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上更一
臺灣高等法院

給付票款

臺灣高等法院民事判決 111年度上更一字第156號 上 訴 人 宋懋仁 訴訟代理人 陳樹村律師 宋瑞政律師 被 上訴人 許紘耀 訴訟代理人 楊延壽律師 上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國110年5月 31日臺灣臺北地方法院109年度北訴字第14號第一審判決提起上 訴，經最高法院發回更審，本院於112年2月15日言詞辯論終結， 依職權補充判決如下： 　　主　　　文 發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、按訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲 請或依職權以判決補充之，民事訴訟法第233條第1項定有明 文。 二、本院於民國112年2月24日所為111年度上更一字第156號民事 判決所載「事實及理由」，茲引用之。 三、經查，本件兩造間請求給付票款事件，本院於112年2月24日 以上訴人之上訴為無理由，駁回其上訴；惟主文漏未諭知發 回前第三審訴訟費用之負擔，爰依職權，就此為如主文所示 之補充判決。 四、據上論結，本院依職權，補充判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　民事第二十二庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　范明達 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張嘉芬 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉珊谷 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳玉敏

2025-02-06

TPHV-111-上更一-156-20250206-2

重訴
臺灣屏東地方法院

塗銷地上權登記等

臺灣屏東地方法院民事判決 108年度重訴字第91號 原 告 蔡朝榮 追 加原 告 陳建智 陳冠廷 共 同 訴訟代理人 梁家豪律師 追 加原 告 郭大田(即陳金調繼承人) 盧榮欽（即郭美香之承受訴訟人、陳金調繼承人） 盧伯堯（即郭美香之承受訴訟人、陳金調繼承人） 盧約羽（即郭美香之承受訴訟人、陳金調繼承人） 郭清龍(即陳金調繼承人) 陳郭美秀(即陳金調繼承人) 郭秀珠(即陳金調繼承人) 李足美(即陳金調繼承人) 孫李榮花(即陳金調繼承人) 李招治(即陳金調繼承人) 楊李阿幸(即陳金調繼承人) 李添福(即陳金調繼承人) 陳金春(即陳東繼承人) 謝陳寶珠(即陳東繼承人) 上 一 人 訴訟代理人 郭平貴 追 加原 告 陳盈家(即陳東繼承人) 訴訟代理人 畢方金 追 加原 告 陳寶蘭(即陳東繼承人) 陳相家 陳相興 陳榮泰 蘇隆海 陳順吉 陳順來 張淑紹 鄭銀清 陳明鳳 上 一 人 訴訟代理人 陳文財 追 加原 告 劉炳松 莊錦龍 莊錦成 莊建安 莊啓彬 陳榮鑒 陳建志 陳玉滿 陳彥勳 陳泰安 陳昱憲 莊金蓮 林群盛 黃逸文 杜承肯 莊永昌（即莊和明之承受訴訟人） 莊永吉（即莊和明之承受訴訟人） 被 告 李金 羅肅靜 羅廷峰 羅惠芬 羅肅美 羅肅綿 賴顗閎 陳榮燦 陳子力 上 二 人 訴訟代理人 陳樹村律師 董諺宏律師 被 告 財政部國有財產署 法定代理人 曾國基 訴訟代理人 林秀娟 複 代理 人 温嘉璤 被 告 黃麗琴 楊黃麗雀 黃鶴色 黃麗美 黃正義 陳秋瑾 陳慶元 陳阿足 陳美麗 陳明村 陳明雄 上 一 人 訴訟代理人 黃美惠 被 告 彭敏誥 訴訟代理人 賴麗娟 陳怡融律師 上 一 人 複 代理 人 吳軒宇律師 被 告 彭舒偉 彭建評 彭如妏 彭伊釩 彭玉涵 上 一 人 法定代理人 魏鳳琴 參 加 人 陳文主 陳文章 陳文慧 受 訴 訟 告 知 人 陳俊宇 上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國114年1月13日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 被告Ｖ○○、Ｗ○○、Ｕ○○、Ｔ○○、Ｓ○○、Ｒ○○應將如附表編一號A所示地 上權登記予以塗銷。 被告甲癸、Ｐ○○、Ｌ○○、Ｍ○○、Ｎ○○、Ｏ○○、Ｊ○○應將如附表一編號B 所示地上權登記予以塗銷。 被告甲乙○、ｌ○○應將如附表一編號C所示地上權登記予以塗銷。 被告財政部國有財產署應將如附表一編號D所示地上權登記予以 塗銷。 被告甲庚○應將如附表一編號E所示地上權登記予以塗銷。 被告甲甲○、ｔ○○、甲辛○應將如附表一編號F所示地上權登記予以 塗銷。 被告ｑ○○、ｒ○○應將如附表一編號G所示地上權登記予以塗銷。 被告ａ○○、Ｆ○○○、ｂ○○、Ｚ○○、Ｘ○○應將如附表一編號H所示地上權 登記予以塗銷。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告Ｖ○○、Ｗ○○、Ｕ○○、Ｔ○○、Ｓ○○、Ｒ○○連帶負擔百分之 14；被告甲癸、Ｐ○○、Ｌ○○、Ｍ○○、Ｎ○○、Ｏ○○、Ｊ○○連帶負擔百分之 30、被告甲乙○、ｌ○○連帶負擔百分之12；被告國有財產署負擔百 分之4、被告甲庚○負擔百分之12；被告甲甲○、ｔ○○、甲辛○連帶 負擔百分之15；被告ｑ○○、ｒ○○連帶負百分之5；被告ａ○○、Ｆ○○○、 ｂ○○、Ｚ○○、Ｘ○○連帶負擔百分之8。 　　事實及理由 壹、程序事項 一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一 人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請 ，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未 追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1 第1 項定 有明文。又民事訴訟法第56條之1 第1 項規定，係為解決固 有必要共同訴訟當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於 數人必須合一確定，且該數人「應共同起訴」者，始足當之 。共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第83 3 條之1 規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同 法第835 條之1 規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴 ，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第 34條之1 第1 項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過 半數，或其應有部分合計逾3 分之2 之共有人同意，即可行 之（最高法院106 年度台抗字第743 號裁定意旨參照）。 　　次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；民事訴 訟法第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為 承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴 訟，民事訴訟法第168 條、第175 條分別定有明文。本件原 由原告Ｈ○○即坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭 土地）共有人之1人，於民國108 年4 月9 日提起塗銷地上 權等訴訟，而終止地上權之訴訟為形成之訴，對權利人即全 體土地共有人須合一確定，原告Ｈ○○聲請裁定命追加其餘共 有人（除同為地上權人之共有人以外之人）為原告，經查： ㈠、系爭土地共有人陳金調部分： 　⒈共有人陳金調於34年8月15日死亡，繼承人為其妻李丁連望及 其女陳賴，而陳金調於民法繼承編施行前死亡，迄今尚未合 法選定繼承人，為法秩序之安定，依現行民法繼承規定李丁 連望及陳賴均有繼承權。（參釋字第668號解釋要旨：為避 免民法繼承編實行開始前之繼承關係久懸不決，有礙現行民 法繼承法秩序之安定，凡繼承開始於民法繼承編施行前，至 本解釋公布之日起，尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布 之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜。） 　⒉李丁連望於84年9月28日死亡，繼承人為其夫李省本及其子女 辰○○、己○○○、巳○○、辛○○○、ｃ○○。李省本則於86年12月7日 死亡，繼承人為辰○○、己○○○、巳○○、辛○○○、ｃ○○（下稱辰○ ○等5人）。 　⒊陳賴則於62年5月26日死亡，其夫寅○○及其子女即午○○、乙○○ 、庚○○○、卯○○等人（下稱寅○○等5人）繼承（另陳賴之子郭 中正於起訴前100年2月1日死亡）。 　⒋原告Ｈ○○聲請追加陳金調繼承人辰○○等5人、寅○○等5人為原告 ，且有合一確定之必要，於法並無不合，並經本院於110年4 月27日以108年度重訴字第91號民事裁定，命辰○○、己○○○、 巳○○、辛○○○、寅○○等5人追加為原告（見本院卷六第213至2 17頁）。 　⒌另追加原告乙○○於訴訟繫屬中110年11月16日死亡，其繼承人 有配偶子○○、子癸○○、壬○○等人，原告Ｈ○○再於111年2月18 日具狀聲明子○○、癸○○、壬○○承受訴訟等情，此有臺灣高等 法院高雄分院85年度上字第460號民事確定判決（下稱460號 分割共有物判決）、本院113年度司繼字第863號民事裁定、 戶籍資料、繼承系統表、家事事件查詢公告、民事聲明承受 訴訟狀、本院查詢表在卷可參（見本院卷五第156頁、卷六 第11至27、295至297、319、321、324-1頁），應予准許。㈡ 、系爭土地共有人陳東部分：　 ⒈陳東於102年10月24日死亡，其繼承人有未○○、甲○○、丑○○○、 酉○○、申○○ （下稱未○○等5人，申○○為陳東次子陳金生之長 女，陳金生於00年0月00日死亡）等人，原告Ｈ○○聲請追加上 開陳東繼承人為原告，有合一確定之必要，於法有據，並本 院於110年4月27日以108年度重訴字第91號民事裁定（見本 院卷六第213至217頁），命未○○等5人追加為原告。　 ⒉嗣甲○○於111年12月4日死亡，繼承人為其兄弟姊妹即未○○、丑○ ○○、酉○○，有戶籍資料、繼承系統表附卷可稽（見戶籍卷第 263至266頁、本院卷九第447、449頁）。㈢ 、原告Ｈ○○聲請追加系爭土地其餘共有人部分：　 ⒈原告Ｈ○○聲請追加其餘土地共有人甲戊○、甲己○、黃○○、Ｑ○○、 甲丙○、甲丁○、戊○○、ｄ○○、Ｉ○○、亥○○、ｓ○○、Ｇ○○、ｋ○○、ｊ ○○、ｈ○○、ｉ○○、Ｃ○○、ｗ○○、ｐ○○、ｙ○○、宙○○、甲壬○、ｚ○○等 人（下稱甲戊○等23人），及ｃ○○、ｘ○○、ｖ○○（下稱ｃ○○等3人 ）為原告，除ｃ○○等3人同意為原告外，甲戊○等23人於收受 本院裁定後逾期未為追加，此有本院110年4月27日108年度 重訴字第91號民事裁定及送達證書等件在卷可稽（見本院卷 六第219至223頁、回證卷三），依法甲戊○等23人就本件訴 訟視為已一同起訴。　 ⒉追加原告戊○○於112年5月1日死亡，其繼承人有丁○○、丙○○等人 ，有繼承系統表、戶籍謄本附卷可參（見本院卷十第57、61 至65頁）。故原告Ｈ○○再聲明丁○○、丙○○等人承受訴訟，亦 應予准許。　 ⒊追加原告宙○○、亥○○各於109年1月17日、111年2月11日以贈與 為登記原因，移轉應有部分全部予ｇ○○、Ｙ○○；系爭土地共有 人Ｊ○○（本件被告）分別於110年11月9日、111年2月23日各 以贈與為登記原因，移轉應有部分各3/120、4/120予ｆ○○、ｅ ○○等人，原告Ｈ○○復聲請追加ｇ○○、Ｙ○○、ｆ○○、ｅ○○為原告， 並撤回對宙○○、亥○○之追加，而ｇ○○、ｆ○○、ｅ○○、Ｙ○○同意為 原告（見本院卷七第353、391頁、卷九第196-1至196-3頁、 卷十二第28頁）。㈣ 、基上，系爭土地之共有人為60人（含本件被告），而追加原告 甲戊○等23人收受裁定後逾期未為追加聲請，依民事訴訟法 第56條之1之規定，應視為業已一同起訴，加上同意追加為 原告之ｃ○○、ｘ○○、ｖ○○，合計共有人45人已過半數，而扣除 同為地上權人之應有部分後，原告Ｈ○○及追加原告應有部分 為17081/69120合計亦過半數（扣除同為地上權人之共有人 ），故原告Ｈ○○提起本件訴訟已符土地法第34條之1第1項之 規定，被告ｌ○○、甲乙○辯稱原告Ｈ○○起訴本件塗銷地上權之 當事人不適格，即屬無據。㈤ 、被告甲乙○等2人再辯稱：共有人陳金調、陳東之繼承人未就該 2人土地之應有部分辦理繼承登記，對系爭土地無處分權， 而不得為本件原告；系爭土地業經分割判決確定，原告Ｈ○○ 、ｘ○○、ｖ○○（下稱原告Ｈ○○等3人）分得之位置非附表一所示 編號C地上權坐落之範圍，未影響其等所有權，自不得主張 塗銷編號C地上權，故原告Ｈ○○等3人之主張欠缺權利保護必 要。然查：　 ⒈非因法律行為取得不動產物權，於物權未登記前，其物權人地 位與已登記物權並無不同，如有第三人妨害其物權時，該物 權人得本於其物權，對第三人行使權利（如民法第184條、 第767條）。是以，本件上開壹一、㈠陳金調、㈡陳東之繼承 人因繼承取得系爭土地所有權，其等既因繼承取得系爭土地 應有部分，本得依其所有權人之地位對於妨害其權利圓滿行 使之地上權人行使民法767之權利，不因未辦理繼承登記而 不同，被告甲乙○等2人此部分抗辯顯非有理。　 ⒉原告Ｈ○○等3人經460號分割共有物判決分得之位置，雖非附表一 編號C地上權範圍，然分得附表一C地上權之共有人為莊進祥 等5人（分割位置編號10）、陳謀（分割位置編號12）、甲 戊○（分割位上編號12），此有屏東地政事務所110年5月13 日屏複法土字第35300號複丈成果圖（即地上權位上與判決 分割套繪圖、460號分割共有物判決在卷足參（見本院卷六 第331頁、卷五第147至161頁），而莊進祥等5人、陳謀遺贈 人即為原告ｘ○○、ｖ○○，及甲戊○均經本院裁定追加為原告， 原告Ｈ○○主張塗銷地上權為有利於土地所有權人之事項，對 其他追加原告亦生效力；況原告Ｈ○○提出本件塗銷地上權訴 訟係因持460號分割共有物判決欲辦理分割登記，遭地政機 關拒絕，現仍為共有狀態，無從取得分割後單屬之所有權狀 一節，業經本院函詢屏東縣屏東地政事務所，其函覆略以： 崙頂段2865地號設定有8筆地上權，今共有人倘持臺灣高等 法院高雄分院85年度上字第460號確定判決辦理分割登記， 依土地登記規則第87條規定，需併同申請地上權位置勘測， 以確認各筆地上權轉載分割後各筆土地之範圍及位置；惟查 8筆地上權僅有7筆地上權位置圖，則該無位置圖之地上權應 另依辦理土地複丈與建物測量補充規定第7點所定程序，先 測繪地上權位置，再辦理土地分割及地上權轉載之登記。然 查實務上，於勘測無位置之地上權時，常遇他共有人或地上 權人就對地上權位置未能有共識，以致對複丈結果有所異議 、地上權無法據以轉載登記，嗣後倘未能於限期內補正，土 地分割案即遭駁回等語，此有屏東地政事務所屏所地二字第 11230292600號函、系爭土地土地登記謄本在卷足參（見本 院卷9第433至434頁）。是以，本件系爭土地雖於85年間即 經分割確定，惟因地上權位置圖滅失無從勘測確定位置，復 因系爭土地共有人甚多、地上權筆數高達8筆，辦理勘測顯 無從達成共識，迄今將近20年無法分割登記為單獨所有，自 有提起本件訴訟釐清之必要，被告甲乙○等2人辯稱原告Ｈ○○ 、ｘ○○、ｖ○○提起本件訴訟欠缺權利保護必要，亦無可採。　 　二 、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但該訴訟標 的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事 人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第5 款定有明 文。經查：　 ㈠附表一編號B原地上權人李清涼（原設定人為李皆得）部分：　 ⒈李清涼於45年1月30日死亡，原告Ｈ○○原以其繼承人宇○○、天○○ 、地○○、戌○○、甲癸、Ｅ○等人為被告。　 ⒉惟李清涼死亡後，其地上權由弟李登賀、妹甲癸、Ｅ○繼承，惟 李登賀於81年9月14日即將地上權讓與Ｊ○○，故李登賀之繼承 人宇○○、天○○、地○○、戌○○並無地上權可得繼承，而Ｅ○早於 起訴前即108年3月29日死亡，其繼承人為Ｐ○○、Ｌ○○（Ｅ○長子 羅銀漢之長子，羅銀漢於92年2月13日死亡）、Ｍ○○（Ｅ○長子 羅銀漢之次女，羅銀漢於92年2月13日死亡）、Ｎ○○、Ｏ○○， 原告遂先後於108 年7 月9 日、113年2月26日具狀撤回以Ｅ○ 、宇○○、天○○、地○○、戌○○為被告，並追加Ｐ○○、Ｌ○○、Ｍ○○ 、Ｎ○○、Ｏ○○為被告等情，有戶籍資料、繼承系統表、民事庭 查詢表、臺灣南投地方法院108年9月12日投院明家字第1080 001408號書函、土地登記簿在卷可參（見本院卷一第149至1 65、195、263至291、303、319頁、卷五第93、123、127頁 、卷十第241、243頁）, 故地上權人李清涼之繼承人為被告 甲癸、Ｐ○○、Ｌ○○、Ｍ○○、Ｎ○○、Ｏ○○等6人（下稱被告甲癸等6 人）。　 ㈡附表一編號A原地上權人Ｄ○○（原設定人為彭朝看）部分：原告Ｈ ○○原以系爭土地地上權人Ｄ○○為被告，惟Ｄ○○起訴前之106 年 1 月23日死亡，繼承人為Ｖ○○、Ｗ○○、Ｕ○○、Ｔ○○、Ｓ○○、Ｒ○○等 人，上開繼承人於106年6月7日以分割繼承為原因辦畢地上 權登記。原告Ｈ○○遂於108 年12月9 日具狀撤回以Ｄ○○為被告 ，並追加Ｖ○○、Ｗ○○、Ｕ○○、彭如姣、Ｓ○○、Ｒ○○等人為被告（ 下稱Ｖ○○等6人），此有土地登記第三類謄本、戶籍資料在卷 可參（見本院卷三第53至57、85至107、195 頁）。故編號A 地上權人現為被告Ｖ○○等6人。　 ㈢附表一編號C原地上權人陳新春部分：陳新春於85年2月3日死亡 ，其繼承人有玄○○、甲乙○、Ｂ○○、黃○○、Ｃ○○、Ａ○○等人，上 開繼承人於106年1月25日以分割繼承為原因辦畢地上權登記 ，原告Ｈ○○原以玄○○、甲乙○、Ｂ○○、黃○○、Ｃ○○、Ａ○○等人為 被告，嗣玄○○、Ｂ○○、黃○○、Ｃ○○、Ａ○○等人再將渠等之地上 權以讓與為原因移轉予ｌ○○，原告遂於108 年12月9 日具狀 撤回以玄○○、Ｂ○○、黃○○、Ｃ○○、Ａ○○等人為被告，並追加ｌ○○ 為被告，此亦有除戶戶籍謄本、戶籍謄本、繼承系統表、民 事庭查詢表在卷可參（見本院卷一第93、169至177、301頁 、卷三第61頁），故編號C地上權人現為被告榮燦、ｌ○○（下 稱被告甲乙○等2人）。原告上開追加被告，經核並無不核， 自應准許。　　三 、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在取得訴訟 能力之本人承受訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定 有明文。又上開條文所定之承受訴訟人，於得為承受時，應 即為承受之聲明，同法第175條亦有明定。查被告Ｔ○○、Ｓ○○ 分別為92年2月5日、00年0月00日生，於原告Ｈ○○起訴時，渠 等尚未成年，由其法定代理人代理為訴訟行為，惟於訴訟進 行中已成年而取得訴訟能力，其原法定代理人之法定代理權 於訴訟程序進行中消滅，有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷八 第295頁），復經其2人具狀聲明承受訴訟（見本院卷十二第 37頁），核與上開規定並無不合，應予准許。四 、訴訟參加部分：㈠ 、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見 ，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定 有明文。又民事訴訟法第58條第1 項所謂有法律上利害關係 之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義 務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影 響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情 形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判 斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔 助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大 或顯在化（最高法院97年度台抗字第414 號裁定意旨參照） 。㈡ 、經查，本件原告起訴請求塗銷地上權，而參加人ｎ○○、ｍ○○、ｏ○ ○（下稱參加人ｎ○○等3人）於111年8月16日提出民事參加訴 訟狀，主張被告甲甲○、ｔ○○、甲辛○（下稱被告甲甲○等3人 ）所有如附表一所示編號F之地上權，其上有參加人所有門 牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路000巷00號建物（下稱23號建物 ），本件訴訟之結果，將影響參加人所有上開建物是否有占 有系爭土地之正當權源，是參加人ｎ○○等3人對被告甲甲○等3 人有輔助參加訴訟之利益，為避免裁判歧異及紛爭擴大，其 為輔助被告甲甲○等3人而聲請為訴訟參加，經核與上開規定 相符，應予准許。　五 、訴之追加部分：㈠ 、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正 事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟 法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。又所謂請求 之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有 其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關 連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當 程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予 以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審 理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上 字第1573號判決可資參照）。㈡ 、經查，原告Ｈ○○原起訴主張其為系爭土地之共有人，系爭土地 被告之地上權依民法第833條之1應予終止，並應塗銷地上權 登記，若不應全部塗銷，則於超出460號分割共有物判決分 得位置外，確認不存在，其原聲明如附表二；追加原告ｘ○○ 、ｖ○○亦主張依民法第833條之1，應終止被告之地上權，並 塗銷，原訴之聲明如附表三所示（詳見本院卷一第28至30頁 、本院卷六第229至232頁）。惟如附表一所示地上權經繼承 及讓與後之當事人有所異動，又本件訴訟進行中，本院會同 兩造及地政機關人員實地會勘測量，經地政機關檢送複丈成 果圖到院後，確認附表一地上權設定範圍與460號分割共有 物判決分得位置，及審理中得知系爭地上權之設定欠缺全體 共有人同意而無效，應予塗銷，故追加民法第767條規定及 民法第833條之1請求法院定地上權存續期間為訴訟標的為由 ，並為追加聲明，最終將其前揭聲明變更為附表四所示之先 位聲明㈠、備位聲明㈠、㈡、㈢（見本院卷十一第251至255頁） 。核其所為，係基於塗銷地上權之同一基礎事實，而為訴之 追加，並將未具體明確之原聲明為補正，二者具有社會生活 上之共同關連性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理相 當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用 ，應予准許。六 、又訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴 訟無影響；第一項情形，第三人未參加或承當訴訟者，當事 人得為訴訟之告知；當事人未為訴訟之告知者，法院知悉訴 訟標的有移轉時，應即以書面將訴訟繫屬之事實通知第三人 ，民事訴訟法第254條第1項、第4項分別定有明文。查，被 告ｚ○○於訴訟繫屬中將其所有系爭土地應有部分47/25920移 轉登記予訴外人ｕ○○，且於113年9月25日辦畢移轉登記，有 系爭土地登記第三類謄本在卷可稽（本院卷十一第295頁） ，揆諸前開規定，於本件訴訟無影響。另本院已依民事訴訟 法第254條第4項後段規定，以書面將本件訴訟繫屬之事實通 知ｕ○○（見本院卷十一第323至325頁），附此敘明。七 、除原告Ｈ○○、追加原告Ｑ○○、ｓ○○、ｋ○○、ｘ○○、ｖ○○以外之追加原 告，及除被告甲乙○、ｌ○○、Ｖ○○、Ｔ○○、Ｓ○○以外之被告，經 本院合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情事，爰依兩造之聲請，由到庭之兩 造一造辯論而為判決。　　　　貳 、實體事項　　一 、原告主張：㈠ 、原告Ｈ○○：伊為系爭土地之之共有人，系爭土地前經460號分割 共有物判決為分割，惟因系爭土地設有如附表一所示之地上 權（下稱系爭地上權），地政機關無法依上開確定判決為分 割登記。然系爭地上權於民國39年設定時，原共有人陳長、 陳金調早於34年間即受徵召前往南洋當兵，生死不明，自無 同意之可能，故該設定未經全體共有人同意為無效，自得訴 請塗銷。縱認系爭地上權有效，惟設定迄今已逾20年，設定 目的已不存在；又現已有460號分割共有物判決，為分割後 ，地上權更無存在必要，且設定登記時之建物現均已滅失或 不堪使用，被告即地上權人現並無對系爭土地使用收益之事 實，為提高系爭土地之經濟利用價值，伊亦得依民法第833 條之1規定請求終止系爭地上權。又民法第833條之1規定之 立法理由並非不能一部終止地上權，而本件有地上權人亦為 共有人之情形，故依460號分割共有物判決所分得範圍內， 地上權因混同而告消滅，超出460號分割共有物判決分得範 圍外之地上權，其設定登記目的已不存在且屬權利濫用及無 權占有；至於地上權人非共有人之情形，其地上權範圍則不 得超出現存建物坐落土地之範圍，超出部分之地上權應予終 止。再者，系爭地上權已逾70年，如仍有存續必要，為系爭 土地所有人之權益及土地經濟效益，存續期間應以5年為適 。另參加人甲甲○等3人所有之23號建物非原有設定地上權建 築之建物，且亦非地上權人，為無權占用系爭土地等語，爰 依民法第767條、第833條之1及繼承之法律關係請求塗銷、 終止全部或一部地上權，或定相當存續期間，並為先、備位 聲明如附表四所示。 ㈡ 、原告ｘ○○、ｖ○○：依系爭地上權之設定登記資料，原土地共有人 陳長、陳金調之印文非渠等所為，因渠等於33年8月間遭徵 兵至南洋參戰後，早於34年間戰死，自無可能於39年間作成 設定地上權之物權行為，而地上權設定應得共有人全體之同 意，系爭地上權因未得全體共有人同意，伊等為陳長繼承人 繼受取得陳長之權利，且拒絕承認此設定地上權之處分，故 系爭地上權應自始無效，伊等自得依民法第767條、第821條 、第759條及繼承之法律關係，訴請被告就系爭地上權辦理 繼承登記後，予以塗銷。倘認系爭地上權為有效，惟系爭地 上權未定期間，且已逾70年，為地上權登記之建物亦多有滅 失，爰依民法第833之１規定請求終止或定存續期間為5年， 以維土地所有權人之利益，其餘部分同原告Ｈ○○之主張等語 ，並為先、備位聲明如附表四所示。二 、被告則以：㈠ 、被告甲乙○等2人：土地共有人陳金調、陳東之繼承人未就該2 人所有系爭土地之應有部分為繼承登記，對系爭土地無處分 權限，非為適格之原告，而扣除陳金調、陳東後，其餘原告 之人數及應有部分未符土地法第34條之1規定。而陳長經死 亡宣告推定死亡之時間為44年7月1日，而如附表一所示編號 C之地上權係於39年間設定，應非無效。縱認陳長於系爭地 上權設定前即已死亡，惟如附表一所示編號C之地上權迄今 已逾74年，系爭土地之共有人從未爭執地上權效力，可見含 陳長、陳金調繼承人之共有人皆同意設定地上權或承認設定 地上權之效力。又原告Ｈ○○等3人分別於81、99年間即取得系 爭土地所有權，卻於本件訴訟進行中始爭執系爭地上權之效 力，有違誠信原則，原告Ｈ○○等3人之權利應失效，不得行使 。伊等於系爭土地上有門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路000 巷 00號、26號（下分稱16號房屋、26號房屋；又26號房屋為甲 乙○於93年10月間經法院拍賣而自訴外人黃萬來處取得）房 屋，上開建物現況良好、結構完整且供伊等居住使用，故地 上權成立之目的仍存在，自有存續之必要。另原告備位聲明 係為終止部分地上權與地上權依法應為全部終止不符，且上 開房屋屋況良好，定存續期間應以40年為當等語置辯，並聲 明：原告之訴駁回。　㈡ 、被告Ｖ○○、Ｗ○○、Ｕ○○、Ｔ○○、Ｓ○○、Ｒ○○（下稱Ｖ○○等6人）：伊於 系爭土地上有門牌號碼為屏東縣○○鄉○○村○○路000巷00號房 屋（下稱35號房屋），現為伊、被告Ｕ○○及Ｋ○○等家人居住使 用，並持續繳納房屋稅等稅捐，伊現行使用土地之方式與最 初設定地上權之目的相符，則原告主張塗銷如附表一所示編 號A之地上權無理由。又上開房屋依照屏東縣政府公布之「 屏東縣地價調查用建築改良物耐用年數及折舊率表」，加強 磚造建物之耐用年數為53年，故如附表一所示編號A之地上 權存續期間自應以本判決之日起25年為適等語，資為抗辯， 並聲明：原告之訴駁回。㈢ 、被告Ｊ○○：伊同意塗銷如附表一所示編號B之地上權。㈣ 、被告甲甲○、ｔ○○、甲辛○等3人（下稱被告甲甲○等3人）：系爭 地上權之存續期間為不定期，當初設定之意應為永久存續， 故無民法第833條之1適用。倘認有民法第833條之1適用，惟 如附表一所示編號F之位置上有門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○ 路000巷00號房屋（即原為屏東縣○○區○○○○○00號房屋，興建 於伊祖父時期，並供伊父陳同漏與參加人之父陳漏位共同居 住使用，目前由參加人ｎ○○、ｍ○○、ｏ○○等3人（下稱參加人ｎ○ ○等3人）居住使用，伊未拋棄地上權權利，且上開房屋之主 要構造部分並未改變，地上權成立之目的仍存在。倘認有定 存續期間之必要，上開房屋足以遮風避雨、屋況結構良好， 現仍有人居住使用，在無重大天然災變下，尚有一段可用年 數，且仍具一定之經濟效用。原告請求酌定5年存續期間過 短等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。㈤ 、被告財政部國有財產署（下稱國財署）：系爭地上權之存續期 間不定期限，自地上權登記日起迄今已逾20年，惟若地上權 登記名義人於系爭土地仍有以建築物或改良物為目的而使用 收益系爭土地之事實，應斟酌地上權成立之目的、建築物或 工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終 止其地上權，故原告之主張無理由等語置辯，並聲明：原告 之訴駁回。 ㈥ 、被告ａ○○、Ｘ○○：系爭土地上有其與被告ｂ○○等人共有之建物即 門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路000 巷00號房屋（下稱36號房 屋），而被告Ｘ○○有建物即門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路000 巷00號房屋（下稱46號房屋）現仍使用中等語置辯。並聲 明：原告之訴駁回。㈦ 、被告ｑ○○、ｒ○○：有建物坐落系爭土地上，不同意塗銷等語置辯 。並聲明：原告之訴駁回。 ㈧ 、其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明 或陳述。三 、參加人ｎ○○等3人陳述：如附表一所示編號F之甲甲○等3人地上 權，其上有伊等所有23號建物，上開建物即係整編前崙頂村 27號建物，故上開地上權成立之目的仍存在，自有存續之必 要，又地上權之存續期間應以房屋屋況為認定，5年期間過 短，原告之主張無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴 駁回。　　　四 、本件經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，故不爭執事 項如下（見本院卷十二第30至32頁）：　 ㈠系爭土地前經460號分割共有物判決分割，並於87年7月7日確定 ，各共有人分配位置如460號分割共有物判決附圖及附表所 示（見本院卷九第335至363頁），惟現今因有附表一所示地 上權無法轉載的問題故仍未辦理分割登記，且各共有人未取 得分割後單獨所有之所有權狀。　 ㈡系爭土地之建物與附表一所示編號A至編號G地上權坐落範圍位 置暨460號分割共有物判決分配位置，屏東地政事務所111年 7月26日複丈成果圖即附圖二所示（見本院卷十第11頁）。 　 ㈢系爭土地於113年11月14日所有權人及地上權人登記情形如土地 登記謄本（見本院卷十一第213至236頁、第269至315頁）。 　 ㈣系爭土地上於38年至42年間設有系爭地上權，地上權人、設定 時間、取得原因一覽表詳如本院卷六附表14（本院卷六第31 至37頁）所示。　 ㈤被告Ｖ○○等6人現為附表一編號A之地上權人，35號房屋之納稅義 務人為Ｖ○○等6人，崙頂12號房屋登記所有權人Ｄ○○，該竹造 建物已滅失。　 ㈥甲癸等6人及Ｊ○○為附表一編號B之地上權人，門牌號碼崙頂路37 3號房屋為上開7人所有，現況為廢棄房屋，無人使用。　 ㈦被告甲乙○、ｌ○○為附表一編號C之地上權人，16號房屋之納稅義 務人為被告甲乙○、ｌ○○、及Ｃ○○；26號房屋納稅義務人是被 告甲乙○，而26號房屋未坐落在附表一編號C地上權範圍內。 　 ㈧國財署為附表一編號D之地上權人，在系爭土地上無建物。　 ㈨訴外人陳明吉為附表一編號E之地上權人，被告陳秋謹為陳明吉 之繼承人。　 ㈩被告甲甲○等3人為附表一編號F之地上權人，且在系爭土地上無 建物，23號房屋之納稅義務人為ｎ○○等3人，且由ｎ○○等3人使 用。　 被告ｑ○○等2人為附表一編號G之地上權人，門牌號碼崙頂路749 巷9號、11號房屋之納稅義務人為其2人，且由該2人使用。 　 被告Ｘ○○、ｂ○○等4人為附表一編號H之地上權人（此筆地上權設 定登記位置圖已滅失），門牌號碼崙頂路695巷46號房屋（ 下稱46號房屋）之納稅義務人為被告Ｘ○○、門牌號碼崙頂路6 95巷36號房屋（下稱36號房屋）之房屋所有人為被告ｂ○○、Ｆ ○○○、Ｚ○○、及訴外人ｙ○○。　　五 、得心證之理由　　 　本件原告Ｈ○○等3人主張系爭地上權設定為無效，及符合民法第 833條之1規定應予終止或定存續期間等語，然為被告所否認 ，並以前揭情詞置辯，是本件爭點：㈠、原告主張附表一所 示地上權設定未經全體共有人同意無效，應予塗銷，有無理 由？㈡、承上，若為否定，原告請求終止附表一所示地上權 設定範圍之全部，有無理由？㈢、承上，若為否定，原告請 求終止附表一所示地上權超出460號分割共有物判決分得範 圍之部分，有無理由？㈣、承上，若為否定，原告請求定附 表一所示地上權存續時間自本判決確定之日起5年，有無理 由？茲分敘如下：㈠ 、附表一所示地上權設定未經全體共有人同意，其設定為無效。 　 　按共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。 18年11月30日制定迄今未曾修正之民法第819條第2項定有明 文。地上權之設定，係屬對物設定負擔之處分行為，是若對 共有之土地設定地上權，自應經共有人全體之同意始得為之 ，如共有人中1人或數人未經全體共有人同意，擅為處分共 有物，其處分應為無效，而不發生物權之效力。另按共有土 地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不 動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半 數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不 予計算。土地法34條之1固定有明文。經查：　 ⒈本件附表一所示地上權係因繼承、買賣、收歸國有等原因，現 由附表一所示之地上權人取得，惟其最初設定之地上權人各 為彭朝看（編號A）、李皆得（編號B）、陳新春（編號C） 、陳清彪（編號D）、陳明吉（編號E）、陳同漏（編號F） 、陳調炉（編號G）、黃新發（編號H），設定時間分別為： 附表一編號A，設定日期為38年9月30日、繪製地上權位置圖 為39年5月26日、（見本院卷5第59頁、卷5第23頁）；附表 一編號B地上權設定日期為38年9月5日、繪製地上權位置圖 為39年7月（見本院卷5第59頁、卷5第27頁）；附表一編號C ，設定日期為38年9月1日、繪製地上權位置圖為39年7月（ 見本院卷5第59頁、卷5第19頁）；附表一編號D，設定日期 為38年9月1日、繪製地上權位置圖為39年7月（見本院卷5第 59頁、卷5第31頁）；附表一編號E，設定日期為38年9月5日 、繪製地上權位置圖為39年7月（見本院卷5第59頁、卷5第2 1頁）；附表一編號F，設定日期為38年9月5日、繪製地上權 位置圖為39年7月（見本院卷5第55頁、卷5第29頁）；附表 一編號G，設定日期為38年9月5日、繪製地上權位置圖為39 年7月（見本院卷5第63頁、卷5第25頁）；附表一編號H，設 定日期為38年9月1日，編號H地上權位置圖滅失等情，為兩 造所不爭執（見不爭執事項㈣、），是原告主張附表一所示 之地上權設定應適用設定時有效之法律即民法819條，自屬 有據。換言之，上開地上權設定於38、39年間及登記時間於 42年，均應得土地共有人全體之同意，始為有效。而土地法 34條之1係於64年7月24日始行增訂，此有土地法沿革表在卷 可佐（見本院卷十二第40頁）故上開地上權之設定時，自無 從適用，附此說明。　 ⒉系爭土地（重測前為下蚶段723地號土地）於36年間總登記時陳 金調、陳長為共有人，此有土地登記簿附卷可參（見本院卷 四第535頁），故系爭地上權之設定，依民法第819條規定， 應得陳金調及陳長之同意始為有效。然陳金調早於34年8月1 5日戰死，此有陳金調戶籍謄本記載明確（本院卷六第13頁 ）；陳長亦因34年間遭徵兵前往菲律賓充軍而失蹤，並經本 院69年度亡字第2號判決宣告其於44年7月1日下午12時死亡 確定等情，此亦有本院69年度亡字第2號判決、確定證明書 憑卷足稽（見本院卷七第329至333頁）。又陳長雖經宣告死 亡時間為44年7月1日，惟依修正前民法第8條第1項規定，失 蹤人失蹤滿10年後，法院得因利害關係人之聲請，為死亡宣 告，且死亡宣告判決理由亦認定陳長「失蹤逾10年」，且所 謂「失蹤」係以失蹤人離去其最後住所或居所，而陷於生死 不明之狀態為判斷（參最高法院85年度台抗字第328號裁定 要旨）。由此可知，陳長至遲於34年7月1日即已離開最後住 居所，且生死狀況不明，法院才會宣告死亡時間為44年7月1 日。另本件原告提出之戶籍謄本、本院判決書為公文書，依 民事訴訟法第355條第1項推定為真正，而被告甲乙○等2人始 終未提出反證證明前揭戶籍謄本、死亡宣告判決書為偽造， 是本院認上開記載陳金調於34年8月15日死亡、陳長於34年7 月已失蹤為真實。　 ⒊本院依職權調閱系爭地上權繪製地上權位置圖其上固蓋有「陳 金調」、「陳長」之印文（見本院卷5第19至31頁），然其2 人早於34年8月、7月間死亡及失蹤之情，業經認定如上，則 該印文顯非其2人所為，且原告ｘ○○、ｖ○○因輾轉繼受陳長之 應有部分，均表示「不承認」不明人士冒蓋陳長印章設定地 上權之行為（見本院卷七第289頁），故原告Ｈ○○等3人主張 設定系爭地上權時共有人陳金調、陳長分別已死亡、失蹤， 無從為同意設定地上權之行為及意思表示，應屬可採。至於 被告甲乙○等2人辯稱：陳長死亡宣告時間為44年7月1日，晚 於附表一編號C所示最初地上權設定之39年間，不影響設定 之效力云云。惟陳長早於34年7月間離開其最後住居所，生 死不明，已如上述，自無法與當時之地上權人為合意設定地 上權之意思表示及行為，且上開死亡時間為推定，非陳長事 實上之死亡時日，被告甲乙○等2人辯稱39年間設定行為為有 效，自應就陳長於39年未失蹤且確實有與其為設定地上權合 意之有利於己事實舉證，尚不得反面推論陳長於44年7月1日 前未失蹤，然其始終未能證明，是甲乙○等2人此部分辯解顯 有謬誤，實無可採。另原告ｘ○○、ｖ○○提出之目賭陳金調、陳 東於33年8月被日軍徵調南洋作戰不幸在海上被盟機轟炸沉 沒死亡之證明人郭壽、陳象書立證明書（見原證乙2、原證 乙3本院卷7第325至327頁）因屬私文書，既經被告甲乙○等2 人否認其真正，而原告復未能證明其真正，本院自不得採為 判決基礎，亦無庸加以調查審酌。　 ⒋被告甲乙○等2人復辯稱：縱使編號C地上權設定於系爭土地共有 人陳長、陳金調死亡後，惟陳長、陳金調繼承人自繼承土地 應有部分時起即為承認該地上權之設定應屬有效，且其等於 460號分割共有物判決審理中仍未爭執地上權效力，應認為 其等同意；若其等未承認，依誠信原則及權利失效原則，不 得請求塗銷等語。然查：　 ⑴向地政機關辦理系爭土地應繼分之繼承登記僅為繼承遺產必需 之程序，而分割土地時爭點在於各共有人分配之位置，全然 未涉及地上權設定有效與否之認定，且此部分更非上開行政 程序、分割訴訟所必須之調查，尚不得執此逕認陳長、陳金 調繼承人已同意、承認附表一所示地上權為有效。況被告所 述向地政機關辦理繼承登記、提起分割共有物之訴，可認為 繼承人同意、治癒無效、違法之法律行為，勢將造成所有確 認抵押權不存在、地上權不存在之訴訟進行中，土地所有權 人之原告死亡其繼承人辦理繼承登記，該訴訟即當然無理由 而應予駁回之荒謬結論，故被告此部分辯解，顯不可採。更 遑論陳長之應有部分由原告ｘ○○、ｖ○○取得，其已明確表示不 同意。　 ⑵按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的 ，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條固有明文。已登記不動產所有人行使除去妨害請求權並無 民法第125條消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行使 該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已 不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行 使權利係有違誠信原則。（最高法院86台上3751號判決、 1 11年度台上字第1961號判決意旨參照）。本件原告Ｈ○○乃依 法請求法院審酌系爭地上權得否終止、或超出460號分割共 有物判決分得位置部分不存在（原起訴聲明見附表二），於 審理中追加原告ｘ○○、ｖ○○始知悉有疑有無效事由存在，而追 加請求本院調查原於39年至42年設定登記之地上權是否有效 ，且若認為有效，則請求超出460號分割共有物判決分得位 置之地上權終止、塗銷、或定一定存續期間，又原地上權之 存續期間為無限，復為無償，對所有權人權利影響甚鉅，而 原地上權是否有效設定存在系爭土地，對原告能否圓滿使用 該土地顯有重大關係，是原告提起本件訴訟屬於權利之正當 行使，亦無證據顯示係以損害被告為主要目的，難認有何權 利濫用、違反誠信原則之情事而不准其等行使權利。是被告 甲乙○等2人前揭所辯，均屬無理，不足為採。　& nbsp;㈡、附表一所示地上權應予塗銷，而附表一編號B、編號E地 上權人之繼承人無庸辦理繼承登記，再予塗銷。　 ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對 於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又法律行為 之無效，係指自始、確定、當然、絕對不發生效力。　 ⒉本件附表一所示之地上權實際上雖為無效，已如上述，惟該地 上權登記仍不失為財產上利益，且對於系爭土地所有權使用 收益之圓滿狀態造成妨害。是原告依民法第767條第1項之規 定請求塗銷附表一所示地上權之設定登記部分，乃屬有據。 　 ⒊至原告請求被告甲癸等6等人、被告甲庚○就附表一編號B①、編 號E地上權辦理繼承登記之部分，本件既已認定附表一所示 各地上權自始無效，被告甲癸等6人就附表一編號B①所示地 上權、被告甲庚○就附表一編號E所示地上權本即負有塗銷登 記之義務，且上開被告等人亦無合法之地上權可為繼承登記 ，原告自無請求李清涼、陳明吉之全體繼承人即被告甲癸等 6人、被告甲庚○等人辦理地上權繼承登記後再為塗銷之必要 （最高法院91年度台上字第1350號判決參照）。是原告請求 上開被告等人辦理繼承登記部分，核無必要，並無理由，應 予駁回。㈢ 、末查，被告甲乙○等2人、Ｖ○○等6人、 甲甲○等3人（崙頂27號 ）、ｂ○○等4人、Ｘ○○及ｎ○○等3人辯稱於系爭地上權設定之範 圍有其等坐落之房屋16號房屋、35號房屋、36號房屋、46號 房屋屋況均良好，雖非原始之竹造建物，然只是稍微整修云 云，暨參加人ｎ○○等3人辯稱23建物與原崙頂27號為同一房屋 均與系爭地上權之設立有效與否無涉，故不再予以逐一調查 、論述，併予敘明。六 、綜上所述，原告第767條第1項前段之規定，先位請求如主文第 1項至第8項所示部分為有理由，應予准許。超出部分，為無 理由，應予駁回。又本院已依先位聲明命被告塗銷附表一所 示編號A至編號H地上權登記，則原告備位㈠、㈡、㈢之請求本 院為終止全部之系爭地上權、終止部分位置之系爭地上權、 暨酌定地上權存續期間等即毋庸再予審究，併此敘明。七 、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經 審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘 明。八 、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　5 　　日　 　　　　　　　　　　 民事第一庭　 法　官　陳怡先正 本係照原本作成。如 對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均 須按他造當事人之人數附繕本）。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　中 　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　5 　　日　 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鍾小屏■ 附表一：< 　　　　　　　　　　　　　　　■ 附表二< 附表三< 附表四<

2025-02-05

PTDV-108-重訴-91-20250205-1

訴
高雄高等行政法院

所得稅法

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第一庭 113年度訴字第397號 民國114年1月8日辯論終結 原 告 蔡麗美 訴訟代理人 陳樹村 律師 黃振羽 律師 被 告 財政部高雄國稅局 代 表 人 翁培祐 訴訟代理人 黃莉惠 上列當事人間所得稅法事件，原告不服財政部中華民國113年7月 16日台財法字第11313925160號訴願決定，提起行政訴訟，本院 判決如下︰ 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要：　 被告依據財政部臺北國稅局（下稱臺北國稅局）通報資料， 經調查後，認原告利用符合承購資格之訴外人陳金娥名義， 於民國101年10月5日購買日勝生活科技股份有限公司（下稱 日勝公司）興建預售之新北市板橋浮洲合宜住宅乙戶，即○○ 市○○區○○○路000號00樓之6房屋及其坐落基地（下稱系爭房 地），於107年9月5日以陳金娥名義登記取得所有權。原告 再以陳金娥債權人名義，申請強制執行拍賣系爭房地，規避 承購戶10年內不得轉售之規定，而於108年12月12日拍定， 惟未於拍定人取得權利移轉證書日之次日起算30日內申報個 人房屋土地交易所得稅（下稱房地合一稅）。被告乃核定課 稅所得新臺幣（下同）3,873,270元，應補稅額1,355,644元 ，並按補徵稅額裁處1.5倍之罰鍰2,033,466元。原告對本稅 及罰鍰不服，申請復查，嗣於112年10月27日撤回本稅復查 申請，罰鍰部分經復查決定，追減罰鍰409,658元。原告仍 不服，提起訴願，經被告以113年3月12日財高國稅法務字第 0000000000號重審復查決定追減罰鍰452,222元，變更為1,5 81,244元。原告仍表不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起 本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明： (一)主張要旨︰ 1、系爭房地買賣契約之買受人為原告之弟媳陳金娥，嗣後亦登 記陳金娥為所有權人，並為強制執行之債務人。原告與陳金 娥間有長期金錢消費借貸關係，101年間陳金娥購買系爭房 地，因資力不足，向原告借款9,500,000元，並約定由原告 開立支票代為向日勝公司繳付各期款項，並代理陳金娥與日 勝公司進行結算，兩人間僅為金錢借貸契約，而非借名登記 關係。被告認定原告利用名義買賣，有悖於不動產登記公示 原則。 2、原告居住於高雄，從未管理、使用系爭房地，亦未保管所有 權狀。況陳金娥於104年間，曾以系爭房地為其資力之證明 ，另向第三人借款6,500,000元，遭債權人向臺灣臺北地方 法院（下稱臺北地院）聲請本票裁定（104年度司票字第977 6號）強制執行在案，可見陳金娥確有系爭房地之實際所有 權。 3、陳金娥之供述內容，係為規避其納稅義務之辯詞，推卸稅捐 債務予原告，與事實不符。本件起因親人間之債務關係，原 告借錢給陳金娥買房，因逾期未還款才聲請法院拍賣系爭房 地，並非利用陳金娥名義買賣系爭房地。被告就有利原告之 部分未予調查，遽認原告違反行政法上義務而應予處罰，有 違納稅者權利保護法（下稱納保法）第11條第1項規定。 4、原告既非系爭房地實質經濟利益歸屬之人，自無申報義務， 不該當違規要件，自不應裁處罰鍰之對象。退步而言，縱認 原告應受罰鍰，原告因不熟悉新法，雖自行詢問應否申報及 如何申報等情事，惟均未獲被告承辦人員明確回應或適時提 供必要協助。又系爭房地拍定後，原告之借貸債權雖有受償 ，但無獲利，拍賣剩餘款亦遭陳金娥領走，應作為核定罰鍰 金額之考量因素。被告裁處之罰鍰顯有過苛，應參對稅務違 章案件裁罰金額或倍數參考表（下稱裁罰倍數參考表）就所 得稅法第108條之2第3項違章情節欄第3、5點規定酌減。 (二)聲明︰訴願決定及原處分（含重審復查決定）不利於原告部 分均撤銷。 三、被告答辯及聲明： (一)答辯要旨︰ 1、陳金娥委託律師陳報，係遭原告哄騙，出借名義予原告購買 系爭房地。經被告約談，原告亦自承因陳金娥為低收入戶才 符合購買合宜住宅的資格，才用她的名義來購屋，且於112 年10月27日撤回本稅之復查，同年月30日繳納應補稅額1,35 5,644元。 2、陳金娥於101年10月5日簽約購買興建中之系爭房地，原告與 陳金娥分別於101年10月5日及同年11月19日簽訂借條及金錢 消費借貸契約，皆載明借款金額為9,500,000元。但107年5 月15日陳金娥簽發本票，金額為12,000,000元，兩者金額不 符。再者，陳金娥持有系爭房地期間，應納之房屋稅及地價 稅繳款書均交寄至原告住所地之○○市○○區○○街00號00樓，由 原告繳納，顯見系爭房地買賣資金之支配管理，均由原告決 定並取得其利益，原告應為房地合一稅之納稅義務人。 3、原告利用陳金娥名義購買系爭房地，再以陳金娥債權人身分 ，持本票向法院聲請裁定准許強制執行後，經法院公開拍賣 系爭房地，達到不得轉讓之限制期間內出售系爭房地結果。 是被告依實質課稅原則，以原告為系爭房地之課稅主體，其 未依法於規定期間內辦理房地合一稅申報，違章事證明確， 審酌原告已於112年10月30日（裁罰處分核定後）繳納稅款 ，依納保法第16條第3項規定及裁罰倍數參考表使用須知第4 、6點，酌予減輕處罰，按應補徵稅額1,317,704元處1.2倍 之罰鍰1,581,244元，尚屬適法允當。 (二)聲明︰原告之訴駁回。 四、爭點︰ (一)原告是否系爭房地實質經濟利益歸屬之納稅義務人？被告以 原告為裁處罰鍰之對象，是否適法？ (二)被告按所漏稅額裁處1.2倍之罰鍰計1,581,244元，是否適法 ？ 五、本院的判斷： (一)事實概要記載之事實，有臺北國稅局110年4月26日財北國稅 信義綜所字第0000000000號函（第7頁）、房屋土地預定買 賣契約書（第169-179頁）、強制執行聲請狀（第232-233頁 ）、臺北地院107年度司票字第11669號裁定及民事裁定確定 證明書（第230-231頁)、不動產權利移轉證書（第237頁） 、原處分（第265頁）、本稅復查撤回申請書（第287頁）、 重審復查決定書（第312-321頁）、訴願決定書（第354-365 頁）附原處分卷為證，應可採信為真實。 (二)應適用的法令： 1、行為時所得稅法 (1)第4條之4第1項：「個人……自中華民國105年1月1日起交易房 屋、房屋及其坐落基地……（以下合稱房屋、土地），符合下 列情形之一者，其交易所得應依第14條之4至第14條之8……規 定課徵所得稅：……二、交易之房屋、土地係於105年1月1日 以後取得。」 (2)第14條之4第1項及第3項第1款第2目：「（第1項）第4條之4 規定之個人房屋、土地交易所得或損失之計算，其為出價取 得者，以交易時之成交價額減除原始取得成本，與因取得、 改良及移轉而支付之費用後之餘額為所得額；……但依土地稅 法規定繳納之土地增值稅，不得列為成本費用。（第3項） 個人依前2項規定計算之房屋、土地交易所得，減除當次交 易依土地稅法規定計算之土地漲價總數額後之餘額，不併計 綜合所得總額，按下列規定稅率計算應納稅額：一、中華民 國境內居住之個人：（二）持有房屋、土地之期間超過1年 ，未逾2年者，稅率為35%。」 (3)第14條之5：「個人有前條之交易所得或損失，不論有無應 納稅額，應於房屋、土地完成所有權移轉登記日之次日……起 算30日內自行填具申報書，檢附契約書影本及其他有關文件 ，向該管稽徵機關辦理申報；其有應納稅額者，應一併檢附 繳納收據。」 (4)第108條之2第1項及第3項：「（第1項）個人違反第14條之5 規定，未依限辦理申報，處3,000元以上30,000元以下罰鍰 。（第3項）個人未依本法規定自行辦理房屋、土地交易所 得申報，除依法核定補徵應納稅額外，應按補徵稅額處3倍 以下之罰鍰。」 2、行政罰法第24條第1項：「一行為違反數個行政法上義務規 定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之 額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」 3、行為時房地合一課徵所得稅申報作業要點（下稱房地合一作 業要點） (1)第3點第1款：「房屋、土地交易日之認定，以所出售或交換 之房屋、土地完成所有權移轉登記日為準。但有下列情形之 一者，依其規定：（一）因強制執行於辦理所有權登記前已 移轉所有權，為拍定人領得權利移轉證書之日。」 (2)第13點第1項：「本法第14條之4第1項及第14條之6規定之取 得、改良及移轉而支付之費用，包括交易房屋、土地所支付 之必要費用，如仲介費、廣告費、清潔費、搬運費等，不包 括依土地稅法規定繳納之土地增值稅。未提示上開費用之證 明文件或所提示之費用證明金額未達成交價額百分之5者， 稽徵機關得按成交價額百分之5計算其費用。」 4、財政部110年6月8日台財稅字第00000000000號令修正裁罰倍 數參考表關於所得稅法（綜合所得稅）第108條之2第3項： 「個人未依本法規定自行辦理房屋、土地交易所得申報……應 按補徵稅額處3倍以下之罰鍰。違章情形……四、利用他人名 義交易房屋、土地，或其他經查屬故意未申報依本法規定應 申報課稅之所得額者。處所漏稅額1.5倍之罰鍰。……六、依 前5點處罰案件，於裁罰處分核定前已補繳稅款者。依前5點 規定之倍數酌減20%處罰。」 (三)原告為系爭房地實質經濟利益歸屬之人，被告以原告為納稅 義務人及裁處罰鍰之對象，並無違誤： 1、依上述所得稅法之相關規定，房地合一稅係以交易房屋、土 地等標的之所有權人個人為納稅義務人，並採自動報繳制， 如有交易所得或受有損失，不論有無應納稅額，均負有應依 限自行申報之義務，如有違反，即該當上述處罰規定之要件 。至於納稅義務人之判斷，即「租稅客體對租稅主體之歸屬 」的構成要件事實，依納保法第7條第2項規定意旨，應以實 質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據 。準此，負有上述納稅及自行申報義務之所有權人個人，應 依上述實質經濟原則認定，而非單以登記名義之所有權人為 判斷標準。 2、經查，訴外人陳金娥為原告之弟媳，於101年10月5日與日勝 公司簽定新北市板橋浮洲合宜住宅之預定買賣契約書，以契 約總價9,243,195元購入系爭房地，於107年9月5日登記取得 所有權。嗣原告以陳金娥債權人之名義，申請強制執行拍賣 系爭房地，由第三人於108年12月12日得標拍定，原告則以 債權人地位取得拍賣分配款13,153,973元等情，有上述強制 執行聲請狀、臺北地院107年度司票字第11669號裁定及民事 裁定確定證明書、房屋土地預定買賣契約書、不動產權利移 轉證書、強制執行金額分配表（第235頁）附原處分卷可證 。系爭房地購入之登記所有權人雖為陳金娥，然其簽約金、 各期購屋款，全數均由原告開立支票繳付予建設公司，交屋 結算亦由原告代理確認等情，為原告所自承，並有原告109 年12月9日說明書（第21頁）、交屋結算清單（第221頁）及 客戶繳款紀錄表（第217至219頁）附原處分卷為證。系爭房 地拍賣後，由原告取得分配價金13,153,973元，亦有上述強 制執行金額分配表在卷可參。又系爭房地登記於陳金娥名義 之期間（107年9月5日至108年12月31日），其房屋稅及地價 稅繳款書送單地址，均送至原告住所地之○○市○○區○○街00號 00樓，此有新北市政府稅捐稽徵處板橋分處109年12月2日新 北稅板二字第0000000000號函（原處分卷第253頁）在卷可 證。依此房地交易之資金流、稅捐管理等事證，足認買進賣 出之交易過程，均由原告一人負責資金之支配管理、買賣操 縱，因交易所生實質上經濟利益亦歸原告取得，實質所有權 人應為原告。 3、次查，陳金娥於接獲稅捐機關調查時，委託律師具狀陳報並 主張其為低收入戶，並無資力購買系爭房地，係前夫之姐即 原告利用其名義購買並支付購屋價款，且承諾給予人頭費報 酬等情，並提出陳金娥聲明書（第37頁）、陳金娥與原告2 人之Line對話截圖（第71至75頁）、2人與律師談話之錄音 譯文（第64至65頁、第77頁）附原處分卷為證，經核其內容 大致相符合，具有相當信憑性。再參照原告於112年10月24 日接受被告談話時，陳述：「因為陳金娥才符合購屋的資格 ，加上他是低收入戶，大家都是一家人，所以才用她的名義 來買」「我願意繳本稅及罰鍰，罰鍰是不是可以打8折」等 語（原處分卷第279頁），亦互核相符，足認原告確有利用 陳金娥名義購買系爭房地之情事。 4、原告雖主張本件起因家人間債務糾紛，陳金娥所陳報內容， 係為規避納稅義務之辯詞，原告純係出借金錢，並無借名登 記或利用名義買房交易云云，並提出借條、金錢消費借貸契 約、公證書等為證。然查，原告接受被告談話時，陳明因陳 金娥符合購買合宜住宅資格，才用她名義購屋，陳金娥怕影 響其低收入戶資格，要求簽訂金錢消費借貸契約保障權益， 借貸期間是依公證人建議等情（原處分卷第279-281頁）， 核與陳金娥出具之聲明書所載「……房屋實質所有權人為蔡麗 美，房屋相關一切事宜都是由蔡麗美經手處理，本人為低收 入戶，根本買不起房子，而蔡麗美稱事情完成後會給予本人 擔任人頭的20%報酬，也就是房屋法拍後於法院提存所的新 臺幣194萬1,022元……」等情（原處分卷第37頁），大致相符 合。參以原告與陳金娥分別於101年10月5日及同年11月19日 簽訂借條及金錢消費借貸契約（本院卷第51、53頁），借款 金額僅9,500,000元，原告卻遲至交屋前之107年5月15日始 取得陳金娥簽發之未記載到期日且未約定利息之本票1紙， 內載憑票支付原告12,000,000元，據以聲請本票裁定准予強 制執行（原處分卷第231頁），兩者金額並不相符，原告復 無法合理說明何以增加250萬元。又原告取得本票裁定確定 證明書後，旋代理陳金娥與日勝公司結清尾款並辦理交屋事 宜，再以該本票裁定為執行名義請求拍賣系爭房地，藉以規 避合宜住宅不得轉讓之限制期間，達到出售系爭房地之目的 ，亦核與原告、陳金娥於調查時陳述之利用名義購屋情節相 符合。上開借條、金錢消費借貸契約所載之金錢借貸關係， 核係原告虛偽之安排，顯與事實不合。至原告提出臺北地院 104年度司票字第9776號民事裁定一事，為私人間債權債務 關係，與本件依實質課稅原則核課原告房地合一稅罰鍰事件 無涉，無從採為有利於原告判斷之依據。原告此部分主張， 並無可採。 5、依上所述，原告除提供資金購入系爭房地，並於系爭房地交 屋前後，接續以簽訂本票、聲請本票裁定及強制執行等一連 串行為，規避合宜住宅不得轉讓之限制期間，達到處分系爭 房地之目的，顯見原告確實為系爭房地實質所有權人，並為 系爭房地處分後實質經濟利益歸屬之人，被告依納保法第7 條規定實質課稅之公平原則，核認原告為系爭房地之房地合 一稅納稅義務人，負有所得稅法第108條之2第1項及第3項規 定之依限期自行辦理所得申報之行政法上義務，尚無違誤。 (四)被告按核定之所漏稅額1,317,704元，裁處1.2倍罰鍰計1,58 1,244元，尚無違誤： 1、原告利用陳金娥之名義，購買取得系爭房地所有權，嗣以債 權人名義申請強制執行拍賣處分系爭房地，規避合宜住宅限 制轉售之期限，應為納稅義務人，並負有自行辦理所得申報 之行政法上義務，已如前述。被告於重審復查決定，重行計 算可減除移轉費用，以拍定總價15,205,000元（土地款6,64 5,000元＋建物款8,560,000元）減除取得成本9,397,765元（ 房地款7,783,195元＋車位款1,460,000元－面積找補265元＋契 稅137,778元＋代書費10,000元＋印花稅及登記規費7,057元） 及減除移轉費用2,042,366元（陳金娥取得之拍賣結餘款1,9 41,022元＋執行費101,344元）後，核定系爭房地交易所得額 為3,764,869元，再減除土地漲價總數額0元，核定原告短漏 報課稅所得3,764,869元，按持有期間超過1年未逾2年，適 用稅率35%，核定應納（所漏）稅額1,317,704元，尚無不合 。 2、原告於系爭房地出售後，未依限辦理申報，經被告發函調查 後，仍未依規定自行辦理房屋、土地交易所得之申報，足認 確有應注意、能注意而未注意之過失，違反所得稅法第108 條之2第1項及第3項規定，應擇一從重即所得稅法第108條之 2第3項論處。被告審酌原告違章情形，係屬「利用他人名義 交易房屋」之類型，依裁罰倍數參考表，本應裁處1.5倍罰 鍰，惟原告在裁罰處分核定前，已於112年10月27日撤回本 稅復查申請並於同年月30日繳清本稅(原處分卷第283、287 頁)，依裁罰倍數參考表規定酌減20%，遂按所漏稅額裁處1. 2倍｛1.5倍×（1－20%）＝1.2倍｝罰鍰計1,581,244元，實已考 量原告違章情節及其應受非難之程度所為適切之裁罰，並無 違誤。 3、原告雖主張曾自行詢問應否申報，被告未適時給予必要協助 ，及本件應適用裁罰倍數參考表就所得稅法第108條之2第3 項違章情形第3、5點規定酌減罰鍰等語，惟原告並未提出有 何客觀上詢問申報事宜並已盡合理查證義務之證據；且原告 係利用他人名義交易系爭房地，裁罰倍數參考表就此類型違 章行為之裁罰已明定於第4點，並於第6點規定酌減罰鍰， 　　核與原告所主張第3、5點情形，顯然不同。此外，原告並無 裁罰倍數參考表使用須知第4點規定得另予減輕其罰則之情 形，是被告之裁處實屬允當，並未過苛。原告上揭主張，核 無可採。 六、綜上所述，原處分（含重審復查決定）並無違誤，訴願決定 遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回 。本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經 本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要， 一併說明。 七、結論︰原告之訴無理由。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　5 　　日 審判長法官 李 協 明 法官 邱 政 強 法官 孫 奇 芳 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日 書記官　祝 語 萱

2025-02-05

KSBA-113-訴-397-20250205-1

再
臺灣高等法院高雄分院

拆屋還地

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度再字第9號 再審原告 莊吳桂花 訴訟代理人 陳樹村律師 李承哲律師 陳明瑾律師 再審被告 洪吉春 訴訟代理人 洪秀峯律師 陳冠年律師 上列當事人間拆屋還地事件，再審原告對於中華民國110年12月2 1日本院108年度上字第205號確定判決提起再審之訴，本院於114 年1月22日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 本院民國一０八年度上字第二０五號確定判決廢棄。 再審被告之第二審上訴駁回。 再審及再審前第一、二審訴訟費用，由再審被告負擔。 　　事實及理由 一、再審原告主張：再審被告前以其所有之屏東縣○○市○○段000 地號土地（重測前為屏東縣○○段0000000地號土地，下稱系 爭OOO土地）上有如原法院一審判決附表(下稱附表)及附圖 （下稱附圖）所示之未辦保存登記建物，分別為如附表所示 之人所有或有事實上處分權，該等建物占用系爭OOO土地， 並無任何正當權源，屬無權占有，再審被告乃訴請除去建物 返還系爭土地等情。而其中附表編號9所示門牌號碼屏東縣○ ○市○○000巷00弄00○0號所示建物(下稱系爭建物)為再審原告 所有，嗣本院判決命再審原告將系爭建物除去並返還占用部 分之土地(下稱系爭土地)確定(原法院以106年度訴字780號 判決駁回再審被告之請求，再審被告不服提起上訴，經本院 以108年度上字第205號判決准許再審被告之請求)。惟因再 審原告之子即訴外人莊文傑於113年8月中旬整理書櫃始發現 65年5月9日不動產買賣契約憑證、70年10月1日屏東四支局 郵局第OOO號存證信函、61年7月21日土地所有權狀等3件(以 下合稱系爭文件)未經斟酌之證物，足以證明再審原告之配 偶莊正治前於65年間向洪正德購買系爭土地，而再審原告為 莊正治之繼承人（莊正治於104年4月將系爭建物贈與再審原 告，於110年11月19日死亡），再審被告為洪正德之子，繼 承而取得系爭OOO土地，再審被告訴請再審原告拆屋還地即 屬無據，則再審原告發現系爭文件之重要證物未經原確定判 決斟酌，符合民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。 為此，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之 訴等語。求為判決：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告之第二審 上訴駁回。 二、再審被告則以：再審原告主張其子莊文傑於113年8月中旬整 理家中環境始發現系爭文件，其證言難以採信，足認系爭文 件並非客觀上不能於原確定判決審理時提出，又未適時提出 顯可歸責於再審原告，並與民事訴訟法第496條第1項第13款 規定需客觀上不知或依當時情形不能提出之情形不合，再審 原告提起本件再審之訴，已逾民事訴訟法第500條規定提起 再審之30日不變期間；且再審被告爭執65年5月9日不動產買 賣契約憑證之形式上真正，應由再審原告舉證該買賣契約之 真正等語置辯。 三、兩造不爭執之事項： 　㈠系爭土地原為再審被告之父洪正德所有，洪正德死亡後由其 妻郭美鳳繼承取得，嗣郭美鳳死亡，由再審被告繼承取得。 　㈡系爭土地原為農地，現為一般農業區農牧用地（耕地），其 上有再審原告所有或有事實上處分權之門牌號碼屏東縣○○市 ○○000巷00○0號未辦保存登記建物(即系爭建物)。 四、本件之爭點： 　㈠再審原告提起本件再審之訴是否符合民事訴訟法第496條第1 項第13款規定？ 　㈡再審被告請求再審原告拆屋還地，是否有據？ 五、再審原告提起本件再審之訴是否符合民事訴訟法第496條第1 項第13款規定？ 　㈠按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算。但再審之理由知悉在後，自知悉時起算。當 事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌 可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判 決聲明不服，民事訴訟法第500條第1、2項、第496條第1項 第13款分別定有明文。又所謂當事人發現未經斟酌之證物， 係指在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，不知有該證物存 在，致未及提出，其後始知之者而言(最高法院82年度台上 字第2582號民事裁判參照)。 　㈡再審原告主張其長子莊文傑於113年8月中旬整理書櫃始發現 　　系爭文件乃未經斟酌之證物，業據提出前開買賣契約書憑證 　　、存證信函、土地所有權狀為證（見本院卷第37至43頁、第 　　135至144頁），嗣於113年8月29日提起再審之訴（見本院卷 　　第5頁收文章），並經證人莊文傑於本院具結證稱：其於113 　　年8月中旬，在其居住之屏東市○○路00號住處的二樓書房 　　書櫃最上層找到系爭文件，乃於當天電話通知母親，由二弟 　　莊文祥聯絡律師提出本件再審之訴等語(見本院卷第110至11 　　1頁)。且觀諸再審原告提出系爭文件彩色影印正本(見本院 　　卷第135至144頁)，其紙張均已顯陳舊泛黃，顯已歷經多年 　　時間，而非臨訟所製作，再審被告復不爭執前開存證信函、 　　土地所有權狀之真正。復審酌再審被告提起訴訟請求再審原 　　告拆屋還地，再審原告於前開訴訟中一再抗辯其前曾向再審 　　被告之被繼承人洪正德購買系爭不動產，其為有權占有等語 　 。倘再審原告確能提出系爭文件，豈有未於訴訟中提出，而 　　遭本院認其為無權占有，應拆屋還地而受敗訴判決確定之理 　 ？是證人莊文傑證述其於113年8月中旬發現前開文件，乃於 　　告知母親後，聯絡律師提出本件再審之訴一節，核與常情相 　　符，堪以採信，是再審原告提起本件再審之訴，顯未逾知悉 　　再審理由時起算之30日不變期間，自屬合法。又系爭文件包 　　含65年5月9日不動產買賣契約憑證、70年10月1日屏東四支 　　局郵局第OOO號存證信函、61年7月21日土地所有權狀，均於 　　前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已存在，則再審原告主 　　張其不知有該證物存在，致未及提出，其後始知之者，且經 　　斟酌再審原告可受較有利益之裁判(詳後述)，是再審原告主 　　張其提起本件再審之訴，符合民事訴訟法第496條第1項第13 　　款之規定等語，即屬有據。 六、再審被告請求再審原告拆屋還地，是否有據？　 　㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產 權於他方，他方支付價金之契約。物之出賣人，負交付其物 於買受人，並使其取得該物所有權之義務。權利之出賣人， 負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之 物者，並負交付其物之義務。繼承人自繼承開始時，除本法 另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。民法 第767條第1項前段、中段、第345條第1項、第348條第1項、 第1148條第1項前段定有明文。次按以無權占有為原因，請 求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而 僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占 有之事實無舉證責任，主張有權占有使用他人所有之不動產 者，應就其占有權源之存在原因負舉證責任（最高法院106 年度台上字第2511號、111年度台上字第85號裁判意旨參照 ）。再審原告辯稱：伊之配偶莊正治向洪正德購買系爭不動 產，其因莊正治之同意、贈與及繼承而有權使用系爭不動產 ，其就系爭土地為有權占有等語，雖為再審被告所否認。 　㈡經查：觀諸系爭不動產買賣契約憑證載敘：「立本約承買人 莊正治(稱為甲方）出賣人洪正德(稱為乙方)双方就本件買 賣土地契約條件列明如左：第1條：乙方所有於後標示之不 動產議賣與甲方而甲方願照議定價款承買是實。第2條：議 定價值每坪新台幣400元正本日由甲方付與乙方價金新台幣1 6,000元正而乙方親收足訖無訛。第3條：本件買賣契約不動 產係乙方之自用物限定民國65年5月9日以前須移交清楚而產 權移轉登記申請日期以能辦理分割登記為限是日乙方應備完 全書類交給甲方辦理登記手續而且自當負責至登記完畢一切 蓋章之義務。」等語(見本院卷第37、135頁)，該契約書已 載明再審原告之配偶莊正治於65年間以每坪400元，總價合 計16,000元之代價向洪正德買受系爭不動產之情。核與證人 吳麗香於原審證稱：「（是否知道原告之父洪正德有無將系 爭土地出賣他人？）洪正德……將系爭土地中40坪賣給被告莊 吳桂花，一坪400 元，總計1萬6,000 元。其他不是我介紹 的，我不知道」、「（為何妳介紹洪正德與莊吳桂花買賣， 但是卻沒有過戶？）因為是耕地，莊吳桂花沒有自耕農身份 ，無法過戶」等語(見原審卷二第189至192頁)，相互符合。 復參以再審原告提出之61年7月21日土地所有權狀原本（重 測前為屏東縣○○段0000000地號土地，見本院卷第43、143至 第144頁），主張洪正德係因前開買賣，而將該所有權狀正 本交付予莊正治保管，本院審酌不動產所有權狀乃表彰所有 權之重要文件，倘洪正德未將系爭土地出售予莊正治，豈有 交付該所有權狀正本予莊正治之理。況再審原告及曹有和、 周文新、江文柏等人於70年10月1日以存證信函催告出賣人 洪正德提供印鑑證明書、負起保障承買人之行為，並不得有 損害承買人之權益乙節，此有屏東四支局OOO號存證信函在 卷可佐(見本院卷第41至42、139至140頁)。復參酌洪正德於 81年間向戶政機關申請印鑑證明，欲以系爭土地為再審原告 及曹有和、周文新、江文柏設定抵押權，惟未辦畢登記一節 ，為兩造所不爭執，並有土地登記申請書等件在卷可查（見 原審卷二第89至102頁），則洪正德豈可能在無任何債權債 務關係下，欲將系爭土地設定抵押權予再審原告及曹有和等 人，衡情此與一般民間因農地買賣之限制，與出賣人約定設 定抵押權以擔保將來出賣人移轉登記或未為移轉登記之損害 賠償之情形相符。再者，系爭土地為耕地，依89年1 月26日 修正公布前之土地法第30條規定，不具自耕農身份之買受人 不得受讓取得所有權，並不得移轉為共有，足見洪正德業已 將系爭土地出售與莊正治，惟因法令限制，而不得辦理移轉 登記，為保障莊正治買受系爭土地一部之權利，因此為其設 定抵押權作為擔保。末者，再審原告於86年間即已設籍在系 爭建物，此有戶籍謄本在卷可憑(見原審卷一第159頁)，則 再審原告至遲於86年間即已占用系爭不動產，迨再審被告於 106 年8 月29日提起本件訴訟，長達約20年期間，再審被告 之父母洪正德、郭美鳳均未提起訴訟請求返還，倘再審原告 並無占有之合法權源，應無容許再審原告長時間占用系爭不 動產之理，則依上開情狀觀之，再審原告辯稱其配偶莊正治 於65年間向洪正德買受系爭土地，洪正德已交付莊正治占有 使用，僅因未辦理分割而無法移轉系爭土地，莊正治與洪正 德間就系爭土地確有買賣關係存在等情，堪以採信。 　㈢綜上所述，莊正治與洪正德間就系爭不動產確有買賣關係存 　　在。又系爭土地原為再審被告之父洪正德所有，洪正德死亡 　　後由其妻郭美鳳繼承取得，嗣郭美鳳死亡，由再審被告繼承 　　取得乙節，為兩造所不爭執(見不爭執事項一)。則再審被告 　　因繼承之法律關係，而繼受系爭買賣契約之出賣人義務，而 　　再審原告因莊正治於65年間向洪正德買受系爭土地，而有權 　　占有使用系爭土地，再審原告因繼承之法律關係而繼受系爭 　　買賣契約買受人之地位，自得向再審被告主張有權占有系爭 　　土地。是以，原確定判決以再審原告無法提出買受系爭土地 　　之證明，未及審酌有利於再審原告之系爭文件，而准許再審 　　被告之請求，判決再審原告應將如附圖編號9所示編號480(1 　　2)部分、面積128.38平方公尺之建物除去，將占用部分土地 　　返還上訴人，即有違誤。再審原告提起本件訴訟，顯可受較 　　有利益之裁判，自應將本院108年度上字第205號確定判決廢 　　棄，改駁回再審被告之第二審上訴，爰判決如主文第1、2項 　　所示。 七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本 院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附 此敘明。 八、據上論結，本件再審之訴為有理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　　　　　民事第四庭　 　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　洪能超 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭慧珊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李珮妤 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳美虹

2025-02-05

KSHV-113-再-9-20250205-1

再
臺灣高等法院高雄分院

拆屋還地

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度再字第9號 再審原告 莊吳桂花 訴訟代理人 陳樹村律師 李承哲律師 陳明瑾律師 再審被告 洪吉春 訴訟代理人 洪秀峯律師 陳冠年律師 上列當事人間拆屋還地事件，再審原告對於中華民國110年12月2 1日本院108年度上字第205號確定判決提起再審之訴，本院於114 年1月22日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 本院民國一０八年度上字第二０五號確定判決廢棄。 再審被告之第二審上訴駁回。 再審及再審前第一、二審訴訟費用，由再審被告負擔。 　　事實及理由 一、再審原告主張：再審被告前以其所有之屏東縣○○市○○段000 地號土地（重測前為屏東縣○○段0000000地號土地，下稱系 爭OOO土地）上有如原法院一審判決附表(下稱附表)及附圖 （下稱附圖）所示之未辦保存登記建物，分別為如附表所示 之人所有或有事實上處分權，該等建物占用系爭OOO土地， 並無任何正當權源，屬無權占有，再審被告乃訴請除去建物 返還系爭土地等情。而其中附表編號9所示門牌號碼屏東縣○ ○市○○000巷00弄00○0號所示建物(下稱系爭建物)為再審原告 所有，嗣本院判決命再審原告將系爭建物除去並返還占用部 分之土地(下稱系爭土地)確定(原法院以106年度訴字780號 判決駁回再審被告之請求，再審被告不服提起上訴，經本院 以108年度上字第205號判決准許再審被告之請求)。惟因再 審原告之子即訴外人莊文傑於113年8月中旬整理書櫃始發現 65年5月9日不動產買賣契約憑證、70年10月1日屏東四支局 郵局第OOO號存證信函、61年7月21日土地所有權狀等3件(以 下合稱系爭文件)未經斟酌之證物，足以證明再審原告之配 偶莊正治前於65年間向洪正德購買系爭土地，而再審原告為 莊正治之繼承人（莊正治於104年4月將系爭建物贈與再審原 告，於110年11月19日死亡），再審被告為洪正德之子，繼 承而取得系爭OOO土地，再審被告訴請再審原告拆屋還地即 屬無據，則再審原告發現系爭文件之重要證物未經原確定判 決斟酌，符合民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。 為此，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之 訴等語。求為判決：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告之第二審 上訴駁回。 二、再審被告則以：再審原告主張其子莊文傑於113年8月中旬整 理家中環境始發現系爭文件，其證言難以採信，足認系爭文 件並非客觀上不能於原確定判決審理時提出，又未適時提出 顯可歸責於再審原告，並與民事訴訟法第496條第1項第13款 規定需客觀上不知或依當時情形不能提出之情形不合，再審 原告提起本件再審之訴，已逾民事訴訟法第500條規定提起 再審之30日不變期間；且再審被告爭執65年5月9日不動產買 賣契約憑證之形式上真正，應由再審原告舉證該買賣契約之 真正等語置辯。 三、兩造不爭執之事項： 　㈠系爭土地原為再審被告之父洪正德所有，洪正德死亡後由其 妻郭美鳳繼承取得，嗣郭美鳳死亡，由再審被告繼承取得。 　㈡系爭土地原為農地，現為一般農業區農牧用地（耕地），其 上有再審原告所有或有事實上處分權之門牌號碼屏東縣○○市 ○○000巷00○0號未辦保存登記建物(即系爭建物)。 四、本件之爭點： 　㈠再審原告提起本件再審之訴是否符合民事訴訟法第496條第1 項第13款規定？ 　㈡再審被告請求再審原告拆屋還地，是否有據？ 五、再審原告提起本件再審之訴是否符合民事訴訟法第496條第1 項第13款規定？ 　㈠按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算。但再審之理由知悉在後，自知悉時起算。當 事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌 可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判 決聲明不服，民事訴訟法第500條第1、2項、第496條第1項 第13款分別定有明文。又所謂當事人發現未經斟酌之證物， 係指在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，不知有該證物存 在，致未及提出，其後始知之者而言(最高法院82年度台上 字第2582號民事裁判參照)。 　㈡再審原告主張其長子莊文傑於113年8月中旬整理書櫃始發現 　　系爭文件乃未經斟酌之證物，業據提出前開買賣契約書憑證 　　、存證信函、土地所有權狀為證（見本院卷第37至43頁、第 　　135至144頁），嗣於113年8月29日提起再審之訴（見本院卷 　　第5頁收文章），並經證人莊文傑於本院具結證稱：其於113 　　年8月中旬，在其居住之屏東市○○路00號住處的二樓書房 　　書櫃最上層找到系爭文件，乃於當天電話通知母親，由二弟 　　莊文祥聯絡律師提出本件再審之訴等語(見本院卷第110至11 　　1頁)。且觀諸再審原告提出系爭文件彩色影印正本(見本院 　　卷第135至144頁)，其紙張均已顯陳舊泛黃，顯已歷經多年 　　時間，而非臨訟所製作，再審被告復不爭執前開存證信函、 　　土地所有權狀之真正。復審酌再審被告提起訴訟請求再審原 　　告拆屋還地，再審原告於前開訴訟中一再抗辯其前曾向再審 　　被告之被繼承人洪正德購買系爭不動產，其為有權占有等語 　 。倘再審原告確能提出系爭文件，豈有未於訴訟中提出，而 　　遭本院認其為無權占有，應拆屋還地而受敗訴判決確定之理 　 ？是證人莊文傑證述其於113年8月中旬發現前開文件，乃於 　　告知母親後，聯絡律師提出本件再審之訴一節，核與常情相 　　符，堪以採信，是再審原告提起本件再審之訴，顯未逾知悉 　　再審理由時起算之30日不變期間，自屬合法。又系爭文件包 　　含65年5月9日不動產買賣契約憑證、70年10月1日屏東四支 　　局郵局第OOO號存證信函、61年7月21日土地所有權狀，均於 　　前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已存在，則再審原告主 　　張其不知有該證物存在，致未及提出，其後始知之者，且經 　　斟酌再審原告可受較有利益之裁判(詳後述)，是再審原告主 　　張其提起本件再審之訴，符合民事訴訟法第496條第1項第13 　　款之規定等語，即屬有據。 六、再審被告請求再審原告拆屋還地，是否有據？　 　㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產 權於他方，他方支付價金之契約。物之出賣人，負交付其物 於買受人，並使其取得該物所有權之義務。權利之出賣人， 負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之 物者，並負交付其物之義務。繼承人自繼承開始時，除本法 另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。民法 第767條第1項前段、中段、第345條第1項、第348條第1項、 第1148條第1項前段定有明文。次按以無權占有為原因，請 求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而 僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占 有之事實無舉證責任，主張有權占有使用他人所有之不動產 者，應就其占有權源之存在原因負舉證責任（最高法院106 年度台上字第2511號、111年度台上字第85號裁判意旨參照 ）。再審原告辯稱：伊之配偶莊正治向洪正德購買系爭不動 產，其因莊正治之同意、贈與及繼承而有權使用系爭不動產 ，其就系爭土地為有權占有等語，雖為再審被告所否認。 　㈡經查：觀諸系爭不動產買賣契約憑證載敘：「立本約承買人 莊正治(稱為甲方）出賣人洪正德(稱為乙方)双方就本件買 賣土地契約條件列明如左：第1條：乙方所有於後標示之不 動產議賣與甲方而甲方願照議定價款承買是實。第2條：議 定價值每坪新台幣400元正本日由甲方付與乙方價金新台幣1 6,000元正而乙方親收足訖無訛。第3條：本件買賣契約不動 產係乙方之自用物限定民國65年5月9日以前須移交清楚而產 權移轉登記申請日期以能辦理分割登記為限是日乙方應備完 全書類交給甲方辦理登記手續而且自當負責至登記完畢一切 蓋章之義務。」等語(見本院卷第37、135頁)，該契約書已 載明再審原告之配偶莊正治於65年間以每坪400元，總價合 計16,000元之代價向洪正德買受系爭不動產之情。核與證人 吳麗香於原審證稱：「（是否知道原告之父洪正德有無將系 爭土地出賣他人？）洪正德……將系爭土地中40坪賣給被告莊 吳桂花，一坪400 元，總計1萬6,000 元。其他不是我介紹 的，我不知道」、「（為何妳介紹洪正德與莊吳桂花買賣， 但是卻沒有過戶？）因為是耕地，莊吳桂花沒有自耕農身份 ，無法過戶」等語(見原審卷二第189至192頁)，相互符合。 復參以再審原告提出之61年7月21日土地所有權狀原本（重 測前為屏東縣○○段0000000地號土地，見本院卷第43、143至 第144頁），主張洪正德係因前開買賣，而將該所有權狀正 本交付予莊正治保管，本院審酌不動產所有權狀乃表彰所有 權之重要文件，倘洪正德未將系爭土地出售予莊正治，豈有 交付該所有權狀正本予莊正治之理。況再審原告及曹有和、 周文新、江文柏等人於70年10月1日以存證信函催告出賣人 洪正德提供印鑑證明書、負起保障承買人之行為，並不得有 損害承買人之權益乙節，此有屏東四支局OOO號存證信函在 卷可佐(見本院卷第41至42、139至140頁)。復參酌洪正德於 81年間向戶政機關申請印鑑證明，欲以系爭土地為再審原告 及曹有和、周文新、江文柏設定抵押權，惟未辦畢登記一節 ，為兩造所不爭執，並有土地登記申請書等件在卷可查（見 原審卷二第89至102頁），則洪正德豈可能在無任何債權債 務關係下，欲將系爭土地設定抵押權予再審原告及曹有和等 人，衡情此與一般民間因農地買賣之限制，與出賣人約定設 定抵押權以擔保將來出賣人移轉登記或未為移轉登記之損害 賠償之情形相符。再者，系爭土地為耕地，依89年1 月26日 修正公布前之土地法第30條規定，不具自耕農身份之買受人 不得受讓取得所有權，並不得移轉為共有，足見洪正德業已 將系爭土地出售與莊正治，惟因法令限制，而不得辦理移轉 登記，為保障莊正治買受系爭土地一部之權利，因此為其設 定抵押權作為擔保。末者，再審原告於86年間即已設籍在系 爭建物，此有戶籍謄本在卷可憑(見原審卷一第159頁)，則 再審原告至遲於86年間即已占用系爭不動產，迨再審被告於 106 年8 月29日提起本件訴訟，長達約20年期間，再審被告 之父母洪正德、郭美鳳均未提起訴訟請求返還，倘再審原告 並無占有之合法權源，應無容許再審原告長時間占用系爭不 動產之理，則依上開情狀觀之，再審原告辯稱其配偶莊正治 於65年間向洪正德買受系爭土地，洪正德已交付莊正治占有 使用，僅因未辦理分割而無法移轉系爭土地，莊正治與洪正 德間就系爭土地確有買賣關係存在等情，堪以採信。 　㈢綜上所述，莊正治與洪正德間就系爭不動產確有買賣關係存 　　在。又系爭土地原為再審被告之父洪正德所有，洪正德死亡 　　後由其妻郭美鳳繼承取得，嗣郭美鳳死亡，由再審被告繼承 　　取得乙節，為兩造所不爭執(見不爭執事項一)。則再審被告 　　因繼承之法律關係，而繼受系爭買賣契約之出賣人義務，而 　　再審原告因莊正治於65年間向洪正德買受系爭土地，而有權 　　占有使用系爭土地，再審原告因繼承之法律關係而繼受系爭 　　買賣契約買受人之地位，自得向再審被告主張有權占有系爭 　　土地。是以，原確定判決以再審原告無法提出買受系爭土地 　　之證明，未及審酌有利於再審原告之系爭文件，而准許再審 　　被告之請求，判決再審原告應將如附圖編號9所示編號480(1 　　2)部分、面積128.38平方公尺之建物除去，將占用部分土地 　　返還上訴人，即有違誤。再審原告提起本件訴訟，顯可受較 　　有利益之裁判，自應將本院108年度上字第205號確定判決廢 　　棄，改駁回再審被告之第二審上訴，爰判決如主文第1、2項 　　所示。 七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本 院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附 此敘明。 八、據上論結，本件再審之訴為有理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　　　　　民事第四庭　 　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　洪能超 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭慧珊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李珮妤 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳美虹

2025-02-05

KSHV-113-再-9-20250205-2

重訴
臺灣屏東地方法院

塗銷地上權登記等

臺灣屏東地方法院民事判決 108年度重訴字第91號 原 告 蔡朝榮 追 加原 告 陳建智 陳冠廷 共 同 訴訟代理人 梁家豪律師 追 加原 告 郭大田(即陳金調繼承人) 盧榮欽（即郭美香之承受訴訟人、陳金調繼承人） 盧伯堯（即郭美香之承受訴訟人、陳金調繼承人） 盧約羽（即郭美香之承受訴訟人、陳金調繼承人） 郭清龍(即陳金調繼承人) 陳郭美秀(即陳金調繼承人) 郭秀珠(即陳金調繼承人) 李足美(即陳金調繼承人) 孫李榮花(即陳金調繼承人) 李招治(即陳金調繼承人) 楊李阿幸(即陳金調繼承人) 李添福(即陳金調繼承人) 陳金春(即陳東繼承人) 謝陳寶珠(即陳東繼承人) 上 一 人 訴訟代理人 郭平貴 追 加原 告 陳盈家(即陳東繼承人) 訴訟代理人 畢方金 追 加原 告 陳寶蘭(即陳東繼承人) 陳相家 陳相興 陳榮泰 蘇隆海 陳順吉 陳順來 張淑紹 鄭銀清 陳明鳳 上 一 人 訴訟代理人 陳文財 追 加原 告 劉炳松 莊錦龍 莊錦成 莊建安 莊啓彬 陳榮鑒 陳建志 陳玉滿 陳彥勳 陳泰安 陳昱憲 莊金蓮 林群盛 黃逸文 杜承肯 莊永昌（即莊和明之承受訴訟人） 莊永吉（即莊和明之承受訴訟人） 被 告 李金 羅肅靜 羅廷峰 羅惠芬 羅肅美 羅肅綿 賴顗閎 陳榮燦 陳子力 上 二 人 訴訟代理人 陳樹村律師 董諺宏律師 被 告 財政部國有財產署 法定代理人 曾國基 訴訟代理人 林秀娟 複 代理 人 温嘉璤 被 告 黃麗琴 楊黃麗雀 黃鶴色 黃麗美 黃正義 陳秋瑾 陳慶元 陳阿足 陳美麗 陳明村 陳明雄 上 一 人 訴訟代理人 黃美惠 被 告 彭敏誥 訴訟代理人 賴麗娟 陳怡融律師 上 一 人 複 代理 人 吳軒宇律師 被 告 彭舒偉 彭建評 彭如妏 彭伊釩 彭玉涵 上 一 人 法定代理人 魏鳳琴 參 加 人 陳文主 陳文章 陳文慧 受 訴 訟 告 知 人 陳俊宇 上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國114年1月13日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 被告ｍ○○、ｎ○○、ｌ○○、ｋ○○、ｊ○○、ｉ○○應將如附表編一號A所示地 上權登記予以塗銷。 被告己○、甲壬○、甲戊○、甲己○、甲庚○、甲辛○、甲乙○應將如 附表一編號B所示地上權登記予以塗銷。 被告ｄ○○、黃○○應將如附表一編號C所示地上權登記予以塗銷。 被告財政部國有財產署應將如附表一編號D所示地上權登記予以 塗銷。 被告Ｔ○○應將如附表一編號E所示地上權登記予以塗銷。 被告ｆ○○、Ｊ○○、Ｕ○○應將如附表一編號F所示地上權登記予以塗銷 。 被告Ｅ○○、Ｆ○○應將如附表一編號G所示地上權登記予以塗銷。 被告ｒ○○、ｕ○○○、ｓ○○、ｑ○○、ｏ○○應將如附表一編號H所示地上權 登記予以塗銷。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告ｍ○○、ｎ○○、ｌ○○、ｋ○○、ｊ○○、ｉ○○連帶負擔百分之 14；被告己○、甲壬○、甲戊○、甲己○、甲庚○、甲辛○、甲乙○連 帶負擔百分之30、被告ｄ○○、黃○○連帶負擔百分之12；被告國有 財產署負擔百分之4、被告Ｔ○○負擔百分之12；被告ｆ○○、Ｊ○○、Ｕ○ ○連帶負擔百分之15；被告Ｅ○○、Ｆ○○連帶負百分之5；被告ｒ○○、ｕ ○○○、ｓ○○、ｑ○○、ｏ○○連帶負擔百分之8。 　　事實及理由 壹、程序事項 一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一 人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請 ，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未 追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1 第1 項定 有明文。又民事訴訟法第56條之1 第1 項規定，係為解決固 有必要共同訴訟當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於 數人必須合一確定，且該數人「應共同起訴」者，始足當之 。共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第83 3 條之1 規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同 法第835 條之1 規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴 ，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第 34條之1 第1 項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過 半數，或其應有部分合計逾3 分之2 之共有人同意，即可行 之（最高法院106 年度台抗字第743 號裁定意旨參照）。 　　次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；民事訴 訟法第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為 承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴 訟，民事訴訟法第168 條、第175 條分別定有明文。本件原 由原告ｗ○○即坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭 土地）共有人之1人，於民國108 年4 月9 日提起塗銷地上 權等訴訟，而終止地上權之訴訟為形成之訴，對權利人即全 體土地共有人須合一確定，原告ｗ○○聲請裁定命追加其餘共 有人（除同為地上權人之共有人以外之人）為原告，經查： ㈠、系爭土地共有人陳金調部分： 　⒈共有人陳金調於34年8月15日死亡，繼承人為其妻李丁連望及 其女陳賴，而陳金調於民法繼承編施行前死亡，迄今尚未合 法選定繼承人，為法秩序之安定，依現行民法繼承規定李丁 連望及陳賴均有繼承權。（參釋字第668號解釋要旨：為避 免民法繼承編實行開始前之繼承關係久懸不決，有礙現行民 法繼承法秩序之安定，凡繼承開始於民法繼承編施行前，至 本解釋公布之日起，尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布 之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜。） 　⒉李丁連望於84年9月28日死亡，繼承人為其夫李省本及其子女 丁○○、寅○○○、戊○○、ｔ○○○、壬○○。李省本則於86年12月7日 死亡，繼承人為丁○○、寅○○○、戊○○、ｔ○○○、壬○○（下稱丁○ ○等5人）。 　⒊陳賴則於62年5月26日死亡，其夫地○○及其子女即玄○○、宙○○ 、Ｘ○○○、宇○○等人（下稱地○○等5人）繼承（另陳賴之子郭 中正於起訴前100年2月1日死亡）。 　⒋原告ｗ○○聲請追加陳金調繼承人丁○○等5人、地○○等5人為原告 ，且有合一確定之必要，於法並無不合，並經本院於110年4 月27日以108年度重訴字第91號民事裁定，命丁○○、寅○○○、 戊○○、ｔ○○○、地○○等5人追加為原告（見本院卷六第213至21 7頁）。 　⒌另追加原告宙○○於訴訟繫屬中110年11月16日死亡，其繼承人 有配偶甲甲○、子ｚ○○、ｙ○○等人，原告ｗ○○再於111年2月18日 具狀聲明甲甲○、ｚ○○、ｙ○○承受訴訟等情，此有臺灣高等法 院高雄分院85年度上字第460號民事確定判決（下稱460號分 割共有物判決）、本院113年度司繼字第863號民事裁定、戶 籍資料、繼承系統表、家事事件查詢公告、民事聲明承受訴 訟狀、本院查詢表在卷可參（見本院卷五第156頁、卷六第1 1至27、295至297、319、321、324-1頁），應予准許。 ㈡、系爭土地共有人陳東部分： 　⒈陳東於102年10月24日死亡，其繼承人有Ｈ○○、Ｉ○○、甲丙○○、 ｇ○○、Ｑ○○ （下稱Ｈ○○等5人，Ｑ○○為陳東次子陳金生之長女， 陳金生於00年0月00日死亡）等人，原告ｗ○○聲請追加上開陳 東繼承人為原告，有合一確定之必要，於法有據，並本院於 110年4月27日以108年度重訴字第91號民事裁定（見本院卷 六第213至217頁），命Ｈ○○等5人追加為原告。 　⒉嗣Ｉ○○於111年12月4日死亡，繼承人為其兄弟姊妹即Ｈ○○、甲 丙○○、ｇ○○，有戶籍資料、繼承系統表附卷可稽（見戶籍卷 第263至266頁、本院卷九第447、449頁）。 ㈢、原告ｗ○○聲請追加系爭土地其餘共有人部分： 　⒈原告ｗ○○聲請追加其餘土地共有人Ｒ○○、Ｓ○○、ｂ○○、甲癸○、Ｙ○ ○、Ｚ○○、午○○、卯○○、ｘ○○、甲○○、Ｇ○○、ｖ○○、天○○、亥○○ 、酉○○、戌○○、ｅ○○、Ｍ○○、Ｄ○○、Ｏ○○、未○○、Ｖ○○、Ｐ○○等人 （下稱Ｒ○○等23人），及壬○○、Ｎ○○、Ｌ○○（下稱壬○○等3人） 為原告，除壬○○等3人同意為原告外，Ｒ○○等23人於收受本院 裁定後逾期未為追加，此有本院110年4月27日108年度重訴 字第91號民事裁定及送達證書等件在卷可稽（見本院卷六第 219至223頁、回證卷三），依法Ｒ○○等23人就本件訴訟視為 已一同起訴。 　⒉追加原告午○○於112年5月1日死亡，其繼承人有巳○○、辰○○等 人，有繼承系統表、戶籍謄本附卷可參（見本院卷十第57、 61至65頁）。故原告ｗ○○再聲明巳○○、辰○○等人承受訴訟， 亦應予准許。 　⒊追加原告未○○、甲○○各於109年1月17日、111年2月11日以贈 與為登記原因，移轉應有部分全部予申○○、ｐ○○；系爭土地 共有人甲乙○（本件被告）分別於110年11月9日、111年2月2 3日各以贈與為登記原因，移轉應有部分各3/120、4/120予 丑○○、子○○等人，原告ｗ○○復聲請追加申○○、ｐ○○、丑○○、子 ○○為原告，並撤回對未○○、甲○○之追加，而申○○、丑○○、子 ○○、ｐ○○同意為原告（見本院卷七第353、391頁、卷九第196 -1至196-3頁、卷十二第28頁）。 ㈣、基上，系爭土地之共有人為60人（含本件被告），而追加原 告Ｒ○○等23人收受裁定後逾期未為追加聲請，依民事訴訟法 第56條之1之規定，應視為業已一同起訴，加上同意追加為 原告之壬○○、Ｎ○○、Ｌ○○，合計共有人45人已過半數，而扣除 同為地上權人之應有部分後，原告ｗ○○及追加原告應有部分 為17081/69120合計亦過半數（扣除同為地上權人之共有人 ），故原告ｗ○○提起本件訴訟已符土地法第34條之1第1項之 規定，被告黃○○、ｄ○○辯稱原告ｗ○○起訴本件塗銷地上權之當 事人不適格，即屬無據。 ㈤、被告ｄ○○等2人再辯稱：共有人陳金調、陳東之繼承人未就該2 人土地之應有部分辦理繼承登記，對系爭土地無處分權，而 不得為本件原告；系爭土地業經分割判決確定，原告ｗ○○、Ｎ ○○、Ｌ○○（下稱原告ｗ○○等3人）分得之位置非附表一所示編 號C地上權坐落之範圍，未影響其等所有權，自不得主張塗 銷編號C地上權，故原告ｗ○○等3人之主張欠缺權利保護必要 。然查： 　⒈非因法律行為取得不動產物權，於物權未登記前，其物權人 地位與已登記物權並無不同，如有第三人妨害其物權時，該 物權人得本於其物權，對第三人行使權利（如民法第184條 、第767條）。是以，本件上開壹一、㈠陳金調、㈡陳東之繼 承人因繼承取得系爭土地所有權，其等既因繼承取得系爭土 地應有部分，本得依其所有權人之地位對於妨害其權利圓滿 行使之地上權人行使民法767之權利，不因未辦理繼承登記 而不同，被告ｄ○○等2人此部分抗辯顯非有理。 　⒉原告ｗ○○等3人經460號分割共有物判決分得之位置，雖非附表 一編號C地上權範圍，然分得附表一C地上權之共有人為莊進 祥等5人（分割位置編號10）、陳謀（分割位置編號12）、Ｒ ○○（分割位上編號12），此有屏東地政事務所110年5月13日 屏複法土字第35300號複丈成果圖（即地上權位上與判決分 割套繪圖、460號分割共有物判決在卷足參（見本院卷六第3 31頁、卷五第147至161頁），而莊進祥等5人、陳謀遺贈人 即為原告Ｎ○○、Ｌ○○，及Ｒ○○均經本院裁定追加為原告，原告ｗ ○○主張塗銷地上權為有利於土地所有權人之事項，對其他追 加原告亦生效力；況原告ｗ○○提出本件塗銷地上權訴訟係因 持460號分割共有物判決欲辦理分割登記，遭地政機關拒絕 ，現仍為共有狀態，無從取得分割後單屬之所有權狀一節， 業經本院函詢屏東縣屏東地政事務所，其函覆略以：崙頂段 2865地號設定有8筆地上權，今共有人倘持臺灣高等法院高 雄分院85年度上字第460號確定判決辦理分割登記，依土地 登記規則第87條規定，需併同申請地上權位置勘測，以確認 各筆地上權轉載分割後各筆土地之範圍及位置；惟查8筆地 上權僅有7筆地上權位置圖，則該無位置圖之地上權應另依 辦理土地複丈與建物測量補充規定第7點所定程序，先測繪 地上權位置，再辦理土地分割及地上權轉載之登記。然查實 務上，於勘測無位置之地上權時，常遇他共有人或地上權人 就對地上權位置未能有共識，以致對複丈結果有所異議、地 上權無法據以轉載登記，嗣後倘未能於限期內補正，土地分 割案即遭駁回等語，此有屏東地政事務所屏所地二字第1123 0292600號函、系爭土地土地登記謄本在卷足參（見本院卷9 第433至434頁）。是以，本件系爭土地雖於85年間即經分割 確定，惟因地上權位置圖滅失無從勘測確定位置，復因系爭 土地共有人甚多、地上權筆數高達8筆，辦理勘測顯無從達 成共識，迄今將近20年無法分割登記為單獨所有，自有提起 本件訴訟釐清之必要，被告ｄ○○等2人辯稱原告ｗ○○、Ｎ○○、Ｌ○ ○提起本件訴訟欠缺權利保護必要，亦無可採。　　 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第5 款定有 明文。經查： 　㈠附表一編號B原地上權人李清涼（原設定人為李皆得）部分： 　⒈李清涼於45年1月30日死亡，原告ｗ○○原以其繼承人癸○○、乙○ ○、丙○○、庚○○、己○、辛○等人為被告。 　⒉惟李清涼死亡後，其地上權由弟李登賀、妹己○、辛○繼承， 惟李登賀於81年9月14日即將地上權讓與甲乙○，故李登賀之 繼承人癸○○、乙○○、丙○○、庚○○並無地上權可得繼承，而辛 ○早於起訴前即108年3月29日死亡，其繼承人為甲壬○、甲戊 ○（辛○長子羅銀漢之長子，羅銀漢於92年2月13日死亡）、 甲己○（辛○長子羅銀漢之次女，羅銀漢於92年2月13日死亡 ）、甲庚○、甲辛○，原告遂先後於108 年7 月9 日、113年2 月26日具狀撤回以辛○、癸○○、乙○○、丙○○、庚○○為被告， 並追加甲壬○、甲戊○、甲己○、甲庚○、甲辛○為被告等情， 有戶籍資料、繼承系統表、民事庭查詢表、臺灣南投地方法 院108年9月12日投院明家字第1080001408號書函、土地登記 簿在卷可參（見本院卷一第149至165、195、263至291、303 、319頁、卷五第93、123、127頁、卷十第241、243頁）, 故地上權人李清涼之繼承人為被告己○、甲壬○、甲戊○、甲 己○、甲庚○、甲辛○等6人（下稱被告己○等6人）。 　㈡附表一編號A原地上權人ｈ○○（原設定人為彭朝看）部分：原 告ｗ○○原以系爭土地地上權人ｈ○○為被告，惟ｈ○○起訴前之106 年1 月23日死亡，繼承人為ｍ○○、ｎ○○、ｌ○○、ｋ○○、ｊ○○、ｉ○ ○等人，上開繼承人於106年6月7日以分割繼承為原因辦畢地 上權登記。原告ｗ○○遂於108 年12月9 日具狀撤回以ｈ○○為被 告，並追加ｍ○○、ｎ○○、ｌ○○、彭如姣、ｊ○○、ｉ○○等人為被告 （下稱ｍ○○等6人），此有土地登記第三類謄本、戶籍資料在 卷可參（見本院卷三第53至57、85至107、195 頁）。故編 號A地上權人現為被告ｍ○○等6人。 　㈢附表一編號C原地上權人陳新春部分：陳新春於85年2月3日死 亡，其繼承人有Ｗ○○、ｄ○○、ａ○○、ｂ○○、ｅ○○、ｃ○○等人，上開 繼承人於106年1月25日以分割繼承為原因辦畢地上權登記， 原告ｗ○○原以Ｗ○○、ｄ○○、ａ○○、ｂ○○、ｅ○○、ｃ○○等人為被告， 嗣Ｗ○○、ａ○○、ｂ○○、ｅ○○、ｃ○○等人再將渠等之地上權以讓與 為原因移轉予黃○○，原告遂於108 年12月9 日具狀撤回以Ｗ○ ○、ａ○○、ｂ○○、ｅ○○、ｃ○○等人為被告，並追加黃○○為被告， 此亦有除戶戶籍謄本、戶籍謄本、繼承系統表、民事庭查詢 表在卷可參（見本院卷一第93、169至177、301頁、卷三第6 1頁），故編號C地上權人現為被告榮燦、黃○○（下稱被告ｄ○ ○等2人）。原告上開追加被告，經核並無不核，自應准許。 　　 三、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在取得訴 訟能力之本人承受訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條 定有明文。又上開條文所定之承受訴訟人，於得為承受時， 應即為承受之聲明，同法第175條亦有明定。查被告ｋ○○、ｊ○ ○分別為92年2月5日、00年0月00日生，於原告ｗ○○起訴時， 渠等尚未成年，由其法定代理人代理為訴訟行為，惟於訴訟 進行中已成年而取得訴訟能力，其原法定代理人之法定代理 權於訴訟程序進行中消滅，有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷 八第295頁），復經其2人具狀聲明承受訴訟（見本院卷十二 第37頁），核與上開規定並無不合，應予准許。 四、訴訟參加部分： ㈠、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項 定有明文。又民事訴訟法第58條第1 項所謂有法律上利害關 係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利 義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接 影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之 情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之 判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有 輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴 大或顯在化（最高法院97年度台抗字第414 號裁定意旨參照 ）。 ㈡、經查，本件原告起訴請求塗銷地上權，而參加人Ｂ○○、Ａ○○、Ｃ ○○（下稱參加人Ｂ○○等3人）於111年8月16日提出民事參加訴 訟狀，主張被告ｆ○○、Ｊ○○、Ｕ○○（下稱被告ｆ○○等3人）所有 如附表一所示編號F之地上權，其上有參加人所有門牌號碼 屏東縣○○鄉○○村○○路000巷00號建物（下稱23號建物），本 件訴訟之結果，將影響參加人所有上開建物是否有占有系爭 土地之正當權源，是參加人Ｂ○○等3人對被告ｆ○○等3人有輔助 參加訴訟之利益，為避免裁判歧異及紛爭擴大，其為輔助被 告ｆ○○等3人而聲請為訴訟參加，經核與上開規定相符，應予 准許。　 五、訴之追加部分： ㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更 正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴 訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。又所謂請 求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點 有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或 關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相 當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理 予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複 審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台 上字第1573號判決可資參照）。 ㈡、經查，原告ｗ○○原起訴主張其為系爭土地之共有人，系爭土地 被告之地上權依民法第833條之1應予終止，並應塗銷地上權 登記，若不應全部塗銷，則於超出460號分割共有物判決分 得位置外，確認不存在，其原聲明如附表二；追加原告Ｎ○○ 、Ｌ○○亦主張依民法第833條之1，應終止被告之地上權，並 塗銷，原訴之聲明如附表三所示（詳見本院卷一第28至30頁 、本院卷六第229至232頁）。惟如附表一所示地上權經繼承 及讓與後之當事人有所異動，又本件訴訟進行中，本院會同 兩造及地政機關人員實地會勘測量，經地政機關檢送複丈成 果圖到院後，確認附表一地上權設定範圍與460號分割共有 物判決分得位置，及審理中得知系爭地上權之設定欠缺全體 共有人同意而無效，應予塗銷，故追加民法第767條規定及 民法第833條之1請求法院定地上權存續期間為訴訟標的為由 ，並為追加聲明，最終將其前揭聲明變更為附表四所示之先 位聲明㈠、備位聲明㈠、㈡、㈢（見本院卷十一第251至255頁） 。核其所為，係基於塗銷地上權之同一基礎事實，而為訴之 追加，並將未具體明確之原聲明為補正，二者具有社會生活 上之共同關連性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理相 當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用 ，應予准許。 六、又訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響；第一項情形，第三人未參加或承當訴訟者，當 事人得為訴訟之告知；當事人未為訴訟之告知者，法院知悉 訴訟標的有移轉時，應即以書面將訴訟繫屬之事實通知第三 人，民事訴訟法第254條第1項、第4項分別定有明文。查， 被告Ｐ○○於訴訟繫屬中將其所有系爭土地應有部分47/25920 移轉登記予訴外人Ｋ○○，且於113年9月25日辦畢移轉登記， 有系爭土地登記第三類謄本在卷可稽（本院卷十一第295頁 ），揆諸前開規定，於本件訴訟無影響。另本院已依民事訴 訟法第254條第4項後段規定，以書面將本件訴訟繫屬之事實 通知Ｋ○○（見本院卷十一第323至325頁），附此敘明。 七、除原告ｗ○○、追加原告甲癸○、Ｇ○○、天○○、Ｎ○○、Ｌ○○以外之 追加原告，及除被告ｄ○○、黃○○、ｍ○○、ｋ○○、ｊ○○以外之被告 ，經本院合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情事，爰依兩造之聲請，由到庭 之兩造一造辯論而為判決。　　　　 貳、實體事項　　 一、原告主張： ㈠、原告ｗ○○：伊為系爭土地之之共有人，系爭土地前經460號分 割共有物判決為分割，惟因系爭土地設有如附表一所示之地 上權（下稱系爭地上權），地政機關無法依上開確定判決為 分割登記。然系爭地上權於民國39年設定時，原共有人陳長 、陳金調早於34年間即受徵召前往南洋當兵，生死不明，自 無同意之可能，故該設定未經全體共有人同意為無效，自得 訴請塗銷。縱認系爭地上權有效，惟設定迄今已逾20年，設 定目的已不存在；又現已有460號分割共有物判決，為分割 後，地上權更無存在必要，且設定登記時之建物現均已滅失 或不堪使用，被告即地上權人現並無對系爭土地使用收益之 事實，為提高系爭土地之經濟利用價值，伊亦得依民法第83 3條之1規定請求終止系爭地上權。又民法第833條之1規定之 立法理由並非不能一部終止地上權，而本件有地上權人亦為 共有人之情形，故依460號分割共有物判決所分得範圍內， 地上權因混同而告消滅，超出460號分割共有物判決分得範 圍外之地上權，其設定登記目的已不存在且屬權利濫用及無 權占有；至於地上權人非共有人之情形，其地上權範圍則不 得超出現存建物坐落土地之範圍，超出部分之地上權應予終 止。再者，系爭地上權已逾70年，如仍有存續必要，為系爭 土地所有人之權益及土地經濟效益，存續期間應以5年為適 。另參加人ｆ○○等3人所有之23號建物非原有設定地上權建築 之建物，且亦非地上權人，為無權占用系爭土地等語，爰依 民法第767條、第833條之1及繼承之法律關係請求塗銷、終 止全部或一部地上權，或定相當存續期間，並為先、備位聲 明如附表四所示。 ㈡、原告Ｎ○○、Ｌ○○：依系爭地上權之設定登記資料，原土地共有 人陳長、陳金調之印文非渠等所為，因渠等於33年8月間遭 徵兵至南洋參戰後，早於34年間戰死，自無可能於39年間作 成設定地上權之物權行為，而地上權設定應得共有人全體之 同意，系爭地上權因未得全體共有人同意，伊等為陳長繼承 人繼受取得陳長之權利，且拒絕承認此設定地上權之處分， 故系爭地上權應自始無效，伊等自得依民法第767條、第821 條、第759條及繼承之法律關係，訴請被告就系爭地上權辦 理繼承登記後，予以塗銷。倘認系爭地上權為有效，惟系爭 地上權未定期間，且已逾70年，為地上權登記之建物亦多有 滅失，爰依民法第833之１規定請求終止或定存續期間為5年 ，以維土地所有權人之利益，其餘部分同原告ｗ○○之主張等 語，並為先、備位聲明如附表四所示。 二、被告則以： ㈠、被告ｄ○○等2人：土地共有人陳金調、陳東之繼承人未就該2人 所有系爭土地之應有部分為繼承登記，對系爭土地無處分權 限，非為適格之原告，而扣除陳金調、陳東後，其餘原告之 人數及應有部分未符土地法第34條之1規定。而陳長經死亡 宣告推定死亡之時間為44年7月1日，而如附表一所示編號C 之地上權係於39年間設定，應非無效。縱認陳長於系爭地上 權設定前即已死亡，惟如附表一所示編號C之地上權迄今已 逾74年，系爭土地之共有人從未爭執地上權效力，可見含陳 長、陳金調繼承人之共有人皆同意設定地上權或承認設定地 上權之效力。又原告ｗ○○等3人分別於81、99年間即取得系爭 土地所有權，卻於本件訴訟進行中始爭執系爭地上權之效力 ，有違誠信原則，原告ｗ○○等3人之權利應失效，不得行使。 伊等於系爭土地上有門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路000 巷00 號、26號（下分稱16號房屋、26號房屋；又26號房屋為ｄ○○ 於93年10月間經法院拍賣而自訴外人黃萬來處取得）房屋， 上開建物現況良好、結構完整且供伊等居住使用，故地上權 成立之目的仍存在，自有存續之必要。另原告備位聲明係為 終止部分地上權與地上權依法應為全部終止不符，且上開房 屋屋況良好，定存續期間應以40年為當等語置辯，並聲明： 原告之訴駁回。　 ㈡、被告ｍ○○、ｎ○○、ｌ○○、ｋ○○、ｊ○○、ｉ○○（下稱ｍ○○等6人）：伊 於系爭土地上有門牌號碼為屏東縣○○鄉○○村○○路000巷00號 房屋（下稱35號房屋），現為伊、被告ｌ○○及甲丁○等家人居 住使用，並持續繳納房屋稅等稅捐，伊現行使用土地之方式 與最初設定地上權之目的相符，則原告主張塗銷如附表一所 示編號A之地上權無理由。又上開房屋依照屏東縣政府公布 之「屏東縣地價調查用建築改良物耐用年數及折舊率表」， 加強磚造建物之耐用年數為53年，故如附表一所示編號A之 地上權存續期間自應以本判決之日起25年為適等語，資為抗 辯，並聲明：原告之訴駁回。 ㈢、被告甲乙○：伊同意塗銷如附表一所示編號B之地上權。 ㈣、被告ｆ○○、Ｊ○○、Ｕ○○等3人（下稱被告ｆ○○等3人）：系爭地上 權之存續期間為不定期，當初設定之意應為永久存續，故無 民法第833條之1適用。倘認有民法第833條之1適用，惟如附 表一所示編號F之位置上有門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路000 巷00號房屋（即原為屏東縣○○區○○○○○00號房屋，興建於伊 祖父時期，並供伊父陳同漏與參加人之父陳漏位共同居住使 用，目前由參加人Ｂ○○、Ａ○○、Ｃ○○等3人（下稱參加人Ｂ○○等3 人）居住使用，伊未拋棄地上權權利，且上開房屋之主要構 造部分並未改變，地上權成立之目的仍存在。倘認有定存續 期間之必要，上開房屋足以遮風避雨、屋況結構良好，現仍 有人居住使用，在無重大天然災變下，尚有一段可用年數， 且仍具一定之經濟效用。原告請求酌定5年存續期間過短等 語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。 ㈤、被告財政部國有財產署（下稱國財署）：系爭地上權之存續 期間不定期限，自地上權登記日起迄今已逾20年，惟若地上 權登記名義人於系爭土地仍有以建築物或改良物為目的而使 用收益系爭土地之事實，應斟酌地上權成立之目的、建築物 或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或 終止其地上權，故原告之主張無理由等語置辯，並聲明：原 告之訴駁回。 ㈥、被告ｒ○○、ｏ○○：系爭土地上有其與被告ｓ○○等人共有之建物即 門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路000 巷00號房屋（下稱36號房 屋），而被告ｏ○○有建物即門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路000 巷00號房屋（下稱46號房屋）現仍使用中等語置辯。並聲 明：原告之訴駁回。 ㈦、被告Ｅ○○、Ｆ○○：有建物坐落系爭土地上，不同意塗銷等語置 辯。並聲明：原告之訴駁回。 ㈧、其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲 明或陳述。 三、參加人Ｂ○○等3人陳述：如附表一所示編號F之ｆ○○等3人地上 權，其上有伊等所有23號建物，上開建物即係整編前崙頂村 27號建物，故上開地上權成立之目的仍存在，自有存續之必 要，又地上權之存續期間應以房屋屋況為認定，5年期間過 短，原告之主張無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴 駁回。　　　 四、本件經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，故不爭執 事項如下（見本院卷十二第30至32頁）： 　㈠系爭土地前經460號分割共有物判決分割，並於87年7月7日確 定，各共有人分配位置如460號分割共有物判決附圖及附表 所示（見本院卷九第335至363頁），惟現今因有附表一所示 地上權無法轉載的問題故仍未辦理分割登記，且各共有人未 取得分割後單獨所有之所有權狀。 　㈡系爭土地之建物與附表一所示編號A至編號G地上權坐落範圍 位置暨460號分割共有物判決分配位置，屏東地政事務所111 年7月26日複丈成果圖即附圖二所示（見本院卷十第11頁） 。 　㈢系爭土地於113年11月14日所有權人及地上權人登記情形如土 地登記謄本（見本院卷十一第213至236頁、第269至315頁） 。 　㈣系爭土地上於38年至42年間設有系爭地上權，地上權人、設 定時間、取得原因一覽表詳如本院卷六附表14（本院卷六第 31至37頁）所示。 　㈤被告ｍ○○等6人現為附表一編號A之地上權人，35號房屋之納稅 義務人為ｍ○○等6人，崙頂12號房屋登記所有權人ｈ○○，該竹 造建物已滅失。 　㈥己○等6人及甲乙○為附表一編號B之地上權人，門牌號碼崙頂 路373號房屋為上開7人所有，現況為廢棄房屋，無人使用。 　㈦被告ｄ○○、黃○○為附表一編號C之地上權人，16號房屋之納稅 義務人為被告ｄ○○、黃○○、及ｅ○○；26號房屋納稅義務人是被 告ｄ○○，而26號房屋未坐落在附表一編號C地上權範圍內。 　㈧國財署為附表一編號D之地上權人，在系爭土地上無建物。 　㈨訴外人陳明吉為附表一編號E之地上權人，被告陳秋謹為陳明 吉之繼承人。 　㈩被告ｆ○○等3人為附表一編號F之地上權人，且在系爭土地上無 建物，23號房屋之納稅義務人為Ｂ○○等3人，且由Ｂ○○等3人使 用。 　被告Ｅ○○等2人為附表一編號G之地上權人，門牌號碼崙頂路74 9巷9號、11號房屋之納稅義務人為其2人，且由該2人使用。 　被告ｏ○○、ｓ○○等4人為附表一編號H之地上權人（此筆地上權 設定登記位置圖已滅失），門牌號碼崙頂路695巷46號房屋 （下稱46號房屋）之納稅義務人為被告ｏ○○、門牌號碼崙頂 路695巷36號房屋（下稱36號房屋）之房屋所有人為被告ｓ○○ 、ｕ○○○、ｑ○○、及訴外人Ｏ○○。　　 五、得心證之理由　 　　本件原告ｗ○○等3人主張系爭地上權設定為無效，及符合民法 第833條之1規定應予終止或定存續期間等語，然為被告所否 認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點：㈠、原告主張附表一 所示地上權設定未經全體共有人同意無效，應予塗銷，有無 理由？㈡、承上，若為否定，原告請求終止附表一所示地上 權設定範圍之全部，有無理由？㈢、承上，若為否定，原告 請求終止附表一所示地上權超出460號分割共有物判決分得 範圍之部分，有無理由？㈣、承上，若為否定，原告請求定 附表一所示地上權存續時間自本判決確定之日起5年，有無 理由？茲分敘如下： ㈠、附表一所示地上權設定未經全體共有人同意，其設定為無效 。 　　按共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意 。18年11月30日制定迄今未曾修正之民法第819條第2項定有 明文。地上權之設定，係屬對物設定負擔之處分行為，是若 對共有之土地設定地上權，自應經共有人全體之同意始得為 之，如共有人中1人或數人未經全體共有人同意，擅為處分 共有物，其處分應為無效，而不發生物權之效力。另按共有 土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、 不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過 半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數 不予計算。土地法34條之1固定有明文。經查： 　⒈本件附表一所示地上權係因繼承、買賣、收歸國有等原因， 現由附表一所示之地上權人取得，惟其最初設定之地上權人 各為彭朝看（編號A）、李皆得（編號B）、陳新春（編號C ）、陳清彪（編號D）、陳明吉（編號E）、陳同漏（編號F ）、陳調炉（編號G）、黃新發（編號H），設定時間分別為 ：附表一編號A，設定日期為38年9月30日、繪製地上權位置 圖為39年5月26日、（見本院卷5第59頁、卷5第23頁）；附 表一編號B地上權設定日期為38年9月5日、繪製地上權位置 圖為39年7月（見本院卷5第59頁、卷5第27頁）；附表一編 號C，設定日期為38年9月1日、繪製地上權位置圖為39年7月 （見本院卷5第59頁、卷5第19頁）；附表一編號D，設定日 期為38年9月1日、繪製地上權位置圖為39年7月（見本院卷5 第59頁、卷5第31頁）；附表一編號E，設定日期為38年9月5 日、繪製地上權位置圖為39年7月（見本院卷5第59頁、卷5 第21頁）；附表一編號F，設定日期為38年9月5日、繪製地 上權位置圖為39年7月（見本院卷5第55頁、卷5第29頁）； 附表一編號G，設定日期為38年9月5日、繪製地上權位置圖 為39年7月（見本院卷5第63頁、卷5第25頁）；附表一編號H ，設定日期為38年9月1日，編號H地上權位置圖滅失等情， 為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣、），是原告主張附表一 所示之地上權設定應適用設定時有效之法律即民法819條， 自屬有據。換言之，上開地上權設定於38、39年間及登記時 間於42年，均應得土地共有人全體之同意，始為有效。而土 地法34條之1係於64年7月24日始行增訂，此有土地法沿革表 在卷可佐（見本院卷十二第40頁）故上開地上權之設定時， 自無從適用，附此說明。 　⒉系爭土地（重測前為下蚶段723地號土地）於36年間總登記時 陳金調、陳長為共有人，此有土地登記簿附卷可參（見本院 卷四第535頁），故系爭地上權之設定，依民法第819條規定 ，應得陳金調及陳長之同意始為有效。然陳金調早於34年8 月15日戰死，此有陳金調戶籍謄本記載明確（本院卷六第13 頁）；陳長亦因34年間遭徵兵前往菲律賓充軍而失蹤，並經 本院69年度亡字第2號判決宣告其於44年7月1日下午12時死 亡確定等情，此亦有本院69年度亡字第2號判決、確定證明 書憑卷足稽（見本院卷七第329至333頁）。又陳長雖經宣告 死亡時間為44年7月1日，惟依修正前民法第8條第1項規定， 失蹤人失蹤滿10年後，法院得因利害關係人之聲請，為死亡 宣告，且死亡宣告判決理由亦認定陳長「失蹤逾10年」，且 所謂「失蹤」係以失蹤人離去其最後住所或居所，而陷於生 死不明之狀態為判斷（參最高法院85年度台抗字第328號裁 定要旨）。由此可知，陳長至遲於34年7月1日即已離開最後 住居所，且生死狀況不明，法院才會宣告死亡時間為44年7 月1日。另本件原告提出之戶籍謄本、本院判決書為公文書 ，依民事訴訟法第355條第1項推定為真正，而被告ｄ○○等2人 始終未提出反證證明前揭戶籍謄本、死亡宣告判決書為偽造 ，是本院認上開記載陳金調於34年8月15日死亡、陳長於34 年7月已失蹤為真實。 　⒊本院依職權調閱系爭地上權繪製地上權位置圖其上固蓋有「 陳金調」、「陳長」之印文（見本院卷5第19至31頁），然 其2人早於34年8月、7月間死亡及失蹤之情，業經認定如上 ，則該印文顯非其2人所為，且原告Ｎ○○、Ｌ○○因輾轉繼受陳 長之應有部分，均表示「不承認」不明人士冒蓋陳長印章設 定地上權之行為（見本院卷七第289頁），故原告ｗ○○等3人 主張設定系爭地上權時共有人陳金調、陳長分別已死亡、失 蹤，無從為同意設定地上權之行為及意思表示，應屬可採。 至於被告ｄ○○等2人辯稱：陳長死亡宣告時間為44年7月1日， 晚於附表一編號C所示最初地上權設定之39年間，不影響設 定之效力云云。惟陳長早於34年7月間離開其最後住居所， 生死不明，已如上述，自無法與當時之地上權人為合意設定 地上權之意思表示及行為，且上開死亡時間為推定，非陳長 事實上之死亡時日，被告ｄ○○等2人辯稱39年間設定行為為有 效，自應就陳長於39年未失蹤且確實有與其為設定地上權合 意之有利於己事實舉證，尚不得反面推論陳長於44年7月1日 前未失蹤，然其始終未能證明，是ｄ○○等2人此部分辯解顯有 謬誤，實無可採。另原告Ｎ○○、Ｌ○○提出之目賭陳金調、陳東 於33年8月被日軍徵調南洋作戰不幸在海上被盟機轟炸沉沒 死亡之證明人郭壽、陳象書立證明書（見原證乙2、原證乙3 本院卷7第325至327頁）因屬私文書，既經被告ｄ○○等2人否 認其真正，而原告復未能證明其真正，本院自不得採為判決 基礎，亦無庸加以調查審酌。 　⒋被告ｄ○○等2人復辯稱：縱使編號C地上權設定於系爭土地共有 人陳長、陳金調死亡後，惟陳長、陳金調繼承人自繼承土地 應有部分時起即為承認該地上權之設定應屬有效，且其等於 460號分割共有物判決審理中仍未爭執地上權效力，應認為 其等同意；若其等未承認，依誠信原則及權利失效原則，不 得請求塗銷等語。然查： 　⑴向地政機關辦理系爭土地應繼分之繼承登記僅為繼承遺產必 需之程序，而分割土地時爭點在於各共有人分配之位置，全 然未涉及地上權設定有效與否之認定，且此部分更非上開行 政程序、分割訴訟所必須之調查，尚不得執此逕認陳長、陳 金調繼承人已同意、承認附表一所示地上權為有效。況被告 所述向地政機關辦理繼承登記、提起分割共有物之訴，可認 為繼承人同意、治癒無效、違法之法律行為，勢將造成所有 確認抵押權不存在、地上權不存在之訴訟進行中，土地所有 權人之原告死亡其繼承人辦理繼承登記，該訴訟即當然無理 由而應予駁回之荒謬結論，故被告此部分辯解，顯不可採。 更遑論陳長之應有部分由原告Ｎ○○、Ｌ○○取得，其已明確表示 不同意。 　⑵按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14 8條固有明文。已登記不動產所有人行使除去妨害請求權並 無民法第125條消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行 使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其 已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後 行使權利係有違誠信原則。（最高法院86台上3751號判決、 111年度台上字第1961號判決意旨參照）。本件原告ｗ○○乃 依法請求法院審酌系爭地上權得否終止、或超出460號分割 共有物判決分得位置部分不存在（原起訴聲明見附表二）， 於審理中追加原告Ｎ○○、Ｌ○○始知悉有疑有無效事由存在，而 追加請求本院調查原於39年至42年設定登記之地上權是否有 效，且若認為有效，則請求超出460號分割共有物判決分得 位置之地上權終止、塗銷、或定一定存續期間，又原地上權 之存續期間為無限，復為無償，對所有權人權利影響甚鉅， 而原地上權是否有效設定存在系爭土地，對原告能否圓滿使 用該土地顯有重大關係，是原告提起本件訴訟屬於權利之正 當行使，亦無證據顯示係以損害被告為主要目的，難認有何 權利濫用、違反誠信原則之情事而不准其等行使權利。是被 告ｄ○○等2人前揭所辯，均屬無理，不足為採。　 ㈡、附表一所示地上權應予塗銷，而附表一編號B、編號E地上權 人之繼承人無庸辦理繼承登記，再予塗銷。 　⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又法律行 為之無效，係指自始、確定、當然、絕對不發生效力。 　⒉本件附表一所示之地上權實際上雖為無效，已如上述，惟該 地上權登記仍不失為財產上利益，且對於系爭土地所有權使 用收益之圓滿狀態造成妨害。是原告依民法第767條第1項之 規定請求塗銷附表一所示地上權之設定登記部分，乃屬有據 。 　⒊至原告請求被告己○等6等人、被告Ｔ○○就附表一編號B①、編號 E地上權辦理繼承登記之部分，本件既已認定附表一所示各 地上權自始無效，被告己○等6人就附表一編號B①所示地上權 、被告Ｔ○○就附表一編號E所示地上權本即負有塗銷登記之義 務，且上開被告等人亦無合法之地上權可為繼承登記，原告 自無請求李清涼、陳明吉之全體繼承人即被告己○等6人、被 告Ｔ○○等人辦理地上權繼承登記後再為塗銷之必要（最高法 院91年度台上字第1350號判決參照）。是原告請求上開被告 等人辦理繼承登記部分，核無必要，並無理由，應予駁回。 ㈢、末查，被告ｄ○○等2人、ｍ○○等6人、 ｆ○○等3人（崙頂27號）、 ｓ○○等4人、ｏ○○及Ｂ○○等3人辯稱於系爭地上權設定之範圍有 其等坐落之房屋16號房屋、35號房屋、36號房屋、46號房屋 屋況均良好，雖非原始之竹造建物，然只是稍微整修云云， 暨參加人Ｂ○○等3人辯稱23建物與原崙頂27號為同一房屋均與 系爭地上權之設立有效與否無涉，故不再予以逐一調查、論 述，併予敘明。 六、綜上所述，原告第767條第1項前段之規定，先位請求如主文 第1項至第8項所示部分為有理由，應予准許。超出部分，為 無理由，應予駁回。又本院已依先位聲明命被告塗銷附表一 所示編號A至編號H地上權登記，則原告備位㈠、㈡、㈢之請求 本院為終止全部之系爭地上權、終止部分位置之系爭地上權 、暨酌定地上權存續期間等即毋庸再予審究，併此敘明。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此 敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　　　 民事第一庭　 法　官　陳怡先 正本係照原本作成。 如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未 表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鍾小屏 ■附表一： 編號 地上權人 坐 落土 地 地　上　權　登　記　內　容 Ａ ①ｍ○○ ②ｎ○○ ③ｌ○○ ④ｋ○○ ⑤ｊ○○ ⑥ｉ○○ 屏東縣萬丹鄉崙頂段2865地號土地 收件年期字號：民國106年屏登字第069221號登記日期：民國106年6月7日權利範圍：3分之1存續期間：不定期限設定權利範圍：捌厘陸毛即834.1平方公尺（計算式：86ｘ9.69917平方公尺＝834.12平方公尺，小數點後第二位四捨五入）。其他登記事項：以建築改良物為目的 Ｂ ①李清凉 同上 收件年期字號：民國42年屏登字第001295號登記日期：民國42年7月15日權利範圍：2分之1存續期間：不定期限設定權利範圍：壹分捌厘陸毛即1804.04平方公尺（計算式：186ｘ9.69917平方公尺＝1804.04平方公尺，小數點後第二位四捨五入）其他登記事項：以建築改良物為目的 ②甲乙○ 同上 收件年期字號：民國81年屏登字第033598號登記日期：民國81年9月14日權利範圍：2分之1存續期間：不定期限設定權利範圍：壹分捌厘陸毛即1804.04平方公尺（計算式：186ｘ9.69917平方公尺＝1804.04平方公尺，小數點後第二位四捨五入）其他登記事項：以建築改良物為目的 Ｃ ①ｄ○○ 同上 收件年期字號：民國106年屏登字第000054號登記日期：民國106年1月25日權利範圍：6分之1存續期間：不定期限設定權利範圍：柒厘參毛即708.03平方公尺（計算式：73ｘ9.69917平方公尺＝708.03平方公尺，小數點後第二位四捨五入）其他登記事項：以建築改良物為目的 ②黃○○ 同上 收件年期字號：民國106年屏登字第043940號登記日期：民國106年4月17日權利範圍：6分之5存續期間：不定期限設定權利範圍：柒厘參毛即708.03平方公尺（計算式：73ｘ9.69917平方公尺＝708.03平方公尺，小數點後第二位四捨五入）其他登記事項：以建築改良物為目的 Ｄ 中華民國管理人：財政部國有財產署 同上 收件年期字號：民國85年屏登字第005742號登記日期：民國85年3月6日權利範圍：1分之1存續期間：不定期限設定權利範圍：貳厘柒毛即261.08平方公尺（計算式：27ｘ9.69917平方公尺＝261.08平方公尺，小數點後第二位四捨五入）其他登記事項：以建築改良物為目的 Ｅ 陳明吉 同上 收件年期字號：民國38年屏登字第000958號登記日期：民國40年12月5日權利範圍：1分之1存續期間：不定期限設定權利範圍：柒厘捌毛即756.54平方公尺（計算式：78ｘ9.69917平方公尺＝756.54平方公尺，小數點後第二位四捨五入）其他登記事項：以建築改良物為目的 F ①ｆ○○ ②Ｊ○○ ③Ｕ○○ 同上 收件年期字號：民國67年屏登字第014536號登記日期：民國67年9月11日權利範圍：3分之1存續期間：不定期限設定權利範圍：玖厘伍毛參系即924.33平方公尺（計算式：953ｘ0.969917平方公尺＝924.33平方公尺，小數點後第二位四捨五入）其他登記事項：空白 Ｇ ①Ｅ○○ ②Ｆ○○ 同上 收件年期字號：民國71年屏登字第005238號登記日期：民國71年5月14日權利範圍：2分之1存續期間：不定期限設定權利範圍：參厘壹毛即300.67平方公尺（計算式：31ｘ9.69917平方公尺＝300.67平方公尺，小數點後第二位四捨五入）其他登記事項：以建築改良物為目的 H ①ｒ○○ ②ｕ○○○ ③ｓ○○ ④ｑ○○ 同上 收件年期字號：民國80年屏登字第027624號登記日期：民國80年10月23日權利範圍：8分之1存續期間：不定期限設定權利範圍：伍厘即484.96平方公尺(計算式：50ｘ9.69917平方公尺＝484.96平方公尺，小數點後第二位四捨五入)其他登記事項：以建築改良物為目的 ⑤ｏ○○ 同上 收件年期字號：民國100年屏登字第035680號登記日期：民國100年3月22日權利範圍：2分之1存續期間：不定期限設定權利範圍：伍厘即484.96平方公尺(計算式：50ｘ9.69917平方公尺＝484.96平方公尺，小數點後第二位四捨五入)其他登記事項：以建築改良物為目的 　　　　　　　　　　　　　　　　 ■附表二 原告ｗ○○ 　　先位聲明㈠ 備位聲明㈠㈠ 起訴狀 卷頁 一、如起訴狀附表1所示之地上權應予終止；被告ｈ○○、甲乙○、財政部國有財產署、ｒ○○、ｕ○○○、ｓ○○、ｑ○○、ｏ○○、ｆ○○、Ｊ○○、Ｕ○○、Ｅ○○、Ｆ○○應將如起訴狀附表1所示之地上權登記予以塗銷。 二、被告癸○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛○、己○應就如起訴狀附表2所示之地上權辦理地上權繼承登記。 三、如起訴狀附表2所示之地上權應予終止；被告癸○○、乙○○、丙○○、庚○○、辛○、己○應連帶將如起訴狀附表2所示之地上權登記予以塗銷。 四、被告Ｗ○○、ｄ○○、ａ○○、ｂ○○、ｅ○○、ｃ○○應就如起訴狀附表3所示之地上權辦理地上權繼承登記。 五、如起訴狀附表3所示之地上權應予終止；被告Ｗ○○、ｄ○○、ａ○○、ｂ○○、ｅ○○、ｃ○○應連帶將如起訴狀附表3所示之地上權登記予以塗銷。 六、被告Ｔ○○應就如起訴狀附表4所示之地上權辦理地上權繼承登記。 七、如起訴狀附表4所示之地上權應予終止；被告Ｔ○○應將如起訴狀附表4所示之地上權登記予以塗銷。 一、確認被告ｈ○○就起訴狀附表1所示之地上權，僅存在於起訴狀附圖1所示編號6，面積696平方公尺範圍內，其餘不存在。 二、確認被告甲乙○就起訴狀附表1所示之地上權，僅存在於起訴狀附圖1所示編號13、23，面積計696平方公尺範圍內，其餘不存在。 三、確認被告財政部國有財產署就起訴狀附表1所示之地上權，僅存在於起訴狀附圖1所示編號2、31，面積計522平方公尺範圍內，其餘不存在。 四、確認被告ｒ○○、ｕ○○○、ｓ○○、ｑ○○就起訴狀附表1所示之地上權，僅存在於附圖1所示編號25，面積計592平方公尺範圍內，其餘不存在。 五、確認被告ｏ○○就起訴狀附表1所示之地上權，僅存在於起訴狀附圖1所示編號26，面積計349平方公尺範圍內，其餘不存在。 六、確認被告ｄ○○就起訴狀附表1所示之地上權，僅存在於起訴狀附圖1所示編號23-1，面積計70平方公尺範圍內，其餘不存在。 七、確認被告ａ○○、ｂ○○就起訴狀附表1所示之地上權，僅存在於起訴狀附圖1所示編號16，面積計84平方公尺範圍內，其餘不存在。 八、確認被告Ｔ○○就起訴狀附表1所示之地上權，僅存在於起訴狀附圖1所示編號5，面積計275平方公尺範圍內，其餘不存在。 108.4.3起訴狀 起訴狀附表1至附表4 起訴狀附圖1 卷一第28至30頁 卷一第52至65頁 卷一第192頁 ■附表三 原告Ｎ○○、Ｌ○○ 先位聲明㈠ 備位聲明㈠ 備位聲明㈡ 卷頁 一、如準備狀附表1所示之地上權應予終止；如準備狀附表1所示被告應將如附表1所示之地上權登記予以塗銷。 二、被告癸○○、乙○○、丙○○、庚○○、己○、甲壬○、甲戊○、甲己○、甲庚○、甲辛○應就如準備狀附表2所示之地上權辦理繼承登記。 三、如準備狀附表2所示之地上權應予終止；被告癸○○、乙○○、丙○○、庚○○、己○、甲壬○、甲戊○、甲己○、甲庚○、甲辛○應連帶將如準備狀附表2所示之地上權登記予以塗銷。 一、被告甲乙○、癸○○、乙○○、丙○○、庚○○、己○、甲壬○、甲戊○、甲己○、甲庚○、甲辛○應將坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如屏東縣屏東地政事務所109年4月9日屏複法土字第29000號土地複丈成果圖（下稱附圖一，本院卷六第51頁）建物位置所示地號2865，超過面積134平方公尺以外部分予以塗銷。 二、被告ｄ○○、黃○○應將坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖一建物位置所示地號2865（17），超過面積612平方公尺以外部分予以塗銷。 三、被告財政部國有財產署應將坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖地上權位置所示地上權D，超過面積261.08平方公尺以外部分予以塗銷。 四、被告Ｅ○○、Ｆ○○應將坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖一果圖建物位置所示地號2865、2865，超過面積190平方公尺以外部分予以塗銷。 一、請求定被告甲乙○、癸○○、乙○○、丙○○、庚○○、己○、甲壬○、甲戊○、甲己○、甲庚○、甲辛○就坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖一地上權位置所示地上權B，面積1804.04平方公尺之地上權，存續期間為自本判決確定之日起5年。 二、請求定被告ｄ○○、黃○○就坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖一地上權位置所示地上權C，面積708.3平方公尺之地上權，存續期間為自本判決確定之日起5年。 三、請求定被告財政部國有財產署就坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖一地上權位置所示地上權D，面積261.08平方公尺之地上權，存續期間為自本判決確定之日起5年。 四、請求定被告Ｅ○○、Ｆ○○就坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖一地上權位置所示地上權G，面積300.67平方公尺之地上權，存續期間為自本判決確定之日起5年。 110.5.6 準備狀 準備狀附表1至附表2 卷六第229至232頁 卷六第244至249頁 ■附表四 原告ｗ○○、Ｎ○○、Ｌ○○ 先位聲明㈠ 　 備位聲明㈠ 備位聲明㈡ 備位聲明㈢ 一、被告ｍ○○等6人應將如附表一編號A所示地上權登記予以塗銷。 二、被告己○、甲壬○、甲戊○、甲己○、甲庚○、甲辛○應就如附表一編號B所示被繼承人李清凉所遺地上權（即土地謄本他項權利部登記次序2-1之地上權）辦理繼承登記。 三、被告甲乙○、被告己○等6人應將如附表一編號B所示地上權登記予以塗銷。 四、被告ｄ○○、黃○○應將如附表一編號C所示地上權登記予以塗銷。 五、被告財政部國有財產署應將如附表一編號D所示地上權登記予以塗銷。 六、被告Ｔ○○應就如附表一編號E所示地上權（即土地謄本他項權利部登記次序6之地上權）辦理繼承登記。 七、被告Ｔ○○應將如附表一編號E所示地上權登記予以塗銷。 八、被告ｆ○○、Ｊ○○、Ｕ○○應將如附表一編號 F所示地上權登記予以塗銷。 九、被告Ｅ○○、Ｆ○○應將如附表一編號G所示地上權登記予以塗銷。 十、被告ｒ○○、ｕ○○○、ｓ○○、ｑ○○、ｏ○○應將如附表一編號H所示地上權登記予以塗銷。 一、附表一編號A所示地上權應予終止，被告ｍ○○等6人應將如附表一編號A所示地上權登記予以塗銷。 二、被告己○、甲壬○、甲戊○、甲己○、甲庚○、甲辛○應就如附表一編號B所示被繼承人李清凉所遺地上權（即土地謄本他項權利部登記次序2-1之地上權）辦理繼承登記。 三、附表一編號B所示地上權應予終止，被告甲乙○、被告己○等6人應將如附表一編號B所示地上權登記予以塗銷。 四、附表一編號C所示地上權應予終止，被告ｄ○○、黃○○應將如附表一編號C所示地上權登記予以塗銷。 五、附表一編號D所示地上權應予終止，被告財政部國有財產署應將如附表一編號D所示地上權登記予以塗銷。 六、被告Ｔ○○應就如附表一編號E所示地上權（即土地謄本他項權利部登記次序6之地上權）辦理繼承登記。 七、附表一編號E所示地上權應予終止，被告Ｔ○○應將如附表一編號E所示地上權登記予以塗銷。 八、附表一編號F所示地上權應予終止，被告ｆ○○、Ｊ○○、Ｕ○○應將如附表一編號F所示地上權登記予以塗銷。 九、附表一編號G所示地上權應予終止，被告Ｅ○○、Ｆ○○應將如附表一編號G所示地上權登記予以塗銷。 十、附表一編號H所示地上權應予終止，被告ｒ○○、ｕ○○○、ｓ○○、ｑ○○、ｏ○○應將如附表一編號H所示地上權登記予以塗銷。 一、被告ｍ○○、ｎ○○、ｌ○○、ｋ○○、ｊ○○、ｉ○○應將坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如屏東縣屏東地政事務所111年7月26日屏複法土字第61200號土地複丈成果圖（下稱附圖二，本院卷十第11頁）所示地上權位置之地上權A，超過460號分割共有物判決分割圖位置所示暫編地號6以外部分予以塗銷。 二、被告己○、甲壬○、甲戊○、甲己○、甲庚○、甲辛○應就如附表一編號B所示被繼承人李清凉所遺地上權（即土地謄本他項權利部登記次序2-1之地上權）辦理繼承登記。 三、被告甲乙○、己○、甲壬○、甲戊○、甲己○、甲庚○、甲辛○應將坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖二所示地上權位置之地上權B，超過460號分割共有物判決分割圖位置所示暫編地號13以外部分予以塗銷。 四、被告ｄ○○、黃○○應將坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖二所示地上權位置之地上權C，超過460號分割共有物判決分割圖位置所示暫編地號22、23-1以外部分予以塗銷。 五、被告財政部國有財產署應將坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖二所示地上權位置之地上權D，超過460號分割共有物判決分割圖位置所示暫編地號2以外部分予以塗銷。 六、被告Ｔ○○應就如附表一編號E所示之地上權（即土地謄本他項權利部登記次序6之地上權辦理繼承登記。 七、被告Ｔ○○應將坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖二所示地上權位置之地上權E，超過460號分割共有物判決分割圖所示暫編地號5以外部分予以塗銷。 八、被告ｆ○○、Ｊ○○、Ｕ○○應將坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖二所示地上權位置之地上權F，超過460號分割共有物判決分割圖所示暫編地號31以外部分予以塗銷。 九、被告Ｅ○○、Ｆ○○應將坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖二所示地上權位置地上權G，超過460號分割共有物判決分割圖位置所示暫編地號3以外部分予以塗銷。　 十、被告ｒ○○、ｕ○○○、ｓ○○、ｑ○○應將坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖二所示超過460號分割共有物判決分割圖位置暫編地號25以外部分之地上權予以塗銷。 十一、被告ｏ○○應將坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖二所示超過460號分割共有物判決分割圖暫編地號26以外部分之地上權予以塗銷。 一、請求定被告ｍ○○、ｎ○○、ｌ○○、ｋ○○、ｊ○○、ｉ○○就坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖二所示地上權位置A之地上權，存續期間為自本判決確定之日起5年。 二、被告己○、甲壬○、甲戊○、甲己○、甲庚○、甲辛○應就如附表一編號B所示被繼承人李清凉所遺地上權（即土地謄本他項權利部登記次序2-1之地上權）辦理繼承登記。 三、請求定被告甲乙○、己○、甲壬○、甲戊○、甲己○、甲庚○、甲辛○就坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖二所示地上權位置B之地上權，存續期間為自本判決確定之日起5年。 四、請求定被告ｄ○○、黃○○就坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖二所示地上權位置C之地上權，存續期間為自本判決確定之日起5年。 五、請求定被告財政部國有財產署就坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖二所示地上權位置D之地上權，存續期間為自本判決確定之日起5年。 六、被告Ｔ○○應就如附表一編號E所示之地上權（即土地謄本他項權利部登記次序6之地上權辦理繼承登記。 七、請求定被告Ｔ○○就坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖二所示地上權位置E之地上權，存續期間為自本判決確定之日起5年。　 八、請求定被告ｆ○○、Ｊ○○、Ｕ○○就坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖二所示地上權位置F之地上權，存續期間為自本判決確定之日起5年。 九、請求定被告Ｅ○○、Ｆ○○就坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖二所示地上權位置G之地上權，存續期間為自本判決確定之日起5年。　 十、請求定被告ｒ○○、ｕ○○○、ｓ○○、ｑ○○就坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地之地上權，存續期間為自本判決確定之日起5年。 十一、請求定被告ｏ○○就坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地之地上權，存續期間為自本判決確定之日起5年。 113.3.4 言詞辯論期日 114.1.13言詞辯論筆錄 卷十第363至374頁 卷十二第21至25頁

2025-02-05

PTDV-108-重訴-91-20250205-4

訴
臺灣高雄地方法院

損害賠償

臺灣高雄地方法院民事裁定 111年度訴字第590號 原 告 成柏弘 訴訟代理人 龔暐翔律師 陳樹村律師 被 告 李宗勳 訴訟代理人 侯捷翔律師 被 告 劉恒宏 訴訟代理人 郭家駿律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院裁定如下： 　　主　　文 本件應再開言詞辯論，並指定民國114年3月27日下午2時，在本 院第二法庭行言詞辯論程序。 　　理　　由 一、按法院於言詞辯論終結後，宣示判決前，如有必要得命再開 　　言詞辯論。民事訴訟法第210條定有明文。 二、本件前經言詞辯論終結，嗣本件事實尚欠明瞭，故有再開辯 　　論之必要。 三、爰依首揭規定，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日 　　　　　　　　民事第五庭法　官　賴寶合 正本係照原本作成。 本裁定不得抗告。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　　　　　書記官　 王珮綺

2025-01-24

KSDV-111-訴-590-20250124-1

訴
臺灣桃園地方法院

拆屋還地等

臺灣桃園地方法院民事裁定 113年度訴字第994號 上 訴 人 鄒菊蘭 訴訟代理人 陳樹村律師 林美嘉律師 上列上訴人與被上訴人王廷芳等間因本院113年度訴字第994號拆 屋還地等事件，上訴人提起上訴到院，查本件本訴部分第一、二 、三項上訴利益分別為新臺幣（下同）903,189元、347,94元、7 21元，反訴部分上訴利益為66,328元（本金部分26,527元x2+利 息部分13,274元），合計1,005,032元，應徵第二審裁判費19,97 5元，未據上訴人繳納，茲依民事訴訟法第442條第2項規定，限 該上訴人於收受本裁定後七日內如數向本院繳納，毋得延誤，逾 期即駁回其上訴，特此裁定。 中 華 民 國 114 年 1 月 24 日 民事第五庭 法 官 黃莉雲 上列正本證明與原本無異 如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳 納抗告裁判費新台幣1,000元。 中 華 民 國 114 年 1 月 24 日 書記官 黃子祝

2025-01-24

TYDV-113-訴-994-20250124-2

上
臺灣高等法院高雄分院

確認董事會決議無效等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度上字第42號 上 訴 人 洪翰君 訴訟代理人 陳樹村律師 訴訟代理人 范馨月律師 複代理人 陳慶合律師 被上訴人 風行海洋國際股份有限公司 法定代理人 張家豪 訴訟代理人 李育昇律師 複代理人 張愷芯律師 上列當事人間請求確認董事會決議無效等事件，上訴人對於中華 民國112年1月13日臺灣高雄地方法院111年度訴字第1099號第一 審判決提起上訴，本院於113年1月15日言詞辯論終結，判決如下 ： 　　主　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序事項：被上訴人法定代理人原為陳佩津，於本院審理時 變更為張家豪，並聲明承受訴訟（見本院卷第295頁），核 與民事訴訟法第176 條規定相符，於法並無不合，應予准許 。 貳、實體事項： 一、上訴人主張：伊為被上訴人現任董事。被上訴人於民國111 年4月1日以電子郵件發送「會議通知書」（下稱系爭通知） 予公司全體董事、監察人、股東，並於同年月6日下午1時30 分召開「董監事暨股東會」（下稱系爭會議），作成決議。 惟系爭會議所為之董事會決議（下稱系爭決議），有如原判 決附表一（下稱附表一）所示召集程序違反公司法第171條 、第172條、第204條第1項、第205條第1項規定之情事，及 如原判決附表二（下稱附表二）所示決議方法違反公司法第 206條第1項、第207條準用第183條第1、4項規定之瑕疵。依 最高法院97年度台上字第925號、99年度台上字第1650號民 事判決意旨，系爭決議應屬無效。爰依民事訴訟法第247條 第1項規定，提起本件訴訟，聲明求為確認系爭決議無效之 判決。 二、被上訴人則以：伊於111年4月6日僅舉行董事會，未舉行股 東會，系爭會議之召集程序及決議方法，均符合公司法之規 定，系爭決議亦經全體出席董事一致同意表決通過，則系爭 決議合法且有效。縱系爭決議存有瑕疵，但公司法並未規定 董事得如公司法第189條所定提起確認無效訴訟。況系爭決 議係單純處理前任經營團隊交接不明之方式，及伊於110年 度營業暨財務報告書之討論，未作成任何對外決議，亦不影 響上訴人權利，上訴人對系爭決議之有效與否並無確認利益 等語，資為抗辯。 三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，於本院聲 明：(一)原判決廢棄。（二）確認系爭決議無效。被上訴人 於本院聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： 　㈠上訴人為被上訴人之股東暨現任董事。 　㈡被上訴人於111年4月6日下午1時30分召開系爭會議。（上訴 人爭執「並作成系爭決議」） 　㈢被上訴人就系爭會議之召集，係於111年4月1日以電子郵件發 送系爭通知予公司全體董事、監察人、部分股東。 　㈣被上訴人於111年4月1日時，董事長為陳佩津，董事有：上訴 人、張家豪、陳俊宏、蔡秀芬、吳宗胤、孫熙文。監察人為 陳清景、李良相。 　㈤系爭會議召開當日之主席為陳佩津，出席者有張家豪、蔡秀 芬、吳宗胤、孫熙文（以上為董事），監察人李良相以視訊 出席，上訴人並未出席系爭會議。 　㈥被上訴人於111年4月1日時並非公開發行股票之股份有限公司 。 五、兩造之爭點： 　㈠上訴人主張系爭會議之召集程序違反公司法第171條、第172 條、第204條第1項、第205條第1項而無效，有無理由？ 　㈡上訴人主張系爭會議之決議方法，違反公司法第206條第1項 、第207條準用第183條第1、4項規定而無效，有無理由？ 六、本院之判斷： 　㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；或因法 律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危 險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言。 上訴人主張其為被上訴人董事，被上訴人發送系爭通知予全 體董事，並召開系爭會議，而系爭決議有如附表一、二所示 召集程序及決議方法（程序）之瑕疵云云，經核系爭決議是 否有瑕疵，影響上訴人身為被上訴人董事執行決議之私法地 位，然此種不安之狀態或危險，非不得以確認系爭會議決議 無效之判決除去，依前揭說明，上訴人自有即受確認判決之 法律上利益。 　㈡上訴人主張系爭會議之召集程序違反公司法第204條第1項、 第205條第1項、第171條、第172條而無效，有無理由？ 　⒈上訴人主張：由被上訴人發送之系爭通知，同時通知董事及 部分股東出席，究應以董事或以股東身分出席？難以特定， 亦難以得知係由董事會召集股東會，抑或由董事長召集董事 會。董事不知待決議事項係何人權責，如何表決，自無從決 定出席及行使表決權，故系爭會議之召集程序違反公司法第 204條第1項、第205條第1項規定云云，為被上訴人否認。查 ： 　⑴按董事會之召集，應於三日前通知各董事及監察人。但章程 有較高之規定者，從其規定。董事會開會時，董事應親自出 席。但公司章程訂定得由其他董事代理者，不在此限。公司 法第204條第1項、第205條第1項分別定有明文。 　⑵被上訴人並非公開發行股票之股份有限公司，系爭會議之召 集係於111年4月1日以電子郵件發送系爭通知予被上訴人之 董事、監察人、部分股東，亦由被上訴人代表人陳佩津為主 席等節，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢㈤），應堪屬實。觀 諸系爭通知內容（見原審審訴卷第21頁），除被上訴人於同 年月6日（星期三）下午1時30分，在中山大學創業貨櫃中心 「舉辦……公司董監事暨股東會」；會議內容則區分：董事會 、股東會，前者為：⑴討論及決議與原經營團隊進行交接不 明處。⑵承認事項：110年度營業暨財務報告。⑶報告事項： 本公司110年度營業暨財務報告書。⑷臨時動議。後者為：⑴ 原經營團隊交接不明處報告。⑵承認事項：110年度營業暨財 務報告。⑶報告事項：本公司110年度營業暨財務報告書。⑷ 臨時動議。審酌系爭會議於同年月6日舉行，早於三日前即 同年4月1日發出系爭通知，經核並無違反公司法第204條第1 項之規定。又系爭會議召開當日之主席為陳佩津，出席者有 張家豪、蔡秀芬、吳宗胤、孫熙文（以上為董事），為兩造 不爭執（見前揭不爭執事項㈤），為董事親自出席，並無董 事代理之情事，自未違反公司法第205條第1項由董事親自出 席之規定。是上訴人主張：系爭會議之召集程序違反公司法 第204條第1項、第205條第1項規定云云，委無可採。 　⒉上訴人主張：被上訴人同時召集董事暨股東會，系爭通知並 未區分董事會與股東會，當須適用公司法第171、172條規定 ，即股東會應由董事會召集，股東常會應於20天前通知，股 東臨時會應於10日前通知之規定，被上訴人同時召開董監事 暨股東會，則系爭會議召集程序確有瑕疵云云；為被上訴人 否認。然查，系爭通知將會議內容區分：董事會、股東會， 分別列有決議及討論事項、報告事項，已如前述，並無上訴 人所主張系爭通知並未區分董事會與股東會之情事。再者， 被上訴人抗辯：系爭會議原定舉辦之股東會並未召開等語（ 見原審卷第69頁），為上訴人所不爭執（見原審卷第71至72 頁），故系爭會議召集當日僅實際召開董事會，自無公司法 第171、172條之適用。故上訴人執此部分事由，主張系爭會 議召集程序有瑕疵而無效云云，應屬無據。 　㈢上訴人主張系爭會議之決議方法，違反公司法第206條第1項 、第207條準用第183條第1、4項規定而無效，有無理由？ 　⒈按董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出 席，出席董事過半數之同意行之。公司法第206條第1項定有 明文。又按公司法第183條第1、4項規定，股東會之議決事 項，應作成議事錄，由主席簽名或蓋章，並於會後二十日內 ，將議事錄分發各股東。議事錄應記載會議之年、月、日、 場所、主席姓名、決議方法、議事經過之要領及其結果，在 公司存續期間，應永久保存之規定，公司法第207條規定董 事會之議事錄準用上開規定。 　⒉上訴人主張：系爭會議出席者有董事、監察人及股東，其表 決權數應如何計算有疑義。系爭會議之會議紀錄就各決議事 項均未記載表決結果，有未經表決逕作成結論之瑕疵，違反 公司法第206條第1項規定。另系爭會議容認董事外之股東在 場，會議程序違反公司法第205條第1項規定（如附表二）云 云，為被上訴人否認。然查：系爭董事會召開當日之主席為 陳佩津，出席者為董事張家豪、蔡秀芬、吳宗胤、孫熙文， 監察人李良相以視訊出席；當日被上訴人董事僅上訴人、陳 俊宏2人未出席等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤）。 雖該董事會會議召開時，尚有溫志宏、宋秉鈞等2人非董事 身分之人（按：二人為股東，見原審審訴卷第89頁公司變更 事項登記卡）在場，有上訴人提出系爭會議簽到簿為證（見 原審審訴卷第25頁），為被上訴人不爭執（見原審審訴卷第 91頁），然此不影響董事會決議表決權之認定。再者，系爭 決議之議事錄即上訴人提出被上訴人不爭執之（西元）2022 年度第1次董事會會議紀錄（見原審審訴卷第23至24頁）， 固未載明決議方法或表決結果，惟此僅為董事會之議事漏未 記載於議事錄，得再以補充方式為之，非屬召集程序或決議 方法有瑕疵之範疇。綜上，上訴人主張：系爭決議有違反公 司法第205條第1項、第206條第1項規定之情形云云，委無可 採。　 　⒊上訴人固主張：被上訴人嗣以電子郵件要求與會者追認，可 認系爭會議召開董事會根本無決議方法與結果，系爭決議有 瑕疵而無效云云，為被上訴人所否認。查上訴人所提出之電 子郵件，主旨記載：「4/06會議紀錄－一週內敬請回覆，未 回覆視為同意」等語（見原審卷第47頁），本院依上開電子 郵件所載內容，足見係將系爭會議召開董事會所為議事錄內 容分發各董事，倘有錯誤或疏漏者，即得向被上訴人董事會 回覆要求更正或補充，顯非要求各董事追認甚為明確，則上 訴人此部分主張，與前揭事證不符，委無可採。又上訴人雖 主張：系爭會議未為任何決議，卻於會議記錄形式上記載決 議事項。系爭會議原定其他議案(如承認事項：110年度營業 暨財務報告)，均未有表決結果，會議紀錄亦未記載董事吳 宗胤之反對意見，可見系爭會議之決議方法有重大瑕疵而無 效云云。固舉錄音檔及譯文為證（見本院卷第349至359頁） 。惟查，系爭會議之會議紀錄（見原審審訴卷第23至24頁） ，固未載明決議方法或表決結果，惟此僅為董事會之議事漏 未記載於議事錄，得再以補充方式為之，業經本院認定如前 。至上訴人所舉被上訴人不爭執形式上真正之錄音檔及譯文 ，內容為上訴人與吳宗胤於電話中之對話，然縱使吳宗胤告 知上訴人系爭會議開會時受到股東干擾，且未同意決議事項 乙節，至多僅能證明吳宗胤未曾同意決議事項，惟仍經董事 過半數同意通過，何況此僅屬漏未記載於議事錄而得事後補 充之問題，非屬董事會決議方法之範疇。故上訴人此部分主 張，顯無可採。 七、綜上所述，上訴人主張系爭會議召集程序及決議方法，違反 公司法第171條、第172條、第204條第1項、第205條第1項、 第206條第1項、第207條準用第183條第1、4項規定云云，並 不可採。從而，上訴人援引最高法院97年度台上字第925號 、99年度台上字第1650號民事判決意旨，請求確認系爭董事 會決議均屬無效，並無理由，應予駁回。從而，原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據（按：上訴人原聲請證人吳宗胤到庭證述，然嗣後捨棄傳 訊，見本院卷第421頁、348頁），經本院斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　民事第四庭　　 　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　洪能超 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李珮妤 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭慧珊 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱斈如　 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2025-01-24

KSHV-112-上-42-20250124-1

訴
臺灣高雄地方法院

拆除汙水管線

臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第1437號 原 告 高景雲 訴訟代理人 高隆俊 原 告 夏惠樺 褚秀美 原 告 楊蕙如即劉愛嬌承當訴訟人 訴訟代理人 吳鎧任律師 鄭猷耀律師 被 告 鄧婉君 被 告 許光成 鄧宇呈 許興智 許興義 上五人共同 訴訟代理人 陳樹村律師 陳慶合律師 倪錦綉 訴訟代理人 黃郁雯律師 陳秉宏律師 黃俊嘉律師 上一人 複代理人 吳龍建律師 複代理人 黃雅慧律師 上列當事人間請求拆除污水管等事件，本院民國113年12月31日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、被告丑○○應給付原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各新臺幣1,05 5元。 二、被告丙○○、子○○、丁○○、戊○○應共同給付原告辛○○、庚○○、 壬○○、甲○○各新臺幣3,738元。 三、被告己○○應將坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上如附 圖二所示編號甲面積0.49平方公尺之雨遮（含水管）拆除， 並將該部分土地返還予原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○。 四、被告己○○應給付原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各新臺幣3,63 5元。 五、原告其餘之訴駁回。 六、訴訟費用由原告丑○○負擔4/1,000、被告丙○○、子○○、丁○○ 、戊○○各負擔2/1,000、被告己○○負擔8/1,000，餘由原告負 擔。 七、本判決第一、二、三、四項得假執行。但就本判決第一項被 告丑○○如分別以新臺幣1,055元為原告辛○○、庚○○、壬○○、 甲○○預供擔保，得免為假執行；本判決第二項如被告丙○○、 子○○、丁○○、戊○○如共同以新臺幣3,738元分別為原告辛○○ 、庚○○、壬○○、甲○○預供擔保，得免為假執行；本判決第三 項如被告己○○如以新臺幣8,624元為原告辛○○、庚○○、壬○○ 、甲○○預供擔保，得免為假執行；本判決第四項如被告己○○ 如分別以新臺幣3,635元為原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○預 供擔保，得免為假執行。 八、原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 壹、程序事項： 一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查原告癸○○於本 院審理期間將坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上同區 段966建號建物（即同區林森一路15巷27-3號房屋）移轉所 有權登記予訴外人即甲○○，經甲○○具狀承當（見訴卷一第39 3-394頁），迄至本件言詞辯論終結（即113年12月31日）， 兩造均無人提出反對之意見，並為言詞辯論，應認已合於上 述規定，應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條 第1項第1款及第2項分別定有明文。本件原告原起訴請求：㈠ 被告丑○○應將所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地（ 下稱系爭1136地號土地）上之同地段3238建號建物（門牌號 碼高雄市○○區○○○路000號）上方如起訴狀附圖一編號ａ、ｂ、 ｃ、ｄ、ｅ、ｆ、ｇ及起訴狀附圖二編號ｈ所示之汙水管線拆除； ㈡被告丑○○應給付原告每人各新臺幣（下同）177,382元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息；㈢被告己○○應將被告己○○所有坐落同地段1121地號土 地（下稱系爭1121地號）上之同地段1457建號建物（門牌號 碼高雄市○○區○○路000號，下稱丙屋）上方如起訴狀附圖二 編號i所示之汙水管、附圖三遮雨棚及其上編號ｊ之汙水管拆 除；㈣被告己○○應給付原告每人各19萬9,616元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣 於訴狀送達後，原告追加丙○○、子○○、丁○○、戊○○為被告、 前揭聲明第一項撤回，並數度變更聲明，終變更聲明為：㈠ 被告丑○○應各給付原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各7,972元 。㈡被告丙○○、子○○、丁○○、戊○○應共同給付原告辛○○、庚○ ○、壬○○、甲○○各7,060元。㈢被告丑○○等5人應連帶給付原告 辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各162,350元。㈣被告己○○應將所有 丙屋上如民事變更聲明（二）狀附圖七、八所示之排水槽、 樓地板、外牆拆除，並將占用土地騰空返還原告辛○○、庚○○ 、壬○○、甲○○。㈤被告己○○應給付原告辛○○、庚○○、壬○○、 甲○○各199,610元。（見訴卷二第439頁）被告對於上開訴之 變更、追加並無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更 、追加，是原告所為訴之變更、追加，於法並無不合，應予 准許。 貳、實體事項：　　 一、原告主張： 　㈠原告辛○○等人各所有如附表一所示之房屋，附表一所示房屋 為同棟公寓（下稱甲公寓），被告丑○○、丙○○、子○○、丁○○ 、戊○○等人（下合稱被告丑○○等5人）所有如附表一之1所示 房屋為同棟公寓（下稱乙公寓），甲公寓坐落於高雄市○○區 ○○段○○段0000地號土地（下稱系爭1135地號土地）、乙公寓 則坐落於系爭1136地號土地，兩地相鄰，系爭1136地號土地 位於系爭1135地號土地西側，並以兩地間之排水溝（下稱系 爭水溝）作為經界，系爭水溝係位於系爭1135地號土地之範 圍內，由原告共同管理、使用。又乙公寓之北側原設有排水 溝供乙公寓使用，且乙公寓大門外側設有汙水排放管線、排 放孔以及排水溝，上開排水設施均無任何堵塞之情，詎被告 丑○○等5人竟捨自家排水功能正常之排水溝不用，於附圖一 編號A位置上設置編號ａ、ｂ、ｃ、ｄ、ｅ、ｆ、ｇ、ｈ所示之汙水 管線（下合稱系爭污水管），將乙公寓住戶所產生之汙水全 數排放至系爭水溝，導致排水溝汙泥淤積，週遭環境惡臭不 堪；其次，系爭水溝遭汙泥堵塞而長期積水，致原告共有之 甲公寓地下室牆面因排水溝失去正常效用，而長期潮濕、積 水，甲公寓內部亦充斥蚊蟲，嚴重影響原告之居住品質，被 告丑○○等5人，經原告多次請求，始於本件訴訟中之113年4 月2日將系爭污水管線全數拆除，然於系爭污水管於拆除前 長期占用原告等人共有之系爭1135地號土地，占用面積經原 告自行測量為2.1平方公尺，被告丑○○等5人獲有相當於租金 之不當得利，爰依民法第179條規定，請求被告丑○○償還自1 04年8月21日（即起訴時回溯5年之日）起至113年3月31日（ 即拆除系爭污水管前1日）（共8年7月又10日）止，按附表 二所示之104年至107年之各年度申報地價，年息10％計算之 不當得利31,886元(計算式：詳如附表二），又原告辛○○、 庚○○、壬○○、甲○○四人，各得請求被告丑○○給付之不當得利 金額分別為7,972元（計算式：詳如附表二）。至請求被告 丙○○、子○○、丁○○、戊○○償還不當得利部分，則自105年9月 2日起（即追加被告丙○○、子○○、丁○○、戊○○起訴時回溯5年 ）至113年3月31日（即拆除系爭污水管前1日）（共7年6月 又29日）止，按附表三所示之104年至107年之各年度申報地 價，年息10％計算之不當得利28,239元(計算式：詳如附表三 ），又原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○四人，各得請求被告丙 ○○、子○○、丁○○、戊○○共同給付之不當得利金額分別為7,06 0元（計算式：詳如附表三）。再者，因被告丑○○等5人上開 設置系爭污水管排放污水之行為，致系爭水溝損壞，原告因 此共同支出修繕費用209,527元，又原告辛○○、庚○○、壬○○ 、甲○○四人，各得請求之修繕金額分別5萬2,382元（計算式 ：209,527÷4=52,382，未滿1元，四捨五入），此外，被告 丑○○等5人上開不法侵害行為致原告受有精神上之痛苦，亦 得向其等各請求慰撫金109,968元，以上原告辛○○、庚○○、 壬○○、甲○○各得請求被告丑○○等5人連帶返還及賠償之金額 分別為162,350元（計算式：詳如附表四）。 　㈡被告己○○所有丙屋雖經高雄市政府地政局新興地政事務所測 量人員（下稱新興地政測量人員）測量之結果僅有雨遮部份 占有系爭1135地號土地0.49平方公尺，但原告認為上開測量 結果有錯誤，應以原告自行測量之結果為準，亦即被告己○○ 所有丙屋，應以原告自行測繪之結果始為正確之界址，依該 正確之界址，丙屋二樓頂排之水槽、管線、部份後牆、部份 緊鄰後牆之樓地板均有越界之情形，合計越界面積為4.719 平方公尺（計算式：1.849+1.36+1.51=4.719），原告自得 請求被告己○○拆除上開越建部分。又被告己○○亦有逾越地界 而將污水排至系爭水溝，且有雨遮等前揭地上物越界之情形 ，此部份依原告自行測量計算之結果合計面積為1.82平方公 尺，被告己○○因此獲有相當於租金之不當得利，爰依民法第 179條規定，請求被告己○○償還自104年8月21日起至109年8 月28日（即拆除系爭污水管前1日）（共5年又7日）止，按 附表五所示之104年至109年之各年度申報地價，年息10％計 算之不當得利16,135元(計算式：詳如附表五），又原告辛○ ○、庚○○、壬○○、甲○○四人，各得請求之不當得利金額分別 為4,034元（計算式：詳如附表五），再者，因被告己○○上 開設置系爭污水管排放污水之行為，致系爭水溝損壞，原告 因此共同支出修繕費用298,462元，又原告辛○○、庚○○、壬○ ○、甲○○四人，各得請求之修繕金額分別為7萬4,616元（計 算式：298,462÷4=74,616，未滿1元，四捨五入），此外， 被告己○○上開不法侵害行為致原告受有精神上之痛苦，亦得 向其等各請求慰撫金120,960元，以上原告辛○○、庚○○、壬○ ○、甲○○各得請求被告己○○返還4,034元及賠償195,776元， 合計金額為199,610元（計算式：詳如附表六）。 　㈢為此，爰依民法第179條、第184 條第1 項、第185 條第1 項 、第767條第1項中段等規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被 告丑○○應各給付原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各7,972元。㈡ 被告丙○○、子○○、丁○○、戊○○應共同給付原告辛○○、庚○○、 壬○○、甲○○各7,060元。㈢被告丑○○等5人應連帶給付原告辛○ ○、庚○○、壬○○、甲○○各162,350元。㈣被告己○○應將所有丙 屋上如民事變更聲明（二）狀附圖七、八所示之排水槽、樓 地板、外牆拆除，並將占用土地騰空返還原告辛○○、庚○○、 壬○○、甲○○。㈤被告己○○應給付原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○ ○各199,610元。㈥原告願供擔保請准宣告假執行。 三、被告則以： 　㈠被告丑○○等5人部分： 　1.原告等人共有之甲公寓係於65年4月17日建築完成，伊等共 有之乙公寓則於67年4月11日興建完成，於乙公寓興建之初 因考量排水便利、經濟效益，故將乙公寓之排水管線設計經 由坐落相鄰之系爭1135地號土地上系爭水溝排出至位於林森 一路之公用水溝，以免再度設置同一目的之工作物，造成財 力、物力之浪費，依民法第780條規定，伊等本得依民法第7 80條主張就系爭水溝具有過水使用權，亦即伊等使用系爭水 溝，法律上本有正當權源，原告等人猶依不當得利之法律關 係，請求伊等返還占用利益於法即屬無據。退步言之，縱認 原告等人仍得向伊等請求使用系爭水溝之不當得利，就請求 期間部分，伊等固不爭執原告得請求返還之占用部分不當得 利部分，期間為各如附表二、三所示之期間，然被告丑○○等 人僅係供排放污水使用，原告請求按申報地價週年利率10％ 計算仍屬過高。 　2.又伊等於上開期間將乙公寓之排水排入系爭水溝，僅有少部 分污水管於上開期間占用原告等人共有之系爭1135地號土地 ，使用部分極小，對原告等人自不構成不法侵害。又原告另 主張乙公寓前揭排水致系爭水溝喪失功能、甲公寓地下室牆 面長期潮濕、積水滋生蚊蟲等情，然原告並未就乙公寓上開 排水與甲公寓所生前揭情況間，具有因果關係、伊等具有可 歸責事由為舉證，其此部分主張，已難謂可採，遑論以此推 認，伊等之不法侵害行為造成原告居家安寧等人格法益受有 情節重大之損害，而得向伊等請求慰撫金。 　3.從而，原告依不當得利、侵權行為請求被告返還利益、賠償 損害均屬無據等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲 請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。 　㈡被告己○○部分： 　1.就原告主張建築物越界部分，依新興地政事務所測量人員於 113年7月2日進行測量之結果，伊所有丙屋並無越界，經伊 拆除部分管線後，僅有附著於其上之雨遮（含管線）有越界 0.49平方公尺，足見，原告自行測量者，既與上開地政機關 測量結果不符，自無可採。又因上開雨遮、管線部分雖有越 界，但僅有0.49平方公尺，並未影響原告等人占有使用甲公 寓，斟酌公共利益、當事人利益，原告請求伊拆除上開雨遮 、管線顯屬以損害他人權益為目的之權利濫用，故應認原告 本於所有權，請求伊移除系爭雨遮（含管線），應屬無據。 　2.又關於原告請求伊返還於伊所設置之污水管期間，自104年8 月21日（即起訴狀繕本送達回溯5年之日）至109年8月28日 （即污水管拆除前1日）止，占用系爭1135地號土地之不當 得利部分，伊固不爭執丙屋附設之污水管有於上開期間占用 系爭土地，然因系爭污水管早於109年8月29日即拆除，伊亦 不確定占用面積為何，應由原告就此負舉證之責。退步言之 ，縱認原告等人得依不當得利之法律關係，請求伊返還上開 污水管占用系爭1135地號土地之利益，然因原告主張占用面 積僅自行測量之結果尚難認為可採，自不得以此計算占用面 積。又關於原告請求不當得利之期間，伊固不爭執原告主張 之上開期間（參見附表五），然伊占用部分，不論雨遮、水 管均僅供排水之用，系爭1135地號土地雖鄰近新崛江商圈， 但該商圈已歿落，商業條件大不如前，且系爭1135地號土地 位於巷道內，非臨主要幹道，交通便利性亦難與主幹道相比 ，是原告請求按上開期間申報地價週年利率10％計算不當得 利仍屬過高。 　3.又伊設置之污水管早於109年8月29日即已拆除，迄今已2年 有餘，原告又未能證實原告所有系爭水溝係因伊之污水管排 放污水至系爭水溝，與系爭水溝發生損害間，具有因果關係 存在，則原告等人猶依侵權行為法律關係，請求伊賠償所受 損害、精神慰撫金云云，即屬無據。 　4.從而，原告本於所有權請求伊拆除系爭雨遮（含管線）、並 依不當得利、侵權行為之法律關係請求伊返還利益、賠償損 害均屬無據等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請 均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項： 　㈠原告等人所有房屋、門牌號碼各如附表一所示，其等均為甲 公寓之區分所有權人，且共有甲公寓之地下一樓（下稱系爭 地下室）。另甲公寓於民國65年4月17日建築完成。 　㈡系爭1135地號土地重新測前為大港埔段449-13地號土地。 　㈢被告丑○○等5人所有房屋、門牌號碼各如附表一之二所示，其 等均為乙公寓之區分所有權人，又乙公寓係於67年4月11日 建築完成。 　㈣系爭1136地號土地重測前為大港埔段466-14號地號土地。 　㈤系爭1135地號土地與系爭1136地號土地相鄰。原告庚○○、辛○ ○、壬○○、甲○○共同在系爭1135地號土地上面向系爭1136地 號土地、系爭1121地號土地兩側均設有水溝，系爭水溝於甲 公寓建築完成時即已一併設置。 　㈥乙公寓面向系爭1135地號土地側之外牆上設有汙水管共8支， 如現場勘驗照片所示（參見本院訴字卷一第264至267頁）， 該等汙水管部分排放汙水至系爭水溝。且經高雄市地政局新 興地政事務所測量結果，該等汙水管已侵入系爭1135地號土 地面積為1.39平方公尺（參見附圖一編號A所示面積為1.39 平方公尺，原告主張此新興地政測量人員測量結果有誤，但 不爭執其測量結果如前），系爭污水管存在時間為104年8月 21日（起訴回溯五年）至113年3月31日。 　㈦己○○為系爭1121地號土地上丙屋之所有權人，丙屋於46年11 月9日建築完成。 　㈧己○○所有之丙屋頂處設有一雨遮，如現場勘驗照片所示（ 　　參見本院訴字卷一第270至277頁），丙屋面對甲公寓處外牆 設有1排水管連接該雨遮而下（該排水管有無排放污水至系 爭水溝有爭執）。且經高雄市地政局新興新興地政測量人員 測量，該等雨遮加水管（測量至雨棚屋簷外線）已侵入系爭 1135地號土地上方，於110年9月17日測量結果為占用面積1. 64平方公尺（參見附圖一編號B部分），嗣被告己○○業已再 行拆除部分占用物，於113年6月12日測量之結果占用僅餘面 積約0.49平方公尺（即參見附圖二編號甲部分）。 五、兩造爭執事項： 　以下爭點㈠至㈣為關於原告與被告丑○○等5人部分：　 　㈠被告丑○○等5人共同設置之系爭污水管於104年8月21日至113 年3月31日（即113年4月1日拆除之前一日）止，占用系爭11 35地號土地上方之面積為若干？ 　㈡原告得否依不當得利之法律關係請求被告丑○○等5人各給付原 告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○給付相當於租金之不當得利？又 其金額應如何計算？又被告丑○○等5人主張依民法第780條有 權使用水溝，非不當得利，是否有理由？倘是，原告得否另 依民法第780條但書所受利益負擔使用費用？如有理由，使 用費用為何？ 　㈢原告得否因被告丑○○等5人共同設置污水管，並排放污水至系 爭水溝，即依侵權行為法律關係，請求被告丑○○等5人連帶 賠償？ 　㈣承上（三），倘可，原告得請求損害賠償之項目及金額各為 何？ 　以下爭點關於被告己○○部份： 　㈤系爭1135地號土地與系爭1121地號土地間之界址為何？原告 依民法第767條第1項規定，請求被告己○○應將所有坐落系爭 1121地號土地上之丙屋如訴卷二第345頁至第349頁照片及附 圖所示之排水槽、樓地板、外牆拆除，並將上開土地騰空返 還原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○，是否於法有據？ 　㈥被告己○○設置之污水管於104年8月21日（即起訴狀繕本送達 回溯5年之日）計至109年8月28日（拆除之前一日）止，占 用系爭1135地號土地上方之面積為若干？ 　㈦原告得否依不當得利之法律關係請求被告己○○各給付原告辛○ ○、庚○○、壬○○、甲○○相當於租金之不當得利為何？又其金 額應如何計算？ 　㈧原告得否因被告己○○設置污水管，並排放污水至系爭水溝， 即依侵權行為法律關係，請求被告賠償？ 　㈨承上㈧，倘可，原告得請求損害賠償之項目及金額各為何？ 六、得心證之理由：　　 　㈠被告丑○○等5人共同設置之系爭污水管於104年8月21日至113 年3月31日（即113年4月1日拆除之前一日）占用系爭1135地 號土地上方之面積為若干？ 　　查原告主張：系爭污水管於拆除前長期占用原告等人共有之 系爭1135地號土地，占用面積經原告測量後為2.1平方公尺 云云，惟為被告丑○○等5人所否認，經查：就前揭系爭污水 管占用系爭1135地號土地面積為若干一節，業經本院於110 年10月8日會同新興地政測量人員至現場勘驗，被告丑○○等5 人自承系爭污水管係乙公寓所設置，有勘驗筆錄、系爭污水 管照片在卷可稽（見訴卷一第249-253頁、第263-269頁）， 並經新興地政事務所測量人員就系爭污水管占用系爭1135地 號土地面積進行測量，測量結果為占用1.39平方公尺（參見 附圖一編號A部分），有複丈成果圖在卷可稽（參見訴卷一 第293-295頁，參見附圖一），堪認，系爭水管屬丑○○等5人 建物所在乙公寓之共用部分，應屬丑○○等5人所共有（應有 部分應為各1/5），被告丑○○等5人所共有之系爭水管占用系 爭1135地號土地之面積為1.39平方公尺。至原告雖主張應為 2.1平方公尺，並據其提出自行測量之圖說為據（見訴卷二 第339頁、第343頁），惟該圖說僅原告自行測量無從確認是 否正確，自難認為可採。 　㈡原告得否依不當得利之法律關係請求被告丑○○等5人各給付原 告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○給付相當於租金之不當得利？又 其金額應如何計算？又被告丑○○等5人主張依民法第780條有 權使用水溝，非不當得利，是否有理由？倘是，原告得否另 依民法第780條但書所受利益負擔使用費用？如有理由，使 用費用為何？ 　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該 利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情 形不能返還者，應償還其價額。民法第179條、第181條分別 定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利 益，為社會通常之觀念。 　2.查系爭1135地號土地如附圖一所示編號A部分面積1.39平方 公尺曾為被告丑○○等5人共有系爭污水管（應有部分各1/5） 所占用，業如前述，又就系爭污水管占用系爭1135地號土地 之期間為104年8月21日起至113年3月31日（即系爭污水管拆 除前1日）一節，亦為兩造所不爭執（見訴卷二第434頁）。 則原告本不當得利之法律關係請求被告丑○○部分返還自104 年8月21日（即起訴狀繕本送達被告丑○○回溯5年之日）起至 113年3月31日止相當於租金之不當得利價額；原告本不當得 利之法律關係請求被告丙○○、子○○、丁○○、戊○○（應有部分 共4/5）共同返還自105年9月2日(即追加起訴狀繕本送達被 告回溯5年之日)起至113年3月31日止相當於租金之不當得利 價額自屬有據。 　3.又依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土 地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限。本 件系爭土地屬城市地方土地，自得參酌前揭土地法第105條 準用同法第97條規定，以定被告丑○○等5人應償還之不當得 利。而系爭污水管占用系爭1135地號土地之期間為104年8月 21日起至113年3月31日（即系爭污水管拆除前1日），於上 開期間系爭1135地號土地之申報地價詳如附表二申報地價欄 所示，並有高雄市政府地政局新興地政事務所113年11月4日 高市地新價字第11370831300號函在卷可稽（見訴卷二第377 -379頁），參以系爭1135地號土地所處位置，附近有捷運中 央公園站、新崛江商圈，生活機能尚稱便利等情，有google 地圖在卷可稽（參訴卷二證物袋），系爭1135地號土地既鄰 近捷運站、交通便利、生活機能佳，因認原告請求被告丑○○ 等5人償還相當於租金之不當得利，以申報地價年息百分之1 0計算，尚屬相當，被告辯稱以土地申報地價百分之10過高 云云，尚無可採。復因被告丑○○等5人均為時效抗辯，故就 丑○○部分，原告得請求之不當得利之期間為前述之104年8月 21日（即起訴狀繕本送達被告丑○○回溯5年）起至113年3月3 1日（即系爭污水管拆除前1日），然就被告丙○○、子○○、丁 ○○、戊○○部分，原告得請求之不當得利期間則為105年9月2 日（即追加起訴狀繕本送達最後被告回溯5年）起至113年3 月31日（即系爭污水管拆除前1日），此部分不當得利期間 之計算，並為原告、被告丑○○等5人所不爭執（參見訴卷二 第434頁），據此計算，原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各得 請求被告丑○○償還之上開期間不當得利為1,055元(計算式： 詳如附表七)、各得請求被告丙○○、子○○、丁○○、戊○○償還 之上開期間不當得利則為3,738元（計算式：詳如附表八） ，是原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各請求被告丑○○給付及丙 ○○、子○○、丁○○、戊○○共同給付之不當得利，於前揭範圍應 屬有據，逾此範圍則難認為可採。 　4.至被告丑○○等人雖抗辯：乙公寓興建時周圍為無適當之水路 連通渠或溝道，如需另設排水溝，曠廢財物，故依民法第78 0條規定，原告等人應容任乙公寓將雨水等廢水經由原告等 人所共有系爭1135地號土地之系爭水溝，排放至公用溝渠， 被告丑○○等5人使用系爭水溝具有前揭正當權源應不構成不 當得利云云，惟依民法第780條規定「土地所有人因使其土 地之水通過，得使用鄰地所有人所設置之工作物」，其要件 乃為排水地與河渠或溝道間隔絕無水路可通，通水顯有困難 ，必需借由鄰地經過之情形（臺灣高等法院高雄分院113年 度上字第110號民事判決意旨參照）。然於本件訴訟進行中 ，被告丑○○等人業已陳報：系爭污水管有部分為排放雨水之 功能、部分為無排水功能，且為平息兩造爭議，業已自行將 管線遷移等語，有被告丑○○等5人所具民事陳報㈡狀在卷可稽 （見訴卷㈡第201-203頁），足見，被告丑○○等5人就其等居 住之乙公寓污水排放本可經由其他方式排放無須經過鄰地上 之系爭水溝，亦即並無非借由系爭1135地號土地之系爭水溝 排放廢水、雨水之必要，又從被告丑○○等人可另由設置其他 管路排水可知，乙公寓本得經由其他方式自行排水，當無借 由系爭1135地號土地過水權可言，被告丑○○等人此部分抗辯 ，應不可採。又被告丑○○等人主張依第780條規定，具有使 用系爭水溝之正當權源，既無可採，原告得否另依民法第78 0條但書所受利益負擔使用費用？如有理由，使用費用為何 ？即無再加審酌之必要。 　㈢原告得否因被告丑○○等5人共同設置污水管，並排放污水至系 爭水溝，即依侵權行為法律關係，請求被告丑○○等5人連帶 賠償？ 　1.當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。又依民法第184條第1項前 段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他 人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與 損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請 求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法 院100年度台上字第328號判決參照）。查原告主張：因被告 丑○○等5人設置系爭污水管排放污水之行為，致原告等人共 有系爭水溝損壞，原告因此共同支出修繕費用209,527元， 又原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○四人，各得請求之修繕金額 分別為52,382元，此外，被告丑○○等5人上開不法侵害行為 連帶影響其等居住品質，致原告受有精神上之痛苦，原告等 人亦得各向被告請求慰撫金109,968元，以上原告辛○○、庚○ ○、壬○○、甲○○各得請求被告丑○○等5人連帶返還及賠償之金 額分別為162,350元（計算式：詳如附表四）云云，惟被告 丑○○等人所否認並以前詞置辯，則原告對於上開有利於己之 事實，自應負舉證之責。 　2.原告就前揭主張，並提出南台營造有限公司估價單為證（見 審卷第79頁），惟該估價單僅可證明系爭水溝需修繕如估價 單所示之項目，修繕費用合計為209,527元，無法證明，估 價所示之系爭水溝需修繕項目係因被告丑○○等人共有污水管 將污水排放至系爭水溝所致。又本院就兩造前揭爭議，業經 函詢高雄市土木技師公會鑑定，以釐清原告所有系爭水溝有 無瑕疵修繕？系爭水溝之瑕疵是否因乙公寓設置系爭污水管 排放污水所造成？等爭議（見訴卷二第47-48頁、第105頁） ，惟據該會土木技師至現場履勘後函覆：初步研判靠近水溝 牆面潮濕可能與水溝瑕疵有關，由初勘及原告提供之圖面知 接入水溝有近10支排（污）水管，而乙公寓等住宅污水管於 何時接入水溝已不可考，鑑定時需由污水管之源頭即乙公寓 等住戶一一試水方式作測試，才可釐清等語（見訴卷二第15 5-156頁），惟據被告丑○○等人就此陳報之內容所示：乙公 寓設置之污水管上排為排放雨水、下排無排水功能，嗣後被 告丑○○等5人亦已將系爭污水管移除等語，有民事陳報（二 ）狀在卷可稽（第201-204頁），又經本院詢問原告就此事 項是否繼續鑑定，亦經原告陳稱：捨棄鑑定，因被告丑○○等 人已將污水管拆除，無法鑑定等語（見訴卷㈡第213頁），衡 酌上情，就前揭爭議縱經送高雄市土木技師公會鑑定，亦無 從確認原告等共有系爭水溝有瑕疵需修理係因被告丑○○等人 共有之系爭污水管排放污水所致。另審酌系爭水溝於上開爭 議期間之使用者包括：原告等人之甲公寓污水管、被告丑○○ 等人之乙公寓污水管、被告己○○之丙房屋污水管，又無法經 由鑑定確認係因何人設置之污水管所致，自無法僅依前揭估 價單，即推認系爭瑕疵損害係被告丑○○等人之系爭污水管排 放污水致系爭水溝所造成，是原告此部分之事實主張，並無 可採，則原告猶依侵權行為法律關係，請求被告丑○○等5人 連帶賠償因乙公寓污水管排放污水致系爭水溝所受損害，即 屬無據。 　㈣承上㈢，倘可，原告得請求損害賠償之項目及金額各為何？原 告依侵權行為法律關係，請求被告丑○○等5人連帶賠償，應 屬無據，業如前述，則原告依侵權行為法律關係，請求被告 丑○○等5人賠償因系爭水溝受損，而衍生之修理費用及精神 慰撫金，亦屬無據，亦無再加審酌之必要，併此敘明。 　㈤系爭1135地號土地與系爭1121地號土地間之界址為何？原告 依民法第767條第1項規定，請求被告己○○將所有坐落系爭11 21地號土地上之丙屋如訴卷二第345頁至第349頁照片及附圖 所示之排水槽、樓地板、外牆拆除，並將上開土地騰空返還 原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○，是否於法有據？ 　1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。查原告主張：系爭1135 地號土地與系爭1121地號土地間之界址應依原告自行測繪之 界線（參見訴卷二第345-349頁），始為正確之界址，依該 正確之界址，丙屋二樓頂排之水槽、管線、部份後牆、部份 緊鄰後牆之樓地板均有越界之情形，合計越界面積為4.719 平方公尺（計算式：1.849+1.36+1.51=4.719），惟為被告 己○○所否認，經查： 　⑴就被告己○○所有丙屋有無越界部分爭議，於本件歷經2次地政 機關測量人員測量，第一次為110年10月8日由本院現地會勘 囑託測量被告己○○丙屋越界部分，測量結果如附圖一編號B 部分所示，越界面積為1.64平方公尺，有複丈成果圖在卷可 稽（見訴卷一第293-295頁），嗣因被告己○○再具狀陳稱： 被告己○○已自行退縮丙屋之遮雨棚，並檢附照片為證，有民 事聲請調查狀在卷可稽（見訴卷二第221頁、第227頁），故 本院復於113年7月2日再次會同新興地政測量人員至現場勘 驗，勘驗結果為丙屋之紅磚牆並無越界之情形，有勘驗筆錄 、現場照片在卷可稽（見訴卷二第251-269頁），嗣經新興 地政測量人員再就越界部分進行測量，測量結果亦顯示己○○ 所有之丙屋本體並無越界之情形，僅有附著於丙屋外牆之雨 遮（含部分管線）（即如附圖所示編號甲部分）有越界之情 形，較前次測量結果越界面積縮減，越界部分面積僅有0.49 平方公尺，有該次複丈成果圖在卷可稽（參見訴卷二第317- 319頁，參見附圖二），準此，系爭界址應以經前揭地政機 關測量之兩地界線為準（參見附圖一、二）即丙屋本體無越 界，僅有附設之系爭雨遮、水管占用系爭1135地號土地上方 ，占用面積則為0.49平方公尺。 　⑵至原告雖以：應以其自行測量結果為界址，越界面積則為4.7 19平方公尺云云，並提出自行測量圖說為據（見訴卷二第34 5-349頁），惟該圖說僅原告自行測量，無從確認是否正確 ，自難以取代新興地政測量人員專業測量之結果，原告此部 分主張，自難認為可採。 　⑶衡酌上情，原告依民法第767條規定，得請求被告己○○拆除丙 屋越界部分，僅於附圖二所示編號甲（含雨遮、管線）面積 0.49平方公尺之範圍內，為有理由，逾此範圍之請求則難認 有據，不應准許。 　2.至被告己○○另以：前揭越界部分之雨遮（含管線）附著於丙 屋外牆，於二樓頂空中稍微外突，足見，其存在不影響原告 等使用甲公寓，所構成之不便、損害極小，斟酌兩造當事人 之利益，原告請求拆除上開雨遮（含水管）應屬權利濫用云 云，惟查：本件原告於109年4月1日起訴，於此之前兩造已 就界址有所爭執，迄今兩造已就系爭1135地號土地、系爭11 21地號土地之界址爭議、污水管爭議，已纏訟數年，由前揭 兩造爭執過程觀之，原告等人係本於所有權人之地位，請求 被告己○○移除占用系爭1135地號土地上之占用部分，本屬正 當權利之行使，並非以損害被告己○○之權益為目的，又審酌 系爭雨遮（含管線）占用面積如前述僅0.49平方公尺，亦不 影響丙屋之結構，縱被告己○○將上開定著物移至他處，於被 告己○○而言，亦不至受有何權利上之重大影響，卻可平息兩 造間多年之糾紛，於兩造均有利，實難謂有何影響公共利益 之處，衡酌上情，原告本於系爭1135地號土地所有權人之地 位，請求被告己○○拆除系爭雨遮（含管線），並無違反公共 利益或以損害他人權益為主要目的可言。被告己○○辯稱：原 告請求拆除上開雨遮（含管線）有權利濫用之虞云云，應無 可採。 　㈥被告己○○設置之污水管於104年8月21日（即起訴狀繕本送達 回溯5年之日）計至109年8月28日（拆除之前一日）止，占 用系爭1135地號土地上方之面積為若干？ 　　原告就此主張：被告己○○設置之污水管雖於109年8月29日拆 除，然被告己○○於拆除前述污水管之前，仍以系爭污水管占 用系爭1135地號土地，據原告自行測量之結果，上開污水管 占用面積約1.82平方公尺等語，惟為被告所否認，並以前詞 置辯，經查：原告就此雖提出其自行測量之圖說為證（見訴 卷二第343頁），然原告就此自行測量之結果，並無提出係 何時測量、如何測量之相關證據，自難信為真。又審酌證人 乙○○即系爭污水管之部分拆除者到庭證稱：系爭污水管之拆 除係因鄰居反應，因伊當時承租丙屋從事餐飲業，故伊隨即 進行拆除，就伊記憶所及，拆除之污水管占用土地面積約30 0平方公分，即0.3平方公尺等語（見訴卷二第440-441頁） 。另審酌，嗣本院於110年10月8日至系爭1135地號土地、11 21地號土地勘驗，進入原告住處二樓陽台處（按即甲公寓二 樓陽台處），可查丙屋屋頂有一雨遮，並有一排水管連接雨 遮而下，並經本院諭知就丙屋附著物越界部分進行測量等語 ，有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（見訴卷一第247-253頁 、第270-277頁），至於前揭測量結果則如附圖一編號B部分 所示包括雨棚屋簷、落水管、排水管、其他管線面積為1.64 平方公尺，有該複丈成果圖在卷可稽（見訴卷二第317-319 頁），另審酌，原告就此主張系爭污水管占用系爭土地部分 與系爭雨遮重疊等語，有民事陳報㈩狀在卷可稽（見審卷二 第425-427頁），由前揭證據資料，參互以觀，堪認系爭污 水管雖有部分經證人乙○○拆除，但亦有部分污水管未拆，參 酌前揭勘驗、測量結果應認雨遮與水管於上開期間占用系爭 1135地號土地上方部分應重疊，亦即系爭污水管占用系爭11 35地號土地上方之面積，應為雨遮、部分污水管、部分水管 ，仍為1.64平方公尺。　 　㈦原告得否依不當得利之法律關係請求被告己○○各給付原告辛○ ○、庚○○、壬○○、甲○○給付相當於租金之不當得利為何？又 其金額應如何計算？　 　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該 利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情 形不能返還者，應償還其價額。民法第179條、第181條分別 定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利 益，為社會通常之觀念。 　2.查系爭1135地號土地如附圖一所示編號B部分面積1.64平方 公尺曾為被告己○○所有系爭污水管所占用，業如前述，又就 系爭污水管占用系爭1135地號土地之期間為104年8月21日起 至109年8月28日（即系爭污水管拆除前1日）一節，亦為兩 造所不爭執（見訴卷一第434頁）。則原告本不當得利之法 律關係請求被告丑○○部分返還自104年8月21日（即起訴狀繕 本送達被告丑○○回溯5年之日）起至109年8月28日止相當於 租金之不當得利價額；原告本不當得利之法律關係請求被告 己○○共同返還自上開期間之相當於租金之不當得利價額自屬 有據。 　3.又依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土 地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限。本 件系爭土地屬城市地方土地，自得參酌前揭土地法第105條 準用同法第97條規定，以定被告己○○應償還之不當得利。而 系爭污水管占用系爭1135地號土地之期間為104年8月21日起 至109年8月28日（即系爭污水管拆除前1日），於上開期間 系爭1135地號土地之申報地價詳如附表五、附表九申報地價 欄所示，並有高雄市政府地政局新興地政事務所113年11月4 日高市地新價字第11370831300號函在卷可稽（見訴卷二第3 77-379頁），參以系爭1135地號土地所處位置，附近有捷運 中央公園站（距離約450公尺）、新崛江商圈（距離約300-3 50公尺），交通、生活機能均尚稱便利等情，有google地圖 在卷可稽（參見訴卷二證物袋），系爭1135地號土地既鄰近 捷運站、交通便利、生活機能佳，因認原告請求被告己○○償 還相當於租金之不當得利，以申報地價年息百分之10計算， 尚屬相當，被告己○○辯稱以土地申報地價百分之10過高云云 ，尚無可採。據此計算，原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各得 請求被告己○○償還之上開期間不當得利為3,635元(計算式： 詳如附表九)，是原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各請求被告 丑○○給付及丙○○、子○○、丁○○、戊○○共同給付之不當得利， 於前揭範圍應屬有據，逾此範圍則難認為可採。　　 　㈧原告得否因被告己○○設置污水管，並排放污水至系爭水溝， 而依侵權行為法律關係，請求被告賠償？ 　1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又依民法第184條第1項 前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害 他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為 與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償 請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高 法院100年度台上字第328號判決參照）。查原告主張：因被 告己○○設置系爭污水管排放污水之行為，致原告等人共有系 爭水溝受有損害，因此共同支出修繕費用298,462元，又原 告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○四人，各得請求之修繕金額分別 為74,616元（計算式：298,462÷4=74,616，未滿1元，四捨 五入），此外，被告丑○○等5人上開不法侵害行為連帶影響 其等居住品質，致原告受有精神上之痛苦，原告等人亦得各 向被告請求慰撫金120,960元（計算式：詳如附表六）云云 ，惟被告己○○所否認並以前詞置辯，則原告對於上開有利於 己之事實，自應負舉證之責。 　2.原告前揭主張，並提出南台營造有限公司估價單為證（見審 卷第81頁），惟該估價單僅可證明系爭水溝需修繕如估價單 所示之項目，修繕費用合計為298,462元，無法證明，估價 所示之系爭水溝需修繕項目係因被告己○○所有污水管將污水 排放至系爭水溝所致。又本院就兩造前揭爭議，業經函詢高 雄市土木技師公會鑑定，以釐清原告所有系爭水溝有無瑕疵 修繕？系爭水溝之瑕疵是否因丙公寓設置系爭污水管排放污 水所造成？等爭議（見訴卷二第155頁三、鑑定事項），惟 據該會土木技師至現場履勘後函覆：被告己○○訴訟代理人等 於112年8月16日鑑定說明會時表示，已未將丙屋所排放之污 水排放至系爭水溝，故亦不易釐清先前有排放該系爭水溝所 造成瑕疵之因果關係，綜上，因被告己○○已未將丙屋所產生 之污水排放至系爭水溝，故將上開鑑定事項取消等語，有高 雄市土木技師公會113年1月24日高市土技字第11205699號函 （見訴卷二第155-156頁），又經本院詢問原告就此事項是 否繼續鑑定，亦經原告陳稱：捨棄鑑定，因污水管已拆除， 無法鑑定等語（見訴卷㈡第213頁），衡酌上情，就前揭爭議 縱經送高雄市土木技師公會鑑定，亦無從確認原告等共有系 爭水溝有瑕疵需修理，與被告己○○所有系爭污水管排放污水 至系爭水溝間，有無因果關係。又審酌系爭水溝於上開爭議 期間之使用者包括：原告等人之甲屋污水管、被告丑○○等人 之乙公寓污水管、被告己○○之丙屋污水管，依前述可知無法 經由鑑定確認係因何人設置之污水管所致，自無法依前揭估 價單，即推認系爭瑕疵損害係被告己○○所有系爭污水管所造 成，是原告此部分之事實主張，並無可採，則原告猶依侵權 行為法律關係，請求被告己○○賠償前揭損害，即屬無據。 　㈨承上㈧，倘可，原告得請求損害賠償之項目及金額各為何？ 　　原告依侵權行為法律關係，請求被告己○○賠償，應屬無據， 業如前述，則原告依侵權行為法律關係，請求被告己○○賠償 因系爭水溝受損，而衍生之修理費用及精神慰撫金，亦屬無 據，亦無再加審酌之必要，併此敘明。 七、綜上所述，本件原告依不當得利、侵權行為及民法第767 條 第1項規定，請求：㈠被告丑○○應給付原告辛○○、庚○○、壬○○ 、甲○○各1,055元（計算式：詳如附表七）。㈡被告丙○○、子 ○○、丁○○、戊○○應共同給付原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各 3,738元（計算式：詳如附表八）。㈢被告己○○應將1135地號 土地上如附圖二所示編號甲面積0.49平方公尺之雨遮（含水 管）拆除，並將該部分土地返還予原告辛○○、庚○○、壬○○、 甲○○。㈣被告己○○應給付原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各3,6 35元（計算式：詳如附表九），為有理由，應予准許至逾此 範圍之請求，即失所據，應予駁回。 八、又本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保為假執行及免 為假執行之宣告，經核所命給付之金額未逾50萬元，爰依民 事訴訟法第389條第1項第5款依職權宣告假執行，並依同法 第392條第2項依職權皆宣告免為假執行，兩造此部分聲請僅 為促使法院併予留意；至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 本院審酌後，認為均與判決結果無影響，爰不一一論述，附 此敘明。 十、訴訟費用之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　　月　　23　　日 　　　　　　　　民事第三庭法　官　林綉君 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　書記官　張傑琦　　　　　　　　 附表一：　　　　　　　　　　　　　　　　 編號 原告 所有建物建號 門牌號碼 1 庚○○ 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上之同區段963號 門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷00號 2 辛○○ 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上之同區段964號 門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷0000號 3 壬○○ 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上之同區段965號 門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷0000號 4 甲○○ 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上之同區段966號 門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷0000號 附表一之二： 編號 被告 所有建物建號 門牌號碼 1 丑○○ 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上同區段3238號 高雄市○○區○○○路000 號 2 丙○○ 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上同區段3239號 高雄市○○區○○○路000 ○0 號 3 子○○ 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上同區段3240號 高雄市○○區○○○路000 ○0 號 4 丁○○ 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上同區段3241號 高雄市○○區○○○路000 ○0 號 5 戊○○ 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上同區段3242號 高雄市○○區○○○路000 ○0 號 附表二：原告請求被告丑○○之不當得利金額計算（面積：單位平 方公尺，金額單位新臺幣/元） 編號 侵占起迄期間 侵占期間 （參備註） 侵占面積 申報地價 週年利率 不當得利金額 原告應有部分 原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各得請求不當得利金額 1 104年8月21日至104年12月31日 0.36 2.1 14,000 10% 1,058 　 　 　 0.25 　 　 　 7,972 2 105年1月1日至106年12月31日 2 2.1 18,400 10% 7,728 3 107年1月1日至113年3月31日 6.25 2.1 17,600 10% 23,100 　 　 　 　 　 　 31,886 備註：侵占期間（按年計算，計至小數點以下第二位）　　　　 附表三：原告請求被告丙○○、子○○、丁○○、戊○○之不當得利金額 計算（面積：單位平方公尺，金額單位新臺幣/元）　 編號 侵占起迄期間 侵占期間 備註 侵占面積 （單位： 平方公尺） 申報地價 週年利率 不當得利金額 原告應有部分 原告各請求金額 1 105年9月2日至106年12月31日 1.33 2.1 18,400 10% 5,139 　 　 0.25 　 　 7,060 2 107年1月1日至113年3月31日 6.25 2.1 17,600 10% 23,100 　 　 　 　 　 　 28,239 備註：（按年計算，計至小數點以下第二位） 附表四：對被告丑○○等5人原告依侵權行為請求之損害賠償項　 　　　　目、金額（金額單位新臺幣/元）　 編號 項目 金額 計算式： 1 系爭水溝修繕費用 52,382 209,527/4＝52,382 2 慰撫金 109,968 177,382-52,382-7,972-7,060＝109,968 　 　 162,350 　 附表五：原告請求被告己○○之不當得利金額計算（面積：單　　 　　　位平方公尺，金額單位新臺幣/元）　 編號 侵占起迄期間 侵占期間 備註 侵占面積 申報地價 週年利率 不當得利金額 原告應有部分 原告各請求金額 1 104年8月21日至104年12月31日 0.36 1.82 14,000 10% 917 　 　 　 0.25 　 　 　 4,034 2 105年1月1日至106年12月31日 2 1.82 18,400 10% 6,698 3 107年1月1日至109年8月28日 2.66 1.82 17,600 10% 8,521 　 　 　 　 　 　 16,135 備註：侵占期間（按年計算，計至小數點以下第二位） 附表六：原告依侵權行為法律關係請求被告己○○損害賠償項　　 　　　目及金額（面積：單位平方公尺，金額單位新臺幣/　　 　　　　元）　 編號 項目 金額 計算式： 1 系爭水溝修繕費用 74,616 298,462/4＝74,616 2 慰撫金 120,960 上兩項合計為195,776元 74,616+120,960=195,776 3 相當於租金之不當得利 4,034 　 　 　 199,610 以上三項金額合計 附表七：被告丑○○應給付占用系爭1135地號土地不當得利部分 　　　　（面積：單位平方公尺，金額單位新臺幣/元）　 侵占起迄期間 侵占期間 備註 侵占面積 申報地價 週年利率 不當得利金額 丑○○就系爭水管應有部分（系爭水管為5人共有，其應有部分應為1/5） 原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○之系爭1135地號土地應有部分比例 原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各得請求之不當得利 104年8月21日至104年12月31日 0.36 1.39 14,000 0.1 701 　 　 　 0.2 　 　 　 0.25 　 　 　 1,055 105年1月1日至106年12月31日 2 1.39 18,400 0.1 5,115 107年1月1日至113年3月31日 6.25 1.39 17,600 0.1 15,290 　 　 　 　 　 21,106 備註：侵占期間（按年計算，計至小數點以下第二位） 附表八：丙○○、子○○、丁○○、戊○○應給付占用系爭113　　　　　5地號土地不當得利部分（面積：單位平方公尺，金額　　　　　單位新臺幣/元）　　　　　　　　　　　　　　　　 侵占起迄期間 侵占期間（按年計算，計至小數點以下第二位） 侵占面積 申報地價 週年利率 不當得利金額 丙○○、子○○、丁○○、戊○○系爭水管應有部分（系爭水管為5人共有，其等應有部分應為4/5） 原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○之系爭1135地號土地應有部分比例 原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各得請求之不當得利 105年9月2日至106年12月31日 1.33 1.39 18,400 0.1 3,402 　 　 0.8 　 　 0.25 　 　 3,738 107年1月1日至113年3月31日 6.25 1.39 17,600 0.1 15,290 　 　 　 　 　 18,692 附表九：被告己○○應給付占用系爭1135地號土地不當得利部分 　　　　（面積：單位平方公尺，金額單位新臺幣/元）　 侵占起迄期間 侵占期間 侵占面積 申報地價 週年利率 不當得利金額 原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○之系爭1135地號土地應有部分比例 原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各得請求之不當得利　 104年8月21日至104年12月31日 0.36 1.64 14,000 0.1 827 　 　 105年1月1日至106年12月31日 2 1.64 18,400 0.1 6,035 　 　 107年1月1日至109年8月28日 2.66 1.64 17,600 0.1 7,678 　 　 　 　 　 　 　 14,540 0.25 3,635 備註：侵占期間（按年計算，計至小數點以下第二位）

2025-01-23

KSDV-109-訴-1437-20250123-1

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