Know99判決書

搜尋結果：黃宏欽

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返還不當得利

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度再字第10號再審原告國城建設股份有限公司法定代理人蔡麗環再審原告洪平森共同訴訟代理人葛光輝律師複代理人馬思評律師再審被告六號綠洲管理委員會法定代理人陳臣乾訴訟代理人陳宏哲律師上列當事人間請求返還不當得利事件，再審原告對於中華民國11 3年4月17日本院112年度上字第28號確定判決提起再審之訴，本院於113年11月27日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。　　事實及理由一、再審原告主張：伊共有再審被告所管理之六號綠洲大樓（下稱系爭大樓）其中坐落高雄市○○區○○段000○號建物（門牌號碼高雄市○○區○○街00號地下1層建物，下稱OOO號建物），就共用部分即同段OOO建號建物(下稱系爭OOO號建物)之應有部分為萬分之1215。系爭大樓游泳池使用之蓄水池、地下1層之14個未售汽車停車位（下稱系爭停車位），乃經全體區分所有權人默示合意由伊專用，詎系爭大樓之區分所有權人會議竟未經伊同意，擅自決議將系爭停車位部分編為公有車位 (編號23至30號)出租予大樓住戶使用，再審被告因而獲有利益新臺幣（下同）388萬8000元，伊於前訴訟程序先位依民法第177條第2項規定，請求再審被告返還該利益；備位依民法第179條規定，請求再審被告返還不當得利，前訴訟程序一、二審均判決伊敗訴，伊提起第三審上訴，亦經最高法院 113年7月31日113年度台上字第1435號裁定駁回。惟伊發現未經斟酌之證物即系爭大樓第一屆住戶大會「81年3月8日六號綠洲住戶大會會議紀錄」（下稱系爭會議記錄），依其中關於系爭大樓停車位之討論記載，足證確有默示合意專用情事，為此依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起本件再審之訴，並聲明：㈠原確定判決及前程序第一審判決均廢棄。㈡再審被告應給付再審原告388萬8000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、再審被告則以：再審原告在兩造間前繫屬本院之109年度上字第120號排除侵害等事件（下稱另件訴訟）即曾提出系爭會議記錄為其攻擊防禦方法，系爭會議記錄自非屬民事訴訟法第496條第1項第13款所稱之新證據，且不足以據為有利再審原告之判斷等語為辯，並答辯聲明：再審之訴駁回。三、按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由。查再審原告執為本件再審事由之系爭會議記錄（本院再字卷第23頁），曾於兩造間另件訴訟，由再審原告提出，並引用其中「...原公共設施有500餘坪未出售，仍屬國城建設公司所有，但使用權歸住戶，並嚴格依住戶公約規定辦理」等詞為攻防，有另件訴訟二審判決可稽（前訴訟程序審訴字卷第303頁），雖另件訴訟判決稱之為「區分所有權人大會會議紀錄」，惟該證物所載原標題為「住戶大會會議記錄」，故實則同一。又另件訴訟一審係於109 年3月17日判決，二審於111年4月27日言詞辯論終結，則再審原告於前訴訟程序一審112年9月8日判決前應早知有此證物得使用，其不使用之，自無民事訴訟法第496條第1項第13 款之再審事由，據以提起本件再審之訴，難認有理。四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，不足為採，其提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。又再審程序係試圖推翻已生既判力之法律狀態，要求法院廢棄既有之確定裁判，就前訴訟程序為再開及續行，應待再審之訴合法且有民事訴訟法第496條、第497條再審事由後，始得進而為本案之審理程序。本件再審之訴既因再審無理由，前訴訟程序即無從開啟，再審原告補充有關本案之實體攻擊防禦方法，即無審究必要，附此敘明。五、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日　　　　　　　　　　　　　民事第二庭　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官黃宏欽　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官楊淑儀　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官陳宛榆以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林明慧附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-12-18

KSHV-113-再-10-20241218-2

重上

臺灣高等法院高雄分院

債務人異議之訴等

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 113年度重上字第113號上訴人即附帶被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人林衍茂訴訟代理人楊襄恆謝孟茹被上訴人即附帶上訴人家福股份有限公司法定代理人羅智先訴訟代理人楊品妏律師彭正元律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，因事實尚有欠明瞭之處，應命再開言詞辯論，並指定於民國114年2月3日上午10時30分在本院第四法庭續行準備程序，特此裁定。中華民國 113 年 12 月 17 日民事第二庭審判長法官黃宏欽法官陳宛榆法官楊淑儀以上正本證明與原本無異。本件不得抗告。中華民國 113 年 12 月 17 日書記官周青玉

2024-12-17

KSHV-113-重上-113-20241217-2

原上易

臺灣高等法院高雄分院

損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度原上易字第6號上訴人韋震中被上訴人夏聖亞上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年6月 7日臺灣高雄地方法院113年度原附民字第11號第一審判決提起上訴，經本院刑事庭移送前來（113年度原附民上字第1號），本院於113年11月20日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人主張：被上訴人於民國112年11月1日加入真實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram暱稱「孤城浪子」、「隱姓埋名躲公安」、「別西」、「郭哲容」、「林佳佳」等人所屬之詐欺集團（下稱系爭詐欺集團），擔任該犯罪組織向被害人收款之車手。嗣與該集團成員意圖為自己不法所有，基於三人以上共同犯詐欺取財罪、掩飾及隱匿詐欺取財所得去向與所在之洗錢犯意聯絡，自同月7日起，先由「郭哲容」、「林佳佳」等陸續以LINE通訊軟體向伊佯稱：可協助指導投資股票獲利云云，致伊陷於錯誤，而依指示於同年12月13日臨櫃匯款新臺幣（下同）20萬元至訴外人何在宏之帳戶；於同年月20日在高雄市鳳山區海洋二路與南福街口之統一超商前交付80萬元（下與前述20萬元合稱系爭款項）予自稱「謝隆盛」之人，嗣系爭詐欺集團成員又對伊佯稱：認繳申購金額不足，須再儲值始可就獲利金額撥款云云，並派遣被上訴人於113年1月23日中午至伊住處收取投資金1,612,112元，然因遭警查獲而未取得該款項。被上訴人雖非系爭款項之收取者，但其為系爭詐欺集團成員，又於前述時間、地點與之接續合作詐騙伊之錢財，應與系爭詐欺集團其他成員負共同侵權行為責任，而連帶賠償系爭款項，爰依民法第184條第1項、第185條第1項規定提起本件訴訟。聲明：㈠被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。三、被上訴人則以：系爭款項非伊收取，與伊並無關係等語，資為抗辯。四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。　五、兩造不爭執事項：　　㈠被上訴人於112年11月間加入系爭詐欺集團，擔任該犯罪組織向被害人收款之車手。　㈡「郭哲容」、「林佳佳」等系爭詐欺集團成員，自112年11月 7日起，陸續以Line通訊軟體向上訴人佯稱：可協助指導投資股票獲利等語，致上訴人陷於錯誤，而依指示於112年12 月13日臨櫃匯款20萬元至何在宏之帳戶；同年月20日在高雄市鳳山區海洋二路與南福街口之統一超商前交付現金80萬元予「謝隆盛」。嗣系爭詐欺集團不詳成員接續與上訴人聯絡，約定於113年1月23日中午在其住處交付投資金1,612,112 元，然因上訴人之家屬察覺有異報警，被上訴人因而於該日中午遭警逮捕而未取得該款項。六、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：　㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同，民法第184條第1項、第185條第1項分別定有明文。而共同侵權行為責任之成立，必以數人共同不法侵害他人之權利，而各行為人之過失均為其所生損害之共同原因者，始足當之（最高法院85年度台上字第1143號判決參照）。　㈡上訴人主張被上訴人就其遭詐騙之系爭款項，應與系爭詐欺集團其他成員負共同侵權行為責任云云，惟被上訴人則以前揭情詞置辯。經查，被上訴人固自承於112年11月1日加入系爭詐欺集團，擔任該犯罪組織向被害人收款之車手，而足認其於系爭詐欺集團之「郭哲容」、「林佳佳」等成員對上訴人於上開時地以前述方式詐騙取得系爭款項時已為該集團之一員。然被上訴人否認其於113年1月23日接獲通知前往向上訴人收取金錢前，就系爭詐欺集團以前述方式詐得系爭款項有所知悉，且於遭追訴詐欺等罪之刑事案件中亦自陳系爭詐欺集團以Telegram通訊軟體通知其前往收款，報酬為收款金額1%等語（警卷第1至6頁、偵卷第29至33頁、原金訴字卷第 184頁），衡情車手為詐欺集團用以派往向被害人取款，以避免核心成員自己出面，降低遭查獲之風險，都只在有收款需求時與車手聯繫，不使其知悉收款必要資訊外之其他訊息，且只能就所收取部分分取報酬而不及他人所為者，乃屬常態，而上訴人就所主張被上訴人知悉系爭詐欺集團對其詐取系爭款項，並與之有犯意聯絡一節，又未舉證以實其說，難認被上訴人與系爭詐欺集團「郭哲容」等成員間就詐欺取得系爭款項存有意思聯絡。又上訴人已自承其於113年1月23日前未曾見過被上訴人，系爭款項非被上訴人前往收取等語（原金訴字卷第95頁），上訴人復未能證明被上訴人於其交付或匯出而生系爭款項之損害前，即已參與系爭詐欺集團對其所為詐騙，而分擔詐欺實行行為、分享詐欺所得，為上訴人所生該損害之共同原因，是被上訴人就詐騙系爭款項主觀上與系爭詐欺集團上開成員並無意思聯絡，客觀上又未參與其中，自難認與其等成立共同侵權行為而應連帶負賠償責任，上訴人上開主張，應非可採。七、綜上所述，上訴人依民法民法第184條第1項、第185條第1項規定，請求被上訴人給付100萬元本息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　原住民族法庭　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官黃宏欽　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官陳宛榆　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官楊淑儀以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　周青玉

2024-12-11

KSHV-113-原上易-6-20241211-1

上易

臺灣高等法院高雄分院

履行契約

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上易字第173號上訴人陳亮瑋訴訟代理人王芊智律師被上訴人以勒房屋仲介有限公司法定代理人邱瀞葵上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國113年4月 24日臺灣高雄地方法院113年度訴字第17號第一審判決提起上訴，本院於113年11月13日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原判決不利上訴人部分廢棄。前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一（確定部分除外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。　　事實及理由一、被上訴人主張：兩造於民國111年12月6日簽訂不動產專任委託銷售契約書（下稱系爭契約）及委託銷售契約內容變更同意書（下稱契約內容變更同意書），約定上訴人委託伊銷售坐落高雄市○○區○○段○○段000○0地號土地及其上同段OOOO建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路000巷00號，上開土地及建物下合稱系爭房地），對外開價為新臺幣（下同）1758萬元、對內底價為1680萬元，期間自111年12月6日起至112年6 月30日止。嗣兩造於112年4月11日簽訂另紙契約內容變更同意書，約定變更對外開價為1635萬元、對內底價為1550萬元。伊已於112年4月14日覓得訴外人陳志軒有意以超出底價之 1560萬元購買系爭房地，並與陳志軒以上開價格為條件簽訂買賣議價委託書，同日告知上訴人已有買家出價超過底價，詎上訴人迄今仍不願依系爭契約第6條第8款約定簽認要約書或議價委託書，且於委託期間內之112年6月間已將系爭房地出售第三人，有系爭契約第11條第1項第1款、第3款約定情事，依該約定應給付伊以委託銷售總價6%計算之違約金即98 萬1000元，為此依系爭契約約定提起本訴，並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人98萬1000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。二、上訴人則以：系爭契約為居間性質，且有消費者保護法(下稱消保法）之適用，系爭契約第6條第8項、第11條第1項第3 款約定為定型化契約條款，依該等約定於委託期間内，被上訴人覓得符合底價之買方時，伊即應配合簽認要約書或議價委託書等相關契約，若違反即須給付以委託銷售總價6%計算之違約金，顯然壓縮伊是否與被上訴人報告對象締約之自由，剝奪伊選擇交易對象之自由，變相排除民法第568條第1項規定之適用，與居間契約之立法意旨顯相矛盾，且難達成透過仲介取得有利交易條件之居間契約目的，並使被上訴人得以違約金名目取得高於系爭契約第5條約定之服務報酬，片面增加委託人一方之義務及負擔，有利於被上訴人之單方利益，認有顯失公平情形，依消保法第12條第1項、第2項第2 款、第3款、民法第247條之1規定，應屬無效。又買賣議價委託書尚未完整記載，且伊未簽認亦非有可歸責事由，自不該當系爭契約第11條第1項第3款約定。至被上訴人所指其有系爭契約第11條第1項第1款情事，純屬臆測，自不得據此主張違約金。縱認被上訴人得請求違約金，應酌減至原約定服務報酬之半數即31萬2000元較為適當等語為辯。三、原審判決上訴人給付被上訴人62萬4000元本息，並為附條件准免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人於原審其餘敗訴部分，未據上訴，已告確定）四、兩造不爭執事實　㈠兩造於111年12月6日簽訂系爭契約及契約內容變更同意書，約定上訴人委託被上訴人銷售系爭房地，對外開價為1758萬元、對內底價為1680萬元（包含土地增值稅、代書費、服務費及買賣規費），期間自111年12月6日起至112年6月30日止。嗣於112年4月11日簽訂另紙契約內容變更同意書，約定對外開價為1635萬元、對內底價為1550萬元。　㈡被上訴人於112年4月18日以存證信函催告上訴人應依系爭契約約定，於112年4月21日履行簽認要約書或議價委託書之義務。　㈢上訴人於112年4月20日以存證信函回覆被上訴人稱其因對房屋售價等買賣條件另有想法，並未簽認系爭房地要約書或議價委託書。五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：　㈠系爭契約第11條第1項第3款關於違反系爭契約第6條第8項之義務部分，效力如何？被上訴人據以請求違約金，有無理由？　⒈按消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。消費關係，指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。消保法第2條第1款、第2款、第3款有所明文。查被上訴人係不動產經紀業者，乃提供房地買賣仲介服務為營業，有商工登記公示資料可憑（原審訴字卷第15頁），是被上訴人為消保法所規範之企業經營者，而上訴人為出售系爭房地，與被上訴人簽訂系爭契約、契約內容變更同意書，約定上訴人接受被上訴人提供不動產買賣仲介服務以出售系爭房地，上訴人乃消保法所明定之消費者，兩造間就系爭契約書、契約內容變更同意書所發生之法律關係，自屬消保法所定義之消費關係，而有消保法之適用，合先敘明。　⒉次按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565條及第568條第1項分別定有明文。觀系爭契約乃約定上訴人委託被上訴人仲介銷售系爭房地，並於第5條約定於買賣成交時被上訴人得向上訴人收取報酬，是兩造間契約關係之性質為媒介居間，應無疑義。　⒊又按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則者。條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。消保法第12條定有明文。又按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1亦有明定。　⒋經查：　　⑴觀系爭契約，除以手寫填載部分外，均係被上訴人為與不特定多數消費者訂立同類契約，所提出預先擬定之契約條款，而屬定型化契約條款，應為甚明。　　⑵依系爭契約第6條第8項約定「委託期間內，若受託人已覓得符合底價之買方時，委託人應配合簽認要約書或議價委託書等相關契約」，固然在被上訴人將締約機會報告於上訴人時，上訴人應配合提供相關書面，使被上訴人得以繼續進行磋商使契約趨於成立，乃委託銷售之契約目的及精神。然依居間之法律性質，委託人並不負有因居間人報告訂約或媒介而訂立契約之義務，若謂上訴人因上述約定而不得拒絕被上訴人所報告之締約機會，否則即有系爭契約第11條第1項所約定「視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售契約總價6%計算之違約金」，顯然已壓縮上訴人是否與被上訴人報告之對象締約之自由。且衡以不動產買賣之金額甚鉅，除標的物及價金以外，是否同意出賣、買受，往往尚有其他交易上之重要事項須考量，如標的物交付、價金給付方式、稅賦、費用負擔及違約等，契約當事人無不力求謹慎、完備，自無僅因有意願買受者出價高於兩造間約定底價即可謂已完成仲介義務之理，此觀諸議價委託書下方仍保有賣方同意與否之欄位，可見對於被上訴人所報告之締約對象，上訴人尚可勾選同意或不同意，即有不賣之權利，此亦為居間之法律性質之當然之理。再參酌內政部公告不動產委託銷售定型化契約之不得記載事項，亦有「不得約定在契約成立前，受託人得向消費者收取斡旋金、定金或其他任何名目之費用」（本院卷第81頁），系爭契約第3條第2項亦約定「契約成立後，委託人同意授權受託人代為收受買方支付之定金」，足徵買方簽立議價委託書，並交付議價保證金，僅係開啟買賣雙方進行議價磋商之階段而已，賣方本有不同意之自由，豈有因不願意進行議價即屬被上訴人完成仲介義務而該當違約之理。倘因被上訴人覓得出價高於底價之締約機會且收取議價保證金，而上訴人拒絕進入議價程序，視為已完成仲介之義務，此形同因被上訴人取得買方議價委託書時買賣契約即屬成立。則系爭契約第11條第1項第3款前段約定，無異強令上訴人簽認要約書或議價委託書，再導入系爭契約第5條後段「委託人簽認買方之議價委託書或要約書」，視為買賣成交之約定，而應給付服務報酬，致上訴人對於所被上訴人所報告之締約機會，毫無取捨自由，換言之，上訴人簽或不簽，被上訴人分別可取得服務報酬或違約金，顯然已致居間契約之目的難以達成，且對於上訴人有重大不利益，除有消保法第12條第2項第3款規定情形，推定顯失公平，依同條第1項約定應屬無效外，並有民法第247條之1第1項第4款規定情事，按情形已顯失公平而屬無效。　　⑶被上訴人雖執其他不動產經紀業者之契約條款為據，然該等契約條款內容如何，與本件系爭契約第11條第1項第3款關於違反第6條第8項應給付違約金之約定，是否顯失公平之判斷，應屬無涉。況其中「永慶不動產」之定型化契約條款第8條第3項第3款所約定僅「甲方收受定金或乙方依約收定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書時」視為乙方已完成居間仲介之義務（本院卷第169頁），暫且不論是否同有顯失公平情形，上述約定與本件形同強令委託人收受議價保證金，使契約成立之情形，並不相同。至「信義房屋」之定型化契約條款，僅於第8條第1項約定「如甲方已直接收受定金或乙方已代理甲方收受定金，於簽訂買賣契約書前，若買賣契約書未簽定係可歸責於乙方者，由乙方負責賠償，但不得逾仲介成交乙方可受領報酬之範圍」，亦非如本件約定拒絕勾選議價委託書視同完成仲介之義務。是被上訴人此部分主張，並無可採。　　⑷從而，系爭契約第11條第1項第3款關於違反系爭契約第6條第8項部分之約定，應屬無效，是被上訴人以上訴人拒絕簽署要約書或買賣議價委託書，違反系爭契約第6條第8項約定，依系爭契約第11條第1項第3款約定，請求給付違約金，應無可採。　㈡上訴人有無系爭契約第11條第1項第1款之違約情事？被上訴人據以請求違約金，有無理由？　　　　　⒈被上訴人於原審曾主張上訴人於委託期間屆滿前之112年6 月間，已將系爭房地出售第三人，併依系爭契約第11條第 1項第1款約定請求違約金（原審訴字卷第62、99頁），上訴人就此並曾提出答辯（同上卷第87頁），可見被上訴人於原審乃以單一聲明，主張上訴人構成數個給付違約金之事由，並非於本院為訴之追加，應先辨明。　　⒉被上訴人主張上訴人於委託期間屆滿前之112年6月間，已將系爭房地出售第三人乙情，為上訴人所否認。被上訴人雖稱不動產實價登錄之時間為完成所有權移轉登記30天内，系爭房地於112年7日10日就以買賣為登記原因，移轉登記第三人，與委託期間末日僅距離10日，可知上訴人係在委託期間內將系爭房地出售第三人云云，並提出實價登錄資料為憑。然該資料顯示上訴人與第三人交易時間為112 年7月，對照系爭房地查詢資料（原審審訴字卷第161至16 3頁），系爭房地於112年8月22日以買賣為原因移轉登記，其原因發生日期為112年7月10日，並非在兩造系爭契約之委託期間內，被上訴人復無其他舉證，或具體聲明調查證據，泛以前述推論之詞，聲請本院依職權調查上訴人係何時與第三人簽訂買賣契約（本院卷第67頁），自無可採。　　　六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第11條第1項第1款、第3款約定，請求上訴人給付62萬4000元本息部分，為無理由，不應准許。原審就此部分判決上訴人敗訴，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　民事第二庭　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官黃宏欽　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官楊淑儀　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官陳宛榆以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林明慧

2024-12-11

KSHV-113-上易-173-20241211-1

重上

臺灣高等法院高雄分院

損害賠償等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 110年度重上字第115號上訴人韓敏鋐訴訟代理人陳樹村律師黃斐瑄律師被上訴人王唯安訴訟代理人薛西全律師劉妍孝律師楊宜樫律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國110年8 月13日臺灣高雄地方法院108年度重訴字第115號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加、撤回，經本院於113年11月20日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文上訴駁回。原判決主文第一項命上訴人給付部分，應於被上訴人將坐落高雄市○○區○○○段000000地號、167-124地號土地所有權(權利範圍全部)，移轉登記予上訴人之同時履行之。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序方面：　　按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第262條第1項、第446條第1項、第255條第1 項第2款定有明文。本件被上訴人在原審依民法第179 條、第259 條、第359 條及買賣契約第8 條第3 項第2 款之約定，起訴請求上訴人及原審共同被告韓濬澤(下稱韓敏鋐2人) 給付新台幣（下同）3,293萬6,368元之本息，嗣於韓敏鋐2 人上訴後，被上訴人追加民法第360條為備位請求權，並撤回對韓濬澤之起訴(本院卷二第61頁、第190頁)。經核其追加請求之基礎事實亦係主張兩造於民國107 年10月12日就坐落高雄市○○區○○○段000000○000000地號土地(下稱系爭土地) 所為買賣而生之瑕疵擔保責任，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，撤回部分又經韓敏鋐2 人同意(本院卷二第64頁)，是被上訴人所為追加、撤回，均應予准許，合先敘明。貳、實體方面：一、被上訴人主張：上訴人於107 年10月12日出售系爭土地予伊，並簽訂有買賣契約（下稱系爭買賣契約）。而伊購買系爭土地之目的，係為與另購同區段157 地號土地整合建築房屋銷售之用，且依上訴人告知及土地登記謄本所示，系爭土地為可供建築基地使用之高雄市都市計畫區內第三之一住宅土地。然伊於簽訂上開買賣契約後向高雄市政府工務局(下稱工務局)查詢結果，始發現系爭土地之一部分早已遭（64）高縣建都管字第11988-12000 號使用執照申請案(下稱系爭使用執照申請案) 留設為私設通路，此部分嗣分別由系爭土地分割出高雄市○○區○○○段000000地號、167-124 地號(下稱系爭瑕疵土地），依據建築法第11條第1 項、第3 項規定，系爭瑕疵土地即無法計入基地面積供為建築使用或計入法定空地及容積率計算，致存有無法供為建築基地使用之瑕疵，亦即存有減少其價值及通常效用或契約預定效用之物或權利瑕疵。上訴人除應依民法第354條、第349條及第353條規定負物或權利之瑕疵擔保責任外，亦已違反系爭買賣契約第9 條第5項第4款規定，經伊於107 年11月2 日函請上訴人排除上開瑕疵，均置之不理，為此依民法第359條以本件起訴狀繕本送達作為解除系爭瑕疵土地部分買賣契約之通知，並依民法第179 條、第259條、第359條規定及系爭買賣契約第8 條第3項第2 款，擇一請求上訴人應就系爭瑕疵土地面積120 .02平方公尺，依據系爭買賣契約總價款之比例換算後，返還此部分價款1,646萬8,184 元；並另依系爭買賣契約第8條第3項第2 款約定，請求上訴人應加倍給付違約金1,646萬8, 184元。若不能為一部解除契約，則依民法第360條之規定請求不履行之損害賠償等語。聲明：㈠上訴人應給付被上訴人3 ,293萬6,368元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償為止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行(就被上訴人撤回部分，不在本院審理範圍，茲不為論述) 。二、上訴人則以：伊於92年間向前手買受系爭土地迄今，從未提出任何建築執照之申請或變更，該等土地係屬第三之一住宅區，非屬建管單位已套繪之法定空地，伊亦從未就該等土地申請減免徵地價稅之情，可明伊對於系爭土地部分屬供通行使用之私設通路、不計入基地面積等情，並不知悉。又系爭買賣契約簽訂過程係被上訴人透過仲介即訴外人簡清忠、李文智主動詢問伊是否有意出賣，洽談過程乃至簽訂契約時，被上訴人始終未向伊提及買受土地之用途及目的，故被上訴人買賣系爭土地之用途及目的，並非系爭買賣契約必要之點，伊既已依約交付上開土地，難認有何物之瑕疵或權利瑕疵存在。另系爭土地並非屬建管單位已套繪之「法定空地」，自無構成建築法第11條第1 項、第3 項所稱重複使用法定空地之瑕疵存在。再者，於簽訂系爭買賣契約之前，被上訴人即已於同年9 月3 日向該局申請查詢系爭土地可否併入其他建築基地做為法定空地使用相關事宜，若被上訴人有疑義，本可暫緩簽訂系爭買賣契約，而被上訴人既仍簽訂買賣契約及後續於同年10月30日進行現場鑑界、給付價金、完成移轉登記，依民法第355 條第1 項規定，被上訴人自不得再主張瑕疵事由。倘認得一部解除契約，伊併主張同時履行抗辯等語為辯。答辯聲明:㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、原審判決上訴人應給付被上訴人2,246萬8160元本息，並附條件為假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明:㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明:上訴駁回。(被上訴人就其遭駁回部分，未據上訴，不在本院審理範圍，茲不再論述)。四、本院得心證理由如下：　㈠被上訴人主張於107 年10月12日向上訴人購買系爭土地，並簽訂系爭買賣契約，被上訴人已給付價金完畢等情，業據其提出系爭買賣契約書、匯款紀錄等件為憑(橋頭地院審重訴卷第16頁至第28頁) ，且為上訴人所不爭執(同上卷第144頁至第145頁) ，是此部分事實，自堪認定。　㈡被上訴人又主張系爭瑕疵土地於系爭買賣契約成立時，早經系爭使用執照申請案留設為私設通路一節，業據提出工務局 107 年11月26日函為憑(同上卷第40頁)。依該函文意旨略以 : 「經查鳳山區竹子腳段154-36（部分）、167-76（部分）地號土地為（64）高縣建局都管字第11988-12000 號使用執照所留設之私設通路，該私設通路係供通行使用不計入基地面積，故無法納入其他建築基地檢討建蔽率及容積率。」等語，核與被上訴人上開主張相符，堪認被上訴人此部分主張為真。就此，上訴人雖辯稱: 依據使用執照資料查詢系統、地籍圖資查詢系統、地籍異動索引等資料所示，系爭154-36 地號早於64年8 月18日即自同區段154-8 地號土地( 下稱系爭154-8地號) 分割而出，嗣後系爭使用執照申請案於同年1 1月6日始經核准，足見遭套繪之私設通路並非存在於系爭土地上等語，並提出上開使用執照資料查詢系統、地籍圖資查詢系統、地籍異動索引等資料為憑(原審卷一第183頁至第19 5頁) 。然觀諸系爭使用執照申請案之整體歷程，系爭154-8 地號土地之原所有權人吳允中等人書立願供作私設通路用途之土地使用同意書，簽立日期均為64年2 月15日，另該申請案內所檢附之地盤圖、現況圖、平面圖等文件所示高雄縣政府建設局建築執照審核章之章戳日期，則均為64年3月6日等情，有卷附系爭使用執照申請案土地使用權同意書、地盤圖、現況圖、平面圖可稽(橋頭地院重訴卷第5頁，原審卷一第85頁至第91頁) 。依此，足見該申請案最終核准日期雖為 64年11月6 日，然於系爭154-8 地號土地分割前，原所有權人即已同意提供該地作為私設通路而提出上開申請，且該申請案至遲於64年3月6 日前即已提出。是縱令事後該土地另行分割出系爭154-36地號，仍不影響原所有權人已同意該土地作為私設用途之事實，故上訴人僅憑系爭使用執照申請案最終核准日期遲於上開土地分割日之情，遽以推斷系爭154- 36地號未存在私設通路，尚無足採。況且，系爭154-36地號、167-76地號土地分別自系爭154-8 地號、167-65地號土地分割出後，嗣154-36地號、167-76地號土地復再於108 年7 月30日分別另行分割出系爭瑕疵土地，有土地第一類登記謄本及土地複丈成果圖可稽(原審卷一第223頁至第227頁) ，經比對卷附系爭使用執照申請案所示經套繪為私設通路部分之具體坐落位置後(原審卷一第75頁) ，核與系爭瑕疵土地坐落位置大致相符，再佐以原審向主管機關即工務局函詢後，函覆意旨略以: 前揭私設道路係供通行…縱經地籍分割仍不改土地做為私設通路使用之性質…經測量比對建造執照之同意使用面積圖及地盤圖，系爭瑕疵土地均屬該私設通路範圍內，不得作為其他建築執照之建築基地使用等情，亦有卷附該局109 年5 月11日函覆可參(原審卷一第261頁至第262 頁) 。基此，足見系爭瑕疵土地確有遭系爭使用執照申請案留設作為私設通路，而無法供為本件建築基地使用情事存在之事實，上訴人前揭所辯，自非足採。　㈢被上訴人另主張上訴人有違反系爭買賣契約第9條第5項第4 款約定一情，亦為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。然查，系爭買賣契約第9條第5項第4款係約定:「賣方保證本約土地非屬建管單位，已套繪之法定空地，亦未曾申請建築執照。」。而按內政部106 年3 月28日內授營建管字第10608045 69號函文略以:「71年6 月15日修正建築技術規則（以下簡稱本規則）建築設計施工編第2 條之1 規定：『私設通路長度自建築線起算未超過35 公尺部分，得計入法定空地面積』。是『私設通路』長度超過35公尺部分，並未計入法定空地面積；另第2 條規定：『通路部份之基地，不得計入建築基地面積』。上開『私設通路』依當時法令規定，未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積。四、有關『私設通路』之認定乙節，說明如下：㈠建築基地外『私設通路』部分，參照本部71年9 月29日台內營字第110154號函釋規定：『建築基地應與建築線相連接，其有未連接者，應得以私設通路連接後建築。…』是建築基地以私設通路連接建築線申請建築者，該通路為建築基地外之『私設通路』，非屬建築基地之一部分，自非屬建築法第11條所稱之『法定空地』」（原審卷一第197 頁），又觀諸本案卷證資料，並無從認定系爭瑕疵土地所留存之私設通路，係屬上開函示所規範得計入建築法第11條「法定空地」面積計算之「私設通路」，致無從認定系爭瑕疵土地已符合系爭買賣契約前開約定所稱已套繪之『法定空地』之違約情事。惟於系爭使用執照申請案中，系爭瑕疵土地既已供作私設通路，並憑以申請64高縣建局都管字第00454 號建築執照，此有該建築執照在卷可憑(原審卷一第261頁至第262 頁、第269頁至第271頁），並核發後續之使用執照，顯見此情仍屬違反上開約定條款後段：「賣方保證本約土地…，亦未曾申請建築執照。」之約定，應屬明確。從而，被上訴人主張上訴人已構成該款違約事由，自屬有據。　㈣按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354 條第1 項定有明文。查，本件系爭土地之土地使用分區係屬第三之一種住宅區一節，除為兩造不爭執外，並有卷附高雄市政府都市發展局土地使用分區證明書可稽（見橋頭地院審重訴卷第172 頁），參諸「都市計畫法高雄市施行細則」第18條規定：「本市都市計畫範圍內劃定下列使用分區，分別管制其使用；其使用管制項目及內容如附表一。…一、住宅區。…」，及該細則附表一：「一、住宅區：管制事項：住宅區之土地及建築物，以供住宅及無礙居住寧靜、安全及衛生之使用為主，…」等規範，足見第三之一種住宅區之土地，本應具備可供興建住宅居住之通常效用，再佐以兩造於系爭買賣契約第9條第5項第4款中，特別約定系爭土地應非屬建管單位已套繪之法定空地及未曾申請建築執照等內容，足認兩造間業已約定系爭土地應具備可申請建築執照以興建住宅之效用，否則當無特為上開約定之理。又系爭瑕疵土地於系爭使用執照申請案中，業經供作私設通路憑以申請建築執照暨核發使用執照，致不得做為其他建築執照之建築基地使用等情，亦據工務局函覆說明在案（原審卷一第262頁）。則被上訴人主張上訴人所交付之系爭瑕疵土地，具有減少通常效用及契約預定效用之瑕疵存在一節，應屬可採。　㈤又按買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。民法第355 條定有明文。上訴人又辯稱：依據工務局107年11月26日函覆內容，可知被上訴人早於107年10月12日簽訂系爭買賣契約前，即已於同年9月3日向該局申請查詢系爭土地可否併入其他建築基地做為法定空地使用等相關事宜，故被上訴人理應知悉上開瑕疵存在，事後自不得再主張瑕疵擔保責任等語，並提出該函文為憑（橋頭地院審重訴卷第174 頁）。然為被上訴人所否認，且經原審檢附上開函文向工務局函詢後，該局函覆意旨略以：本局於107年9月3日確實未曾受理相關申請案。本案經本局承辦陳述誤植過程為沿用類似函文（10 7年9 月11日高市工務建字第10737576200號函）牛潮埔段法定空地查詢之電子檔案為底稿所致，故重複誤植「9月3日申請書」等文字等情，有該局109年5月11日高市工務建字第10 934620200 號函文可參（原審卷一第261頁）。另證人即工務局職員呂奇穎亦到庭證述：上開申請案是由伊承辦，9月3 日申請書並沒有，是伊個人誤繕，因為是伊擬稿的等語（原審卷二第13頁）。足認工務局107年11月26日函文內所載復被上訴人「107年9月3日申請書」等字確為誤載，被上訴人所辯應可採信。此外，上訴人又未能提出他證據以證被上訴人於簽訂系爭買賣契約前業已知悉瑕疵存在，是上訴人此部分所辯尚非有據。　㈥再按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第 359 條定有明文。又給付為可分時，債權人非不得就該契約之一部解除之，而系爭契約所定給付義務，究屬可分抑或不可分之給付，即為契約得一部解除或須全部解除之關鍵。給付得分為數個之給付，而不損其債之目的者，為可分給付，否則為不可分給付。其他可分不可分如有疑義，應個別考查其是否因給付之分割而減少其全部給付之價值，即其終局目的是否可因此而完全達到以為斷。此外，契約之所以能一部解除，通常涉及基於當事人意思而決定之給付與對待給付，皆具有可分離之性格，且一部解除無損於當事人透過契約途徑所欲實現之目的（最高法院99年台上字第1049號民事判決足參）。本件被上訴人買受系爭土地之目的，係為供興建住宅建築物使用，惟因其中系爭瑕疵土地早經列入系爭使用執照申請案範圍內，而無從併入其他建築基地供作興建住宅建築物使用等情，業經本院認定如前。又系爭土地部分私設通路部分，依工務局以108年4月15日高市工務建字第10832228 600號函附之地盤圖所示私設道路之位置，對照系爭土地之多目標地籍圖，該私設通路位置與系爭瑕疵土地位置相近，此有地盤圖、多目標地籍圖可參(橋頭地院重訴卷第5頁、第 6頁、第11頁)，況系爭瑕疵土地現又已各自由系爭土地分割出獨立地號而得成為一獨立物權客體，復審酌系爭土地於扣除系爭瑕疵土地以外之其餘買賣標的總面積，仍得供被上訴人作為興建住宅建築物用途，此由被上訴人已將系爭瑕疵土地以外之其餘部分，與麗晶建設股份有限公司合建分售，有建造執照、實價登錄資料及銷售單可佐(原審卷二第137頁至 139頁、本院卷二第225頁至第249頁) 。在兼顧系爭買賣契約目的之達成，暨系爭瑕疵土地已供私設道路之用而獨立存在，此部分性質上應認屬可分之給付，應許被上訴人僅就系爭瑕疵土地部分為一部解約。是被上訴人主張得就系爭瑕疵土地為一部解除契約，並以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示通知，業已發生一部解約效力等情，應屬可採。　㈦承前，上訴人另辯稱:被上訴人已於107年11月2日行使減少價金請求權，不得再請求解除契約等語，並以存證信函為證( 橋頭地院審重訴卷第60頁至第72頁)，惟為被上訴人所否認。而依上開存證信函內容所示，此係被上訴人於發現系爭瑕疵土地存有無法供建築基地使用之瑕疵時，於107年11月2日通知上訴人請依民法第360條及系爭買賣契約第9條第3項之約定，與被上訴人協商減少價金事宜，以利後續履約等語。依其用語係欲與上訴人「協商」減少價金事宜，並非主張欲行使減少價金請求權。嗣兩造乃於107年11月26日協商，於協商過程中，上訴人之父亦詢問被上訴人是否欲繳款，被上訴人亦表明願意繳付款項，此亦有錄音光碟及譯文可憑(原審卷二第43頁至第47頁、第83頁至第85頁)。依此足認被上訴人並未主張行使價金減少請求權，上訴人此部分所辯，亦無足採。　㈧按契約解除後，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第259條第2款、第233條第1項、第203條分別定有明文。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第26 0條、第250條第1項、第2項前段亦分別定有明文。查: 　⑴依系爭買賣契約第8條第3項第2款約定:「賣方有不依約履行義務、不為給付、給付不能或其他達約情事時，經買方依約解除本契約後，賣方應於三日內將所收受之全部款項，加倍返還買方作違約金。」此有系爭買賣契約足憑。是依上開條文約定，被上訴人就系爭瑕疵土地為一部解約後，自得請求上訴人返還系爭瑕疵土地之價款；又觀諸系爭買賣契約買賣標的內容，包含3筆土地，但並未針對各筆土地之各自約定賣價，而僅以總價金5,118萬元約定買受系爭土地全部，依此，被上訴人主張: 就系爭瑕疵土地為一部解約後，其得請求上訴人返還之系爭瑕疵土地價款數額，以該瑕疵土地占全部買賣標的之面積比例折算等語，應屬可採。另系爭瑕疵土地總面積共計為123平方公尺，有土地登記謄本足參(原審卷一第223頁至第225頁)，惟兩造於審理期間均同意以120.02 平方公尺作為私設通路面積之計算基礎(原審卷一第149頁至 150頁、第159頁、本院卷二第70頁) ，則本院自僅得於此範圍內計算上開解約價款。依此，經比例換算後，被上訴人所得請求上訴人返還之系爭瑕疵土地價款數額，應為1,646萬8 ,160元【(系爭買賣契約總價金5,118萬元÷系爭買賣契約標的總面積373平方公尺) ×私設通路面積120.02平方公尺＝1,6 46萬8,160元，元以下四捨五入】。就此，上訴人雖辯稱:依鑑定報告，解除一部契約，不會造成分割前之土地有價值減損，故被上訴人不得請求返還部分價金等語。惟依鑑定報告所示，系爭土地分割出系爭瑕疵土地前之價值，經鑑定分別為1,058萬2,200元、179萬600元，但經分割後，目前之154- 36、167-76地號土地，其價值分別僅餘651萬4,200元、143 萬600元，共減少442萬8,000元，短少價值約35.78%【442萬 8,000元÷(1,058萬2,200元＋179萬600元)】，此有鑑定報告足參(鑑定報告第5頁，附於卷外)。依此換算原買賣價金應減少1,831萬2,204元(5118萬元×35.78%)，是上訴人上開所辯顯有所誤，而無足採。　⑵次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高(最高法院96年度台上字第107號裁判意旨足參) 。查:被上訴人主張系爭買賣契約第8條第3項第2款關於應將解約後價款加倍返還之違約金約定，性質上為損害賠償總額預定性質之違約金約定一節，為上訴人所不爭執(原審卷二第33頁、第101頁) 。又被上訴人買受系爭土地，本擬計畫整合同區段157 、160-8 地號土地後，與麗晶建設集團合建後分售，並以平均分擔盈虧為原則，同時委請林子森林伯諭聯合建築師事務所規劃估算建案銷售基地面積共計為1,819 平方公尺，建案總銷售面積為13,163平方公尺，嗣因系爭瑕疵土地業已供作私設通路而無法併列入申請建築執照，僅得改就其他無瑕疵土地部分重行規劃利用，並由麗晶建設集團旗下之力翰建設股份有限公司申請建造執照，而扣除上開系爭瑕疵土地後，建築地上14層，基地面積1,696 平方公尺、建案總銷售面積12,405.1平方公尺等情，業據被上訴人陳明在卷，並提出合建分售契約書、林子森林伯諭聯合建築師事務出具之建案銷售面積估算表2 份、建照執照等件為憑(原審卷一第399頁至第401頁、卷二第137頁至第139頁、本院卷一第367頁至第373頁) ，是此部分事實，堪以認定。又上開建案所屬高雄地區總樓層數13至14層樓之造價約為每坪8萬3 ,700元一節，有卷附中華民國產物保險商業同業公會臺灣地區住宅類建築造價參考表可參(原審卷一第407頁) ，另被上訴人主張108 年間鄰近地區最近建物成交價格每坪190,000 元等情，亦據提出成交價格表為憑(原審卷一第403頁) 。再者，上開建案每坪實際銷售金額亦高達34萬元以上，有實價登錄資料及銷售單為憑(本院卷二第225頁至第249頁)，則因上訴人上開違約情事造成原定建案銷售面積減少約229.2647 5坪【計算式:(13,163平方公尺-12,405.1平方公尺)×0.3025 ＝229.26475 坪】，如以成交價額較低之鄰近地區成交價格扣除建築成本後，再折算該建案全部完銷後，被上訴人平均分攤盈虧所可能取得利潤為二分之一，則被上訴人所受損害為1,218萬5,421元【(190,000元-83,700元)×229.26475坪÷2 】，原審審酌上開建案建築執照領照日期為109年7月1日，暨兼衡上訴人於系爭買賣契約締約、履約狀況、具體違約程度及社會目前一般不動產交易狀況等情事後，認被上訴人依據系爭買賣契約第8條第3項第2 款約定所得請求之違約金數額，應酌減為600萬元，尚屬適當，上訴人辯以過高云云，並無理由。　⑶再者，被上訴人以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，而上訴人係於108年1月23日收受，有起訴狀、送達回執附卷（見原審審重訴卷第12頁、第94頁），則被上訴人請求上訴人返還買賣價金及違約金2,246萬8,160元(1,646萬8,160 元＋600萬元)，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之法定遲延利息，核屬有據。　㈩因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段亦有明文，且此規定於當事人因契約解除而生之相互義務亦準用之，此觀同法第26 1條之規定甚明。被上訴人主張一部解除系爭契約，上訴人依民法第259條第2款規定對被上訴人負有返還買賣價金之義務，業如前述，則上訴人抗辯被上訴人依同條第1款規定，亦負有返還系爭瑕疵土地之義務，且與其返還價金義務互為對待給付之關係，而有同時履行抗辯之適用（本院卷二第70 頁、第190頁），於法有據，應予准許。五、綜上所述，被上訴人依民法第259條及系爭買賣契約第8條第 3項第2款規定，請求上訴人給付2,246萬8,160元，及自110 年2月7日起至清償日為止，按週年利率5%計算之利息，自屬正當，應予准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人就被上訴人請求返還買賣價金部分，於本院所為同時履行抗辯，亦有理由，爰就原判決主文第1項命上訴人給付部分，諭知對待給付如主文第2項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　民事第二庭　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　黃宏欽　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑儀　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官楊國祥以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　曾允志附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-12-11

KSHV-110-重上-115-20241211-1

建上更一

臺灣高等法院高雄分院

給付承攬報酬

臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度建上更一字第4號上訴人高雄市政府原住民事務委員會法定代理人洪羽珊訴訟代理人沈志祥律師被上訴人鼎信營造有限公司法定代理人施正元訴訟代理人盧世欽律師王拓景上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國105 年11月28日臺灣橋頭地方法院104年度建字第54號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於113年11月20日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣（下同）7,524,736元本息，及該部分假執行之宣告，暨確定部分外訴訟費用負擔之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審（除確定部分外及發回前第三審）訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。　　事實及理由一、被上訴人主張：兩造於民國100年5月19日就「莫拉克颱風災後復建工程計畫─桃源區桃源里聯絡道路復建工程」（下稱系爭工程）簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定由伊承攬，施工期限為390日曆天，工程總價新臺幣（下同）1億 3,900萬元。系爭工程於同年4月24日開工，預定完工日為10 1年5月17日，嗣因颱風導致地形改變，歷經3次變更設計，於102年8月20日完成所有工項，並於翌日申報竣工，結算金額為1億4,158萬3,911元。惟系爭工程因①天候因素、②變更設計、③被上訴人遲延發放0k+000A1橋台區域私人用地即訴外人高秀娣補償金、④被上訴人未及時完成A0+039處排水箱涵及周圍影響部分變更設計、抗風索基礎變更設計事由，應依序不計工期50日、180日、65日、329日（排水箱涵部分11 2日、抗風索基礎部分217日），合計624日，是伊並無逾期完工情事。詎被上訴人以伊逾期270日，逕自系爭工程款扣除逾期違約金2,847萬9,971元。況縱有逾期，系爭工程已部分完工，被上訴人依約以每日按契約總價1%計算逾期違約金，亦嫌過高，應予酌減，應依系爭契約第4條及民法第490、 179條規定返還溢扣之違約金，除原審判命被上訴人返還溢扣違約金14萬2,400元本息確定外，其餘額為28,337,571元。爰依上開法律關係，求為命被上訴人再給付上開餘額及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（上訴人逾此部分之請求，業經確定，非本件審理範圍，不予贅載）。二、被上訴人則以：系爭工程係於102年11月12日竣工，上訴人確有逾期完工，伊依系爭契約第17條約定計算逾期違約金，並自系爭工程款扣除，乃依約為之，亦無過高情事等語，資為抗辯。三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起上訴，經本院前審判令原判決命上訴人給付逾142,400元本息部分廢棄而改判駁回其訴，並駁回其餘上訴，被上訴人提起上訴，經最高法院第一次廢棄發回。上訴人聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（上訴人就其溢扣違約金142,400元敗訴部分，未聲明不服已確定）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人於原審所為增加工程給付、鋼軌樁費用請求部分，業受敗訴判決確定）。四、兩造不爭執事項：　㈠被上訴人於100年5月19日與上訴人就系爭工程簽訂系爭契約，原契約金額139,000,000元，工程施工期限為390日曆天，系爭工程於100年4月24日開工，預定完工日為101年5月17日，監造單位為中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）。　㈡系爭工程因颱風風災導致地形改變，原設計無法繼續施作等因素，經三次變更設計，第一次變更設計後金額為164,756, 650元，第二次變更設計金額為152,906,719元，第三次變更設計金額為142,399,853元（契約總價），最後結算金額為1 41,583,911元。　㈢上訴人以逾期罰款為由扣除工程款28,479,971元，另以被上訴人無施作鋼軌樁為由，刪除1,725,192元工程款。　㈣被上訴人於103年7月8日送交工程結算驗收證明書，並附上上訴人工期統計表，被上訴人已於其上用印，其上記載竣工日期：102年11月12日，並記載100年8月27日至28日、8月31日至9月8日、10月20日至11月19日；101年4月19日至5月19日、5月27日至6月2日、年6月9日、6月26日至8月11日、11月2 1日至102年1月31日、5月26日至6月1日、7月20日至7月28日為可計工期天數。　㈤工程結算驗收證明書，其上記載履約逾期總天數270天，其上並有被上訴人用印。　㈥102年4月23日第一次變更設計前，系爭工程趕工進度檢討會至少有8次之多，工程自始即遲延。五、本院判斷如下：　㈠被上訴人是否逾期完成系爭工程？如是，其天數若干？　　查系爭工程於100年4月24日開工，原預定完工日為101年5月 17日，嗣因風災導致地形改變、原設計無法繼續施作等因素，經三次變更設計，第一次變更設計增加工期101日，第二次變更減少工期19日，後被上訴人於102年8月20日完成所有工作項目，於8月21日申報停工、8月29日申報完工，為兩造所不爭執，並有工程採購契約、第一至三次變更設計議定書、被上訴人函、公共工程監造報表可憑（原審卷一第15至11 9頁、卷三第15頁；本院前審卷四第5、7頁），此部分之事實堪予認定。又依變更後之議定書計算，系爭工程之工期共增加82日，另因上訴人同意不計工期總天數為274天（含上開增加工期部分），故預定竣工日期為102年2月16日，有工程結算驗收證明書、工期統計表可參（本院前審卷一第11至 12頁）。現被上訴人於102年8月20日始完成所有工作項目，故形式上觀之，被上訴人應有逾期完工之情。就此，被上訴人主張系爭工程因天候因素、上訴人未及時完成變更設計、遲延發放A1橋台區域私人用地補償金等不可歸責於伊之事由，導致無法施工或遲延，應列入不計工期天數共624日等語，惟為上訴人所否認，經查：　⑴系爭契約第7條第㈢項第1款約定：「契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於乙方，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失後，檢具事證，10日曆天內以書面送達甲方申請不計工期或展延工期。甲方得審酌情形後，以書面同意，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達1日者，以1日計： ⑴發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。 ⑵因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商之延誤而影響履約進度者」，而同契約第17條第5款包括颱風、豪雨、惡劣天候、水災等天候因素，有該契約可憑（原審卷一第20、27頁背面）。兩造就系爭工程得展延工期者既已約定其事項及申請程序，被上訴人自應依此為之，且依此為斷。又核該申請程序之要求目的，應係以工區能否、有無施工，為實際在場施作並駐有工地負責人員之承攬人所最清楚及關心，為避違約罰則，如符條件，自無不為申請之可能，且其申請是否如實，容須由駐場而熟知工區各情之監造單位及時查驗，以避事後濫為爭議及因當時並無爭議致未保留相關事證之窘境，此要求自符公允且屬合理，故被上訴人如不依此為之，即應由其自負違約之不利益。　⑵天候因素部分：　①被上訴人曾以如原判決附表（下僅稱附表）證物欄所示書函，於施工期間附氣象資料、照片等通知上訴人申請延展工期，為上訴人所不爭執，堪可採信。　②被上訴人主張附表編號1之101年5月3日為強降雨應不計工期云云，且中興公司101年5月28日函亦載明該日降雨量為138m m等語（本院卷一第493頁）。惟上訴人已否認被上訴人於該日事故發生或消失後10日曆天內曾以書面檢具事證申請不計或展延工期，而被上訴人於此並未舉證證明，且依上該函文所示，此係針對被上訴人申請5月4日至7日不計工期所為之答覆，亦可見被上訴人並未針對5月3日為申請。則其於此日既未於5月4日至7日之不計工期申請中併同為之，衡情當日應另有可計工期之其他原因存在，否則被上訴人當不致如此，故其請求該日應不計工期，尚無可採。　③被上訴人主張附表編號2之101年5月4至8日應不計工期云云，惟證人林文程即監造工程師已證稱：「依施工日誌記載，5 月4、5、6、7、8日為例，有進行鋼筋綁紮、還有模板，這都是主要工程橋台工程」等語（本院卷一第393至397頁），核之施工日誌（本院卷二第163至172頁），上開各日確均有相關項目之完成數量、出工人數記載而非未施工，證人所述應屬可信。則被上訴人於上開期間既得出工且已施作，應無不能施工之情，其請求不計工期尚屬無據。　④被上訴人主張附表編號3之101年5月27日至6月2日係因5月17 日起強降雨，須待荖濃溪水位下降才可搶通便道云云。惟5 月20日雨量固達128mm，但自21日起至6月2日間，或未降雨，或僅4、5mm，最大雨量僅有29日之33mm，有氣象局逐日氣象資料可參（本院前審卷二第334頁），則上訴人既已同意自5月20日起至26日不計工期，被上訴人再以搶修便道為由，請求上開期間亦應不計工期尚無所據。　⑤附表編號4之101年8月3日至23日部分，被上訴人雖係於事故消滅前即提出該證物欄所示書面預先申請不計工期，惟該事故既已發生，災後勢必須修復便道或便橋始得進行系爭工程，尚不得僅因被上訴人係先行申請即不核給工期。參酌系爭契約圖說DGA-205號一般說明八、施工中排水、4便橋改道復舊工程應在颱風過後一週內完成之約定，上訴人就修復部分本得核給7天，於此範圍，再核之施工日誌記載，應屬合理。至超過部分，因自101年8月3日後僅有零星降雨或未降雨，有101年8月氣象局逐時氣象資料可參（本院前審卷二第33 6頁），應未有因雨無法施工之狀況，故被上訴人此部分請求，即無所據。　　⑥又附表編號5之102年5月26日至6月1日部分，因施工便道於5 月17日遭沖毀，5月19日又降雨178.5mm，故上訴人已同意自 17日至25日（含修復便橋一週時間）共9日不計工期，有被上訴人102年7月16日高市原民建字第10230895500號函可參（本院前審卷一第63頁背面）。而自5月22日起至6月1日間，或未曾下雨，或最大下雨量為22日之33mm，有102年逐日氣象資料可參（本院前審卷四第29頁），並未有大雨致無法施工之情。則上訴人前既已核計修復便橋7日而不計工期，被上訴人再以搶修便道為由請求上開期間不計工期，即屬無據。　⑦就附表編號6之102年7月20日至28日部分，因7月13日颱風降雨406.5mm，施工便道遭沖毀，上訴人已同意自13日至19日共7日不計工期，有被上訴人102年8月23日高市原民建字第1 0231095400號函可參（本院前審卷一第66頁背面）。但13日既已因颱風停止上班，且復興鄉雨量高達406.5mm，該日顯無法進行修復，是此修復便道之時間應再增加1日（即至7月 20日）。又自7月14日至28日間並未有大雨發生致無法施工，有102年桃源區逐日氣象資料可參（本院前審卷四第29頁），則7月13日至20日既已不計工期，被上訴人再以修復便道為由請求前開期間亦不計工期，亦無所據。　　⑧至被上訴人稱颱風或豪雨後，須待荖濃溪水位下降至395.5公尺以下，才可進行便橋之搶修，於其合理天數內應不計工期云云，並提出寶來2號橋監測站所測荖濃溪水位之水文資訊（原審卷二第11頁、本院前審卷二第299至301頁）及被上證 27-1至3等荖濃溪流域集水區域地圖等為證。惟以上開水文資料比對被上訴人有施工之日，於101年1月至4月、6月26日至7月31日、12月份及102年1月至3月，荖濃溪水位幾乎均在 395.5公尺以上，更有達396公尺以上者，但未見有不能施工或停工之情，有工期統計表可參（本院前審卷一第12頁），且此經被上訴人請求送請行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定結果，亦認：「被上訴人係以寶來二號橋水文觀測資料，間接推測系爭工程施工位置之水位變化情形，惟除其自行製作文件外，並未提出其他計算依據。經檢視被上訴人彙整之寶來二號橋水文觀測資料，其中101年5月6日及102年 5月27日至29日、7月20日至23日之水位資料欄位所載水位均超過395.5公尺，惟依該等日期之監造日報記載内容，被上訴人於該等日期有搶修或修復之情形，並非如其所述寶來二號橋水位大約395.5公尺以下始能開始進行施工便道及施工便橋的搶修，其相關主張與所提供資料有前後矛盾情形」等語（本院卷三第444至452頁），故被上訴人上開所辯，尚無足採。　⑨綜上，被上訴人就因天候因素請求增加8天（7＋1）不記入工期，尚屬有據，逾此部分並無理由。　⑶變更設計部分：　　被上訴人主張因101年6月9日泰利颱風導致工地地形、地貌改變，抗風主索基座遭水災淹沒須修改高程而辦理第一次變更設計，扣除上訴人已核准不計工期20日，自101年6月9日起至12月25日，尚有180天應不計工期；另A0+039處排水箱涵亦同此而辦理第二次變更設計，由102年4月30日至8月20 日可施作時計112日亦應不計工期等語。而查：　①第一次變更設計部分　　❶系爭工地於101年6月9日因泰利颱風影響，導致系爭工地地形、地貌改變而需變更設計，兩造於同年12月25日召開先行施工協調會，會中被上訴人僅對變更追加地錨施工項目之施工方法及工期計算有疑慮，而上訴人則請承商閱讀變更設計圖說等，提出相關建議工法及報價，有會議紀錄可參（原審卷二第17頁）。嗣兩造於102年4月23日完成第一次變更設計議定書，上訴人因而增加契約價格25,756,650 元，並多核給工期101天，有該議定書足稽（原審卷一第5 2頁）。而針對此一變更設計，證人林文程已證稱：「101 年6月有颱風，因為河床有很大的變動，原設計沒辦法續行施作，所以請設計單位評估，需要變更。變更時程延後近一年，因要等到水退、設計單位要評估，現場也要包商配合收集現場資料。設計單位對第一次變更設計有考量增加工期，因風災關係，沿著荖濃溪畔、邊坡的部分，及四社、雅尼道路有被大水沖掉的部分，應該是沒有變更設計不能做，吊橋的其他結構，像兩邊主索基礎應該可以做。變更設計期間也是讓包商繼續施作，配合他們儘量不要停頓。抗風索是在河床上的兩個東西，要到吊橋的最後階段才會影響到，那個時候還沒有開始吊吊橋，抗風索是最後一個裝置的東西，整個主索都上去，到最後階段抗風索還沒有做完的話，才會影響到。第一次變更設計對施作工程不會影響，因為當時還沒有做到那個地方，有開過先行會議讓被上訴人先施作，第一次變更設定議定書是後來才簽的。抗風索高程沒有修正，不會影響到工序，本案在修正的時候，橋台、主索都還在施工。」等語（本院前審卷三第249至252頁、本院卷一第401頁）。核與兩造於101年6 月7日至12月25日所召開之各趕工進度檢討會議紀錄（本院前審卷三第43至77、242頁）及施工日誌（本院前審卷三第78至167頁；本院卷二第13至47、187至228頁）所示，被上訴人於上開期間，就橋台、抗風索部分均有所施作（101年10月23日會議載：N04抗風索清淤完成、11月20日載：繼續左岸抗風索清理、11月27日載：左岸抗風索上游側完成澆置、12月4日載：A2橋台N04抗風索井基混凝土澆置完成、12月18日載：N03、4抗風索錨座鋼筋加工、102 年1月3日載：A1橋台抗風索井基加高處施工場所整理及保護錨筋施作、1月24日載：右岸抗風索化學錨筋施作及繼續N02抗風索錨座鋼筋組立），上訴人及監造單位於各會中亦多陳明被上訴人就A1橋台主索基礎錯誤修改（施作中未提出結構位置設計座標值及測量放樣實際座標值、未針對實際結構位置進行、未告知監造基礎位置有偏移）、敲除未重作（橋塔螺栓埋設位置未固定導致偏移）、工程進度嚴重落後（6月7日實際進度59.1%；101年6月25日預定進度98.74%，實際進度59.5%；12月25日實際進度65.4%；第一次變更設計議定日102年3月26日預定進度100%，實際進度81.8%）、出工人力不足須積極趕工、要求提出趕工計畫等情大致相符，且衡之如變更設計過程中該抗風索基礎為無法施作，何以上訴人於各次會議中均會要求被上訴人趕工並限期完成，而被上訴人竟均未反映無法施作之情，證人所述應合於事實而可採信。則被上訴人既因己之施工進度延滯，為第一次變更設計時，尚未影響其工進，嗣於系爭期間，乃續就抗風索工程逐為施作以趕上進度，其稱因該變更設計致期間無法施作云云已屬無據。再者，此之變更是否有如被上訴人主張之應不計工期天數，亦經工程會鑑定認：「有關第一次變更設計之起始日期，被上訴人所據之行政院原住民族委員會101年11月30日原民經字第1010063220號函，僅能確認第一次變更設計與泰利颱風災損有關，無法確認兩造辦理第一次變更設計之起始日期為101年6月9日。又依被上訴人所據之101年12月25日協調會議紀錄內容，尚難確認其所述『仍有共180日因第一次變更設計内容尚未確定，其要徑作業無法全面施作』之實際情形。另依系爭工程第13、23至37次趕工進度檢討會議紀錄及施工日誌所載施工情形，可認被上訴人於101年6月9 日至12月25日間有持續施工情形，且其主張之180日不計工期天數經比對工期統計表，並未全部扣除上訴人已同意展延工期天數，故其中部分日數有重複請求情形」等語（本院卷三第431至438頁），被上訴人於其無法施作之事實既未另行舉證證明，其請求就101年6月9日起至101年12月 25日應加計不計工期180天云云，尚無所據。　　❷至101年12月11日長榮大學督導表雖記載：因抗風主索基座於610水災中幾乎被淹沒，因此修改其高程，惟設計公司仍在設計中，目前尚未影響工進，但若超過 1個月，將影響整體工程之要徑等語（一審卷二第44頁）。惟依施工日誌及監工日報表所載（本院卷二第13至69頁），被上訴人於101年11月11日就抗風索基礎完成數量為0.5/1，11月19 、20、23、26、28、29日及12月12、27日與102年1月16、 20日亦均有施工，且102年1月16日完成數量為0.7/1(較10 1年11月11日之0.5/1已持續進展20%)，而同年3月4日所附圖表顯示抗風索基礎完成數量為1/1，即抗風索基礎設施在該日即已完成。且以上開日誌記載，101年12月27日「A 1橋台抗風索井基加高保護施工場地整理及錨筋水泥漿灌注、噴凝土施作」，足見抗風索基礎高程修改設計於此前應已完成，否則被上訴人於此日如何施作加高，又如何於此後陸續施作，並於102年3月4日完成，故該變更設計應無超過長榮大學督導期限之102年1月12日而影響整體工程要徑，附此敘明。　②第二次變更設計部分　　　上訴人就A0＋039處排水箱涵之變更設計係於102年8月20日始完成雖未爭執，惟辯稱：上開變更設計於第一次變更設計議定時均已核計工期等語。查上開箱涵依設變編號B-FDCN-028 於102年7月15日獲核定，相關增減帳列於第一次設計變更「二、道路排水工程項下…」(本院前審卷一第75至78頁)，而依第一次變更設計議定書及議價資料（本院前審卷一第68頁以下），已增加工期101天及核算予被上訴人增加之成本。又證人林文程已證稱：A0+039箱涵因上方原地主要留兩個池子及下方陡槽放樣，所以變更，變更沒出來之前，其他工程可以施作，因箱涵是獨立的區塊等語（本院前審卷第250頁）。核以上該期間之第49次至第62次趕工會議紀錄所示，4 月25日會議載「實際累積進度75.5%，落後24.5%，亟待改善項目：内部人力應加強」；6月5日載「現場施工未積極規劃、工班未確實掌握，致現場工作於汛期前無法完成；荖濃溪左岸邊坡噴混凝土，最晚應於半個月完成，惟迄未完成，並已影響後續地錨施作；現場人員更換頻繁；承商承諾仍期於 102.6.30完工」；6月26日載「完成A0+039流末工錨筋打設喷凝土;施工已落後應改善，查應係作業人員不足、未積極趕工」、7月3日載「完成A0+039流末工錨筋打設噴凝土」； 7月11日載「完成A0+039排水幹道洩槽混凝土澆置；廠商承諾A0+039排水102.7.20完成」；7月24日載「6月2日至7月12 日平均出工仍不理想；A0+039排水（完成約1/3)|、8月7日第61次趕工會議記錄載「102年6月2日至102年8月7日平均出工仍不理想；A0+039排水（完成約1/2)」；8月15日載「A0+ 039排水幹道完成；因承商管理不善等因素，致本工程履約期限已嚴重延誤」（本院前審卷三第168至185頁)，並該期間之施工日誌所載(同上卷第186至217頁)，其中除部分天數因大雨無法施作外，均有施工紀錄，足見被上訴人並無因AO +039箱涵變更設計而有停工無法施作之情。且核工程會於此亦鑑定認：「被上訴人所依中興公司102年5月20日（102)中桃源里字第109號函說明二可認系爭工程確實於102年4月30 日辦理A0+039排水設施會勘，惟該函亦載有『經設計單位回覆箱涵下方陡槽可依原設計施作』，尚無法依該函認定被上訴人無法施工及相關變更設計作業於102年8月20日完成。又經檢視趕工進度檢討會議記錄及施工日誌記被上訴人施工情形，可認102年4月30日後至8月20日之期間有持續施工情形，且經比對工期統計表結果，上訴人就被上訴主張之該期間中的102年5月17日至25日、7月13日至19日已同意不計工期，被上訴人就部分日數亦有重複請求情形」等語（本院卷三第438至442頁）。是上開變更設計完成前，因當時被上訴人仍在持續趕作前面之工程，且亦可施作其他未完工序，此變更於其工進尚無影響，上訴人再請求上開部分之期日不計工期，尚非可採。　③至被上訴人於前除主張變更設計應不計工期180日外，另以被上訴人未及時完成A0+039處排水箱涵及周圍影響部分變更設計、抗風索基礎變更設計事由，應不計工期329日（排水箱涵部分112日、抗風索基礎部分217日）云云，惟被上訴人已陳明上述之第一次變更設計即係指抗風索基礎變更部分，第二次變更設計係指A0+039處排水箱涵部分（本院卷四第32頁），此於抗風索基礎部分即已重複且擴大請求，而此二者應否增加不計工期既已經本院判斷如上，自不再重複為之，　　附此敘明。　⑷上訴人遲延發放0k＋000A1橋台區域私人用地補償金部分：　　被上訴人主張上開工區因上訴人未辦妥徵收補償作業，遭地主高秀娣於100年8月19日至11月19日、101年4月19日至5月2 1日封閉土地致無法作業，扣除上訴人同意不計工期部分，尚有65日應不列計工期等語。惟有關高秀娣君兩次封路影響期間，經送請工程會鑑定結果認：「關於第一次封路，中興公司就被上訴人申請展延乃檢送『高秀娣所屬雅尼道路土地確實未提供使用，雖經主辦機關多次溝通協商，仍無法取得用地，主辦機關於9/27會同地主至現場會勘後，立即請承商停止雅尼右岸道路施作。兩岸橋台地形經多次颱風溪水暴漲及豪雨沖刷導致地形有差異，於8/27及9/16具函主辦機關、設計單位辦理橋台A1和A2及其他之設計變更會勘，期間承商未立即提供相關座標、高程及地質鑽探等資料供設計單位評估，以致變更草圖遲遲無法完成，承商自行延誤之工期10/2 1〜11/06止扣17天，該變更設計主要徑之工項於11/17定案後立即email給承商，並請承商儘速安排工班進場施作，另承商自8/21〜9/8因工班問題而暫停施作小計19天，綜上，因用地及變更設計等因素影響主要徑（Al、A2橋台）之工期，自 8/19至11/17期間，需扣除承商問題計19天，本次工期核延計55天』審查意見予上訴人，經上訴人核定後，被上訴人依前揭審查及核定意見於101年1月4日以（101)鼎總字第10100 05號函提送預定施工網狀進度表（R1A版）予監造單位並副知上訴人，以被上訴人該函未見對請求展延工期為任何保留爭議或反對，第一次封路對工期造成之影響，兩造當時應已合意展延55日。又有關第二次封路，被上訴人於102年9月18 日申請展延工期33日，經整理前揭期間施工日誌及監造報表相關記載，被上訴人主張地主第二次封路影響期間101年4月 19日至5月21日尚屬實情。依一般工程實務，施工用地之取得係屬工程主辦機關權責，再考量第一次封路影響期間業經被上訴人核准展延55日，基於相同事務相同處理之原則，可認第二次封路亦會影響工期，經扣除上訴人已同意展延工期（或不計工期）之101年5月20、21日，應得再給予展延31日」等語（本院卷三第419至430頁）。核該意見乃審酌被上訴人於第一次封路申請展延工期後，就上訴人於扣除其延誤問題而核定展延55日後，確已按此提送預定施工網狀進度表，且未為任何保留爭議或反對，而第二次封路亦確已導致無法施作而應予相同處理等事實，酌之該期間之施工等日誌記載（詳如本院卷三第428至429頁），應認符於事實及工程慣行而為可採。則有關此之封路，尚應准許31日不計入工期，被上訴人逾此範圍之主張，則無所據。　⑸綜上，被上訴人主張應不計工期者，包含因天候因素8日、遲發補償金封路31日共39日，堪可採信，逾此即無可採。　⑹末系爭工程於開工後，因風災導致地形改變、原設計無法繼續施作等因素經三次變更設計，加計變更設計所增工期及被上訴人同意延長工期後之預定竣工日期為102年2月16日，而被上訴人則於同年8月20日完成所有工作項目，於8月21日申報停工、8月29日申報完工，實際竣工日載為11月12日，為兩造所不爭執。於此，上訴人稱應計遲延至實際竣工日11月 12日止云云，被上訴人則稱其係於8月21日申報竣工，但上訴人以第三次變更設計程序未完成而予否准，要求先申請停工，伊為免遲延責任再於8月29日申報竣工，再於9月12日申請部分驗收，並提出函文為據（原審卷三第15至20頁）。以被上訴人既於遲延後之8月20日完工，其為避更多違約責任，當無延滯申報竣工而以申報停工處理之理，其主張應屬可採。故其遲延責任終了時，仍應以實際申報竣工日即8月21 日為計算基準。準此，自預定竣工日102年2月16日翌日起計至此日，原計逾期日數即為186日，扣除應予增加之上開不計工期39日，被上訴人就系爭工程之總逾期天即應為147日。　㈡上訴人依約得請求之違約金若干？　　⑴按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。查系爭契約第17條第1、4項乃約定：逾期違約金以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金；逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限（原審卷一第27頁背面）。而被上訴人就系爭工程已遲延逾期147日，自已違約，且可歸責，上訴人依上開約定課以按日以千分之1、總結算金額20%為上限之違約金，自屬有據。又系爭契約最後於第三次變更設計議定書所約定之契約價金為1億4,239萬9, 853元，最後結算金額為1億4,158萬3,911元，為兩造所不爭執，而依該約第4條約定：契約價金之給付，依本契約價金總額結算。完工前如因變更設計致工程項目或數量增減時，就變更部分予以加減賬結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之（原審卷一第17頁），則逾期違約金之契約價金總額，解釋上即應以最後結算金額1億4,158萬3,911元為準。審酌上開違約金係屬損害賠償額預定之性質，而系爭工程為莫拉克風災後嚴重受損之原鄉地區聯絡道路復建公共工程，如能及時完工，對當地交通、經濟幫助甚大，反之，將使弱勢災區處於更不利境地，此為承包此重大工程之被上訴人所明知，上訴人約此比例且有上限之違約金，期使包商能如期完工以利原鄉民生，應認尚無過高，則上訴人依上開約定課罰被上訴人逾期違約金20,812,835元（141,583,911×1/10 00×147，元以下四捨五入）為有理由，逾此即屬無據。　⑵又上訴人於結算後已以被上訴人逾期為由逕於應付工程款扣除違約金28,479,971元，惟上訴人依約得課罰之逾期違約金應為20,812,835元，已如上述，則超過之7,667,136元（28, 479,971－20,812,835）部分即屬無據，被上訴人請求上訴人返還此非出於其自由意思所被扣款之不當得利，為有理由。經扣除已確定之溢扣違約金142,400元後，上訴人自應再返還被上訴人7,524,736元。另此溢扣違約金為上訴人多算逾期天數而非因違約金過高經本院酌減至相當之數額所得，故其返還請求權應於被上訴人得請求給付工程款之時而非至法院判決確定時始告發生而屆清償期，故其遲延利息仍應自被上訴人請求時之起訴狀繕本送達翌日起算之。六、綜上所述，被上訴人依系爭工程合約及民法第179條規定請求上訴人給付7,667,136元及自起訴狀繕本送達翌日即104年 2月27日（原審卷二第96頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分（除確定部分外為7,524,736元），為上訴人敗訴之判決，並假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院扣除已確定部分外之金額142,400 元後，廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並諭知供擔保後准假執行宣告，核無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　工程法庭　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官黃宏欽　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑儀　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宛榆以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林昭吟附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-12-11

KSHV-109-建上更一-4-20241211-1

上

臺灣高等法院高雄分院

確認營業讓與關係存在

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度上字第130號上訴人常客商旅股份有限公司法定代理人洪日富訴訟代理人黃敏哲律師陳彥姍律師被上訴人林子淳法定代理人林家瑞訴訟代理人陳樹村律師黃政廷律師上列當事人間請求確認營業讓與關係存在事件，上訴人對於中華民國112年3月24日臺灣高雄地方法院111年度訴字第927號第一審判決提起上訴，經本院於113年11月27日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、上訴人主張：訴外人益大商務旅館(下稱益大旅館)與伊於民國110年3月間簽訂營業讓渡契約書，同意將門牌號碼高雄市 ○○區○○○路000號地下1、2層及地上1至11層旅館(下稱系爭旅館)之營業權利讓渡予伊，伊則於同年4月1日向高雄市政府觀光局（下稱觀光局）申請旅館業轉讓登記，並經准許。嗣被上訴人竟由其法定代理人即訴外人丙○○向觀光局提出訴願，表示其未同意轉讓益大旅館之營業權利，觀光局因而撤銷准予伊受讓登記之處分。然被上訴人僅12歲，雖列名益大旅館之合夥人，惟相關事務向來均由丙○○處理，而伊與益大旅館辦理營業轉讓之相關登記資料，亦由丙○○填寫，其知悉並同意益大旅館營業權利讓與之事。爰提起本訴，聲明:確認上訴人與益大旅館就系爭旅館之營業讓與關係存在。二、被上訴人則以：伊未同意讓與益大旅館營業權利予上訴人，營業讓渡契約書約定將益大旅館營業權利，包含營業登記證，無償轉讓上訴人繼續經營，縱經法定代理人同意，該處分顯非為未成年子女利益為之，依民法第71條前段規定，應為無效。又上訴人係於110年2月間為受讓益大旅館全部營業而設立，受讓行為對上訴人營運有重大影響，依公司法第185 條第1項第3款規定，須經股東會特別決議，否則營業讓渡無效。另上訴人代表人與益大旅館負責人均為訴外人乙○○，乙 ○○以上訴人代表人與自為負責人之益大旅館簽署營業讓渡契約書，有違公司法第223條及民法第106條規定等語為辯。並聲明：上訴人之訴駁回。三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明:㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與益大旅館就系爭旅館之營業讓與關係存在。被上訴人答辯聲明:上訴駁回。　　四、兩造不爭執事項為：　㈠被上訴人為未成年人，其父母甲○○、丙○○於106年10月　　26 日協議離婚，由丙○○行使負擔未成年子女權利義務。　　嗣於 110年4月29日，甲○○與丙○○重新協議由甲○○行　　使負擔未成年子女權利義務。　㈡上訴人於110年4月1日向觀光局申請受讓益大旅館之旅館業轉讓登記，經觀光局於同年月12日核准。嗣丙○○於同年月26日代理被上訴人提起訴願，經觀光局於同年5月17日撤銷所為核准之處分。　㈢上訴人於110年4月1日以丙○○為勞工，為丙○○申報加保勞工保險。　㈣兩造於109年4月15日所簽署之合夥契約書、合夥轉讓同意書及益大旅館商業登記申請書之形式真正。　㈤上訴人股東僅有乙○○及其配偶即訴外人黃馨萱等2人。五、本院得心證理由如下：　㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利　　益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明　　文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之　　存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀　　態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而　　言；或因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位　　有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予　　以除去者而言。上訴人主張益大旅館同意將其營業權利讓　　與上訴人，因被上訴人否認提起訴願，而遭觀光局撤銷准　　予受讓登記處分等語，核屬影響其是否受讓益大旅館營業　　權利之私法地位，而此種不安之狀態或危險，非不得以向　　被上訴人起訴請求確認上訴人與益大旅館間之營業權利讓　　與關係存在之判決除去，上訴人自有即受確認判決之法律　　上利益，先予敘明。　㈡按公司受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之，公司法第185條第1項第3款定有明文。另股東會之召集，應於20日前 (常會) 或1 0日前 (臨時會) 通知各股東，通知及公告應載明召集事由，又第185條第1項各款之事項，應在召集事由中列舉並說明其主要內容，不得以臨時動議提出，公司法第172條第1、2 、3、5項亦分別著有規定。是公司受讓他人全部營業或財產，而對公司營運有重大影響者，因事涉股東、債權人權益甚鉅，如未依前開法律規定召開股東會為之，自不生效力。經查:上訴人係於110年間設立登記，經營餐館業等，有公司變更登記表可憑(原審審訴卷第103頁至第107頁)，另益大旅館營業項目為一般旅館業、餐館業，其營業場所限於系爭旅館，惟餐飲業並未實際經營，業據上訴人陳明在卷，並有旅館業登記證、商業登記抄本足參(原審訴字卷第131、259頁；本院卷第366頁)。再者，上訴人係為受讓益大旅館而成立，於簽立營業讓渡契約書前，並未實際經其他業務，亦據上訴人陳明在卷(本院卷第366頁)。是系爭旅館之經營既為益大旅館之全部營業，而上訴人受讓該旅館之營業權利，對其唯一之業務營運自有重大影響，則上訴人欲受讓系爭旅館之營業權利，依前開規定及說明，自應依法召開股東會並經特別決議為之。惟上訴人並未依法召開股東會，亦經其自陳在卷 (本院卷第254頁)，遑論有經特別決議為之，而乙○○不僅為上訴人之法定代理人，亦為益大商旅之執行合夥人，有合夥契約書為憑(原審審訴卷第109頁)，其就上訴人未經召開股東會為特別決議之情，當屬知情。則上訴人既未召開股東會為受讓系爭旅館營業之決議，故依上開說明，其逕由法定代理人乙○○簽約受讓益大旅館之營業權利，自不生效力。今上訴人迄未補正上開股東會議之瑕疵，其請求確認與益大旅館所為營業讓與之簽約效力存在，當屬無據。至上訴人雖抗辯被上訴人已經其法定代理人同意為營業讓與之行為自生效力云云，惟其受讓營業既不生效力，自無再加以判斷之必要，附此敘明。六、綜上所述，上訴人請求確認其與益大旅館就系爭旅館之營業讓與關係存在，為無理由，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　民事第二庭　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　黃宏欽　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑儀　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官楊國祥以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　曾允志附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-12-11

KSHV-112-上-130-20241211-1

上易

臺灣高等法院高雄分院

清償債務

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上易字第177號上訴人江堃山訴訟代理人楊譜諺律師複代理人李佳叡律師被上訴人江炎龍訴訟代理人劉炯意律師複代理人蕭宇廷律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國113年4月 19日臺灣橋頭地方法院112年度訴字第917號第一審判決提起上訴，本院於113年11月13日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、被上訴人主張：兩造為兄弟，上訴人因有資金需求，於民國 98年至102年間，多次向伊借款，伊已分別於附表所示時間匯款至上訴人帳戶，因念及兄弟情，並未逐次要求上訴人簽立借據，上訴人雖曾多次交付支票還款，然均遭退票，兩造乃於103年11月30日結算借款金額為150萬元（下稱系爭款項），並由上訴人簽立款項借用證（下稱系爭借用證），約定於104年11月30日清償，然上訴人迄未清償。為此依消費借貸、系爭借用證法律關係提起本件訴訟，並於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人150萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。二、上訴人則以：否認積欠被上訴人系爭款項，系爭借用證乃伊欲向被上訴人借款而簽立，然被上訴人並未交付借款，附表所示匯款並非基於兩造間消費借貸合意所為等語置辯。三、原審判決上訴人敗訴，並為附條件准免假執行之宣告，上訴人不服，提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事實　㈠被上訴人為上訴人之胞弟，兩造為兄弟關係。　㈡系爭借用證為上訴人親簽。　㈢被上訴人曾分別於如附表所示時間匯款至上訴人帳戶。五、茲就兩造爭點及本院得心證理由，分述如下　㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。民法第474條第1項、第478條規定定有明文。是於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。因此，主張消費借貸關係存在之當事人，須就兩造借貸意思互相表示合致及交付借款等事實，均負舉證之責任。又按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院69年台上字第3546號裁判意旨參照）。　㈡被上訴人主張前揭事實，並提出匯款申請書、退票領回登記簿、系爭借用證為據（司促字卷第9頁；訴字卷第25、26、5 5至67頁）。觀系爭借用證業載明「新台幣壹佰伍拾萬元整。」、「辦濟期：104年11月30日」、「右之款項確實向貴台借用實正無訛萬一到期借主不能償還者連帶保證人自當出頭負擔全其責任決無異議恐口無憑今立款項借用證壹紙付執後日為據」、「中華民國103年11月30日」、「借主江堃山」、「金主江炎龍先生存照」等語，顯示上訴人乃表明向被上訴人已借得150萬元，且以104年11月30日為清償期。佐以被上訴人曾分別於如附表時間匯款至上訴人帳戶，上訴人亦不爭執退票領回登記簿所載支票乃其交付被上訴人（本院卷第96頁），此節核與借款人交付票據以供貸與人兌現清償之通常經驗相符。且依退票領回登記簿所載票據之退票日期、發票日分布於98、102、103、106年間，即在系爭借用證簽發前、後，上訴人均有交付被上訴人支票以供其兌現，但遭退票之情形，可見上訴人於簽立系爭借用證後，仍繼續以票據對被上訴人清償，但遭退票，系爭借用證為兩造結算確認上訴人借款數額所為。準此，被上訴人就其主張消費借貸合意及要物性之具備，應認已有相當之舉證。至上訴人雖稱被上訴人主張兩造間消費借貸經過情形迭有不同云云，然當事人本非不得更正事實上之陳述，被上訴人就其確立後主張之事實，既已有相當之舉證，自不得因其曾經更正而概不採信。　㈢上訴人否認被上訴人匯款原因為借款，並稱係因其從事代書業務收到客票，請被上訴人幫忙兌現後，被上訴人將得款匯回云云，然上訴人本得以自有帳戶提兌客票，並無非委託被上訴人為之之理，且其就此部分利己事實，並無適切反證，自難採為有利上訴人之認定。　㈣上訴人雖抗辯被上訴人並未就每次匯款之消費借貸合意，舉證以實其說云云，然衡諸通常經驗，親屬間於借款時未立字據者，嗣後借貸雙方再以書面確認過去消費借貸情事者，所在多有，上訴人於系爭借用證所表明，應足認被上訴人主張兩造於系爭借用證簽立前有消費借貸合意及金錢交付之事實，上訴人前述抗辯並無可採。至於系爭借用證左下方「國历」、「1月200,000」、「5月250,000」，對於系爭借用證其餘記載之文意並無影響，自無足憑為有利上訴人之認定。又長期陸續金錢資助，未有擔保之情形，於親屬間尤為常見，且礙於親屬關係，往往未能如金融機構或民間借貸業者一般催討，而借貸金錢之數額，究為整數或有零頭，約定清償期係長或短，核與消費借貸之成立並無必然關聯，上訴人謂被上訴人主張之消費借貸情節有諸多有違常理云云，均難憑以推論被上訴人之舉證不足，而應為有利上訴人之認定。　㈤綜上，被上訴人主張上訴人借貸尚有如系爭借用證所載數額1 50萬元未清償，且清償期已屆至，請求上訴人清償借款及法定遲延利息，應屬有據。六、綜上所述，被上訴人依消費借貸、系爭借用證法律關係，請求上訴人給付150萬元本息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　民事第二庭　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官黃宏欽　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官楊淑儀　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官陳宛榆以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林明慧附表編號日期（民國）金額（新臺幣） 1 98年2月25日 10萬元 2 98年4月22日 10萬元 3 98年6月29日 9萬7,000元 4 99年4月7日 15萬元 5 99年6月28日 15萬元 6 99年8月4日 5萬9,223元 7 100年5月30日 10萬元 8 101年4月23日 14萬5,000元 9 101年5月28日 19萬3,000元 10 101年7月5日 19萬4,000元 11 101年8月10日 20萬元 12 101年11月8日 10萬元 13 101年12月27日 14萬5,000元 14 102年3月4日 10萬元 15 102年3月7日 9萬元 16 102年3月11日 5萬5,000元 17 102年5月3日 10萬元 18 102年5月29日 15萬元 19 102年7月4日 18萬8,000元 20 102年7月31日 14萬元合計 255萬6,223元

2024-12-11

KSHV-113-上易-177-20241211-1

上易

臺灣高等法院高雄分院

返還買賣價金

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上易字第228號上訴人沁騰實業股份有限公司法定代理人謝潁騰訴訟代理人林石猛律師柳博硯律師被上訴人吉成食品有限公司法定代理人陳綉婷訴訟代理人蕭意霖律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國113 年5月31日臺灣屏東地方法院111年度訴字第535號第一審判決提起上訴，本院於113年11月13日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、上訴人部分　㈠本訴主張：伊於民國110年6月23日向被上訴人買進「豬肉乾肉胚-蜜汁」4219公斤，單價為每公斤新臺幣（下同）233元（未稅），貨款總價共計103萬2178元（含稅），商品包裝有效日期為111年5月20日，被上訴人於同月24日將肉胚(下稱系爭肉胚)送至伊屏東廠。經伊陸續於同年7月間使用系爭肉胚之其中8215公斤加工製成肉乾產品(下稱系爭肉乾產品) 出貨予福貓微創系統有限公司（下稱福貓公司），嗣於110 年7月2日起陸續接獲該公司表示產品有發霉、發酸、變質或腐敗等異常情形。被上訴人交付之系爭肉胚，在保存期限內即出現腐敗或變質之情事，顯有重大瑕疵，應負買賣瑕疵擔保及不完全給付之責，伊得依民法第359條、第227條第1項準用第226條、第256條規定，解除兩造間買賣契約，並依民法第259條規定請求被上訴人返還未加工使用部分數量3398 公斤之價金83萬1320元。又伊因此辦理售出系爭肉乾產品之退換貨，受有產品價值2萬460元及運費4123元之損害，亦得依民法第227條第2項規定，請求被上訴人賠償。為此提起本件訴訟，並於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人85萬5903 元，及其中83萬1320元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘自11 2年11月9日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。　㈡反訴答辯：被上訴人並未證明已交付伊所訂購之肉紙等語為辯。二、上訴人部分　㈠本訴答辯：伊交付之系爭肉胚符合兩造所約定之品質，而無任何滅失或減少其價值之瑕疵，上訴人應就系爭肉胚於交付時(即危險移轉時）具有瑕疵乙節，負舉證責任。而上訴人所稱系爭肉胚在有效期限內，即發生變質或腐敗之情形，極有可能係其收受後冷凍儲存不當，或加工製造過程中不當受汙染所致，非伊交付之系爭肉胚有瑕疵之故。況上訴人於收受系爭肉胚9個月後始以存證信函通知伊稱系爭肉胚有瑕疵情事，依民法第356條第2項規定，上訴人怠於通知，伊亦無須負擔瑕疵擔保責任。另上訴人曾於111年2月15日向伊訂購原味豬肉紙及辣味豬肉紙各90公斤（下合稱系爭肉紙），價金共10萬5007元，伊已出貨完畢，上訴人僅給付3萬9312元，尚積欠6萬5695元未給付，倘上訴人得為前述請求，伊得據此與上訴人之請求抵銷等語為辯。　㈡反訴主張：上訴人曾於111年2月15日向伊訂購系爭肉紙，價金共10萬5007元，伊已出貨完畢，上訴人僅給付3萬9312元，尚積欠6萬5695元未給付，爰依買賣契約關係提起反訴，並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人6萬5695元，及自113 年5月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。三、原審就本訴部分判決駁回上訴人第一審之訴及假執行之聲請，反訴部分判命上訴人給付被上訴人6萬5695元本息，並為假執行之宣告。上訴人就本、反訴均提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人85萬5903元，及其中8 3萬1320元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘自112年11月9日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人在第一審之反訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事實　㈠上訴人於110年6月23日向被上訴人買進「豬肉乾肉胚-蜜汁」 4219公斤，單價為每公斤233元，貨款總價含稅共計103萬21 78元，被上訴人於同月24日將系爭肉胚送至上訴人屏東廠。　㈡系爭肉胚之保存方式為負18度以下之冷凍保存，保存期限至1 11年5月20日。　㈢上訴人於111年3月25日以存證信函向被上訴人表示系爭肉胚變質異常，請被上訴人取回異常商品並退回貨款等語，據此向被上訴人為解除買賣契約之意思表示，並於111年3月30日送達。　㈣系爭肉胚業經上訴人陸續使用821公斤加工製成產品，剩餘未加工數量為3398公斤。　五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：　㈠被上訴人交付之系爭肉胚是否有瑕疵？上訴人主張被上訴人應負瑕疵擔保、不完全給付之責，有無理由？　　⒈按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之，民事訴訟法第454條第2項定有明文。本件就上訴人主張被上訴人所交付之系爭肉胚有瑕疵，應負瑕疵擔保、不完全給付之責部分，有關兩造攻擊防禦方法之判斷意見，除以下補充外，本院與原審判決相同，依前開規定，茲引用之，不再贅述。　　⒉上訴人雖援引食品安全衛生管理法（下稱食安法）有關食品有效日期之規定為據，然食安法第4條第3項規定之「有效日期」僅係在特定儲存條件下，市售包裝食品可保持之最終期限，並非買賣標的物於交付時，有無瑕疵、是否合於債之本旨之判斷依據。系爭肉胚既經上訴人抽樣驗收後入庫保存，嗣後解凍亦無異樣，生產過程亦經品管人員確認品質無虞後繼續加工生產（見原判決第5頁第5行至第6 頁第3行），即難遽認在保存期限內所出現之變質、腐敗情形，係肉胚本身之瑕疵、不符合債之本旨所致，上訴人所憑原物料倉庫溫度記錄表（原審卷一第267至276頁），並無從確認係針對系爭肉胚完整儲存之記錄，亦難憑為有利上訴人之認定。　　⒊從而，上訴人未能證明系爭肉胚嗣後出現之變質、腐敗乃因被上訴人所交付之物有瑕疵或不符合債之本旨之結果，其依民法第227條第1項準用第226條第1項、第256條規定，或依民法第359條規定，主張解除兩造間買賣契約，再依民法第259條規定，請求被上訴人返還價金83萬1320元本息，以及依民法第227條第2項規定，請求退換貨商品價值2萬460元及運費4123元之損害，於法均屬無據。上訴人此部分請求既無理由，被上訴人抵銷抗辯即無庸審究。　㈡被上訴人反訴請求貨款有無理由？　　⒈上訴人雖謂被上訴人不得於原審提起反訴云云，按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項有明文規定。前開條文所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。查本件被上訴人就上訴人之本訴請求，已抗辯另有貨款債權6萬5695得為抵銷（原審卷一第91、93頁），則其反訴請求上訴人清償該筆貨款，可認其反訴之標的與本訴之防禦方法間，在法律上及事實上關係密切，合於前述所稱之「相牽連」，原審准許被上訴人提起反訴，並為裁判，自無不合。　　⒉本件就被上訴人反訴請求貨款部分，有關兩造攻擊防禦方法之判斷意見，本院與原審判決相同，依前開規定，茲引用之，不再贅述，被上訴人反訴請求，應屬有據。六、綜上所述，上訴人依民法第259條、第227條第2項規定，求為命被上訴人給付85萬5903元本息之判決，並無理由，不應准許。被上訴人依買賣契約法律關係，反訴請求上訴人給付 6萬5695元本息，核屬有據，應予准許。原審就本、反訴均判決上訴人敗訴，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　民事第二庭　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官黃宏欽　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官楊淑儀　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官陳宛榆以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林明慧

2024-12-11

KSHV-113-上易-228-20241211-1

司票

臺灣高雄地方法院

本票裁定

臺灣高雄地方法院民事裁定 113年度司票字第15711號聲請人裕融企業股份有限公司法定代理人嚴陳莉蓮相對人黃宏欽當事人間聲請本票准許強制執行事件，本院裁定如下：　　主　　　文相對人於民國一百一十二年二月二十日簽發之本票，內載憑票交付聲請人新臺幣貳拾萬元，其中之新臺幣壹拾伍萬陸仟伍佰肆拾貳元，及自民國一百一十三年九月二十二日起至清償日止，按年息百分之十六計算之利息，得為強制執行。程序費用新臺幣壹仟元由相對人負擔。　　理　　　由一、聲請意旨略稱：聲請人執有相對人於民國112年2月20日簽發之本票一紙，內載金額新臺幣200,000元，到期日為民國113 年9月21日，並免除作成拒絕證書。詎經聲請人向相對人提示未獲付款，相對人至今尚欠新臺幣156,542元未清償，為此提出本票一紙，聲請裁定准許強制執行。二、本件聲請，核與票據法第123條之規定相符，應予准許。三、依非訟事件法第21條第2項、第24條第1項、民事訴訟法第78 條，裁定如主文。四、如不服本裁定，應於裁定送達後10日之不變期間內，向本院提出抗告狀，並需繳抗告費新臺幣1000元。五、發票人如主張本票係偽造、變造者，應於接到本裁定後20日之不變期間內，對執票人向本院另行提起確認債權不存在之訴。發票人已提起確認之訴者，得依非訟事件法第195條規定聲請法院停止執行。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日　　　　　　　　　　　　鳳山簡易庭　　　　　　　　　　　　　　　　司法事務官洪婉琪附註：一、案件一經確定本院即依職權核發確定證明書，債權人毋庸具狀申請。二、嗣後遞狀應註明案號及股別。

2024-12-10

KSDV-113-司票-15711-20241210-1