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確認所有權存在

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度訴字第387號原告張崑泉訴訟代理人林益堂律師被告張芬英訴訟代理人王晨瀚律師廖國憲律師上列當事人間確認所有權存在事件，本院於民國113年9月11日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　事實及理由壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第第1項第1款及2項定有明文。原告原起訴聲明：㈠先位之訴：確認原告張崑泉與張銓福間有借名登記，原告為臺中市 ○○鄉○○段000000地號面積0.0331公頃土地所有權人；㈡備位之訴：確認原告依民法759條規定，取得臺中市○○鄉○○段000 000地號面積0.0331公頃土地（見本院卷第9頁）。嗣於民國 113年7月8日言詞辯論程序，變更追加聲明為：㈠先位之訴：確認原告就坐落臺中市○○區○○段000000地號土地（下稱系爭土地），面積331平方公尺部分，有所有權存在；㈡備位之訴：確認原告就系爭土地，面積331平方公尺部分，對於被告有地上權登記請求權存在（見本院卷第125頁）。而被告就原告前開變更追加，並未表示異議，而為本案言詞辯論（見本院卷第125-126、209-211頁），視為被告同意原告上開變更追加，是原告上開變更追加應予准許。參、實體部分：一、原告主張：㈠原告生父為張銓福，原告因故出養他人。系爭土地原為張銓福所有，張銓福於79年8月3日經臺中縣政府以79府地劃字第 138135號函通知，說明系爭土地經豐原地政事務所檢算地籍圖結果，實際面積為0.0771公頃，較原土地面積增加0.0331 公頃（即331平方公尺），依臺中縣地價評議委員會暨標準地價評議委員會78年第三次會議紀錄提案二處理原則及目的辦理徵收公共設施保留地地價加成補償標準，按公告現值增價四成計算，張銓福應繳納差額地價新臺幣（下同）39萬38 90元等語。張銓福當時因債務壓力無法給付，遂由原告出資購買其增加之331平方公尺土地面積，惟因原告當時非自耕農身分，該土地增加面積依法無法登記為原告所有，遂於79 年6月4日由張銓福申請系爭土地更正登記案，均將系爭土地登記為張銓福所有，但原告與張銓福間就系爭土地增加之33 1平方公尺部分成立借名契約，原告為借名人，張銓福為出名人，系爭土地所有權狀正本交付原告保管，以便原告利用土地及日後變更登記使用。又張銓福及訴外人張崑榮為擔保債務，曾於78年4月18日將系爭土地設定最高限額抵押權予訴外人李清源，原告為避免系爭土地遭執行拍賣，曾於79年 12月27日代償債務，足見原告確為系爭土地增加增加之331 平方公尺部分真正所有權人。原告基此提起先位之訴，請求確認原告對於系爭土地331平方公尺部分，有所有權。㈡退步言，倘認原告先位之訴不可採。原告備位主張，原告於7 9年11月間經張銓福同意，於系爭土地上興建門牌號碼臺中市○○區○○路0段000號之未辦理保存登記房屋（下稱127號房屋），並於80年7月1日、30日分別申請安裝電表、水表，被告對此均無異議，足見原告自79年11月間即基於就系爭土地面積331平方公尺部分，有行使地上權之意思，善意、和平、公然及無過失占有系爭土地，依民法772條準用770條及94 4第1、2項規定，應認原告就系爭土地331平方公尺部分，對於被告有地上權登記請求權存在等語。㈢並聲明：1.先位之訴：確認原告就系爭土地，面積331平方公尺部分，有所有權存在。2.備位之訴：確認原告就系爭土地，面積331平方公尺部分，對於被告有地上權登記請求權存在。二、被告則以：㈠被告為系爭土地之登記所有權人，依法自推定系爭土地所有權歸屬於被告，且權利範圍為全部。就被告登記取得系爭土地之緣由，實係：兩造之胞弟張崑榮及父親張銓福於84年6 月19日共同向訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）借款140萬元（下稱系爭債務），張銓福為擔保上開債務將系爭土地設定抵押權予土地銀行，嗣張銓福於86年8 月31日死亡，系爭土地於89年5月2日依繼承法律關係登記為被告、張崑源、張欽宗、張崑榮、張曾阿儉、謝明諺、謝佩珊、謝佩真等八人共有，惟張崑榮因經濟狀況不佳，無法償還系爭債務，系爭土地因而遭土地銀行於91年間向法院聲請為抵押物拍賣，被告遂於91年間與系爭土地其他所有人書立同意書，協議由被告清償系爭債務為條件，買受其他共有人就系爭土地之全部應有部分及張崑榮所有之當時臺中縣○○鄉 ○○路000號房屋，被告依上開約定履行後，因而以買賣為原因登記取得系爭土地之所有權。　㈡至於就原告主張其與張銓福間成立借名契約一事，惟倘原告已預見其因不具自耕農身分，而無法登記為系爭土地所有人，原告豈可能未與張銓福成立書面之借名登記契約？原告主張顯非無疑。再者原告另主張其為保全系爭土地，於79年12 月27日代張銓福、張崑榮清償系爭土地之抵押權擔保債務，然遍查原告所提清償證明書，未見原告簽章其上，無從證明為其清償。且縱認原告與張銓福間確有借名登記關係存在，亦已於86年8月31日張銓福死亡時消滅，原告卻遲至112年起訴後始為上開主張，其請求權顯已罹於時效而消滅。　㈢另就原告備位之訴主張其自79年11月間即基於行使地上權之意思，善意、和平、公然及無過失、繼續占用系爭土地迄今，得依依民法第772條準用第770條規定，時效取得系爭土地之地上權一節。惟依原告原先起訴之主張內容，其顯非以行使地上權之意思占有使用系爭土地，自無時效取得地上權可言，再者，因時效而取得地上權登記請求權者，亦僅有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得對抗土地所有人而認其並非無權占有，原告之主張顯乏論據，自無足採等語，資為抗辯。　　㈣並聲明：原告之訴駁回。三、本院之判斷：㈠原告就先位之訴無即受確認判決之法律上利益，原告先位之訴為無理由：　⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院90年度台上字第961號判決參照）。又借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產。復依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名登記之場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力（最高法院102年度台上字第1056號判決、103年度台上字第 1466號判決意旨參照）。　⒉次按登記為不動產物權公示之方法，經登記之不動產物權，依民法第759條之1第1項規定，推定登記權利人適法有此權利，此項登記之推定力，登記名義人雖得對其他任何人主張之，惟仍不得援以對抗其直接前手之真正權利人（最高法院 106年度台上字第114號判決意旨參照）。　⒊查系爭土地現登記為被告一人所有，並登記被告係於92年7月 10日基於買賣為原因而取得所有權，有原告提出之系爭土地第一類謄本在卷可稽（見本院卷39頁），自堪信為真。復據被告所提出張銓福、張崑榮與土地銀行間之中長期放款借據、本院91年度拍字第221號民事拍賣抵押物裁定及被告與張崑源、張欽宗、張崑榮、張曾阿儉、謝明諺、謝佩珊、謝佩真等人間之同意書（見本院卷第79-85頁），可認被告所辯其係以由其代張崑榮清償其對於土地銀行之債務為對價，而向張崑源、張欽宗、張崑榮、張曾阿儉、謝明諺、謝佩珊、謝佩真等人買受系爭土地（及張崑榮其他建物）等情，應屬事實。　⒋既被告係基於買賣為原因自張崑源、張欽宗、張崑榮、張曾阿儉、謝明諺、謝佩珊、謝佩真等前手取得系爭土地所有權全部，原告即與被告間不具有系爭土地移轉之前後手關係，則在被告之所有權經法院判決塗銷或地政機關塗銷前，對原告而言，被告即屬系爭土地之真正所有權人，原告不得爭執被告非所有權人。　⒌再者，原告雖主張其與張銓福於79年間就系爭土地成立借名契約。然原告僅得於所主張之借名契約終止後，請求出名人返還系爭土地所有權，在原告訴請返還並取得系爭土地所有權移轉登記前，原告並無所有權人地位不安之問題。　⒍基上，系爭土地登記所有權人為被告，被告得對原告主張不動產登記之推定力，且原告所主張之借名契約，亦無從推翻被告為系爭土地登記所有權人之事實，是均難認有何原告主張其身為系爭土地所有權人（其中331平方公尺部分）之法律上地位有不安狀態之情形，自難認原告先位之訴有即受確認判決之法律上利益，原告先位之訴即無理由。　㈡原告備位之訴，亦無理由：　⒈按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，民法第769條定有明文。又上開規定於已登記之不動產因時效取得地上權者準用之，亦經民法第772條規定甚明。　⒉次按因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，若非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院89年度台上字第1370 號判決意旨參照）。　⒊原告備位之訴主張，其於79年11月間經張銓福同意，在系爭土地上興建127號房屋，並於80年7月1日、30日分別申請安裝電表、水表，被告對此均無異議，足見原告自79年11月間即就系爭土地面積331平方公尺部分有行使地上權之意思及客觀事實，並請求確認對於被告有地上權登記請求權存在等語。　⒋惟查，依原告起訴狀所載，原告原係主張其基於借名契約或臺中縣政府以79府地劃字第138135號函，為系爭土地中333 平方公尺之所有權人等語（見本院卷第9-14頁），並未自始主張其係基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地，則原告備位之訴主張其自79年11月間起至今，均基於行使地上權之意思而占有使用系爭土地，是否屬實，已有疑義。　⒌再者，被告於111年12月23日以原告之子張夆百為被告，向本院提起遷讓房屋之訴，請求張夆百自127號房屋騰空遷讓，並返還房屋及所占用之系爭土地（嗣後追加請求拆除房屋），有本院112年度訴第259號事件卷證在卷可佐（見本院卷第 157-167頁）。又原告係於113年6月27日始向臺中市豐原地政事務所請求就系爭土地為地上權登記等情，有原告所提出之臺中市豐原地政事務所人民申請登記案件收據、土地登記申請書可參（見本院卷第171-173頁），均堪認為真。既原告係於被告已向原告之子張夆百提起遷讓房屋之訴後，始於 113年6月27日向地政事務所請求就系爭土地為地上權登記，則依上開說明，本院實無須就原告是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，則原告備位之訴請求確認其對於被告有地上權登記請求權存在等語，亦屬無據。四、綜上所述，原告先位之訴及備位之訴均無理由，應予駁回。五、至於原告雖請求本件於另案即本院112年度訴第259號事件判決確定前停止訴訟（見本院卷第126-128頁），惟另案係被告依民法第767條第1項規定，請求原告之子張夆百遷讓房屋、返還土地，本件係原告請求確認其就系爭土地有所有權、對被告有地上權登記請求權，兩案訴訟標的法律關係不同，另案之訴訟標的法律關係亦非本件之先決問題，並無停止本件訴訟之必要，併予敘明。六、原告聲請傳喚藍耀庭作證，主張其得證明原告及原告之子張夆百有長期以地上權之意思和平、公然繼續占有系爭土地等情，然本院業已依原告向地政機關請求辦理地上權登記之時間、張夆百於另案遭起訴遷讓返還房屋之時間，而認原告備位之訴無理由，則已無准予原告上開傳喚證人之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日民事第五庭法官潘怡學以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日書記官蔡秋明

2024-10-11

TCDV-113-訴-387-20241011-1

訴

臺中高等行政法院

臺中市道路管理自治條例

臺中高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭 112年度訴字第60號 113年9月18日辯論終結原告陳金文被告臺中市政府建設局代表人陳大田訴訟代理人張正旻吳品勲輔助參加人臺中市政府都市發展局代表人李正偉訴訟代理人張中睿上列當事人間臺中市道路管理自治條例事件，原告不服臺中市政府中華民國111年12月29日府授法訴字第1110352034號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰　　主文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：本件原告起訴時狀載訴之聲明為：請求撤銷訴願決定及原處分和判決訴願決定及原處分無效（見本院卷一第16頁），嗣於民國112年9月18日言詞辯論期日將訴之聲明更正為：撤銷訴願決定及原處分（見本院卷二第191頁），經核原告上開所為部分訴之撤回，在程序上非法所不許，本院自應以原告最終所為之訴之聲明內容為審判範圍，先此敘明。貳、實體方面：一、事實概要：被告經查明原告在○○市○區○○街00巷(下稱系爭巷道)13號前，坐落原告所共有之○○市○區○○段（下同）236-1地號土地上設置花圃2處所占用之土地（下稱系爭土地），屬系爭巷道範圍內，有妨礙交通及排水之情形，乃以111年3月7日局授建養工市六字第0000000000號函通知原告限期於同年4月2日前自行改善完成。惟原告屆期仍未改善，被告認原告有違反 ○○市道路管理自治條例（下稱道管自治條例）第19條第1項規定之情事，爰依同條例第38條規定，作成111年7月26日局授建養工市六字第0000000000號行政處分書(下稱111年7月2 6日原處分）裁處原告新臺幣（下同）3萬元，續以111年8月 22日局授建養工市六字第0000000000號函（下稱111年8月22 日原處分）命原告應於111年9月20日前改善完成，並將111 年7月26日原處分隨111年8月22日原處分同時送達於原告（以下合稱原處分)。原告不服，提起訴願，經臺中市政府以1 11年12月29日府授法訴字第0000000000號訴願決定(下稱訴願決定)駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨： ⒈系爭土地非既成道路： ⑴原告就系爭土地享有應有部分3分之2權利，系爭土地屬私有土地，已繳納全額土地稅賦，且未分割為道路地目。被告未經原告同意，於系爭土地上鋪設側溝及柏油，其施工未公告、未通知、未鑑界亦未簽署同意書，行政程序不完備，復以原處分處罰原告，漠視人民財產權益。系爭土地未經徵收、徵用、準徵收之情況下，是否符合司法院釋字第400號解釋所定之公用地役權成立要件，存在公用地役關係，而屬既成道路，狀況未明。被告不得以系爭巷道經認定為建造執照套繪有案之現有巷道，即逕認定系爭土地屬既成道路，被告就系爭土地存在公用地役關係而屬既成道路一事，應負舉證之責。　　　⑵系爭土地所在之系爭巷道寬度低於4公尺，非都市計畫徵收對象，亦非主要道路，巷道內有232-1地號及232-9至 232-12地號土地等住戶。系爭巷道後端可分別通往旱溪街、育英路、樂業路，往北通行經旱溪街37巷至旱溪街主要道路，往南可通行至樂業路主要道路；中段往西可通往育英路主要道路。因此，系爭巷道底端巷內住戶之出入通行，顯然有多項選擇，原告在系爭土地上設置花圃並無礙通行，至多僅係通行增添不便且較為費時，自難認系爭土地係供不特定公眾通行所必要，不存在公用地役關係。系爭巷道非道管自治條例第2條第1項規定所指之「道路」範圍。　　⒉原告於系爭土地上設置花圃並無違法：　　原告所為花圃緊鄰牆面，也配合政府綠建築、綠住宅、減碳政策，兼備巷道警示慢行及導水功能，並無刻意阻礙通行、蓄意破壞或影響排水設施之事實，亦無礙道管自治條例之管理精神，被告作成原處分即有違誤等語。㈡聲明：撤銷訴願決定及原處分。三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：　　⒈系爭巷道屬臺中市建築管理自治條例（下稱建管自治條例）第19條規定之現有巷道：　　　依參加人111年1月19日中市都測字第0000000000號函所示，系爭巷道（包括系爭土地在內）之性質，係屬70年139 號（誤繕為136號，建築基地係231-1、232-9至232-12等地號土地）及76年4012號（建築基地係246及248等地號土地）等建築執照套繪有案之現有巷道。上述二建築執照所涉建物皆核准建築完成，是系爭巷道應屬修正前建管自治條例第19條第1項第5款(修正後移列同條項第4款）所稱之現有巷道。又系爭巷道已持續開放20年以上供民眾使用並無封閉，且存在3戶以上住家，有公眾通行關係，並設有臺中市公物排水溝，由臺中市養護工程處養護在案，亦符合現行建管自治條例第19第1項第2款規定之現有巷道。依道管自治條例第2條第1項規定，應為該條例所稱之道路。　　⒉原告於系爭土地上設置花圃違反道管自治條例第19條第1項規定：　　　依系爭巷道108年10月之google街景照片，可清楚辨識照片右側之舊有藍白紅圍牆（76年4012號建築執照圖說）仍未全部拆除，惟依111年5月6日於系爭巷道拍攝之現況照片道路範圍加以比對後可見系爭巷道明顯遭到原告占用。又比對同地點111年6月之現況照片，雖右側舊有藍白紅圍牆已不復存在，惟經比對左側原告所新建築之花圃已明顯占用更多道路範圍；另查系爭巷道東側於建物黃色外牆下，設置有水溝蓋供公眾及道路排水使用，水溝蓋兩側則是排水側溝範圍，依市區道路條例第3條第2款規定，道路之排水溝渠為道路附屬工程，為道管自治條例第2條規定所稱之道路。據被告於111年5月6日拍攝之照片，清楚顯示原告於側溝範圍上設置混凝土造物作為花圃使用，已違反道管自治條例第19條第1項規定，爰依同條例第38項規定，作成原處分裁處原告3萬元，並命於111年9月20日前改善完成，尚無違誤等語。　㈡聲明：駁回原告之訴。四、參加人陳述要旨：系爭巷道為修正前建管自治條例第19條第1項第5款「曾指定（示）建築線且已核准建築完成之巷道」（現行同條項第4 款）。私設道路無法指定建築線，可指定建築線的道路必需是有供公眾通行的道路或由公所管養。70年139號建築執照是系爭巷道第1件指定建築線的建築執照，於無其他建築執照可作參考時，參加人要認定系爭巷道是否可以指定建築線，會先詢問是否有公所管養或經道路主管機關認定為既成道路，並請申請人檢附測量成果圖及現場照片，以確認現場有道路存在及道路寬度。依建管自治條例第20第1項第2款規定，面臨寬2公尺以上現有巷道之建築基地，其工業區以合計達8公尺寬度之邊界線作為建築線，而70年319號建造之建築基地當時為都市計畫工業區，其建築線指定（示）係按當時建築基地南側臨接寬度3.23至3.35公尺現有巷道，現有巷道不足8公尺部分，以現有道路線退讓4公尺為建築線。系爭巷道既經指定建築線，即表示於指定建築線時該巷道即為供公眾通行之巷道等語。五、本件兩造主要爭執之點為：系爭巷道是否為道管自治條例第 2條第1項所指之道路？原告於系爭土地上所設置之花圃有無占用系爭巷道，妨礙交通安全之情事？六、本院判斷：㈠前提事實：前揭事實概要所載事實，有土地登記第一類謄本、被告111 年3月7日局授建養工市六字第0000000000號函、被告於111 年5月6日、同年月25日至現場拍攝照片、原處分、訴願決定（見本院卷一第39頁、第193至194頁、第199至200頁、第20 5至207頁、第210至217頁）等各項證據資料（俱影本）存卷可查，堪認為真實。㈡按道管自治條例第1條規定：「臺中市 (以下簡稱本市)為維護道路完整及市容觀瞻，保障人車交通安全，特制定本自治條例。」第2條第1項規定：「（第1項）本自治條例所稱道路，係○○市○○區○○○○道路及其附屬工程。（第2項）前項附屬工程，○○市區道路條例第3條規定之附屬工程。」第3條第 1項規定：「本自治條例之主管機關為臺中市政府（以下簡稱本府），執行機關及其權責劃分如下：一、臺中市政府建設局（以下簡稱建設局）：㈠道路之修築、改善及養護。㈡道路之管理。㈢共同管道或寬頻管道之設置、使用管理及維護。㈣公共設施或建築使用道路之管理。」第19條第1項規定：「道路範圍內之側溝及路面，不得破壞、更改及設置妨礙排水或交通安全之設施。」第38條規定：「違反……第19條第1 項……規定者，處新臺幣3萬元以上10萬元以下罰鍰，並得命限期改善；屆期未改善者，得按次處罰。」○○市區道路條例第3條規定：「市區道路附屬工程，指下列規定而言：一、連接道路之渡口、橋樑、隧道等。二、道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備等。三、迴車場、停車場、安全島、行道樹等。四、無障礙設施。五、經主管機關核定之其他附屬工程。」　㈢觀諸道管自治條例第1條所揭示保障人車交通安全之立法目的及第2條規定之道路定義及範圍，足見凡位於臺中市行政區域內供公眾通行之道路，均須受該條例規範。則私人土地倘因土地所有權人同意提供公眾通行，或係已形成公用地役關係之既成巷道，或依其他法律規定負有提供公眾通行之義務，而成為供公眾通行之道路者，縱係土地所有權人亦不得於道路範圍內之側溝及路面為破壞、更改及設置妨礙排水或交通安全之設施。否則，即違反道管自治條例第19條規定之義務，主管機關自應適用同條例第38條規定予以論處。㈣又公用地役關係參照司法院釋字第400號解釋理由意旨，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。是以，公用地役關係係因私人土地遭不特定公眾基於通行必要，長期、和平、繼續通行之表見事實，且土地所有權人於公眾通行之初並無阻止情事，歷經年代久遠，未曾中斷，一般人不復記憶其確實起始等事實狀態而形成之通路。　㈤另按建管自治條例第19條第1項第4款（修正前為同條項第5款）規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：……五、曾指定（示）建築線且已核准建築完成之巷道…… 　　。」第10條第1項規定：「建築基地臨接計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，應申請指定建築線。」建管自治條例所定義之現有巷道其規範目的在於提供建築基地指定建築線使用，而與道管自治條例所規範之道路係「提供公眾通行之道路」，其涵攝範圍未盡相同，私人土地上曾經指定建築線之現有巷道，固不當然負有提供公眾通行之義務，惟審視62年9月12日訂定發布之臺灣省建築管理規則第3條規定：「建築基地，鄰接計畫道路，或依『面臨既成巷道，申請建築原則』得申請指示或指定建築線。」（見本院卷二第160頁），及64年3月21日內政部修正發布之面臨既成巷路基地申請建築原則第1點規定：「建築基地在已發布細部計畫地區範圍內，未臨接計畫道路，但臨接既成巷路者，得依本原則之規定，申請建築。」第2點規定：「本原則所稱之既成巷路，不包括防火巷及類似通路，並應合於左列各款條件：㈠為供公共通行，且自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在2公尺以上者。㈡巷路兩旁之房屋已編有門牌者。㈢不妨礙都市計畫之公共設施保留地者」（見本院卷二第165頁），暨71年3月13日修正發布之臺灣省建築管理規則第2條第1項本文規定：「建築基地面臨計畫道路或供公眾通行之既成巷路者，得申請指定建築線。」（見本院卷二第169頁），足見依當時之建築技術規則，非供公眾通行之巷路尚無法指定建築線。是以，曾依當時建築管理規則經指定建築線之巷道，即可經由審查其經指定建築線之相關資料，並參酌相關事證，確認該現有巷道是否曾經私有土地所有權人同意提供公眾通行、或已成立公用地役關係，或者依其他法律規定有提供公眾通行之義務，而為道管自治條例所規範之道路。㈥經查：　　⒈系爭巷道前經臺中市政府建築主管機關先後於70年及76年間依據當時臺灣省建築管理規則相關規定指定建築線而套繪在案，有卷附參加人111年1月19日中市都測字第111001 2106號函影本及70年139號及76年4012號等建築執照圖說可按(見本院卷一第189至191頁、第275頁、第277頁）。經稽之前引臺灣省政府令頒之臺灣省建築管理規則等相關規定，足見系爭巷道當時必須為供公眾通行之巷路始得據以指定建築線至明。再參酌上開70年139號建築執照及76 年4012號建築執照之圖說，可知系爭巷道於70年間即已編列有「旱溪街61巷」之路名，並標示為現成巷路，且依76 年4012號建築執照圖說所附系爭巷道之實況照片所示，顯見當時確無設有路障阻隔，係可供不特定人通行之巷道無訛。　　⒉再者，系爭巷道現況經鋪設柏油路面，並據原告表示於70 幾年間即已鋪設，而自系爭土地向東兩側計有9號、13-1 號、13-2號、15號、17-3號、17號、17-8號、19-13號及巷底70年139號建築執照雙排連棟透天等多戶住戶，均依賴系爭巷道對外通行；雖位於系爭巷道尾端朝南19-13號及21號前有通道可通往樂業路，其尾端朝北至19-17號旁亦有通道可通往旱溪街37巷，惟通道寬度均僅可供機車及行人通行，一般汽車（包括緊急事故需求之救護車或消防車）仍必須經由位於系爭土地上之系爭巷道始能正常對外通行；而原告於系爭土地上所設置2處花圃，其花圃A面積為1.21㎡，花圃B面積為4.19㎡，均突出於系爭巷道上，花圃B並位於臺中市公物排水溝蓋旁，明顯占用系爭巷道之路面及側溝，於履勘現場時仍未拆除等事實，除有卷附被告勘查現場拍攝之照片可參外（見本院卷一第195頁、第1 99至200頁），復據本院於113年3月1日會同兩造履勘現場屬實，並囑託臺中市中山地政事務所測繪系爭土地上花圃占用系爭巷道之面積及位置供參，有卷附本院勘驗筆錄、現場實況照片及上開地政事務所製作之土地複丈成果圖可稽(分見本院卷二第71至73頁、第75至99頁及第103頁）。　　⒊綜觀上開事證情況，足認系爭巷道早於40餘年前即已存在，且未經土地所有權人予以阻隔禁止，復容認道路養護機關舖設柏油路面及設置排水溝蓋，而持續未中斷供不特定人、車通行迄今，且依社會生活需要有通行之必要性，為具公用地役關係之既成道路無訛，即屬道管自治條例第2 條第1項所稱之道路，應依該條例予以規範。而原告於系爭巷道範圍內之系爭土地所設置花圃，因足以妨礙排水溝之功能及道路正常使用，符合道管自治條例第19條第1項所稱設置妨礙排水或交通安全之設施。原告主張系爭土地為其私人土地，且花圃緊鄰牆面，配合政府綠建築、綠住宅、減碳政策，兼備巷道警示慢行及導水功能，無礙排水及通行云云，憑為其行為未構成違法之論據，自非可採。　　⒋原告雖復主張其並未同意系爭土地作為道路使用，且被告於系爭土地上鋪設側溝及柏油，施工未公告、未通知、未鑑界亦未簽署同意書，位於其所有之系爭土地上之系爭巷道並非既成道路等語。惟既成道路係因客觀上之事實狀態，而形成公用地役關係，並不以取得土地所有權人同意為必要，道路主管機關為維護管理需要，自得本於職權予以確認。故原告此部分主張，於法未合，亦無從憑採。　㈦是故，被告認定原告上開行為違反道管自治條例第19條第1項規定，依同條例第38項規定，作成原處分裁處原告最低額罰鍰3萬元，並命其應於111年9月20日前改善完成，核屬適法有據。　　七、綜上所述，原告上開主張各節，均非可取。原處分認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。從而，原告請求撤銷原處分及訴願決定，即屬無據，無從准許。　八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。九、結論：本件原告之訴為無理由，應予駁回。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 9　　日審判長法官蔡紹良　　　　　　　　　　　　法官陳怡君　　　　　　　　　　　　　　　法官黃司熒以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。　 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。㈡非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 9　　日書記官　詹靜宜

2024-10-09

TCBA-112-訴-60-20241009-2

訴

臺北高等行政法院

地價稅

臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第四庭 113年度訴字第660號原告劉明宗被告新北市政府稅捐稽徵處代表人黃育民（處長）住同上上列當事人間地價稅事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：　　主文本件移送於本院地方行政訴訟庭。　　理由一、按「訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院。」行政訴訟法第18條準用民事訴訟法第28條第1項定有明文。次按「適用簡易訴訟程序之事件，以地方行政法院為第一審管轄法院。」「下列各款行政訴訟事件，除本法別有規定外，適用本章所定之簡易程序：一、關於稅捐課徵事件涉訟，所核課之稅額在新臺幣五十萬元以下者。」「對於公法人之訴訟，由其公務所所在地之行政法院管轄。其以公法人之機關為被告時，由該機關所在地之行政法院管轄。」行政訴訟法第229條第1項、第 2項第1款及第13條第1項亦分別有明文規定。又依行政訴訟法第3條之1規定：「本法所稱高等行政法院，指高等行政法院高等行政訴訟庭；所稱地方行政法院，指高等行政法院地方行政訴訟庭。」。二、本件原告所有坐落於新北市新店區安豐段212、214地號等2 筆土地（宗地面積為93平方公尺及78.5平方公尺，權利範圍皆為1/18，持分面積為5.17平方公尺及4.36平方公尺；下稱系爭212、214地號土地），使用分區皆為「農業區」，非屬公共設施保留地，原經被告按巷道用地免徵地價稅在案。嗣原告於民國（下同）112年10月27日以系爭土地供巷道使用為由，向被告申請減免地價稅，案經被告派員會同地政機關人員現場勘查，並比對內政部國土測繪中心國土測繪圖資服務雲107年航照圖結果，系爭212地號土地全部面積現況為供公眾通行之巷道；系爭214地號土地全部面積為建物占用，未供公眾通行之道路使用。被告遂依土地稅減免規則第9條規定，以113年1月30日新北稅店一字第1125280677號函通知原告，分別核定系爭212地號土地仍繼續免徵地價稅至核准原因、事實消滅時止；系爭214地號土地，應自108年起改按一般用地稅率課徵地價稅並依稅捐稽徵法第21條規定，補徵核課期間內108年至112年按一般用地稅率核課之地價稅分為新臺幣（下同）129元、129元、129元、128元、128元，合計643元，惟因每年應補徵稅額均在300元以下，依財政部10 2年4月1日台財稅字第10200551680號令規定，免予補徵。原告不服，提起訴願，業經新北市政府113年5月15日新北府訴決字第1130446437號（案號：1138070328號）訴願決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。三、經查，本件核屬關於稅捐課徵事件涉訟，且所核課之稅額在 50萬元以下，依行政訴訟法第229條第2項第1款規定，應適用簡易訴訟程序事件，並依同條第1項規定，以高等行政法院地方行政訴訟庭為第一審管轄法院。而被告之機關所在地位於新北市板橋區，本件應由本院地方行政訴訟庭管轄，茲原告向無管轄權之本院高等行政訴訟庭起訴，顯係違誤，爰裁定如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日審判長法官　陳心弘法官林妙黛法官畢乃俊一、上為正本係照原本作成。二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日書記官李依穎

2024-10-08

TPBA-113-訴-660-20241008-1

訴

高雄高等行政法院

拆除執照

高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 111年度訴字第128號民國113年9月3日辯論終結原告南和興產股份有限公司代表人 Richard Jay Reitknecht 訴訟代理人洪堯欽律師劉健右律師黃薌瑜律師被告高雄市政府工務局代表人楊欽富訴訟代理人洪國欽律師李倬銘律師上列當事人間拆除執照事件，原告不服高雄市政府中華民國111 年2月8日高市府法訴字第11130111400號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰　　主文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、爭訟概要：（一）原告所有坐落高雄市苓雅區五權段21地號土地（重測前林德官段157-7號；下稱系爭土地）為○○市○00號公園保留地，其地上建物（門牌號碼○○市○○區○○○路00號；下稱系爭建物）領有被告核發之(67)高市工都築字第10105號建造執照（下稱系爭建照）及(70)高市工建築使字第785號使用執照（下稱系爭使照）。原告於民國109年11月27日以高市工局建照收文字第A004066號拆除執照申請書就系爭建物向被告申請拆除執照，被告審查後以109年12月8日高市工務建字第0000000000號函(下稱109年12月8日函)請原告改正完竣後送請復審。原告乃於110年1月21日再以高市工局建照收文字第A004066-1號拆除執照申請書向被告提出申請，被告經會請高雄市政府捷運工程局（下稱捷運局）表示意見後，認本案涉及高雄市大眾捷運系統橘線禁限建範圍，乃以110年1月29日高市工務建字第000000000000 號函(下稱110年1月29日函)請原告逕洽捷運局辦理安全影響評估報告及施工(拆除)計畫審查，俟完成相關作業及改正完竣後送請復審。（二）原告於110年3月24日檢送系爭建物安全影響評估報告及施工(拆除)計畫送交捷運局審核，經捷運局審查後，於110 年4月21日以高市捷工字第00000000000號函（下稱110年4 月21日函）覆原告表示就系爭建物拆除對高雄捷運LUO09 隧道及O7車站「安全影響評估報告書」該局無意見。原告乃於110年4月28日以高市工局建照收文字第A004066-2號拆除執照申請書，就系爭建物再向被告申請拆除執照，案經被告復審後，於110年5月5日以高市工務建字第0000000 00000號函（下稱110年5月5日拆除許可函）核准原告拆除系爭建物。（三）嗣因被告認系爭建照為原告於67年3月4日以（67)南和業字第056號函（下稱67年3月4日函）向高雄市政府申請開發系爭土地作為公園及建造收費游泳池使用，併提出「南和興產公司投資興建40號公園預定地設施計畫」（下稱系爭投資設施計畫），經高雄市政府於67年5月26日以六七高市府工觀字第43765號函（下稱67年5月26日函）核定獎勵民間投資開發公共設施保留地計畫，仍應依該計畫使用。被告乃以原告申請拆除執照時未檢附高雄市政府67年5 月26日函所核定之系爭投資設施計畫為由，依行政程序法第117條作成110年9月8日高市工務建字第00000000000號函（下稱原處分）撤銷110年5月5日拆除許可函。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明︰（一）主張要旨︰ 1、被告所提出之系爭投資設施計畫係高雄市政府自行規劃，並非原告提出，亦未經原告同意，內容所載「興建完成，產權為政府所有」無拘束原告效力：　 ⑴被告所據系爭投資設施計畫固記載：「六.投資財務計劃：完全由私人投資興建，興建完成，產權為政府所有，維護營業由投資人負責」。但該計畫並非原告提出。　 ⑵原告於64年4月15日以(64)南和業字第046號函（下稱64年4 月15日函），向高雄市政府申請在系爭土地興建游泳池，其說明四記載：「四、附南和興產股份有限公司南和育樂計劃草案」，可知原告當時係提出「南和育樂計劃」而非系爭投資設施計畫。原告復於65年10月28日再以(65)南和業字第190號函（下稱65年10月28日函）向高雄市政府申請將系爭土地「開發作為公園及建造收費游泳池使用」，由說明三記載可知原告再次申請時係檢附「擬美化公園部份及建造游泳池位置平面圖」而非系爭投資設施計畫。原告於67年3月4日第3次向高雄市政府申請將系爭土地「開發作為公園及建造收費游泳池使用」，由說明三記載可知原告當時係檢附「擬美化公園部份及建造游泳池平面位置圖」而非系爭投資設施計畫。故原告3次向高雄市政府申請在系爭土地上建造游泳池，均不曾提出系爭投資設施計畫。　 ⑶高雄市政府收到原告65年10月28日函後，於65年12月15日以高市府工觀字第101390號函（下稱65年12月15日函）覆原告：「貴公司申請投資開發四十號公園一事俟本府完成全面規劃送請省府建設廳核備後再行研議復請查照。」說明欄記載：「復65南和業字第一九０號函。」可知高雄市政府收到原告申請後，並未接受原告規劃而有自行全面規劃情事。　 ⑷臺灣省政府建設廳66年8月11日六六建四字第117270號函（下稱66年8月11日函）記載：「貴府函報『第四０號公園用地設施計畫書圖』乙案，復請查照。」說明欄記載：「一、復貴府66.7.12.六六高市府工觀字第六五一二０號函。」可知高雄市政府曾函報1份第40號公園用地設施計畫書圖予臺灣省政府建設廳；惟未獲臺灣省政府建設廳同意。　 ⑸高雄市政府收到臺灣省政府建設廳回函後，其內部公文簽辦箋，承辦單位簽辦內容欄位明確記載高雄市政府有代為規劃，更可證明第40號公園之規劃書圖，並非原告提出而係高雄市政府自行規劃，亦未經原告同意。系爭投資設施計畫縱記載興建完成，產權為政府所有，並無拘束原告之效力，亦不影響系爭建物自70年興建完成、辦理第1次登記至今，其所有權人均為原告之事實。　 2、縱認原告曾承諾將系爭建物捐贈給高雄市政府，高雄市政府之移轉登記請求權已因時效完成而消滅，系爭建物為原告所有。被告以系爭建物應為高雄市政府所有為由，撤銷拆除許可，並非適法：　　⑴縱認系爭投資設施計畫所載興建完成，產權為政府所有具有拘束原告效力，然因自己出資建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，與該房屋起造人名義無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第758條規定經登記始取得其所有權者不同。系爭建物為原告出資興建，為兩造所不爭，系爭建物於70年興建完成、取得系爭使用執照時，不經登記即由原告當然取得所有權。　　⑵況系爭建物於70年5月4日辦理第1次登記時，即登記為原告所有，迄未變更，並非高雄市政府所有。被告抗辯原告申請開發時承諾系爭建物應登記為高雄市政府所有，但原告遲不進行產權捐獻等程序。惟依民法第125條規定，民法上請求權時效最長為15年；至公法上請求權，依88年制定、90年施行之行政程序法第131條第1項規定，行政機關之公法上請求權消滅時效僅有5年；在行政程序法於90年施行前，有關公法上請求權之消滅時效，依實務通說見解，應類推適用民法第125條規定，消滅時效為15年。自系爭建物於70年興建完成時起，高雄市政府即處於得請求原告移轉所有權之狀態，無論是適用或類推適用民法第125條規定，高雄市政府之請求權時效應已於85年完成。即使依被告所述其得對原告請求所有權移轉，請求權起算期間應自70年系爭建物竣工後，登記原告為所有權人時起算，至今已逾40年，被告未對原告起訴請求，其請求權早已罹於時效。被告以系爭建物之產權仍待釐清為由撤銷拆除許可，誠非適法。　　⑶過去亦有鄰地所有人以原告曾承諾將系爭土地捐贈予高雄市政府為由，主張其有使用土地之權，經臺灣高等法院臺南分院以72年度上字第382號判決審理後認：「……歷次協調會議結論更無上訴人（註：即本案原告）有同意被上訴人（註：即鄰地所有人）使用系爭土地之意思表示，至於上訴人捐獻土地之承諾，亦僅屬債權契約……」，該判決經最高法院73年度台上字第385號判決維持。縱認原告曾於申請投資時承諾捐贈系爭建物為真，該承諾亦僅屬債權契約之性質，有請求權消滅時效之適用，被告以系爭投資設施計畫抗辯原告曾承諾系爭建物興建完成後為高雄市政府所有，為釐清產權及保全權利，原告不得拆除系爭建物，誠非可採。　　⑷原告明確表示不同意71年4月13日協調會結論(三)(1)(2)款後，在長久以來之相關會議中，高雄市政府即未曾再對系爭建物主張任何權利。原告為系爭建物出資興建之原始起造人，經保存登記為建物所有權人，被告雖稱其對系爭建物之所有權移轉登記請求權於建物使用滿55年以後始行起算，惟被告未說明其請求如何產生，更遑論起算請求權時效之日期，其抗辯欠缺法律依據。　 3、高雄市政府作成67年5月26日函當時，尚無可據以核准獎勵民間興辦公共設施之法規存在，而是基於「美化環境」等政策目的而為核准，更非所謂獎勵民間興辦公共設施之核准：　 ⑴62年9月6日修正公布之都市計畫法第30條固規定都市計畫地區範圍內，公用事業及其他公共設施，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認為有必要時，得獎勵私人或團體投資辦理，並准收取一定費用；其獎勵辦法及收費標準，由省（市）政府定之。然臺灣省政府係於69年8月21日始依都市計畫法第30條規定發布臺灣省獎勵興辦公共設施辦法；高雄市政府係於70年8月10日始發布高雄市獎勵投資興建公共設施辦法。而系爭土地乃高雄市政府67年5月26日函准予開發使用，此函作成在臺灣省政府或高雄市政府依都市計畫法第30條制定獎勵興辦公共設施辦法前，作成當時尚無可據以核准獎勵民間興辦公共設施之法規存在。　 ⑵被告訴願答辯書所附公文簽辦箋之簽辦內容欄亦明確表示，政府未曾頒佈獎勵民間投資開發公共設施保留地，可知系爭建物雖係高雄市政府67年5月26日函核准投資後興建；然此核准與都市計畫法第30條所稱獎勵私人或團體投資辦理公共設施有別。高雄市政府都市發展局（下稱都發局）109年10月8日高市都發企字第00000000000號函（下稱1 09年10月8日函）亦明確認定系爭建物無高雄市獎勵投資興建公共設施辦法暨相關函釋適用。　 ⑶原告最初係以64年4月15日函請求高雄市政府准許原告在系爭土地上建築游泳池；嗣原告再以65年10月28日函表明係為配合現階段政府消除髒亂美化環境暨全民運動政策而提出申請，均未提及都市計畫法第30條或尋求獎勵興辦公共設施。高雄市政府收到原告申請後，雖曾自行規劃後送臺灣省政府建設廳核備，然臺灣省政府建設廳審核後否決高雄市政府之規劃。高雄市政府收到回函後，雖再以66年9 月3日六六高市府觀字第78951號函（下稱66年9月3日函）向其表示：「二、原規畫圖中停車場部份同意刪除改植樹美化至不准設置游泳池一節因本市目前急需增設游泳池而原都市計畫區內亦無運動場計畫預定地可供興建值此提倡全民運動之際本市市民渴望每區有一座游泳池供民眾遊憩活動且全省其他縣市之游泳池亦多建於公園預定地內特請依照『台灣省公園管理辦法』第6條第14項之規定敬請貴廳配合本市之實際狀況與需要惠請同意核准施設。」惟臺灣省政府建設廳仍以66年9月16日六六建字第150696號函（下稱66年9月16日函）覆高雄市政府表示：「……都市計畫公園預定地內興建游泳池，既經內政部函示不得設置，自應依照規定辦理，貴市府四０號公園規劃案，仍請依照本廳66.8.11六六建四字第一一七二七０號函示重行規劃。」由臺灣省政府建設廳援引內政部函示所表達之意見，可知依當時法規，公園預定地根本不能設置游泳池；惟高雄市政府最終仍以67年5月26日函核准原告申請。可知高雄市政府67年5月26日函核准原告開發使用系爭土地，並非依獎勵興辦公共設施法規所為核准，而是基於「美化環境」等政策目的核准。顯與都市計畫法第30條所稱獎勵私人或團體投資辦理公共設施有別，自不能比附援引都市計畫法第30條相關法制。　 ⑷67年當時私人得以開發使用公共設施保留地之法制，並非僅有都市計畫法第30條之獎勵興辦公共設施，仍有其他法制存在，例如：62年修正之都市計畫法第50條第3項規定，內政部依此規定於65年7月8日修正發布之都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第7條規定。原告於67年3月 4日申請及高雄市政府67年5月26日核准，均未提及法源依據，亦可能屬公共設施保留地臨時建築使用，或依其他法制所為之申請與核准，應不屬都市計畫法第30條之獎勵興辦公共設施。　 4、縱認依都市計畫法第30條規定，原告與高雄市政府間成立獎勵興辦公共設施之私法上契約，該契約亦有違反強制禁止規定或悖於公共秩序善良風俗之瑕疵，應屬無效：　 ⑴由臺灣省政府於69年8月21日始發布臺灣省獎勵興辦公共設施辦法第1條、第12條、第13條；高雄市政府於70年8月10 日發布高雄市獎勵投資興建公共設施辦法第1條、第6條；內政部於92年10月13日發布之獎勵投資辦理都市計畫公共設施辦法第1條、第13條第1項前段；89年2月9日公布之促進民間參與公共建設法第11條、第12條第1項、第2項規定，可知依都市計畫法第30條，乃至其他法律辦理之獎勵興辦公共設施，在我國法制上向以契約法律關係規範。而此契約應屬私法契約之性質。改制前行政法院79年度裁字第 197號裁定、臺灣高等法院89年度重上字第148號民事判決均表示民間投資參與興建公園等公共建設而與行政機關間簽訂之投資契約，其性質為民事契約。本件雖依都市計畫法而興建公園，然性質與上開規定相符，故本件為私法契約。　 ⑵依民法第153條第1項規定可知私法契約必須當事人就契約必要之點意思一致始能成立。但原告與高雄市政府間從未就系爭土地開發使用之必要條件，意思表示合致，自不成立獎勵興辦公共設施之私法契約。且高雄市政府核准原告在系爭土地開發游泳池有違反都市計畫法及上級機關之命令之疑慮。因此縱認原告與高雄市政府間成立獎勵興辦公共設施之私法契約，該契約亦有違反強制、禁止規定及悖於公共秩序、善良風俗之疑慮，依民法第71條前段及第72 條規定，應屬無效。　 5、高雄市政府作成67年5月26日函後，雖多次與原告協商；然雙方始終無法就相關條件獲得共識，更可證明原告與高雄市政府間不存在獎勵興辦公共設施之法律關係：　 ⑴行政院於67年8月28日核定都市計畫公共設施用地多目標使用方案第6條第(二)項「平面多目標使用」固規定公園得作7.運動、康樂、遊憩設施使用。然其條件規定4.公園用地依法徵收。如由私人或團體投資興建，得依法租用公有土地，明定公園用地依法徵收後，始得作運動設施使用。都市計畫公共設施用地多目標使用方案試辦2年後，行政院秘書長70年1月27日函表示：「試辦兩年業已期滿，…… 不得繼續延用，……」。在都市計畫公共設施用地多目標使用方案試辦期間，至試辦期滿，高雄市政府接續以民間投資興建公共設施方式，就第40號公園開闢召開多次協調會；惟經10餘年協商，高雄市政府始終未能就地上物拆遷補償、原告應否捐贈土地及捐贈後原告能否無條件永久使用等問題與原告達成共識。依民法第153條規定，原告與高雄市政府間，從未成立獎勵興建公共設施之契約關係。　 ⑵被告所提71年4月13日「本市40號公園地主投資興建公共設施糾紛問題協調會議紀錄」（下稱協調會會議紀錄）顯示被告所主張之上開協議結論(三)(3)記載，尚須經原告董事長及高雄市市長核准後，始成立生效。而該次會議後，被告於71年5月22日以七一高市工務處字第10189號函，請原告速回覆協議第三點。原告以71年5月26日南和業字第0 45號函明確表示55年只是使用年限之限制，建物所有權須仍屬原告所有，原告保有修理、重建之權利，亦即原告董事長不同意上開協調會結論，故上開結論並未成立生效。依行政程序法第92條第1項規定，行政處分為單方行為。被告所述協調會記載原告取得游泳池及管理服務中心等公共設施之所有權、使用權結論後，尚約定由原告董事長及市長核准後方成立，顯非單方行為，而係原告與被告協商如何使用建物之私法上雙方行為，原處分認高雄市政府67 年5月26日函為獎勵興辦公共設施，與事實不符。　 ⑶在原告與高雄市政府就有關游泳池及管理服務中心等建物之使用及權利歸屬未達成共識情況下，且高雄市政府並非基於獎勵興辦公共設施規定准許開發，原告就系爭建物享有如何之權利，即應以現狀為準認定。而系爭建物登記原告為所有權人乃被告所不爭，原告自有權申請拆除執照。被告抗辯協調會會議紀錄所呈現原告與被告就系爭土地上建物之權利歸屬係雙方協商決定，並非單方行政處分所得決定之事實，為錯誤解讀，並不足採。　 6、系爭土地被劃為公共設施保留地，原告長期未獲補償及徵收，高雄市政府之侵益行為違反憲法及大法官解釋意旨，被告不准原告拆除系爭建物，造成原告每月支出相當費用以維護系爭土地之治安及生命、公共衛生安全，實屬對原告受憲法保障之停業自由及財產權之嚴重侵害：　 ⑴系爭土地自44年5月19日起即屬都市計畫施行地區，並被劃為公共設施保留地（原名為公共設施用地之綠地），35年修正後之舊土地法第93條規定，對公共使用之土地，是否確定徵收、如何及何時徵收規定並不明確，但原告自44年即遭限制使用系爭土地。自53年都市計畫法雖明定應為徵收；然經歷次修法，徵收期限一延再延，於77年修法完全廢止政府徵收期限，事實上形同政府解除徵收義務，致迄今政府並未徵收系爭土地。系爭土地由被告劃為公共設施保留地，自44年迄今已逾67年，原告雖為所有權人，然因高雄市政府長期未徵收之情況下，卻產生徵收管制效應，且依都市計畫法相關規定，系爭土地利用受到一定限制，不能行使自由使用、收益、處分之所有權權能，致原告無法依社會經濟發展狀況所生需求，為正常及充分合理的經濟運用。　 ⑵憲法第15條、第23條、第143條第1項中段規定，政府在公共利益考量下，雖得對憲法第15條所保障私人之土地財產權劃為公共設施保留地予一定限制，但不論從司法院釋字第336號、第400號及第742號解釋意旨，均表示此限制應符合比例原則，亦即應補償因此土地無法使用之損失，對劃分公共設施保留地之當否，亦允許提出行政救濟。都市計畫法第5條明定都市計畫應規劃未來25年之發展為限，超越25年以上之都市計畫，並非妥適，系爭土地因此逾67 年長期未予徵收，高雄市政府已違反上開法則，致原告權益受重大損害。　 ⑶以實際使用言之，系爭土地連同屬國有財產之鄰地，整個地塊呈狹長三角形，此地塊三角形外圍分別為五福一路、中正路、和平一路，依原告於111年8月3日現場拍攝照片可見未劃為公共設施保留地之鄰地，現在實際使用現狀若非蓋高級商業大樓（例如中正路上大統百貨大樓），即為蓋豪宅型住宅大樓。鄰地地主因土地未劃為公共設施保留地，土地所有權自由使用、收益、處分未受限制而得以充分利用。系爭土地因遭劃為公共設施保留地致不能充分利用，雖曾設置游泳池，然因年代久遠，現已無人使用，管理室除已人去樓空外，更是被告所認定需補強結構之危險建物，而使系爭土地呈現殘破現狀，整個地塊猶如都市中之貧民窟，游泳池旁綠地亦因需穿越五福一路、中正路等寬50公尺左右之路面而少有市民利用駐足，似乎成為被遺忘之角落，與鄰地形成極為強烈對比。　 ⑷就土地收益言之，以109年7月1日至110年6月30日之游泳池租約當年為例，原告就系爭土地設立游泳池及公園所獲之年度淨收益為新臺幣(下同)366萬2,494元，且近5年來實價登錄資料，在高雄市未劃定為公共設施保留地，而與系爭土地客觀條件相類之土地及相近年度，每坪月租金可達 1,000元，正常強度利用之年度淨收益為1,894萬5,796元（計算式：以每坪土地出租收益，乘以系爭土地面積2,69 6.79坪），與原告之收益相差達5倍之多，而上開差距僅是以70年時游泳池竣工後出租可得之收益作比較。自44年遭劃為公共設施用地迄70年游泳池竣工前，長達26年時間，原告就系爭土地之收益是0；於110年6月30日後，原承租人未繼續承租游泳池，原告收益為0，且須支付游泳池拆除前之安全維護費，系爭土地與未劃為公共設施用地之收益差距有天壤之別。　 ⑸原告以長達逾67年無法依常態土地所有權人利用系爭土地，遭受重大損失之受害人身分，申請拆除低度使用之所有建物，乃所有權之正當行使，被告沒有任何拒絕同意之理由，尤其沒有在發給拆除執照後，又無故撤銷之理由。被告所為原處分依法無據且強令原告不得拆除自身所有之建物，嚴重悖離憲法第15條、民法第765條關於人民得自由使用、收益及處分財產意旨。系爭建物自70年完工至今，使用逾40年，被告曾於108年5月21日通知原告就系爭建物辦理耐震能力評估檢查，經原告委請高雄市結構工程工業技師公會評估後，認系爭建物「需要進行補強」，補強經費概估5,520,694元，且系爭建物附近已有3處市立游泳池及多處健身中心附設游泳池，游泳池已不符經營效益。經原告申請拆除執照、被告作成110年5月5日拆除許可函後，原告即通知承租業者搬遷，並以公開招標方式尋求業者承攬拆除工作，最終由炯德營造有限公司（下稱炯德公司）於110年7月報價68萬元得標，即炯德公司負責拆除系爭建物，一切廢料均由炯德公司處理或轉售後，炯德公司給付原告68萬元，可知原告拆除系爭建物不僅毋須支出費用，反而有收益。　 ⑹被告作成原處分後，因游泳池承租業者已遷離並將電表拆除，系爭建物呈現空屋狀態，有治安疑慮，現場留有游泳池之深坑，亦有人員跌落死傷之安全性疑慮。原告為免發生事故，僅能以第1個月20萬元、第2個月起每月16萬元之對價，委請炯德公司施作安全圍籬並設置系統及日間警衛保全，嗣後原告雖以補充合約書及同意書方式，與炯德公司調降為每月8萬元及結算費用，並委請皇家特勤保全股份有限公司以較低之每月3萬元接手保全服務，惟仍屬沉重負擔。系爭土地有多次保全發報紀錄，可知現場管理及保全對治安及生命安全而言，係原告不得不之必要支出。尤有甚者，系爭建物自承租業者搬離後，即不斷遭人檢舉環境髒亂、積水易孳生病媒蚊，高雄市政府衛生局甚至開立舉發通知書要求原告改善。原告基於公共衛生考量，除派人清理、維護環境外，並定期消毒，所費不貲。被告不准原告拆除系爭建物，使原告需每月持續花費相當費用，實屬對原告財產權之嚴重侵害。　 ⑺被告撤銷系爭拆除許可函形同剝奪原告之系爭土地與其他地主之公共設施保留地一起接受都市計畫通盤檢討之機會，有違平等原則。由於臺灣近年來人口逐年減少，影響各項公共設施保留地之需求，被告及臺灣各地其他都市已逐步通盤檢討長久以來劃定公共設施保留地之合理性。若依現行高雄市發展，已無劃定公共設施用地之必要，或土地使用分區之規劃，有必要依實際需求而調整，有可能將原劃為公共設施用地之土地解編而調整使用分區之屬性。由於系爭土地因遭劃為公共設施保留地，致原告長期未能自由使用、收益處分，值此政府重新檢討長期未徵收之公共設施保留地合理性及必要性之際，基於平等原則，原告有權拆除系爭建物，俾系爭土地有機會與其他被規劃為公共設施保留地之土地，同樣接受通盤檢討，系爭土地在長逾 67年不能合理使用之情形下，爭取接受通盤檢討之權利，應係政府所應給予公共設施保留地所有權人，最基本之權利。　 ⑻被告不准原告拆除系爭建物、要求繼續經營游泳池，侵害原告受憲法保障之停業自由及自由處分營業財產之權利：　 ①被告就法院111年11月1日準備程序所問：「現在被告工務局及高雄市政府相關局處就本件系爭建物拆除與否究竟希望如何處理？」答稱：「希望原告繼續營運游泳池 ……補強費用5百多萬元對原告來說是合理的投資，附近民眾已經使用那麼久了，也希望能繼續當游泳池使用」。依司法院釋字第514號解釋理由書，營業自由係受憲法所保障，其限制必須以法律規定；人民不僅有開業自由，更有停業自由及自由處分營業財產之權利。詎被告竟在無法律授權之情況下，不准原告拆除系爭建物，企圖強制原告再投資500餘萬元補強系爭建物並繼續經營游泳池，顯然侵犯原告受憲法保障之停業自由及處分財產自由，誠非適法。至被告所述民眾希望系爭建物繼續當游泳池，僅為民眾之主觀期待，民眾縱有就近游泳之便利性，至多為反射利益性質，絕非公法上權利。被告以民眾不受法律保障之反射利益而違憲侵害原告之營業自由，殊非可採。況被告撤銷原先准拆游泳池之許可後，游泳池所在地之環境因長期無人經營管理而陷於髒亂，遭當地里長出面關切，要求原告出資維護，被告所為之結果實與其期待南轅北轍且造成原告長期負擔，對原告至為不公。　 ②雖有市議員在質詢時，認為系爭土地應繼續作公園使用。實則系爭建物拆除後，系爭土地絕非當然從公共設施保留地解編，是否解編需由都發局依都市發展之需求進行專業審議後決定。倘都發局認有維持公園用地必要，系爭土地即無從解編；退萬步言，倘都發局認為可以解編，依平均地權條例第60條之市地重劃規定，系爭土地仍需依規定回饋一定土地面積給高雄市政府作為公園使用，由市府持有公共設施用地，對社會大眾之公共利益，亦有相當保障，此時原告所獲得者，僅為屬於原告自己部分之土地。解除公共設施保留地之長期桎梏、回歸人民財產之自由使用，但需回饋負擔土地予高雄市政府作為公園使用，具有相當代價。惟被告竟屈從少數民眾之主觀偏好，強令原告不得拆除系爭建物、繼續經營游泳池，致都發局無從開啟都市計畫審議之程序、依其專業進行審議，不僅有屈從民粹之嫌，更混淆被告與都發局之職權，誠非適法。　 7、高雄市政府67年5月26日函核准原告開發使用系爭土地，是就其將系爭土地劃為公共設施用地之侵益行為後，同意原告對系爭土地為低度利用，並未對原告加上任何負擔，原告自得依自身實際需求決定是否持續開發使用系爭土地，是否拆除系爭建物：　 ⑴政府將人民私有土地劃為公共設施保留地後，因產生徵收管制效應，土地利用價值及交換價值大幅降低，對土地所有權人造成重大損害，此狀況迭經土地所有權人、基層公務人員、民眾及民意代表反映後，在62年修正之都市計畫法，將35年修正之舊土地法第93條，於都市計畫法第51條規定為准許公共設施保留地於徵收前，土地所有權人得為低度利用，以減少土地所有權人因土地長期未徵收，所受之損失。　 ⑵原告在系爭土地所有權利用受劃歸公共設施保留地之限制，加以政府於63年失信於民，再度立法得延期15年徵收公共設施保留地後，原告為稍彌補系爭土地不能利用之損失，在長達近20年限制使用之情況下，於64年4月15日向高雄市政府申請在系爭土地建築游泳池；高雄市政府1年半多未回應後，原告再於65年10月28日提出連同非屬原告所有之鄰地（均被劃為公共設施用地）申請開發為公園及建造游泳池；在高雄市政府1年半內仍未回覆後，原告67年3 月4日第3度向高雄市政府申請連同非屬原告所有之鄰地（均被劃為公共設施保留地）興建游泳池及公園之低度開發利用。就原告申請開發系爭土地，高雄市政府先後自65年 11月16日由被告召開開○○市00號公園民間申請投資有關土地使用協調會等會議，並多次與當時臺灣省建設廳函文往返，經原告多次函請，高雄市政府終以核發67年5月26日函及系爭建照准許原告在系爭土地興建游泳池及管理室，高雄市政府當時對上開核准開發及核發建照，並未有於系爭建物興建完成後將建物所有權移轉予高雄市政府，及未經高雄市政府同意不得擅自停止游泳池之營業及管理之負擔。被告抗辯高雄市政府67年5月26日函之開發許可為「附負擔之授益行政處分」，與事實不符。　 ⑶依民法第765條規定，除法令另有限制，否則原告得依其自由意志決定是否持續開發利用系爭土地，是否拆除系爭建物。系爭建物已屬有危險疑慮而待補強之老舊建築，且已不符使用需求及經濟效益，誠有拆除必要，尤其近來臺灣地震頻傳，專家學者更提及環太平洋地震帶已進入活躍期，基於公共安全維護，有危險疑慮之系爭建物實不應繼續存在，被告竟任意撤銷原已作成之拆除許可，致原告迄今無法拆除系爭建物，倘系爭建物不幸倒塌，不僅原告可能遭人求償，被告及高雄市政府更需承擔國家賠償責任。　 8、被告作成110年5月5日拆除許可函前，已由原告申請撤銷投資核准、被告與都發局之權責爭議及市議員質詢知悉系爭土地係經投資核准而開發之事實，故被告抗辯原告對於重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，誠非可採，且被告作成原處分對公益亦無影響：　 ⑴被告對系爭建物核准而興建經過之事實，如64年至70年被告承辦過程外，原告更於109年起在申請函說明系爭土地興建游泳池等建物相關沿革，期間並與都發局函文往返，及原告對修補建物之陳情函往來，被告應已知之甚詳：　 ①原告早在109年3月25日南和業字第1090303號函（下稱10 9年3月25日函），即檢送1份「申請撤銷○○市○○區○○段2 1、21-1、21-2地號等3筆土地原投資核准」案說明書予被告，請求被告撤銷本基地原投資核准，此份說明書除敘明系爭建物係「於民國67年……函請高雄市政府核准予苓雅區五權段21、21-1、21-2地號等3筆土地……開發作為公園及收費游泳池使用……」外，更一併附上原告67年 3月4日函及高雄市政府67年5月26日函作為附件。　 ②被告自承原告曾以108年8月29日南和業字第1080811號函（下稱108年8月29日函）、109年3月25日函申請撤銷原投資核准案。被告在收到原告109年3月25日函以後，於 109年8月4日以高市工養處字第00000000000號函（下稱 109年8月4日函）覆原告「申請撤銷原投資核准案，主管機關為本府都市發展局」，請原告逕洽都發局辦理，同時副知都發局。而都發局於109年8月21日函覆被告表示撤銷原投資核准係被告之權責。原告在收到被告109 年8月4日函後，即依被告建議，於109年9月9日向都發局申請撤銷投資核准，並副知被告。被告因此於109年9 月21日以高市工養處字第00000000000號函（下稱109年 9月21日函）覆都發局，表示都發局為本案執行機關，不得脫免都市計畫法地方主管機關權責。　 ③都發局109年10月8日函覆被告表示：「二、有關貴局109 年8月4日來函所述旨案適用『高雄市獎勵投資興建公共設施辦法』一節，本局前於109年8月21日函復說明該辦法於70年始發布施行，旨揭投資案非屬依該辦法核准之案件，且該辦法並無針對發布前類似申請核准案納入適用之明文，自無該辦法及相關函釋之適用……三、次查旨揭投資案係本府67年5月26日函准予辦理，非本局受理及核發；今投資人申請撤銷投資案，……請貴局先行釐清旨案核准之法令依據、核准及終止條件等，並視需要邀集內政部營建署、法制單位等進行研商，以茲適法適用。」並副知原告。都發局復以109年11月6日高市府都發企字第00000000000號函（下稱109年11月6日函）向被告表示：「有關本市公園用地（公40）開發使用案，查係貴局專案簽准開發方式辦理，請惠予查察原案簽准內容及召會研商，……。」更足認被告為釐清其與都發局之權責爭議，已就系爭土地投資核准之法令依據、核准條件及原案簽准內容詳細釐清，對系爭土地係經核准投資開發一事，知之甚詳。是以，被告抗辯其在作成110年5 月5日拆除許可函核准原告拆除系爭建物時，不知系爭建物之存廢應受原投資核准之拘束，誠非可採。　 ④被告在與都發局互相函文往返及研商中，對系爭建物准否撤銷原投資案，究竟權責機關誰屬，彼此見解不同且長期延宕未決。此已對原告合法權益造成重大不利之影響，被告既為承辦單位，經簽辦之公文層轉至主管，對系爭建物係經申請投資核准而興建、原告正申請撤銷原投資核准一事，被告不能諉稱不知，更不可能沒有調閱相關卷宗而作上開決定，從上開公文之文意亦顯示出被告早已知悉本件公園用地興建游泳池相關過程，被告對系爭土地係經專案投資核准開發一事，知之甚詳。　 ⑤被告先前命原告辦理耐震能力評估檢查時，原告曾於109 年4月29日以南和業字第1090401號函向被告陳情，請求被告將申報案延期至109年9月30日。惟被告經審查後，於109年5月6日以高市工務建字第00000000000號函覆原告不准延期，經此過程，被告對准予開發系爭土地而核發系爭建照、使照之興建過程及事實，更係明知。　 ⑥原告向被告申請拆除執照後，被告曾因本案涉及大眾捷運系統橘線禁限建範圍，會辦捷運局表示意見，可知被告在受理原告申請後，曾就系爭建物坐落土地及周遭環境進行調查及確認，則被告對系爭建物係坐落公園用地之事實，知之甚詳。況系爭建物之建照及使照均明確記載系爭建物之使用分區為公園。被告由人民合法興建之游泳池坐落在公園用地，絕對可明確知悉系爭建物係經核准開發系爭土地後始核發建照及使照興建之事實。　 ⑦系爭建物係原告為減少系爭土地劃為公共設施用地所受之損失，3度向被告申請後，經高雄市政府核准開發系爭土地興建之事實，原告已多次向被告敘明，被告對此知之甚詳。縱原告在申請拆除執照時，未再重複檢附67 年5月26日函，然因被告已知悉相關事實，絕無陷於錯誤而作出違法處分之可能。原處分以原告領得系爭建照及使照，係因申請建照時提出系爭投資設施計畫；復隱瞞對系爭土地申請開發及取得建照過程，認原告對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致行政機關依該資料或陳述而作成行政處分，據此撤銷原已核准之拆除許可，於法有違。　 ⑵原告在108至109年間，共3次向被告及都發局申請撤銷投資核准，足證原告自始至終從未刻意隱匿系爭土地屬投資核准之事實；反而希望能得到主管機關認可後同意撤銷該投資核准。由被告和都發局回函可知，2個單位在互推責任，不認其是撤銷投資核准之主管機關，此荒謬結果使原告無所適從，也陷原告於無主管機關可供諮詢之困境。　 ⑶原告申請拆除許可係委託業界素有名聲且經驗豐富之陳鵬文建築師事務所代辦，以該事務所專業之經驗，申請資料必定要完整且符合相關規定才能代為送出申請，更沒有刻意隱匿相關事實之理。原告依相關規定送出申請時，同時附上建照及使照等文件，加上原告在108年至109年間曾提供之資料，足供被告了解系爭公園用地設置游泳池等本案及投資核准之來由及背景。被告核辦原告先前108年至109 年之申請案，從當年核准卷宗必已看到當年申請相關文件及過程。被告在核發系爭拆除許可函後，翻異其己作成之處分，率爾否認被告已知悉系爭投資設施計劃存在之事實，否定其自身依法所作成之處分，實乏法律依據。　 ⑷高雄市議會第3屆第5次定期大會，於110年4月27日上午質詢被告部門，當時被告蘇志勳局長、建築管理處（下稱建管處）江俊昌處長、新建工程處楊素鳳處長、養護工程處林志東處長，及都發局楊欽富局長（現任被告之局長）均出席備詢。當日市議員黃紹庭曾就系爭建物質詢被告，蘇志勳局長答稱：「我手頭的資料是這塊是私人的，這一塊公園用地我們沒有徵收，所以在67年的時候，這個公司向市政府申請做為收費游泳池跟公園。我們是在67年5月核准開發，70年的時候核准它做游泳池…。」「後來我們查過獎投的法令已經廢止，但是他有跟市府的契約，它還是存在。」養護工程處林志東處長則答稱：「沒有合約，是一個核准」，有高雄市議會第3屆第5次定期大會第13次會議之質詢及答復紀錄可參。可知被告在110年4月27日市議員質詢時，對系爭土地係經核准投資開發、該核准仍然存在一事，知之甚詳。尤其核准110年5月5日拆除許可函時任被告局長蘇志勳在現場且有發言答詢；職掌拆除執照業務之建管處江俊昌處長亦在現場，更無不知之理。110年4 月27日市議員質詢，距被告作成110年5月5日拆除許可函時，相差不超過10天，被告對系爭土地係經核准投資開發、該核准仍存在一事，記憶猶新，絕無被告所稱不知系爭建物應受原投資核准之可能。至被告稱「……因被告並非系爭投資計畫之主管機關，自難知悉系爭投資計畫及後續相關會議記錄之存在，是被告於接獲原告所提出之系爭建物拆除執照申請書後，即依職權核發系爭拆除許可函予原告。嗣經市議員於議會質詢時，認為系爭建物若遭拆除，恐使市民之運動場所縮減，有違市府鼓勵民眾運動之目標，要求被告應偕同其他局處就系爭拆除許可函之適法性進行跨部會之檢討，經被告與其他局處進行跨部會整合後，被告始知悉系爭投資計畫、高雄市政府67年5月26日函及高雄市政府71年4月13日『本市40號公園地主投資興建公共設施糾紛問題協調會議記錄』之存在」，誠非事實。良以，被告作成110年5月5日拆除許可函前，原告曾向被告申請撤銷投資核准，都發局亦函請被告「惠予查察原案簽准內容及召會研商」；且市議員110年4月27日質詢之事實，係發生在110年5月5日拆除許可函作成前而非之後。被告抗辯原告申請拆除執照所附文件，未檢附原投資核准文件，係對重要事項為不完全陳述，致其作成違法之准予拆除處分，誠非可採。　 ⑸原告申請系爭土地上廢棄之游泳池及服務管理中心等建物之拆除執照，祇是回復被告將系爭土地劃為公共設施保留地時之原狀，對被告並無任何損失，對公益亦無影響，且將廢棄之游泳池及建物拆除後，除可避免有人進入系爭土地，摔落游泳池致生意外，或遊民占用廢棄之服務管理中心建物產生火災等治安疑慮外，更可維護周圍之環境衛生，免於游泳池因下雨所留在池內之積水孳生蚊蠅而造成傳播登革熱之疫情，及因被告一下許可拆除，一下撤銷許可，致原告無法收益及長期支付維護費用之損害，原告申請拆除系爭廢棄之游泳池等建物，並無不准之理。　 9、被告所提系爭投資設施計畫，名稱及內容均與高雄市政府於另案民事訴訟所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」不同，顯係遭抽換、修改，不可採信：　 ⑴被告雖稱原告以67年3月4日函提出申請時所檢附系爭投資設施計畫第6點提及「興建完成，產權為政府所有」，據此原告負有移轉系爭建物所有權之義務、無權申請拆除執照。惟原告就系爭土地，於94年對高雄市政府提出不當得利之民事訴訟，經審理後，依高雄地方法院94年度訴字第 1627號判決、高雄高分院95年度上字第76號判決記載，高雄市政府於另案民事訴訟曾提出原告67年3月4日函暨所附設施計劃、圖說作為證據，惟高雄市政府於另案民事訴訟所提之設施計劃，為「○○市00號綠地預定地設施計劃」與被告於本件所提系爭投資設施計劃，明顯不同。　 ⑵當時委任律師傳真給原告，高雄市政府所提民事答辯狀暨所附「○○市00號綠地預定地設施計劃」複印文件經比對後：　 ①高雄市政府在另案民事訴訟所提出之「○○市00號綠地預定地設施計劃」，本文僅有2頁，且僅有4點內容即「一 .前言二.基地分析三.設計構想四.計劃設施」，全然未見「興建完成，產權為政府所有」之文字。被告於本件所提系爭投資設施計畫，本文有3頁，且有8點內容，與上開另案民事訴訟所提之計畫相較，增加「五.建議六. 投資財務計劃七.管理八.分期建設計劃」。　 ②縱依高雄市政府於另案民事訴訟提出之「○○市00號綠地預定地設施計劃」，亦未見「興建完成，產權為政府所有」之記載，誠無被告所稱之負擔存在；況高雄市政府於另案所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」，亦非原告在67年申請時所提出。至被告所提系爭投資設施計畫，名稱及內容均與高雄市政府於另案民事訴訟所提「○○ 市00號綠地預定地設施計劃」不同，其來路不明，應係在94年以後遭抽換、修改，並非原告67年3月4日函所檢附之原始文件。被告援引系爭投資設施計畫，抗辯系爭建物係附條件（或附負擔）之專案核准開發、原告負有移轉系爭建物所有權之義務、無權申請拆除執照，誠非可採。被告據此撤銷110年5月5日拆除許可函，誠非適法。　 ⑶高雄市政府自69年起多次與原告就系爭建物所有權歸屬為協調，惟高雄市政府從未曾提出有記載「興建完成，產權為政府所有」之文件向原告主張，可證明系爭投資設施計畫文件並非原告於67年3月4日函所檢附之原始文件：　 ①高雄市政府於69年間，因與系爭土地之鄰地方姓地主協議以捐贈土地方式換取在地上興建地上物一事，故要求原告比照辦理系爭土地之捐贈，最終雙方並未達成一致之合意，而方姓地主之土地亦於92年間依判決移轉恢復其所有權。　 ②原告與高雄市政府自69年起，曾就系爭土地及系爭建物之所有權歸屬多次協商，倘原告67年3月4日申請函所附文件，承諾系爭建物「興建完成，產權為政府所有」為真實，高雄市政府理應在與原告協商系爭建物所有權歸屬時，提出原告申請文件、要求原告履行承諾。惟細閱各會議紀錄，均無隻字片語提及原告67年3月4日申請函有承諾「興建完成，產權為政府所有」，亦可證明系爭投資設施計畫係在94年以後遭抽換、修改，並非原告67 年3月4日函所檢附之原始文件。　 ③對照78年11月2日協調會議紀錄，原告委任之陳瓊讚律師針對高雄市政府建議「滿55年地上物自動歸市政府所有」，發言堅定表示高雄市政府主張可在興建完成滿55年取得系爭建物所有權之建議於法無據。而與會之高雄市政府官員非但未提出67年3月4日函所附設施計劃反駁，反而是被告新建工程處林代處長發言均表示原告欲保有系爭建物所有權「沒有問題」「可永久保有」，可證明原告67年3月4日函所檢附之原始文件，根本沒有「興建完成，產權為政府所有」之記載。　 ⑷被告所提系爭投資設施計畫以下記載之內容，顯然相互牴觸、矛盾：　 ①申請函及公文簽辦箋均為分2期辦理，該設施計劃卻是「一期完成所有建設」；另記載其他私有土地由原告與地主協調，該設施計劃卻記載由政府徵收。　 ②被告表示：「在『高雄市獎勵投資興建公共設施自治條例』於70年8月10日頒佈施行以前，高雄市政府根本沒有任何法令規範可供原告申請在公共設施保留地上興建游泳池」。惟該設施計劃第7點卻記載：「七.管理按政府鼓勵私人投資公共設施有關規則辦理」，與公文簽辦箋之記載，及當時客觀之法規狀態相牴觸、矛盾。由此可證明被告所提系爭投資設施計畫絕非原告67年3月4日函之附件，而係事後遭抽換、修改，始會與申請函及高雄市政府公文簽辦箋之記載相互牴觸、矛盾。被告抗辯系爭投資設施計畫為原告67年3月4日函之附件、原告應受拘束，誠非可採。　 ⑸被告雖抗辯「○○市00號綠地預定地設施計劃」，計劃內容停留在「四.計劃設施」；系爭投資設施計畫則多出「五. 建議」、「六.投資財務計劃」、「七.管理」及「八.分期建設計劃」，據此主張後者之設施計劃更為完整而為真實。惟如前述，後者之設施計劃多出第5點至第8點，適正為與原告之申請函及高雄市政府公文簽辦箋相互牴觸、矛盾之所在。被告以後者之設施計劃內容較多為由，主張其為真實，誠非可採。　 ⑹被告抗辯倘原告未提出任何條件或利益交換，甚難想像高雄市政府會違反當時之法規而同意原告在公共設施保留地上興建游泳池。實則，系爭土地遭高雄市政府劃歸公共設施保留地，卻長期不予徵收，致原告就系爭土地之使用收益權限遭受嚴重侵害。原告為減輕損害，因此申請在系爭土地開發公園及收費游泳池；高雄市政府以67年5月26日函載明其准原告開發之原因為「為美化環境」，此舉縱然與當時之法規不符，惟不失為既可減輕原告損失、又對環境有所助益之二全措施。詎被告竟抹煞前人善舉，誣指其中必然涉及利益交換，誠非可採。　 ⑺被告所提系爭投資設施計畫之本文含封面及附圖，共計6頁。與高雄市政府在另案民事訴訟所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」之本文含封面及附圖，係編為該案原審卷第 30-34頁，共計5頁，顯不相符，可證系爭投資設施計畫係事後遭抽換、修改：　 ①高雄市政府於另案民事訴訟所提之設施計劃，為「○○市0 0號綠地預定地設施計劃」；與被告於本件所提系爭投資設施計畫，僅名稱即有明顯之不同，遑論內容有眾多差異。　 ②依高雄市政府於另案民事訴訟所提民事答辯狀第5頁記載，可證明高雄市政府於另案民事訴訟所提之設施計劃之附圖為2張，比對被告於本件111年11月1日準備程序所提出設施計劃之附圖，亦為2張，2者相符。　 ③再比對另案民事訴訟之二審即高雄高分院95年度上字第7 6號判決記載可知：高雄市政府在另案民事訴訟所提被證二，編為該案原審卷第29-34頁。其中該案原審卷第2 9頁，即為原告67年3月4日函。因此高雄市政府在另案民事訴訟所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」含附圖，應編為該案第30-34頁，共計5頁。再扣除高雄市政府在另案民事訴訟所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」之附圖為2頁。因此高雄市政府在另案民事訴訟所提「○ ○市00號綠地預定地設施計劃」之本文含封面，應為3頁，與原告所提之「○○市00號綠地預定地設施計劃」之本文含封面共計3頁相符。被告抗辯原告所提出之「○○市0 0號綠地預定地設施計劃」之本文含封面有缺頁，誠非可採。（二）聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。三、被告答辯及聲明︰（一）答辯要旨︰ 1、高雄市政府針對原告就系爭土地為土地開發之申請，已於 67年5月26日作成附負擔之授益行政處分，而該行政處分迄今仍適法有效，原告應受其拘束，原告無權拆除系爭土地之地上物，更遑論向被告申請拆除執照：　 ⑴依高雄市政府67年5月26日函及其簽稿與附件資料所示，原告於67年3月4日函向高雄市政府申請就系爭土地進行開發，原告欲在系爭土地上興建公園及收費游泳池，以配合高雄市政府消除髒亂、美化環境及響應全民運動政策之目標，並同時檢附系爭投資設施計畫及由許仲川建築師事務所設計之系爭投資設施計畫「游泳池及公園、地下室平面、剖面位置配置圖」及「設計概念說明」各1份。　 ⑵依系爭投資設施計畫設計概念說明所示，原告係規劃在系爭土地上興建紀念區（即公園）、游泳池（1座標準泳池、1座兒童戲水池及1棟2層樓（含地下室）之管理室，另依系爭投資設施計畫第6點：「六、投資財務計劃：完全由私人投資興建，興建完成，產權為政府所有，維護營業由投資人負責。」可見原告係以移轉系爭建物之所有權予高雄市政府為負擔，請求高雄市政府作出同意其就系爭土地進行開發及建設之授益行政處分。換言之，依系爭投資設施計畫，原告係以移轉系爭建物之所有權予高雄市政府為開發條件（負擔），而希望高雄市政府能同意原告在系爭土地上興建系爭建物，並允許原告經營收費游泳池。而高雄市政府經討論後，認原告就系爭土地之開發申請確實能達到美化環境之目的，同意原告所提條件後，於67年5 月26日核准原告就系爭土地投資開發之申請，由此可知，原告依高雄市政府之專案核准開發而興建系爭土地之地上物完畢後，由高雄市政府取得建物所有權，並由原告就游泳池進行管理及營運，並不因原告事後將各地上物之所有權登記於原告名下，而影響高雄市政府取得系爭土地之各地上物所有權。　　⑶高雄市政府准予系爭投資設施計畫之行為，顯係對原告作成附負擔之授益行政處分，意即高雄市政府係准許原告得於系爭土地上興建系爭建物，日後原告得就游泳池進行營運及管理；而原告應履行之負擔有：一係於系爭建物興建完成後將建物所有權移轉予高雄市政府；二係未經高雄市政府同意，不得擅自停止游泳池之營業及管理。　　⑷系爭投資設施計畫既經高雄市政府作成67年5月26日函同意通過，且迄今仍未遭高雄市政府予以撤銷（惟於71年4月1 3日，高雄市政府同意變更該函之負擔內容，詳下述），顯見該授益處分至今仍適法有效，原告需繼續履行該授益處分之負擔。　 2、高雄市政府於71年4月13日同意變更67年5月26日函之負擔，原告自應於營業期限屆滿後始得終止游泳池之營業及管理，同時應將系爭建物之所有權移轉予高雄市政府：　 ⑴高雄市政府於71年4月13日曾召開協調會，原告亦指派代表出席該次會議，依該次會議紀錄之會議結論，高雄市政府針對該函之負擔內容已進行變更，即原告於68年以前所興建完成之游泳池及管理服務中心，均得繼續保有55年之所有權，且原告就游泳池之經營管理期限亦為55年。換言之，原告就游泳池之經營權限應至126年4月12日屆止，而高雄市政府需於126年4月13日後始得向原告請求移轉系爭建物之所有權。據此，依該授益處分變更後之負擔內容，原告於126年4月12日前，若未獲高雄市政府同意，仍需繼續經營、管理游泳池，不得擅自停止營運。此外，高雄市政府得對原告主張移轉系爭建物所有權之請求權，亦因權利障礙事由尚未消滅而無法行使，依民法第128條規定，高雄市政府對原告之請求權時效根本無從起算，自無原告所稱時效消滅之情況存在。　 ⑵67年5月26日函之負擔雖經變更，然高雄市政府亦未曾以職權撤銷該函，而該授益處分既屬有效之行政處分，原告自當受其拘束，即於126年4月12日前，原告若未獲高雄市政府同意，自當繼續經營、管理游泳池，而不得擅自停止營運。 3、原告向被告申請系爭建物之拆除執照時，係刻意隱匿前開重要事項而為不完全之陳述，則被告依行政程序法第117 條規定撤銷110年5月5日拆除許可函，當屬適法：　 ⑴原告於110年1月21日、同年4月28日向被告提出系爭建物之拆除執照申請書時，竟未檢附系爭投資設施計畫、高雄市政府67年5月26日函及71年4月13日協調會會議紀錄，逕以系爭建物之耐震係數不符相關法令規定為由，請求被告核發系爭建物之拆除執照，顯見原告於申請系爭建物之拆除執照時，確實存在行政程序法第119第2款之對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分之信賴不值得保護的情形。　 ⑵因被告並非系爭投資設施計畫之主管機關，自難知悉系爭投資設施計畫及後續相關會議紀錄之存在，是被告於接獲原告所提出之系爭建物拆除執照申請書後，即依職權核發 110年5月5日拆除許可函。嗣經市議員於議會質詢時，認為系爭建物若遭拆除，恐使市民之運動場所縮減，有違市府鼓勵民眾運動之目標，要求被告應偕同其他局處就110 年5月5日拆除許可函之適法性進行跨部會之檢討。經被告與其他局處進行跨部會整合後，被告始知悉上開資料存在，進而認定原告就系爭建物申請拆除執照時，確實存在信賴不值得保護之情況，依行政程序法第117條規定撤銷110 年5月5日拆除許可函。　 ⑶高雄市政府迄今仍未同意原告得停止經營游泳池，且系爭建物將於126年4月13日移轉登記予高雄市政府所有，被告綜合一切資料判斷，認為110年5月5日拆除許可函不應核發而依職權撤銷，並無違法，則原告訴請撤銷原處分，顯無任何法律上之理由，應予駁回。　 4、被告就系爭建物核發之110年5月5日拆除許可函，係因原告申請之文件資料違反高雄市建築管理自治條例第29條及附表二應備文件規定，被告自得依行政程序法第117條規定撤銷該函：　 ⑴原告以系爭建物向被告申請拆除執照前，曾以108年8月29 日函分別向被告及都發局請求撤銷系爭投資設施計畫之核准；復以109年3月25日函向被告重申前開請求。嗣經被告 109年8月4日函覆原告表示，因被告並非高雄市獎勵投資興建公共設施自治條例之主管機關，故有關系爭投資設施計畫核准之撤銷或解除，應洽請都發局辦理。原告於獲被告前開函覆後，遂於109年9月9日以南和業字第1090902號函向都發局請求撤銷系爭投資設施計畫之核准。換言之，原告於申請拆除執照以前，明確知悉系爭建物與土地上存在系爭投資設施計畫且該計畫迄今仍有效存在，故於系爭投資設施計畫遭撤銷或解除前，原告仍應繼續維持系爭建物之營運與管理而不得擅自停止營運。　 ⑵原告明知系爭投資計畫尚未經撤銷或解除，卻仍執意於110 年1月21日以系爭建物為拆除對象而向被告申請拆除執照，且於拆除執照之相關申請文件中，除刻意未提供系爭投資設施計畫之全文予被告審核外，亦未檢附系爭投資設施計畫已經撤銷或解除之證明文件，以證明系爭建物已不再受該計畫之拘束，致被告於審核過程中未能發現該計畫之存在，亦不知悉系爭建物之存廢應受該計畫之拘束，進而誤發拆除許可函予原告，足證原告於申請拆除執照時，確實違反高雄市建築管理自治條例第29條及附表二應檢附之文件第6點規定，其申請拆除執照之程序確已違反相關法令。此外，被告事後於進行跨部會檢討時，發覺系爭建物之存廢應受系爭投資設施計畫之拘束，而系爭投資設施計畫迄今仍屬適法有效，不能將系爭建物予以拆除，據此， 110年5月5日拆除許可函於程序上違反上開規定，實體上亦違反系爭投資設施計畫內容，被告應依職權將110年5月 5日拆除許可函認定為違法行政處分。　 ⑶原告明知申請拆除執照時應檢附系爭投資設施計畫之全文，或是系爭投資設施計畫已經撤銷或解除之證明文件，卻仍刻意隱匿前開事實，致被告作成違法之110年5月5日拆除許可函，原告所為符合行政程序法第119條第2款之信賴不值得保護之態樣，則被告事後於110年9月8日作成原處分，依行政程序法第117條規定撤銷110年5月5日拆除許可函，自屬適法。　 ⑷原告雖主張其於109年間向被告及都發局請求撤銷系爭投資設施計畫時，已檢附高雄市政府67年5月26日函作為相關附件，可見確屬被告已知悉之事項，原告自無庸於拆除執照之申請文件中再次檢附相關函文；惟細繹原告於109年9 月9日所檢附之申請「解除○○市○○區○○段21、21-1、21-2 等3筆土地原投資核准」案說明書所示，原告僅有檢附高雄市政府67年5月26日函，而未檢附系爭投資設施計畫之全文，自不能以原告曾經檢附高雄市政府67年5月26日函予被告申請撤銷系爭投資設施計畫之核准，而認定被告已知悉系爭投資設施計畫之存在。　 ⑸原告明知系爭土地之各地上物所有權，於興建完畢後即應歸屬於高雄市政府所有，原告就各地上物僅有管理維護之權責，而無權決定是否拆除各地上物，此觀原告於申請拆除執照前，即積極於108、109年間向養護工程處與都發局申請終止系爭土地之專案核准開發即可明證。易言之，原告明知有關系爭土地各地上物得否拆除乙事，係屬各地上物之所有權人即高雄市政府之權利，若未經高雄市政府同意終止系爭土地之專案核准開發，原告無權利自行決定是否拆除系爭土地之地上物，然原告不思以正當行政程序尋求終止系爭土地之專案核准開發，反而以取巧之行為，逕向不知情之被告建管處申請系爭拆除執照，且刻意不於系爭拆除執照之申請書中檢附系爭投資設施計畫，致建管處之承辦人員在不知悉原告應受系爭投資設施計畫之條件拘束下，誤認原告為系爭土地地上物之所有權人，進而核發 110年5月5日拆除許可函予原告，益徵原告於申請系爭拆除執照時，確實係刻意隱匿重大資訊而違反高雄市建築管理自治條例第29條及附表二應備文件規定，被告自得依行政程序法第117條規定撤銷110年5月5日拆除許可函。　 ⑹原告刻意隱瞞事實之全貌，以投機取巧之方式逕向建管處申請系爭拆除執照，意圖以系爭拆除執照之核准並立刻拆除系爭土地地上物之手段，使系爭土地之專案核准開發於實質上處於不可能繼續利用之狀態，迫使高雄市政府就系爭土地之都市計畫開發進行重新檢討，此種趕鴨子上架之手法，自非被告所能接受。　 5、原告所提高雄市政府就臺灣高雄地方法院94年度訴字第16 27號案件所提民事答辯狀，其中該狀所附之被證二並非完整，自不能率斷認定原告之主張為可採：　 ⑴原告主張其以67年3月4日函向高雄市政府申請准予同意興建私人游泳池時，原告所檢附之附件內容應為「○○市00號綠地預定地設施計劃」，而非系爭投資設施計畫，可見被告所提之內容並非真實，而係遭人於94年間以後抽換，惟原告所提證物並非完整，自不能僅憑原告之片面陳述遽認其所述為實在。　 ⑵依原告所提於高雄市政府於民事答辯狀中所檢附之證據名稱為「原告67.3.4(67)南和業字第056號函及所附之『○○市 00號綠地預定地設施計劃』各1份，興建造游泳池平面位置圖影本二份」，可知「○○市00號綠地預定地設施計劃」並未蓋印任何騎縫章以證明計畫書之完整，且其計畫內容亦停留在「四.計劃設施」，往後即無任何資料，顯見該份計畫書並非完整之計畫書，自不能以此認定原告於67年3 月4日發函時所檢附之文件就是「○○市00號綠地預定地設施計劃」。再者，該書狀亦欠缺興建游泳池平面位置圖影本，益徵原告所檢附之證物確實存在嚴重之頁面缺漏，自不能率認原告之陳述為真。　 ⑶細繹原告所提出之「○○市00號綠地預定地設施計劃」內容，其文字之記載有高達9成以上均與被告所提出之系爭投資設施計畫完全相同，兩者之文字內容均有高度重疊，然被告所提出系爭投資設施計畫尚有「五.建議」「六.投資財務計劃」「七.管理」「八.分期建設計劃」等內容，顯見被告提出之內容較原告提出之內容更為完整。原告在60 、70年代，係高雄地區頗具營業規模之公司，甚難想像會在提出相關投資申請時，檢附缺漏而不完整之文件或是根本不檢附任何計畫說明即向主管機關提出申請。換言之，依原告67年3月4日函可知其確在函文中檢附「附本公司擬美化公園部分及建造游泳池平面位置圖各1份」等說明文件，而依一般經驗法則，圖面與文字敘述通常缺一不可，自得推定原告於67年間所檢附之說明文件，就是被告所提出之系爭投資設施計畫文字說明與配置圖。原告主張67年 3月4日函並未檢附任何書圖或文件，被告所提出之系爭投資設施計畫係於94年間或其後遭人抽換，惟原告之主張並未提出任何證據以實其說，亦屬原告片面陳述之詞，不可採信。　 6、依被告所提出系爭投資設施計畫可知，原告67年3月4日函及附件，其上均蓋有高雄市政府之專用騎縫章，足證高雄市政府於歸檔時，已以騎縫章之方式確認原告所提出之函文完整性，換言之，原告所提出之該份函文及附件，於高雄市政府蓋印高雄市政府專用騎縫章並歸檔時，即屬於高雄市政府作成之公文書，則依行政訴訟法第176條、民事訴訟法第355條第1項等規定，高雄市政府作成之文書為公文書，於本案訴訟上自應推定為真正，原告主張系爭投資設施計畫之真偽，基於舉證責任之法理，自應由原告就已推定為真正之證據負擔提出反證之責任。　 7、原告在公共設施保留地上興建私人經營之游泳池係牴觸當時法律規範，而高雄市政府係排除萬難而破例同意原告之申請，顯見當時原告應有提出相當之利益條件請求高雄市政府准予同意，自得推斷原告確曾承諾高雄市政府系爭建物之產權將來係歸於高雄市政府所有：　 ⑴依臺灣省政府建設廳66年8月11日函所示，臺灣省政府認為原告於公共設施保留地上興建游泳池係違反內政部66年6 月14日台內營字第738214號函之規定，故不准原告設置游泳池。嗣臺灣省政府建設廳以66年9月16日函再次表示，內政部針對原告申請於公共設施保留地上興建游泳池已函示不得設置，不許原告之申請，顯見原告申請在公共設施保留地上興建游泳池，根本已牴觸當時法規與內政部之函釋，自無可能合法通過申請，然高雄市政府於收受上開臺灣省政府建設廳之函文後，仍於持續與臺灣省政府建設廳溝通，最終以67年5月26日函同意原告之申請。　 ⑵依上開脈絡可知，原告所有之公共設施保留地，依法規根本不可能興建私人游泳池以供原告經營，然當時高雄市政府在明知臺灣省政府建設廳已明確拒絕原告申請之情況下，仍然持續推動、協助原告興建游泳池之申請，倘原告未提出任何條件或利益之交換，甚難想像高雄市政府會甘冒違法違紀風險為私人企業出頭。換言之，在高雄市獎勵投資興建公共設施自治條例於70年8月10日頒布施行以前，高雄市政府沒有任何法令規範可供原告申請在公共設施保留地上興建游泳池，而原告於67年3月4日向高雄市政府申請在公共設施保留地上興建私人游泳池時，即已向高雄市政府表明將來游泳池興建完成後，其所有權之產權將歸屬於高雄市政府所有，益徵高雄市政府甘為原告爭取權利之理由，應係高雄市政府為取得游泳池之產權以利後續公眾之使用。　 ⑶高雄市政府在法規不允許之情況下，排除萬難而破例同意原告得在公共設施保留地上興建私人游泳池並經營，而原告亦自68年起經營私人游泳池達40餘年，若當時原告並未提出任何條件或利益交換，高雄市政府根本不可能會同意原告申請。原告經營、利用私人游泳池40餘年後，卻不願依當時承諾高雄市政府之條件或負擔以移轉系爭建物之產權予高雄市政府，反企圖藉由拆除執照之申請，以消滅系爭建物之所有權，抹去其必須移轉系爭建物所有權予高雄市政府之義務，此種行為顯有違誠實信用原則，自非法之所許。被告雖曾誤發110年5月5日拆除許可函，然事後經被告重新審視原告之申請，並參閱大量相關歷史資料與文件後，確認原告於申請拆除執照時確有刻意隱匿重大資訊之舉，進而撤銷110年5月5日拆除許可函，並無違法。（二）聲明：原告之訴駁回。四、爭點︰（一）被告110年5月5日拆除許可函是否為違法行政處分？（二）原告有無行政程序法第119條第2款所定信賴不值得保護之情形？（三）被告依行政程序法第117條規定作成原處分撤銷110年5月5 日拆除許可函，是否適法？五、本院之判斷︰（一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有系爭土地登記謄本（見本院卷1第53頁）、系爭建物登記謄本（見本院卷1第63頁）、系爭建照（見本院卷1第57頁至第60頁）及其電子全卷、系爭使照（見本院卷1第61頁）及其電子全卷、被告109年12月8日函（見本院卷3第61頁）、110 年1月29日函（見本院卷1第81頁至第82頁）、原告110年3 月24日南和業字第1100307號函（見本院卷1第83頁；下稱 110年3月24日函）、捷運局110年4月21日函（見本院卷1 第85頁）、拆除執照申請書（見本院卷2第469頁至第470 頁）、拆除執照審查表（見本院卷2第459頁）、被告110 年5月5日拆除許可函（見本院卷1第87頁至第88頁）、原告67年3月4日函及附件（見本院卷1第251頁至第263頁）、高雄市政府67年5月26日函（見本院卷1第247頁）、系爭投資設施計畫（見本院卷1第89頁至第92頁）、原處分（見本院卷1第37頁至第38頁）及訴願決定（見本院卷1第 39頁至第52頁）附卷可稽，自堪認定。（二）應適用之法令：　 1、行政程序法　　⑴第117條：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」　　⑵第119條：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」　 2、建築法　　⑴第25條第1項：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」　　⑵第28條第4款：「建築執照分左列四種：……四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」　　⑶第78條：「建築物之拆除應先請領拆除執照。但左列各款之建築物，無第83條規定情形者不在此限：一、第16條規定之建築物及雜項工作物。二、因實施都市計畫或拓闢道路等經主管建築機關通知限期拆除之建築物。三、傾頹或朽壞有危險之虞必須立即拆除之建築物。四、違反本法或基於本法所發布之命令規定，經主管建築機關通知限期拆除或由主管建築機關強制拆除之建築物。」　　⑷第79條：「申請拆除執照應備具申請書，並檢附建築物之權利證明文件或其他合法證明。」　　⑸第80條：「直轄市、縣 (市)(局) 主管建築機關應自收到前條書件之日起5日內審查完竣，合於規定者，發給拆除執照；不合者，予以駁回。」　　⑹第101條：「直轄市、縣 (市) 政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」　 3、高雄市建築管理自治條例　　⑴第1條：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，並依建築法第101條規定制定本自治條例。」　　⑵第29條：「申請建築執照或建築物室內裝修合格證明應檢具申請文件，向主管機關提出申請。」　　⑶第73條：「第29條、第60條、第65條及第66條規定應檢附之申請文件，依附表二之規定。」　　⑷附表二-第29條部分：「參、拆除執照：一、申請書。二、建築物之位置圖、平面圖及立面圖。但該宗基地建築物全部拆除者，得以原竣工圖說辦理。三、建築物之權利證明文件或其他合法證明。四、現地彩色照片。五、申請基地之原有共同壁拆除同意書。六、其他依有關法令之規定或經主管機關認定應檢附者。」（三）被告110年5月5日拆除許可函作成前未依建築法第79條、高雄市建築管理自治條例第29條、第73條及其附表二規定令原告提出系爭建物據以興建之開發許可相關權利證明文件，有適用法令瑕疵，核係違法行政處分：　 1、按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰……二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。」行政程序法第117條、第119條第2款分別定有明文。故受益人對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關作成違法行政處分者，因其信賴不值得保護，原處分機關或其上級機關為維護依法行政之公益目的，該違法行政處分即使已經過法定救濟期間，仍得依職權為全部或一部之撤銷。其所謂違法行政處分係指行政機關作成處分時，有認定事實或適用法規之瑕疵而言；該瑕疵如將可能影響實體決定之正確性者，即應將該違法行政處分予以撤銷。　 2、建築法第79條規定：「申請拆除執照應備具申請書，並檢附建築物之權利證明文件或其他合法證明。」而高雄市依建築法第101條之授權制定高雄市建築管理自治條例，該自治條例第29條規定：「申請建築執照或建築物室內裝修合格證明應檢具申請文件，向主管機關提出申請。」同條例第73條規定：「第29條、第60條、第65條及第66條規定應檢附之申請文件，依附表二之規定。」該自治條例附表二所定申請拆除執照所應檢附之申請文件應包含：「一、申請書。二、建築物之位置圖、平面圖及立面圖。但該宗基地建築物全部拆除者，得以原竣工圖說辦理。三、建築物之權利證明文件或其他合法證明。四、現地彩色照片。五、申請基地之原有共同壁拆除同意書。六、其他依有關法令之規定或經主管機關認定應檢附者。」上開規定人民申請拆除執照除應備具申請書外，並應檢附建築物之權利證明文件或其他合法證明，以及其他依有關法令之規定或經主管機關認定應檢附之文件，其立法目的無非在於使申請人提供足夠資料俾使建管機關得以審查所欲拆除建物權利狀態，避免貿然准予拆除建物後衍生後續紛爭。　 3、查原告就系爭建物申請拆除執照，前後歷經3次申請及補正程序，第3次申請始獲被告作成110年5月5日拆除許可函等情，此觀拆除執照審查表（見本院卷2第459頁）所蓋收文章、被告109年12月8日函（見本院卷3第61頁）、110年 1月29日函（見本院卷1第81頁至第82頁）即明。其中原告在被告第1次命補正後，於110年1月21日提出高市工局建照收文字第A004066-1號拆除執照申請書，第2次向被告申請系爭建物拆除執照，仍因有涉及捷運系統橘線禁限建範圍，被告乃以110年1月29日函請原告逕洽捷運局辦理，俟完成相關作業及改正完竣後送請復審；原告於同年3月24 日檢送系爭建物安全影響評估報告及施工(拆除)計畫送交捷運局審核，經捷運局審查後，於同年4月21日函復原告表示，就系爭建物拆除對高雄捷運之隧道及車站之安全影響評估報告，審查結果無意見。原告乃於同年4月28日以高市工局建照收文字第A004066-2號拆除執照申請書，第3 次向被告申請系爭建物拆除執照，案經被告復審後，始以 110年5月5日拆除許可函核准原告拆除系爭建物等情，有被告110年1月29日函（見本院卷1第81頁至第82頁）、原告110年3月24日函（見本院卷1第83頁）、捷運局110年4 月21日函（見本院卷1第85頁）、被告110年5月5日拆除許可函（本院卷1第87頁至第88頁）附卷可稽。而由被告109 年12月8日函（見本院卷3第61頁）、110年1月29日函（見本院卷1第81頁至第82頁）所命原告改正事項僅包含釐清拆除範圍、備齊工程圖說及說明書、先檢送系爭建物安全影響評估報告及施工(拆除)計畫予捷運局審核等節以觀，足見被告在作成110年5月5日拆除許可函前，原告就系爭建物歷次申請拆除執照均未檢附高雄市政府67年5月26日函所核定開發許可及所核定之開發建築計畫書圖及系爭投資設施計畫，而負責審查該申請案之承辦公務員亦未意識到原告就系爭建物得以在高雄市第40號公園保留地上取得系爭建照、使照所據開發許可在後續建築管理上之特殊性。　 4、關於系爭建物所據開發許可在後續建築管理上之特殊性：　　⑴原告就系爭建物得以在○○市○00號公園保留地上取得系爭建照及使照，係經其自64年至67年間3度向高雄市政府提出申請開發許可。原告先以64年4月15日函檢附「南和育樂計劃草案」，向高雄市政府申請在系爭土地興建游泳池；復以65年10月28日函檢附「擬美化公園部份及建造游泳池位置平面圖」向高雄市政府申請將系爭土地「開發作為公園及建造收費游泳池使用」；高雄市政府就原告前揭申請則以65年12月15日函覆：「貴公司申請投資開發四十號公園一事俟本府完成全面規劃送請省府建設廳核備後再行研議復請查照。」高雄市政府於66年7月12日向臺灣省政府建設廳函報「第40號公園用地設施計畫書圖」；臺灣省政府建設廳66年8月11日函則認為作停車場使用部分違反臺灣省公園管理辦法第6條，應予刪除，闢建游泳池部分違反內政部66年6月14日台內營字第738214號函，應不准設置。高雄市政府乃刪除停車場部分後再以66年9月3日函向臺灣省政府建設廳請求同意核准興建游泳池設施；臺灣省政府建設廳以66年9月16日函再次表示，都市計畫公園預定地興建游泳池既經內政部已函示不得設置，自應依規定辦理。嗣原告第3次以67年3月4日函檢附「擬美化公園部份及建造游泳池平面位置圖」向高雄市政府申請開發系爭土地作為公園及建造收費游泳池使用，始經高雄市政府67 年5月26日函由當時市長王玉雲核定准予辦理開發等情，有原告64年4月15日函（見本院卷1第93頁至第94頁）、65 年10月28日函（見本院卷1第95頁至第96頁）、67年3月4 日函（見本院卷1第97頁）、高雄市政府65年12月15日函（見本院卷1第99頁）、66年9月3日（見本院卷1第133頁至第134頁）、67年5月26日函（見本院卷1第247頁）及其函稿（見本院卷1第249頁至第250頁）、系爭投資設施計畫（見本院卷1第89頁至第92頁）、臺灣省政府建設廳66 年8月11日函（見本院卷1第101頁至第102頁）、66年9月1 6日函（見本院卷1第135頁）在卷可稽。　　⑵觀諸高雄市政府67年5月26日函稿中被告承辦人員簽奉市長核定准予開發時所擬意見內容載稱：本市公共設施之開闢，雖然政府未曾頒佈獎勵民間投資開發公共設施保留地，但據於消除髒亂美化環境，早日開發都市計劃編定之公共設施保留地，以免逾期限失去都市計劃公佈公園用地之效力，以及獎勵民間資力協助政府開發公共設施保留地起見，該公司申請開發40號公園第一期計劃，原則上擬同意辦理並將計劃圖報省核備後實施（有關收費問題應另行核辦）；為消除髒亂美化環境，執行都市計劃繁榮地方擬准予同意在該公司私有地範圍內先行開發，至於其他私有地應另行協議收購後（見本院卷1第250頁）等詞；當時市長王玉雲核定時則批示：「一、為美化環境先准予辦理，不得延誤。二、40號公園俟追加預算時一併辦理並報省。」（見本院卷1第250頁）足見高雄市政府67年5月26日函由當時市長王玉雲核定准予原告在系爭土地辦理開發時，係以美化環境而獎勵原告在公共設施保留地上投資興建游泳池之公共設施為由。對照當時都市計畫法第30條（62年9月6 日修正公布）規定：「都市計畫地區範圍內，公用事業及其他公共設施，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認為有必要時，得獎勵私人或團體投資辦理，並准收取一定費用；其獎勵辦法及收費標準，由省（市）政府定之。」堪認高雄市政府67年5月26日函核定准予原告在系爭土地辦理開發，獎勵其在公共設施保留地上投資興建公共設施，尚非毫無法律依據可循。臺灣省政府雖係於69年8月21日始依都市計畫法第30條規定發布臺灣省獎勵興辦公共設施辦法；高雄市政府則係於70年8月10 日始發布高雄市獎勵投資興建公共設施辦法，然上開辦法均僅係都市計畫法第30條之子法性質，俾使通案得以遵循，仍無礙於高雄市政府基於母法規定以專案核定方式准予原告在系爭土地辦理開發。故原告主張在臺灣省政府或高雄市政府依都市計畫法第30條制定獎勵興辦公共設施辦法前，當時尚無可據以核准獎勵民間興辦公共設施之法規存在云云，並不可採。　　⑶依現行土地利用計畫之規範架構，依序先為「分區規劃」與「用地規劃」之總體與部門利用規劃，次為「開發管理」，再為「建築秩序」三個層次，使土地使用與建築管理規範密度漸次增加。鑑於土地使用計畫，攸關國土安全與整體綜合計畫之實現，在所有權社會化之思維下，應由國家機關立於計畫高權地位裁決確定其計畫內容，難認人民具有擬定土地開發計畫內容之基本權利，人民原則上僅得依國家機關設定之土地使用計畫取得主管機關之建築許可，而於法令限制之範圍內自由使用、收益、處分其財產權，此乃憲法第15條、第23條對人民財產權之制度性保障及限制之體現。若國家機關將土地利用內容之計畫事項，例外賦予人民於符合法定要件時得為辦理土地開發建築計畫之申請，而允許人民以其規劃構想為基礎，參與一定範圍內土地利用內容之形成而額外取得自由活動之範圍，則該核准開發許可之行政處分，應屬形成處分之特許性質。又開發建築行為係為達成特定目的，積極利用土地，接續為空間規劃設計建築之漸進式行為。是由開發建築之事物本質而言，土地使用計畫乃建築計畫之上位規範計畫；建築計畫則為土地使用計畫之下位規範計畫，應受上位土地使用計畫之規制。故土地使用人依該開發許可，如欲享有土地開發建築之利益，自須依該開發許可所形成之公法上法律關係，享受權利及負擔義務。行政機關亦應基於該開發許可所形成之規制內容，對人民後續之開發建築行為進行管制。前述高雄市政府在當時都市計畫法第30條規定背景下，以美化環境而獎勵原告在公共設施保留地上投資興建游泳池之公共設施為由，以67年5月26日函專案核定准予其在系爭土地辦理開發，即屬此種例外允許人民以其規劃構想為基礎，參與一定範圍內土地利用內容之形成而額外取得自由活動範圍之情形，該核准開發許可之行政處分應屬形成處分之特許性質。原告依該開發許可享有系爭土地開發建築之利益，自須依該開發許可所形成之公法上法律關係行使權利及負擔義務；高雄市政府及其所屬機關亦應基於該開發許可所形成之規制內容，對原告後續之開發建築行為進行管制。　　⑷行政程序法第93條所謂行政處分之「附款」乃行政機關以條件、期限、負擔或保留廢止權等方式附加於行政處分之主要內容的意思表示；其中所謂「負擔」係指附加於授益處分之特定作為、不作為或忍受之義務，相對人依負擔之附款而負有一定之義務；當相對人未履行該附款所定之義務時，行政機關即得依行政程序法第123條規定廢止該授予利益之行政處分，以強制受益人履行該所課予之義務。前述例外特許人民參與土地整體開發利用規劃之機制，開發人應依該特許開發許可處分所設定之公法上法律關係，將開發計畫範圍內之土地規劃整理，接續申請建造執照，據以實施具體建築行為之義務；而主管機關核定開發許可之內容則包含其所核定之開發建築計畫書圖，其經核定即已成為該特許處分規制內容之一部，而形成開發計畫範圍內建築之管制依據，其中附加於該開發許可授益處分中對於開發人所課予特定作為、不作為或忍受之義務，即屬行政處分之附款，在此意義上，該開發許可處分性質上屬於附負擔之授益行政處分。觀諸高雄市政府67年5月26日函稿所附原告第3次以67年3月4日函向高雄市政府申請開發系爭土地作為公園及建造收費游泳池使用時所檢附「擬美化公園部份及建造游泳池平面位置圖」等資料（見本院卷 1第251頁至第263頁），後續開發許可核定內容亦包含系爭投資設施計畫（見本院卷1第260頁至第263頁）。對照系爭投資設施計畫記載：「……六.投資財務計劃：完全由私人投資興建，興建完成，產權為政府所有，維護營業由投資人負責。七.管理：按政府鼓勵私人投資公共設施有關規則辦理。」（見本院卷1第263頁）依上開說明，高雄市政府核定該開發許可之內容包含其所核定之開發建築計畫書圖及系爭投資設施計畫均成為該特許處分規制內容之一部，而形成開發計畫範圍內建築之管制依據。按行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在；且行政處分具有構成要件效力，即有效之行政處分，處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，因而有效行政處分（前行政處分）之存在及內容，成為作成他行政處分（後行政處分）之前提要件時，前行政處分作成後，後行政處分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基礎。原告就系爭土地所取得之前揭開發許可，既屬高雄市政府所核發之特許處分，並屬授予開發建築利益之行政處分，依上開說明，於該特許之開發許可處分未經撤銷、廢止或因其他原因失其效力前，自具有法律上之規制效力；且鑑於土地之開發建築，歷經開發許可、雜項執照、建築執照等多階段行政程序，而系爭開發許可處分所設定具體土地使用計畫之公法上法律關係，已形成財產權之內容，自當成為後續建築管理之基礎處分，而發生構成要件效力。是系爭開發許可當時有關公共設施保留地之運用及獎勵私人投資公共設施興建，相關法令雖尚未臻完備，然高雄市政府根據系爭投資設施計畫及書圖，特許開發計畫範圍內之土地依其規劃利用方式為開發建築，自已發生設定具體權利義務關係內容之形成效力。該開發許可所設定之規制內容，自當成為後續申請建造執照階段之前提要件，而具有構成要件效力。高雄市政府及其所屬機關應基於該開發許可所形成之規制內容，對原告後續之開發建築行為進行管制，當然亦包含系爭建物興建完成後之拆除建管事項，此即系爭建物所據開發許可在後續建築管理上之特殊性。故原告主張縱依都市計畫法第30條規定，其與高雄市政府間亦係成立獎勵興辦公共設施之私法上契約，但該契約有違反強制禁止規定或悖於公共秩序善良風俗之瑕疵，應屬無效；高雄市政府67年5月26日函核准原告開發使用系爭土地，是將系爭土地劃為公共設施用地後，同意其對系爭土地為低度利用，並未對其加上任何負擔，原告自得依自身實際需求決定是否持續開發使用系爭土地，是否拆除系爭建物云云，並未慮及上情，對於高雄市政府67年5月26日函所形成之公法上法律關係性質有所誤解，均不可採。　 5、原告於申請拆除執照時固提出系爭建物登記謄本（見本院卷2第482頁）記載其於70年5月4日以第一次登記為原因登記為系爭建物之所有權人。然原告得以在高雄市第40號公園保留地上取得系爭建物之系爭建照、使照，並據以辦理保存登記，實係基於高雄市政府67年5月26日函所核定開發許可所享系爭土地開發建築之利益，相對而言，原告亦須依該開發許可所形成之公法上法律關係負擔義務；高雄市政府及其所屬機關亦應基於該開發許可所形成之規制內容，對原告後續之開發建築行為進行管制，包含系爭建物興建完成後之拆除建管事項。前述建築法第79條、高雄市建築管理自治條例第73條及其附表二規定人民申請拆除執照除應備具申請書外，並應檢附建築物之權利證明文件或其他合法證明，以及其他依有關法令之規定或經主管機關認定應檢附之文件，其立法目的既在於使申請人提供足夠資料俾使建管機關得以審查所欲拆除建物權利狀態，避免貿然准予拆除建物後衍生後續紛爭。對照被告在作成110 年5月5日拆除許可函前，原告就系爭建物歷次申請拆除執照均未檢附高雄市政府67年5月26日函所核定開發許可及所核定之開發建築計畫書圖及系爭投資設施計畫，顯然並未完整檢附系爭建物興建所據前述開發許可處分形成之公法上法律關係的相關權利證明文件及相關合法證明，乃致負責審查該申請案之公務員未能意識到原告就系爭建物得以在高雄市第40號公園保留地上取得系爭建照、使照所據開發許可在後續建築管理上之特殊性，而未能以更嚴謹審查原告所欲拆除系爭建物相關之公法上權利及義務狀態。從而，堪認被告作成110年5月5日拆除許可函前並未依建築法第79條、高雄市建築管理自治條例第29條、第73條及其附表二規定令原告提出系爭建物據以興建之開發許可相關權利證明文件以充分審酌系爭建物之權利狀態，而有適用法令瑕疵，且該瑕疵將可能影響實體決定之正確性，核係違法行政處分。　 6、原告固主張：被告所提出之系爭投資設施計畫係高雄市政府自行規劃，並非其提出，亦未經其同意，所載「興建完成，產權為政府所有」無拘束原告效力；被告所提系爭投資設施計畫，名稱及內容均與高雄市政府於另案民事訴訟所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」不同，顯係遭抽換、修改，且被告所提系爭投資設施計畫記載之內容，顯然相互牴觸、矛盾，不可採信；高雄市政府作成67年5月26 日函後，多次與其協商，雙方始終無法就相關條件獲得共識，更可證明其與高雄市政府間不存在獎勵興辦公共設施之法律關係云云。然按行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項定有明文，而「附款」乃行政機關以條件、期限、負擔或保留廢止權等方式附加於行政處分之主要內容的意思表示；其中所謂「負擔」係指附加於授益處分之特定作為、不作為或忍受之義務，相對人依負擔之附款而負有一定之義務，高雄市政府核定開發許可之內容包含其所核定之開發建築計畫書圖，其經核定即已成為該特許處分規制內容之一部，而形成開發計畫範圍內建築之管制依據，其中附加於該開發許可授益處分中對於開發人所課予特定作為、不作為或忍受之義務，即屬行政處分之附款，該開發許可處分性質上屬於附負擔之授益行政處分，均如前述，高雄市政府作成 67年5月26日函乃其就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，並不因其事後願與原告召開協調會議討論其負擔之權利義務內容調整或變更而改變其法律定性，自無須取得原告首肯始能形成或維持其等間就系爭土地開發及系爭建物之公法上法律關係；況原告於高雄市政府作成67年5月26日函核准其開發系爭土地後，事實上亦已循序興建系爭建物並申請系爭建照及使照，而未就該特許處分提出爭訟，顯已接受該單方行政行為所形成之公法上法律關係。且按「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」此觀行政訴訟法第176 條準用民事訴訟法第355條第1項規定即明。被告所提出系爭投資設施計畫（見本院卷1第260頁至第263頁）係緊接附於高雄市政府67年5月26日函及其函稿、原告67年3月4 日函及其附件之後，其上蓋有高雄市政府檔案專用騎縫章（見本院卷1第247頁至第263頁），並據本院當庭勘驗系爭建照全卷原本核對無誤（見本院卷2第6頁至第7頁），且有系爭建照全卷原本電子卷可憑，衡酌高雄市政府67年 5月26日函及其函稿即係針對原告67年3月4日函及附件向高雄市政府申請開發系爭土地作為公園及建造收費游泳池使用案所為核定准予辦理開發，依系爭投資設施計畫之程式及內容意旨應係作為高雄市政府核定該開發許可所形成公法上法律關係之具體開發計畫內容及其權利義務，自得認作高雄市政府67年5月26日函及其函稿附件而屬公文書之一部，依前揭規定，推定為真正；且該函稿及附件歸檔於系爭建照全卷原本時，均係被告所屬承辦人員執行建築管理機關之法定職務時所作成之業務上文書，其作成當時未能預見將作為本件訴訟上證據資料使用，其憑信性更無可疑。原告雖提出高雄市政府於另案民事訴訟所提答辯狀附件「○○市00號綠地預定地設施計劃」（見本院卷2第189 頁至第199頁），主張被告所提出之系爭投資設施計畫與該「○○市00號綠地預定地設施計劃」不同，系爭投資設施計畫顯係遭抽換、修改，且所記載內容，相互牴觸、矛盾云云。然原告所提出高雄市政府於另案民事訴訟所提答辯狀及其附件，外觀僅係萬國法律事務所以傳真方式檢送予原告之影本，經本院向臺灣高雄地方法院、臺灣高等法院高雄分院檔案室洽調該民事卷宗以查證該答辯狀及其附件而未得（見本院卷2第239頁、第243頁），再向萬國法律事務所函調該民事答辯狀及其附件而未果（見本院卷2第2 65頁），實難驗證原告所提出該民事答辯狀附件「○○市00 號綠地預定地設施計劃」之真正及完整性，且原告就系爭建物得以在○○市○00號公園保留地上取得系爭建照及使照，係經其自64年至67年間3度向高雄市政府提出申請開發許可，其間更經高雄市政府數度檢○○市○00號公園用地設施計畫相關書圖函報臺灣省政府建設廳請求同意核准，原告所提出該民事答辯狀附件「○○市00號綠地預定地設施計劃」影本究係出自何處，亦屬不明，自難定性其在該開發許可行政程序中之法律效力。故原告所舉證據尚不足以推翻被告所提出之系爭投資設施計畫作為公文書之真正，仍執前詞否認系爭投資設施計畫之內容效力，則無可採。　 7、原告復主張：縱認其曾承諾將系爭建物捐贈給高雄市政府，高雄市政府之移轉登記請求權亦已因時效完成而消滅，系爭建物為其所有，被告以系爭建物應為高雄市政府所有為由，撤銷拆除許可，並非適法云云。然觀諸原處分說明欄所載撤銷110年5月5日拆除許可函之理由（見本院卷1第 37頁至第38頁），係引用行政程序法第117條、第119條為其依據，並說明系爭建照申請時係依高雄市政府67年5月2 6日函及系爭投資設施計畫，故該案仍應依該計畫使用；且原告110年4月28日申請拆除執照時並未檢附高雄市政府 67年5月26日函及系爭投資設施計畫，始依上開行政程序法規定撤銷110年5月5日拆除許可函，足見被告並非逕以系爭建物應為高雄市政府所有為由，撤銷110年5月5日拆除許可函，亦非終局否定原告得以就系爭建物申請拆除執照之實體權利，僅係要求原告在申請拆除系爭建物時必需提出相關文件以揭露其權源，俾使被告得以審查所欲拆除建物權利狀態，避免貿然准予拆除系爭建物後衍生後續紛爭。原告此部分主張，並不足作為原處分違法之佐憑。（四）原告於申請取得110年5月5日拆除許可函時，有行政程序法第119條第2款所定信賴不值得保護之情形，被告自得依行政程序法第117條規定予以撤銷：　 1、按信賴保護原則係指人民因相信既存之法秩序，而安排其生活或處置其財產，嗣後法規或行政處分發生變動，不得使其遭受不能預見之損害而言。人民對公權力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，此乃信賴保護之法理基礎，亦為行政程序法第119條、第120條及第126條等相關規定之所由（司法院釋字第525號解釋理由書參照）。對照前揭行政程序法第117條、第119條第2款規定，違法授益行政處分之受益人，如有對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分之情事，即難認其對公權力行使結果有合理信賴，自不值得保護，原處分機關或上級機關得於撤銷對公益並無重大危害之情形下，依職權撤銷該違法行政處分之全部或一部。　 2、查原告得以在○○市○00號公園保留地上取得系爭建物系爭之建照、使照，並據以辦理保存登記，實係基於高雄市政府67年5月26日函所核定開發許可所享系爭土地開發建築之利益，相對而言，原告亦須依該開發許可所形成之公法上法律關係負擔義務；高雄市政府及其所屬機關亦應基於該開發許可所形成之規制內容，對原告後續之開發建築行為進行管制，包含系爭建物興建完成後之拆除建管事項，業如前述，堪認高雄市政府67年5月26日函所核定開發許可之公法上法律關係乃被告就系爭建物相關建築管理行為之重要事項。原告於110年4月28日就系爭建物向被告申請拆除執照時，並未檢附高雄市政府67年5月26日函所核定開發許可、開發建築計畫書圖及系爭投資設施計畫，核係就系爭建物興建所據開發許可處分所形成公法上法律關係之重要事項為不完全陳述，致使被告依其不完全陳述而作成110年5月5日拆除許可函，業如前述。依上開說明，即難認原告對被告就系爭建物誤為核發110年5月5日拆除許可函之結果有合理信賴，該當行政程序法第119條第2款所定信賴不值得保護之情形；且被告在進一步調查釐清高雄市政府67年5月26日函就系爭建物所核定開發許可之公法上法律關係前，先行撤銷其誤為核發110年5月5日拆除許可函對於公益實無重大危害，亦無礙原告備齊前揭開發許可相關文件後再次提出申請拆除執照之權利。故被告抗辯其得依行政程序法第117條規定作成原處分撤銷110年5月5 日拆除許可函，自屬有據。　 3、原告固主張：被告作成110年5月5日拆除許可函前，已由原告申請撤銷投資核准、被告與都發局之權責爭議及市議員質詢知悉系爭土地係經投資核准而開發之事實，便已知悉系爭建物存有系爭投資設施計畫致所有權存有爭議之情況；違法行政處分之作成與其未提出系爭投資設施計畫間不具因果關係，被告稱其對於重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，誠非可採，且被告作成110年5月5日拆除許可函對公益亦無影響云云。然按行政程序法第119條第2 款規定，違法授益行政處分之受益人，對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分之情事，係用以衡酌違法授益行政處分之受益人對於該公權力行使之結果有無合理信賴，其信賴是否值得保護，核與行政機關是否善盡其職權調查義務為不同層次之問題。查原告曾以108年8月29日函、109年3月25 日函分別向被告及都發局申請撤銷原投資核准案等情，有原告108年8月29日函（見本院卷1第487頁至510頁）、109 年3月25日函（見本院卷1第463頁至第485頁）在卷可稽，原告上開函文分別附有「申請『高雄市主要計畫公園用地（公40）撤銷原投資核准及納入公共設施專案通盤檢討』案說明書」「申請『撤銷高雄市苓雅區五權段21、21-1、2 1-2地號等3筆土地原投資核准』案說明書」。其中被告針對原告109年3月25日函曾以109年8月4日函覆原告申請撤銷原投資核准案之主管機關為都發局，請原告逕洽都發局辦理，同時副知都發局；而都發局於109年8月21日函請被告查明系爭土地設施闢建之法令依據等情，有被告109年8 月4日函（見本院卷1第511頁至512頁）、都發局109年8月 21日高市都發企字第10934136600號函（見本院卷3第120 頁；下稱109年8月21日函）在卷可稽。原告在收到被告10 9年8月4日函後，即依被告建議，於109年9月9日向都發局申請撤銷投資核准，並副知被告；被告針對都發局109年8 月21日函及原告109年9月9日函則以109年9月21日函向都發局表示應由都發局作為本案執行機關等情，有原告109 年9月9日函（見本院卷1第513頁至537頁）、被告109年9 月21日函（見本院卷3第145頁至146頁）附卷可憑。都發局以109年10月8日函覆被告表示該投資案係高雄市政府67 年5月26日函准予辦理，非該局受理及核發，請被告先行釐清旨案核准之法令依據、核准及終止條件等，並視需要邀集內政部營建署、法制單位等進行研商，並副知原告；被告再以109年10月22日以高市工養處字第10939990500號函（下稱109年10月22日函）請都發局本於職權卓處；都發局復以109年11月6日函向被告表示有關高雄市公園用地（公40）開發使用案，係被告專案簽准開發方式辦理，請被告查察原案簽准內容及召會研商等情，有都發局109年1 0月8日函（見本院卷3第147頁）、109年11月6日函（見本院卷3第149頁）、被告109年10月22日函（見本院卷3第14 8頁）在卷可稽。由前揭原告分別曾向被告及都發局申請撤銷原投資核准案，進而引發被告及都發局間就該投資核准案之消極權限爭執過程以觀，以行政機關一體之角度，原告主張被告由上開公文往來已知悉系爭土地係經投資核准而開發之事實，雖非無據，然被告與都發局間就該投資核准案之消極權限爭執，其前揭函文實係均由被告所屬養護工程處工程管理科承辦，對照被告110年5月5日拆除許可函則係由被告所屬建築管理處承辦，此觀各該函文承辦單位欄即明，其中被告就拆除許可之核發，依其分層負責規定係由第四層（承辦人）即核定，此為眾所周知之公開資訊，堪認被告110年5月5日拆除許可函之核發未能審酌系爭建物興建所據開發許可處分等重要事項，應係原告申請拆除執照時，並未檢附高雄市政府67年5月26日函所核定開發許可、開發建築計畫書圖及系爭投資設施計畫，再加上該申請拆除執照案承辦人欠缺跨單位橫向聯繫機制所誤發。此外，由原告在就系爭建物申請拆除執照前曾多次發函向被告及都發局申請撤銷原投資核准案，以及其所檢附「申請『高雄市主要計畫公園用地（公40）撤銷原投資核准及納入公共設施專案通盤檢討』案說明書」「申請『撤銷高雄市苓雅區五權段21、21-1、21-2地號等3筆土地原投資核准』案說明書」內容以觀，堪認原告主觀上應已認知系爭建物興建所據開發許可所形成之公法上法律關係，為系爭建物得否拆除及系爭土地得否納入公共設施專案通盤檢討之關鍵因素。依前揭說明，縱使被告內部因欠缺跨單位橫向聯繫機制而就本件申請拆除執照案未盡調查義務，仍不能解免原告就前揭重要事項為不完全陳述之情，自不影響其對被告作成110年5月5日拆除許可函並無合理信賴之認定，故原告此部分主張，亦不足採。　 4、原告另主張：系爭土地被劃為公共設施保留地，其長期未獲補償及徵收，高雄市政府之侵益行為違反憲法及大法官解釋意旨，被告不准其拆除系爭建物，造成其每月支出相當費用以維護系爭土地之治安及生命、公共衛生安全，實屬對其受憲法保障之停業自由及財產權之嚴重侵害云云。惟按財產權受憲法保障的同時，為公共利益之必要，得以法律限制之，此即所有權所附有之社會義務。鑑於土地使用計畫攸關國土安全與整體綜合計畫之實現，在所有權社會化之思維下，應由國家機關立於計畫高權地位裁決確定其計畫內容，人民原則上僅得依國家機關設定之土地使用計畫取得主管機關之建築許可，而於法令限制之範圍內自由使用、收益、處分其財產權，此乃憲法第15條、第23條對人民財產權之制度性保障及限制之體現，業如前述。系爭土地前經劃定為高雄市第40號公園用地，致原告無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，其長期未經辦理徵收補償，此固與憲法保障人民私有財產權之宗旨不符，然原告在系爭土地所有權用益權能遭限制之情形下，既經高雄市政府67年5月26日函專案核准而得在公共設施保留地上興建私人游泳池等建物並經營40餘年，例外使其得以就系爭土地進行部分使用收益，實已就系爭土地財產權之限制給予適當緩和措施。況本件爭點僅在於被告110年5月5日拆除許可函作成時未依建築法第79條、高雄市建築管理自治條例第29條、第73條及其附表二規定令原告提出系爭建物據以興建之開發許可相關權利證明文件，是否有適用法令瑕疵而屬違法行政處分？原告就被告作成110年5月5日拆除許可函之結果有無行政程序法第119 條第2款所定信賴不值得保護之情形？以及被告得否依行政程序法第117條規定作成原處分撤銷110年5月5日拆除許可函？原處分並非終局否定原告得以就系爭建物申請拆除執照之實體權利，並無礙原告備齊前揭開發許可相關文件後再次提出拆除執照之申請。故原告此部分主張，核與本件爭點並無直接關聯性，亦不作為原處分違法之佐憑。六、綜上所述，原告之主張，並不足採。被告110年5月5日拆除許可函既屬違法行政處分，被告作成依行政程序法第117條規定作成原處分撤銷110年5月5日拆除許可函，並無違法；訴願決定予以維持，亦無不合。從而，原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分為無理由，應予駁回。七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核於判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，附此敘明。八、結論︰原告之訴為無理由。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日審判長法官孫國禎法官林韋岑法官曾宏揚一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日書記官　林幸怡

2024-10-07

KSBA-111-訴-128-20241007-4

訴

臺灣桃園地方法院

損害賠償

臺灣桃園地方法院民事判決 113年度訴字第1761號原告陳漢陽訴訟代理人葉慶元律師謝時峰律師李宜恩律師被告陳成德訴訟代理人彭首席律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經臺灣臺北地方法院裁定移送前來，本院於民國113年9月3日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告應賠償原告新臺幣60萬元，及自民國113年4月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告負擔6分之1，餘由原告負擔。四、本判決第一項，如原告以新臺幣20萬元供擔保得假執行；但被告如以新臺幣60萬元為原告預供擔保，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請均駁回。事實及理由一、原告主張：㈠緣伊於民國112年間與被告接洽，欲購買被告所有應有部分18 0分之13，坐落於桃園市○○區○○○段○○○段0000地號、面積1,8 15平方公尺之土地（下稱系爭土地），兩造並於112年12月2 9日簽訂系爭土地之買賣總價款新臺幣（下同）601萬9,700 元之(公共設施)道路用地定金收據（下稱系爭定金收據）。依該契約記載，兩造就買賣標的物已明確約定為系爭土地，該收據第1、2條及附表亦詳列系爭土地之現行地號、面積、賣方應有部分比例及總價款等內容，並約定原告先交付定金 60萬元（下稱系爭定金），且更於該收據第4條載明，屆期若被告反悔不履行契約，則所收受定金應加倍退還，兩造皆已於系爭契約中簽章、完成契約之簽訂，原告並於簽約當日以票據日期112年12月29日，票號HD0000000，票載金額60萬元之支票（下稱系爭支票）作為定金（下稱系爭定金）交付被告，並經被告簽收無訛，兩造更於113年1月17日就系爭土地為鑑界測量，以此確定買賣標的之範圍及細節，依照實務見解，兩造既就買賣標的物即系爭土地及其價金意思表示合致，兩造間之買賣契約即成立，雖待兩造另於書面中訂明買賣條件、履行細節等以利於登記及證明法律關係使用，然該等履行細節僅為買賣契約之非必要之點，自不影響兩造間就系爭房屋買賣契約（下稱系爭契約）已成立之事實。㈡詎料被告竟於113年1月23日寄發中壢青埔郵局存證號碼00004 2號存證信函（下稱系爭存證信函），稱欲變更系爭土地之交易條件，要求以113年土地公告現值85％計算系爭土地買賣總價款，即772萬7,592萬元，較兩造原議定總價金601萬9,7 00元增加170萬7,892元，增幅高達3成，並表示若原告不於文到7日內回覆，被告將逕行作廢系爭契約，並將前收受之6 0萬元定金交法院提存等語。伊收受該存證信函後即委請泰鼎法律事務所以113年1月26日(113)泰字第1130153號函（下稱系爭律師函）表明兩造就系爭土地買賣契約之必要之點均已達成合意，應依系爭契約按時履約，被告無從恣意片面毀約，並請被告於113年2月2日14時30分至伊任職之公司配合辦理系爭土地之移轉登記，以依約履行系爭土地之買賣。惟被告屆期仍不履約，並於113年1月31日逕將原告前所交付之系爭定金60萬元提存至新北地方法院提存所（下稱新北提存所），更於同年3月4日將系爭土地轉賣第三人，且完成所有權移轉登記，致對原告陷於給付不能而無端受有損害。㈢縱認系爭契約非買賣契約，依實務見解仍屬就系爭土地之買賣預約，兩造並已約明系爭土地之權利範圍、價金及鑑界期日等細節，被告亦應切實履行系爭土地之本約訂定並移轉所有權，被告既已將系爭土地轉賣第三人並完成所有權移轉登記，原告自亦得請求被告給付不能之損害賠償責任。㈣依系爭定金收據之名稱及該收據第3條之約定，可知兩造均知悉系爭買賣標的物即系爭土地為公共設施保留地，而非一般用地，無從依一般土地為使用收益，該土地之買方買受土地之目的即係為日後轉賣而獲利差價利益，且此價格變動之差價利益，即屬原告因被告之違約行為而導致之所失利益。系爭土地起訴時之113年土地公告現值為909萬1,285元（計算式：6萬9,355元×1,815×13/180），扣除買賣價金601萬9,70 0元為307萬1,585元，即應為被告如依約履行買賣，原告將獲有最低之預期利益。㈤除前述損害賠償外，被告另應依系爭契約第4條之約定，再給付1倍之定金即60萬元予伊，且此應屬最低損害賠償額之預定型之違約定金之性質，其目的在避免損害及額度之舉證困難，此與原告前開請求關於買方嗣後轉售之所失利益性質並不同，原告於此並無重複請求，被告亦不得請求法院酌減等語。㈥是總計原告可向被告請求賠償307萬1,585元及60萬元，合計共367萬1,585元，爰依民法226條第1項、第216條第1、2項、第249條第3款之規定及系爭定金收據第4條之約定提起本件訴訟。㈦並聲明：⒈被告應給付原告367萬1,585元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：　㈠系爭定金收據雖有議定價款之記載，然對於買賣條件、履行細節等均未有約定，更於該收據第4條約明「雙方暫訂申請實際鑑界測量後簽訂正式買賣契約、屆期若買方不買訂金沒收、賣方不賣則所收訂金加倍退還」等語，言明此非正式之買賣契約，既然兩造當時均深知並未正式成立契約，則原告如今之主張自不足採。　㈡原告雖稱預約之出賣人若於訂立本約前，本約買賣標的已陷於給付不能時，無強令預約買受人先請求他方訂立本約之實益，應許預約買受人得逕依給付不能之規定請求損害賠償等語，然當事人於本約訂立前，本不得逕依預定之本約內容請求履行，他方就此既尚不負給付義務，則原告明知兩造尚未簽訂本約，應無損害賠償可言。　㈢原告亦未說明為何公告現值調整後所生不動產現值之差額，屬於原告可得預期之利益，意即地價應調整若干、何時調整，屬於政府機關之高權行為，何以係原告得援引為民事私法的所失利益基礎等語，資為抗辯。　㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、不爭執事項：　　系爭土地為公共設施保留地，兩造有於112年12月29日就系爭土地簽訂買賣總價款601萬9,700元之系爭定金收據，原告並於將系爭支票作為定金交付予被告，且經被告簽收無訛，後被告於113年1月23日寄發系爭存證信函予原告，稱欲變更系爭土地之交易條件，要求以113年土地公告現值85％計算系爭土地買賣總價款，並表示若原告不於文到7日內回覆，被告將逕行作廢系爭定金收據，並將前收受之60萬元定金交法院提存。原告則於113年1月26日寄發系爭律師函予被告，表明兩造就系爭土地買賣契約之必要之點均已達成合意，應依系爭契約按時履約。而被告則於113年1月31日將系爭定金提存至新北提存所，並於同年3月4日將系爭土地轉賣第三人，且完成所有權移轉登記等情，有系爭定金收據、系爭支票、桃園市中壢地政事務所（土地複丈、建物測量）定期通知書、系爭存證信函、系爭律師函、113年3月4日系爭土地移轉登記資料、112年11月28日桃市都開字第38234號桃園市政府都市計畫土地使用分區(或公共設施用地)證明書、系爭土地 113年度公告現值表等各1份（見北院卷第161至181頁），且為兩造所不爭執，應首堪認定。四、本院之判斷：參酌兩造上開所述，可知本見爭點應為：㈠兩造簽訂系爭定金收據後成立何法律關係？㈡若兩造間成立買賣契約，被告是否合法解約？㈢被告是否負給付不能之損害賠償責任？應賠償原告之金額為何？茲分述如下：　㈠兩造簽訂系爭定金收據後成立何法律關係？　⒈按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立；當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第248條、第153條第1、2項定有明文。支票雖非金錢，然為有價證券、金錢證券、支付證券，有其面額之價值。倘當事人間係以該面額所表彰之金錢價值，充為定金之交付，本諸契約自由之原則，應為法之所許。又當事人對於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示一致，其契約即已成立（最高法院109 年度台上字第1638號、110 年度台上字第1717號、112 年度台上字第2087號判決要旨參照）。　⒉查系爭定金收據既已約定就系爭土地買賣總價款為601萬9,70 0元，並經原告以系爭支票作為定金交付予被告，業如前述，且為兩造所不爭執，則依照前述見解，縱兩造間就系爭土地之買賣之條件、履行細節等均未有約定，於簽訂系爭定金收據時即成立買賣契約。被告固抗辯系爭收據第4條亦約明「雙方暫訂申請實際鑑界測量後簽訂正式買賣契約、屆期若買方不買訂金沒收、賣方不賣則所收訂金加倍退還」，而顯未成立買賣契約等語，惟兩造就系爭土地是否申請鑑界測量等情，洵屬買賣契約成立非必要之點，不影響系爭契約之成立；即使前述約定係以條件句形式約定申請後將簽訂正式之買賣契約，及屆期若兩造違約時定金之處理方式，惟買賣契約非要式契約，於兩造意思表示合致時系爭契約即已成立，亦不影響系爭契約之成立，被告前揭所辯不足採信。　㈡若兩造間成立買賣契約，被告是否合法解約？　⒈查本案被告雖於113年1月23日寄發系爭存證信函予原告，稱欲變更系爭土地之交易條件，要求以113年土地公告現值85％計算系爭土地買賣總價款，並表示若原告不於文到7日內回覆，被告將逕行作廢系爭定金收據等語，作為已合法解約之依據，惟觀系爭定金收據，未約定雙方有何意定解除權而得由被告單方解除契約，被告亦未提出其有何法定解除權之事由存在，其前稱原告若於該文到7日內回覆將逕行作廢系爭定金收據等語，並不生合法解除系爭契約之效力，系爭契約仍合法存在。　⒉次按解約定金係保留解除權之代價所交付之定金。授與人得拋棄定金而解除契約；收受者得加倍償還而解除契約。申言之，付定金者欲解約，依意思表示為之即可，無須另為拋棄定金之表示；受定金者欲解約，須於為解約之意思表示前或同時提出定金之倍額，否則，不生解約之效力（最高法院82 年度台上字第1325號民事裁判意旨參照）。是以，被告於本案中，似抗辯系爭定金係解約定金，始會於113年1月31日將系爭定金提存至新北提存所後即可合法解約等語（見本院卷第50頁），然固認該定金之性質係屬解約定金，惟被告僅將該定金本身提存，而未提存該定金之倍額，仍不生合法解除系爭契約效力，被告所辯亦不足採。　㈢被告是否應返還加倍系爭定金？是否負給付不能之損害賠償責任？應賠償原告之金額為何？　⒈再按「買、賣雙方議定總價款為新台幣：6,019,700元整，今民國112年12月29日買方（即原告）交付賣方（即賣方）訂金新台幣：600,000元整」、「雙方暫訂申請實際鑑界測量後簽訂正式買賣契約、屆期若買方不買訂金沒收、賣方不賣則所收訂金加倍退還」；「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金」，系爭定金收據第2、4條、民法第249條第3款定有明文；又定金依其作用之不同，可分為證約定金、成約定金、違約定金、解約定金及立約定金，而當事人交付之定金性質究為上開何者，應依其交付定金之目的判斷之，且其交付定金之目的倘兼具上述一種以上之定金目的，自得兼具數種定金之性質，以定當事人間之法律關係（最高法院106年度台上字第480號判決意旨參照）。細究系爭定金收據第4條之文義，因係以頓號連接，可能解釋為「實際鑑界後賣方不賣則所收受定金加倍退還」或「簽訂正式買賣契約後賣方不賣則所收受定金加倍退還」等2種情形，惟本案未簽訂正式買賣契約，原告亦僅提出桃園市中壢地政事務所（土地複丈、建物測量）定期通知書（見北院卷第165頁），僅能證明曾申請就系爭土地為鑑界，未提出雙方是否實際鑑界之事證，故應無適用本條約定之餘地，而應回歸適用民法之規定。又兩造既約定原告交付系爭定金，且兩造並未約定原告得拋棄定金而解除契約，及被告得加倍償還而解除契約等事項，該定金應非屬解約定金，應認屬於前述規定之違約定金，則被告於系爭契約未經合法解除即於113年3月4日將系爭土地轉賣第三人，且完成所有權移轉登記，應認係可歸責於受定金當事人即被告之事由而致不能履行系爭契約，依照前述規定，被告應加倍返還其所受之定金即120萬元（計算式：60萬×2=120萬元），扣除被告提存於新北提存所之60萬元，被告仍應返還原告60萬元，原告就此部分請求為有理由。至被告雖於審理中辯稱願給付此部分款項，並要求原告提供轉帳匯款帳戶，然被告若確有給付該部分款項之意，自可比照返還同額定金而為原告加以提存之方式為之，逕為原告提存，然被告卻捨此不為，故應認被告至本案言詞辯論終結時，就此部分仍有未為給付而生遲延之情形，被告就此部分所辯，亦無足採。　⒉末按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第226條第1項、第216條分別定有明文；又所謂可得預期之利益，並非指僅有取得利益之希望或可能，必須係具有客觀之確定性始足當之（最高法院91年度台上字第100號判決參照）。查系爭契約未經被告合法解除仍合法存在，業如前述，且被告於113年1月31日將系爭定金提存至新北提存所，並於同年3月4日將系爭土地轉賣第三人，且完成所有權移轉登記，即無法再將系爭土地移轉予原告，應認係可歸責於被告之給付不能，依照前述規定，被告固應負擔給付不能之損害賠償責任。而原告主張系爭土地為公共設施保留地，而非一般用地，無從依一般土地為使用收益，買受該土地之目的即係為日後轉賣而獲利差價利益，且此價格變動之差價利益，即屬原告因被告之違約行為而導致之所失利益，並以系爭土地起訴時之113年土地公告現值為909萬 1,285元（計算式：6萬9,355元×1,815×13/180），扣除買賣價金601萬9,700元為307萬1,585元，作為所失利益之計算方法等語。惟原告未說明何以起訴時之土地公告現值為賣出系爭土地之時點，即若被告履約交付系爭土地，可客觀上確定得於起訴時賣出該土地，且該土地之出賣價額亦以起訴時之土地公告現值為標準，意即縱伊與被告係依照公告現值之85 ％計算買賣價金，並就此約定記載在系爭定金收據上，亦不足以推論伊與第三人確定會以土地公告現值之85％計算買賣價金；又縱使所有該土地買受人之目的均為獲得價差利益，亦不代表買受該土地後均能順利、迅速賣出，互核原告自承伊於簽訂系爭定金收據後有與第三人協商，並暫訂以113年系爭土地之公告現值為買賣價金，而因收到系爭存證信函故未繼續進行協商，亦無相關書面資料等語（見本院卷第51頁），益徵原告於起訴前與該第三人就買賣價金尚且未具體確定，仍停留於協商階段，亦未簽訂任何書面足以保障其權利，伊與第三人間之買賣契約尚未成立，即伊是否可確定出售系爭土地仍屬不確定，難認已具有客觀之確定性；況被告係於兩造簽立系爭定金收據後2星期，即以系爭存證信函通知原告作廢定金收據，表達不履行定金收據內容之意，時間甚短，實亦難認於此甚短期間內，原告已因此有具體之損害，且損害如原告所主張之狀況。是以，原告依民法第226條第1 項、第216條之規定，請求307萬1,585元之所失利益部分即無理由。五、綜上所述，原告主張依民法第249條第3款及系爭定金收據第 4條約定之法律關係，請求被告應給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達被告自承之住所地翌日(即113年4月19日，參臺灣臺北地方法院113年度訴字第3003號案卷第201頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行聲請失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為有一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　7　　日民事第三庭法　官　林靜梅以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　7　　日書記官　鄭敏如

2024-10-07

TYDV-113-訴-1761-20241007-1