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損害賠償

臺灣花蓮地方法院民事判決 113年度簡上字第34號上訴人曾金枝訴訟代理人湯文章律師(兼送達代收人) 被上訴人顏宏叡訴訟代理人萬鴻均律師上當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國113年5月23日本院玉里簡易庭113年度玉簡字第30號第一審判決提起上訴，本院於114年3月3日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、上訴人(原審原告)起訴主張其為位在花蓮縣○里鎮○○路000號西側後方之鐵皮房屋、做為工寮使用、懸掛花蓮縣○里鎮○○○ 街0○0號門牌之未辦保存登記建物(下稱系爭工寮)之所有人，然系爭工寮遭被上訴人(原審被告）換鎖占用及破壞，依民法第184條第1項前段規定請求被上訴人賠償新臺幣(下同) 50萬元。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。兩造之聲明、陳述及證據如附件所示。二、兩造不爭執之事實(本院卷110頁)：系爭工寮於113年10月31 日因颱風，主要結構已吹毀。三、本院之判斷：依民事訴訟法第454條、第436條之1第3項規定引用第一審判決所載之理由，並補充：　㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。未辦保存登記房屋，出資興建即原始取得所有權之人並未就該屋辦理所有權登記，既無登記之公示資料可憑認定該屋所有權人或其後受讓該屋事實上處分權之人為何人，仍應依實體法之相關法規予以認定，及就房屋占有情形、戶籍設定、房屋稅籍登記及其他足以表彰權利之各類書證為據綜合判斷。　㈡上訴人主張其為系爭工寮之所有權人，被上訴人未經上訴人同意，擅自將工寮內上訴人之物品搬出、更換門鎖、改建工寮及裝設監視器等，致上訴人受有損害等情，惟被上訴人否認系爭工寮為上訴人所有。依據前述說明，上訴人應先舉證證明其為工寮之所有權人或事實上處分權人，始得就該工寮之損害請求賠償。系爭工寮為未辦保存登記建物，無登記之公示資料足以確定該屋坐落位置及面積，依上訴人起訴時所提書狀上之描述、提出之照片，及原審法官調閱偵查卷(花檢署112年度偵字第7432號，為上訴人之配偶李順益對被上訴人提告毀損案件)內資料核對後，經兩造確認系爭工寮為坐落花蓮縣○里鎮○○段00000地號土地上最西側(原審卷272頁 )、懸掛花蓮縣○里鎮○○○街0○0號門牌(原審卷43頁)之木造鐵皮建物。　㈢上訴人主張系爭工寮為其公公李添登出資興建後贈與上訴人等情，提出工寮照片、玉里鎮中華路000號門牌證明書、玉里鎮中華路000號房屋稅籍證明書、玉里鎮中華路000號台電用電證明、玉里鎮中華路000號自來水裝設證明、估價單、切結書、國有基地租賃契約書、國有土地使用補償金繳納通知書、土地複丈成果圖、玉里鎮永昌里地圖、存證信函、財產資料、證明書等為憑(原審卷43至53、65至89、107頁、本院卷71至75頁)。查：　⒈上訴人在原審所提出之前開事證，係證明①玉里鎮中華路000 號房屋為上訴人所有(原審卷107頁)，該屋原門牌為玉里鎮中華路000之2號(原審卷45頁)，於58年5月1日裝表供電(原審卷49頁)，63年間裝設自來水(原審卷51頁)，及上訴人曾於105年8月間就「玉里鎮中華路000號後方工寮」請鋁門窗行估價(原審卷53頁)。②連程於105年5月24日出具切結書表明占用上訴人玉里鎮中華路000號後面房屋及土地限2個月內遷離歸還(原審卷65頁)。③上訴人向國產署承租玉里鎮玉昌段000-5、000-16、000地號土地(註：均非系爭工寮坐落之土地)，坐落「永昌里中華路000號磚木造平房及後院(增改建)鋼筋混凝土造平房、永昌里中華路000號後鋼筋混凝土造平房、永昌里中華路000號加強磚造鐵皮平房」，租期自110 年7月1日起至116年12月31日，國產署並通知上訴人繳納土地使用補償金(原審卷67至73頁)。④上訴人配偶李順益發存證信函給被上訴人(原審卷85至87頁)。顯然均無法作為上訴人所主張系爭工寮係其公公出資興建，其後贈與上訴人等情之有利證明。　⒉上訴人提起上訴另提出連程之切結書上載其歸還玉里鎮中華路000號西側後方工寮係李添登於82年7月21日以前出資興建 (本院卷71頁)，連程之證明書上載新昌一街0之0號確實被拆除(本院卷73頁)，邱友熙等人之證明書上載玉里鎮中華路00 0號西側後方工寮係李添登於82年7月21日以前出資興建(本院卷75頁)等，均為私文書，依民事訴訟法第357條規定，上訴人應先證其真正，然上訴人就此並未舉證，且亦無法僅憑上開切結書、證明書之內容即足以佐證上訴人所主張之事實為真。是綜合上訴人所舉之前開事證，均無從證明其為系爭工寮之所有權人或事實上處分權人。　㈣被上訴人辯稱其為系爭工寮之事實上處分權人，已據其提出土地所有權狀等事證(原審卷229至255頁)，足以證明①被上訴人於112年1月1日向系爭工寮坐落土地(玉昌段000-2地號) 之所有權人陳淑姬承租土地，期間自112年1月1日起至117年 1月1日止(原審卷229至239頁)，陳淑姬於112年1月17日向宋榮華購買玉昌段000-2地號土地上之鐵皮屋(即系爭工寮；原審卷243頁)後，將系爭工寮(玉里鎮新昌一街0之0號未辦保存登記房屋)贈與被上訴人並繳納契稅(原審卷241頁)，被上訴人為系爭工寮之房屋稅納稅義務人(原審卷245頁)，被上訴人並繳納系爭工寮之電費(原審卷253、255頁)。從被上訴人提出之反證足以證明其辯詞為真；上訴人固陳稱宋榮華除稅籍登記外，並未有任何興建或出資之證據，其於偵訊時之陳述亦與客觀事證不符等語(本院卷65頁)，然本件上訴人就其主張之起訴原因，既不能為相當之證明，而被上訴人就其抗辯事實已有相當之反證者，縱其所提證據尚有疵累，依據前述說明，本院仍應駁回上訴人之請求。四、綜上所述，上訴人主張其為系爭工寮之所有權人或事實上處分權人，難認屬實，則其因被上訴人改裝工寮認受有損害，請求系爭工寮遭被上訴人毀損、回復原狀費用、精神慰撫金、農作物及土壤損害、律師費等賠償(原審卷195頁、本院卷 101頁)，均屬無據。從而，上訴人依民法第184條第1項前段 (故意、過失侵權行為規定)、第195條第1項規定請求被上訴人給付50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，在此說明。五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　21　　日　　　　　　　　　　民事第一庭審判長法官　陳雅敏　　　　　　　　　　　　　　　法　　　官　沈培錚　　　　　　　　　　　　　　　法　　　官　楊碧惠以上正本證明係照原本作成。本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　21　　日　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　汪郁棨【附件】上訴人被上訴人上訴聲明：原判決廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。答辯聲明：上訴駁回。爭點：上訴人依民法第184條第1項前段(故意、過失侵權行為規定)、第195條第1項規定請求如其上訴聲明，是否有理？主張：引用原審判決所載。補充： 1.宋榮華於花檢署112年度偵字第7432號陳稱係由其向劉姓榮民購買並允許連文秀居住。然依上訴人提出連文秀之子連程之105年5月24日切結書可見，系爭工寮實際上係由上訴人所有並無償提供連文秀居住，且參酌鄰居邱友熙、邱秀慧、呂玉珠、張錦驎之證明書亦可證明系爭工寮係上訴人之公公李添登所建，宋榮華並非系爭工寮之所有權人。宋榮華除稅籍登記外，並未有任何興建或出資之證據，其於偵訊時之陳述亦與客觀事證不符。 2.系爭工寮為李添登於82年7月21日前出資興建，原有3間房間(門牌號碼花蓮縣○里鎮○○○街0○0○0○0○0○0號)，嗣因東部鐵路電氣化拓寬工程將系爭工寮旁之房屋拆除，僅餘系爭工寮，李添登於90年間將系爭工寮贈與上訴人，且自105年連程歸還後均由上訴人使用，此由宋榮華於偵訊證述「所以我有跟李順益說你東西搬出來，我工寮要還給人家」為證，被上訴人與宋榮華間，將系爭工寮辦理稅籍登記移轉後，即將上訴人放置在系爭工寮內之物品全數搬出、更換門鎖，無視上訴人寄發存證信函警告，益證被上訴人明白系爭工寮實非宋榮華所有，故被上訴人顯係故意侵害上訴人就系爭工寮之事實上處分權，上訴人得請求賠償。若鈞院認為被上訴人並無侵權行為之故意，被上訴人未詳加查證即破壞更換門鎖，貿然在系爭工寮進行改建修復申請電源電表裝設監視器等，亦屬過失侵害上訴人對系爭工寮之事實上處分權。 3.非財產上損害賠償方面，因被上訴人在該處任意堆置廢棄物致環境惡臭孳生蚊蟲、躲藏大量之蛇類、蜜蜂等生物，影響上訴人身體健康，現已罹患失眠症，得請求非財產上損害賠償。答辯：引用原審判決所載。補充： 1.系爭工寮於113年10月31日遭颱風吹毀而滅失，失去遮風蔽雨、獨立之經濟利用功能，上訴人主張對系爭工寮有事實上處分權已無理由。 2.上訴人提出上證1第2頁由連程出具之證明書第1至3行記載「連程與其父親連文秀係向宋榮華承租系爭工寮」，可見系爭工寮確實是宋榮華所有，陳淑姬向宋榮華購買後，贈與並交付被上訴人占有，被上訴人為事實上處分權人。 3.上訴人提出上證1第1頁連程出具之切結書左側文字中所稱「花蓮縣○里鎮○○路○○里0鄰000號西側後方工寮」究指何建物，是否為系爭工寮已有疑義。且連程在上證1第1頁先稱工寮是李添登於82年7月21日出資興建，但第2頁證明書卻記載連程與其父親連文秀於90至96年向宋榮華承租，可見李添登出資興建之工寮，與連程向宋榮華承租之新昌一街2之3號並不相同。上訴人提出之上證1、上證2切結書、證明書均無法證明系爭工寮為李添登出資興建，亦無法證明李添登於90年間將系爭工寮贈與上訴人，上訴人主張取得系爭工寮之事實上處分權並無可採。證據：上證1.切結書、證明書(71-73頁) 上證2.證明書(75頁) 上證3.診斷證明書(77頁) 證據：被上證1.系爭工寮因颱風毀損照片(91-97頁)

2025-03-21

HLDV-113-簡上-34-20250321-1

訴

臺灣臺東地方法院

分割共有物

臺灣臺東地方法院民事判決 112年度訴字第102號原告謝詠涵扶庭傑共同訴訟代理人張志堅律師被告謝明津兼上一人之訴訟代理人謝賢裕上二人共同訴訟代理人葉仲原律師被告謝張素貞上列當事人間請求分割共有物事件，本院於民國114年2月24日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文兩造共有之如附表一所示不動產，應予變價分割，所得價金由兩造按照附表二所示應有部分比例分配。訴訟費用由兩造按附表二所示比例負擔。　　事實及理由壹、程序部分：　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之　　基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 　　款定有明文。本件原告起訴時原聲明：兩造所共有坐落臺東縣○○鄉○○○段00000地號土地及同段445地號土地（下稱446-4 地號土地、445地號土地，合稱系爭土地）准予分割；分割方案由原告取得如本院卷第19頁附圖所示B部分（實際地界以地政機關測量為準）並維持共有，A部分由被告謝張素貞單獨所有，其餘C、D部分由被告謝賢裕、謝明津分別單獨所有（見本院卷第11頁），嗣變更聲明為如後所述（見本院卷第437頁）。其訴之變更，本於同一分割共有物之糾紛事實，與民事訴訟法第255條第1項第2款所設「請求之基礎事實同一者」准許變更聲明之規定相符，而為合法，應予准許。二、被告謝張素貞經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。　　　貳、實體部分：一、原告主張：如附表一所示系爭土地為兩造共有，所有權應有部分如附表二所示，並無因物之使用目的不能分割，亦無契約訂有不分割之期限，且兩造無法就分割方法達成協議。原告因就系爭土地有獨立使用之需要，為求簡化共有關係，並促進系爭土地之經濟價值，避免日後共有關係趨於複雜，爰依民法第823條第1項及第824條規定，提起本件分割共有物之訴，請求法院裁判分割等語。並聲明：㈠兩造所共有之系爭土地准予變價分割，所得價金由兩造按附表所示應有部分比例分配。㈡訴訟費用由兩造按附表所示應有部分比例負擔。二、被告則以：　㈠被告謝明津、謝賢裕：　⒈就原告之前曾主張如本院卷第223頁附圖（即本判決附圖一）所示之分割方案，即由被告謝賢裕及謝明津取得C＝C1＋C2＝97 3.91㎡，分割後之坐落位置及面積對被告雖無不當，然依上開分割方案，即由被告謝張素貞單獨所有A、原告取得B；則 A、B坐落之位置將形成四周鄰地包圍之袋地，又係合併分割自兩造共有之系爭土地，則依民法第789條規定，日後原告為行使通行權，當將對被告再興訟，對於被告顯屬不利。又被告謝明津及謝賢裕前已對訴外人蘇瓊英為被告提起訴訟，即本院110年度訴字第113號確認袋地通行權事件確定判決（下稱系爭判決），系爭判決所示通行部分，依民事訴訟法第 400條第1項及第401條第1規定，因系爭判決非形成判決而無對世效力，故僅供被告等所有之臺東縣○○鄉○○○段000地號土地及同段362-1地號土地（下稱362地號土地、362-1地號土地）通行。依原告於民事聲請告知訴訟狀自承「茲因原告現有分割方案係基於通行446-1地號土地為基礎，就共有人謝賢裕、謝明津對受告知人蘇瓊英所有446、446-1地號土地可否通行，攸關本件原告主張之分割方案是否可行。」，是以若受告知人蘇瓊英或其後繼受446、446-1地號土地之人不同意原告所主張現得通行之分割方案，則原告主張之上開分割方案顯不可行。　⒉又系爭土地面積合計為1298.54平方公尺，面積甚大，原物分割並無困難。且被告謝賢裕、謝明津就本院卷第403頁成果圖（即本判決附圖二）所示之分割方案，即原告提供原擬分割方案線之原告與被告謝張素貞取得面積共324.65平方公尺（計算式：80.54+81.79+110.10+52.23=324.65）後，被告謝賢裕、謝明津取得面積973.89平方公尺（計算式：1298.5 4-324.65=973.89）；與被告謝賢裕、謝明津依應有部分合計6/8應得之面積973.905平方公尺【計算式：1298.54x（3/ 8+3/8）=973.905】若合符節，亦無需找補，而被告謝賢裕、謝明津之持份合計佔75%，以應有部分比例觀之屬共有人中之大多數，被告謝賢裕、謝明津願就原物分割之部分依持有比例各半仍維持共有。且被告謝賢裕所有之門牌號碼臺東縣○○鄉○○村○○000號房屋坐落於系爭土地已有數十年，且現由持續居住使用，倘本件以變價分割，則將嚴重破壞被告謝賢裕之使用現狀甚或迫使被告遷離，對於被告謝賢裕損害顯屬過大，是以原告主張之變價分割方案係損人利己而顯不可行等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。　　㈡被告謝張素貞：對於原告之前曾提出之甲1、甲2、乙1、乙2 方案（見本院卷第415、417頁），均無意見，請法院依法妥適判決，如共有人無法達成分割協議時，同意變價分割等語。三、兩造不爭執事項（見本院卷第446頁）：　㈠系爭土地為兩造所共有，應有部分分別如下：⒈原告謝詠涵及扶庭傑各為16分之1。⒉被告謝賢裕及謝明津各為8分之3。⒊ 被告謝張素貞為8分之1。　㈡兩造就系爭土地無因物之使用目的不能分割，亦無契約訂有不分割之期限，且就分割方法無法達成協議。　㈢系爭土地使用現狀如本院113年1月16日之勘驗筆錄。四、本院之判斷：　㈠按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項定有明文。另按共有物之分割，依共有人協議之方法行之；分割之方法，不能協議決定者，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求為判決分割；共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共有人得請求合併分割，民法第824 條第1、2、5項亦定有明文。經查，系爭土地為兩造所共有，應有部分各如附表二所示，就系爭土地並無不分割之協議且無法協議分割等情，業據原告提出系爭土地登記謄本為證（見本院卷第21至29頁），且為兩造所不爭執，是原告訴請裁判分割系爭土地，於法有據，應予准許。　㈡按分割共有物，究以原物分割或變價分配其價金，法院應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人利益等，公平裁量，不受共有人主張之拘束。又法院於裁判分割時，得將原物分配於各共有人，但原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人，民法第824條第2項第2款定有明文。而所謂原物分配有困難，係指共有物性質上不能以原物分配或以原物分配有困難之情形，例如共有物本身無法為原物分割，或雖非不能分割，然分割後將顯然減損其價值或難以為通常使用（最高法院98年度台上字第223 號判決意旨參照）。本件原告主張以變價分割方式；被告謝明津、謝賢裕則提出上開原物分割方案；被告謝張素貞則表示如共有人無法達成分割協議時，同意變價分割。經查：　⒈446-4、445地號土地上分別坐落有門牌號碼臺東縣○○鄉○○村○ ○000號房屋（下稱235號房屋）及臺東縣○○鄉○○村○○000○000 ○00000○00000○00000號房屋（下稱193、233、233-1、233-2 、233-3號房屋），235號房屋為加強磚造一層樓平房，其旁有鐵皮增建平房，目前為謝張素貞、謝詠涵、扶庭傑居住； 193號房屋為二層樓加強磚造，233號房屋於颱風毀損後未再蓋，233-1、233-2、233-3號房屋為鐵皮磚造，門牌號碼於颱風後遺失，目前為謝賢裕及謝明津居住等情，業經本院履勘現場，製有勘驗筆錄、現場照片附卷可參（見本院卷第19 9至217頁）。被告謝明津、謝賢裕雖稱193號房屋為其所有並居住使用，然193號房屋占用系爭土地並無證據證明已徵得其他共有人之同意，故縱193號房屋為被告謝明津、謝賢裕所有並居住使用，亦不當然應將193號房屋占用系爭土地之部分分割與被告謝明津、謝賢裕，否則無異鼓勵共有物之共有人，在未分割共有物之前，先行自行或以他人名義占用有利位置建造房屋，以利於將來分割共有物訴訟中贏得分得該占用位置之先機，對其他共有人有失公平。　⒉又被告謝明津、謝賢裕雖主張依附圖二所示「原告提供擬分割方案線」之原告與被告謝張素貞取得面積共324.65平方公尺，被告謝明津、謝賢裕取得面積973.89平方公尺之分割方案，惟經本院於言詞辯論時諭知：兩造若主張原物分割方案而有找補必要，後續找補估價鑑定，如兩造同意以公告現值而不須鑑定，須提出兩造全體共有人同意之證明（見本院卷第408頁）。惟迄至言詞辯論終結為止，未據兩造陳報若以原物分割，兩造均同意以公告現值計算找補金額而不須鑑定之證明；至被告謝明津、謝賢裕雖稱依其主張之上開原物分割方案無須找補等語，惟依被告謝明津、謝賢裕主張之上開原物分割方案，分割後之2筆土地位置及面積均不同，故其間價值應有落差，且又無證據足供本院審酌找補之金額而諭知合理之原物分割方法，是被告被告謝明津、謝賢裕所提上開分割方案，尚非可採。　⒊而按變賣共有物時，除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優先承買之權，有2人以上願優先承買者，以抽籤定之，民法第824條第7項定有明文。揆其立法理由謂：共有物變價分割之裁判係賦予各共有人變賣共有物，分配價金之權利，故於變價分配之執行程序，為使共有人仍能繼續其投資規劃，維持共有物之經濟效益，並兼顧共有人對共有物之特殊感情，爰增訂以變價分配時，共有人有依相同條件優先承買之權。但為避免回復共有狀態，與裁判分割之本旨不符，爰仿強制執行法第94條規定，有2人以上願優先承買時，以抽籤定之。準此，採變價分割時，兩造自得依其對共有物之利用情形、對共有物在感情上或生活上是否有密不可分之依存關係，暨評估自身之資力等各項，以決定是否參與競標或行使優先承買之權利，以單獨取得共有物之所有權，使產權關係單純化，有利於共有物之使用、收益、處分，並參酌系爭土地如以變價方式分配所得價金，經良性公平競價結果，共有人所能分配之金額可以增加，對於共有人而言，亦較有利。是本院認為，如以變價分割，方能兼顧各共有人之利益，自以變價分割為宜，所得價金由兩造按附表二所示之應有部分比例分配。從而，原告請求將兩造共有之系爭土地予以變賣，並分配變賣所得之價金，為有理由，應予准許。五、綜上所述，原告依民法第823條第1項、第824條第2項之規定，訴請裁判分割兩造共有之系爭土地，為有理由，應予准許，並酌定以變價分割為適當，爰判決如主文第1項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，　　於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。七、因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。本件係因分割共有物而涉訟，兩造之行為均可認按當時之訴訟程度，為伸張或防禦權利所必要，又分割共有物之訴，乃形式形成訴訟，法院不受當事人聲明分割方法之拘束，故實質上並無所謂何造勝訴、敗訴之問題，爰審酌兩造各自因本件分割訴訟所得之利益等情，認本件訴訟費用應由兩造按如附表二所示之應有部分比例分擔，較為公允，併予諭知訴訟費用之負擔如主文第2項所示。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　17　　日　　　　　　　　民事第一庭　法　官朱家寬附表一：編號土地坐落面積(平方公尺) 1 臺東縣綠島鄉上南寮段 446-4地號 356.10 2 臺東縣綠島鄉上南寮段 445地號 942.44 附表二：共有人 446-4地號土地應有部分比例 445地號土地應有部分比例謝詠涵 16分之1 16分之1 扶庭傑 16分之1 16分之1 謝明津 8分之3 8分之3 謝賢裕 8分之3 8分之3 謝張素貞 8分之1 8分之1 以上為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　17　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官欒秉勳

2025-03-17

TTDV-112-訴-102-20250317-1

重訴

臺灣苗栗地方法院

遷讓房屋等

臺灣苗栗地方法院民事判決 111年度重訴字第6號本訴原告即主參加被告王富源訴訟代理人蔡岳龍律師郭桓甫律師本訴被告即主參加被告張定雄張吳絨張國棟(即邱細金之繼承人) 共同訴訟代理人謝英吉律師吳登安本訴被告即主參加被告周張秀綿(即邱細金之繼承人) 張秀寶(即邱細金之繼承人) 邱張阿鴦(即邱細金之繼承人) 吳張彩雲(即邱細金之繼承人) 張淑芬(即邱細金之繼承人) 沈易帆(即邱細金之再轉繼承人) 沈逸華(即邱細金之再轉繼承人) 沈逸涵(即邱細金之再轉繼承人) 主參加原告陳博聖上列本訴當事人間請求遷讓房屋等事件訴訟中，陳博聖提起主參加訴訟，經本院合併辯論，於民國113年12月5日言詞辯論終結，合併判決如下：　　主　文本訴原告之訴駁回。本訴訴訟費用由本訴原告負擔。主參加原告之訴駁回。主參加訴訟費用由主參加原告負擔。　　事實及理由甲、程序部分：一、按就他人間之訴訟標的全部或一部，為自己有所請求，或主張因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者，得於本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起訴，民事訴訟法第54條第1項定有明文；次按，民事訴訟法第54條所定之訴訟，應與本訴訟合併辯論及裁判之，民事訴訟法第205條第3項前段定有明文。查本訴原告王富源提起本訴訴訟，主張其為如附表所示房地（下稱系爭房屋、土地）之所有權人，惟該等房地現遭本訴被告張定雄、張吳絨、張國棟、周張秀綿、張秀寶、邱張阿鴦、吳張彩雲、張淑芬、沈易帆、沈逸華、沈逸涵等11人(下稱張定雄等人)無權占用，並據此請求返還系爭房地及給付相當於租金之不當得利。主參加原告陳博聖則主張其與訴外人謝春芬始為系爭房地之真正共有權利人，系爭房地係遭謝春芬擅自借名登記於王富源名下，並據此提起主參加訴訟，請求張定雄等人返還系爭房地及給付相當於租金之不當得利予全體共有人。是陳博聖就本訴當事人間訴訟標的之一部，為自己有所請求，揆諸首揭規定，其以本訴兩造為共同被告提起主參加訴訟，核前揭規定相符，應予准許，並應與本訴合併辯論、裁判。二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。…五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項第2、3、5、7款分別定有明文。經查，　　王富源提起本訴時，以包含系爭房地在內等不動產共計16筆，均遭張定雄、張吳絨及訴外人邱細金等3人共同無權占用為由，依據民法第767條第1項規定，訴請張定雄、張吳絨及邱細金等3人應騰空返還該等房地；嗣因王富源認遭占用之標的，未及於系爭房地以外之其餘不動產，故減縮上開請求返還標的為系爭房地(見院一卷第118之2至118之3頁)；復以邱細金業於起訴前死亡為由，而變更其繼承人(含代位繼承) 即張國棟、周張秀綿、張秀寶、邱張阿鴦、吳張彩雲、張淑芬、沈易帆、沈逸華、沈逸涵等人為共同被告(見院一卷第1 77至179頁)；再以系爭房地遭占用，占用人應返還相當於租金之不當得利為由，另依據民法第179條規定，請求張定雄等人應給付相當於租金之不當得利(見院一卷第421至428頁，院二卷第7至12頁)；又以若本院認系爭房地非屬王富源單獨所有，則王富源亦得依民法第821條、第767條第1項前段及第179條等規定，請求張定雄等人將系爭房地遷讓返還及給付相當於租金之不當得利予全體共有人為由，追加提起備位訴訟(見院二卷第261至266頁)。本院審酌王富源上開訴訟行為之性質，關於限縮標的於系爭房地部分，應屬減縮應受判決事項之聲明；關於變更邱細金之繼承人為共同被告部分，則係基於訴訟標的對於數人必須合一確定之必要所為；關於追加不當得利請求及備位訴訟部分，則均仍係基於系爭房地遭無權占用之同一基礎事實，且上開訴之變更、追加，亦均不甚礙被告之防禦及訴訟終結，自應予准許。三、本訴暨主參加被告周張秀綿、張秀寶、邱張阿鴦、吳張彩雲、張淑芬、沈易帆、沈逸華、沈逸涵等8人，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依本訴原告及主參加原告之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體部分：　壹、本訴部分：一、本訴原告王富源主張：㈠、先位訴訟部分：　⒈系爭房地原由本訴被告張定雄、張吳絨及邱細金（業於民國1 07年12月20日死亡，並由本訴被告周張秀綿、張秀寶、邱張阿鴦、吳張彩雲、張淑芬、沈易帆、沈逸華、沈逸涵、張國棟等9人共同或代位繼承）等3人，共同向訴外人即系爭房地所有權人毛逸倫承租，約定租期為90年1月30日至95年1月29 日止(下稱系爭租約)，惟於租期屆滿後，渠等仍無權占用而未返還系爭房地。　⒉嗣謝春芬於103年10月30日向毛逸倫購入系爭房地後，復於11 0年4月26日出售系爭房地予王富源，並於同年110年5月31日完成所有權移轉登記。然系爭房地迄今仍由張定雄等人無權占用，故王富源自得依民法第767條第1項規定，請求張定雄等人遷讓返還系爭房地；另縱認系爭租約於95年1月29日租期屆滿後，因默示更新而視為不定期租約，然該不定期租約既未經公證，自無民法第425條第1項買賣不破租賃規定之適用，張定雄等人仍不得執上開租約作為占用權源。　⒊此外，系爭土地上現存如苗栗地政事務所111年5月17日土地複丈成果圖(下稱附圖)所示A1、A2、B、C、D等地上物(下稱系爭地上物)，僅係張定雄、張吳絨及邱細金等人就系爭房屋所為改建，並未因此變更所有權歸屬狀態，故王富源仍為該等地上物之所有權人。　⒋另張定雄等人無權占有系爭房地，致王富源無法使用收益，參酌財政部賦稅署公布之「109年度房屋及土地之當地一般租金標準」，以系爭房地之房屋評定現值之15％、土地申報地價之5％核算後，張定雄等人應給付自系爭房地登記至王富源名下之日即110年5月31日起至112年5月10日止，相當於租金之不當得利共計新臺幣(下同)281,332元，並應自追加書狀送達翌日起，至返還系爭房地之日止，按年給付相當於租金之不當得利145,654元。　⒌為此，爰依民法第767條第1項、第179條等規定，訴請張定雄等人遷讓返還系爭房地及給付相當於租金之不當得利，並先位聲明如下：　⑴張定雄等人應將系爭房地全部騰空返還王富源。　⑵張定雄等人應給付王富源281,332元，及自113年6月7日民事訴之追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自上開追加狀繕本送達翌日起至騰空返還系爭不動產之日止，按年連帶給付王富源145,654元。㈡、備位訴訟部分：　⒈若本院審理後認系爭房地為王富源與陳博聖共有，則王富源仍得依民法第821條、第767條第1項前段及第179條規定，請求張定雄等人將系爭房地遷讓返還予全體共有人，及給付相當於租金之不當得利。　⒉備位聲明: 　⑴張定雄等人應將系爭房地全部騰空返還王富源及其他全體共有人。　⑵張定雄等人應給付王富源及其他全體共有人281,332元，及自 113年6月7日民事訴之追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自上開追加狀繕本送達翌日起至騰空返還系爭不動產之日止，按年連帶給付王富源及其他全體共有人145,654元。　二、本訴被告則以：㈠、張定雄、張吳絨、張國棟部分: 　⒈王富源並非系爭房地之所有權人: 　　系爭房屋業早已因風災而滅失，現存之系爭地上物為張定雄、張吳絨及邱細金等人經當時地主同意後，將系爭房屋全部拆除後重建，其中如附圖A1、A2所示地上物為張吳絨所有， B、D所示地上物為張定雄所有，C所示地上物為張國棟所有，並由張定雄繳納房屋稅，故王富源請求遷讓返還系爭房屋，應屬無據；況且，本院另案112年度訴字第5號判決業已認定王富源與謝春芬間就系爭房地所為買賣行為及所有權移轉登記，係屬借名登記而不發生所有權移轉之效力，則王富源基於系爭房地所有權人之地位提起本件訴訟為上開請求，自屬無據且欠缺權利保護必要。　⒉兩造間存在不定期之基地租賃關係，張定雄等人並非無權占用系爭房地: 　⑴坐落在系爭土地上之系爭地上物，既為張定雄、張吳絨及邱細金等人所興建，自應成立基地租賃關係，依民法第449條第3項規定，租期應至地上物不堪使用為止，於未具備土地法第103條各款規定情形下，自不得提前終止租約收回系爭土地。　⑵又縱認系爭房屋非張定雄等人所有，然訴外人即張定雄等人等人之先祖張阿生，於日治時期即向訴外人即毛黃麗雪之先祖黃陳氏玉承租系爭房地作為耕地使用，並延續至87年2月1 日再次與毛黃麗雪續租。嗣於毛黃麗雪死亡後，由毛逸倫繼承取得系爭房地所有權，張定雄、張吳絨及邱細金等3人復與毛逸倫簽約續租系爭房地，約定每年租金15,000元，租期自91年1月30日起至95年1月29日為止。而上開租期屆滿後，毛逸倫仍續收租金，故就系爭房地應成立不定期租賃契約。嗣系爭房地所有權雖先後輾轉登記於訴外人陳聖耀、王富源名下，然依民法第425條第1項規定，系爭房地不定期租賃契約應繼續存在，且張定雄等人仍依約支付租金，故張定雄等人應係基於上開不定期租賃契約關係而有權占用系爭房地。至上開不定期租賃契約雖未辦理公證，然張定雄等人長年居住及占有使用系爭房地，王富源理應明知或可得而知此等占有使用狀態，基於債權物權化之法理，王富源仍應受上開不定期租賃關係之拘束。　⒊兩造間存在耕地三七五租約關係，張定雄等人並非無權占用系爭房地:　　　張定雄等人早期即以耕地三七五減租條例之佃農身分承租系爭房地，系爭房地所有權先後輾轉登記至陳聖耀、王富源名下，均未通知張定雄等人行使優先承買權，故系爭房地之所有權移轉行為，對於張定雄等人自不生效力，王富源不得基於所有權人之地位請求返還土地及給付相當於租金之不當得利。　⒋並聲明:本訴原告之訴駁回。㈡、本訴被告周張秀綿、張秀寶、邱張阿鴦、吳張彩雲、張淑芬、沈易帆、沈逸華、沈逸涵等8人，均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出準備書狀做任何聲明或陳述。三、本院得心證理由：㈠、先位訴訟部分：　⒈關於系爭房地之所有權人為何人部分: 　⑴系爭房地之真正權利人應為謝春芬、陳博聖等2人共有: 　　王富源主張:謝春芬於103年10月30日向毛逸倫購入系爭房地後，謝春芬復於110年4月26日出售系爭房地予王富源，並於同年110年5月31日完成所有權移轉登記，故其為系爭房地之所有權人云云，固據提出系爭房地之第一類登記謄本為憑( 見院一卷第45至47、83至85、111至113頁)。惟陳博聖前以: 陳博聖與謝春芬合資向毛逸倫購入包含系爭房地在內之不動產數筆而分別共有，並借名登記於陳聖耀名下，嗣因陳聖耀擅將上開土地設定抵押借款，謝春芬遂逕以自己名義，單獨另案訴請陳聖耀應將上開土地所有權轉登記至謝春芬或其指定之登記名義人，並於獲勝訴判決確定後，未經陳博聖同意，即擅自以買賣為登記原因，將系爭房地之全部所有權均借名登記至王富源名下，陳博聖始為系爭房地之真正權利人為由，依據民法第767條第1項規定，訴請謝春芬、王富源等2 人應將系爭房地之應有部分權利移轉登記至陳博聖名下，經本院審理後認定上情屬實，並以112年度訴字第5號判決(下稱前案判決)判令王富源應將系爭房地之應有部分權利，移轉登記予真正共有人陳博聖等情，業據本院調取上開相關卷宗到院核閱無誤，是此部分事實，應可認定。至前案判決經王富源提起上訴後，雖經臺灣高等法院臺中分院以113年度上字第341號判決廢棄，同時駁回陳博聖之訴確定，然細繹該二審判決意旨，僅係以陳博聖形式上未經登記為系爭房地之共有人，無從逕自行使民法第767條第1項物上請求權為由，據此駁回陳博聖之訴，實則未針對陳博聖為系爭房地之真正權利人、王富源為借名登記人等各項事實另為判斷，復參酌於本件訴訟過程中，陳博聖再度執其為系爭房地真正權利人之同一事由，以王富源、張定雄等人為被告而提起主參加訴訟，並就本件訴訟標的權利有所主張，則基於主參加之訴與本訴性質上亦屬共同訴訟型態之一，且經合併辯論，為避免與前案判決產生矛盾，本院自當與前案判決為同一判斷。職是，應認系爭房地所有權之真正權利人為謝春芬、陳博聖等2人共有，合先敘明。　⑵其次，系爭房地之真正權利人謝春芬既未經陳博聖同意，擅將系爭房地之所有權全部借名登記於王富源名下，則基於債之相對性效力，該等借名登記契約於謝春芬、王富源等二人間雖仍發生效力，然其效力仍應不及於陳博聖，自不影響陳博聖仍為系爭房地之真正權利人之事實。　⒉關於系爭房屋是否因遭風災毀損而達所有權滅失程度部分: 　⑴經本院會同兩造、地政人員前往系爭土地進行勘驗結果，系爭土地上現僅存如附圖所示A1、A2、B、C、D等系爭地上物，均為一層樓瓦頂平房結構，房身牆面構造部分為土造、部分磚造，整體外觀上大致呈現合為三合院型態，並共用門牌號碼「通霄鎮城南里城南94號」等情，有卷附勘驗筆錄、現場照片及附圖可參(見院一卷第323至334之7、339頁，院二卷第207至210頁)。　⑵其次，張定雄等人固稱:系爭房屋業早已因風災而滅失，現存之系爭地上物為張定雄、張吳絨及邱細金等人經當時地主同意後，將系爭房屋全部拆除後重建，而由張定雄等人取得系爭地上物所有權云云，並提出系爭房地之原所有權人毛逸倫於106年12月23日出具之聲明書乙紙為憑(見院一卷第361頁) 。觀諸該聲明書記載:「本人毛逸倫於88年10月13日繼承苗栗縣○○鎮○○段000地號及建號26號房屋(土骨造)有提到佃農張定雄住的土骨造(土角厝)因颱風毀損不堪使用居住，有經過外婆/母親同意改建磚造房子，並於77年收房地租時陪同外婆/母親去看房屋改建後的樣子，確實無誤也願意證明磚造房屋確實是佃農張定雄自己蓋的房屋」等內容，固可認定於77年間以前，系爭房屋確曾因風災受損，並經當時地主即毛逸倫之外婆或母親同意後，由佃農張定雄自行改建之情，惟系爭房屋客觀上是否因該次風災毀損而達完全滅失致所有權消滅之程度，以及地主、承租人張定雄等人主觀上是否均有使承租人為自己利益進行改建而原始取得改建後房屋所有權之意思，僅憑上開聲明書，實無從獲悉，故張定雄等人上開所辯，是否可採，本待商榷；況且，參諸證人毛逸倫於本院審理時證述:系爭房地從我外婆黃陳玉花開始就存在租賃關係，我聽我母親毛黃麗雪說佃農有重新翻修或整修系爭房屋，至於如何翻修或整修，我並不清楚，也沒印象，印象中我有聽到我母親跟佃農通電話，通話內容有提到土角厝不能住，想要整修，我母親有同意，我並未聽我母親提到同意改建後的房屋所有權歸佃農，改建後的房屋仍屬我繼承範圍，印象中我於103年賣房子給陳博聖等人之前，房屋稅均為我繳納等語(見院二卷第157至160頁)，再佐以毛逸倫與張定雄、邱細金、張吳絨等3人，於90年1月30日續簽之書面租賃契約書所載出租標的內容，除系爭土地外，尚包括系爭房屋在內，當可推認渠等對於系爭房屋經改建後之所有權歸屬仍屬於出租人所有，而非由承租人張定雄等人取得所有權之事實，理應有所認識，否則當無將該屋同時列為出租標的之必要。基此，應可認定系爭房屋雖歷經風災毀損而經改建為系爭地上物，然該毀損、改建理應未達到事實上滅失而喪失同一性之程度，且系爭房屋之所有權亦始終歸屬於出租人所有之事實，故張定雄等人前揭所辯，自不足採。　⒊關於王富源基於系爭房地所有權人之地位，以張定雄等人無權占用系爭房地為由，請求返還系爭房地及相當於租金之不當得利部分: 　⑴按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利，另參照司法院院字第1919號解釋，在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據以除斥真正之權利（最高法院39年臺上字第1109號、96年度臺上字第2871號判決意旨參照）；又按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義上之所有權人，實質上仍由借名者享有該財產之使用、收益及處分權，並負擔因此所生之義務(參照最高法院104年度台上字第1570號判決意旨) 。準此，王富源既僅為謝春芬就系爭房地之應有部分權利之出名人，就系爭房地無管理、使用或處分之權責，且未經陳博聖同意，則其逕自提起本件訴訟請求張定雄等人將系爭房地全部，暨請求將占用系爭房地所生相當於租金之全部不當得利返還予己，是否有據，本待商榷。　⑵況按兩造訂立租賃土地契約是否以耕作為目的，倘以耕作為目的，即有耕地三七五減租條例之適用(參見最高法院70年度臺上字第3122號判決意旨)；另「耕地三七五減租條例第6 條第1項載：『本條例施行後耕地租約應一律以書面為之，租約之訂立、變更、終止或換訂，應由出租人會同承租人申請登記』云云，係為保護佃農及謀舉證上便利而設，非謂凡租約之訂立、變更、終止或換訂，須經登記，始能生效。」、「末按耕地三七五減租條例第6條第1項規定耕地租約應一律以書面為之，出租人依此規定，即負有與承租人訂立書面租約之義務，如不履行其義務時，承租人自得對之為訂立書面租約之請求。」（最高法院51年臺上字第2629號、70年臺上字第1217號、79年臺上字第619號、85年臺上字第2926號、9 5年度臺上字第528號、96年臺上字第308號等裁判要旨可資參照）。從而耕地租賃關係之內容，例如出租人、承租人、租賃耕地範圍等事項，並非專以鄉鎮市區公所之租約登記內容為憑據，而應以實質之權利義務關係而定；又「耕地租約期滿時，有左列情形之一者，出租人不得收回自耕：一、出租人不能自任耕作者。二、出租人所有收益足以維持一家生活者。三、出租人因收回耕地，致承租人失其家庭生活依據者。」、「耕地租約於租期屆滿時，除出租人依本條例收回自耕外，如承租人願繼續承租者，應續訂租約」、「在耕地租期屆滿前，出租人縱將其所有權讓典與第三人，其租佃契約對於受讓受典人仍繼續有效，受讓受典人應會同原承租人申請為租約變更之登記」，耕地三七五減租條例第19條第1 項、第20條及第25條分別定有明文；「未定期限之耕作地租賃，出租人除收回自耕外，僅於有前條各款之情形或承租人違反第432條或第462條第2項之規定時，得終止契約」，民法第459條亦定有明文。查，系爭土地未經依耕地三七五減租條例辦理租約登記一節，固據苗栗縣○○鎮○○○000○0○00○○ 鎮○○○0000000000號函覆在案(見院二卷第369頁)，然系爭土地自日治時期(昭和17年10月15日)起，即出租予張定雄等人之先祖即張阿生，嗣先後迭經地主毛黃麗雪、毛逸倫等人分別於87年2月1日、90年1月30日將系爭房地續租予張定雄、邱細金、張吳絨等3人等情，有卷附相關租約可參(見院一卷第239至259頁)，復佐以證人毛逸倫證述:從我外婆黃陳玉花開始就存在上開租賃關係，早期是以稻穀作為租金給付方式，後來我父親開始改成以租金給付，其餘租賃內容則大致相同，我母親毛黃麗雪於90年往生後，我才開始簽立書面租賃契約，租期改為5年，但租期到期後就沒有再寫書面租賃契約而繼續出租，也沒有特別約定租期等情(見院二卷第157頁 )，足徵上開租賃係以耕作為目的，而將系爭房地同時出租之事實，故縱未經辦理租約登記，揆諸上開說明，仍應有上開耕地三七五減租條例、民法耕地租賃等相關規定之適用。準此，縱令系爭房地之所有權移轉予第三人，該等耕地租賃關係自仍對受讓人繼續存在。職是，張定雄等人辯稱:係基於上開租賃關係而有權占用系爭房地一節，自屬有據。　⒋綜上，王富源既僅為系爭房地所有權之借名登記人，且未經真正權利人陳博聖同意，即逕以自己名義提起本件訴訟，而張定雄等人復均基於耕地租賃關係而有權占用系爭房地，則王富源依民法第767條第1項、第179條等規定，訴請張定雄等人遷讓返還系爭房地及給付相當於租金之不當得利，自均屬無據。㈡、備位訴訟部分: 　　王富源固另以:縱系爭房地非屬王富源單獨所有，而為其與陳博聖共有，其仍得依民法第821條、第767條第1項前段及第179條規定，請求張定雄等人將系爭房地遷讓返還予全體共有人，及給付相當於租金之不當得利云云。然張定雄等人均基於耕地租賃關係而有權占用系爭房地一節，既經本院認定如前，則此部分請求，亦屬無據。四、綜上所述，王富源先位訴訟依據民法第767條第1項、第179 條等規定，請求:⑴張定雄等人應將系爭房地全部騰空返還王富源；⑵張定雄等人應給付王富源281,332元，及自113年6月 7日民事訴之追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自上開追加狀繕本送達翌日起至騰空返還系爭房地之日止，按年連帶給付王富源145,654元，及備位訴訟依民法第821條、第767條第1項前段及第179條規定，請求:⑴張定雄等人應將系爭房地全部騰空返還王富源及其他全體共有人；⑵張定雄等人應給付王富源及其他全體共有人281,332元，及自113年6月7日民事訴之追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自上開追加狀繕本送達翌日起至騰空返還系爭房地之日止，按年連帶給付王富源及其他全體共有人145,654元，均為無理由，應予駁回。　貳、主參加訴訟部分：一、主參加原告陳博聖主張：㈠、陳博聖為系爭房地之共有人(應有部分權利範圍均各為二分之一)，該房地不動產僅係借名登記於王富源名下，並業經陳博聖於前案訴請返還應有部分登記權利，故王富源逕自訴請將系爭房地遷讓返還及給付不當得利予其個人，自非適法。㈡、另張定雄等人無權占用系爭房地，自應依民法第821條、第76 7條第1項前段及第179條規定，應將系爭房地遷讓返還予全體共有人，及給付相當於租金之不當得利。㈢、並聲明: 　⒈張定雄等人應將系爭房地及建物附屬物全部騰空返還陳博聖及其他共有人全體。　⒉張定雄等人應給付陳博聖及其他共有人全體281,332元，及自 113年7月3日民事陳報狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自上開民事陳報狀繕本送達翌日起至騰空返還上開房地之日止，按年連帶給付陳博聖及其他共有人145,654元。二、主參加被告則以: ㈠、王富源部分:伊為系爭房地之所有權人，其餘則均引用本訴陳述內容等語。㈡、張定雄等人部分:張定雄等人均為有權占用系爭房地，其餘則均引用本訴陳述內容等語。㈢、周張秀綿、張秀寶、邱張阿鴦、吳張彩雲、張淑芬、沈易帆、沈逸華、沈逸涵等8人，均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出準備書狀做任何聲明或陳述。三、本院得心證理由: 　　陳博聖固為系爭房地之真正權利人，然張定雄等人係屬基於耕地租賃關係而有權占用系爭房地等情，俱經本院認定如前。基此，陳博聖以張定雄等人無權占用系爭房地為由，依據民法第821條、第767條第1項前段及第179條規定，請求:⒈張定雄等人應將系爭房地及建物附屬物全部騰空返還陳博聖及其他共有人全體；⒉張定雄等人應給付陳博聖及其他共有人全體281,332元，及自113年7月3日民事陳報狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自上開民事陳報狀繕本送達翌日起至騰空返還上開房地之日止，按年連帶給付陳博聖及其他共有人145,654元，均為無理由，應予駁回。　　　　　　　　叁、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。肆、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條、第86條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　 114　　年　　1　　月　　3 　　日　　　　　　　　　民事第二庭　法　　　官　鄭子文以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。　中　　華　　民　　國　 114　　年　　1　　月　　3 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　周煒婷附表: 編號不動產標示 (苗栗縣通霄鎮土城段) ⒈ 336地號土地 ⒉ 340地號土地 ⒊ 26建號建物（門牌號碼：苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○00號）及建物附屬物

2025-01-03

MLDV-111-重訴-6-20250103-4

岡簡

岡山簡易庭

拆屋還地

臺灣橋頭地方法院民事判決 112年度岡簡字第369號原告何秀美訴訟代理人陳樹村律師上一人複代理人劉佳宜律師訴訟代理人吳妮靜律師上一人複代理人陳慶合律師被告黃秋貴訴訟代理人陳嘉琪羅顥程律師林司涵律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國113年12月19日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地上如附圖編號776(1) 所示面積十二點八八平方公尺建物及編號776(2)所示面積○點七平方公尺花圃圍牆拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及全體共有人。訴訟費用由被告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾伍萬陸仟壹佰柒拾元為原告預供擔保，免為假執行。　　事實及理由一、原告主張：兩造均為坐落高雄市○○區○○段000地號土地(下稱系爭土地)之共有人，原告應有部分為62,211/1,345,400，被告應有部分則為90/1,550。詎被告竟未經全體共有人同意，在系爭土地興建如高雄市岡山地政事務所複丈日期民國11 2年10月13日現況測量成果圖(下稱附圖)編號776(1)部分面積12.88平方公尺建物(即門牌號碼高雄市○○區○○路000號建物，下稱系爭建物)、編號776(2)面積0.7平方公尺花圃圍牆 (與系爭建物下合稱系爭地上物)，無權占用系爭土地。為此，依民法第821條、第767條第1項之規定，請求被告拆除系爭地上物，並將其所占用之系爭土地返還予原告及全體共有人。聲明：(一)被告應將坐落系爭土地如附圖所示編號776( 1)、(2)面積各12.88平方公尺、0.7平方公尺之系爭地上物拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。(二)願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：被告配偶陳淵俊之母親陳黃話於65年1月15日向訴外人趙東臥、趙東臨購買高雄市○○區○○○段000地號土地( 重測後為高雄市○○區○○段000地號土地)及同段202之1地號土地(重測後即系爭土地)之應有部分及其上原有建物。嗣上開建物於66年7月間因遭遇颱風毀損，遂由陳淵俊出資於上開建物原坐落位置重新興建系爭建物。被告雖曾稱系爭建物為其所出資興建，然此僅指要出資，實際上系爭建物仍為陳淵俊興建，且系爭建物稅籍證明納稅義務人為陳淵俊，陳淵俊復未將系爭建物事實上處分權讓與被告，被告所述僅認系爭建物為其居住使用即屬所有之法律上誤解，被告既非系爭建物事實上處分權人，原告請求被告拆屋還地，自屬無據。再由系爭建物所在位置之79年、94年、106年航照圖所示，陳黃話至少於79年間即與其他土地共有人各自就土地特定部分有各自或同意他人使用之房屋存在，已歷34年之久，依一般社會通念，足認上開土地共有人間存有默示分管契約存在，縱共有人有所變動，惟仍由多數共有人持續就己身特定部分使用至今，原告就上情自屬明知或可得而知，故上開默示分管契約對上開土地共有人仍繼續存在，是縱認被告對系爭建物有事實上處分權存在，亦非無權占有，原告請求，應屬無據。又原告對系爭土地特定部分使用並存有房屋部分不一併訴請拆屋還地，反僅針對系爭建物主張，加以系爭建物若予拆除，恐有因結構破壞而不穩固，甚且倒塌風險，原告請求顯係以損害他人為主要目的，自己所得利益極微，屬權利濫用，違反誠實信用原則，應予駁回等語，資為抗辯。聲明： (一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。　　三、得心證之理由：（一）兩造均為系爭土地之共有人，系爭地上物為被告所有，並以之占用系爭土地如附圖所示編號776(1)部分面積12.88 平方公尺、編號776(2)面積0.7平方公尺等情，有系爭土地正射影像圖、登記謄本、異動索引附卷可稽(見本院卷第33頁至第45頁)，且為被告所自承(見本院卷第64頁、第 74頁)。復經本院協同兩造會同高雄市政府地政局岡山地政事務所人員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及如附圖所示成果圖在卷可憑(見本院卷第83頁、第111頁)，此部分之事實應首堪認定。被告嗣後雖翻異前詞，改稱系爭建物為陳淵俊出資興建云云，並提出系爭建物房屋稅籍證明書、房屋稅繳納證明書為憑(見本院卷第167頁至第169頁)。然房屋之納稅名義人，並非必然為所有權人(房屋稅條例第4 條規定參照)，故關於房屋稅之納稅名義人，尚不得以之為房屋所有權人之認定標準。再房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件；於未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，最高法院89年度台上字第1480號、96年度台上字第2772號判決意旨可資參照。被告於112年10月12日言詞辯論期日明確稱系爭建物所有人為陳淵俊，並為被告出資興建，稅籍登記在陳淵俊名下等語(見本院卷第74頁)，可認其可區分建物所有權人與出資興建者之差異，猶自承為系爭建物之出資興建者，依上開說明，自原始取得系爭建物之所有權，原告以其為被告提起本件訴訟，自非無據。（二）按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制，最高法院45年台上字第105號判決意旨可供參照。查系爭地上物長期占用系爭土地特定部分，確妨礙其他共有人對系爭土地之使用權能。原告行使物上請求權，訴請被告拆屋還地，係為貫徹土地所有權人權益之合法之行使，發揮土地之經濟效益。自不能僅憑兩造另有分割共有物訴訟無法達成方案共識，即認原告所有權之行使，係專以損害他人為主要目的。原告所為當屬合法權利行使，被告所辯並不足採。至被告抗辯系爭地上物若予拆除，恐有因結構破壞而不穩固，甚且倒塌風險等情，然系爭建物占用系爭土地位置應為系爭建物前方門面，已難認若予拆除有何破壞主體結構情事，被告就其若拆除系爭地上物，將致若干損害，亦未另舉實證供本院審酌，其此部分之抗辯，同無可採。（三）次按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。故土地共有人若否認共有土地有經共有人成立分管協議之事實，因占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，依民事訴訟法第277條前段規定，主張成立分管協議之人自應就共有土地有分管協議之事實負舉證責任。倘僅主張自父祖輩或曾祖父輩起，即就占有部分各自使用、收益，且現各繼承人間亦依被繼承人之指示，各分就繼承土地特定區域使用收益，並持續至今，互不干涉，持續多年，亦無任何紛爭產生等情，僅在敘述占有使用之情形，尚難認已盡舉證責任，最高法院95年度台上字第765號判決意旨可供參照。被告雖抗辯系爭土地共有人間存有默示分管契約，然僅說明系爭土地往來利用情形(見本院卷第146頁至第147頁、第273頁至第275頁)，並提出航照圖、街景圖、房屋存在歷程表為佐(見本院卷第181頁至第202頁)，且引用房屋稅稅籍資料及原告於兩造另按分割共有物案件中提出之分割方案，核屬占有使用狀況之描述，僅可知悉部分共有人占有使用系爭土地及相鄰共有土地之情形，並不能據以推認共有人相互間係基於分管協議而為使用收益。被告既未可就共有人間存有默示分管協議盡舉證之責，其此部分抗辯，亦無足取。　（四）末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第76 7條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。原告既為系爭土地共有人之一，而被告以其所有如附圖所示系爭地上物占用系爭土地，則原告主張依前開規定，請求被告拆除系爭地上物，並將該部分土地返還原告及全體共有人，揆諸前開規定及說明，當屬有據。四、綜上所述，原告依民法第821條、第767條第1項之規定，請求被告拆除系爭地上物，並將系爭地上物所占用土地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示。五、本判決係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。原告雖聲明願供擔保請准宣告假執行，此僅促使本院依職權發動，毋庸為准駁之諭知。另依被告聲請宣告其預供相當之擔保，免為假執行。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日　　　　　　　　　岡山簡易庭法　官　薛博仁以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日　　　　　　　　　　　　　書記官　曾小玲

2024-12-31

GSEV-112-岡簡-369-20241231-1

建上更一

臺灣高等法院花蓮分院

給付工程款

臺灣高等法院花蓮分院民事判決 110年度建上更一字第5號上訴人裕程營造有限公司法定代理人吳榮洲訴訟代理人林其鴻律師被上訴人台灣電力股份有限公司東部發電廠法定代理人李重億訴訟代理人魏辰州律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國107年4 月23日臺灣花蓮地方法院106年度建字第10號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於113年10月16日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、上訴駁回。二、變更之訴及假執行之聲請均駁回。三、第二審（含變更之訴）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。　　　　事實及理由壹、程序部分　　按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。查上訴人於原審起訴，就工程款部分，係依兩造於民國103年1月間簽訂採購承攬契約（下稱系爭契約）第4 條及第24條第1項之約定請求給付；就履約保證金部分，係依系爭契約第24條第1項之約定請求返還。嗣於本院更審審理中，就工程款及履約保證金部分，均變更請求權基礎為系爭契約第24條第3項（見本院更一卷一第86頁），被上訴人雖不同意前開訴之變更，然觀諸上訴人請求之基礎事實，均為系爭契約終止後工程款、履約保證金等結算爭議，大部分證據資料均在原審即已提出，有其社會事實上之共通性及關聯性，主要爭點具有共同性，而就原請求所主張之事實及證據資料，得加以利用，尚不至妨害被上訴人程序權之保障，基於訴訟經濟，避免重複審理，應認請求之基礎事實同一，應予准許，上開部分之請求並專就變更後之新訴為裁判。貳、實體部分：一、本件上訴人主張：兩造於103年1月間簽訂系爭契約，由伊以總價新臺幣（下同）17,070,000元承攬被上訴人之「木瓜壩溢洪道排砂道颱災補修工程」（下稱系爭工程）。該工程於同年2月21日開工，施工中被上訴人以其發現：⒈上訴人自被上訴人於104年3月19日辦理#1排砂道鋼襯底部及錨筋孔泥砂污水清理檢驗不合格（開）始，即擅自施工致工作不良，造成錨筋握裹力不足、鋼襯底部及錨筋孔內泥砂污水未清理乾淨，隨即擅自澆置混凝土，影響混凝土結合強度及植筋品質；⒉#1排砂道門框及側壁鋼襯背填不收縮水泥灌漿工作，擅自以目視及水瓢等減省工料方式拌合，導致灌漿強度未達送審材料規範。經被上訴人3次函知上訴人限期改善而上訴人未回應改善等情，依系爭契約第18條第3項第4款及第24條第 2項第3款、第8款、第9款規定，以104年4月29日東部字第10 48034216號函（下稱被上訴人104年4月29日函）通知上訴人自文到之日起終止契約，並依系爭契約第24條第3項之規定辦理。而該文業於104年4月30日送達上訴人，是系爭契約業經被上訴人於104年4月30日依上開約定合法終止。則依系爭契約第24條第3項約定，被上訴人應給付伊下列款項：⒈如附表一所示業經被上訴人驗收合格但尚未給付之工程款共計25 2,565元、⒉如附表二所示上訴人已完工但未經被上訴人驗收合格之工項承攬報酬共計496,091元、⒊工程保留款654,828 元（以上合稱系爭工程款，總計1,403,484元）。又系爭工程施工期間因隧道坍塌、被上訴人變更設計等不可歸責於伊之因素展延工期50日，導致伊需要增加如附表三所示項目總計1,775,120元之必要費用履約成本，依系爭契約一般條款F .11第5項約定，被上訴人應予給付。另依系爭契約第24條第 3項、第26條約定，被上訴人應發還伊履約保證金175萬元（下稱系爭保證金）。爰依系爭契約上開約定，求為命被上訴人應給付伊合計4,928,604元（1,403,484元＋1,775,120＋175 萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判決。二、被上訴人則以：兩造於系爭契約終止後，結算上訴人已施作未估驗之工程款，伊僅須給付252,565元(即附表一部分)，連同工程保留款654,828元，共907,393元，其餘部分未經估驗合格，伊毋庸給付。又上訴人並未證明其有因工期展延致增加履約成本，不得請求如附表三所示費用。另系爭工程係因可歸責於上訴人之事由而終止，依第26條第1項第4款約定，伊得不予發還終止部分佔比之保證金477,750元，且上訴人施作如附表二編號1、3所示之化學植筋、無收縮水泥灌漿工項不符契約約定，存有瑕疵須拆除重建，依被上訴人於10 9年3月26日將系爭工程重新發包與其他廠商補修重建之詳細價目表總額扣除與上開瑕疵無關項目後（即「1.1.3操作平台補修工程」、「1.1.4操作平台柱鋼板補強工程」）之補修重建費用約為2751餘萬元，爰依系爭契約第20條第6項、第24條第3項、一般條款T3（3）（4）及T4「甲方代辦補修工作費用計價辦法」等約定，自上訴人本件請求有據之各項金額中扣抵，而因上開補修重建費用業已逾上訴人本件請求之總額，經抵銷後，伊不需給付上訴人任何款項等語，資為抗辯。三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明（即起訴請求展延期間履約必要費用部分）：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,775,120元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。另於本院審理中就請求系爭工程款及系爭保證金部分變更請求權基礎而為訴之變更，變更之訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人3,153,484元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及變更之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項（見本院更一卷一第459頁至第462頁、本院更一卷二第113、127頁）：　㈠上訴人參與被上訴人辦理之系爭工程採購案，兩造於103年1 月28日簽訂系爭契約，於同年2月21日開工，施工中被上訴人發現：⒈上訴人自被上訴人於104年3月19日辦理#1排砂道鋼襯底部及錨筋孔泥砂污水清理檢驗不合格（開）始，即擅自施工致工作不良，造成錨筋握裹力不足、鋼襯底部及錨筋孔內泥砂污水未清理乾淨，隨即擅自澆置混凝土，影響混凝土結合強度及植筋品質；⒉#1排砂道門框及側壁鋼襯背填不收縮水泥灌漿工作，擅自以目視及水瓢等減省工料方式拌合，導致灌漿強度未達送審材料規範。經被上訴人3次去函通知限期改善，未回應改善，被上訴人乃依系爭契約第18條第 3項第4款及第24條第2項第3款、第8款、第9款規定，以被上訴人104年4月29日函通知上訴人自文到之日起終止契約，並依系爭契約第24條第3項之規定辦理。而該文業於104年4月3 0日送達上訴人，系爭契約業經被上訴人於104年4月30日依上開約定合法終止（見原審卷一第60頁函文、本院更一卷一第341頁送達回執）。　㈡系爭契約價金為17,070,000元，總價按實作數量結算（見原審卷一第24頁至第59頁之契約書）。　㈢被上訴人同意給付如附表一所示工程款合計252,565元【此部分金額是經被上訴人驗收合格但尚未給付之工程款】。　㈣被上訴人應發還而尚未發還上訴人之工程保留款金額為654,8 28元。　㈤系爭工程原定工期120工作日，其後因隧道坍塌及颱風毀損設備等因素（展延13日），及被上訴人變更設計共4項（展延3 7日）等不可歸責於上訴人之事由，合計展延工期50日，合計總工期239天。又系爭工程因履約爭議辦理清算驗收至104 年4月30日，依「工作天統計表」實作223天，施工並無逾期（見原審卷一第151頁至第158頁、本院更一卷一第149頁至第153頁被上證二、第315頁附件三工程驗收紀錄）。　㈥附表三編號1至14所示項目之契約複價金額如該附表「契約複價」欄所示。　㈦上訴人就系爭工程已繳交履約保證金175萬元（原審卷一第15 9頁）。　㈧上訴人施作如附表二編號3所示工項，共計使用88包無收縮水泥（即1.22立方公尺）。　㈨被上訴人就系爭工程於給付第七期估驗工程款予上訴人後，迄今未再給付任何工程款予上訴人。　㈩下列工程項目之計價方式如下表所載：二、安全衛生及管理費用安全衛生管理員費用（第一項合計之2%）式第一項合計之2%，一式計給勞工一般安全衛生教育費用人/ 次按廠商提報接受工安訓練實際人數計給 TBM-KY、防護具及營建車輛機具每日自主檢察費用次依每日一次，按實際施工日計給其他可量化之安全衛生設施費用式一式計給不可量化安全衛生設施費用（第一項合計之0.3%）式一式計給三、其他費用交通管理人員人/日按日實作計給工程管理費（第一項合計之10%）式第一項合計之10%一式計給工程品管專任人員人/月依1個人月，按實施工月計給環境保護設施及管理費（第一項合計之1.0%）式一式計給工程監造及品質費（第一項合計之1.5% 式一式計給工程告示牌（依工程會規定）座依實作計給五、法院之判斷：　㈠上訴人請求有據之系爭工程款數額：　　按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。次按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，係對於已發生之承攬報酬約定以不確定事實之發生為債務之清償期，如該事實已不能發生，即應認清償期已屆至，定作人應按承攬人已施工完成部分，給付工程款予承攬人。依系爭契約第5條（付款辦法）、工程採購投標須知六、(一)1約定：開工後每月月底由被上訴人按詳細價目表內列有項目且經認可之估驗完成數量（進場器材除於特訂條款另有規定者不予估驗）核計應得款及經物價指數調整計算之物調款後核付95%，...經被上訴人正式驗收合格，並由上訴人依本須知第29條辦妥工程保固保證後無息結付尾款等語（見被證36系爭契約卷《下稱系爭契約卷》第1、48頁），可知兩造就系爭工程係約定按上訴人工作完成之程度分期給付工程款。依此，就上訴人請求給付之系爭工程款部分，除附表一所示款項及工程保留款654,828 元為被上訴人所不爭執同意給付及發還者（不爭執事項第㈢、㈣點）外，就附表二部分，則為被上訴人否認，爰審究如下：　⒈附表二編號1：　①上訴人主張其已完成施作排砂道溢洪道之化學植筋扣除被上訴人已計給之41支款項外，尚有108支化學植筋工程款未獲給付，爰請求被上訴人給付附表二編號1之工程款。被上訴人則以：否認上訴人已完成施作數量逾41支，上訴人應負舉證責任，又上訴人已完成施作數量縱逾41支，但除被上訴人判定合格而於第1期估驗款已給付之41支化學植筋外，上訴人其餘已完成施作之該處化學植筋均不符合系爭契約要求品質，故被上訴人無庸給付此部分工程款等語置辯。　②經查，依被上訴人提出由其負責監造系爭工程員工所簽認製作之公共工程監造報表最末日（104年1月17日）工程進行情況欄所示，「排砂道溢洪道化學植筋」施工項目之累計完成數量為145支（見被證38「公共工程監造報表」B1卷《下稱B1 卷》第517頁至第518頁），堪認上訴人主張其就此工項已完成施作數量未逾145支部分，有所憑據，可以採信。至上訴人主張其就此工項已完成施作逾145支之有利於己之事實，未舉證以實其說，即非可採。　③又按承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作，後者係指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵（最高法院110年度台上字第443號判決要旨參照）。定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務；縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅後於民法第498條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬（最高法院73年台上字第2814號判決、82年度台上字第1440號判決要旨參照）。是工程已否完工，應以承攬人是否完成約定之工作為標準，縱工程有瑕疵，亦非工程尚未完工，僅為定作人得依民法第49 3條至第495條請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，定作人不得以工作物有瑕疵為由拒絕給付報酬。查上訴人就此工項已完成數量為145支等情，業經本院認定如前，被上訴人雖抗辯上訴人已完成施作之該處化學植筋除被上訴人已付款之41支外，其餘品質均不符合系爭契約要求，被上訴人拒絕付款云云，然承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅後於民法第498條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬，已如前述。從而，除被上訴人查驗合格且付款之41支化學植筋外，上訴人既已施作完成其餘104支（計算式：145-41）化學植筋，雖有瑕疵（詳後述），亦得請求被上訴人給付該部分工程款，被上訴人此部分所辯，並非可採。　④職是，上訴人就此工項得請求之工程款應為34,632元（計算式：〈145-41〉支*契約單價333元＝34,632元），逾此部分之請求金額，則屬無據。　⒉附表二編號2部分：　　上訴人主張其已完成拆除舊有底水封座固定座（下稱舊有固定座）1座之工項，被上訴人應給付此部分工程款等語；被上訴人則抗辯稱：依照原審卷一第185頁舊有固定座拆除前之照片所示，該底座幾乎都已遭沖毀，殘餘數量僅約原有數量的20%，因此認為上訴人實際拆除數量僅有0.2座，故應以 0.2座計給此項目工程款等語。經查：上訴人主張其已完成拆除舊有固定座1座之工項，有記載104年2月3日完成舊有底水封座固定拆除1座之系爭工程施工日誌為證（見被證37「公共工程施工日誌」A1卷《下稱A1卷》第375頁），尚非無據，堪以採信。被上訴人雖提出上開照片辯稱該底座於上訴人拆除前僅剩系爭契約簽訂時體積之20%云云，惟此為上訴人所否認，而上開照片僅能證明系爭底座於103年12月30日拍攝時之狀況，無從證明舊有固定座於系爭契約簽訂時之狀況，自難以此遽認系爭底座於103年12月30日拍攝時之體積僅剩系爭契約簽訂時體積之20%，又被上訴人亦未舉證證明兩造於簽約後已另行合意變更此工項之數量為0.2座，故被上訴人此部分所辯，即無可採。基上，上訴人請求此工項工程款21,577元，應屬有據，而為可採。　⒊附表二編號3部分：　①上訴人主張其已完成1.22立方公尺無收縮水泥接觸灌漿工項，故被上訴人應給付此完成部分之工程款。被上訴人則以：上訴人固有使用88包無收縮水泥灌漿（即1.22立方公尺），惟其未依規定拌合且鑽心試驗強度不合格，品質不符系爭契約約定，被上訴人無庸給付此部分工程款等語置辯。　②經查，被上訴人不爭執上訴人有使用88包無收縮水泥施作完畢1.22立方公尺灌漿工項，堪認上訴人就此工項已完成數量為1.22立方公尺。被上訴人雖抗辯上訴人前開已施作之無收縮水泥灌漿工項品質不符合系爭契約要求，被上訴人拒絕付款云云，然承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅後於民法第498條所定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠償損害，而不得拒付報酬，已如前述。從而，上訴人既已施作完畢此部分工項，雖有瑕疵（詳後述），亦得請求被上訴人給付該部分工程款，被上訴人此部分所辯，並非可採。　③職是，上訴人請求此工項工程款30,432元（計算式：1.22立方公尺*契約單價24,944元＝30,432元，元以下四捨五入），應屬有據，而為可採。　⒋附表二編號4：　①被上訴人就此抗辯：上訴人就此工項實際施作數量僅為52.37 平方公尺，故應以52.37平方公尺數量計給此項目工程款，上訴人主張逾此數量施作部分，應負舉證責任等語。質之證人即曾任系爭工程監工侯○良於本院具結證稱：系爭契約在訂定時，係以木瓜壩壩體鋼筋裸露面積估算此工項之契約數量，但有約定依實作實算之方式計價，在上訴人完成此工項後，我有到現場用皮尺等工具丈量目視有塗環氧樹脂漆的實際施作面積約為52.37平方公尺，且因有塗環氧樹脂漆的地方會呈現銀灰色，很容易辨識，所以我丈量的面積是非常清楚，又契約上就此工項之單價是包含塗補底漆和面漆2層等語明確（見本院更一卷一第436頁至第439頁），核與系爭契約特訂條款五、(五)約定「木瓜壩操作台屋頂鋼筋裸露，壩側樓梯生鏽，須使用環氧樹脂漆修補，含底漆及面漆」等語 (見系爭契約卷第78頁)，及經上訴人核章及其工地主任簽名確認之系爭工程自103年3月25日後所填載之施工日誌就此工項所載完成數量均為52.37平方公尺相符（見被證37「公共工程施工日誌」A3卷《下稱A3卷》第129頁、A1卷全冊），堪認上訴人就此工項實際施作之數量應為52.37平方公尺，上訴人逾此部分之數量主張，未舉證以實其說，自無可採。　②又上訴人不爭執被上訴人就此部分工程款於起訴前已給付21, 734元（見原審卷一第161頁、本院更一卷二第127頁）。基上，上訴人就此工項得請求之工程款應為0元〈計算式：52.3 7平方公尺*契約單價415元－21,734元（被上訴人已付）＝0元，元以下四捨五入〉。　⒌附表二編號5：　　　　被上訴人固不否認上訴人實際上有架設556平方公尺的施工架以塗補操作台天花板鋼筋裸露處之環氧樹脂漆，惟抗辯稱：依系爭契約特訂條款六、「施工說明」(九)規定：「環氧樹脂漆為塗補操作台天花板鋼筋裸露部分，顏色為銀灰，塗補底漆及面漆兩層，使用伸縮式長刷塗補」，此條款效力優先於詳細價目表，故被上訴人無須給付此部分工程款云云。經查，系爭契約詳細價目表有此工項等情（見本院更一卷一第421頁），為兩造所不爭執，足徵系爭契約在訂立時業已評估認為塗補操作台天花板鋼筋裸露之環氧樹脂漆，有使用施工架之需要。且系爭契約特訂條款六、「施工說明」(九) 僅規定「使用伸縮式長刷塗補」，並非規定不得使用施工架，則在施工架上使用伸縮式長刷塗補操作台天花板鋼筋裸露之環氧樹脂漆，本就在該規定文義解釋範圍內，是被上訴人抗辯：依系爭契約特訂條款六、「施工說明」(九)規定，其不用給付此項目工程款云云，難謂可採。基上，上訴人請求此工項工程款230,740元，應屬有據，而為可採。　⒍附表二編號6：　　依系爭契約詳細價目表（見本院更一卷一第421頁）所示，附表二編號6之工項「安全衛生管理員費用」之工程款計算，係採詳細價目表項次壹、一項下請求有據金額總額之2%為一式計價。而上訴人就第七期估驗期間末日（即104年3月19 日，見本院更一卷一第283頁）後至系爭契約終止日（104年 4月30日）前，就系爭契約詳細價目表項次壹、一項下請求有據之金額為附表一及附表二編號1至5「本院認定有據金額」欄所示，依此，上訴人就此工項得請求之工程款應為1139 9元〈計算式：（252,565＋317,381元）*2%＝11,399元，元以下四捨五入〉，逾此部分之請求金額，則屬無據。　⒎附表二編號7：　　上訴人主張其得請求此部分工程款，固提出安全衛生訓練、簽到簿（見原審卷二第70頁至第83頁）為證。然依系爭契約詳細價目表（見本院更一卷一第421頁）所示，附表二編號7 之工項「勞工一般安全衛生教育費用」之工程款係採實作實算方式計算，且上訴人請求此部分費用之發生期間乃第七期估驗期間末日（即104年3月19日）後至系爭契約終止日（10 4年4月30日）前。而上訴人所提出之上開安全衛生訓練、簽到簿所載上課時間分別為103年2月10日、103年8月15日、10 3年10月3日、103年10月15日、103年10月20日、103年11月1 2日、103年11月28日、103年12月9日、104年1月21日，核均係第七期估驗期間末日前所為，無從證明其於第七期估驗期間末日後至系爭契約終止日前之期間，有辦理勞工一般安全衛生教育，是上訴人就其有於前開期間施作勞工一般安全衛生教育此一有利於己之事實，既未舉證以實其說，則其此部分工程款之請求，自屬無據，而無理由。　⒏附表二編號8：　　　依系爭契約詳細價目表（見本院更一卷一第421頁）所示，附表二編號8之工項「不可量化安全衛生設備費用」之工程款計算，係採詳細價目表項次壹、一項下請求有據金額總額之0.3%為一式計價。而上訴人就第七期估驗期間末日後至系爭契約終止日前，就系爭契約詳細價目表項次壹、一項下請求有據之金額為附表一及附表二編號1至5「本院認定有據金額」欄所示，依此，上訴人就此工項得請求之工程款應為1, 710元（計算式：569,946元*0.3%＝1,710元，元以下四捨五入），逾此部分之請求金額，則屬無據。　　　⒐附表二編號9：　　　依系爭契約詳細價目表（見本院更一卷一第423頁）所示，附表二編號9之工項「工程管理費」之工程款計算，係採詳細價目表項次壹、一項下請求有據金額總額之10%為一式計價。而上訴人就第七期估驗期間末日後至系爭契約終止日前，就系爭契約詳細價目表項次壹、一項下請求有據之金額為附表一及附表二編號1至5「本院認定有據金額」欄所示，依此，上訴人就此工項得請求之工程款應為56,995元（計算式：569,946*10%＝56,995元，元以下四捨五入），逾此部分之請求金額，則屬無據。　⒑附表二編號10：　　依系爭契約詳細價目表（見本院更一卷一第423頁）所示，附表二編號10之工項「環境保護設施及管理費」之工程款計算，係採詳細價目表項次壹、一項下請求有據金額總額之1% 為一式計價。而上訴人就第七期估驗期間末日後至系爭契約終止日前，就系爭契約詳細價目表項次壹、一項下請求有據之金額為附表一及附表二編號1至5「本院認定有據金額」欄所示，依此，上訴人就此工項得請求之工程款應為5,699元（計算式：569,946*1%＝5,699元，元以下四捨五入），逾此部分之請求金額，則屬無據。　⒒附表二編號11：　　依系爭契約詳細價目表（見本院更一卷一第423頁）所示，附表二編號11之工項「工程監造及品質費」之工程款計算，係採詳細價目表項次壹、一項下請求有據金額總額之1.5%為一式計價。而上訴人就第七期估驗期間末日後至系爭契約終止日前，就系爭契約詳細價目表項次壹、一項下請求有據之金額為附表一及附表二編號1至5「本院認定有據金額」欄所示，依此，上訴人就此工項得請求之工程款應為8,549元（計算式：569,946*1.5%＝8,549元，元以下四捨五入），逾此部分之請求金額，則屬無據。　⒓附表二編號12：　　依系爭契約詳細價目表（見本院更一卷一第423頁）所示，附表二編號12之「工程營業稅」項目，係採詳細價目表項次壹、一至三項下請求有據金額總額之5%為一式計價。而上訴人就第七期估驗期間末日後至系爭契約終止日前，就系爭契約詳細價目表項次壹、一至三項下請求有據之金額為附表一及附表二編號1至11「本院認定有據金額」欄所示，依此，上訴人就此項目得請求之工程款應為32,715元〈計算式：（2 52,565＋401,733元）*5%＝32,715元，元以下四捨五入〉，逾此部分之請求金額，則屬無據。　⒔綜上，上訴人於系爭契約終止時所完成之工作，尚可請求給付之工程款合計1,341,841元（計算式：附表一金額合計252 ,565元＋附表二本院認定有據金額合計434,448元＋工程保留款654,828元）。　㈡上訴人依系爭契約一般條款F.11第5項第4、8款，請求被上訴人給付如附表三所示展延工期所生必要費用總計1,775,120 元，有無理由？如有，請求有據金額若干？　⒈依系爭契約一般條款F.11第5項之約定，履約期間，因非可歸責於上訴人或其分包廠商原因有該項各款原因之一，致增加上訴人「履約成本」者，上訴人「為完成契約標的」所需增加之「必要費用」，由被上訴人負擔，則無論依該條項第4 款或第8款事由展延工期，上訴人所能請求者，乃限於非可歸責於上訴人原因，而增加之「必要」費用，始得向被上訴人請求。而非只要因不可歸責於上訴人事由展延工期，上訴人均可依照工期展延之日數與原訂工期之比例請求費用，從而上訴人必須就其實際上因展延工期增加履約成本而增加費用，及該費用為完成契約標的增加之「必要」費用，應負其舉證責任。　⒉查系爭工程原定工期120工作日（開工日期103年2月21日、預定完工日期原為103年8月12日，見A1卷第1頁），其後因隧道坍塌及颱風毀損設備等因素（展延13日），及被上訴人變更設計共4項（展延37日）等不可歸責於上訴人之事由，合計展延工期50日等事實，為兩造所不爭執(見不爭執事項第㈤點)。則比對系爭工程各期估驗期間之期程，堪認系爭工程自原預定完工日（103年8月12日）後加計之不可歸責上訴人原因展延之50日工期，應落在第4期至第7期估驗期間內（即 103年7月30日至104年3月19日），此有系爭工程第4期至第7 期估驗計價表所載估驗期間附卷可稽（見本院更一卷一第40 7、413、427、283頁）。而系爭工程第4期至第7期估驗款所含計價項目均有包含附表三所示項目，並均已依系爭契約詳細價目表所載計價方式核算給付等情，亦有系爭工程第4期至第7期估驗計價明細表在卷可按（見本院更一卷一第407頁至第418頁、第427頁至第432頁、第283頁至第288頁）。且被上訴人已給付上訴人第4期至第7期估驗款之事實，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之給付明細存卷可參（見本院更一卷一第345頁）。依此，堪認上訴人因工期展延50日所生如附表三所示各項目之費用，業經被上訴人於系爭工程第4期至第7期估驗時予以計價核給。至上訴人主張其除前開被上訴人已給付之金額外，尚有增加如附表三所示金額之「履約成本」或「必要費用」等節，固提出103年8月15日、10 月3日、10月15日、10月20日、11月12日、11月28日、12月9 日及104年1月21日安全衛生訓練課表暨簽到簿（下稱原證23 資料，見原審卷二第70頁至第83頁）、「預拌車租賃契約書」（下稱原證24資料，見原審卷二第84頁至第85頁）為證。然原證23資料僅能證明上訴人於上開期間有執行安全衛生訓練；原證24資料僅能證明上訴人於103年9月5日至同年12月5 日間有租用預拌車，惟前開期間仍不脫在系爭工程第4期至第7期之估驗期間內。且被上訴人就系爭工程第4期至第7期估驗期間之「勞工一般安全衛生教育費用」、「混凝土澆置設備租金」項目，均有依照系爭契約詳細價目表所載計價方式核實給付上訴人，業如前述，自無從憑原證23、原證24資料證明上訴人就如附表三所示項目，除被上訴人已給付之金額外，尚有增加該表所示金額之「履約成本」或「必要費用」。從而，上訴人上揭所舉證據，均無從證明上訴人就如附表三所示項目，除被上訴人已給付之金額外，尚有增加該表所示金額之「履約成本」或「必要費用」，復未更舉其他實證以佐其說。從而，上訴人就附表三所示項目金額之請求，即屬無據，而無理由。　㈢上訴人依系爭契約第24條第3項、第26條之約定，請求被上訴人返還系爭保證金，有無理由？如有，請求有據金額若干？　⒈系爭契約業經被上訴人於104年4月30日依系爭契約第18條第3 項第4款及第24條第2項第3款、第8款、第9款規定合法終止，且上訴人就系爭工程已繳交履約保證金175萬元與被上訴人等事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈠、㈦點）。則依系爭契約第24條第3項規定，履約保證金應依該契約第26 條規定辦理。而依系爭契約第26條第1項第4款規定，因可歸責於乙方之事由，致部分終止契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金，不予發還，職是，本件應依系爭契約終止部分所占系爭契約總金額比率，計算不予發還之保證金。　⒉經查，依104年5月21日工程驗收紀錄，系爭工程契約總價金為17,070,000元，已估驗工程款金額為12,415,006元（見原審卷二第124頁）。被上訴人並主張兩造於104年5月21日係就前次第7期估驗後迄於104年4月30日終止系爭契約期間尚未估驗付款部分進行清算驗收，並於104年7月9日以東部字第1041900327號函寄送數量清算結果予上訴人（原證6，見原審卷一第107、108頁），上訴人於本件所請求之附表一、附表二工程款，即係根據原證6數量清算結果，計算並主張上訴人已施作，且尚未給付之工程款。從而，前開本院認定上訴人得以請求之如附表一、附表二「本院認定有據金額」欄所示工程款合計為687,013元（計算式：252,565元＋434,4 48元），自應認亦屬已完成之部分，而非終止部分。依此，上訴人施作系爭工程完工比例應為76.75%（【12,415,006元＋687,013元】÷17,070,000＝76.75%，小數點第5位以下四捨五入），則終止部分所占系爭契約金額比率應為23.25%（計算式：100%－76.75%）。從而，上訴人依系爭契約第26條第1 項第4款規定，可請求發還之履約保證金為1,343,125元（計算式：1,750,000*76.75%），逾此部分之請求，則屬無據。　㈣被上訴人主張依系爭契約第20條第6項、第26條第1項第3款、第5款、第9款、一般條款T3（3）（4）及T4「甲方代辦補修工作費用計價辦法」之約定，以其委請第三人修補重建及完成系爭工程所增加之費用及損失等花費與上訴人本件請求有據金額扣抵抵銷後，其不需給付上訴人任何金額，是否有據？　⒈上訴人施作之附表二編號1、3「化學植筋」、「無收縮水泥灌漿」工項具有瑕疵：　①被上訴人主張上訴人就附表二編號1、3「化學植筋」、「無收縮水泥灌漿」工項施作未依規定履約且施工不良、擅自減省工料，經查驗不合格，復未於通知期限內依規定辦理，致該等工項均不符系爭契約品質與需求，而均有瑕疵等語；上訴人則以系爭契約並未就錨筋之拉拔強度為約定，且於變更設計後，亦僅修改錨筋鑽孔深度及以植筋膠作為接著膠劑。另系爭契約所稱「埋植深度25公分，植筋拉拔力128KN以上強度設計」係指「排砂道溢洪道上植筋」項目之強度規範，並未就「＃1排砂鋼板護襯錨筋」拉拔強度作約定。而臺灣省土木技師公會之鑑定結果認鋼襯錨筋握裹力（即拉拔力）已達安全，可證明上訴人就附表二編號1項目之施作符合系爭契約之設計強度，並無被上訴人所稱錨筋拉拔（握裹力）強度不足之缺失。又系爭契約並未就#1排砂道門框及側壁鋼襯背填之無收縮水泥強度作成任何約定，但依據系爭契約特訂條款約定：「六、施工說明：(四)混凝土澆置施工方式：… 其建議澆置方法有二，其一由混凝土拌料廠出料，其混凝土抗壓強度為fc'＝280kgf/c㎡…；另一方法至現場依乾拌料級配比例現場拌合澆置，乙方應先提出符合設計強度fc'＝280kgf /c㎡之水泥…」，復考量系爭工程結構設計混凝土強度之一致性，該#1排砂道門框及側壁鋼襯背填之無收縮水泥強度，應採取相同標準即強度280kgf/c㎡，即符合系爭工程需求。又兩造為確認#1排砂道門框及側壁鋼襯背填無收縮水泥之強度，曾於104年4月13日取樣二組混凝土鑽心試體，委由○○實業有限公司（下稱○○公司）進行抗壓強度試驗，經試驗結果，其二組試體抗壓強度分別為596kgf/c㎡、292kgf/c㎡，均符合系爭契約設計混凝土之強度需求，且臺灣省土木技師公會鑑定結果亦認該混凝土之品質符合系爭契約設計需求，可見上訴人於#1排砂道門框及側壁鋼襯背填無收縮水泥，其抗壓強度高於系爭契約設計混凝土強度，其平均抗壓強度亦高於被上訴人自行提出無收縮水泥之檢驗標準，已符合系爭契約設計需求及安全標準，並無瑕疵等語置辯。　②經查，屬於系爭契約一部分之系爭工程監造計畫第伍章二、( 一)項次10規定：「材料名稱：無收縮水泥。檢驗項目：出廠證明文件。檢驗標準：出廠證明、材質證明、規格證明、出廠檢驗合格證明書。檢驗時機：進場前。檢驗方法：書面審查。」(見系爭契約卷第134頁)；第柒章一、施工抽查程序(一)檢驗停留點查驗(1)規定：「當工程進行至檢驗控制點時，乙方品管人員須先依據圖說、規範等之規定自行檢查，並依核定之自主施工檢查表逐項檢查合格確認後再向監造單位提出檢驗申請。……」(見系爭契約卷第144頁)；混凝土補修作業之表7-2及圖7-2規定：「辦理澆置前應檢查澆置面是否乾淨。」(見系爭契約卷第148頁至第151頁)；系爭工程品質計畫書第四章品質管理標準之表4-1及圖4-1規定：「辦理澆置前應檢查澆置面是否乾淨。」(見原審卷一第209頁至第210頁)；系爭契約特訂條款七、施工補充說明(三)其他規定第13點規定：「本工程植筋工程分為排砂道溢洪道上植筋、導水牆I重建植筋及鋼索固定用錨筋……植入鋼筋需滿足CNS 560A2006標準，埋植深度250mm，植筋拉拔力以128KN以上強度設計（慎選植筋膠規格）。……」(見系爭契約卷第86頁至第87頁)；系爭契約工程規範12：「混凝土……混凝土澆置前之模板、鋼筋及埋設零件之表面應清洗乾淨，無水泥砂漿、油污等有害物質。基礎或接縫不得有積水或流水，乙方應會同甲方檢驗員實施澆置前檢驗，提報『混（噴）凝土澆置前檢驗表』經甲方認可，方可進行澆置該處混凝土。」(見系爭契約卷第354頁)；第03056章混凝土施工方法3.2.1規定：「 ……昇層之頂面應清洗潔淨，以獲得良好之粘接及水密性。…… 混凝土即將澆置前，施工縫存留之鬆散及外來物質必須徹底清除。……」3.1.2規定：「……各種計量設備應於事先徵得甲方工程師同意方得使用，並須作定期校正……」(見系爭契約卷第342、338頁)，據此可知，系爭工程使用之無收縮水泥係以上訴人提供之出廠證明文件為材料規範，是於進場前應提出該文件經被上訴人為書面審查認可。又系爭工程植筋工程包括排砂道溢洪道上植筋、導水牆I重建植筋及「鋼索固定用錨筋」，其植入鋼筋均需滿足CNS560A2006標準，埋植深度250mm，植筋拉拔力以128KN以上強度設計；換言之，「鋼索固定用錨筋」亦係植筋工程之乙項，此觀兩造未爭執之 104年3月23日工程協調會議決議：「#1排砂道鋼襯施工區域因近日溪水漫流泥沙淤積，清理後進行鋼襯錨筋孔植筋，為確認植筋成效，將辦理拉拔試驗……」等語益明（見原審卷一第204頁）。故系爭契約有關植筋之強度標準，自同適用於「錨筋」工程。上訴人主張無收縮水泥材料證明書所記載之強度檢驗值僅是材料廠商用於介紹或說明無收縮水泥之品質，並非檢驗標準，及系爭契約並未就錨筋之拉拔強度為約定云云，均不可採。　③又於104年3月中旬，上訴人施作之系爭工程因山區局部下雨，上訴人阻排水設施高度不足及穩固性不佳，導致溪水泥砂溢流至#1排砂道鋼襯施工區域，泥砂淹埋鋼襯底部及錨筋孔，被上訴人派員於同年3月19日辦理泥砂汙水積留清理結果及錨筋孔深度檢查，於現場檢驗發現上訴人在鋼襯底部淤積泥砂仍未清理完成之情形下，仍擅自繼續施作錨筋工程，此為兩造所不爭執，足證上訴人未依系爭契約監造計畫第柒章規定（工程進行至檢驗控制點時，上訴人應先自行檢查，並依核定之自主施工檢查表逐項檢查合格確認後再向監造單位提出檢驗申請），於先自行檢查並報請監造單位檢驗前，即遽予進行錨筋工程；又上訴人104年3月24日進行混凝土澆置作業前，並未告知被上訴人，更未依系爭契約約定先提送「混凝土澆置前檢驗表」報請被上訴人檢驗合格後，始可叫料進行澆置工作，參照系爭契約工程規範12、第03056章規定及系爭契約之監造計畫第柒章混凝土補修作業之表7-2及圖7 -2，及上訴人所提品質計畫書第四章品質管理標準之表4-1 及圖4-1等規定，亦可證上訴人確有未依系爭契約規定履約，且工作不良影響工程品質情事。　④兩造會同○○公司於104年3月24日取樣2組試體進行拉拔試驗，經試驗結果，2組筋錨試體埋植深度40公分，拉拔強度5647k gf、8309kgf，經換算為55KN（5.647t）及80KN（8.309t）（見原審卷二第126頁)，雖符合變更設計後埋植深度40公分，但與變更設計前系爭契約特訂條款七、施工補充說明（三）其他規定第13點規定，原埋植深度25公分之植筋拉拔力以 128KN以上強度設計遠遠不符【依埋植深度25cm，植筋拉拔力128KN之比例計算，如錨筋鑽孔深度增加15公分（至40公分）之比例計算，換算變更後埋植深度40公分，則植筋拉拔力應為204.8KN以上（計算式：128×（40/25）＝204.8）】。而系爭工程鋼襯錨筋之設計目的及主要作用係為牢固扣住鋼襯，系爭工程#1排砂道鋼襯板之錨筋握裹力經實地採樣試驗結果，遠低於系爭工程契約修訂前之所規範之強度（55KN即 5.647t尚未達原契約修訂前一半），益徵上訴人有未依系爭契約規定履約且工作不良影響工程品質。從而，被上訴人主張：上訴人施作此部分化學植筋未依契約履約且工作不良，如遇受沖刷時，錨筋極易先自混凝土中鬆脫破壞，造成錨筋及鋼襯同時沖損掀起毀壞，無法發揮出錨筋牢固扣住鋼襯之功效，鋼襯掀脫後將繼續沖壞下層混凝土，進而造成排砂道壩體沖蝕破壞，嚴重影響壩體安全及汛期防洪排砂安全，不符系爭契約品質及需求，顯有瑕疵等語，核屬有據，而為可採。　⑤至臺灣省土木技師公會鑑定報告（見原審卷一第115頁至第14 2頁，下稱系爭鑑定報告）雖認為系爭工程#1排砂道鋼襯板之錨筋握裹力已達到安全，惟鑑定報告附件六第二點「鋼襯錨筋握裹力是否達到安全」部分之說明，全未提及所謂已達到安全之依據、規範及雙方採樣進行鋼襯錨筋握裹力試驗之結果遠低於系爭契約規範強度之前開情形詳為說明；另土木工程設計本係就個案性質不同而設定不同之安全係數，然上開鑑定之鑑定依據竟然未將系爭契約規定納入（鑑定依據為上訴人鑑定申請書、臺灣省土木技師公會鑑定手冊、結構混凝土施工規範），足見該鑑定並未將系爭契約就此工項之相關強度要求及系爭工程鋼襯錨筋之設計目的及主要作用係為牢固扣住鋼襯等個案性質之安全係數納入考量，顯有缺失，自不足以該鑑定認為鋼襯錨筋握裹力（即拉拔力）已達安全之結論，推認上訴人就該工項之施作已符合系爭契約之設計強度，從而，上訴人以上開鑑定報告結果主張該「化學植筋」工項無瑕疵云云，洵不可採。　⑥依系爭契約工程規範第03056章3.1.2規定，各種計量設備應於事先徵得甲方工程師同意方得使用，並須作定期校正，並訂有各種材料計量之容許誤差(見系爭契約卷第338頁)，惟1 04年4月1日被上訴人檢驗人員赴現場抽查上訴人施作#1排砂道門框背填不收縮水泥灌漿工作，發現上訴人任由施作人員以目視方式隨意加水，且現場無計量設備，導致配比與規範不符，未依工地現場實際使用之水泥袋上之標示比例拌合（一包水泥使用3.5至4公斤水），被上訴人檢驗人員於現場口頭制止並要求上訴人工地負責人改善，嗣被上訴人於104年4 月2日東部字第1048027118號函通知上訴人改善；同日被上訴人再赴施工現場抽查改善情形（當時上訴人正進行#1排砂道「側壁」鋼襯背填灌漿工作），發現現場施作人員回覆拌合比例採一包水泥加5公升水之拌合配比，仍不符合用水量配比規範規定，且因用水量高於標準值而影響強度。因此被上訴人再以104年4月2日東部字第1048027591號函通知上訴人限於同年4月9日前提送改善計畫等情，為兩造所不爭執，則被上訴人主張上訴人施作此工項未依系爭契約規定，施工不良，且擅自減省工料等情，核屬有據。　⑦兩造於104年4月10日辦理背填灌漿鑽心取樣進行抗壓強度試驗，所取樣之2只試體（材齡分別為11、12天）經試驗後抗壓強度分別為292kgf/c㎡及596kgf/c㎡，有上訴人104年4月14 日裕字第1040414號函及檢附之鑽心試體抗壓強度試驗報告附卷可稽（見原審卷二第92頁至第94頁）。上訴人主張系爭契約中並未規範無收縮水泥抗壓強度規定，故應適用一般混凝土之水泥抗壓強度，並舉系爭鑑定報告標準為憑。惟系爭工程監造計畫第伍章二、(一)項次10規定，無收縮水泥係以上訴人提供之出廠證明文件（出廠證明、材質證明、規格證明、出廠檢驗合格證明書）為檢驗標準(見系爭契約卷第134 頁)，而依上訴人於104年3月12日所提出之無收縮水泥材料證明書，記載無收縮水泥檢驗標準為「7天抗壓強度＞678.3k gf/c㎡，28天抗壓強度＞679.1kgf/c㎡」(原審卷二第67頁)，因此上訴人主張系爭契約並未規定無收縮水泥檢驗標準云云，核無足採。又104年4月10日鑽心取樣後抗壓強度分別為29 2kgf/c㎡及596kgf/c㎡，與系爭契約上開約定之無收縮水泥檢驗標準為「7天抗壓強度＞678.3kgf/c㎡，28天抗壓強度＞679. 1kgf/c㎡」（本件採樣時為11天、12天，爰以抗壓強度較低之7天標準對比）相較，抽樣自上訴人此完成工項之檢驗試體抗壓強度顯低於系爭契約所規範之強度甚遠。佐以無收縮水泥工程施作位置位於#1排砂道門框，上訴人施作又有無計量設備隨意加水等違約情事，導致灌漿品質不良，日後排砂時恐將產生變形或損壞而造成#1排砂門無法正常操作，嚴重影響木瓜壩防洪排砂安全並危及壩體安全，由此堪認被上訴人主張：附表二編號3之無收縮水泥接觸灌漿工項，因上訴人施工方式未依系爭契約規定，工作不良且擅自減省工料，致該工項不符系爭契約品質與需求，而有瑕疵等語，亦屬有據，而為可採。　⑧系爭鑑定報告無法反證附表二編號3工項符合系爭契約品質及需求，自不足作為有利於上訴人之認定：　⑴系爭鑑定報告雖認「施作位置之混凝土強度為280kgf/c㎡，無收縮水泥強度350kgf/c㎡已符合需求，所提供之UN-450無收縮水泥材料，28天抗壓強度為420kgf/c㎡，經鑽心取樣2孔檢驗，強度分別為292kgf/c㎡及596kgf/c㎡，平均為444kgf/c㎡，安全上已符合設計需求」等情。然關於無收縮水泥檢驗標準部分，應依系爭工程監造計畫第伍章二、(一)項次10規定為據，即系爭契約係以上訴人104年3月12日所提出之無收縮水泥材料證明書為檢驗標準（「7天抗壓強度＞678.3kgf/c㎡，28天抗壓強度＞679.1kgf/c㎡」），並無所謂無收縮水泥應以何數據作為檢驗標準疑義存在。系爭鑑定報告根本未參酌系爭契約之約定檢驗標準，而自行認定無收縮水泥抗壓強度檢驗標準，再推認符合安全，顯未參酌系爭契約明文約定，更未參酌系爭工程為「木瓜壩溢洪道排砂道」補修，與公共安全有極大影響，其要求安全係數及標準較一般土木工程為高之特別因素，自無足採。　⑵關於系爭鑑定報告認為排砂道混凝土品質符合設計標準部分：參照系爭契約工程規範12、監造計畫第柒章混凝土補修作業之表7-2及圖7-2及上訴人所提品質計畫書第四章品質管理標準之表4-1及圖4-1規定，可知辦理混凝土澆置前應檢查澆置面是否乾淨，惟被上訴人於104年3月24日會同進行系爭工程#1排砂道鋼襯板鋼筋拉拔試驗時，上訴人不僅仍未將鋼襯底部泥砂清理乾淨，且未依作業規定先報請被上訴人檢驗合格前即遽予進行混凝土澆置作業，足見上訴人施工未依系爭契約規定履行，工作不良甚明。又系爭工程#1排砂道鋼襯底部澆置混凝土係作為排砂耐磨、耐沖刷之功能，故攸關汛期防洪排砂安全及壩體安全，沖損將導致排砂門底部掏空無法確實關閉，如未清理乾淨即擅自澆置混凝土之範圍涵蓋整個 #1排砂道進水口面層（長7.5公尺，寬4公尺），將嚴重影響整個#1排砂道入口之耐磨及排砂功能，故系爭契約特別規定應先報驗合格始為混凝土澆置作業，自有其目的。況依該鑑定報告附件十混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告所載之取樣時間，均非上訴人擅自施工之日，顯見上訴人擅自施工之鋼襯底部混凝土並未在系爭鑑定中取樣送驗，而因混凝土生產時間不同，代表量體不同，故該鑑定報告附件六鑑定分析三，徒以排砂道下游側其他不同時間及施工位置取樣試體之檢驗結果，推測此處擅自施工的混凝土品質，亦不足取。　⑶關於系爭鑑定報告就混凝土接觸面夾泥砂是否影響安全確認部分：該鑑定報告明確載明上訴人施工品質及作業有所缺失，且未清理乾淨即進行混凝土澆置作業，但鑑定分析四僅就靜態側向力及上浮力進行分析，忽略系爭工程所在地並非靜態水域，係供作防洪排砂目的使用之水道，完全遺漏動態分析因素，其鑑定分析方法顯然不符系爭契約之設計目的。又鑑定分析四之滑動分析採用抗滑力2402.75T，然未將抗滑安全係數（1.5）納入計算，分析方式錯誤，若將抗滑安全係數（1.5）納入計算，其抗滑力應為1601.8T（2402/1.5），小於側向力2309.11T，僅達側向力之69%，顯有滑動之可能，從而其滑動分析之方法及結論洵屬有誤。此外系爭工程所在地並非靜態水域，係供作防洪排砂目的使用之水道，從而排砂道所受之主要外力係溢洪排砂過程中動態水流所生外力，而非靜態滲水上浮力，從而，該鑑定分析四未將溢洪排砂過程中動態水流所生外力可能導致之翻脫影響列入其鑑定分析之要素，其翻脫分析之方法及結論亦難認均屬正確，綜上，系爭鑑定報告之結論自難採憑。　⒉被上訴人主張依下列約定，其得自上訴人本件請求有據金額扣除其委請第三人修補重建及完成系爭工程所增加之費用及損失等花費，經扣除抵銷後，其不需給付上訴人任何金額，為有理由：　①系爭契約第18條第3項第1款約定「履約中因可歸責於乙方（按即上訴人）之事由，致施工進度落後5%以上，或其他違反契約之情事者，甲方得通知乙方限期改善。經通知乙方限期改善後，乙方未積極改善者，甲方得暫停核發估驗應得款，並得自行或洽第三人改善或繼續其工作，該費用由乙方負擔」（見系爭契約卷第9頁），核屬民法第497條規範之定作人瑕疵預防請求權，即定作人於符合一定條件下，得使第三人代承攬人改善或繼續其工作，所生之費用由承攬人負擔。又系爭契約第24條第3項約定「前項情形（按即包含被上訴人終止系爭契約之情形）…終止部分或全部契約時，其履約保證金及差額保證金依本契約第二十六條規定辦理；乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者並通知乙方繳納或自得發還之履約保證金及差額保證金扣抵。上述款項經扣抵及不予發還後，剩餘款項仍應予抵扣本工程尚未完成部分須由甲方自行或洽請其他廠商完成所增加之費用及損失，經抵扣甲方為完成本工程尚未完成部分所支付之一切費用及損失後如有剩餘，再發還乙方；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，乙方及其連帶保證廠商應將該項差額賠償甲方。甲方並得請求損害賠償。乙方並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領預付款日起至返還日止以年息百分之五計算之利息」（見系爭契約卷第16頁至第17 頁）；系爭契約第26條第1項第3、5、9款約定「乙方所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形。…三、擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。五、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。…九、其他因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，應與賠償金額相等之保證金」（見系爭契約卷第19頁）；而依系爭契約一般條款T.4之甲方（按即被上訴人）代辦補修工作費用計價辦法約定，乙方未依規定補修或重建而由甲方或使第三人代為辦理修復部分，甲方估計其所需補修或重建工料費予以扣繳，並處以該金額一倍之違約金，其金額在乙方應得款及其保證金內扣繳（見系爭契約卷第287頁）。另系爭契約一般條款I.9第2項、第4項亦約定「甲方如發現乙方工作品質不符合契約規定，或有不當措施將危及工程之安全時，得書面通知乙方限期改善、改正或將不符規定之部分拆除重做」、「契約施工期間，乙方應按規定之階段報請甲方查驗，甲方發現乙方未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，得要求乙方將未經查驗及擅自施工部分，拆除重做，其一切損失概由乙方自行負擔」（見系爭契約卷第237頁至第238 頁）。　②查上訴人施作之如附表二編號1、3所示「化學植筋」、「無收縮水泥灌漿」工項，有前揭未依照系爭契約規範施工、工作不良，及擅自減省工料等可歸責事由，致該等工項存有不符系爭契約品質與需求瑕疵等情事，業經本院認定如前。又上訴人於系爭契約終止時，完工比例僅達76.75%，系爭工程尚未全部完工等情，亦如前述。而被上訴人於104年3月19日查驗發現上開#1排砂道鋼襯底部泥砂未清理乾淨及擅自澆置混凝土，嚴重影響混凝土銜接強度、混凝土品質及錨筋握裹力不足等缺失瑕疵後，除即於104年3月23日召開工程協調會議檢討上訴人未清理乾淨即擅自植筋等議題外，被上訴人復先後以104年3月27日東部字第1048025048號函請上訴人暫停施作且限期於104年4月2日前改善；104年4月9日東部字第10 41900152號函請上訴人限期於同年4月10日前改善；及104年 4月10日東部字第1048029784號函請上訴人限期於同年4月15 日前改善，然上訴人均無修補改正。此外，被上訴人亦曾於 104年4月10日召開工程協調會，促請上訴人說明如何具體改善前述缺失，然上訴人亦未提出具體品質改善方案及計畫時程。104年4月17日被上訴人再函上訴人謂已3次限期提出改善計畫，惟上訴人仍無任何具體改善作為及回應，被上訴人並告知品質不可接受工項，依系爭契約一般條款I.9規定應拆除重做等語。上訴人雖於104年4月13日函復被上訴人，然僅說明如何趕工等語，並未具體回應前開工程缺失，被上訴人則於同日函請上訴人審慎積極改善施工進度等語。嗣上訴人於104年4月15日函被上訴人，並提出進度表與趕工計畫，惟亦僅係針對工程進度嚴重落後而提趕工計畫，與工程品質缺失限期改善無涉。104年4月20日被上訴人再函覆上訴人，同時於說明五載明上訴人並未針對工程品質缺失提出改善計畫。上訴人雖以104年4月22日裕字第1040422號函被上訴人，回應有關工程品質限期改善未果一事，然該函文內仍未提出具體改善方案。被上訴人乃於104年4月27日函覆上訴人，指明上訴人仍未對改善計畫作明確回應而僅見推詞，以及前述施工缺失與品質不良情形事涉木瓜壩汛期防洪排砂安全、壩體安全及日後補修年限，請上訴人審慎處理，嗣被上訴人遂依系爭契約第18條第3項第4款及第24條第2項第3款、第8 款、第9款規定，以被上訴人104年4月29日函終止系爭契約等情，有前開函文附卷可參(見原審卷一第204頁、第219頁至第220頁、第246頁至第247頁、第249頁至第252頁、第253 頁、原審卷二第91頁、原審卷一第254頁至第262頁、第60頁及反面)，並為兩造所不爭執。由此足見上訴人就前開瑕疵工項並未於被上訴人所定相當期限內修補改善或拆除重做，導致被上訴人需支出費用委請第三人將涉及前開瑕疵工項而不可分離之工程體拆除重做，及完成系爭工程尚未完工部分之施作，則依系爭契約前開約定，被上訴人主張其委請第三人代為辦理修復重建，及完成系爭工程所增加之費用及損失等花費，得自上訴人本件請求有據之系爭工程款與系爭保證金中逕予扣抵而不予給付、發還等語，即屬有據，而為可採。　③被上訴人主張其於109年3月26日僱請○○營造有限公司（下稱○ ○公司）施作「木瓜壩排砂道、溢洪道補修工程」（下稱○○ 補修工程），除「1.1.3操作平台補修工程」、「1.1.4操作平台柱鋼板補強工程」以外之工項，均與涉及前開瑕疵工項而不可分離工程體之拆除重做與完成系爭工程未完成部分的工項相關等情，業據提出被上訴人與○○公司簽訂之工程採購契約影本1本為證（見○○補修工程契約卷），觀之該契約第3 條所載「工程概要」與詳細價目表內容，互核與系爭契約第 3條、特訂條款五所載工程概要大致相符（見系爭契約卷第1 頁、第77頁至第79頁），堪以採信。而被上訴人主張○○補修工程於109年5月31日開工，於112年4月14日竣工，於同年10 月12日結算驗收合格，若不計「1.1.3操作平台補修工程」、「1.1.4操作平台柱鋼板補強工程」工項之費用，其就該工程已支付○○公司總計32,139,412元等情，業據提出○○補修工程各期估驗計價表、估驗計價明細表、結算驗收證明書及結算明細表、各期請款發票黏存單影本等件為證（見本院更一卷二第175頁至第243頁），亦堪採信。　④上訴人雖辯稱○○補修工程詳細價目表「1.1.1圍阻排水工程」工項與上開瑕疵修補無關，不得作為扣抵費用，又○○補修工程契約簽訂時間為109年3月間，距系爭契約於104年4月間終止時已相隔數年，修補費用應以104年4月間物價計算，另上訴人所請求附表二編號1、3所示工項縱有瑕疵，然該等工項請求金額僅占系爭契約價金之十萬分之332（計算式：〈36,2 97+20,432〉/17,070,000），故被上訴人至多僅能扣抵○○補修工程契約價金之十萬分之332云云。然○○補修工程契約詳細價目表「1.1.1圍阻排水工程」及項下子工項（見○○補修工程契約卷第39頁），對照系爭契約，即為系爭契約詳細價目表項次壹、一、(一)7、8之「大部排水工作（詳特定條款）」、「細部排水工作（詳特定條款）」工項（見系爭契約卷第25頁）乙節，業據被上訴人陳明（見本院更一卷二第15 5頁），而觀之○○補修工程契約詳細價目表「1.1.1圍阻排水工程」及項下子工項之施工細則內容（見○○補修工程契約卷第100頁至第101頁），均不脫系爭契約特訂條款五施工概要 (八)「阻排水作業：本工程有重點圍堰阻排水作業，分為『大部排水』及『細部排水』。『大部排水』為施築土堤及改變水路流向；『細部排水』則由乙方準備塑膠布及足夠抽水機等措施，要求務必使施工面處於無水狀態。木瓜壩上游若有豪大雨即可能導致山洪暴漲，乙方之工作人員必須隨時保持高度警戒，以工作安全為第一優先。機具、材料等應放置至安全地方，故必要時得置放鋼板、太空包(堆放須前後二層以上，上下二層以上，高度須高於平常水面1.4公尺以上）、大石等確保土堤之牢固及施工人員之安全。上述之技術困難性，乙方於投標時須衡量施工能力及其技術難度。另請依照公共工程委員會公佈第02261章圍堰施工規範施作」（見系爭契約卷第78頁至第79頁）所要求之施作目的及範圍，則被上訴人此部分主張，堪以採認。又系爭工程需先施作阻排水設施，確認施工區域無水後再進行混凝土補修之作業，業經系爭契約特訂條款六施工說明(一)約定明確（見系爭契約卷第 79頁），且上訴人對於「辦理系爭工程前，需先進行圍阻排水工程」、「附表二編號1之化學植筋於施作完畢後已成為溢洪道排砂道混凝土工程量體中的一部分，無法單獨自該工程量體中抽離更換而不損及工程量體」、「附表二編號3之無收縮水泥灌漿，於灌漿完畢後已成為排砂道門框側壁的成分而無法單獨自該排砂道門框側壁抽離」等情，亦不爭執（見本院更一卷二第154頁至第155頁），則被上訴人主張○○補修工程契約詳細價目表「1.1.1圍阻排水工程」費用，乃其委請第三人修補重作涉及前開瑕疵工項而不可分離工程體及完成系爭工程所支出之必要增加費用，堪以認定。上訴人辯稱該工項費用與系爭瑕疵修補無關云云，洵非可採。　⑤準此，被上訴人依系爭契約第20條第6項、第26條第1項第3款、第5款、第9款、一般條款T3(3)(4)及T4「甲方代辦補修工作費用計價辦法」之約定，自得就○○補修工程「1.1.1圍阻排水工程」費用扣抵上訴人本件請求有據金額（總額2,684, 966元〈計算式：1,341,841+0+1,343,125〉）。而○○補修工程「1.1.1圍阻排水工程」費用結算金額為5,870,834元；104 年4月營造工程物價指數為84.5，109年3月營造工程物價指數為89.64等情，有該工程結算驗收證明書結算明細表、上開期間營造工程物價指數查詢結果附卷可佐（見本院更一卷二第223、245、247頁），若依上訴人主張依104年4月、109 年3月之營造工程物價指數比例調整後，該「1.1.1圍阻排水工程」費用則為5,518,584元（計算式：5,870,834*〈1-（89 .64-84.5）/84.5，小數點第2位以下四捨五入〉，元以下四捨五入）。則縱以有利於上訴人之經前開物價指數比例調整後之金額認定該工項費用，經扣抵後，上訴人已無任何金額可得請求，堪予認定。從而，被上訴人主張上訴人本件請求有據之金額經扣抵後，已無餘額，其毋需給付上訴人任何金錢等語，即有理由。至被上訴人主張其餘扣抵項目費用是否有據，因上訴人已無餘額得請求被上訴人給付，即無再予審酌之必要，附此敘明。六、綜上所述，上訴人依系爭契約一般條款F.11第5項約定，起訴請求被上訴人給付如附表三所示展延期間履約必要費用1, 775,120元，為無理由，不應准許；上訴人於本院中變更請求權基礎，依系爭契約第24條第3項、第26條約定，請求有據之系爭工程款總計1,341,841元、系爭保證金1,343,125元，經被上訴人依系爭契約第20條第6項、第26條第1項第3款、第5款、第9款、一般條款T3（3）（4）及T4「甲方代辦補修工作費用計價辦法」約定，以○○補修工程「1.1.1圍阻排水工程」費用扣抵抵銷後，上訴人已無餘額得請求被上訴人給付，是其變更之訴亦無理由，不應准許。職是，原審就上訴人請求被上訴人給付如附表三所示費用為上訴人敗訴及駁回假執行聲請之判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。其變更之訴亦為無理由，均應予駁回。又上訴人變更之訴既經駁回，此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及提出未援用之證據，經本院　　斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，無逐一詳予論駁之　　必要，併此敘明。八、本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日　　　　　　　　　民事庭審判長法　官　林慧英　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李水源　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝昀璉以上正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。附　註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。原訂10月31日宣判，因10月31日颱風停班，順延至11月1日宣判。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉又華 ●附表一：驗收合格尚未給付之工程款契約項次工程項目名稱工程款壹、一、（一）、1 混凝土及澆置（280kgf/cm2）含運費 48,555元壹、一、（一）、3 鋼筋與綁紮（含運） 3,582元壹、一、（一）、4 排砂道溢洪道化學植筋（含鋼筋、植筋膠及施作） 5,994元壹、一、（一）、11 模板及加工組拆含運 24,309元壹、一、（二）、2 鋼板護襯及安裝（含繫釘、搬運及焊道） 83,748元壹、一、（二）、3 槽鐵及加工焊接（含搬運及焊道） 22,425元壹、一、（二）、10 焊道修補（既設鋼板及不鏽鋼部分） 60,632元壹、一、（三）、5 護籠爬梯及裝設 3,320元合計 252,565元 ●附表二（兩造有爭執之工程款）編號計價明細表階層　　　項目上訴人請求金額上訴人主張計算式本院認定有據金額 1 1.1.4 化學植筋 36,297 333元*108支 34,632 2 1.2.5 舊有底水封座固定座拆除 21,577 21,577元*1座 21,577 3 1.2.12 無收縮水泥接觸灌漿（含鋼襯開孔及焊補） 30,432 24,944元*1.22立方公尺 30,432 4 1.3.1 環氧樹脂漆（銀灰色、料加工） 19,766 415元*100平方公尺-21,734（被上訴人已付） 0 5 1.3.2 施工架（含搬運組拆） 230,740 415元*556平方公尺 230,740 6 2.1 安全衛生管理員費用 12,948 （11,740,251元*0.02）-221,857元（被上訴人已付） 11,399 7 2.2 勞工一般安全衛生教育費用 3,897 （433元*20人）-3,897元（被上訴人已付） 0 8 2.5 不可量化安全衛生設備費用 1,943 （11,740,251元*0.3%）-33,278元（被上訴人已付） 1,710 9 3.2 工程管理費 64,740 （11,740,251元*0.1）-1,109,285元（被上訴人已付） 56,995 10 3.4 環境保護設施及管理費 6,475 （11,740,251元*0.01）-110,928元（被上訴人已付） 5,699 11 3.5 工程監造及品質費 9,711 （11,740,251元*0.015）-166,393元（被上訴人已付） 8,549 12 4 工程營業稅 67,565 （13,793,056元*0.05）-622,088元（被上訴人已付） 32,715 小計 496,091 434,448 ●附表三（上訴人主張展延工期所生必要費用）編號　　項目契約複價（C欄）上訴人請求金額（D 欄）（註 1、2）　備註 1 混凝土澆置設備租金　 829,900 　　　 346,068 契約項目（一）2 2 挖土機100型一部進駐工地及使用　 412,900 　　　 172,179 契約項目（一）6 3 施工環境及便道整修（含過水路便橋）　 165,000 　　　　68,805 契約項目（一）9 4 發電機租金及油料　 100,000 　　　　41,700 契約項目（三）9 5 安全衛生管理員費用（詳細價目表第一項合計之2%）　 290,389 　　　 121,092 契約項目（二）1 6 勞工一般安全衛生教育費用　　 8,660 　　　　 3,611 契約項目（二）2 7 TBM-KY、防護具及營建車輛機具每日自主檢查費用　　 8,640 　　　　 3,603 契約項目（二）3 8 其它可量化之安全衛生設施費用　　61,350 　　　　25,583 契約項目（二）4 9 不可量化安全衛生設施費用　　43,558 　　　　18,164 契約項目（二）5 10 交通管理人員　 119,640 　　　　49,890 契約項目（三）1 11 工程管理費（詳細價目表第一項合計之10%） 1,451,944 　　　 605,461 契約項目（三）2 12 工程品管專任人員　 199,206 　　　　83,069 契約項目（三）3 13 環境保護設施及管理費（詳細價目表第一項合計之1%）　 145,194 　　　　60,546 契約項目（三）4 14 工程監造及品質費（詳細價目表第一項合計之l.5%）　 217,792 　　　　90,819 契約項目（三）5 15 工程營業稅　　　　84,530 契約項目（四）總計　　 1,775,120 註1：上訴人主張編號1-4 、6-10、12之請求金額計算式均為：　　　各對應C欄數值*（50/120＝0.417）。註2：上訴人主張編號15之計算式為：D1至D14總金額之5%。

2024-11-01

HLHV-110-建上更一-5-20241101-1