所有人之同意才能為鋪設瀝青等管理行為，否則即可能遭請求予以除去。實務上公部門之承辦人或辦理相關業務之建築師等，也會利用前揭標準反面推論：如果是公所養護的巷道，原則上就是既成巷道，也就是彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第 1款所稱之「供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道」，而屬現有巷道。易言之，如果建築基地面臨的是公所養護的巷道，即可認為是面臨現有巷道而可依彰化縣建築管理自治條例第2條、第4條、第5條，申請指定建築線而獲准（下稱「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有巷道之方法」）。被告既有在公所建設課任職並負責核發建築執照等長達4年多之工作經驗，對申請指定（示）建築線之相關法令、要件、流程及應備文件依理均屬熟悉，已如前述，對上述實務「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有巷道之方法」自亦知之甚詳，亦可認定。 ⒊被告有創設本案犯罪事實之水溝及鋪設瀝青以指定建築線之動機 ⑴徵諸證人李文惠、吳祈昌及被告於首次廉政官詢問及偵訊所述，內容分別如下： ①證人李文惠於110年2月24日於廉政官詢問中供陳：被告於104 年左右曾向我表示，18地號土地是建地且價格不高，1坪才2 萬多元，不過該土地有建築線的問題，不過他會幫忙處理建築線的問題；我想被告如果可以處理建築線，可先將該土地買起來，之後再轉賣賺價差，所以就找了吳祈昌、李俐緯一起購買，後來我的朋友黃正宗也有購買該土地持分；當時的構想是2年就要賣，遂委由被告去找買主，之後被告就找我簽同意書並說公所蓋水溝要用；後來被告就找到福鋼公司有意購買該土地，就以每坪6萬多元出售等語（見廉政卷一第2 42至244頁）。復於同日於偵訊中證述：被告有說18地號土地的建築線有點問題，才會賣那麼便宜，他會幫忙處理，我覺得被告有能力處理建築線的問題，因為他建議我買，就會處理後續的問題；後來該土地賣掉時有漲價，是因為增值而且建築線問題也有解決等語（見他卷二第427至429頁）。 ②證人吳祈昌於於110年2月24日於廉政官詢問中供陳及偵訊中證述：李文惠有告訴我18地號土地沒有建築線，所以才能以如此便宜的價格購得；我會願意買，是因為李文惠有保證她可以努力處理建築線的問題；我後來賣土地時，福鋼公司業務說很多建商想買這塊地去看過，但因為18地號土地沒有建築線，所以才沒有購買意願，李文惠才會找我們投資這塊土地等語（見廉政卷二第109至110頁；他卷三第505頁）。 ③被告於110年2月24日於廉政官詢問中供陳：游景安跟我說18 地號土地要賣，所以我於100年找白洪銘即陳琗玢的先生去看地，但他看了之後認為沒有建築線，而且可能指不出來，所以沒有買；後來104年莊寶惜來找我說18地號土地要便宜賣，我才找李文惠來買，因為李文惠資金不夠，才又找李俐緯及吳哲欣一起合夥；我有跟李文惠說這塊土地沒有建築線，但價錢很便宜，1坪才2萬多元而已，沒有建築線的部分，我再想想辦法來處理；至於鄉代會提案部分，並無人陳情淹水，是因為我之前介紹白洪銘購買18地號土地時，白洪銘認為沒有建築線而不買，我能處理好建築線他才會考慮購買，我才想到要用提案方式請公所辦理新建路面側溝方式，讓 18地號土地能提定建築線；因為我曾在公所建設課擔任代理技士，知道增設側溝及鋪設柏油對申請指定建築線有幫助，所以才想用這個方法增加通過的機會等語（見廉政卷一第5 、8頁）。復於同日偵訊中供陳：我於100年間有介紹白洪銘買這塊土地，但他說該地沒有建築線所以沒有買；我後來有跟李文惠說這塊土地沒有建築線，所以價格比較便宜，可以先買下來，我之後再想辦法；我有看建築法，大概有一點瞭解要怎麼解決建築線的問題，因為建築法有規定建築線要鄰路，所以就想辦法能不能鄰路；我知道18地號土地沒有鄰路，是李文惠要賣的時候，我去問白洪銘的太太陳琗玢要不要買，後來陳琗玢請黃國泰跟我談，黃國泰跟我說要有建築線才要買，所以我才開始想辦法解決；我想的解決方法就是請李文惠提供土地做排水溝及鋪設瀝青路面，目的就是要讓18 地號土地看起來鄰路，看這樣能不能做出建築線，所以才會在鄉代會提案，至於○○路30巷是否有淹水，我不是很清楚，並沒有村民反應當地有淹水，我目的只是要讓18地號土地能夠施設水溝等語（見他卷二第90至93頁）。 ④由前述證人之供述及證詞與被告自白，可知被告確有創設本案犯罪事實之水溝及鋪設瀝青以指定建築線之動機無疑。 ⑵至被告於（1年後之）111年2月9日偵訊及其後偵訊與審理中則改口稱：我不是為了要指定建築線才提案請公所去興築水溝或鋪設瀝青，是因為黃正宗陳情才會提案（見偵字第3036 號卷一第435至436頁；偵字第3036號卷二第95、120至121頁；院卷第179至181、443、447頁）等語。證人李文惠於（2 年後之）112年4月10日偵訊中改口證述：被告並沒有告訴我土地建築線有問題等語（見偵字第3036號卷二第200頁）；證人吳祈昌亦於（2年後之）112年4月19日偵訊中改稱：李文惠叫我投資18地號土地，我沒有考慮就買，李文惠也沒說之後賣出會賺錢等語（見偵字第3036號卷二第265頁）。然查： ①被告於偵訊供稱：廉政官並未對我施以強暴、脅迫、詐欺、利誘之事等語（見偵字第3036號卷一第437頁），亦於審理中陳稱：廉政官調查筆錄的記載都是出於我的意思等語（見院卷第439至440頁）。偵查檢察官於偵查中亦命廉政署勘驗證人李文惠、吳祈昌於110年2月24日接受廉政官詢問之詢問光碟，以確認是否與筆錄記載相符。廉政署勘驗結果認為相符，有廉政署偵查報告及所附譯文可稽（見偵字第3036號卷二第285至329頁），被告及辯護人於審理中對前述偵查報告及所附譯文亦均未爭執。是以，被告與證人李文惠、吳祈昌於110年2月24日在廉政官詢問及偵訊時所述，並無程序可議之處。徵諸被告與證人李文惠、吳祈昌於110年2月24日在廉政官詢問及偵訊時所述均屬一致，反而在被告於1年後111年 2月9日偵訊開始改口後，證人李文惠、吳祈昌於2年後偵訊中亦翻異其詞，其事後改口之情，已非無蹊蹺。 ②其次，衡以被告於111年8月15日偵訊及其後於本院審理中仍均陳稱：白洪銘於100年間因為18地號土地無建築線而不願意購買，其後李文惠等地主要賣這塊地，我才透過吳政忠建築師介紹建商陳燕祥，陳燕祥亦不願意購買；我後來仲介賣掉這塊地後，共獲得第二次買賣仲介佣金93萬3435元等語（見偵字第3036號卷二第102至104頁；院卷第179、182、191 、446、449、456至457頁）；亦於本院準備程序供陳：福鋼公司的黃國泰有說，如果要買18地號土地，該地必須要有建築線等語（見院卷第182至183頁），可見被告主觀上已知18 地號土地如無建築線，應無法順利出售。加諸被告對於指定建築線之相關法規及實務均知之甚詳，已如前述⒉所述，復受證人李文惠所託要出售18地號土地，並可因此向買賣雙方賺取佣金收入，足見被告依經驗法則應有創設本案犯罪事實之水溝及鋪設瀝青以指定建築線之動機。由此足見，被告、證人李文惠、吳祈昌事後翻異之詞，實難採信。 ⑶是以，衡以本案個案事實及經驗法則，被告已有創設本案犯罪事實之水溝及鋪設瀝青以指定建築線之動機，此又核與被告、證人李文惠、吳祈昌於首次廉政官詢問及偵訊所述相合，足可認定此節。 ⒋被告促使公所開闢本案水溝、鋪設瀝青在24地號土地泥地部分及與之相鄰之○○路30巷之行為手段前述⒉⑵③已敘及被告對實務上「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有巷道之方法」知之甚詳，則被告如何達成18地號土地面臨公所養護之巷道，即應探求，分述如下： ⑴興築水溝部分 ①○○路30巷平常並無淹水之情，業據證人即彰化縣○○鄉○○村村長陳三弘、證人即18地號土地地主莊榮宗、證人即鄉代李永和於廉政官詢問中供述綦詳（見廉政卷三第73頁；廉政卷二第87、302頁），核與國立雲林科技大學水土資源及防災科技研究中心函覆之彰化縣○○鄉蒐集颱洪歷史資料、彰化縣消防局108年7月4日彰消指字第1080015592號函文、彰化縣消防局防救災即時災情網站之易淹水潛勢地區資料截圖畫面、彰化縣水災危險潛勢地區保全計畫「附錄2、彰化縣易淹水及近3年重大淹水地區表」、彰化縣○○鄉地區災害防救計畫（修正後）（見他卷一第113至124頁）等在卷可稽。 ②又參以❶證人吳祈昌於首次廉政官詢問中供述及偵訊中證述： 18地號土地絕對不會積水，也沒有任何人跟我提過會積水的問題等語（見廉政卷二第109頁；他卷三第505頁）。❷證人王志仁於109年9月16日廉政官詢問供述：被告第一次和我去現場會勘，當天剛下完雨，地上有泥巴及比較少的積水等語（見廉政卷一第89頁），足見現場未有淹水或排水不易之情形。復於109年10月16日廉政官詢問時供述：我雖然於106年 4月13日會勘結論記載「現場民眾房屋地勢低窪，附近區域大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家居安全」等文字，但依行政慣例，對於鄉代會勘表示的意見，除非顯不可信，不然都會依鄉代指示事項記載，不會另行查證；我也沒有看到現場有淹水的情形等語（見廉政卷一第10 8至109頁）。其嗣於110年2月25日偵訊中證述內容，則同前於109年9月16日在廉政官詢問時所述（見他卷二第203頁）。❸被告於首次廉政官詢問及偵訊中亦坦承，無人陳情當地淹水，其僅係為能指定建築線才提案興築水溝等情，已如前述（見上述⒊⑴③）。綜合上述證據，足見○○路30巷周圍（即1 8地號土地）並無淹水之情。 ③至證人吳祈昌、王志仁、被告嗣後雖翻異其詞，而辯護人另以證人龔傑仁之證述，主張有興建該水溝之必要性，然查： ❶證人吳祈昌於112年4月19日偵訊中改口證述：我有親眼看到1 8地號土地淹水過腳盤等語（見偵字第3036號卷二第265頁）。然其該次證述顯與其於2年前（即110年2月24日）於廉政官詢問及偵訊之證述明顯相悖，亦與前述①所揭各項證據有違，當係迴護被告之詞，難信為真。 ❷證人王志仁於110年9月29日偵訊時改稱：現場屬於比較低的地方，會有沖刷情形，稍微會有點積水，所以我認為有做水溝的必要等語（見偵字第3036號卷一第103頁）；復於本院審理中證稱：當時初步想法是那地方是最低的地方，下大兩水流會聚集，如果做水溝就可以排水，所以我們才決定要做等語（見院卷第351頁）。然證人王志仁此等改口證述，除與其前述②❷之供述、證述不符外，亦與其於112年3月22日偵訊中證稱：我於106年4月23日前去會勘時，是下午去看，並沒有看到積水情形，只是地面有雨下過沒有全乾的泥濘狀況等語（見偵字第3036號卷二第185頁）顯然有異。徵諸起訴書附件一下方106年4月13日會勘照片與附件二106年6月8日拍攝照片，18地號土地當時尚未全面整地，地貌仍為泥土地及草地，則雨後呈現全乾的泥濘狀況並無任何異常。況證人王志仁於審理中亦稱：這個工程是鄉代建議款的性質，公所一般會儘可能尊重鄉代建議款的性質去做，本案就是這種情形等語（見院卷第355頁），與目前地方政治實態相符而合於經驗法則，亦與證人王志仁原所供稱：對於鄉代會勘表示的意見，除非顯不可信，不然都會依鄉代指示事項記載等語相符。是當以證人王志仁於前揭②❷之證述方屬可信。 ❸證人龔傑仁於廉政官詢問供述、偵訊證述：現場是相對的地勢低窪點，應該有積水、排水的需求，但現場是否真有施作排水溝的必要，則是公所的需求，我只是配合公所的需求來設計等語（見廉政卷三第6頁；他卷三第310頁）。復於審理中除證述前揭內容外，再補充證述：現場有無積水我無法判斷，因為我們是依公所需求去找解決方案，所以才會說要先判斷地形再來設計側溝設施，但需求都是公所決定，我不去探究有無實際上積水或積水多高的問題等語（見院卷第362 至364頁）。是以，證人龔傑仁既係以公所於106年4月13日會勘結論所載「現場民眾房屋地勢低窪，附近區域大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家居安全」（見他卷一第159頁）的需求，再依現場地形地勢設計排水溝，自無法依其證述內容而認定18地號土地確有由公所設置排水溝之必要性，而無從為對被告有利之認定。 ❹被告於111年2月9日、同年5月18日偵訊均改稱：我是接受民眾陳情才會提案請公所去興建水溝等語（見偵字第3036號卷一第436頁；偵字第3036號卷二第94頁）。另於111年8月15 日偵訊、本院準備及審理程序均稱：是地主黃正宗陳情，我才會去提案請公所做水溝等語（見偵字第3036號卷二第104 頁；院卷第182、451頁）。然而： 被告於110年2月24日廉政官詢問及偵訊中已供稱：我是為了解決18地號土地建築線的問題，才會提案請公所做水溝，至於○○路30巷是否有淹水，我不是很清楚，並沒有村民反應當地有淹水，我目的只是要讓18地號土地能夠施設水溝等語，已如前述（見上揭⒊⑴③）。 證人黃正宗於110年2月24日廉政官詢問及偵訊中陳稱：我沒有看過18地號土地那邊有淹水，也沒有住在那邊，我是用經驗法則判斷的；我和被告有共識要在那裡蓋1條水溝，所以被告要我在公所會勘時用地主身分出席，說明那邊地勢低窪，土地會有淹水問題；（見廉政卷二第33至35頁；他卷二第 505、507頁）。復於審理中證述：沒有人跟我說那塊土地會淹水，我也沒住在那裡，也沒看過實際淹水，但水往低處流，所以我用經驗法則判斷那裡會淹水；我覺得很好解決，只要自己蓋1條水溝就好，如果公家要幫我們建設，我們當然願意，因為這樣就不用自掏腰包來建等語（見院卷第366至3 69頁）。 證人王志仁於偵訊中證述：我於106年4月13日之前曾與被告先到現場勘查時，當時還沒有鐵絲圍籬，被告說現場有1棟房子有住人，怕淹水影響居民安危，所以居民要求做水溝等語（見他卷二第203頁）。 由此可知，被告與證人黃正宗於同日廉政官詢問及偵訊中，就證人黃正宗有無向被告陳情18地號土地淹水乙事，已互有齟齬。次由證人黃正宗證詞可知，其並未居住該處，卻以地主身分參加會勘向公所人員表示淹水，適足印證其即假冒證人王志仁上述所稱「現場有1棟房子」裡的住民。再者，證人黃正宗純係個人臆測前揭土地會淹水，並無任何實據有10 6年4月13日會勘結論所載「現場民眾房屋地勢低窪，附近區域大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家居安全」之情（見他卷一第159頁）。再由證人黃正宗僅推測該地地勢較低，又稱該問題只要蓋1條水溝就好，如果公所能夠出錢建設更好等語，反而更接近建築技術規則建築設計施工編第5條：「建築基地內之雨水污水應設置適當排水設備或處理設備，並排入該地區之公共下水道」。況證人王志仁前已證述：這個工程是鄉代建議款的性質，公所一般會儘可能尊重鄉代建議款的性質去做等語（見前述❷）。是以，難據證人黃正宗所述，而認被告或辯護人前揭辯稱係因證人黃正宗陳情之故而提案，反而應係被告以其鄉代建議款而要公所興築水溝，以達指定建築線及符合前述建築技術規則建築設計施工編規定等目的。 ④況證人陳薏仲於偵訊中證稱：18地號土地後面有野溪，而且由現場照片來看應該也沒有住人，可能沒有急迫或必要性設置排水溝等語（見偵字第3036號卷二第168頁）。此核與證人吳祈昌於廉政官詢問所供稱及偵訊證述：我要買18地號土地時有去看，現場有1座無法住人的三合院，也有被偷倒的廢棄土石等語相符（見廉政卷二第108頁；他卷三第503頁）。綜合此等情況與前述①②所載證據，加上該處亦非屬現有巷道而具公益性，本案如非屬鄉代建設款指定之用途，公所當不會認為興建水溝具必要或急迫性甚明。 ⑵鋪設瀝青在24地號土地泥地部分 ①被告於偵訊中明確供稱：24地號土地泥地部分與○○路30巷是同一地號的私有土地等語（見他卷二第93頁），亦於審理中表示：黃正宗為申請18地號土地複丈而在現場設立界樁及架設鐵絲圍籬等語（見院卷第450頁）。又徵諸起訴書附件一之106年4月13會勘照片，可清楚得知該鐵絲圍籬劃分18地號土地與24地號土地泥地部分。由此可知，被告已明確知悉24 地號土地泥地部分非屬○○路30巷既成巷道之一部分，亦非屬 18號土地甚明。 ②證人王志仁於廉政官詢問時供稱：我於106年4月13日會勘後已完成會勘結論，被告又找我要求排水溝要做到50公尺（原會勘結論寫40公尺），而且路面（按，指24地號土地泥地部分）要鋪設瀝青，並說這是要服務民眾，所以我才在會勘結論增修鋪設排水溝到50公尺、路面鋪設AC（按，指Asphalt Concrete即瀝青混凝土鋪面）；被告告訴我既然水溝都做了，那旁邊的泥巴區域（按，即指24地號土地泥地部分）沒有鋪設瀝青，所以就一起處理；而前述增加水溝長度及鋪設瀝青部分，是在陳核奉核後才由被告提出而無法更改原簽，所以我才另外註記，並通知被告在施工階段另外辦理變更設計；我後來回想起來，覺得被告是為了要符合指定建築線來蓋房子，才要求公所在他指定地點做排水設施，讓他的基地可以指定建築線等語（見廉政卷一第89至90、109至110、116 至118頁），且被告亦不否認有建議證人王志仁在24地號土地鋪上瀝青（見院卷第451頁），並有彰化縣○○鄉總預算106 年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表、106年度○ ○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）工程辦理核定表、會勘紀錄、工程結算驗收證明書可稽（見他卷一第135 至141、159、197至201頁）。足認證人王志仁係依被告指示，才同意公所在非屬既成巷道，又未獲地主同意之24地號泥地部分鋪上瀝青。 ③至被告雖辯稱：我是因為24地號土地泥地部分很泥濘，為了讓附近居民出入，所以才口頭向王志仁建議是否一併鋪設瀝青等語（見院卷第451頁）。然查：❶被告前於廉政官詢問及偵訊中供稱：因為我曾在公所建設課擔任代理技士，知道增設側溝及鋪設柏油對申請指定建築線有幫助，所以才想用這個方法增加通過的機會等語，已如前述（見前述⒊⑴③）。❷鋪設瀝青在24地號土地泥地部分，僅能連結「18地號土地」與「○○路30巷」而已，然18地號土地當時並無人居住，僅有1 間無人居住之三合院，業經證人陳薏仲、吳祈昌證述明確（見前述⑴④），實無方便附近居民出入之需求。由此均可認被告此等辯解實難採信。 ⑶刨除並重鋪瀝青在（與24地號土地泥地部分相鄰之）○○路30 巷部分 ①被告否認有要求公所、崧煒公司、勤毅公司刨除並重鋪瀝青在與24地號土地泥地部分相鄰之○○路30巷部分，惟承認就前述變更工程範圍之會勘紀錄上有簽名，但不知道簽名的原因為何，也沒有看會勘紀錄內容等語（見院卷第186至188、45 3至454頁）。 ②然查： ❶證人王志仁於廉政官詢問時供述：因為被告要求我就既成道路（按，即指與24地號土地泥地部分相鄰之○○路30巷部分）刨除及鋪設瀝青混凝土時候，我已經將106年4月13日的會勘紀錄送鄉長核定，來不及改了，而106年8月7日施工進度已經做到○○路30巷0號前，被告到工地現場，跟現場的勤毅公司陳明廣、崧煒公司洪人傑反映，所以由他們做成106年8月 7日的會勘紀錄給我，我並沒有到場，但因為被告之前有跟我反映過，所以我就在該會勘紀錄簽名等語（見廉政卷一第 119頁）；復於偵訊中補證述：106年9月21日的會勘紀錄只是補程序而已，因為之前106年8月7日會勘紀錄寫的不是很清楚，所以我在106年9月21日會勘紀錄上加註「有關代表反映」這幾個字，表示這是被告在施工過程要求的等語（見偵字第3036號卷二第184頁），核與公所106年8月7日、同年9 月21日之會勘紀錄及會勘照片相符（見他卷二第163至168頁）。 ❷再衡以106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約） —第一次派工之契約變更議定書，亦於說明中明確記載「本案施工過程中，多次因民眾陳情要求更改設計，故本所順應民意並依民代與民眾建議變更以更契合民眾需求」等文字（見廉政卷三第307頁），雖然前述契約變更議定書係包含而不限本件工程，但益徵本件確因被告之請而增加此部分之刨除及重鋪瀝青工程。 ❸況○○路30巷並非全段刨除而予重鋪瀝青，僅係與24地號土地泥地部分相鄰之○○路30巷部分有此情形。此即證人許美芳、吳政忠前揭所供述及證述：只有18地號土地前面有鋪設新的柏油跟水溝，而且不是整條○○路30巷都重鋪之情形（見前述 ⒉⑵②❶❺）。此適足以證明：被告係為創造18地號土地面臨現有巷道即○○路30巷之目的，雖已要求公所鋪設瀝青在24地號泥地部分，但因為新鋪的24地號土地泥地部分與相鄰之○○路 30巷原有柏油之顏色新舊不一，才要求公所將相鄰之○○路30 巷部分原有柏油刨除而一併重鋪，以呈現18地號土地面臨拓寬之○○路30巷（因為24地號土地泥地部分亦鋪上柏油，所以 ○○路30巷在該路段會呈現拓寬樣貌），並以前述「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有巷道之方法」，達到使18地號土地能在基地內指定建築線之目的。 ⒌被告以其作為鄉代之職務機會及身分地位，實質影響公所人員同意本案之興建水溝、鋪設柏油等工程 ⑴就此，被告否認有對公所承辦人員施加任何壓力；辯護人則稱：被告雖建議公所進行上述工程，但能否施作仍須由公所負責人員逐級審核，況證人王志仁已稱其壓力是進度上的壓力，難謂被告以其實質影響力對證人王志仁施以壓力，而且當時之鄉長李成濟亦證述未受被告施壓等語。 ⑵然查： ①證人王志仁於109年9月16日廉政官詢問時供稱：我會在106年 4月13日會勘紀錄奉核後修改，增加排水溝之長度與增加鋪設24地號土地泥地部分瀝青等節，是因為被告不斷的關心，對我造成壓力；我當時不曉得他的目的是要申請建築線，只覺得奇怪為什麼他特別關心這個案子；被告當時都是以便民的理由，以強度比較重的關心要求施作等語（見廉政卷一第 91至92頁）；復於109年10月16日廉政官詢問時供稱：我承辦後的外來壓力都來自被告，他一直追本案進度，多次打電話及當面問我；他同時也有其他建議案，但對本案特別關心，後來追急了，甚至當我的面以比較嚴厲的口吻質疑我：「本來就應該做的，為什麼不趕快做」，我那時候有感到壓力，因為他是代表，對我們公所有質詢、監督的權限等語（見廉政卷一第109頁）。復於110年2月25日偵訊中證述：被告對進度及有增加工程的部分比較關心，很在意我有沒有照他要求的地方開始施作，他很在意這點等語（見他卷二第209 至210頁）。由此可知，證人王志仁已清楚證述被告在本案施以之關切程度異於其他建議案，並因被告身為鄉代而有對公所質詢、監督等權限而感到壓力。 ②至證人王志仁於112年3月22日偵訊與審理之證述雖翻異其詞，分別改口證稱：我只能說被告很關心這個案子施作地方及進度，不能說給我壓力等語（見偵字第3036號卷二第185頁）；我的壓力不是被告直接給的，而是我承辦案子不止這件，我有其他案子處理，有時會暫停這個案子，被告對這個案子特別關心，自然會讓我感覺到壓力，但這是辦理的壓力，不是被告直接給我的壓力等語（見院卷第353頁）。然而： ❶證人王志仁於廉政官詢問時已供稱：我於106年4月13日會勘後已完成會勘結論，被告又找我要求排水溝要做到50公尺（原會勘結論寫40公尺），而且路面（按，指24地號土地泥地部分）要鋪設瀝青；因為前述增加水溝長度及鋪設瀝青部分，是在陳核奉核後才由被告提出而無法更改原簽，所以我才另外註記，並通知被告在施工階段另外辦理變更設計等語，已如前述（見前述⒋⑵②）。然而這部分未見證人王志仁再次上簽獲准，即交由勤毅公司之龔傑仁進行水溝及瀝青鋪面及設計，有勤毅公司規劃設計之○○路30巷0號前排水與路面工程平面及詳圖可查（見他卷三第349至353頁；偵字第3036號卷一第149頁），並進行後續開口契約之修改，有106年度○○ 鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工之契約變更議定書足憑（見廉政卷三第307至360頁），足見證人王志仁實際上即以前已簽准之106年4月13日會勘紀錄為施作依據。然除證人王志仁前述自承陳核奉核後無法更改原簽外，證人林佳柏亦為相同證述（見廉政卷二第195頁；他卷三第191頁），且此本為當然之理，否則承辦人在奉核簽呈可任意增減內容，將成為自行決定相關行政行為之內容。由此可知，證人王志仁若非受到被告相當壓力，衡以常理，實無做出此等明顯悖於行政流程而可能遭懲處之事。 ❷證人王志仁於偵訊中又證述：我於106年4月13日去現場會勘時，現場已經有鐵絲圍籬，被告有說圍籬內是私人土地，而被告比對圍籬外說沿著圍籬做水溝，也說地主已經同意，我自己猜測圍籬內外是同一筆土地；被告說要在泥地部分鋪瀝青時，我就依被告所說來處理，沒有確認鋪設的泥地部分到底是哪個地號等語（見他卷二第203至205頁）。然徵諸起訴書附件一下方之106年4月13會勘照片，可清楚得知該鐵絲圍籬劃分18地號土地與24地號土地泥地部分，證人王志仁亦已稱被告有說圍籬內是私人土地，卻依被告要求而同意在圍籬外之24地號土地泥地部分鋪上瀝青，復未得24地號土地泥地部分所有人之同意，顯然悖於證人周旭宏前揭所證述：如果用到私人土地則要徵收或取得地主同意後，才能施作拓寬等情（見前述⒉⑵②❹），而使公所可能面臨24地號土地泥地部分所有人以其所有權遭妨害，而請求刨除公所新鋪之瀝青。 ❸證人王志仁前已證述：106年8月7日施工進度已經做到○○路30 巷0號前，被告到工地現場，跟現場的勤毅公司陳明廣、崧煒公司洪人傑反映，所以由他們做成106年8月7日的會勘紀錄給我，我並沒有到場，但因為被告之前有跟我反映過，所以我就在該會勘紀錄簽名；但因為之前106年8月7日會勘紀錄寫的不是很清楚，所以我在106年9月21日會勘紀錄上加註「有關代表反映」這幾個字，表示這是被告在施工過程要求的等語，且與公所106年8月7日、同年9月21日之會勘紀錄及會勘照片相符（見前述⒋⑶②）。倘證人王志仁未感受被告施以之相當壓力，衡諸常情，當不致於在未實際會勘之紀錄上簽名，更不會事後感覺106年8月7日會勘紀錄寫的不夠清楚，而另作成106年9月21日會勘紀錄上並加註「有關代表反映」等文字，以試圖釐清責任。 ⑶由上述可知，證人王志仁若非受到被告相當壓力，衡以經驗法則，實無做出前述悖於行政常規之事。足見證人王志仁於 112年3月22日偵訊與審理之證述，顯係迴護被告之詞，不足採信。衡以被告身為鄉代，係地方民意機關之民意代表，依地方制度法第37條規定，具有審查該公所之規約、預算、決算、稅課、財產之處分，及就公所首長、官員之施政及發言質詢之權，自應以證人王志仁於109年9月16日、同年10月16 日廉政官詢問時所述為準，而可認定被告確以其作為鄉代之職務機會及身分地位，實質影響公所人員同意本案之興建水溝、鋪設柏油等工程。 ⑷至辯護人雖辯護稱：本件工程能否施作，仍須由公所負責人員逐級審核，與鄉長李成濟亦證述未受被告施壓等節。然前者是公所是否能在內部行政流程中糾錯之問題，無礙被告對證人王志仁施壓，而屬實質上運用其職務及身分上之影響力，而同意本案之排水溝及鋪設瀝青工程。至於後者，本院既已認定被告對證人王志仁運用實質影響力而施壓，則被告有無對證人李成濟施壓即與此無關，而屬全然不同之事。是辯護人此部分所辯，自無足採。 ⒍被告明知其行為違反利益衝突迴避法規定 ⑴李文惠、李俐緯為18地號土地地主，且持分分別為18分之6、 18分之4（合計持分為18分之10），與被告為利益衝突迴避法第3條第2款所稱之關係人。被告受李文惠之託仲介18地號土地，因此提案興建水溝，復要求公所人員加鋪瀝青在24地號土地泥地部分、刨除並重鋪瀝青在（與24地號土地泥地部分相鄰之）○○路30巷部分，然被告係藉前述工程與建築管理實務上「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有巷道之方法」，達到使18地號土地能指定建築線，均已如前述。被告並因此賺取仲介費用93萬3435元，為被告所自陳（見院卷第 191、457頁），並有證人李俐瑋於廉政官詢問之供述（見廉政卷二第11頁）、莊榮宗於廉政官詢問之供述及偵訊中之證述（見廉政卷二第86頁；他卷三第59頁）、被告所申設金融帳戶之客戶基本資料暨交易明細（見他卷二第385至413頁）、福鋼公司開立之支票暨請款單影本可佐（見他卷三第119 頁）。是以，被告所為除違反地方立法機關組織準則第26條後段「代表不得參與個人利益相關議案之審議及表決」外，更有違利益衝突迴避法第12條（被告行為時為該法第7條）「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」之規定。 ⑵被告雖辯稱其不知道利益衝突迴避法等相關規定，然被告於9 1年8月1日至107年12月24日止擔任4屆之鄉代，期間更曾被選為鄉代會之主席、副主席長達4年7月之久（97年5月2日至 101年12月16日），有鄉代會函附之被告擔任代表及主席、副主席時間表可查（見院卷第249至251頁），其諉稱不知利益衝突迴避法之前述規定，實難置信。再由被告於偵訊中亦自陳：身為民意代表，所做的事不能圖謀自己的私利等語（見偵字第3036號卷二第104頁），且被告於103年就職鄉代時之誓詞內容亦包含「不循私舞弊，不營求私利」等文字（見院卷第295頁），均充分顯示被告已明知利益衝突迴避法第1 2條（被告行為時為該法第7條）「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」之規定。是被告前揭所辯，顯不足採。 ⑶辯護人雖稱公訴意旨認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5 款之罪，且違反之法令為利益衝突迴避法第12條，但利益衝突迴避法性質上屬陽光法案之一環，應非主管監督事務圖利罪所稱之法令。然而，最高法院110年度台上字第5217號判決已明白揭示：①利益衝突迴避法之立法目的，在於促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化及不當利益輸送。同法第5條規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」；第6 條第1項規定：「公職人員知有利益衝突之情事者，應即自行迴避」；第12條規定：「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」。前述規定除分別明白揭示公職人員執行職務所生利益衝突之迴避義務及假借職權機會、方法圖利之禁止外，同法第17條並有違反第12 條規定者須科以公法上處罰之明文，尚非僅受公務員內部懲處而已。②依107年6月13日修正公布同法第12條立法理由載明：「查本法屬於行政不法之規定，對於未達刑事不法程度或未發生具體結果之利用職務機會圖利行為具有相當嚇阻力，所欲維護者為依法行政原則。雖刑法、貪污治罪條例有關於公務員圖利罪之規範，公務員服務法亦有禁止公職人員假借職權圖利之規定，然對於民意代表等許多公職人員並不適用公務員服務法，且違反公務員服務法規定者僅生按情節輕重，分別予以懲處之法律效果，加以就各級民意代表而言，原第7條規定係較具有效力之制裁規定，監察院歷年對於議員、鄉鎮市民代表關說圖利之行為，即依本條規定裁處之」等旨，可徵本條規範應屬「義務性道德」，而非「期待性道德」。又本條以嚴懲職務行為廉潔性之破壞，與非主管或監督圖利罪規定同係就公務員透過濫權行為創造之不法利益輸送之圖利行為予以規範處罰，以確保職務執行之公正、廉潔性，二者不論規範目的、保護法益及對公務員廉潔性之要求均具相當之同質性；「各級民意機關之民意代表」係利益衝突迴避法第2條第1項第5款所稱公職人員，屬同條所定具高度權力、影響力之公務員，為該法規範之對象，第12條則係規定民意代表假借職權機會、方法圖利之禁制，建立民意代表利益衝突迴避之規範，其濫權違反上述規定，自該當於貪污治罪條例第6條第1項第5款非主管或監督圖利罪所稱之「違背法律」。是辯護人前揭所述，亦無可採。 ⑷辯護人再以公所經辦人員均未經起訴，被告如何1人違反本案犯行為等語為被告辯護。然被告本案既係違反利益衝突迴避法第12條「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」，復以公所興築本件工程達到使 18地號土地得以在基地內指定建築線，並因此賺取第二次買賣仲介佣金，本無一定要有其他共犯方能遂行本件犯行之情形。公訴意旨亦認被告係利用不知情之公所相關承辦人員而屬間接正犯（見起訴書第48頁），並無論理或經驗法則上之矛盾。是以，辯護人此部分所辯，亦難憑採。㈣綜上所述，被告及辯護人前揭所辯實不足採，被告本件犯行事證明確，應依法論科。二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管事務圖利罪。㈡被告利用不知情之鄉代李永和、李其水2人，共同行使鄉代之提案權，復指示不知情之承辦人王志仁、崧煒公司興建水溝、鋪設瀝青路面在24地號土地泥地部分、刨除並重鋪瀝青在與24地號土地泥地部分相鄰之○○路30巷部分，再利用不知情之承辦人許美芳獲得准予在18地號土地內指定建築線之不法利益，以達其圖利目的，均為間接正犯。㈢又按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應依接續犯論以包括一罪，以限縮數罪併罰之範圍，避免刑罰之過度評價。而所謂數行為在密切接近之時、地之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地點所為為限。是行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99年度台上字第6596號判決意旨參照）。查被告於密切接近之數個月內，先後實行對於非主管監督事務圖利（先違法向鄉代會提案，其次違法會勘指示興建水溝、鋪設瀝青路面、刨除並重鋪路面，進而不法創設指定建築線之公法上請求權，並使自己獲得18地號土地第二次買賣仲介佣金）等行為，係基於同一犯意及目的所為，且所侵害之法益同一，各次所犯之罪質及行為之態樣亦屬相同，另各次行為於時間及空間上亦均具有連貫性，且獨立性薄弱，堪認其各次所犯對於非主管事務圖利等行為，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。是被告本案所為，應依接續犯論以對於非主管監督事務圖利之包括一罪。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌：①被告並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見院卷第65至66頁），素行尚稱良好。②被告擔任16年之鄉代（含4年7月之鄉代會主席及副主席），對於公所之財產處分及公所首長、官員之施政及發言具有質詢之權，且因曾在公所建設課任職，並負責受理建築執照申請之業務，故熟悉申請指定（示）建築線之相關法令、要件、流程及應備文件。其竟悖於「效忠國家，代表人民依法行使職權，不循私舞弊，不營求私利」等鄉代誓詞，為使自己獲取買賣仲介佣金、使18地號土地所有人得以獲取指定建築線之公法上請求權不法利益，明知違反利益衝突迴避法第12條卻猶為本案犯行，使自己獲有第二次買賣仲介佣金93萬3435元之不法利益，其所為濫用民意代表職責，敗壞官箴，應嚴予非難。③再考量被告於偵查初期雖自承犯罪，惟其後即翻異其詞，且於本院已知悉相關客觀證據後仍文過飾非，可認並無悔悟之心，犯後態度欠佳。④再考量被告犯罪之手段、國家法益受侵害程度，及被告自述大專畢業之智識程度、現在在會計事務所擔任公司行號申請及變更的工作、月入約3萬元、離婚、有3名子女（最大77年次、最小 86年次）、要扶養最小的子女、家庭經濟狀況普通等一切情狀（見院卷第460頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。㈤再按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。又貪污治罪條例第17條對於褫奪公權之期間並無明文規定，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。因被告本案所犯係貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，經斟酌全案情節，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項等規定，就被告所犯之罪宣告褫奪公權5年。三、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查，被告第二次買賣仲介佣金共獲得93萬34 35元（李文惠部分21萬4295元、李俐緯部分8萬6400元、吳哲欣部分22萬7852元、黃正宗部分5萬8388元、莊榮宗部分8 萬元、福鋼公司部分26萬6500元；相關證據出處見上述一、㈢⒍⑴），此為被告本件犯行之犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38之1條第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。參、不另為無罪諭知部分一、公訴意旨另以：㈠被告在前開犯罪事實中，亦係基於保有18地號土地第一次買賣仲介佣金之不法利益，而為上開犯行，並因此得保有第一次買賣仲介佣金35萬4000元之仲介佣金（賣方部分23萬6000 元、買方11萬8000元）。因認被告此部分亦涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管事務圖利罪，並請求沒收被告此部分之犯罪所得35萬4000元等語（見起訴書第5至6、 50頁）。㈡被告於106年4月23日偕同公所承辦人王志仁至18地號土地會勘時，明知18地號土地周圍已設立界椿並圍起鐵絲網，而可清楚區分18地號土地與24地號土地泥地部分之分界所在，卻意圖為18地號土地所有人不法之所有，以竊佔之犯意，要求公所承辦仁王志仁設置排水溝之地點必須沿18地號土地鐵絲網外興築，使完工之排水溝坐落在24地號土地泥地部分，並在24地號土地泥地部分鋪設瀝青，以此方式竊佔24地號土地泥地部分。因認被告涉有刑法第320條第2項之竊佔罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。三、經查：㈠就前述一㈠公訴意旨而言，本院固認定被告有前揭「貳、實體部分」之對於非主管監督事務圖利犯行，然而： ⒈徵諸⑴證人李文惠固供述及證述：被告說18地號土地因為無法指定建築線在基地內，所以很便宜，他也會想辦法處理指定建築線之事等語（見前述「貳、一、㈢⒊⑴①」）。⑵證人吳祈昌固供述及證述：李文惠有保證她可以努力處理建築線的問題等語（見前述「貳、一、㈢⒊⑴②」）。⑶被告固自陳：我有跟李文惠說18地號土地沒有建築線，所以價格比較便宜，可以下買下來，我之後再想辦法等語（見前述「貳、一、㈢⒊⑴③ 」）。然而，由渠等之供述或證述，均未提及如果18地號土地仍無法指定建築線，則被告應退回第一次買賣仲介佣金等節。 ⒉再觀諸證人李俐緯、黃正宗、吳哲欣、吳祈昌、施雪華之供述或證述（相關證據出處見前述「貳、一、㈡」），亦均未提及被告如果無法在18地號土地上指定建築線，抑或將來受任尋找買家而不可得時，必須返還所收取之第一次買賣仲介佣金等情。 ⒊是以，本院雖認定被告成立前述「貳、實體部分」之對於非主管監督事務圖利犯行，但觀諸卷內事證，難認為該犯行與被告係為保有18地號土地第一次買賣仲介佣金之不法利益有關，亦無從認定被告因前述犯行才得以保有該35萬4000元。㈡前述一㈡公訴意旨部分訊據被告否認有竊佔之犯意及行為，辯稱：我在會勘時向公所承辦人王志仁表示，水溝要蓋在18地號土地內之邊界上，不知道公所為何卻將水溝蓋在24地號土地泥地部分；我雖然有建議王志仁在24地號土地泥地部分鋪設瀝青，但這是為了方便民眾出入等語（見院卷第185、451頁）。辯護人則辯護稱：本案24地號土地泥地部分雖未經所有人同意，即興築排水溝與鋪設瀝青，但並未排除他人對該處之使用，被告並無任何管領支配力，自不構成竊佔犯行等語（見院卷第417至4 18、頁）。經查： ⒈本案所興建之排水溝確有部分坐落在24地號土地泥地部分，且公所承辦人王志仁受被告身為鄉代之實質響影力，因此同意在24地號土地泥地部分鋪設瀝青，均經本院認定如前，茲不贅述。 ⒉惟按刑法第320條第2項規定之竊佔罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，亦即必須行為人主觀上係意圖為自己或第三人不法之利益，客觀上且有破壞他人對不動產之占有支配關係，並建立自己之占有支配關係，為其適用之前提。故行為人客觀上必須違反原所有人的意思，進而排除他人對於不動產的原有支配關係、建立新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下，侵害不動產所有人之所有權或支配權，亦即行為人之占有支配必須具有「排他性」及「繼續性」，始足該當其構成要件而論以該竊佔罪。再衡諸竊佔罪基本上屬於得利罪類型，所保護法益自然屬於不動產的使用利益。據此而言，其侵害行為須足以造成所有人在事實上之無法使用或使用極為困難，始足該當之（最高法院110年度台上字第5114號判決意旨參照）。 ⒊觀諸建築師吳政忠於106年11月23日向公所提出之「建築線指示（定）申請書」所附「106年11月21日所拍攝之24地號土地泥地部分現況照片」（見他卷一第233頁），與福鋼公司為申請建築執照所附之「107年4月23日所拍攝之24地號土地泥地部分現況照片」（見他卷一第224至225頁）可知，在24 地號土地泥地部分雖鋪設瀝青及興築排水溝，但並未任何破壞該地所有人占有支配關係之設施，亦難認被告或第三人因此在其上建立自己之占有支配關係。揆諸上揭最高法院判決意旨揭示竊佔之占有支配必須具有「排他性」及「繼續性」，並使所有人無法使用或極為困難使用，始足當之，自難認為被告此部分有構成竊佔犯行。㈢本件檢察官所提出之證據，就前揭一㈠㈡公訴意旨部分既均存有合理之懷疑，未達到通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，無從說服本院形成被告就此等部分有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨此部分所指犯行，是該等部分不能證明被告犯罪。揆諸首揭條文及判決意旨，原應為無罪判決，惟前揭一㈠㈡公訴意旨，與前揭經本院判決有罪部分，分別具有接續犯之包括一罪關係及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為不受理之諭知。㈣另公訴意旨雖請求一併沒收該第一次仲介買賣佣金35萬4000 元（見起訴書第50頁），然本院既無從認定被告係因本件非主管監督事務圖利犯行，方能保有其第一次仲介買賣佣金35 萬4000元，已如前述。是以，該佣金即非刑法第38條之1第1 項所稱之犯罪所得，自與犯罪所得沒收之要件不合，併此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡勝浩提起公訴，檢察官劉智偉、林佳裕到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　月　　17　　日刑事第一庭審判長法官邱鼎文法官張琇涵法官林明誼以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日書記官張莉秋附錄論罪科刑法條：貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第1款至第3款之未遂犯罰之。

2024-10-17

CHDM-112-訴-672-20241017-1

訴

臺灣基隆地方法院

返還房屋等

臺灣基隆地方法院民事裁定 112年度訴字第372號上訴人即原告林俊毅法定代理人許美芳被上訴人即被告林永盛上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於民國113年4月12 日本院第一審判決提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按提起民事第二審上訴，應依民事訴訟法第77條之16規定繳納裁判費，為必須具備之程式。二、本件上訴人提起第二審上訴未據繳納裁判費，經本院於民國 113年8月29日裁定，限令於送達後5日內補正，此項裁定已於113年9月2日送達，有送達證書在卷可稽，上訴人逾期迄未補正，有本院送達證書、多元化案件繳費狀況查詢清單、收費答詢表附卷足憑，是上訴人本件上訴自非合法，應予駁回。三、依民事訴訟法第442條第2項、第95條、第78條，裁定如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日民事庭法　官　姚貴美以上正本係照原本作成如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千元中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日書記官　林萱恩

2024-10-11

KLDV-112-訴-372-20241011-3