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訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 112年度訴字第1411號 113年11月21日辯論終結 原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司 代 表 人 翁肇喜 訴訟代理人 洪志勳律師 王之穎律師 高敬棠律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真 訴訟代理人 陳柏宇 李玟瑾 郭宣妤 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 2年10月13日如附表所示訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如 下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告經營人身保險業，附表所示勞工黃詩予等10 　　6人（下稱黃詩予等106人）為原告之保險業務員。被告查得 原告所屬勞工黃詩予等106人自民國94年4月份至111年11月 份期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、 續年度服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其勞工退休金 月提繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條 第3項規定，分別以附表所示之原處分逕予更正及調整渠等 之月提繳工資（詳如原處分所檢附之月提繳工資明細表所示 　　），短計之勞工退休金將於原告近期月份之勞工退休金內補 收。原告不服，提起訴願，經附表所示之訴願決定駁回，遂 提起本件行政訴訟。 二、原告主張： ㈠原處分僅泛稱，原告未覈實申報及調整黃詩予等106人之月提 繳工資，被告已予更正及調整，短計之勞工退休金，將於原 告勞工退休金內補收云云，惟細繹原處分所附月提繳工資明 細表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工 資」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原 告無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處，原 處分顯難認已臻至明確，而有違反行政程序法第5條關於行 政行為必須明確、同法第96條關於書面行政處分應記載事實 及理由等規定。 　㈡被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機會：本件原 處分作成以前，並未給予原告陳述意見之機會，亦未依行政 程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載內容 究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實申報 月投保薪資之情，已於法不合；況且，「承攬報酬」及「續 年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客觀 上明白足以確認，無行政程序法第103條第5款或同條其他款 所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是原 處分之作成違反行政程序法第102條關於正當行政程序之規 定，應予撤銷。 　㈢原告係從事保險業，其與黃詩予等106人間係分別簽訂承攬契 約書（下稱系爭契約），倘經評估，認業務員適於另外從事 行政職務，則另行簽立「業務主管聘僱契約書」(下稱系爭 聘僱契約)，而黃詩予等106人均屬之。依系爭契約第3條第1 項規定及該項規定所稱原告就「保險承攬報酬」、「服務獎 金」等報酬所為之公告（按：指101年7月1日（101）三業㈢ 字第00001號公告，下稱系爭公告）第1點及第2點之說明， 業務員得從事招攬保險工作，原告則依招攬成功之保險商品 種類，按各該保單所相應比例，給付首年度「承攬報酬 　　」，倘要保人於次年度以後繼續服務客戶且要保人亦續繳保 費，則於續繳保費之特定年度內，另按各該保單所相應比例 　　，再給付「年度服務獎金」。質言之，黃詩予等106人所受 領之報酬，實著重於一定工作之完成（即要保人繳付保費及 提供保戶服務等），遑論原告尚得視營運狀況隨時調整（系 　　爭契約第3條第2項約定參照），尚非繫於黃詩予等106人一 己之勞務付出即可預期必然獲致報酬，而與渠等是否提供勞 務並無對價關係可言，要非勞動基準法（下稱勞基法）第2 條第3款規定所稱之工資。就此，最高法院102年度台上字第 2207號判決亦肯認保險業務員就招攬保險之工作時間，並無 任何限制。另依招攬保險工作之性質，保險業務員可自行決 定招攬之對象、時間、地點，並須依保戶之需求，於不固定 之時間、場所與保戶洽談保險事宜等情，足認就招攬保險部 分，保險業務員對其所負義務之履行方法等，具有獨立裁量 ，原告對保險業務員勞務提供方式，無具體指揮命令權。另 保險業務員招攬保險之報酬，係按其所招攬且簽訂保險契約 並已繳交之保險費計算，非以招攬保險之勞務次數計算；所 招攬之保險契約如有不成立、無效事由，保險業務員應返還 已領取之報酬，堪認其招攬保險之勞務與所獲報酬間，不具 對價關係。綜此，原告與黃詩予等106人間之系爭契約乃承 攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約。 　㈣就黃詩予等106人依系爭聘僱契約所受領之「僱傭薪資」部分 ，原告已按勞退條例相關規定及相應級距，為渠等辦理提繳 退休金，遵法嚴謹而無疏誤或怠慢。惟此「僱傭薪資」之性 質，實與前開基於業務員「承攬契約」所受領之「承攬報酬 」及「年度服務獎金」洵屬不同性質之給付，蓋依前述說明 ，「承攬報酬」及「年度服務獎金」乃繫諸於黃詩予等106 人是否招攬成功、服務保戶，以及保險契約簽訂情形、保費 繳納情形等條件，並依據保單金額之多寡，乃至原告經營狀 況，始得確定給付數額，非屬勞基法第2條第3款規定所稱之 「工資」甚明，自毋庸列入勞工退休金月提繳工資之計算基 礎。被告逕將「承攬報酬」及「續年度服務獎金」合併認屬 「月薪資總額」，認事用法顯有違誤。 　㈤司法院釋字第740號解釋、最高行政法院109年度上字第261號 判決、最高法院102年度台上字第2207號民事判決屢屢闡釋 保險業者與業務員間基於私法自治原則，有契約形式及內容 之選擇自由，且若分別成立承攬與僱傭結合而各自獨立之聯 立契約，非法所不許等意旨外，尚有多則判決先例均認定基 於承攬關係所獲得之報酬非屬工資。原處分認事用法既與前 揭實務見解產出齟齬，自應予以撤銷等語。　　　 　㈥並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。　 三、被告則以：　　 　㈠原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，黃詩予等106 人為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告 與渠等分別簽訂僱傭契約及承攬契約，並將薪資拆分為僱傭 薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪 資等）、承攬報酬（=首年實繳保費×給付比率）及續年度服 務獎金（=續年實繳保費×給付比率）。經查本院及臺灣臺北 地方法院近期受理與本案相同基礎事實之案件，均認原告與 所屬業務員間有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係， 原告就此部分所為之給付屬勞基法上之工資。 　㈡依黃詩予等106人所簽訂之系爭契約及原告之系爭公告內容， 黃詩予等106人就原告對渠等業績之評量，均無商議權限， 及原告對渠等承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調 整之權限，黃詩予等106人對渠等薪資幾無決定及議價空間 ，足見原告對渠等具有實質指揮監督關係。又黃詩予等106 人已納入原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最 低業績標準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保 險及持續為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱 使因招攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作 時間及地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一 特徵，即否定渠等與原告間勞動契約關係之本質。 　㈢黃詩予等106人之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外 ，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶 之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之「承攬報酬」及「 　　續年度服務獎金」與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激 勵、恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得 　　之報酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「年度服 務獎金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目 標為計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據 原告提供之黃詩予等106人94年4月份至111年11月份之業務 人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報 酬，顯示渠等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情 形下經常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常 性給與。是以，黃詩予等106人所受領之承攬報酬及服務獎 金，均屬勞基法第2條第3款規定之工資，應列入月工資總額 申報月提繳工資。參酌司法院釋字第740號解釋意旨，應認 渠等與原告間為勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 ㈣本案原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據 ，且足使原告知悉被告認定黃詩予等106人之工資數額及原 告未竅實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5 條及第96條規定相符。另按行政程序法第103條第5款規定行 政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得 不給予陳述意見之機會。被告依原告與黃詩予等106人間簽 訂之系爭契約及原告「保險承攬報酬、服務獎金及年終業績 獎金」公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整黃詩予等 106人月提繳工資之事實明確，未給予其陳述意見之機會， 核屬有據。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： 　㈠應適用之法令及說明： 　⒈勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障 　　，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（ 　　第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定 者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞 工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義， 依勞基法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用 本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工 退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適 用對象為適用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提 撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。…。」第14 條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳 之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條規定 　　：「（第1項）於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願 提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整 時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局 　　，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數 點第1位為限。（第2項）勞工之工資如在當年2月至7月調整 時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知 勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前 通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。（第3項） 雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項 規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之 　　，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。 　　」又勞退條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1 項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇 主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準 　　，向勞保局申報。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以 最近3個月工資之平均為準。」由上規定可知，雇主應為適 用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工 資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整 後之月提繳工資通知勞保局，雇主為勞工申報月提繳工資不 實或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查證後逕行更 正或調整之。 ⒉勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項） 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。 　　」第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 　　：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……。三 　　、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……。六、勞動契 約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則 第10條第2款規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義 之經常性給與係指左列各款以外之給與：……二、獎金：指年 終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎 金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。……」可知，勞 基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬 　　，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與， 且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」 而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付 之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷 　　，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。其中所謂「 　　經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間， 按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性， 然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改 用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償 等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資 　　，並非增設限制工資範圍之條件。又勞基法第2條第3款規定 工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以員 工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。 　⒊司法院釋字第740號解釋：「保險業務員與其所屬保險公司所 簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所 稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定 勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（ 例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為 斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」解釋理由 書亦指出：「……勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬 給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動 契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞 務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性） 有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負 擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（即勞基法第2條第6 款）所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事 保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則 　　，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任 　　、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務 契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程 度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付 之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所 招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險 業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅 能販售該保險公司之保險契約，惟如業務員就其實質上從事 招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付 方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險 　　，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭 規定一所稱勞動契約。……」由上開解釋可知，當事人所訂立 之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權 利等觀之，非單純以契約名稱論斷。而關於保險業務員為其 所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私 法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為 僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契 約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特 徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷 之，判斷因素包括保險業務員得否自由決定勞務給付的方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬），但不以此為限。 　⒋關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關長期穩定之實 務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包 括：1.人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從 雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可 能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達 到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵 　　，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理 人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動， 而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等 勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產 組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的 內部規範、程序等制約。是以，108年5月15日修正公布之現 行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六 、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」　 　㈡前揭事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契 約(本院卷三第79-290頁)、系爭公告(本院卷三第293頁)、 黃詩予等106人業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、 業務人員續年度報酬(原處分卷一第611-1084頁)、勞工退休 金差額明細表(原處分卷二全卷)、原處分(原處分卷一第5-4 40頁)及訴願決定(原處分卷一第453-531頁)等件在卷可稽， 自堪信為真正。 　㈢原告與黃詩予等106人間關於招攬保險部分所簽訂之「承攬契 約書」（即系爭契約），其法律性質為勞動契約： 　⒈經查，原告與黃詩予等106人簽訂之系爭契約第10條第1項前 段約定：「甲方（即原告）之公告或規定，亦構成本契約內 容之一部；本契約如有附件，亦同。」（本院卷三第79、81 、83、85、87、89、91、93、95、97、99、101、103、105 、107、109、111、113、115、117、119、121、123、125、 127、129、131、133、135、137、139、141、143、145、14 7、149、151、153、155、157、159、161、163、165、167 、169、171、173、175、177、179、181、183、185、187、 189、191、193、195、197、199、201、203、205、207、20 9、211、213、215、217、219、221、223、225、227、229 、231、233、235、237、239、241、243、245、247、249、 251、253、255、257、259、261、263、265、267、269、27 1、273、275、277、279、281、283、285、287、289頁）而 觀之該契約之附件包括有「保險承攬報酬及年終業績獎金」 、「保險業務員管理規則」（下稱系爭管理規則）、「業務 員違規懲處辦法」、「業務員定期考核作業辦法」、「蒐集 、處理及利用個人資料告知書」、「電子公文通知作業辦法 」（本院卷三第80、82、84、86、88、90、92、94、96、98 、100、102、104、106、108、110、112、114、116、118、 120、122、124、126、128、130、132、134、136、138、14 0、142、144、146、148、150、152、154、156、158、160 、162、164、166、168、170、172、174、176、178、180、 182、184、186、188、190、192、194、196、198、200、20 2、204、206、208、210、212、214、216、218、220、222 、224、226、228、230、232、234、236、238、240、242、 244、246、248、250、252、254、256、258、260、262、26 4、266、268、270、272、274、276、278、280、282、284 、286、288、290頁）。足見該等公告、規定或附件亦均為 系爭契約內容之一部。 　⒉次查，系爭契約第5條第1項約定：「（一）不經預告逕行終 止：乙方（即黃詩予等106人，下同）有下列情事之一者， 甲方（即原告，下同）得不經預告逕行終止契約。1.違反『 保險業務員管理規則』或甲方『業務員違規懲處辦法』之規定 。2.註銷登錄資格或撤銷登錄。3.未達業績最低標準。4.違 反甲方之公告或規定。5.重大損害甲方利益之行為。」（同 上本院卷三第79等頁）足徵黃詩予等106人須遵守保險相關 法規及業務員違規懲處辦法之規定，並須接受原告對其業績 之評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕 行終止契約。又該條項第1款所約定之業務員違規懲處辦法 、第4款所稱之公告或規定等禁止規範之內容，均得由原告 片面訂定及調整，黃詩予等106人幾無商議之權限。再參以 原告自訂之業務員違規懲處辦法規定：「一、作業目的：為 遵循保險法規相關規範，對業務主管行政管理及對業務員承 攬約定授權辦理業務員違規懲處辦法。二、違規行為態樣： 1.違反行為態樣（如附件一）且無正當理由（不可抗力原因 ）者，依本辦法處分。倘屬情節重大且有確切犯罪嫌疑之事 證者，另將依『保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表』規 定移送法辦（如附件二）。2.業務員違規倘有行為態樣發生 競合時，應優先以第1款至第20款加重懲處，以確遵保險業 務員管理規則統一懲處標準。3.各行為態樣違反規定時依表 列懲處範圍處分，以不低於各行為態樣處分為原則。三、懲 處類別：業務員有違反本規定態樣情事者，依情節輕重予以 行政記點處分、停止招攬處分、撤銷登錄處分。該處分均以 書面方式送達本人及其主管。1.行政記點處分：申誡1次、 申誡2次、申誡3次（申誡3次以違紀1點計算），違紀1點~違 紀6點。⑴違紀累計1點以上者，一併取消業務員優良免體檢 資格授權。⑵違紀累計1~2點者，3個月內不得晉陞。⑶違紀累 計3點者，3個月內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所 舉辦之各項競賽及表揚。⑷違紀累計4~5點者，1年內不得晉 陞及1年內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚。⑸ 違紀累計6點者，終止所有合約關係。⒉停止招攬處分：分為 停止招攬登錄3個月、6個月、1年處分並通報壽險公會。⑴停 止招攬處分期間仍須接受考核，並不得晉陞及參加受獎排名 。⑵停止招攬登錄每3個月處分將換算成違記2點備註紀錄， 作為終止合約關係累計點數之計算。⑶若2年內停止招攬登錄 處分累計達9個月者（含）或換算違記點數達6點者（含）， 將終止所有合約關係。⑷登錄所有效期間內受停止招攬行為 處分期間達24個月者，應予終止所有合約關係並撤銷其業務 員登錄。……五、其他事項：1.業務員在職期間內（合併考核 期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重處分。2.業務 員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者，其主管應負連 帶行政處分。3.公司得視實際需要，調整或修訂本辦法。」 （本院卷四第17頁），可知依該懲處辦法規定之內容，黃詩 予等106人負有應遵循保險法規相關規範及契約約定之義務 ，違反時，將遭受原告之行政記點、停止招攬及撤銷登錄等 影響權益事項之懲戒處分，足見黃詩予等106人在原告之企 業組織內，受組織之內部規範、程序等制約，有服從之義務 ，並有受懲戒等不利益處置之可能，堪認渠等間具有人格與 組織從屬性無訛。 　⒊再查，系爭契約第3條約定：「（一）乙方交付保戶簽妥之要 保書及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定 後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎 金』領取報酬。（二）甲方得視經營狀況需要修改報酬之計 算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」（同上本 院卷三第79等頁）益徵黃詩予等106人為原告之保險業務員 ，為原告之經濟利益進行招攬保險業務，原告對承攬報酬及 服務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調 整，黃詩予等106人對該報酬無決定及議價空間，堪認黃詩 予等106人與原告間之報酬計算與支領方式具有經濟上從屬 性。 　⒋復參酌系爭契約之附件即系爭管理規則第15條第4項前段規定 ：「業務員應於所招攬之要保書上親自簽名。」（本院卷四 第15頁）足認黃詩予等106人就其保險招攬之行為亦須親自 履行。至原告與黃詩予等106人間所簽訂之系爭契約雖以承 攬為名，並約定該契約為承攬契約，雙方不適用其他勞務契 約之相關法令，該契約更約定黃詩予等106人明瞭第3條約定 之報酬，並非勞基法所規定之工資（系爭契約第1條參照， 同上本院卷三第79等頁)，然實質內容仍為勞動契約之本質 ，並不因該契約第1條之記載，即影響其法律性質之定性。 從而，原告與黃詩予等106人間簽訂之系爭契約係屬勞基法 上之勞動契約無訛。 　⒌原告雖執黃詩予等106人得自由決定招攬保險之工作時間、地 點及對象，且招攬保險之報酬，係依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎。保戶與原告簽訂保險契 約後，須要保人已繳交或持續繳交保險費，而無契約撤銷 　　、支票屆期未兌現、解除契約、契約內容變更或其他原因退 費，致首年度業務津貼為負值者，方得領取，足見系爭契約 並非勞動契約。至於系爭契約關於保險業務員之監督管理暨 懲戒，均係依照系爭管理規則之要求而訂定，尚難因此即遽 認系爭契約為勞基法第2條第6款所稱之勞動契約。況且，相 同案情之民事判決業已肯認系爭契約為承攬契約，而非勞動 契約等詞置辯。惟查： 　⑴依前揭司法院釋字第740號解釋之主要理由可知，以有償方式 提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個 案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債 權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之高低，仍應 整體觀察勞務給付過程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人 （保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時 間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。 　⑵隨著時代環境之變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣， 欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有之 特徵，其他勞動契約之外勤工作者，亦因其職務性質而無固 定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有 相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務 員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險 商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶必 須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作之時間自然需 要相當彈性，此與其他勞動契約之外勤工作者，因其職務性 質而無固定之工作時間，並無不同。是以，保險業務員縱可 自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作者 （例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承攬 契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業務 員招攬保險之報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險 商品險種類型等作為計算之基礎，且日後亦有可能因保險契 約撤銷、解除等事由而遭追回，然如保險公司對承攬報酬及 服務獎金之數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調 整，保險業務員對該報酬完全無決定及議價之空間，就與一 般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等之地位顯不相同 　　。本件原告對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式具 有決定權，並得以片面調整，黃詩予等106人對該報酬均無 決定及議價空間，核與一般承攬契約係承攬人與定作人立於 契約對等之地位不同。復徵諸前揭說明，勞基法第2條第3款 定義勞動關係下之「工資」，亦包括依「計件」等方式計算 勞工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動 契約之一種報酬給付方式。是以，縱按業務員所招攬保險而 收受之保險費為基礎計算其報酬，亦與勞動契約下之勞工因 工作而獲得「按件」給付報酬之方式幾乎相同，顯見此亦非 承攬契約或保險業務員獨有之報酬給付方式。從而，當保險 業務員勞務契約之屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋 所例示之上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步 依勞基法第2條第6款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契 約具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示之見解加以判 斷。尤其雇主對於勞工之指揮監督權，為人格上從屬性之核 心要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示提供勞務 　　，甚至是不定量之勞務，屬於勞動契約之必要特徵。且提供 勞務之內容，有時會兼具從屬性與獨立性之特徵，此時應自 整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以 觀察，只要當事人間勞務契約之法律關係中，具有相當重要 之從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應 認屬勞基法規範之勞雇關係。是以，原告尚難以黃詩予等10 6人得自由決定招攬保險之工作時間、地點、對象及招攬保 險報酬之計算方式為據，逕自主張系爭契約並非勞動契約 　　。 　⑶金融監督管理委員會（下稱金管會）依保險法第177條規定授 權所訂定之系爭管理規則，係為強化對保險業務員從事招攬 保險行為之行政管理，而非限定保險公司與其所屬業務員之 勞務給付型態應為僱傭關係，該規則既係保險法主管機關為 盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險 業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定 性無必然關係，故不得直接以系爭管理規則作為保險業務員 與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據（司法院 釋字第740號解釋理由書參照）。然保險公司為履行系爭管 理規則所課予之公法上義務，如已將相關規範納入契約內容 （包含工作規則），甚至藉由履行上述公法上義務，在契約 中更進一步納入具有高度從屬性特徵之條款，以強化其對於 所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，則保險業務員是 否具有從屬性之判斷，自不能排除檢視該契約之約定內容， 否則無異於鼓勵保險公司得藉由履行系爭管理規則之名，以 行其逃避基於勞動契約所生各項保障勞工權益的法定義務之 實。同理，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理之要求， 同時在勞務給付關係中，透過契約條款、工作規則，甚至是 懲戒、制裁權利及具體指令之強度與密度，亦會實質影響保 險業務員從屬性程度之高低。故雇主為遵守各種管制性之公 法規範，所訂定之契約內容、工作規則及實際指揮監督之結 果，均可能會影響勞務契約性質之判斷。簡言之，公法上之 管制規範，如已內化甚至強化為保險公司與其所屬保險業務 員間勞務契約上權利義務之一部分，則該契約內容即應列為 是否具有勞動契約從屬性之判斷因素之一，而就個案事實及 整體契約內容綜合予以判斷（最高行政法院108年度上字第9 54號判決參照）。故其性質仍應視契約內容所表彰之人格、 經濟及組織等面向之從屬性高低而定，此與司法院釋字第74 0號解釋認為不得無任何依據，即直接以系爭管理規則之內 容作為判斷保險業務員招攬勞務契約之屬性，而可能形成契 約類型強制之情形，顯不相同，應予辨明。本件揆諸原告自 訂之業務員違規懲處辦法第3條至第5條規定可知（本院卷四 第17頁），原告訂定之懲處類別，除有與系爭管理規則第19 條第1項規定之停止招攬及撤銷登錄處分外，另尚訂有行政 記點處分，且該記點尚會影響能否晉陞及能否參與競賽。而 業務員對於所受之懲處結果有疑義，得於收到懲處通知日起 30天內提出申復，申復以1次為限。倘業務員「在職期間」 內（合併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重 處分。業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者，其 主管應負連帶行政處分。復觀諸上開違規記點處分之違規行 為態樣，尚且包括態度不佳、與公司同仁、客戶、公司業務 合作之人發生衝突；無故延誤或不配合公司或政府機關業務 檢查或爭議案件調查，致使保戶或公司權益明顯受損；業務 員自己、其配偶或其直系血親投保契撤等等（本院卷四第21 頁），由此可見原告就黃詩予等106人招攬保險行為之指揮 監督之強度與密度，原告尚難僅以該規範係為執行遵循保險 監理法令之義務一語，而否定其與黃詩予等106人間之勞務 給付關係具有人格從屬性及組織從屬性之特徵。 　⑷至原告有關主張民事判決已審認系爭契約為承攬契約確定在 案云云，並提出臺灣高等法院臺南分院109年度重勞上字第5 號民事判決及最高法院110年度台上字第2298號民事裁定（ 本院卷二第187-198頁）為憑。然行政法院與民事法院各自 有其審判權限，原無從屬關係，各自獨立行使。行政訴訟是 採取職權調查主義，行政法院應依職權調查證據及事實關係 ，不受當事人事實主張、證據聲明、自認及認諾之拘束（行 政訴訟法第125條第1項、第133條、第134條、第202條等規 定參照）；與民事訴訟是採取當事人進行主義及辯論主義， 民事法院應以當事人聲明之範圍及所提供之訴訟資料，以為 裁判之基礎，當事人所未提出之事實及證據，不得予以斟酌 ，當事人自認或不爭執之事實，無待於心證，法院即得直接 作為裁判基礎之情形（民事訴訟法第279條第1項、第280條 第1項前段等規定及最高法院前71年台上字第2808號判例參 照），顯不相同。行政法院審理撤銷訴訟，固可參考民事法 院審理確認法律關係存否訴訟所認定之事實，惟二者之當事 人、訴訟標的及訴之聲明均不相同，既判力之客觀範圍及主 觀範圍亦不相同，尤其原處分機關非民事訴訟之當事人，無 法於民事訴訟中主張事實、聲明證據及提出攻擊防禦方法， 則行政法院自無受民事判決認定之事實所拘束之理。是以， 原告援引上開民事判決及裁定，主張依民事判決之結果，系 爭契約為承攬契約，自無足取。 　㈣原告自94年4月至111年11月止給付黃詩予等106人之「承攬報 酬」及「續年度服務獎金」均屬勞基法第2條第3款所稱之「 工資」： 　⒈觀諸黃詩予等106人94年4月至111年11月之業務人員承攬/續 年度服務報酬及僱傭薪資明細暨原處分所檢附之月提繳工資 明細表（原處分卷一第611-1084頁、本院卷二第201-290、2 93-366、369-467、471-539、543-634頁），被告係將原告 未列入黃詩予等106人工資總額之「承攬報酬」及「續年度 服務獎金」部分，將之計入黃詩予等106人之工資總額，並 逕予更正或調整月提繳工資。是本件所爭執者為上開薪資明 細所列之承攬報酬及續年度服務獎金是否應計入工資總額。 　⒉依上所述，勞基法第2條第3款規定所謂「工資」乃指勞工因 工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月 　　、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名 義之經常性給與均屬之。又立法原旨在於防止雇主對勞工因 工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該 法明定應屬工資，以資保護。查黃詩予等106人之業務範圍 除招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維 繫保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等 ，其獲取之報酬當屬因工作而獲得之報酬。只要實質上是勞 工因提供勞務，而自雇主獲得之對價，即為工資，不問其給 付項目之名義，究稱為獎金、佣金、承攬報酬或其他名目而 有不同。 　⒊系爭契約第3條約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保 險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得 依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。 」而原告於101年7月1日所為之系爭公告則記載略以：「主 旨：重申保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金，如說明 ……。說明：一、保險承攬報酬：首年度承攬報酬（稱承攬報 酬），以首年險種實繳保費計算：承攬報酬＝首年實繳保費× 給付比率。二、服務獎金：續年度服務獎金（稱服務獎金） ，以續年險種實繳保費計算：服務獎金＝續年實繳保費×給付 比率。……」（本院卷三第293頁）據此可知，黃詩予等106人 依系爭契約第3條約定領取之承攬報酬（即首年度保費佣金 ）及續年度服務獎金，均屬業務員招攬保險業務之對價，揆 諸前開說明，其性質應屬工資。縱原告以「保險承攬報酬」 或「續年度服務獎金」稱之，僅係原告自行所為之名目，並 不影響其為工資之本質。是以，原告主張承攬報酬及續年度 服務獎金之發給，係以要保人持續繳納保費為條件，無勞務 對價性云云，於法無據，尚難採認。 　㈤原告另主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機 會云云。惟按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限 制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定 　　，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予 該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規 定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的 在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷 　　。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達 成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予 相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定 　　。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）違 反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者 外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之 機會已於事後給予者。……。（第2項）前項第2款至第5款之 補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」則賦予違反 程序或方式規定之行政處分，在訴願程序終結前，得以補正 瑕疵之機會。本件原告就原處分提起訴願時，即已表明包括 業務員領取之承攬報酬、續年度服務獎金非屬勞基法上之工 資等在內之不服原處分之理由（訴願卷一第15-25頁、訴願 卷二第15-25頁、訴願卷三第15-25頁、訴願卷四第15-25頁 、訴願卷五第15-25頁），經被告審酌後，未依訴願人（原 告）之請求撤銷或變更原處分，而提出訴願答辯書予以說明 在案（訴願卷一第34-41頁、訴願卷二第33-40頁、訴願卷三 第34-41頁、訴願卷四第34-41頁、訴願卷五第34-41頁）， 並經訴願機關綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁回訴願 之決定，可認本件縱認原處分作成前未給予原告陳述意見之 機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序瑕疵， 是原告據此主張原處分違法而應予撤銷等語，尚非可採。 　㈥原告復主張原處分就如何計算原告應補提之差額，付之闕如 　　，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然本件原處分 所附「月提繳工資明細表」，已詳細列明黃詩予等106人之 「月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳 工資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查結 果；復明確敘及黃詩予等106人之工資總額包含「承攬報酬 　　」、「僱傭薪資」、「續年度服務報酬」及載明法令依據（ 　　包括勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則 第15條及勞工退休金月提繳分級表等），堪認原告由原處分 當可知悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工 資差異之所在，以及被告逕予更正及調整黃詩予等106人月 提繳工資之法令依據，是原處分自無原告所指違反行政程序 法第5條、第96條規定之情。 　㈦綜上所述，原告與黃詩予等106人間簽訂之系爭契約，係屬勞 基法上之勞動契約，黃詩予等106人基於此契約所獲得之報 酬均屬工資，自有勞基法及勞退條例之適用。被告依原告所 提供黃詩予等106人自94年4起至111年11月止之業務人員承 攬/續年度服務報酬及僱傭薪資明細，審酌黃詩予等106人之 每月工資數額均非固定，依勞退條例施行細則第15條第2項 規定，以其3個月之平均薪資計算，參照勞工退休金月提繳 工資分級表所定級距，計算如原處分所附之月提繳工資明細 表所示應申報之月提繳工資，因原告實際申報之月提繳工資 不足，被告就原告未申報黃詩予等106人經調整後之月提繳 工資，以原處分核定逕予更正及調整黃詩予等106人之勞工 退休金月提繳工資，就短計部分予以補收，並無違誤，復無 違反行政程序法第9條、第36條規定之情事。訴願決定遞予 維持，亦無不合。原告猶執前詞，請求判決如訴之聲明所示 ，為無理由，應予駁回。 五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 　　經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必 要，併予說明。　　 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　 審判長法 官 蘇嫊娟 法 官 鄧德倩 法 官 魏式瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　林俞文

2024-12-26

TPBA-112-訴-1411-20241226-1

訴
臺灣新竹地方法院

給付買賣價金

臺灣新竹地方法院民事判決 112年度訴字第989號 原 告 凱德科技股份有限公司 法定代理人 余亮賢 訴訟代理人 郭佳瑋律師 簡剛彥律師 被 告 新睿精密股份有限公司 法定代理人 邱新智 訴訟代理人 林仕訪律師 林育靖律師 呂紹瑋 黃旻熙 上列當事人間給付買賣價金事件，本院於民國113年11月14日辯 論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、原告主張： ㈠、被告於民國111年12月1日向原告訂購Teamcenter 及Solid Ed ge 套裝軟體等產品（下合稱系爭軟體），約定價金新臺幣 （下同）1,880,000元（未稅），含稅總金額1,974,000元。 經原告將系爭軟體在被告處安裝完成及完成系統導入、建置 ，並逐項與被告人員測試、對其展示並確認軟體功能無欠缺 ，暨經被告副處長黃旻熙於112年2月22日驗收合格後，始經 其於該日，在驗收文件即原證2之出貨單上簽名確認。原告 已依雙方上開買賣契約之約定，完成系統導入、建置並交付 符合契約約定品質及功能之系爭軟體予被告，詎被告除於11 1年12月22日支付訂金即30%價金（含稅）592,200元予原告 外，就應付之貨款尾款1,381,800元（含稅），却拒不給付 予原告，屢經原告請求均置之不理，原告不得已，爰依民法 第367條買賣之法律關係，請求被告支付上開未付之價金。 ㈡、原告否認在被告處所安裝及建置、導入完成之系爭軟體，有 欠缺被告所稱之權限設定、浮動帳號及無法匯入被告之全數 資料功能之瑕疵，因原告並未與被告約定該軟體具備有上開 之功能，此從原證3原告系爭軟體之官網產品介紹資料、於1 11年10月間，原告人員至被告處向其簡介該軟體時，所提供 之原證4系爭軟體介紹簡報資料、原告提交予被告之原證5系 爭軟體報價單，被告交付予原告之原證1系爭軟體採購單， 以及原證2出貨單上，均未有上開功能之記載，即可證明， 且將被告公司原有資料滙入，亦非原證1採購單第6項所載， 原告應進行之「系統導入」事項之內容，此從原證1至原證5 文件，均無關於「原有資料匯入」之記載即明，自非系爭買 賣契約原告應履行之事項，且雙方上開契約係重在系爭軟體 所有權之移轉，故係屬單純之買賣契約，非被告所稱之承攬 與買賣之混合契約。是原告為被告安裝、建置之系爭軟體， 既無欠缺所約定品質及功用之瑕疵，原告亦已完成該軟體之 系統導入建置工作，經被告所驗收通過，已依債之本旨履行 完畢，無任何債務不履行之情形；何況縱使（假設語氣）系 爭軟體有瑕疵，被告亦未先定期催告原告改善瑕疵而未為改 善，則被告對原告主張解除雙方買賣契約，於法無據。又被 告亦無因誤信系爭軟體所具備之功能，致錯誤向原告購買系 爭軟體之情形，則被告以其陷於錯誤為由，依民法第88條錯 誤之規定，向原告表示撤銷雙方間買賣契約之意思表示，亦 屬無效，被告拒付尾款予原告，顯無理由。 ㈢、至於原告於112年2月間，完成系爭軟體系統導入及建置之後 ，就被告於操作、使用系爭軟體上所生問題，及原有資料滙 入事項，予以協助被告解決，此係原告本於原證5報價單備 註第3點，所載交貨後一年內之售後服務及提供被告技術支 援服務之事項，非屬施作系爭軟體之導入及建置事宜，被告 所提之諸多證據，係刻意將原告於交貨後，一年期間內之技 術支援服務內容，混淆為原告就系爭軟體之系統導入、建置 及驗收事項，顯屬無據。且倘原告未完成系爭軟體之系統導 入及建置工作，何以原告能於112年5月底至被告處，對其人 員就系爭軟體系統之使用，做教育訓練?又何以被告於111年 7月間，委請律師寄發被證5解除系爭契約之律師函內，均未 提到原告未完成系統導入及建置工作?且如系爭軟體未導入 及建置完成，又何以會有上開律師函內所指摘之運作瑕疵情 況產生?本件實係被告其後已另採購建置其他公司類似軟體 ，為避免因其內部錯誤評估所致損失擴大，始不斷以各種理 由卸責，其所述均非事實。並聲明:１、被告應給付原告1,38 1,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。２、願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、兩造間就系爭軟體之契約，係屬買賣及承攬之混合契約，就 被告原有資料之滙入，係屬契約所定原告須進行之系統導入 工作之部分內容，原告已自承其未進行被告原有資料之全數 滙入，且依被告提出之諸多事證，可知原告遲未依約完成系 爭軟體之系統導入及建置，故原告未完成承攬之工作，被告 依民法承攬之規定，自得為同時履行抗辯而拒付價款。被告 副處長黃旻熙於原證2出貨單簽名，僅係形式上簽收系爭軟 體，該出貨單並非驗收文件，絕非原告所稱其已代表被告， 就原告所安裝導入及建置完成之系爭軟體，其品質及功能予 以驗收完成且合格。於系爭軟體之相關契約文件上，固未明 文記載該軟體，應具有「符合業界一般標準之權限設定、浮 動帳號，及被告原有資料均能全數滙入」之功能，然該等功 能係原告人員於111年10月間至被告處，就系爭軟體向被告 做產品說明時，被告人員當場提出需具備之功能，並為原告 人員當時所承諾及表示該軟體所具有之功能，然原告已自承 系爭軟體不具有上開3項功能，另該軟體亦無法與被告之Sol idWorks圖檔接口等，顯然已具有重大之瑕疵。是經被告定 期催告原告完成系爭軟體導入及建置，及改善該軟體應具有 之上開3項功能及瑕疵後，原告逾期仍未完成及改善，則被 告進而依民法第227條、第254條、第256條、第359條、第49 4條等規定，對原告解除系爭契約，自屬合法有據，系爭契 約既經被告合法解除而失效，原告即無從依系爭契約，請求 被告給付系爭尾款。 ㈡、縱認被告解除系爭契約未合法有效，然被告於與原告訂立系 爭契約前，有先向被告表明，其需求之軟體，必須「具備符 合業界一般標準的權限設定功能」、能使用「浮動帳號」， 並「讓被告公司原有資料須能夠全數匯入」，則系爭軟體是 否符合上開需求，屬系爭契約核心內容之一，為物之性質於 交易上認為重要之事項。而原告當時係向被告表示，系爭軟 體符合被告上開之需求，致被告誤認系爭軟體具備上開之功 能，而向原告採購系爭軟體，自應視為被告意思表示內容錯 誤，致與原告成立系爭契約，被告已依民法第88條之規定， 合法向原告撤銷系爭契約，則系爭契約既經被告合法撤銷而 失效，原告依該契約請求被告給付系爭尾款，亦無理由。並 聲明:１、原告之訴駁回。２、如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠、被告於111年12月1日，向原告購買系爭軟體，含系統導入建 置費，約定含稅總金額1,974,000元（見本院卷一第15頁） 。 ㈡、被告於112年12月22日已給付訂金592,200元予原告。 ㈢、原告於112年2月22日，由其業務人員曾慶琳出具原證2之出貨 單予被告，被告之副處長即證人黃旻熙，並有在該出貨單上 面簽名（見本院卷一第17頁）。 ㈣、被告委請律師於112年7月10日，以被證5（112）銘訪字第071 001號函，代為向原告為解除契約之意思表示，該函於112年 7月11日送達原告（見本院卷一第71-73頁）。 ㈤、被告以民事答辯㈡狀繕本送達，向原告為催告履約及修補瑕疵 之意思表示，該書狀繕本於112年12月6日送達原告（見本院 卷一第215頁）。 ㈥、被告委請律師於112年12月18日，以被證18（112）銘訪字第1 21801號函，代為向原告再行催告履約及修補瑕疵之意思表 示，該函於112年12月19日送達原告（見本院卷一第285-288 頁）。 ㈦、被告委請律師於112年12月27日，以被證19（112）銘訪字第1 22701號函，代為向原告為解除契約之意思表示，該函於112 年12月28日送達原告（見本院卷一第289-291頁）。 ㈧、被告不爭執於原證1採購單、原證2出貨單、原證3原告就系爭 軟體之官網產品介紹資料、原證4系爭軟體介紹簡報資料、 原證5系爭軟體報價單文件上，均無其所主張之「系爭權限 設定」、「浮動帳號」及「須將被告原有資料全數匯入」之 文字記載。 ㈨、原告不爭執系爭軟體，不具有被告上開項所主張之「系爭權 限設定」、「浮動帳號」，及將被告原有資料，均能全數匯 入之功能（見卷一第196頁、216頁）。 四、兩造爭點及本院之判斷： 　　茲本件兩造間有爭執應予以審究者，在於：㈠、系爭契約究 屬單純買賣契約，抑或屬買賣及承攬混合契約？㈡、兩造之 系爭契約，有無約定原告交付之系爭軟體，應具備被告所指 之系爭「權限設定」、「浮動帳號」、「被告公司原有資料 ，須能夠全數匯入」之功能?就被告原有資料之滙入，是否 屬系爭契約系統導入工作之一部分?㈢、原告是否已完成系爭 軟體之系統導入及建置工作?被告以原告未完成系爭軟體之 系統導入、建置工作，且系爭軟體具有欠缺所約定之系爭「 權限設定」、「浮動帳號」、「被告公司原有資料須能全數 匯入」之功能，及無法與被告之SolidWorks圖檔接口等重大 瑕疵，經被告定期催告原告履約及修補瑕疵而未為之，據以 向原告解除系爭契約，是否合法有效?㈣、被告依民法第88條 規定，向原告為撤銷簽訂系爭契約之意思表示，有無理由？ ㈤、原告請求被告給付系爭價金尾款，有無理由？爰予分別 論述如下。 ㈠、系爭契約究屬單純買賣契約，抑或屬買賣及承攬混合契約？ １、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成 一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第34 5條第1項、第490條第1項分別定有明文。是承攬關係重在一 定工作之完成，買賣關係則重在財產權之移轉。又所謂製造 物供給契約（或工作物供給契約），乃當事人之一方專以或 主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬 之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事 人之真意以確定之。如當事人之意思，重在工作之完成，應 定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即 應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬 與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關 於財產權之移轉，即適用買賣之規定（有最高法院99年度台 上字第170號民事判決意旨可資參照）。 ２、經查，兩造間所成立之系爭契約，除約定被告向原告購買系 爭軟體外，尚約定原告應完成Teamcenter Rapid Start系統 導入建置，此觀原證1採購單內（見本院卷一第15頁），有 金額256,000元之項目6「Teamcenter Rapid Start系統導入 建置費（共20天）」即明。且因系爭軟體為企業軟體，必須 經過建置及導入始能投入企業使用，非如Windows、Office 等個人使用之電腦軟體，只要購買後自行安裝即能使用，此 為兩造所不爭執，是系爭契約與購買Windows、Office等僅 著重於軟體所有權移轉之買賣契約不同，尚約定原告應完成 Teamcenter Rapid Start系統建置及導入，業如前述，可見 系爭契約除重在系爭軟體所有權移轉外，亦著重於該軟體之 系統建置及導入之完成。準此，堪認系爭契約應具買賣及承 攬契約之混合性質，而屬買賣與承攬之混合契約，原告主張 系爭契約僅係單純之買賣契約云云，尚不可採。 ㈡、兩造之系爭契約，有無約定原告交付之系爭軟體，應具備被 告所指之系爭「權限設定」、「浮動帳號」、「被告公司原 有資料，須能夠全數匯入」之功能?就被告原有資料之滙入 ，是否屬系爭契約系統導入工作之一部分? １、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文已有規定，本件被告不爭執於原證1 採購單、原證2出貨單、原證3原告就系爭軟體之官網產品介 紹資料、原證4系爭軟體介紹簡報資料、原證5系爭軟體報價 單文件上，均無其所主張之「系爭權限設定」、「浮動帳號 」功能及「須將被告原有資料全數匯入」之文字記載，惟主 張此部分，係111年10月間原告人員至被告處，進行系爭軟 體之簡報會議時，經被告當場提出該等功能之需求時，為原 告所承諾，然為原告所否認，則依上開之規定，被告需就此 有利於己之事實，負舉證責任。 ２、查，就「系爭權限設定」、「浮動帳號」功能部分，被告所 舉之證人，即當時擔任被告資訊單位副處長，為被告公司處 理系爭軟體採購，並與原告人員接洽之黃旻熙，固於113年4 月30日到庭，證稱於111年10月間，原告之業務人員曾慶琳 、業務主任鄭柏瑋到被告處，就系爭軟體作產品介紹時，伊 有要求要有浮動帳號等功能之需求，伊公司呂處長有要求要 有權限設功能之需求，當時原告到場人員，有承諾會有該等 功能等語（見本院卷一第333頁），然證人即於111年10月間 ，偕同其公司業務曾慶琳，到被告處作系爭軟體產品介紹之 原告業務主任鄭柏瑋，則於113年5月28日到庭證稱:當初被 告並沒有要求浮動帳號及權限設定功能，一開始被告之人員 即證人黃旻熙及其呂處長，均知系爭軟體沒有浮動帳號功能 等情（見本院卷一第372-373頁），即否認證人黃旻熙上開 所稱，於產品介紹時，被告有要求具有權限設定及浮動帳號 功能時，原告人員有承諾會具有該等功能之情形，則證人黃 旻熙上開之證述，是否屬實，已生疑義。又被告另以:依被 證12兩造於111年12月15日起案會議紀錄第8點，已載明「新 睿（即被告）提出是否可以權限來瀏覽屬性」、被證34證人 黃旻熙（即Andy Huang ）與原告當時之系統導入顧問人員 何政宏（即CADEX Jack Ho），於2023年6月2日之LINE對話 內容為證（見本院卷一第211、第493-495頁），主張兩造已 約定系爭軟體須具有權限設定功能，惟為原告所否認。經查 ，被證12之會議，係於兩造進行111年10月間之產品介紹， 原告為被告進行如原證4所示資料之產品簡報，及其後提交 原證5報價單予被告，暨被告其後於111年12月1日提出原證1 採購單予原告，兩造於該日成立採購契約之後，始進行之會 議，而上開原證1、4、5資料內，就系爭軟體所應具備之功 能及規格，既已加以詳細載明，倘於兩造於111年10月間進 行產品介紹時，被告已向原告提出有關權限管理及浮動帳號 此二項功能之需求，而原告又已當場承諾，此二項功能既屬 被告所重視且為重要之功能，何以於原告嗣後所提交予被告 之原證5報價單，其內未記載該二項功能時，被告均未加以 質疑而要求原告補行列入，反而其後却悉依原證5報價單所 載之功能、規格、項目等內容，向原告提出原證1採購單?即 與常情有違。且依被證12上開會議紀錄第8點之文字記載， 亦可知係被告於訂約後，嗣後始提出、詢問有關權限設定之 需求，原告亦未予以承諾，及表示該項需求、功能，原即包 括在兩造所訂契約，即原證5採購單所示系爭軟體之內。而 被證34之LINE對話，證人黃旻熙係表示:權限設定的畫面有 了嗎?我老闆在要了，原告之何政宏則回應稱:您是只要您設 定的畫面嗎?我可以展示給您看，但是設定的部分，再和原 廠討論如何符合貴司的需求等情（見本院卷一第495頁）， 則依二人間上開對話內容，亦無法當然回溯，而反推認得出 兩造間於訂約時，已有系爭軟體需具備權限設定功能之約定 存在。此外，被告未能進一步舉證，證明兩造間於簽約時， 已約定系爭軟體須具有系爭權限設定、浮動帳號功能之事實 存在，是被告此部分之所辯，尚難以憑採，原告主張雙方就 系爭軟體，並未約定須具有系爭權限設定及浮動帳號功能等 語，應堪以採認為實在。 ３、就被告主張系爭軟體，應具有能將其原有資料，全部匯入之 功能部分，固為原告所否認，並以前述之相關契約文件資料 內，均無原有資料需匯入之記載可證。惟查: ⑴、觀以原證1採購單，其中第6項已載明:Teamcenter Rapid Sta rt系統導入建置之費用（見本院卷一第15頁），即原告亦須 負責系爭軟體之系統導入及建置工作，且因系爭軟體為企業 軟體，必須經過建置及導入始能投入企業使用，非如Window s、Office等個人使用之電腦軟體，只要購買後自行安裝即 能使用，已如前述，而軟體安裝僅為系統建置之一環，軟體 安裝前須經過規劃、設計，與被告人員討論被告需求後，始 加以配置安裝，此由原證6原告人員曾慶琳（Erin）與證人 黃旻熙間之電子郵件，均有提到「規劃」，及被證28之情（ 見本院卷一第155-157頁），可為證明。且原告就系爭軟體 安裝後，尚須與被告人員討論被告之需求，嗣加以進行設定 、配置、測試、調整等過程，此從被證28原告業務人員曾慶 琳（Erin），先後於112年1月13日、2月14日LINE予被告之 黃旻熙，提到有關:先安裝軟體，剩下之配置年後再處理， 及想向被告說明目前之進度及討論配置之需求等情（見本院 卷一第478-479頁）可佐。準此，可知就系爭軟體之系統建 置工作，係如上開所述之一系列流程，非單指軟體「安裝」 該步驟，且原告需先與被告討論其需求而加以配置，非如原 告所稱僅需以預配置方式交付即可。至就系爭軟體之系統導 入工作，則係為將舊系統汰換為新系統以供使用，即係將被 告在舊系統之原有資料，匯入系爭軟體新系統環境內，以便 加以實際運作之過程。且依原證4系爭軟體之產品簡報資料 內，其中於「CAD整合」-CAD整合配置部分，業已記載包括 「資料匯入」之項目（見本院卷一第133頁），是被告辯稱 原證1採購單第6項所指之系統導入，係包括將被告之舊有資 料滙入乙節，即非無憑，否則，倘原告就系爭軟體之系統導 入工作，無需進行被告原有資料之匯入，則被告顯然即無法 驗證及確認系爭軟體之系統是否已經導入。 ⑵、又查，於被證13編號23原告之何政宏與被告當時種子人員謝 明錡（Wi Gigi）間，於112年2月23日之LINE對話，何政宏 已表示:現在之設計都是建議逐筆資料確認後再匯入，【至 於批次匯入的部分】，有這樣的功能，但是以XML，建議先 依照昨天之計畫，規則確認後，逐筆上傳也都沒問題，再來 批次上傳】（見本院卷一第272頁），及被證13編號27上開 二人間之line對話，何政宏亦提到:【…至於TC批量遷移工具 ，無法存取SW檔案，我會聯繫IPGUARD廠商】（見本院卷一 第273頁），已提到具有「批次滙入原有資料」此功能，及 「批量遷移工具」此等以批次方式滙入原有資料之相關內容 。又於被證23原告之何政宏與證人黃旻熙及被告呂處長間， 於112年3月23日之line對話，何政宏亦表示:…首先會需要在 ROSA（即被告人員李若醇，係接任謝明錡之工作）的電腦安 裝client端的軟件，再接續匯入inventor（按係一種繪圖軟 體）資料，取得料號；剛黃副處（指黃旻熙）確認ROSA的電 腦無法安裝CAD，因為滙入資料需要CAD軟體…（見本院卷一 第467頁），原告之何政宏亦提到被告公司資料滙入事宜。 另參照被證29何政宏與證人黃旻熙於112年3月10日之LINEE 對話紀錄，何政宏表示:「 表單直接抓取CAD資料,我會需要 新睿的圖檔在我的開發環境測試,小型組立件就好,我有跟Gi gi討論,她說需要您的同意,才可以提供.」等語（見本院卷 一第431頁），即何政宏請被告公司副處長黃旻熙提供公司 檔案，以供其進行資料匯入之測試。再者，於被證30何政宏 於112年3月14日，對被告以line表示:「…問題二:下拉選單 在【TC遷移工具】無法正常顯示.但Inventor的TC接口正常. 以上問題在我的幾乎雷同新睿的環境,都是正常.」等情（見 本院卷一第483頁），於被證35何政宏與黃旻熙於112年6月1 3日之Line對話，何政宏亦表示:不好意思，之前試倒資料， 現在可以回到乾淨的狀態；如您有空，再請協助將server回 到最近一檢查點，明日要把所有資料遷入給ROSA驗證等語（ 見本院卷一第497頁），亦提到「遷移工具」及「試倒資料 」、「所有資料遷入」等有關全部資料匯入事項及功能之事 宜。則倘就被告原有全部資料（包括CAD檔及非CAD檔）之滙 入系爭軟體新系統，非屬原告需施作之項目，何以兩造人員 會一再就資料滙入事宜加以討論，且原告之何政宏，亦對被 告人員表示軟體有批次滙入功能，及提到批次上傳資料之情 形。 ⑶、另查，證人黃旻熙亦到庭具結後證稱：因為這個軟體（指系 爭軟體）初始的時候是完全沒有內容，系統裡面是空的，並 不適合我們公司的環境使用，我們必須請原告公司幫我們建 置及設定成我們公司的合適環境來使用，包含現有資料必須 協助我們放到系統裡面…，因為我們原先是用EXCEL來管理我 們的文件，我們認為這樣的管理方式太雜亂、耗時，所以我 們就導入PDM系統即TCRS（即系爭軟體）文件管理系統，來 協助我們管理這些文件，所以我們會請原告公司幫我們將現 有文件放到我們買的系爭系統裡面，我們才有辦法繼續工作 等語（見本院卷一第337頁），證人黃旻熙亦明確證稱，必 須將被告公司原有資料匯入後，被告始得以使用原告所新建 置之系爭軟體系統。從而，依上開之認定及證人黃旻熙之證 述，被告辯稱就系爭軟體之設計及規劃，兩造係約定該軟體 ，須具有將被告原有之包括CAD圖檔及非CAD圖檔全部資料， 均能滙入之此一功能，及被告原有資料之匯入新系統，係原 告依系爭契約採購單第6項，所載系統導入事項之一部分工 作之主張，已非無憑。 ４、原告固以:原證16何政宏傳予謝明錡之line，提到:「Teamcen ter 是管理CAD，主要匯入方式都是以CAD圖檔，可以使用Ri ch Client界面一筆一筆匯入，如要批次大量自動匯入CAD以 外的檔案，需要額外開發。」之內容（見本院卷一第425頁 ），據以主張被告已明知原有資料匯入，非系爭契約之工作 ，且否認系爭軟體應具有滙入原有資料之功能。惟查，就被 告公司之原有資料，係包括有CAD圖檔及非CAD圖檔（即None -CAD）之情，為原告所未加以爭執，堪信為實在。而觀以原 告之何政宏於上開原證16之line，僅係表示就被告原有「CA D檔以外」之檔案，如要批次匯入該等檔案資料，需另外開 發程式，非指就CAD檔之原有資料，要匯入所建置之系爭軟 體該新系統時，需要額外開發其他之軟體。亦即何政宏亦表 示系爭軟體，已具有滙入被告原有CAD檔之功能，不需再額 外開發不同之軟體，且原告之導入顧問何政宏，其後亦向被 告人員表示有方法可解決非CAD檔滙入之問題，毋需額外開 發其他軟體之情，亦有被告提出之被證36何政宏於112年4月 間，向被告人員李若醇（WI ROSA，其係接替謝明錡之工作 ），表示:「…2.None-CAD的部分:只有PDF或是無檔案，因為 TC是管CAD圖檔，要把PDF或是其他檔案格式，當作CAD來管 ，需要找變通作法。目前嘗試滙入空白圖檔，先指定料號並 取得，後續人工崁入夾檔。」等情可憑（見本院卷二第78頁 ），是原告上開之主張云云，即難以憑採。 ５、至原告另主張:此資料滙入事項，僅係原告售後服務之範疇， 非系爭契約所定系統導入及建置工作之一部分，並舉證人鄭 柏瑋之證述為憑。惟按契約成立生效後，債務人除負有給付 義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。 所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產 上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協 力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益（最高法院100 年度台上字第2號判決意旨參見）。經查，證人鄭柏瑋固到 庭證稱:「（問:有關系統導入與資料匯入，兩者是否為相同 的工作項目？以及它們在報價單的記載及金額上，是否會有 所不同？）系統導入與資料匯入是不相同的工作，在報價單 的記載與金額上也會有不同，資料匯入的需要金額會比較高 ，系統導入指的是將系統安裝及人員設定配置完成後，屬於 系統導入，資料匯入是指將現有想要匯入到此系統內的檔案 ，此做法為資料匯入，因資料匯入系統有差別，所以需要客 製化，金額會比較高。」、「（問:依您的說法，在你們業 界，如果工作需求項目有包含資料匯入，是否應該會在採購 單或報價單上詳細記載將匯入的資料類別與項目等資訊？） 如果有要求要資料匯入，會請客戶提供他們的檔案以及相關 資料給我方評估，並標示說需完成此項作業才可驗收。」、 「（問:被告公司在簽約當時，是否有提供相關他們要要求 匯入的資料？）被告當時並無提供，因為TCRS是配置好的軟 體，所以後續客戶有要求要多匯入資料，屬於售後服務範圍 內，我們協助他們完成。」、「（問:你稱被告後續要求多 匯入資料是屬於售後服務，但你方才已經稱匯入資料與系統 導入是不同的項目，且前者工程還是比較大，為何此部分是 屬於售後服務？）因為我們公司秉照著服務客戶的精神，其 實我們都會多給予客戶其他的服務，去解決他們目前遇到的 問題，就算是他們採購的項目無法達到，我們會去討論及研 究是否可以協助完成，所以這一點對於我們公司來說是售後 服務，是多給予客戶的。」等語（見本院卷一第374-375頁 ），即證稱原有資料滙入，非屬系爭契約所約定系統導入及 建置之事項，而屬原告依原證5報價單之備註第3點，對被告 於售後，所另提供技術支援服務之售後服務範疇。惟查，上 開原證5報價單所載售後提供技術支援之售後服務，亦應屬 原告依約對被告所負之契約義務，然衡以常情，一般契約之 售後服務內容及項目，通常係指賣方或承攬人，就契約之主 給付或從給付義務，均已依約履行完成，經檢查合格或驗收 通過，交付買賣標的或工作物予買方或定作人使用後，於買 方或定作人使用買受物或工作物之期間，所產生問題之處理 及解決，乃屬契約之附隨或從給付義務，則衡情為處理、解 決此部分問題所生之費用，應會較其先前為履行主給付或從 給付義務時，所需之花費為低，始為合理。然依證人鄭柏瑋 之證述，此部分滙入資料之所需費用，已較系統導入之事項 高出許多，然前者却僅為契約之附隨義務或從給付義務，而 後者乃係系爭契約之主給付義務，實不合理。且依證人鄭柏 瑋所述，滙入資料所需之花費金額既然甚多，而被告既僅給 付原告少部分之價金，則原告公司就此部分，何以又願意額 外無償給予被告此部分之售後服務，亦與常情有違。是證人 鄭柏瑋所證稱原有資料匯入事宜，非屬契約所定系統導入建 置之一部分，而屬售後服務範圍云云，已難遽以採信。況因 系爭契約既已約定原告須負責系爭軟體系統之導入及建置， 而被告向原告採購系爭軟體，其目的即係在於能讓其原使用 舊軟體系統管理之原有資料，能透由系爭軟體新系統之批次 滙入、轉檔之功能，改由系爭軟體新系統所管理及運作使用 ，則倘未將原有資料滙入此新系統，且如系爭軟未具有滙入 被告原有全部資料之功能，則被告勢必需就其未滙入之資料 ，一筆一筆重新建檔後，始能納入系爭新系統而為管理及使 用，就此，被告勢必需耗費相當之時間、勞力，此應非被告 向原告採購系爭軟體，及依合約要求，原告須負責導入及建 置系爭軟體新系統之目的。是原告主張資料滙入非合約所定 系統導入建置之事項，僅係原告履約完成後，對被告提供之 售後服務範疇，且系爭軟體，亦不須具有能將被告之全部原 有資料，包括CAD及非CAD檔均匯入之功能云云，應不可採， 被告辯稱原有資料匯入，即係合約所定系統導入工作之一部 分，且系爭軟體應具有將被告全部原有 資料匯入之功能乙 節，應堪以成立。 ６、依上所述，堪認兩造就系爭軟體，並未約定需具有系爭權限 設定及浮動帳號之功能，但需具有能將被告之原有全部資料 ，均滙入系統之功能，且滙入被告之原有資料至系爭軟體該 新系統，亦屬原告依約，所應為被告進行之系統導入工作之 一部分乙節，應信為真實。 ㈢、原告是否已完成系爭軟體之系統導入及建置工作?被告以原告 未完成系爭軟體之系統導入、建置工作，且系爭軟體具有欠 缺所約定之系爭「權限設定」、「浮動帳號」、「被告公司 原有資料須能全數匯入」之功能，及無法與被告之SolidWor ks圖檔接口等重大瑕疵，經被告定期催告原告履約及修補瑕 疵而未為之，據以向原告解除系爭契約，是否合法有效? １、原告主張其已完成系爭軟體之系統導入及建置工作，主要係 以原證2出貨單上，已有被告人員黃旻熙驗收通過之簽名， 原證9至原證11、原證13、原證17、被證6、被證27，兩造人 員間有關系爭軟體安裝及測試、展示等之LINE對話及電子郵 件、安排對被告人員作教育訓練之電子郵件，及被證5被告 之律師函內，未提到原告就系統導入建置未完成等證物（見 本院卷一第17、169-177、419頁、卷二第181-183頁、卷一 第199、475、71-72頁），暨證人鄭柏瑋之證述，以為依據 ，惟為被告所否認，並提出相關證據以為佐證。 ２、經查，依前開所述，就系爭軟體之系統導入工作，係包括將 被告之原有資料均滙入，而原告不爭執其並未將被告之原有 全部資料滙入，就此而言，即難認原告已完成系爭軟體系統 之導入工作。 ３、又查，原證2於112年2月22日之出貨單上，固有被告人員黃旻 熙之簽名（見本院卷一第17頁），且於原證1採購單之備註 說明1，固記載:貴公司（指原告公司）請務必隨貨附發票、 出貨單之相關驗收文件等文字（見本院卷一第15頁），原告 並據以主張上開出貨單，即屬系爭軟體契約之驗收文件，被 告人員即已在其上簽名，即表示已經完工且驗收合格等情。 惟查，就系爭軟體之安裝，僅為系爭軟體系統建置及導入之 一環，原告於安裝前須經過規劃、設計等，於安裝完成後， 尚須進行設定、配置、測試、調整等過程，且就被告原有資 料之匯入，係屬系統導入之一部分作業程序，亦如前述。從 而，須原告完成上開軟體規劃、安裝及建置、導入工作，並 經被告在原告完成之系統內，確認其功能符合契約約定後， 始為完成驗收程序。惟查，依原證13原告人員寄予被告之郵 件內容（見本院卷一第419頁），尚表示其於112年2月22日 ，係要與被告討論配置之需求及說明目前之進度，核與系統 之建置及導入工作已完成，已有所不同，且顯然其間尚有相 當之差距，參以證人即代表被告，簽署原證2出貨單之黃旻 熙，亦到庭結證表示:因為當時原告公司跟我說他們的軟體 已經安裝到我們的伺服器，所以要我們先簽收，原告公司的 業務小姐跟我接洽表示說，他們這樣比較好跟公司交代，而 且是她拿來讓我簽收的。一般來說，這類系統的軟體需要建 置的工作，所以需要最後提供工作報告及完工報告來證明他 們有做完，結果原告沒有提供該等報告…；我簽完出貨單後 原告公司的工作也還沒有完成，原告公司也沒有告訴我說， 我簽完出貨單他們就可以來請款，我也跟他們的女生業務說 明要有完工報告，她也說會提供等語（見本院卷一第335、3 41頁），是被告辯稱黃旻熙簽立出貨單，僅係表示原告已將 系爭軟體安裝到被告公司電腦之伺服器，然當時原告就系導 之建置及導入均未完成，亦未進行驗收程序等情，即非無憑 。 ４、次查，依原證9原告之何政宏，於112年1月16日LINE被告之黃 旻熙，係表示:伺服器安裝到一個段落，其要向黃旻熙展示 之情（見本院卷一第169頁），惟原告為被告安裝系爭軟體 ，並非僅需安裝在SERVER端（即伺服器端），就其client端 （即用戶端或使用者端）亦需安裝，且安裝軟體完成僅係系 統建置及導入之一部分程序，亦如前述；依原證10原告之何 政宏，於112年1月19日LINE予被告之黃旻熙，固表示其於當 天在被告之種子人員謝明錡GiGi即用戶端（使用者端）之電 腦，安裝SW接口（即原證1採購單項次4「Integration for Solidworks」）軟體，且已安裝完畢（見本院卷一第173-17 5頁），然查，除SW接口部分外，尚有Inventor接口（即原 證1採購單項次5「Teamcenter Integration for Inventor 」）軟體等，亦需要安裝在被告之用戶端，而原告並未證明 當時已安裝Inventor接口，故原告於當天，並未將被告用戶 端（即使用者端）之系爭軟體均已安裝完成；再者，依原證 11原告之何政宏，於112年2月15日LINE予被告之黃旻熙，係 表示「TCRSsvr 的 Solid Edge和TC接口已安裝完成，如有 時間,再讓您確認一下.」（見本院卷一第177頁），然查， 上開訊息僅係原告之導入顧問何政宏，表示「伺服器端」之 「Solid Edge」及其接口（即原證1採購單金額為0元之項目 7軟體）已安裝完成，並可對被告之黃旻熙為展示，核與系 爭軟體系統之建置及導入均已完成，亦屬有別。是無從依原 證9-11之LINE內容，認定原告就系爭軟體之系統建置及導入 已完成，並經被告驗收合格。 ５、又查，依被證13編號21原告之何政宏，於112年2月22日LINE 予被告之呂處長，係表示:「…因為今天要過去, SERVER部分 的安裝大致上已完成,配置也可先看一下是否符合,但是發現 client端的Inentor 2022需要更新service pack才可以安裝 TC接口, 請問可以升級嗎?」（見本院卷一第272頁），及被 證13編號25及27，原告之何政宏，於112年3月2日LINE予被 告之黃旻熙及種子人員謝明錡GiGi，表示:「Gigi的invento r已升級service pack,且TC接口可以成功運行.今日會在SER VER佈署上周所談的配置.我會先用GIGI電腦上黃副處給的組 立件,測試上傳.」、「Hi Gigi:已佈署,也在inventor依照 配置上傳到TC.TC也可以看到資料.還有需要調整和設定的, 我會繼續進行…」等情（見本院卷一第273頁），可知原告就 被告用戶端（即使用者端）之inventor接口項目（即原證1 採購單項次5「Teamcenter Integration for Inventor」， 於112年3月2日始安裝，則原告自不可能於同年2月22日，即 已在被告電腦之Server端及Client端，均已完成系爭軟體全 部之安裝，及就系統已建置及導入完成，並經被告所驗收通 過。再者，依被證13編號34原告之何政宏，於112年3月7日L INE予被告之黃旻熙，提到:準備佈署更新及又佈署失敗（見 本院卷一第275頁），被證31原告之何政宏，於112年3月14 日LINE予被告之黃旻熙、謝明錡，提及:其已修正布署，請 被告人員幫忙確認等情（見本院卷一第485頁），則原告於1 12年3月7日、14日，就系爭軟體既仍有安裝、部署失敗，及 修正其安裝、部署後，請被告再予以確認之情形，何以其能 於112年2月22日，即經建置及導入完成，並經被告所驗收通 過? ６、原告固以:於112年2月22日之後，兩造間就系爭軟體之相關LI NE及電子郵件內容，均係售後服務之技術支援事宜，與系統 之建置、導入工作及已經被告驗收通過無涉云云。惟查，依 被證31原告之何政宏，於112年3月14日LINE予被告之黃旻熙 、謝明錡，提及:請被告人員幫忙確認，如無問題，可以回 到上次快照，其再次布署後，就可以「正式上線」…（見本 院卷一第485頁），顯見於112年3月14日當時，原告所進行 之事項，係在被告「正式上線」前所為，並非經被告驗收通 過及開始使用系爭軟體系統後，所生問題之售後處理事宜； 又依被證33原告之何政宏，於112年5月25日LINE予被告之黃 旻熙，提到:「有個奇怪的問題是,我為貴公司配置的表單等 ,client的TC程式和inventor接口,都可正常使用.但是SW接 口不行。」之內容（見本院卷一第492頁），而當時被告人 員並未開始上線使用系爭軟體系統（參原證27所載，原告係 安排於112年5月29日作課程教學，見本院卷二第181頁）， 及被證27原告人員於同一日即112年5月25日，亦回覆予被告 之呂處長，表示會將上開問題回報給原廠以協助解決之電子 郵件內容（見本院卷一第475頁），可知此係何政宏，於就 原證1採購單項次4之SW接口軟體建置時，遇到問題而告知被 告，並非被告於開始上線使用系爭軟體系統後，遇到問題向 原告反應，原告所為售後服務之處理。再參以被證10原告之 鄭柏瑋（Webber）於112年6月7日，寄予被告之黃旻熙及呂 處長之電子郵件，亦提到就之後系爭軟體之導入專案，會由 原告資深工程師及原廠顧問之工程師，共同儘速解決問題， 全然未提到係有關售後服務之事項（見本院卷一第207頁） 。準此，原告主張其於112年2月22日，就系爭軟體已系統建 置及導入完成，且經被告驗收通過，該日後所為之處理事項 ，均係售後服務云云，尚難以憑採。 ７、依上所述，被告主張原告尚未完成系爭軟體之系統導入及建 置工作，應屬可採。況縱使寬認原告就系爭軟體之系統導入 及建置已完成，就被告辯稱系爭軟體有重大瑕疵部分，經查 : ⑴、兩造已約定系爭軟體，應具有將被告之原有資料（包括CAD及 非CAD檔），均能全數滙入原告所建置系統之功能，已如前 述，且原告亦不爭執系爭軟體未具有上開之功能（見前開之 不爭執事項），則被告因其原有資料未能全數滙入，已無法 有效使用系爭軟體系統，是被告主張系爭軟體存有重大之瑕 疵，已非無憑。 ⑵、次查，系爭軟體就原證1採購單項次4之功能有欠缺，即無法 與solidworks圖檔接口（無法讓solidworks圖檔與系爭軟體 連線），而無法將被告之solidworks之CAD圖檔，上傳至系 爭軟體，亦無法透過系爭軟體，取得被告原有之solidworks 之CAD圖檔，此有被證11原告人員即證人鄭柏瑋，於112年5 月24日LINE予被告之呂處長，表示其有與何政宏在確認soli dworks之功能問題（見本院卷一第209頁）、前述之被證27 電子郵件，原告人員即證人鄭柏瑋，於112年5月25日回覆被 告之呂處長，表示會將Solidworks資料匯入問題回報給原廠 以協助解決（見本院卷一第475頁），及被證4原告之何政宏 ，於112年5月30日LINE予被告之黃旻熙，表示「關於TC佈署 的資料, SW街（按應係接）口無法獲得.排除IPGRAURD後,目 前可以測試的方式就是重新安裝Server.有空再麻煩您幫忙 安裝一個新的windows server」（見本院卷一第69頁），暨 被證10原告之鄭柏瑋於112年6月7日，寄予被告之呂處長及 黃旻熙之電子郵件內，表示就系爭軟體導入專案所生問題， 原告會找原廠顧問一起儘述解決（見本院卷一第207頁）可 佐，堪信為實在。 ⑶、從而，系爭軟體既無法將被告之全部原有資料滙入，且就原 證1採購單項次4之「Integration for Solidworks」之功能 有欠缺，即無法與solidworks圖檔接口，準此，應已重大影 響被告向原告採購系爭軟體之目的及使用之功效，則被告辯 稱係屬具有重大之瑕疵，亦堪以採認。 ８、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；契約當事人 之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行， 如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第227條第1項、 第254條已定有明文。經查，原告尚未完成系爭軟體之系統 導入及建置工作，業如前述，已有不完全給付及遲延完工之 情形，又被告業已以答辯㈡狀繕本及被證18律師函之送達原 告，以定期催告原告完成該導入及建置工作，亦如兩造不爭 執事項第㈤、㈥點所載，然原告逾期仍未完工，則被告依上開 民法之規定，以被證19律師函，對原告為解除系爭契約之意 思表示，即屬合法有據，系爭契約已經被告之解除而失效。 ９、況查，縱認原告已完成系統導入及建置工作，原告已屬完工 狀態，然按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條 之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦 無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物 有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受 人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯 失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第354條第1項本 文、第359條亦已有規定。再按工作有瑕疵者，定作人得定 相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前條第1項所定 期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵 不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非 重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者， 定作人不得解除契約。同法第493條第1項、第494條亦有規 定。經查，因原告所出售及所系統導入、建置完成之系爭軟 體，具有重大之瑕疵，已嚴重影響被告就系爭軟體系統之使 用，此業如前述，且被告已以答辯㈡狀繕本及被證18律師函 之送達，定期催告原告修繕該等瑕疵，亦如兩造不爭執事項 ㈤、㈥點所載，然原告逾期仍未進行瑕疵修繕，則被告依上開 民法第359條、第494條之規定，以被證19律師函，對原告為 解除系爭契約之意思表示，亦屬合法有據，是爭契約亦經被 告此一解除而失效。 ㈣、原告請求被告給付系爭價金尾款，有無理由？ 　　依上所述，兩造間之系爭契約，既經被告合法解除而失效， 則原告依系爭契約，訴請被告給付其未付之價金1,381,800 元及其法定遲延利息，於法即屬無據而不應准許。又系爭契 約既經被告合法解除而失效，則被告另以其錯誤訂立系爭契 約為由，據以主張撤銷系爭契約部分，即無庸予以審酌。 ㈤、從而，原告依兩造間系爭契約之法律關係，訴請被告給付其 價金1,381,800元及其法定遲延利息，於法並無理由，應予 以判決駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所 附麗，應併予駁回。 ㈥、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。　　　 五、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　民事第一庭法　　　官　鄭政宗 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　黃志微

2024-12-26

SCDV-112-訴-989-20241226-2

重訴
臺灣宜蘭地方法院

返還借款

臺灣宜蘭地方法院民事判決 111年度重訴字第60號 原 告 極鼎建聯股份有限公司 法定代理人 高文彥 訴訟代理人 鄭崇文律師 被 告 亞鑫營造有限公司 兼 法 定 代 理 人 李紹平 被 告 亞鑫建設有限公司 兼 法 定 代 理 人 李紹平 共 同 訴訟代理人 李依蓉律師 上列當事人間請求返還借款事件，本院於中華民國113年11月27 日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 被告亞鑫營造有限公司、李紹平應給付原告如附表編號一至四「 法院判准本金」欄所示之金額，及各自附表編號一至四「利息起 算日」欄所示日期起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 被告亞鑫營造有限公司、亞鑫建設有限公司、李紹平應給付原告 如附表編號六至十二、編號十四至十五「法院判准本金」欄所示 之金額，及各自附表編號六至十二、編號十四至十五「利息起算 日」欄所示日期起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告亞鑫營造有限公司、李紹平各負擔百分之三十三 、被告亞鑫建設有限公司負擔百分之十，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹佰萬元為被告亞鑫營造有限公司 、李紹平供擔保後，得假執行。但被告亞鑫營造有限公司、李紹 平如以新臺幣貳佰玖拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。 本判決第二項於原告以新臺幣柒拾萬元為被告亞鑫營造有限公司 、亞鑫建設有限公司、李紹平供擔保後，得假執行。但被告亞鑫 營造有限公司、亞鑫建設有限公司、李紹平如以新臺幣壹佰玖拾 壹萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 一、原告主張： (一)緣被告亞鑫營造有限公司（下稱亞鑫營造公司）、亞鑫建設 有限公司（下稱亞鑫建設公司）及該2公司共同之法定代理 人即被告李紹平前因有資金週轉之需求，陸續以下列方式向 原告借款： 　1.亞鑫營造公司、李紹平於民國109年11月3日向原告借款新臺 幣（下同）100萬元，由原告開立面額50萬元、40萬元之支 票各1張，及給付10萬元予亞鑫營造公司之債權人李霆理以 為借款之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、李紹平應於110 年5月31日前償還上開100萬元款項（下稱系爭借款一）。 　2.亞鑫營造公司、李紹平於109年12月2日向原告借款100萬元 ，由原告開立面額50萬元、50萬元之支票各1張予亞鑫營造 公司以為借款之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、李紹平應 於110年6月30日前償還上開100萬元款項（下稱系爭借款二 ）。 　3.亞鑫營造公司、李紹平於109年12月21日向原告借款50萬元 ，由原告開立面額50萬元之支票1張予亞鑫營造公司以為借 款之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、李紹平應於110年7月 31日前償還上開50萬元款項（下稱系爭借款三）。　 　4.亞鑫營造公司、李紹平於110年1月19日向原告借款50萬元， 由原告開立面額50萬元之支票1張予亞鑫營造公司以為借款 之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、李紹平應於110年8月31 日前償還上開50萬元款項（下稱系爭借款四）。　 　5.亞鑫營造公司、李紹平於110年2月23日向原告借款100萬元 ，由原告開立面額100萬元之支票1張予亞鑫營造公司以為借 款之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、李紹平應於110年9月 30日前償還上開100萬元款項（下稱系爭借款五）。　 　6.亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平於110年8月9日向原 告借款30萬元，由原告匯款30萬元予亞鑫營造公司以為借款 之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平 應於110年9月30日前償還上開30萬元款項（下稱系爭借款六 ）。 　7.亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平於110年8月23日向原 告借款22萬元，由原告匯款22萬元予亞鑫營造公司以為借款 之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平 應於110年9月30日前償還上開22萬元款項（下稱系爭借款七 ）。　 　8.亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平於110年9月6日向原 告借款45,000元，由原告將現金45,000元直接交付予李紹平 以為借款之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、亞鑫建設公司 、李紹平應於110年9月30日前償還上開45,000元款項（下稱 系爭借款八）。　　　 　9.亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平於110年9月6日向原 告借款22萬元，由原告匯款22萬元予亞鑫營造公司以為借款 之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平 應於110年9月30日前償還上開22萬元款項（下稱系爭借款九 ）。 10.亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平於110年9月11日向原 告借款20萬元，由原告匯款20萬元予亞鑫營造公司以為借款 之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平 應於110年9月30日前償還上開20萬元款項（下稱系爭借款十 ）。 11.亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平於110年9月22日向原 告借款50萬元，由原告匯款50萬元予亞鑫營造公司以為借款 之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平 應於110年10月15日前償還上開50萬元款項（下稱系爭借款 十一）。 12.亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平於110年10月1日向原 告借款30萬元，由原告匯款30萬元予亞鑫營造公司以為借款 之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平 應於110年10月31日前償還上開30萬元款項（下稱系爭借款 十二）。　　　　　　　 13.亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平於110年10月1日向原 告借款12萬元，由原告匯款12萬元予訴外人吳惠玲以為借款 之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平 應於110年10月31日前償還上開12萬元款項（下稱系爭借款 十三）。 14.亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平於111年3月25日向原 告借款17萬元，由原告交付17萬元現金予李紹平之方式為借 款之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹 平應於111年4月30日前償還上開17萬元款項（下稱系爭借款 十四）。 15.亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平於111年4月25日向原 告借款20萬元，由原告交付20萬元現金予李紹平之方式為借 款之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹 平應於111年5月10日前償還上開20萬元款項（下稱系爭借款 十五）。　 (二)詎被告為上開借款後，於屆期後竟均未返還，屢次催討，仍 不清償，為此，爰依消費借貸之法律關係提起訴訟，請求被 告給付等語，並聲明：㈠被告亞鑫營造公司、李紹平應給付 原告如附表編號1至5「原告主張金額」欄所示之金額，及各 自附表編號1至5「到期日」欄所示日期翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。㈡被告亞鑫營造公司、亞鑫建設 公司、李紹平應連帶給付原告如附表編號6至15「原告主張 金額」欄所示之金額，及各自附表編號6至15「到期日」欄 所示日期翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢ 願供擔保請准宣告假執行。　 二、被告則以： (一)對原告所主張各項借款部分： 　1.系爭借款二、三、四、六、七、九、十、十一、十二部分： 不爭執。 　2.系爭借款一部分：不爭執有該借款，惟就原告將借款直接給 付予亞鑫營造公司之債權人李霆理之部分，因原告實際給付 僅有9萬元，故該部分之借款僅有9萬元，加計原告以交付票 據為借款之給付部分，總計僅有99萬元等語。 　3.系爭借款五部分：被告並未有如原告所主張之系爭借款五， 被告雖確有收到原告所開立面額100萬元、發票日為110年9 月30日之支票（下稱系爭支票A），但此部分實係因原告有 資金之需求，開立系爭支票A交付予被告，委託被告持向金 主即訴外人吳惠玲借款，故被告係依原告之委託將系爭支票 A背書轉讓給吳惠玲，吳惠玲收到系爭支票A後，以系爭支票 A作為擔保，而將票面金額100萬元扣除利息及手續費部分後 之金額821,500元於110年2月25日直接匯款予原告，是原告 所稱系爭借款五部分，實係原告透過被告向吳惠玲所為借款 ，並非被告向原告借款等語。 　4.系爭借款八部分：被告並未有如原告所主張之系爭借款八， 此部分45,000元，係因原告有資金之需求而開立面額50萬元 之支票交付予被告，委託被告持向金主即訴外人黃舒郁借款 ，被告係依原告之委託將該支票背書轉讓給黃舒郁，黃舒郁 收到該支票後，以該支票作為擔保，而將票面金額50萬元扣 除利息45,000元後之金額455,000元於110年8月26日直接透 過無摺存款方式存入原告之帳戶，是原告所稱系爭借款八之 45,000元，被告實從未收受，而是原告委託被告持票找金主 票貼所生之利息等語。 　5.系爭借款十三部分：被告並未有如原告所主張之系爭借款十 三，此部分金額係因原告先前所開立系爭支票A於110年9月3 0日屆期（即發票日屆至），然原告並無資力可以兌現，遂 新開立兩張面額為50萬元、發票日為110年12月31日之支票 （下合稱系爭支票B）予吳惠玲向其換票，而該12萬元即為 原告上開換票所產生之票貼利息，而既然系爭支票A本係原 告為自行向吳惠玲借款所簽發，則此部分因原告無能力兌現 系爭支票A所生之延票票貼利息，自應由原告負擔，並非被 告之借款等語。 　6.系爭借款十四部分：其中5萬元現金交付部分，確係被告向 原告所為借款，然另12萬元部分，此係因原告有資金之需求 ，開立該支票交付予被告，委託被告持向金主借款，故被告 係依原告之委託將該支票背書轉讓給金主，金主遂以該支票 作為擔保，而將票面金額扣除利息12萬元後之金額給付予原 告，是原告所稱系爭借款十四之12萬元部分，被告實從未收 受，係原告委託被告持支票找金主票貼所生之利息等語。 　7.系爭借款十五部分：不爭執被告有向原告借款8萬元，然另1 2萬元部分，被告未曾收到原告給付現金，且此部分款項係 因原告先前曾開立發票日為111年4月20日、面額為50萬元之 支票共2張已屆期，然原告並無資力可以兌現，遂新開立面 額為50萬元、發票日為111年6月20日之支票2張委由被告向 金主吳惠玲貼現，吳惠玲取得前揭支票2張後，遂以該2張支 票作為擔保，而將票面金額100萬元扣除手續費及利息12萬 元後之88萬元給付予原告，其中80萬元由吳惠玲以匯款之方 式直接匯予原告，其中8萬元則係交予被告，以為原告對被 告上述8萬元借款之交付，原告此部分主張之12萬元借款， 應為上述88萬元與100萬元之差額12萬元，然此部分費用係 原告委由被告持支票找金主票貼所產生之利息及費用，並非 被告之借款等語。 (二)又本件被告雖有上述不爭執之部分借款，然查亞鑫營造公司 應有下列債權得主張抵銷：　　 　　緣本件原告、被告亞鑫建設公司與訴外人四季紅國際開發有 限公司（下稱四季紅公司）前就宜蘭縣○○鄉○○段000○000○00 0地號土地等訂有合作開發之契約（下稱系爭合作協議）， 由原告、四季紅公司負責出資及全案建築財務管理，由被告 亞鑫建設公司提供土地，並共同向訴外人長泰金建設股份有 限公司（下稱長泰金公司）借牌，以長泰金公司為名義上之 起造人興建建物（下稱本案建物），雙方再分配本案建物及 相關土地（下稱華德富合作興建案），嗣長泰金公司與被告 亞鑫營造公司簽訂工程承攬契約書，與被告亞鑫建設公司簽 訂工程採購材料合約書及營造管理合約書，由被告亞鑫營造 公司實際負責本案建物之營造、被告亞鑫建設公司負責採購 及營造管理，惟長泰金公司與被告亞鑫營造公司、亞鑫建設 公司之前揭契約，其效力僅及於長泰金公司取得本案建物之 使用執照前，而長泰金公司嗣於110年2月間取得本案建物之 使用執照，並於同年5月終止與被告亞鑫營造公司間之承攬 契約。嗣本案建物交由原告負責，原告遂再與被告亞鑫營造 公司就本案建物之「二次工程」部分再成立約定，由原告委 請被告亞鑫營造公司繼續施作本案建物之「二次工程」，惟 約定工程款之數額應依被告亞鑫營造公司施工之情形實作實 算，而本件二次工程部分實際支出4,830,878元之工程款， 加計營業稅5%及營造之同業利潤標準8%後，被告亞鑫營造公 司應可向原告請求5,458,892元之工程款，扣除施工過程中 由原告或長泰金公司直接支付下包廠商之款項843,665元， 被告亞鑫營造公司應對原告尚有4,626,227元之工程款債權 可資抵銷，如認兩造間並無前述約定或承攬關係，則原告受 有被告亞鑫營造公司施作二次工程之利益，亦應屬不當得利 ，被告亞鑫營造公司亦得依不當得利之法律關係請求原告償 還，則被告亞鑫營造公司經以上述積極債權為抵銷後，應僅 積欠153,773元借款尚未返還等語，資為抗辯。 (三)並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院之判斷：　　 (一)原告得否依消費借貸之法律關係請求被告給付： 　1.按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院110年度台上字第464號裁判要旨參照）。次按「稱 消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契 約。」民法第474條第1項定有明文。是消費借貸者，於當事 人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金 錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而 為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存 在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事 實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決 意旨參照）。 　2.系爭借款二、三、四、六、七、九、十、十一、十二部分： 　⑴查原告所主張上述系爭借款二、三、四、六、七、九、十、 十一、十二等事實，業據提出簽收暨借據單、簽收暨借款單 、請款單、支票影本、上海商業儲蓄銀行網路銀行頁面截圖 等為據（見本院卷一第19、217-221、21、223-227、23、23 1-233、29、251-253、31、255-257、37、267-269、39、27 1-273、41、275-277、43、279-281頁），且為被告所不爭 執，是原告依消費借貸之法律關係，請求被告亞鑫營造公司 、李紹平清償系爭借款二、三、四（即附表編號2至4所示借 款共200萬元），及各自附表編號2至4「到期日」欄所示日 期翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及請求亞 鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平清償系爭借款六、七、 九、十、十一、十二（即附表編號6、7、9-12所示借款共17 4萬元），及各自附表編號6、7、9-12「到期日」欄所示日 期翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，應有 理由。 　⑵又「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任 者，為連帶債務。」「無前項之明示時，連帶債務之成立， 以法律有規定者為限。」民法第272條第1、2項定有明文。 是連帶債務之成立，以債務人有明示或法律有規定者為限。 查原告就上述系爭借款六、七、九、十、十一、十二部分， 雖主張被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平應負連帶 給付責任，然原告本件所主張之事實，僅主張被告亞鑫營造 公司、亞鑫建設公司、李紹平係共同向原告借款，而原告就 該部分所提簽收暨借款單，亦均僅載明：亞鑫營造公司、亞 鑫建設公司、李紹平等公司與個人聯名擔保向原告借款等語 （見本院卷一第29、251、31、255、37、267、39、271、41 、275、43、279頁），是依現有證據，亦無法認定亞鑫營造 公司、亞鑫建設公司、李紹平已明示對於系爭借款六、七、 九、十、十一、十二各負全部給付之責任，而法律亦無規定 共同借款者應負連帶清償責任，則原告就系爭借款六、七、 九、十、十一、十二部分，聲明請求被告等應「連帶」清償 部分，尚乏所據，應予駁回。 　3.系爭借款一部份： 　　查原告此部分主張被告亞鑫營造公司、李紹平於109年11月3 日向原告借款100萬元，由原告開立面額50萬元、40萬元之 支票各1張，及給付10萬元予亞鑫營造公司之債權人李霆理 以為借款之給付，雙方並約定亞鑫營造公司、李紹平應於11 0年5月31日前償還上開款項等情，被告除爭執原告實際給付 予李霆理之款項僅有9萬元（而非10萬元）外，其餘之事實 均無爭執。而查本件依原告自行所提出由李霆理所簽具之「 簽收單」其上已載明「本人李霆理茲收到極鼎建聯有限公司 代墊支付（亞鑫營造有限公司）冬山案聘用主任技師費用新 臺幣玖萬元整，確認無誤」（見本院卷一第215頁），堪信 原告實際給付予李霆理以為原告對被告亞鑫營造公司、李紹 平借款之支付之款項應確僅有9萬元無訛，則此部分加計兩 造所無爭執之50萬元、40萬元借款（原告均以交付同額支票 之方式為借款之給付），原告此部分應僅有給付99萬元之借 款予被告，據此，原告就系爭借款一所主張超過99萬元之部 分，因原告並無移轉金錢或其他代替物之事實，原告應不得 依消費借貸之法律關係向被告亞鑫營造公司、李紹平請求清 償。綜此，原告就系爭借款一，應僅得請求被告亞鑫營造公 司、李紹平給付99萬元，及自約定清償日之翌日即110年6月 1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。逾此部分之 請求，則屬無據。 　4.系爭借款五部分：　 　⑴查原告此部分主張被告亞鑫營造公司、李紹平於110年2月23 日向原告借款100萬元，由原告開立面額100萬元之支票1張 予亞鑫營造公司，以為借款之給付，雙方並約定亞鑫營造公 司、李紹平應於110年9月30日前償還上開100萬元款項等情 ，被告雖不爭執原告所主張開立面額100萬元之支票1張予亞 鑫營造公司等情，但否認兩造間有消費借貸之關係，辯稱其 所收受系爭支票A，係因受原告之委託持向金主吳惠玲借款 ，並非被告向原告所為借款等語。 　⑵經查，本件原告雖提出被告李紹平所簽名其上之「簽收暨借 據單」記載「本人李紹平（亞鑫營造有限公司之負責人）因 公司周轉與極鼎建聯有限公司借款新臺幣壹佰萬元整（極鼎 建聯有限公司開立110.9.30支票新臺幣壹佰萬元整）」等旨 ，然本院細究本件原告所主張之借款事實，就系爭借款五部 分，原告係於110年2月23日以開立面額100萬元、發票日為1 10年9月30日、票據號碼為WSA0000000號之支票（即系爭支 票A）予被告而為借款之交付（見本院卷一第235-239頁）， 考量一般社會常情下，借款人既因有資金需求而須向他人借 款支應，其係必於借款之「當下」需要拿到款項以應其燃眉 之急，而本件原告係以開立「遠期支票」之方式為借款之交 付，即本件被告於110年2月23日取得系爭支票A時，尚無法 直接將系爭支票A持向付款人提示兌現，而需待110年9月30 日系爭支票A始得兌現，則在此借貸情形下，原告開立系爭 支票A予被告之目的，顯然意在由被告持該遠期支票另行找 尋金主票貼（貼現），即被告將原告所開立之系爭支票A另 行轉讓予金主後，換取金主提供資金，而系爭支票A則充為 被告向金主借款之擔保，待系爭支票A屆期後，金主即得持 向付款人請求付款以為被告對其借款之返還，始為合理。而 對照本件依被告所提出台灣銀行代收票據彙總單（見本院卷 一第457頁），可見系爭支票A係由吳惠玲於110年2月25日存 入臺灣銀行（支票託收），則揆諸前開說明，本件堪信吳惠 玲即為前述之「金主」，即被告於取得系爭支票A後，係將 系爭支票A轉讓予吳惠玲，以換取吳惠玲於110年2月25日即 提供資金（此即所謂「支票貼現」或「票貼」）。是揆諸前 開說明，本件苟如原告所主張情節，被告係向其借用系爭支 票A持向吳惠玲貼現，應可見吳惠玲有於取得系爭支票A之同 時付款予被告之情，然查本件依被告所提出之台灣銀行匯款 申請書、原告之上海商業儲蓄銀行帳號00000000000000號帳 戶交易明細（見本院卷一第459頁、本院卷二第429頁），可 見吳惠玲於110年2月25日（即其將系爭支票A存入臺灣銀行 之同日），係匯款821,500元至「原告」之銀行帳戶，而非 匯款至被告之帳戶。此等證據所示情形，與被告前述辯稱其 收取系爭支票A實係「代原告持向吳惠玲票貼借款」之情節 完全相符，而與原告所主張被告收取系爭支票A係為被告自 己之用款需求向吳惠玲票貼之情形不符。亦即，本件依系爭 支票A最終係由吳惠玲取得，然吳惠玲於取得系爭支票A之同 時，卻未將票貼之款項給付予被告，而是給付予原告之客觀 金流事實，堪信原告簽發系爭支票A予被告，確係委託被告 代為向金主吳惠玲票貼以取得款項供原告自己開支花用，據 此，原告雖確有簽發系爭支票A予被告之行為，然此尚難認 屬原告交付借款予被告之行為甚明。 　⑶又者，本件被告李紹平雖有於前述簽收暨借據單上簽名，但 本院綜合審酌原告就系爭借款一至系爭借款十五，均有提出 形式、內容均雷同之簽收暨借據單或簽收暨借款單為證據， 但其中部分簽收暨借據（款）單上所載內容經本院調查後亦 發現有與事實不相符合之處（詳下述有關系爭借款十三、十 四、十五之說明），則綜合各紙簽收暨借據（款）單調查之 結果及全辯論之意旨，認為原告就系爭借款五所提簽收暨借 據單，尚無法使本院認定原告確實有與被告成立系爭借款五 之消費借貸意思表示合致，亦無法認定原告有交付借款予被 告之行為（原告有交付系爭支票A，但此並非交付「借款」 ）。則綜合前述，本件原告主張兩造間存有系爭借款五之消 費借貸法律關係，尚難認屬有據，原告此部分請求亞鑫營造 公司、李紹平應給付100萬元，及自110年10月1日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，難認為有理由。 　5.系爭借款八部分： 　⑴查原告此部分主張被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹 平於110年9月6日向原告借款45,000元，由原告將現金45,00 0元直接交付予被告李紹平以為借款之給付，雙方並約定被 告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平應於110年9月30日 前償還上開45,000元款項等情，然上情為被告所否認，被告 並辯稱此部分45,000元，係因原告有資金之需求而開立面額 50萬元之支票交付予被告，委託被告持向金主即訴外人黃舒 郁借款，故被告係依原告之委託將該支票背書轉讓給黃舒郁 ，黃舒郁收到該支票後，以該支票作為擔保，而將票面金額 50萬元扣除利息45,000元後之金額455,000元於110年8月26 日直接透過無摺存款方式存入原告之帳戶，是原告所稱系爭 借款八之45,000元，被告並未收受，係原告委託被告持票找 金主票貼所生之利息等語。 　⑵惟查本件被告雖否認有收受此部分45,000元，然本件據原告 所提出之「簽收暨借款單」（見本院卷一第35、265頁）， 其上已載明「亞鑫建設有限公司/亞鑫營造有限公司/負責人 李紹平等公司與個人聯名擔保向極鼎建聯有限公司借款。」 「借款期限：從民國110年9月6日至110年9月30日止。」「 借款金額：新臺幣肆萬伍仟元，確實收訖無誤。」並上並蓋 有被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司之公司章及被告李紹平 之簽名並蓋章，是自被告所簽章確認之簽收暨借款單，即明 確可見兩造間確存有由亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹 平共同向原告借款45,000元之消費借貸意思表示合致，且被 告李紹平確有收受原告所交付之45,000元現金借貸款項，據 此，堪信原告此部分主張應為真實。從而，本件原告請求被 告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平清償系爭借款八之 45,000元，及自110年9月30日之翌日即110年10月1日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息部分，應有理由。至原告 請求被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平就此部分債 務應負「連帶」清償責任部分，則揆諸前述「三、(一)、2 、⑵」之相同理由，尚屬無據，此部分請求應予駁回。 　⑶至被告就其前述辯詞固提出上海商業儲蓄銀行存款憑條為證 （見本院卷一第535頁），然該存款憑條係無摺存款之存款 憑條，其上記載之無摺存款存款人姓名為「李紹平」，並非 黃舒郁，且觀之被告就系爭借款八所簽立之簽收暨借款單記 載此部分借款之時間是110年9月6日，亦非前開存款憑條所 示之交易日期110年8月26日，則該存款憑條是否確與系爭借 款八有關？或僅為被告李紹平或黃舒郁因其他法律關係而對 原告為給付？亦屬有疑，是以，被告所提前揭存款憑條，尚 難佐證被告前揭辯詞屬實。此外，本院觀諸被告就系爭借款 八所簽立之簽收暨借款單，與前述就系爭借款五所簽立之簽 收暨借據單已明確記載原告係以支票之交付而為借款之交付 （見本院卷一第25、235頁）之情形有所不同，與後述就系 爭借款十三、十四、十五尚有與簽收暨借款單所載內容矛盾 不符之請款單或簽收單之情形亦有不同，是本院就前述系爭 借款五、後述系爭借款十三、十四、十五所採否定被告有交 付借款之理由，亦無從於系爭借款八比附援引，被告就系爭 借款八此部分所辯，尚難認已為完足之舉證，尚無從推翻被 告所簽章之簽收暨借款單之證明力，其此部分所辯尚難採憑 。 　6.系爭借款十三部分： 　⑴查原告此部分主張被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹 平於110年10月1日向原告借款12萬元，由原告匯款12萬元予 訴外人吳惠玲，以為借款之給付，雙方並約定被告亞鑫營造 公司、亞鑫建設公司、李紹平應於110年10月31日前償還上 開12萬元款項等情，被告則對上情均予否認，並辯稱此部分 金額係因原告先前所開立系爭支票A於110年9月30日屆期（ 即發票日屆至），然原告並無資力可以兌現，遂新開立兩張 面額為50萬元、發票日為110年12月31日之支票（下稱系爭 支票B）予吳惠玲向其換票，而該12萬元即為原告上開換票 所產生之票貼利息，而既然系爭支票A本係原告為自行向吳 惠玲借款所簽發，則此部分因原告無能力兌現系爭支票A所 生之延票票貼利息，自應由原告負擔，並非被告之借款等語 。 　⑵查原告就其此部分主張，固提出「簽收暨借款單」其上載明 「亞鑫建設有限公司/亞鑫營造有限公司/負責人李紹平等公 司與個人聯名擔保向極鼎建聯有限公司借款。」「借款期限 ：從民國110年10月1日至110年10月31日止。」「借款金額 ：新臺幣壹拾貳萬元整，現金及匯款確實收訖無誤。」，其 上並蓋有被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司之公司章及被告 李紹平之簽名並蓋章（見本院卷一第45、283頁）為據，惟 本件自原告所提出有關系爭借款十三之原告公司內部請款單 及匯款憑證，其請款單上則明確記載「本次9/30亞鑫借票10 0萬票貼延展」「吳惠玲只匯款88萬」「亞鑫要做9/30極鼎1 00萬兌現票據（票貼）的延展，再領取兩張50萬（共100萬 ）極鼎開立票據110.12.31跟吳惠玲借款延展月底票期，延 展票期亞鑫請極鼎先行代墊利息費12萬借款，之後再簽借據 」（見本院卷一第285頁），而該請款單上所張貼之銀行帳 戶交易明細，亦確為一筆110年9月30日支出100萬元之項目 記載為「交換」，及一筆110年9月30日收入跨行匯款88萬元 之項目記載備註「吳惠玲」（見本院卷一第285-287頁）， 又自原告所提出有關系爭借款十三之另一紙「簽收單」記載 「李紹平茲收到極鼎建聯有限公司開立上海銀行-支票新臺 幣伍拾萬元整兩張票據（兌現日期：110.12.31），兩張支 票交付給李紹平，供亞鑫營造周轉之用，應付9月底極鼎公 司之前開出去給亞鑫的100萬之支票。」（見本院卷一第291 頁），則本院觀諸原告自行提出之前揭公司內部請款單、匯 款憑證、「簽收單」上所載內容（該12萬元為延票之票貼利 息），實與原告所提出「簽收暨借款單」所載內容（原告係 以匯款及現金給付被告12萬元）互相矛盾不符，則原告此部 分所提「簽收暨借款單」是否能作為兩造間確有消費借貸意 思表示合致，及原告有無交付借款予被告之證據，實屬有疑 。 　⑶況且，本件原告就系爭借款十三之「交付借款」事實究竟為 何？即原告究係於何時、以何方式交付12萬元借款予被告？ 原告雖曾於本院112年9月5日準備程序期日主張此12萬元係 「以匯款之方式為給付，匯款給吳惠玲，此為對被告之借款 ，因為被告應該要付給吳惠玲利息，而我們代替被告付給吳 惠玲」（見本院卷二第386頁），然依原告於112年6月12日 、112年11月14日所出具之書狀及本院113年3月5日準備程序 期日所述，均陳稱此部分12萬元係因被告前向原告所借用之 票面金額100萬元、發票日110年9月30日之系爭支票A已屆期 ，然被告無力清償，乃又向原告再借用2張面額各為50萬元 、發票日為110年12月31日之支票（即系爭支票B），由被告 持系爭支票B再向金主吳惠玲票貼取得88萬元直接給付予原 告，而該100萬元與88萬元之差額12萬元即為被告向原告所 借貸之系爭借款十三等語（見本院卷二第309、440-441、61 7頁）。則本件如依原告變更後所為主張，其就系爭借款十 三部分，則根本未有任何交付借款之行為，原告僅是將系爭 支票B票貼取得之款項（88萬元）與系爭支票A之票面金額（ 100萬元）之差額認作被告之借款而已，而此情顯與前述「 簽收暨借款單」所載原告係以現金及匯款為12萬元借款之給 付之情形不相符，是既然此「簽收暨借款單」所載內容與原 告於訴訟中所主張之內容並不相符，本院自難以該「簽收暨 借款單」為證據而認定原告所述為真實。 　⑷再者，本院觀諸原告所提前揭公司內部請款單、匯款憑證、 「簽收單」上所載內容，實與原告前述變更後之主張內容相 符，亦與被告所辯稱之內容完全相符，即原告並未於110年1 0月1日匯款12萬元予被告或訴外人吳惠玲以為借款之給付， 原告所主張之12萬元，僅為原告所新開立系爭支票B經由被 告向金主吳惠玲票貼取得之款項（88萬元）與系爭支票A票 面金額（100萬元）之差額而已。而本院依前述「三、(一) 、4.」，已敘及原告前於110年2月23日簽發票載發票日為11 0年9月30日、面額為100萬元之系爭支票A予被告，由被告持 向金主吳惠玲票貼借款，且此情為兩造所不爭執（兩造爭執 者，係被告持系爭支票A向金主吳惠玲票貼借款，究竟被告 是為自己用款之需求，或是代替原告向吳惠玲借款），則於 110年9月30日系爭支票A屆期後，吳惠玲本得向付款人提示 而獲付款，而自前揭請款單上所明確記載「本次9/30...100 萬票貼延展」「吳惠玲只匯款88萬」「...要做9/30極鼎100 萬兌現票據（票貼）的延展，再領取兩張50萬（共100萬） 極鼎開立票據110.12.31跟吳惠玲借款延展月底票期」等旨 ，即明確可見原告就系爭借款十三所主張之12萬元，實際上 是因為原告要延長其先前所開立之系爭支票A之票期，所需 支付之利息款項。而本院依前述「三、(一)、4.」所認定， 已認定原告簽發系爭支票A交付予被告，係為委託被告代為 向吳惠玲借款，而被告持系爭支票A交付予吳惠玲票貼所得 款項，亦係由原告取得，故原告就交付予被告系爭支票A， 本非在給付借款予被告，亦即，原告先前開立系爭支票A， 既本係用於向吳惠玲借款供自己（而非被告）使用，則原告 自應就自己所開立之系爭支票A負給付之責，則原告就系爭 支票A屆期後，因欲展延票期所生之利息，自與被告無關， 而應由原告負擔。 　⑸再者，本院縱然退步言之認原告前述主張系爭借款五之事實 屬實（實際上本院認為原告所主張系爭借款五為不實在，如 前「三、(一)、4.」所述），則本件原告既然係以簽發遠期 支票予被告之方式以為原告對被告就系爭借款五之給付，則 於該遠期支票屆期後，原告自應負支票發票人之責任對執票 人吳惠玲予以付款，蓋就被告而言，其就是依消費借貸之關 係自原告取得遠期支票即系爭支票A，並於取得後自行持該 支票另尋金主票貼兌現以支應其當下之用款需求，則依兩造 間之消費借貸契約，被告係應於約定之清償日返還其向原告 所借系爭支票A之票面金額（無論被告持系爭支票A另向金主 票貼取得之款項為何，亦無論被告究竟有無找到金主願以系 爭支票A期前貼現），至於被告向原告所取得，嗣經轉讓予 金主之系爭支票A，待其屆期，自應由發票人即原告對於執 票人負票據給付責任，至於被告如有未依清償期之約定返還 所借款項之情形，此亦僅為原告依兩造間之消費借貸契約得 否請求遲延利息或違約金之問題，並不影響應由發票人即原 告對於執票人負系爭支票A之票據給付責任。在此之下，由 於應負票據義務人根本並非被告，被告即應無可能有任何「 延票」或「延長票期」之需求，僅可能因原告自行資金不足 等原因，使原告於面對執票人提示請求付款時有延長票期之 需求，據此，就原告因延長票期所生之利息，自應由原告負 擔，而與被告無涉。 　⑹綜前所述，本件依原告所提前揭公司內部請款單（見本院卷 一第285頁）、「簽收單」（見本院卷一第291頁）上所載內 容，可見原告就系爭借款十三所主張之12萬元借款，實際上 是因原告先前所簽發系爭支票A屆期後因延長票期所生之利 息，而自原告所提前揭請款單上之銀行交易紀錄（見本院卷 一第285-287頁），亦可見該12萬元僅為原告因系爭支票A遭 提示兌現而支出之100萬元，與同日吳惠玲所匯入88萬元之 差額，亦即，原告根本沒有以匯款或交付現金之方式給付12 萬元予被告或被告所指定之人，原告所提前揭「簽收暨借款 單」上所載被告有收受匯款或現金等內容，與原告所提出之 匯款憑證根本不符，尚難採憑，則本件原告既然無法證明其 有所主張交付借款予被告之行為，本件原告主張兩造間存有 系爭借款十三之消費借貸法律關係，尚難認屬有據，原告此 部分請求被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平應連帶 給付12萬元，及自110年11月1日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，難認為有理由。 　7.系爭借款十四部分：　 　⑴查原告此部分主張被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹 平於111年3月25日向原告借款17萬元，由原告交付17萬元現 金予被告李紹平之方式為借款之給付，雙方並約定被告亞鑫 營造公司、亞鑫建設公司、李紹平應於111年4月30日前償還 上開17萬元款項等情，而被告就原告所主張之借款5萬元部 分並無爭執，然爭執另12萬元部分，並抗辯此係因原告有資 金之需求，開立該支票交付予被告，委託被告持向金主借款 ，故被告係依原告之委託將該支票背書轉讓給金主，金主遂 將該支票作為擔保，並將票面金額扣除利息12萬元後之金額 給付予原告，是原告所稱系爭借款十四之12萬元部分，被告 實從未收受，係原告委託被告持票找金主票貼所生之利息等 語。 　⑵查原告就其此部分主張，固提出「簽收暨借款單」其上載明 「亞鑫建設有限公司/亞鑫營造有限公司/負責人李紹平等公 司與個人聯名擔保向極鼎建聯有限公司借款。」「借款期限 ：從民國111年3月25日至111年4月30日止。」「借款金額： 新臺幣壹拾柒萬元整，現金及匯款確實收訖無誤。」並上並 蓋有被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司之公司章及被告李紹 平之簽名並蓋章（見本院卷一第47、293頁）為據，惟本件 自原告所提出有關系爭借款十四之原告公司內部請款單及匯 款憑證，其請款單上則明確記載該請款內容為「票貼利息與 李紹平借款」，說明欄則記載「李紹平於111.3.22拿取極鼎 5/25票據50萬一張延長票貼款期限至111.5.25，111.3.25的 支票由極鼎支付並未貼到現金，直至111.3.30李紹平才存入 款項20萬元，其餘30萬為李紹平應支付支票貼利息與借款」 及「本單有修正，紹平4/1存入7萬元（共27）...再匯17萬 ，變極鼎借票、50萬成為李對極鼎之借款」，而該請款單上 之憑證，則僅有記載為「現金存提」之收入20萬元之銀行帳 戶交易紀錄（見本院卷一第295頁）。是以，本件原告所提 「簽收暨借款單」上固有載明被告亞鑫營造公司、亞鑫建設 公司、李紹平向原告借款17萬元，由原告以現金或匯付為17 萬元借款之交付等旨，但依原告自行提出之前揭公司內部請 款單、匯款憑據證所載內容，則實與原告所提出「簽收暨借 款單」所載內容互相矛盾不符，則原告此部分所提「簽收暨 借款單」是否能作為兩造間確有消費借貸意思表示合致，及 原告有無交付借款予被告之證據，實屬有疑。 　⑶況且，本件原告就系爭借款十四之12萬元部分「交付借款」 事實究竟為何？即原告就係於何時、以何方式交付12萬元借 款予被告？前後始終有多種不同且互相矛盾之說法。原告先 於112年6月12日具狀主張此部分12萬元「為111年3月25日被 告持原告開立之111年5月25日到期，票面金額50萬元支票票 貼利息。」但又稱原告係「以現金支付予被告」（見本院卷 二第309頁）。嗣於本院112年9月5日準備程序期日又稱此部 分12萬元係「以匯款之方式匯給不詳之金主，此為對被告之 借款，因為被告應該要付給不詳之金主利息，而我們代替被 告付給不詳之金主」（見本院卷二第386頁）。嗣於112年11 月14日又具狀主張系爭借款十四之17萬元借款為「李紹平向 原告調借之111年3月25日到期之50萬元支票，因期限將屆， 李紹平無力給付，乃又向原告調借111年5月25日到期之50萬 元支票，並持向金主票貼，前後匯款返還，尚差額17萬元係 原告自行補足至帳戶内，上開支票發票人均為原告，故被告 應返還該17萬元借款。要言之，111年3月25日到期之50萬元 支票並未返還，111年5月25日到期之50萬元支票，尚有差額 17萬元。」（見本院卷二第441頁）。末於本院113年3月5日 準備程序期日始改口稱17萬元「是以現金支付」「原告於11 0年3月30日支付現金17萬元予被告」（見本院卷二第619頁 ）。則本件原告就系爭借款十四之12萬元部分究竟是如何對 被告為借款之交付？先後所主張之內容大相逕庭且互相矛盾 ，且縱是原告最末所採取之說法（全部給付現金）亦與前述 「簽收暨借款單」所載內容（現金及匯款）不相符，更遑論 原告先前所主張該12萬元係票貼利息之主張，實與原告所提 出之前揭公司內部請款單、匯款憑證等所載「票貼利息」「 延展票貼期限」等內容較為相符，然就所謂12萬元票貼利息 又係如何為給付？原告亦有「以現金給付予被告」（112年6 月12日書狀）、「匯款予不詳之金主」（112年9月5日準備 程序期日）、「沒有給付（17萬元為持新票向金主票貼之金 額與舊票金額之差額）」（112年11月14日書狀）之不同說 法，則本件以原告對於交付借款事實之主張先後翻異矛盾之 情形，本院實難認定原告所主張之事實屬實。 　⑷綜前所述，本件原告就系爭借款十四主張之17萬元借款，其 中5萬元為被告所承認，此部分固堪認定，但就被告有所爭 執之12萬元部分，原告固提出「簽收暨借款單」其上載明借 款之合意及交付借款之事實，但依據原告自行提出之公司內 部請款單、匯款憑證等所載內容與「簽收暨借款單」上所載 內容矛盾之情形，及原告歷次所陳互相矛盾之情況，本院尚 難僅依前揭「簽收暨借款單」即認定原告所述為真實，則本 件原告既然無法證明其有所主張交付12萬元借款予被告之行 為，本件原告主張兩造間存有12萬元之消費借貸法律關係部 分，尚難認屬有據。從而，本件原告請求被告亞鑫營造公司 、亞鑫建設公司、李紹平清償系爭借款十四之5萬元，及自1 11年4月30日之翌日即111年5月1日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息部分，應有理由。至原告請求被告亞鑫營造 公司、亞鑫建設公司、李紹平就此部分5萬元債務應負「連 帶」清償責任部分，則揆諸前述「三、(一)、2、⑵」之相同 理由，尚屬無據；原告請求被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公 司、李紹平應連帶清償12萬元之部份，亦屬無據，應予駁回 。 　8.系爭借款十五部分： 　⑴查原告此部分主張被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹 平於111年4月25日向原告借款20萬元，由原告交付20萬元現 金予被告李紹平之方式為借款之給付，雙方並約定被告亞鑫 營造公司、亞鑫建設公司、李紹平應於111年5月10日前償還 上開20萬元款項等情，而被告就原告所主張之借款8萬元部 分並無爭執，然爭執另12萬元部分，辯稱被告未曾收到原告 給付現金，且此部分款項係因原告先前曾開立發票日為111 年4月20日、面額為50萬元之支票共2張已屆期，然原告並無 資力可以兌現，遂新開立面額為50萬元、發票日為111年6月 20日之支票2張委由被告向金主吳惠玲貼現，吳惠玲取得前 揭支票2張後，遂以該2張支票作為擔保，而將票面金額100 萬元扣除手續費及利息12萬元後之88萬元給付予原告，其中 80萬元由吳惠玲以匯款之方式直接匯予原告，其中8萬元則 係交予被告，以為原告對被告上述8萬元借款之交付，原告 此部分主張之12萬元借款，應為上述88萬元與100萬元之差 額12萬元，然此部分費用係原告委由被告持支票找金主票貼 所產生之利息及費用，並非被告之借款等語。 　⑵查原告就其此部分主張，固提出「簽收暨借款單」其上載明 「亞鑫建設有限公司/亞鑫營造有限公司/負責人李紹平等公 司與個人聯名擔保向極鼎建聯有限公司借款。」「借款期限 ：從民國111年4月25日至111年5月10日止。」「借款金額： 新臺幣貳拾萬元整，現金及匯款確實收訖無誤。」其上並蓋 有被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司之公司章及被告李紹平 之簽名並蓋章（見本院卷一第49、297頁）為據，惟本件自 原告所提出有關系爭借款十五之原告公司內部請款單，其請 款單上則明確記載「4/20票貼借款匯款80萬（應付4/20極鼎 票據票期50萬兩張共100萬支票款），另外開立6/20支票」 ，該請款單上之憑證黏貼處，則僅有一LINE通訊軟體對話紀 錄截圖記載「紹平這次換票，一張跟蔡金花換50，一張跟吳 惠玲換，明天會匯80，預計利息12萬，紹平借8萬」等旨（ 見本院卷一第299頁）。是以，本件原告所提「簽收暨借款 單」上固載明被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平向 原告借款20萬元，由原告以現金或匯付為20萬元借款之交付 等旨，但依原告自行提出之前揭公司內部請款單及請款單上 所黏貼之LINE通訊軟體對話紀錄所載內容，則實與原告所提 出「簽收暨借款單」所載內容互相矛盾不符，則原告此部分 所提「簽收暨借款單」是否能作為兩造間確有消費借貸意思 表示合致，及原告有無交付借款予被告之證據，實屬有疑。 　⑶況且，本件原告就系爭借款十五之12萬元部分「交付借款」 事實究竟為何？即原告就係於何時、以何方式交付12萬元借 款予被告？前後始終有多種不同且互相矛盾之說法。原告先 於112年6月12日具狀主張此部分12萬元「為111年4月20日被 告持原告開立之111年6月20日到期，票面金額各50萬元支票 2張，分別向蔡金花及吳惠玲票貼利息。」但又稱原告係「 以現金交付予被告」（見本院卷二第310頁）。嗣於本院112 年9月5日準備程序期日又稱此部分12萬元係「以匯款之方式 匯給蔡金花及吳惠玲，此為對被告之借款，因為被告應該要 付給蔡金花及吳惠玲利息，而我們代替被告付給蔡金花及吳 惠玲。」（見本院卷二第386頁）。嗣於112年11月14日又具 狀主張系爭借款十五之20萬元借款為「李紹平向原告調借之 111年4月20日到期之2張50萬元支票，合計100萬元，因期限 將屆，李紹平無力給付，乃又向原告調借111年6月20日到期 之2張50萬元支票，合計100萬元，並持向金主票貼80萬元匯 至原告甲存帳戶，差額20萬元係原告自行補足至帳戶内，上 開支票發票人均為原告，故被告應返還該20萬元借款。要言 之，111年4月20日到期之2張50萬元支票並未返還，111年6 月20日到期之2張50萬元支票，僅還80萬元，尚有差額20萬 元。」（見本院卷二第441-442頁）。末於本院113年3月5日 準備程序期日始改口稱「均以現金給付」「111年4月25日以 現金給付」（見本院卷二第617頁）。則本件原告就系爭借 款十五之12萬元部分究竟是如何對被告為借款之交付？先後 所主張之內容大相逕庭且互相矛盾，且縱是原告最末所採取 之說法（全部給付現金）亦與前述「簽收暨借款單」所載內 容（現金及匯款）不相符，更遑論原告先前所主張該12萬元 係票貼利息之主張，實與原告所提出之前揭公司內部請款單 及其上LINE通訊軟體對話紀錄所載「票貼借款」「換票」「 利息12萬」等內容較為相符，然就所謂12萬元票貼利息又係 如何為給付？原告亦有「以現金給付予被告」（112年6月12 日書狀）、「匯款予蔡金花及吳惠玲」（112年9月5日準備 程序期日）、「沒有給付（20萬元為持新票向金主票貼之金 額與舊票金額之差額）」（112年11月14日書狀）之不同說 法，則本件以原告對於交付借款事實之主張先後翻異矛盾之 情形，本院實難認定原告所主張之事實屬實。 　⑷綜前所述，本件原告就系爭借款十五主張之20萬元借款，其 中8萬元為被告所承認，此部分固堪認定，但就被告有所爭 執之12萬元部分，原告固提出「簽收暨借款單」其上載明借 款之合意及交付借款之事實，但依據原告自行提出之公司內 部請款單及其上LINE通訊軟體對話紀錄等所載內容與「簽收 暨借款單」上所載內容矛盾之情形，及原告歷次所陳互相矛 盾之情況，本院尚難僅依前揭「簽收暨借款單」即認定原告 所述為真實，則本件原告既然無法證明其有所主張交付12萬 元借款予被告之行為，本件原告主張兩造間存有12萬元之消 費借貸法律關係部分，尚難認屬有據。從而，本件原告請求 被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平清償系爭借款十 五之8萬元，及自111年5月10日之翌日即111年5月11日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，應有理由。至原 告請求被告亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李紹平就此部分 8萬元債務應負「連帶」清償責任部分，則揆諸前述「三、( 一)、2、⑵」之相同理由，尚屬無據；原告請求被告亞鑫營 造公司、亞鑫建設公司、李紹平應連帶清償12萬元之部份， 亦屬無據，應予駁回。　 　9.綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告亞鑫營造 公司、李紹平給付系爭借款一之其中99萬元及系爭借款二、 三、四之全額，及各自附表編號1至4「到期日」欄所示日期 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及請求亞鑫 營造公司、亞鑫建設公司、李紹平給付系爭借款六、七、八 、九、十、十一、十二之全額及系爭借款十四之其中5萬元 、系爭借款十五之其中8萬元，及各自附表編號6-12、14-15 「到期日」欄所示日期翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息部分，為有理由。逾此部分之主張，則屬無據，應 予駁回。 (二)被告亞鑫營造公司得否主張抵銷： 　1.查本件被告亞鑫營造公司固以前詞主張對原告存有承攬報酬 請求權，得請求原告給付5,458,892元之工程款，扣除施工 過程中已給付之部分，尚有4,626,227元之工程款債權，如 認兩造並無被告亞鑫營造公司所主張之約定或承攬關係，則 原告受有被告亞鑫營造公司施作二次工程之利益，亦應屬不 當得利，被告亞鑫營造公司亦得依不當得利之法律關係請求 原告償還上述金額等語，惟為原告所否認，原告並辯稱兩造 並無被告亞鑫營造公司所主張有關「二次工程」之承攬契約 ，被告亞鑫營造公司所主張其所完成之「二次工程」實際上 僅為其依與長泰金公司之工程契約所應完成之工程，僅是其 遲延至本案建物取得使用執照後始完工等語。茲就被告亞鑫 營造公司得否依所主張之兩造約定或承攬之法律關係，或不 當得利之法律關係請求原告給付上述金額，分述如下。 　2.被告亞鑫營造公司得否依承攬之法律關係或兩造間之契約關 係請求報酬： 　⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由一 造主張權利者，應先由該造負舉證之責，若該造先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則他造就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回主張權利存在 該造之請求（最高法院110年度台上字第464號裁判要旨參照 ）。又按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定 之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」「如依情形 ，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬 額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付 。」民法第490條第1項、第491條定有明文。是承攬契約為 債權契約，其成立固不以訂立書面為必要，然承攬契約之成 立，仍以兩造當事人間約定一方為他方完成一定之工作，並 允與報酬為要件。 　⑵查本件被告亞鑫營造公司主張其與原告存有有關本案建物二 次工程之承攬契約，無非主張：有關華德富合作興建案，於 本案建物取得使用執照後，進入二工施作，而原告公司之工 務協理高林謝曾請被告亞鑫營造公司提出二工工程預估款項 ，但兩造並未就工程款總金額達成合意，遂以實作實算方式 計價等語（見本院卷二第18-19頁），惟被告亞鑫營造公司 所主張上情，僅主張「進入二工施作」及「原告公司之經理 曾請被告亞鑫營造公司提出工程預估款」等事實，則依被告 亞鑫營造公司所主張之事實，其究係與原告於何時達成由被 告亞鑫營造公司為原告完成一定工作，原告並願給付報酬之 承攬契約？該契約係由原告公司之何人代理或代表公司，與 被告亞鑫營造公司之何人達成承攬之意思表示合致？被告亞 鑫營造公司前述主張首已難認已盡真實及完全之陳述。 　⑶又被告亞鑫營造公司就主張其與原告業已達成承攬之意思表 示合致，所提出之證據無非僅為原告公司工務協理高林謝與 被告亞鑫營造公司之法定代理人李紹平間之LINE通訊軟體對 話紀錄（見本院卷二第33-36頁），而依該對話紀錄固可見 高林謝於110年2月20日有對李紹平表示「我跟經理是協助與 監督品保，400萬的後續工程費用是抓出來的」「另外公司 請款有固定流程跟時程所以要提早規劃工序工進還進料有付 款時間點，請款單這邊我處理，但要檢附1.廠商資料（名片 ） 2.發票或收據 3.請款沒辦法當日或隔日撥款急件正常是 要三個工作天 4.一般請款是隔月10~15號撥款，這個都是極 鼎既有的財務流程，因為現在有工務部做兩邊的窗口，請李 董配合請款流程」及於110年4月20日向李紹平表示「李董， 上禮拜五我去公司，有請您將吳小姐整理的後續工程費用整 理出來，請問做好了嗎？我要向公司提報後續工程費用... 」，及李紹平有向高林謝表示「好的，我明天傳給你這部份 。我等等請小姐把列帳處理給我」等情，惟自上述對話紀錄 ，雖能見高林謝有與李紹平討論工程費用及請款之相關事宜 ，然依被告亞鑫營造公司之主張，高林謝僅為原告公司之「 工務協理」，則原告公司之工務協理與被告亞鑫營造公司法 定代理人之對話，是否已能認定為原告對被告亞鑫營造公司 之意思表示？首先即屬有疑。況且自上述對話紀錄之內容， 實未見雙方就工程費用有達成任何合意，更遑論上述對話紀 錄亦完全無從見得被告亞鑫營造公司究竟受原告之託需完成 「何項具體之工作」。且本件依被告亞鑫營造公司之主張， 亦稱「兩造未就工程款總金額達成合意」「原告對於被告亞 鑫營造公司就華德富後續工程之報價未有回應」（見本院卷 二第18、455頁），然所謂原告未予回應，衡情亦可能係原 告拒絕被告亞鑫營造公司之報價而不欲委由被告亞鑫營造公 司完成該工作，被告亞鑫營造公司僅以兩造未就工程款總金 額達成合意，即推論兩造間係以實作實算方式為計價，實應 屬速斷。再者，本件自被告亞鑫營造公司於本件訴訟中歷次 所為答辯，被告亞鑫營造公司於111年7月26日之書狀即已提 及「有二次工程需施作」等情（見本院卷一第71頁），於11 2年2月14日之書狀更已提及「被告均以被告亞鑫營造公司所 得主張之二工工程款主張抵銷」（見本院卷一第411頁）， 然被告亞鑫營造公司斯時均未能完整陳述所主張之「二工」 工程內容為何，被告亞鑫營造公司嗣係於112年4月18日始提 出書狀說明其所主張受原告之託應完成之工作有如該書狀後 附被證20所整理總計超過100項之工程（見本院卷二第39-43 頁），然承攬契約之成立，依民法第491條之規定，固不以 工作報酬金及其計算方式之約定為契約成立必要之點，但仍 以「工作內容」經兩造達成合意為其必要，本件苟如被告亞 鑫營造公司所辯稱，兩造已達成承攬之意思表示合致，僅未 就工程款總金額達成合意，被告亞鑫營造公司亦應自始即能 明確指出兩造達成合意之「具體工作內容」為何，詎被告亞 鑫營造公司未能如此，起初僅能空泛稱「二次工程」，直至 訴訟繫屬近一年始能經整理後提出其施作超過100項之工作 內容，依此情形，亦可見被告亞鑫營造公司所主張之工作內 容，應非兩造於110年間已有由原告委由被告亞鑫營造公司 施作之明確合意，僅係被告亞鑫營造公司因訴訟之緣故始整 理主張其實際上有施作之工程而已，從而，本件依前揭被告 亞鑫營造公司所提證據及綜合訴訟之全辯論意旨，均無從認 原告與被告亞鑫營造公司於110年間已就原告委由被告亞鑫 營造公司完成何特定工作等情已達成意思表示合致，則雙方 間就承攬契約之必要之點既未有合意，即難認原告與被告亞 鑫營造公司間已成立承攬契約，及原告對被告亞鑫營造公司 負有給付承攬報酬之義務。 　⑷綜上，本件無論依被告亞鑫營造公司所主張之事實或所提出 之證據，均難認原告與被告亞鑫營造公司已達成由被告亞鑫 營造公司完成特定工作，而原告願給付報酬之承攬契約，則 被告亞鑫營造公司依所主張之兩造約定或民法第490條、第4 91條、第505條請求上述款項，均難認為有理由。 　3.被告亞鑫營造公司得否依不當得利之法律關係請求原告返還 上述款項：　 　⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟係由一造主張權利者，應先由該造負舉證之責，若 該造先不能舉證，則他造就其抗辯事實即令不能舉證或所舉 證據尚有疵累，亦應駁回主張權利存在該造之請求，業如前 述。又按「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返 還其利益。」民法第179條前段定有明文。又不當得利依其 類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利 」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由 於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法 律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」 應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成 立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任（最高法院99年 度台上字第2019號、100年度台上字第899號裁判參照）。又 如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指 給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當 事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院103年 度台上字第2198號判決意旨參照）。 　⑵查被告亞鑫營造公司固主張其所施作之二工工程使原告受有 利益，並致被告亞鑫營造公司受有損害，應負不當得利返還 義務等語。惟查本件依被告亞鑫營造公司前述主張，其之所 以受有損害，係因其自身對原告給付勞務或出資施作工程所 致，即其所受損害係基於其給付行為所發生，則本件被告亞 鑫營造公司所主張者，應屬給付型之不當得利，揆諸前揭說 明，被告亞鑫營造公司自應就「無法律上之原因」即其給付 有何欠缺給付之目的之情負說明及舉證責任。惟被告亞鑫營 造公司於本件訴訟過程，對其前述給付如何「無法律上之原 因」、其給付有何欠缺給付之目的之情形，完全未為任何說 明，僅稱：如法院認被告亞鑫營造公司與原告不成立「二工 」之承攬關係，則被告亞鑫營造公司應得依民法第179條主 張不當得利等語（見本院卷二第21、456-457頁）。而考量 現實社會上給付勞務之法律原因多端，可能為單純好意施惠 之行為，可能出於無償提供勞務之目的，亦可能為對於已存 在之承攬契約之履行，或對已存在之承攬契約未能施工完成 部分之補正，本件僅以被告亞鑫營造公司與原告間未就被告 亞鑫營造公司所主張之「二次施工」部分達成承攬之意思表 示合致，尚無從直接推斷原告受有被告給付勞務係無法律上 原因。況且，本件原告對於被告所主張施作之工程，業提出 「二次工進切結書」1紙，而該切結書已載明「亞鑫營造有 限公司/負責人李紹平公司與個人聯名擔保宜蘭縣○○鄉○○段0 00地號華德富專案」「二次工進施工期限」「亞鑫營造有限 公司/負責人李紹平承作長泰金建股份有限公司-宜蘭冬山華 德富建案，同意於上述二次工進施工期限内將二次工程完成 至完善可交付於客戶之屋況，並本良心誠信做事，絕不偷工 減料。」（見本院卷一第475頁），原告並主張被告係因先 前承作與長泰金公司所簽屬之工程承攬契約書，有依約應完 成之部分尚未完成，而於本案建物交由原告負責後，被告亞 鑫營造公司遂對原告同意將未完成之工作予以完成，此即本 件被告亞鑫營造公司所主張之「二工」等語（見本院卷二第 776-777頁）。是本件依原告所主張，其係依前揭「二次工 進切結書」所約定之內容而受領被告所為工作之提供，而被 告亞鑫營造公司對原告前述主張，亦未能提出其他證據予以 推翻，是本件被告亞鑫營造公司就其所主張前述給付如何「 無法律上之原因」，不但未有任何具體之說明，亦未提出任 何證據以實其說，則被告亞鑫營造公司主張得依民法第179 條之規定向原告請求償還上述款項，自難認為有理由。 　4.綜前所述，本件被告亞鑫營造公司主張得依兩造約定或民法 第490條、第491條、第505條之規定，或依民法第179之規定 而請求原告給付4,626,227元，並以該積極請求權對原告上 述消費借貸返還請求權予以抵銷部分，尚難認為有理由。　 四、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告亞鑫營造 公司、李紹平給付系爭借款一之其中99萬元及系爭借款二、 三、四之全額，及各自附表編號1至4「到期日」欄所示日期 翌日即「利息起算日」欄所載日期起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，及請求亞鑫營造公司、亞鑫建設公司、李 紹平給付系爭借款六、七、八、九、十、十一、十二之全額 及系爭借款十四之其中5萬元、系爭借款十五之其中8萬元， 及各自附表編號6-12、14-15「到期日」欄所示日期翌日即 「利息起算日」欄所載日期起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息部分，為有理由。逾此部分之主張，則屬無據，應 予駁回。 五、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行 或免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保 金額，予以准許。至原告敗訴部分之訴既經駁回，其假執行 之聲請亦失所依據，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後均與判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此 敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　臺灣宜蘭地方法院民事庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　伍偉華 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃淑芳 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張文愷 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院 提出上訴狀（應附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉婉玉 附表： 編號 借款人 原告主張金額 法院判准本金 到期日 利息起算日 1 被告李紹平、亞鑫營造公司 100萬元 99萬元 110年5月31日 110年6月1日 2 同上 100萬元 同左 110年6月30日 110年7月1日 3 同上 50萬元 同左 110年7月31日 110年8月1日 4 同上 50萬元 同左 110年8月31日 110年9月1日 5 同上 100萬元 （駁回） 110年9月30日 （駁回） 6 被告李紹平、亞鑫營造公司、亞鑫建設公司 30萬元 同左 110年9月30日 110年10月1日 7 同上 22萬元 同左 110年9月30日 110年10月1日 8 同上 4萬5,000元 同左 110年9月30日 110年10月1日 9 同上 22萬元 同左 110年9月30日 110年10月1日 10 同上 20萬元 同左 110年9月30日 110年10月1日 11 同上 50萬元 同左 110年10月15日 110年10月16日 12 同上 30萬元 同左 110年10月31日 110年11月1日 13 同上 12萬元 （駁回） 110年10月31日 （駁回） 14 同上 17萬元 5萬元 111年4月30日 111年5月1日 15 同上 20萬元 8萬元 111年5月10日 111年5月11日

2024-12-25

ILDV-111-重訴-60-20241225-1

上易
臺灣高等法院高雄分院

損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上易字第206號 上 訴 人 澎昇企業行 法定代理人 歐陽洲 訴訟代理人 蕭琪男律師 被上訴人 張欣嵐 訴訟代理人 葉進祥律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年4月 30日臺灣澎湖地方法院112年度訴字第6號第一審判決提起上訴， 本院於113年11月27日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣（下同）61萬3500元本息部分 ，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔20%，餘 由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張：兩造於民國106年11月15日簽訂「買賣暨委 託住宅興建工程契約書」（下稱系爭契約），約定由上訴人 興建坐落澎湖縣○○鄉○○○段00000地號土地上房屋(編號A5棟 ），總價為530萬元。嗣上訴人交付所興建之門牌號碼澎湖 縣○○鄉○○村○○000號房屋（下稱系爭房屋）後，伊陸續發現 有如附表編號1至5所示瑕疵（下合稱系爭瑕疵），經通知上 訴人修補未果，伊為此委請臺中市建築師公會（下稱建築師 公會）鑑定，支出鑑定費用9萬8000元，又修復系爭瑕疵及 修復過程將造成如附表編號6所示一至三樓室內各層樓牆面 天花板汙損須重新油漆一度，總計需費60萬2262元，得依民 法第227條第1項規定請求損害賠償，或依第493條第2項規定 請求瑕疵修補費用，或依民法第494條規定請求減少報酬、 民法第359條規定請求減少價金，併依民法第179條規定請求 返還該減少部分報酬或價金。又伊居住安寧之人格法益因系 爭瑕疵而受侵害，產生失眠、不適症狀，依民法第227條之1 準用同法第195條第1項規定，得請求精神慰撫金10萬元。為 此提起本件訴訟，請求擇一為有利判決，並於原審聲明：㈠ 上訴人應給付被上訴人80萬262元，及自民事準備書㈥狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供 擔保，聲請宣告假執行。 二、上訴人則以：不爭執被上訴人曾催告伊修補瑕疵，然附表編 號1、5部分，前經兩造合意毋庸施作，伊未施作即無被上訴 人所稱之瑕疵可言；編號2、3部分，對於被上訴人主張瑕疵 及所需修復費用不爭執；編號4部分，否認有漏水情事，應 係被上訴人試水方式錯誤所致；編號6部分，並非系爭房屋 之瑕疵，被上訴人亦未舉證係伊所致。至鑑定報告所列零星 整修、清潔、稅捐及管理費部分，亦無所據。又本件並無證 據滅失而急需鑑定之情，被上訴人請求鑑定費用，並不合理 。另被上訴人之身心狀況並無診斷證明書可佐證，難認與系 爭房屋之瑕疵有關，自不得請求精神慰撫金等語為辯。 三、原審判命上訴人給付被上訴人75萬262元本息，並為附條件 准免假執行之諭知，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲 請。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，並聲明：㈠原判決不 利上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人於原審 敗訴部分未據上訴，已告確定） 四、兩造不爭執事實 　㈠兩造於106年11月15日簽訂系爭契約。 　㈡系爭房屋於110年7月12日取得使用執照。 　㈢被上訴人於111年1月間陸續發現上訴人所交付系爭房屋之瑕 疵（被上訴人主張瑕疵如附表編號1至5所示，上訴人不爭執 編號2、3部分，其餘有爭執），並曾催告上訴人修補(本院 卷第83頁)。 　㈣兩造於111年9月13日經澎湖縣政府消費爭議協商會議協商不 成。 　㈤建築師公會鑑定附表所示項目之修復費用總計為60萬2262元 。 　㈥建築師公會之鑑定費用為9萬8000元。　 五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下 　㈠系爭房屋有無如附表編號1至5所示瑕疵？ 　　⒈被上訴人主張系爭房屋有如附表編號2、3所示瑕疵，上訴 人已無爭執（本院卷三第81頁），此部分事實，堪予認定 。被上訴人另主張系爭房屋有如附表編號1、4、5所示瑕 疵，上訴人則否認之，惟查： 　　⒉編號1部分： 　　　⑴上訴人並不爭執大門口未做階梯之事實，雖辯稱此項業 經兩造合意毋庸施作，另由其為被上訴人施作南側圍牆 ，未施作非屬瑕疵云云，然被上訴人否認兩造曾合意毋 庸施作，且被上訴人委託建築師公會鑑定結果，系爭房 屋之室內裝修一樓平面圖設有二階階梯，現勘室內外高 差30公分無設置階梯，有111年11月24日中市建師鑑字 第495號鑑定報告書可憑（原審卷一第60、83頁），上 述鑑定報告之鑑定人蘇成基並到庭證述：此項判斷是因 被上訴人提供的裝修平面圖、竣工圖均有標示門口的階 梯，竣工圖並有標示高度，但現場並未施作階梯，是臨 時用空心磚墊著當階梯使用。竣工圖是申請使用執照時 ，承造人要自己畫或委託建築師畫，根據建築物完成現 況去繪製而成，要取得使用執照要有竣工圖，但畫竣工 圖先決條件，要與申請建造執照圖說一樣，小地方可以 附註說明跟原始申請建造圖說不符之處，但大面積的不 同就不行等語（本院卷第137、139、140頁），又兩造 間系爭契約第4條約定，本工程之施工，依照建築師之 設計圖以向政府機關申請核准圖說辦理...前項完成再 向建管機關申請使用執照...（原審卷一第28頁），可 見兩造間室內裝修平面圖及申請使用執照之竣工圖均有 標示門口階梯，且無其他附註，上訴人稱兩造已有合意 變更情事云云，與裝修平面圖及竣工圖均不相符。 　　　⑵上訴人雖稱本件為預售屋，如果有明顯的瑕疵或應施作 而未施作的工項，被上訴人不可能同意交屋，且給付尾 款，可見應該是有合意變更云云，然證人即被上訴人配 偶林國寶於原審證述：系爭房屋係110年12月8日交屋， 當天上午匯款，下午到呂林浩惠地政士事務所辦理交屋 事宜，直到111年1月間入住，入住時發現入口處沒有階 梯，兩造並未合意毋庸施作等語（原審卷二第108、109 頁），可見被上訴人乃先給付尾款後辦理交屋，並於入 住時始發現大門口未做階梯情事。上訴人雖否認林國寶 之證述，然上訴人就其抗辯兩造合意無庸施作之情，應 負舉證之責，且依證人蘇成基證述，入口階梯若以空心 磚或臨時的石板鋪上就會跟竣工圖看起來接近等語（本 院卷第138頁），難認此部分乃被上訴人於交屋時一望 即知，上訴人並無證據證明被上訴人早知該部分與圖說 不符仍受領之，徒以前詞為辯，自難遽為有利上訴人之 認定。 　　　⑶上訴人又稱兩造曾有合意變更其他工項而未以書面約定 之情形云云，並提出原始設計圖、竣工平面圖為憑（本 院卷第247至255頁）。然此部分係變更或增設，與取消 施作門口階梯之情形並不相同，且本件系爭房屋門口階 梯高低差有30公分，影響出入行走之安全，若合意無庸 施作情事，至少會有替代階梯之物件或規劃，方合常理 ，上訴人所稱改施作南側圍牆，與階梯功能性顯然無涉 ，自難以前述上訴人所稱合意變更未以書面約定之情況 ，即為有利上訴人之認定。 　 ⒊編號4部分：證人林國寶於原審證述，111年3月間發現一至 三樓廁所有漏水情形，二樓情況最為嚴重，全部走道都是 水，天花板也有漏水痕跡，被上訴人有告知陳傳聰，陳傳 聰有針對浴廁部分塗防水、進行檢測及修繕，還打除其中 4間浴廁，但還是沒有修好，於111年9月13日協商會議之 後就沒有再來施工等語（原審卷二第108至113頁），而陳 傳聰為上訴人工地主任乙節，乃上訴人所不爭執（本院卷 第151頁）。觀被上訴人提出其與林國寶、陳傳聰LINE群 組對話內容，陳傳聰表示「...我約新的防水師父進去看 」、「我遵照公司防水包商的專業指示施工，公司也會保 證做到不漏水」、「...公司一定會做到不漏水」等語（ 原審卷一第347至351頁），核與林國寶前開證述發現滲漏 水告知陳傳聰並進行後續修繕等情相符，其前開證述應非 空言。又蘇成基證述：因為申請人說有滲漏水，所以請建 商來修漏水，建商先把外表已經做好的磁磚打除，打除後 ，重新施作防水，再貼磁磚。勘查時的現場確實已經有打 除了，從報告書第28頁照片編號8 ，牆壁已經把部分磁磚 打除，可以看到牆壁磚頭。照片旁邊也有說明勘查時狀況 ，照片編號8是一樓；照片編號11、12是二樓的前面的廁 所，牆壁、地面都已經敲除了；照片13、14是二樓後側浴 廁，牆面、地板磁磚均敲除；照片15、16是三樓後面，牆 壁、地面磁磚都已經敲除了。我是依據申請人敘述及現場 看到情形，判斷有滲漏水等語（本院卷第137、138頁）， 審諸系爭房屋於交付後發現滲漏水情形，經告知上訴人工 地主任後，若非被上訴人所反應之滲漏水情形，確與防水 施工品質有關，斷無可能由陳傳聰將已完工交屋之浴廁打 除之理，鑑定人勘查時的現況，應係為修復滲漏水而打除 之狀態，鑑定結果據以認為有編號4之滲漏水情形，應為 可採。至上訴人雖辯稱應係被上訴人試水方式錯誤所致云 云，然陳傳聰既以將已完工交屋之浴廁打除，應係已排除 滲漏水係試水方式錯誤所致，上訴人復無其他適切反證， 此部分所辯自無可採。 　　⒋編號5部分：上訴人並不爭執未施作頂樓女兒牆之事實，雖 辯稱業經兩造合意毋庸施作，另由其為被上訴人施作南側 圍牆，此部分應非屬瑕疵云云。然蘇成基證稱：裝修平面 圖在報告書第13頁，屋頂平面圖有一個標示是H=60CM，表 示這裡有一個女兒牆，通常做女兒牆就是屋頂上面會放水 塔或其他設施，要上去維修，如果沒有女兒牆會危險，這 是他們兩造有簽名的圖說，申請人提出圖說要做女兒牆， 但對造沒有做，我們依照要求計算施做女兒牆費用。竣工 圖沒有女兒牆標示，因為現場沒有做，竣工圖就不能畫， 女兒牆有高度，有做沒做差別很明顯，入口階梯可能弄個 空心磚或臨時的石板鋪上去，就會跟竣工圖看起來接近等 語（本院卷第138頁），足見兩造於裝修平面圖已約定施 作女兒牆，而上訴人並未提出兩造合意毋庸施作之事證， 徒以本件為預售屋，如果有明顯的瑕疵或應施作而未施作 的工項，被上訴人不可能同意交屋，且給付尾款，可見應 該是有合意變更云云為辯，同前所述，並無可採。 　　⒌綜上，被上訴人主張系爭房屋有如附表編號1至5所示之瑕 疵，應為可採。 　㈡被上訴人就系爭瑕疵，擇一請求損害賠償、瑕疵修補費用、 返還不當得利，有無理由？ 　　⒈按承攬關係重在勞務之給付，非如買賣關係之重在財產權 之移轉，系爭契約首段雖約定被上訴人將住宅興建工程交 由上訴人承包，然觀系爭契約第3條第2項約定，「前項甲 方各期繳款確定日期，乙方應於繳款日七天前預為書面通 知甲方，甲方應於通知之繳款日起7天内以現金或即期支 票繳付」；第4條第1項約定「本工程之施工，依照建築師 之設計圖以向政府機關申請核准圖說辦理，並預定自政府 核准建築執照後720個工作天完成主建物、附屬建物及使 用執照所定之必要設施。前項完成再向建管機關申請使用 執照，且以向主管機關呈報開工及完工之日為準。如提前 完工，雙方同意提前交屋並繳清所有款項，繳款日期另定 ...」（原審卷一第27、28頁），顯然兩造間系爭契約主 要為財產權之移轉，而非勞務給付，性質應屬買賣，即上 訴人所稱之預售屋買賣，應堪認定。 　　⒉上訴人交付之系爭房屋有系爭瑕疵，已如前述，是被上訴 人主張上訴人未依債之本旨為給付，依民法第227條規定 請求損害賠償，應屬有據。被上訴人就此部分事實，援引 之其餘請求權基礎，爰不再論。 　　⒊被上訴人就系爭瑕疵請求修補費用，業據其提出建築師公 會鑑定結果為憑，本院審酌上開鑑定報告係由具有專業知 識技術且與兩造均無利害關係之蘇成基建築師至現場勘查 ，及比對系爭房屋之室內裝修平面圖、工程竣工圖後，就 各該瑕疵估算所需修復費用，尚無悖於論理法則或經驗法 則之處，自足採取。上訴人雖謂編號4部分，依系爭合約 第17條第4項約定，增建衛浴每套總費用為10萬元（含施 工、磁磚及設備等），鑑定報告估算修復需費6至8萬元， 顯不合比例云云，然證人蘇成基證述：浴廁滲漏水的修復 費用係估算抹砂漿、做防水、貼磁磚的金額，是我自己估 算，這些都是小東西，都是施工部分，沒有正式訪價。我 們估價有準則，依照營建物價雜誌，固定每月會把市場價 格列出來，我們會參考；也會參考地點，例如澎湖單價會 比本島高大約二至三成，因為有些材料從本島運過去，工 人也比較難找，所以澎湖單價會高於本島；另外建築師公 會也出一個修復單價，例如油漆大面積建設公司施作會比 較便宜，但如果是小面積，單價就會比較高，所以修補單 價往往較貴等語（本院卷第138、140頁）。可見，修補瑕 疵之施工費用，與第一次施作之工程費用，本有所不同， 系爭契約第17條第4項約定之增建費用，自不得作為本件 修補費用之參考依據。又建築師公會經考量修補瑕疵之性 質，及施工地點，參考營建物價之估算，並無疏漏或不當 ，上訴人以前詞為辯，並無可採。另觀建築師公會估價單 項次一至八均係系爭瑕疵之工、料費用，項次十「零星整 修、清潔及其他」、項次十一「稅捐及管理費」，應係工 程施作之通常附隨費用，上訴人辯稱此部分毫無所據，並 無可採。 　㈢被上訴人就編號6部分請求上訴人賠償，有無理由？ 　　被上訴人主張瑕疵修復過程將造成如附表編號6所示一至三 樓室內各層樓牆面天花板汙損須重新油漆一度，得依民法第 227條第2項規定請求此部分損害，然上訴人否認此情，被上 訴人就此稱依一般客觀情形，施工時本即容易造成汙損云云 ，純屬推論，並無證據證明有此具體損害，且係上訴人於被 上訴人反應瑕疵後再次進場所致，況建築師公會已併估算「 零星整修、清潔及其他」即各項瑕疵修復過程相關必要費用 ，自不得再另行請求此部分賠償。 　㈣被上訴人請求鑑定費用有無理由？ 　　按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之 意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有 不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之 意見，應併記載之，民事訴訟法第454條第2項定有明文。本 件就被上訴人請求上訴人賠償委請建築師公會鑑定所支出費 用9萬8000元部分，有關兩造攻擊防禦方法之判斷意見，本 院與原審判決相同，依前開規定，茲引用之，不再贅述。上 訴人雖於本院另稱本件並無證據滅失而急需鑑定之情云云， 然上訴人屢經被上訴人催告仍修復未果，被上訴人欲請求金 錢賠償，若不先以自己費用進行鑑定，將需保留現狀直至訴 訟中鑑定完畢，始能自行為後續修復，顯然不合常理，故此 情況下先行鑑定應有其必要，請求上訴人賠償鑑定費用，亦 屬有據。 　㈤被上訴人請求精神慰撫金有無理由？ 　　⒈按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準 用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任 。民法第227條之1定有明文。是債權人因債務不履行致財 產權受侵害者，固得依規定請求財產上損害賠償。如同時 侵害債權人之人格權致受非財產上之損害者，亦得依據民 法第227條之1之規定請求非財產上之損害賠償。惟必須債 權人之人格權所受侵害係因債務人之債務不履行同一事由 所導致者，始足當之。 　　⒉兩造間系爭契約主要為系爭房屋所有權之移轉，上訴人交 付之系爭房屋有前述瑕疵，則所侵害者僅被上訴人就系爭 房屋所有權之完整性，並不及於其受領後就房屋使用之權 益，亦無妨及其人格權，被上訴人主張其因上訴人債務不 履行（即系爭瑕疵）致居住安寧之人格法益受侵害，依前 述規定請求精神慰撫金，難認有據，自不應准許。 　㈥綜上，被上訴人依建築師公會鑑定報告所得請求之修復費用 應剔除編號6部分（估價單項次九），經扣除後之工程費用 為46萬8636元，項次十一「稅捐及管理費10%」，應為4萬48 64元，總計本件瑕疵修復費用為51萬5500元，加計鑑定費用 9萬8000元，被上訴人得請求數額總計61萬3500元。 六、綜上所述，被上訴人依民法第227條第1項規定，請求上訴人 給付於61萬3500元本息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部 分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予 准許部分（確定部分除外），為上訴人敗訴之判決，自有未 洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准 許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執 陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主 文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　民事第二庭　 　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　黃宏欽 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑儀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宛榆 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林明慧 附表 編號 位置及瑕疵狀況 1 室外進入室內大門口高差30公分未施作階梯 2 一樓大門入口之柱表面粉刷層膨鼓 3 一樓客廳西南側窗角滲水 4 一至三樓浴室廁所滲漏水（上訴人嗣將地面、牆面磁磚局部或全部打除，PVC天花板全部拆除，衛浴設備拆除移至臥室而均未修復） 5 三樓屋頂未施作60公分高女兒牆 6 一至三樓室內各層樓牆面天花板汙損須重新油漆一度

2024-12-25

KSHV-113-上易-206-20241225-1

勞小
臺灣高雄地方法院

返還工資

臺灣高雄地方法院民事判決 113年度勞小字第47號 原 告 李若君 被 告 林育賢即慕舒生活館 訴訟代理人 沈俐伶 上列當事人間返還工資事件，本院於民國113年12月10日言詞辯 論終結，判決如下： 　主　文 被告應給付原告新臺幣壹萬貳仟元。 訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣壹萬貳仟元，為原告預 供擔保，得免為假執行。 　　事實及理由 一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依民事訴訟法第436條之23、第43 6條第2項準用同法第385條第1項規定，依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。 二、原告起訴主張：伊於民國112 年12月14到113 年2 月29日間 受僱於被告，從事美容師工作，月休8 日，薪水按件抽成， 被告迄今尚積欠工資新臺幣（下同）1萬2,000元。伊雖於11 3年4月2日至高雄市政府勞工局（下稱勞工局）進行勞資爭 議調解，惟兩造無法成立調解，爰依兩造勞動契約，提起本 件訴訟等語。並聲明：被告應給付伊1萬2,000元（本院卷第 85頁）。 三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟提出書狀辯稱 　　：伊與原告間並無僱傭關係存在，屬承攬契約關係，伊自原 告薪資扣除1萬2,000元係原告應負擔之學費等語置辯。並聲 明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷 　㈠按工資應全額直接給付勞工。勞動基準法第22條第2項前段定 有明文。 　㈡經查，原告主張之事實，業據提出勞工局調解筆錄、上班須 知及薪資袋等件為憑（本院卷第11至12、89至107頁），惟 被告否認兩造間存在僱傭關係，辯稱兩造間為承攬關係，且 其自原告薪資扣除1萬2,000元係原告應負擔之學費云云。查 ： 　⒈依上開上班須知內容，原告工作時間及地點均受被告指揮監 督，且受被告考核及獎懲，再者，原告不是為自己之營業勞 動而係從屬於被告，且於被告開設之舒壓會館擔任芳療師工 作，堪認兩造間契約具有人格從屬性、經濟上從屬性，且原 告納入雇方組織體系，兩造間契約為僱傭關係甚明，並非被 告所稱承攬關係。 　⒉再者，就被告自原告薪資扣除1萬2,000元乙節，被告並不爭 執，惟辯稱1萬2,000元係學費云云，然觀之上班須知內容記 載：為了避免惡性離職，任職期間6個月者，1萬2,000元學 費押金於第9個月薪資一併發還等語（本院卷第93頁）。查 ，被告並未提出原告應負擔學費1萬2,000元之相關證明，且 若原告應負擔1萬2,000元學費，被告為何會同意於第9個月 薪資一併發還，實啟人疑竇，故被告上開所辯並不足採。被 告既僱用原告服勞務，自應依約給付薪資，被告並未證明1 萬2,000元為原告應負擔之學費，其自原告薪資扣除1萬2,00 0元即屬無理，是原告請求被告應給付積欠工資1萬2,000元 ，為有理由，應予准許。 五、從而，原告本於勞動契約，請求被告給付1萬2,000元，為有 理由，應予准許。又本件係就勞工之給付請求，為雇主敗訴 之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，依職權宣告假執 行，並依同條第2項規定，職權宣告被告預供擔保後，得免 為假執行。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官　吳芝瑛 以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　 民事訴訟法第436條之24第2項：對於本判決之上訴，非以違背法 令為理由，不得為之。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並 須表明原判決所違背之法令及其具體內容與依訴訟資料可認為原 判決有違背法令之具體事實之上訴理由（須按他造當事人之人數 附繕本）。　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪光耀

2024-12-25

KSDV-113-勞小-47-20241225-1

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臺灣新北地方法院

給付工程款等

臺灣新北地方法院民事判決 113年度建字第50號 原 告 磊旺工程有限公司 通訊地址：新北市○○區○○街000號15 樓之6 法定代理人 陳暳燕 訴訟代理人 張亦銜 被 告 勤成營造有限公司 法定代理人 盧宏銘 上列當事人間請求給付工程款等事件，於民國113年12月11日言 詞辯論終結，本院判決如下： 　　主　文 被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾貳萬陸仟肆佰壹拾伍元，及自民 國一一三年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣伍拾肆萬貳仟元為被告供擔保後，得假執 行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾貳萬陸仟肆佰壹拾伍元為原告預 供擔保，得免為假執行。 　　事實及理由 壹、程序方面： 　　本件被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯 論而為判決。 貳、實體方面： 一、原告主張： 　　原告承攬被告新北市永和地區汙水下水道系統第2期第6之1 標工程之道路瀝青工程（下稱系爭工程），並按月依被告指 示完成工作後，向被告請款，然自民國112年9月開始，在被 告以訴外人麗峰工程有限公司之支票代付共計新臺幣（下同 ）449,536元款項而因存款不足遭退票以後，即遲未清償各 月工程款，迄今共計積欠工程款1,626,415元。為此，爰依 系爭工程承攬法律關係，請求被告給付工程款等語。並聲明 ：(一)被告應給付原告1,626,415元，並自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；(二)原告願供擔 保，請准宣告假執行。 二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。 三、原告主張之前揭事實，業據其提出磊旺工程有限公司請款單 、統一發票（三聯式）、大山瀝青拌合廠股份有限公司出料 貨單、瀝青路面計算表、麗峰工程有限公司支票、勤成營造 有限公司支票及台灣票據交換所退票理由單等件為證（見本 院卷一第17至131頁），經核與原告前開所述相符，而被告 已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦 未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項規定，準 用同條第1項規定，視同自認。是本件被告於言詞辯論期日 前相當時期受合法通知，卻未於言詞辯論期日到場，又未提 出準備書狀爭執，應視為對原告主張之事實自認，自堪信原 告前述主張之事實應為真實。是兩造間確有系爭工程之承攬 法律關係，而原告既已依約完成工作，被告自112年9月迄今 尚未給付工程款予原告（被告先前作為部分工程款給付之支 票均遭退票），則原告依據系爭工程之承攬法律關係請求被 告應給付原告1,626,415元等語，洵屬可採。 四、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債 務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可 據者，週年利率為5%，民法第229條第2項前段、第233條第1 項前段、第203條分別著有明文。查原告對被告之給付工程 款債權，係屬於未定給付期限之金錢債權，揆諸前述法條規 定，原告自得請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日（即113 年10月1日，見本院卷二第19頁）即受催告時起之法定遲延 利息，自屬於法有據。 五、綜上所述，原告依據系爭工程之承攬關係請求被告給付尚未 給付之工程款，洵為可採，從而，原告請求被告應給付1,62 6,415元，及自113年10月1日起算至清償日為止，按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許。另原告陳明願供擔保， 請求宣告假執行，與民事訴訟法第390條第2項之規定並無不 合，茲酌定相當擔保金額，另依職權宣告被告如預供相當之 擔保得免為假執行。 六、本件事證已臻明確，原告其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響， 爰不一一論述，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　民事第五庭　審判長法　官　黃信樺 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉容妤 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張惠閔 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳睿亭

2024-12-25

PCDV-113-建-50-20241225-1

竹勞簡
臺灣新竹地方法院

給付職業災害補償等

臺灣新竹地方法院民事裁定 113年度竹勞簡字第15號 反訴原告即 被 告 永暉企業社 法定代理人 張家瑋 反訴被告即 原 告 張意維 訴訟代理人 鍾儀婷律師（法扶律師） 上列當事人間給付職業災害補償等事件，反訴原告提起反訴，本 院裁定如下： 　　主　文 反訴原告之反訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 　　理　由 一、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防 禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定 有明文。是若反訴標的與本訴之標的及其防禦方法不具上述 之「相牽連」關係者，自不備反訴之要件，依民事訴訟法第 249條第1項第6款規定，法院應以裁定駁回該反訴。 二、反訴原告起訴主張：反訴原告原意若反訴被告願意依法調解 ，反訴原告願意協助反訴被告開立證明，然反訴被告自民國 112年8月10日迄今，於各級國家資源陳抗，使反訴原告支出 出席費用甚多，乃要求反訴被告賠償新臺幣（下同）180,00 0萬元。又兩造簽訂混凝土車輛租賃合約，有效期為1年，自 112年7月5日至113年7月4日止，每月1期，每期租金60,000 元，然反訴被告僅支付1期租金就未再給付租金，爰請求反 訴被告支付11期之租金共660,000元。另反訴被告占用車輛 ，致反訴原告無正常收入，故反訴原告以前6個月之營業所 得平均數120,000元，向反訴被告求償11個月之營業損失共1 ,320,000元。爰依民法第184條、第226條、第440條、第441 條、第432條規定，提起反訴，並聲明：反訴被告應給付反 訴原告2,160,000元，及自答辯狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息。 三、經查，反訴被告前於113年7月10日對反訴原告提起請求給付 職業災害補償、傷病補償、提繳退休金等訴訟，是主張與反 訴原告間有僱傭關係，訴訟標的為基於勞動基準法第59條、 勞工退休金條例為請求，反訴原告在本訴中則否認為反訴被 告之雇主，並主張兩造間為承攬關係。本訴之訴訟標的與反 訴原告主張之反訴標的，即民法第184條、第226條、第440 條、第441條、第432條顯然不同，且須各別進行審理，包括 反訴被告是否有故意或過失而應負侵權行為責任、獨立判斷 卷附兩造間就混凝土車簽訂之租賃契約影本是否有效（此與 兩造是否有僱傭或承攬關係並非同一標的）、反訴被告是否 有遲付租金、是否應可歸責於反訴被告之事由，而應對反訴 原告所受之營業損失負賠償責任等，此部分之訴訟資料難認 有何共通性或牽連性，尚須蒐集其他證據調查，難認反訴之 標的與本訴之標的及其防禦方法有何相牽連之處，依首開規 定及說明，反訴原告所提起之反訴，與民事訴訟法第260條 第1項規定之反訴要件不符，不應准許。且簡易訴訟程序事 件應以一次期日辯論終結為原則，為民事訴訟法第433條之1 所明定，若准許反訴原告於本訴繫屬中提起反訴，將亦有礙 於訴訟之終結，故本院認也不應於本件事件中併同審理反訴 原告之請求，附此敘明。　 四、依民事訴訟法436條第2項、第249條第1項第6款、第95條、 第78條，裁定如主文。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　新竹簡易庭　法　官　楊祐庭 以上正本證明與原本無異。 如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。 並繳納抗告費新臺幣1,000元。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　范欣蘋

2024-12-25

SCDV-113-竹勞簡-15-20241225-1

訴
臺灣高雄地方法院

給付承攬報酬

臺灣高雄地方法院民事判決 110年度訴字第378號 原 告 即反訴被告 楊宜蓉即昌煇工程行 訴訟代理人 孫嘉男律師 被 告 即反訴原告 帝利開發有限公司 法定代理人 趙品清 訴訟代理人 黃麗珍 吳任偉律師 朱萱諭律師 上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院於民國113年11月2 0日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告應給付原告新臺幣陸拾壹萬肆仟元，及自民國一一○年三月 十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬伍仟為被告供擔保後，得假 執行。但被告如以新臺幣陸拾壹萬肆仟元為原告預供擔保，得免 為假執行。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 　　事實及理由 甲、程序部分： 壹、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人於得為承受時 ，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第175條 第1項規定自明。查被告之法定代理人原為黃麗珍，嗣於訴 訟繫屬中變更為趙品清，並於民國111年4月29日具狀聲明承 受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、有限公司變更登記表、委 任狀等在卷可稽（見訴字卷第15、29至35頁），核與前揭 規定相符，應予准許。 貳、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人，提起反訴。又反訴之標的 ，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽 連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者， 不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別 定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的 與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律 上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。 舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係， 與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利， 由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因， 與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可 認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號裁 定參照）。經查，原告起訴係依兩造間承攬契約法律關係請 求被告給付尚欠工程款新臺幣（下同）61萬4,000元，被告 於本訴言詞辯論終結前之111年10月26日具狀提起反訴，主 張原告未於約定之期限內完成約定工程，請求遲延完工之逾 期違約金。經核反訴與本訴均係基於兩造間承攬契約所生之 爭執，且與本訴之標的及防禦方法相牽連，審判資料亦可相 互利用，復無民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形 ，被告提起本件反訴，應予准許。 乙、實體部分：　　　　 壹、本訴部分：　　　 一、原告主張：被告前就坐落高雄市○○區○○○○○段000地號土地上 所進行帝利開發集合住宅新建工程之土水泥作工程（下稱系 爭工程）發包予原告承攬，兩造於108年1月15日簽訂工程承 攬契約書（下稱系爭契約），約定工程總價為628萬元（未 含稅），加計營業稅款5％後，總價為659萬4,000元。系爭工 程業經原告於108年9月28日進行5樓頂層地磚修補後全部完 工，並依系爭契約第5條約定已向被告請領工程款計598萬元 。嗣該新建工程建物已於109年2月間驗收完畢，核發使用執 照在案。惟被告尚積欠工程尾款61萬4,000元（含稅，含工 程款30萬元及保留款31萬4,000元）猶未給付。經原告委請 代理人函催被告給付工程款，屢遭被告藉詞拒絕給付。為此 ，爰依系爭契約第5條約定及承攬法律關係提起本件訴訟等 語。並聲明：㈠被告應給付原告61萬4,000元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供 擔保請准為假執行宣告。 二、被告則以：被告於原告起訴前之109年5月25日即以律師函向 原告表示原告未依系爭契約第6條約定遵期完工已屬違約， 復未依系爭契約第9條、第13條第1項等約定向被告辦理工程 變更及驗收程序，是系爭工程並未完工，經被告委請律師於 109年4月16日函催原告仍未獲置理，被告只能另行於109年3 月8日委請第三人洪雪惠等人繼續完成工程。因系爭工程有 如附表所示未完工或施作有瑕疵項目，故被告依系爭契約第 5條、第16條約定，主張拒絕給付或沒收5％保留款即31萬4,0 00元保固保證金。倘認原告得請求工程款，然因原告未依約 於期限內完工，已違反爭契約第15條第1項約定，該條約定 屬違約金債權，於原告違約時即發生而獨立存在，並無1年 短期時效之適用，從而，原告尚應給付被告逾期違約金計52 1萬8,680元，被告主張予以抵銷等語置辯。並聲明：㈠原告 之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張：依系爭契約第6條約定，系爭工程施工期限 為經雙方書面合約起翌日開工起算135日曆日天內完工，亦 即系爭工程應於108年5月31日前完工，惟反訴被告遲遲未能 依約完成系爭工程，反訴被告所施作系爭工程有如附表所示 未完工及瑕疵，經反訴原告委請律師於109年4月16日寄發律 師函催告仍未獲置理，反訴原告只能另行於109年3月8日委 請第三人繼續完成工程。從而，反訴原告自得依系爭契約第 15條第1項約定，以每逾期1日依契約總價3‰向反訴被告請求 逾期違約金，故計算至反訴原告另行委請第三人施工前，反 訴被告應給付自108年6月1日起至109年3月8日止之逾期違約 金共計521萬8,680元。為此，爰依系爭契約第15條第1項前 段約定提起本件反訴等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴 原告521萬8,680元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執 行。 二、反訴被告則以：反訴原告原係將建物之起造營建工程委由雄 泰開發股份有限公司（下稱雄泰公司）承攬，反訴被告係雄 泰公司之下包，負責建物外牆磁磚施工工作，因雄泰公司與 反訴原告間發生工程款糾紛而於107年10月間停工，反訴被 告亦隨之停工，嗣反訴原告再將尚未完成之1樓外牆面二丁 掛磁磚及抿石子、室內地坪泥作及廁所泥作、磁磚工項發包 予反訴被告並簽訂系爭契約，繼而由反訴被告進場復工接續 施作1樓外牆磁磚。惟室內地坪泥作、廁所泥作及磁磚之工 作因1樓外牆面結構灌漿補強、後續牆面防水層工程、水電 工程、地下室人孔涵洞及地坪灌漿粉光等前置工程進度延宕 未完工，反訴被告無法銜接施工，只能遞延進場施工日期， 於建材廠商108年9月4日進貨後於當日進行施工，直至108年 9月28日將系爭工程施作完畢，系爭工程實際施工日未達135 日曆天，並無逾期或可歸責事由。至反訴被告雖於108年11 月7日始將停車場車道地磚鋪設完畢，然報價單未含車道地 磚施工，僅幫反訴原告代購車道地磚材料，反訴被告口頭答 應協助將車道地磚鋪好，而鋪設車道地磚、車道泥作部分未 列在追加工程款內，亦未向反訴原告請款。就反訴原告所主 張系爭工程未完工及瑕疵部分，分別答辯如附表所示。再者 ，觀諸系爭契約第15條第1項「逾期罰款」既為損害賠償總 額預定之性質，當屬民法第514條第1項定作人債務不履行之 損害賠償請求權，應適用1年時效，反訴原告於111年10月26 日始提起反訴主張行使逾期罰款請求權，已罹於時效而消滅 等語置辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回；㈡如受不利判決， 願供擔保請准免為假執行宣告。 參、本訴與反訴兩造不爭執事項及本件爭點： 一、兩造不爭執事項（見訴字卷第182至183、250至251、315至 316、344、387、398頁、訴字卷第133、277頁）： 　㈠兩造於108年1月15日就系爭工程簽訂系爭契約（契約內容見 審訴卷第17至25頁），約定總價承攬，工程總價為628萬元 （稅外）；施工期限為合約起翌日開工起算135日曆天內完 工，完工日應為108年5月31日以前；施工項目如系爭契約後 附之被證9報價單（見訴字卷第329頁，下稱系爭報價單） 所示即「項次1室內地坪泥作、項次2廁所泥作、項次3磁磚 、項次4外牆磁磚泥作工項，備註欄：含沙＋混泥土＋黏著劑＋ 磁磚＋吊料＋磁磚接縫。項次5泥作大工，備註：點工另計。 項次6泥作小工，備註：點工另計」。 　㈡系爭工程施工期間，帝利開發有限公司（下稱帝利公司）已 給付楊宜蓉共計598萬元工程款，楊宜蓉尚未請領含系爭工 程保留款（工程總價5％）31萬4,000元及工程款30萬元（含 稅）。 　㈢帝利公司曾於109年4月16日、同年5月25日委請律師寄發如原 證3所示之律師函（見審訴卷第79至80、83至84頁）給楊宜 蓉，請楊宜蓉派員儘速將剩餘工程完工，否則將依系爭契約 請求違約金；楊宜蓉曾於109年5月8日委請律師寄發如原證3 所示律師函（見審訴卷第81至82頁）函覆帝利公司。 　㈣兩造並未終止系爭契約。 　㈤系爭工程大樓之車道地磚為楊宜蓉鋪設，車道地磚部分楊宜 蓉未向帝利公司請款。 　㈥系爭工程大樓於109年3月6日核發使用執照。 　㈦兩造所提出證據資料，除楊宜蓉對帝利公司所提出被證12-3 照片中日期「108年6月21日13時4分」1樓出入口照片、被證 12-7照片中日期「108年7月10日16時57分」1樓外觀照片（ 見訴字卷第81、89頁）之形式上真正有爭執外，其餘形式 上均為真正。 二、本件爭點： 　㈠本訴部分：系爭工程是否已完工？被告主張系爭工程有如附 表所示未完成施作及瑕疵項目，是否有理？原告得否請求被 告給付含保留款在內之剩餘系爭工程款共61萬4,000元？若 原告得請求被告給付工程款，被告主張應以逾期違約金計52 1萬8,680元予以抵銷，是否有據？ 　㈡反訴部分：反訴原告依系爭契約第15條第1項前段請求反訴被 告給付逾期違約金521萬8,680元，是否有據？ 肆、本院之判斷： 一、本訴部分： 　㈠系爭工程是否已完工？ 　⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有 明文。復按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各 有不同之概念，工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此 就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於 承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬 之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不 於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者 ，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高 法院73年度台上字第2814號、81年度台上字第2736號判決要 旨參照）。又工程完成（即完工）與工程之驗收係不同之階 段，工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗 收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字 第2068號判決可參）。再者，工程承攬關係中，瑕疵修補分 為三個階段，意義各不相同，第一階段係施工中，基於品質 管理程序所發見者，承攬人應依定作人之指示於合理期間內 修補完成；第二階段係於竣工後，完工驗收階段，定作人所 發見之瑕疵，於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成 驗收程序；第三階段之瑕疵則係保固或瑕疵擔保期間所發見 之瑕疵。第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗 收」之程序，如工作有交付之需要時，併予交付予承攬人。 倘定作人已占用工作物，並進而使用該工作物，應視為承攬 人完成之工作部分已經完成驗收程序，而進入第三階段之瑕 疵擔保範圍，承攬人就其完成並已交付使用之部分工程，得 請求對待給付之報酬，否則一方面賦予定作人先行受領工作 物之利益，另方面又允許定作人以工程品質有瑕疵，執以未 完工或未完成驗收爭議，而拒絕給付報酬，自難謂公允。 　⒉帝利公司主張系爭工程有如附表所示未完成施作及瑕疵項目 ，是否有理？ 　①關於系爭契約約定之系爭工程範圍，楊宜蓉主張範圍含室內 （含廁所）整棟之地坪與磁磚，及外牆1樓先前雄泰公司停 工後未施作完畢之外牆磁磚部分，項次3「磁磚」包含廁所 的磁磚及地磚，只有浴室牆壁有貼磁磚，其他是室內地坪地 磚之鋪設屬於本件施工範圍，車道磚鋪設非系爭工程範圍等 語，另並主張如附表所示帝利公司主張瑕疵、未完工之部分 工項非系爭工程範圍；帝利公司則主張本件施工範圍包含報 價單上被證7各樓層平面圖上之報價款，針對室內地坪泥作 以及整棟樓之牆壁及地板磁磚鋪設，室內牆壁磁磚非施工範 圍，但浴室牆面磁磚為楊宜蓉要貼，車道部分本即為系爭工 程施工範圍，而楊宜蓉有如附表編號⒈至⒔、⒙至、、、 、、至所示未完工情形等語 （見訴字卷第205、207、2 25至237頁、卷第59至60、62至63、77至89、117至121、13 5至137、251頁、卷第187至233、241至249、257至267頁） 。經查： 　⑴觀諸系爭報價單，在項次4下方記載「以上工項不含電梯間、 出入口等空間室內石材工項及浴室大理石門檻、門窗崁縫、 花園等工項」等字句（見訴字卷第329頁）。兩造簽立系爭 契約時，顯已將系爭報價單上開所載工項排除在系爭工程之 外。 　⑵其次，證人陳韻文於審理時具結後證稱：我曾參與帝利開發 集合住宅新建工程，我之前是雄泰公司的主任，當時是在雄 泰公司任職，我進去的時候結構體已經蓋到快2樓，我負責 現場進度及人員調配，職務頭銜應是工地主任，我做到泥作 開始做隔間就離開了，我離開時黃麗珍委託我有空時去看一 下裝潢、裝修，昌煇工程行當時屬於雄泰公司的下包商找進 來做泥作，後來雄泰公司跟帝利公司沒有做了，帝利公司就 把泥作轉給昌煇工程行做，昌煇工程行跟帝利公司簽的合約 是我擬定的，系爭報價單應該是我擬定的，報價款是我擬的 ，我依據雄泰公司已經做的，扣除數量，剩下的數量補上去 ，兩造簽約時，昌煇工程行要負責施作所有室內泥作，如打 底、粉刷、廁所的磁磚（地磚、牆面）、室內磁磚、外牆二 丁掛，當時昌煇工程行有跟我說只做室內，沒有做外面，所 以後續車道、守衛室及外面花臺，我有跟他說要先跟黃麗珍 說清楚，如果合約裡原本沒有，要辦理追加，我當時認為不 屬於合約範圍，當初契約上面沒有寫很清楚，所以我當初認 定是外面的花臺我們通常會請園藝公司做，泥作公司是做內 部及外部裝修，系爭報價單項次1部分，牆壁、天花板不屬 於泥作之工作，系爭報價單項次4下方「以上工項不含電梯 間、出入口等空間室內石材工項及浴室大理石門檻、門窗崁 縫、花園等工項」之文字也是我擬的，所以門窗崁縫、有鋁 門窗、有縫隙的、花園都是排除在外，當初有包含外牆磁磚 施作，我離開時車道高度及曲線還不在設計範圍內，當初1 樓外面陽臺及殘障坡道屬於室外，還有堆一堆雜物，無法評 估費用，我有跟昌煇工程行說，就不列入範圍之內等語綦詳 （見訴字卷第260至262、266至267、269至270頁）。本院 審以證人陳韻文於雄泰公司承攬時期即已負責該新建工程調 配事項，且為替兩造擬定系爭報價單之人，其與兩造並無糾 紛、冤仇，亦無利害關係，證述內容甚為翔實，復無明顯悖 於常情之處，證人陳韻文所證情節應屬可信，其所述系爭工 程範圍與帝利公司之主張顯屬有異，況兩造並不爭執系爭工 程大樓車道地磚固為楊宜蓉鋪設，然車道地磚部分楊宜蓉未 向帝利公司請款（兩造不爭執事項㈤），則帝利公司主張之 系爭工程範圍是否可採，實屬有疑。 　⑶基上，原告主張新建大樓殘障坡道、車道、守衛室、外面花 臺、門窗崁縫、花園及1樓外面陽臺等處均非屬系爭工程施 工範圍等語，應屬可採。 　②楊宜蓉主張系爭報價單上所載系爭工程應施作工項均已施作 完成乙節，業據其提出108年8月31日運送砂土、混凝土照片 、108年9月4日Line對話紀錄、108年9月7日、同年月15日、 同年月17日、同年月21日室內地磚施工照片、同年11月1日1 樓室內局部修改地磚施工完成照片、108年9月21日2樓至5樓 房間、前房間、浴室、後陽臺、公共走道及樓梯、電梯口及 公共空間、走廊空間、套房、後陽臺室內地磚鋪設施工照片 、108年9月28日頂樓層管路修改及防水完成後，銜接施作補 鋪地磚工作照片及頂樓左側陽臺、陽臺施工完成照片、鷹架 於108年3月12日拆除時，外牆磁磚工程已完工照片、1樓外 牆磁磚於108年3月12日前施工完成、108年3月22日車道外牆 二丁掛施工完工照片、防水層工程於108年2月24日施作完成 照片、1樓外牆進行抿石擦拭保護漆工作照片等證足憑（見 訴字卷第305至308頁、卷第28至33、47至52、127至129頁 ），堪認楊宜蓉之主張並非無稽，又兩造不爭執系爭工程大 樓業於109年3月6日核發使用執照（兩造不爭執事項㈥），而 帝利公司亦表示：帝利公司沒有與昌煇工程行會同驗收，目 前本案新建大樓已經作為學生宿舍使用等語（見訴字卷第3 89頁、卷第62頁），揆諸前揭說明，縱帝利公司未與楊宜 蓉辦理驗收程序，惟帝利公司既已占用工作物，並進而使用 該工作物，應視為楊宜蓉完成之系爭工程已經完成驗收程序 ，系爭工程屬於已完工而進入瑕疵擔保範圍。 　③帝利公司固提出如附表所示被證12-1至12-5、17、19、24、2 5、27、28、30至32、8-3、8-5至8-11、8-13、8-14、8-17 至8-20、8-22至8-27、35、36等照片、Line對話紀錄（見訴 字卷第201、205至217、221、223、229至235至249頁、卷 第77至85頁、卷第161至163、169至173、197至221、225至 233、239至249、257至273頁），以主張楊宜蓉有如附表編 號⒈、⒊、⒌至⒐、⒕、⒗、⒛至、、至、至、至、、 所示項目未完工、有瑕疵云云。惟查，證人陳韻文除前開所 證之外，於審理時另結證稱：被證12-1（附表編號⒈），我 當初擬定的時候是內牆部份，未包含外牆，外牆部分因為還 有結構和機電部分沒有弄好，所以無法辦法評估，1樓的地 板也是，若是陽臺地板是泥作應作，若是靠近路的這邊，就 是我當初沒有評估的；被證12-2（附表編號⒊），要看圖， 被證7的圖不是裝修圖，建築師會上面畫切割線，這個圖沒 有標示，我無法判斷，通常屋頂的話，磁磚是會做，要看金 額的問題，看兩造的合約是否有談到；被證12-3（附表編號 ⒌）未施作泥作部分，通常天花板是交給油漆的施作，泥作 不會做天花板；被證12-4（附表編號⒍、⒎），隔牆修繕不一 定是泥作，也有可能是隔間牆的人要做，要看希望怎麼施作 ，最早是雄泰公司施作，昌煇工程行也有做，但我不知道後 來是何人做的，照片看起來轉角處及L的部份應該是要施作 ，但結構體來看，要有一個坡道下去，要有結構體先做好， 泥作再做最後修改，別人做好，才知道要怎麼接，怎麼修， 所以昌煇工程行說這邊是預留給無障礙坡道結構要延伸到1 樓轉角處等待他們施工之說法正確；被證12-5（附表編號⒏ 、⒐），5樓頂板，通常頂樓的地板不會再貼磁磚，但會做防 水，上面會放隔熱磚或高壓磚，我記得雄泰公司是設計要放 高壓磚，這不屬於泥作的部份，1樓出入口、無障礙，也不 屬於泥作部份，是屬於原本的廠商看如何施作，全部清潔好 後，再交給泥作廠商，泥作才能做，且這部份我當初沒有算 在合約裡；被證8-5、8-6（附表編號）部分，內部沒有貼 磁磚，這要看設計師圖面上有無做這個東西，本件我幫他們 擬時，如果圖面有的話，就應由昌煇工程行施作，但我不確 定圖面是否有，由帝利公司所提被證7平面圖我無法判斷， 如果這是二次施作，因為跟原圖面不同，就不屬於昌煇工程 行工作，室內外牆磁磚要看當初他們怎麼談，我不清楚他們 怎麼談，希望可以拿外觀圖出來，外觀圖上面會標示要做什 麼；而被證8-7、8-8（附表編號）部分，這種通常會有兩 個問題，如果有現場負責人，我們會與設計師討論做到那個 階段，如果是我，我會施作到底，但目前這樣也沒有影響， 本件據我了解，沒有約定要怎麼做，這算陽臺，我不記得是 否屬於泥作的工作；被證8-9（附表編號），正常流程是門 框做好，泥作才會做，若是沒有協調好，泥作先作，門框才 來做，就會發生這種情形，現場工地負責人及工地主任應協 調何人先作，如果都沒有的話，就是業主要協調，系爭工程 後來是何人協調，我不清楚，原本是我協調，我好像從108 年7月開始沒有做；又被證8-10（附表編號）磁磚已經貼不 下去了，所以要看磁磚當初是怎麼貼的，這是會有現場人員 做決定，泥作公司跟現場人員討論磁磚如何施作；被證8-11 （附表編號）則同被證8-9，看泥作及門窗哪個先施作，窗 戶後面的填滿，我們以前發包給泥作廠商或門窗廠商的另一 筆費用發包，因為有防水問題，所以會另外一筆費用崁縫填 塞，這件工程發包給雄泰公司時有這筆費用，我當時幫他們 擬的時候，沒有算這個費用；被證8-13（附表編號）要看 合約有沒有這個部份，陽臺我們通常看剖面圖及裝修圖，裝 修一覽表會寫很清楚，所以平面圖看不出來；被證8-14（附 表編號）當初我擬的時候沒有算到這個東西，因為屬於外 部的東西，我當初只有擬定範圍為外牆及內部裝修的東西； 被證8-17（附表編號）看起來是木板，這是雄泰公司的問 題，不是兩造的問題，原本雄泰公司要把這個拆走但沒有拆 ，泥作不是拆除的所以不會拆，看兩造如何談；被證8-18（ 附表編號）屋頂的粉光是屬於油漆要施作，不是泥作；依 合約被證8-19、20、21（附表編號至）不屬於泥作，若廠 商願意的話，可以施作，但不屬於合約應做之範圍，但可以 順手幫忙做；被證8-22至8-27（附表編號、），車道當初 我沒有評估進去，因為車道還沒有好，守衛室還沒有好，我 當初認為這裡應該不是泥作先作，而是土木即結構的部分先 修繕好，因為有高低落差，再轉交給泥作，所以我當初沒有 評估這段費用等情甚詳（見訴字卷第264至266、268至271 、273頁）。由證人陳韻文前揭證述內容，可知帝利公司主 張之如附表編號⒈、⒊、⒌至⒐、⒕、⒗、⒛至、、至、至 、至、、所示工項，於證人陳韻文代為擬定系爭報價單 時，均未列入，亦即均難認屬於兩造間系爭契約約定之工項 ，帝利公司並未提出證據證明該等工項屬於兩造約定系爭工 程應施工範疇，縱有如帝利公司主張之未完工、瑕疵情形， 亦難認屬系爭工程未完工及瑕疵情形。至帝利公司雖提出被 證19以主張系爭工程有如附表編號⒗所示瑕疵云云，然觀諸 被證19之Line對話紀錄（見訴字卷第169至173頁），時間 （108年8月6日）為楊宜蓉主張系爭工程完工以前之Line對 話訊息，且參以帝利公司稱：昌煇工程行於109年1月20日後 某日就沒有再進入施工地點一情（見訴字卷第61頁），則 尚難僅憑施工過程中之部分對話訊息遽認楊宜蓉主張嗣後已 為修補一事係不可採，帝利公司此部分主張，難認可信。是 以，帝利公司主張楊宜蓉有如附表編號⒈、⒊、⒌至⒐、⒕、⒗、 ⒛至、、至、至、至、、所示工程項目未完工、 有瑕疵云云，洵屬無據。 　④帝利公司又提出如附表所示被證12-1、12-2、12-6、12-7、1 8、20、22、23、8-1、8-2、8-4、8-12、8-15、8-16、8-21 （見訴字卷第197、199、203、219、225、227、237頁、卷 第77、79、87、89頁、卷第165至167、175至177、187至1 95頁），以主張楊宜蓉有如附表編號⒉、⒋、⒑至⒔、⒖、⒘至⒚ 、、、、、、、所示未完工及瑕疵情形云云。經查 ： 　⑴帝利公司所主張如附表編號⒉、⒋、⒑至⒔、⒖、⒘所示之未完工 及瑕疵情形，時間均為楊宜蓉主張系爭工程完工以前之照片 及Line對話訊息，實尚難徒憑系爭工程施工過程中之部分照 片、對話訊息即認楊宜蓉主張嗣後已依帝利公司要求完成、 為修補等節屬非可採，帝利公司此部分主張，難認有理。 　⑵另如前述，帝利公司表示：昌煇工程行於109年1月20日後某 日就沒有再進入施工地點等語，顯見昌煇工程行人員於楊宜 蓉所主張施工完畢日期108年9月28日、108年11月7日額外施 作車道磚鋪設完成之後，尚有至工地進行修補之情形；而 就如附表編號⒙部分，依前揭楊宜蓉所提出頂樓陽臺施工完 成照片（見訴字卷第51、52頁），其確實已完成系爭工程 頂樓之施工無訛，而觀之帝利公司提出之被證22所示Line對 話紀錄，無法判斷照片所示地點究為何處，且昌煇工程行負 責施作系爭工程之林正峯於108年10月1日對話中尚有傳送磁 磚照片給黃麗珍，並稱「拿到了，請黃姐等我一下我在中華 路上」等語，尚難認楊宜蓉事後並未依約修補完畢；如附 表編號⒚部分，依帝利公司提出被證23之Line對話紀錄所示 ，林正峯於108年10月6日確實有傳送「報告黃姐頂樓地板已 在昨天施工完畢」等語予黃麗珍（見訴字卷第195頁），堪 認楊宜蓉主張該部分已於108年10月5日補修完畢一事，應屬 可信；如附表編號、部分，依證人陳韻文於審理中證述 ：被證8-1陽臺牆面，這個洞我會認為是水電弄錯位置，我 會請泥作打起來，再重新貼回去，可能是水電有修改，泥作 已經做好了，水電廠商要支付給泥作，或業主跟泥作討論要 如何修補，費用是業主跟泥作自己去談，被證8-2陽臺牆面 ，同被證8-1等情（見訴字卷第263頁），足認楊宜蓉主張 此非其施作系爭工程之瑕疵，係因事後水電修改所致等語， 當屬足採；如附表編號部分，證人陳韻文審理時證稱：被 證8-4陽臺磁磚右上側破洞，有可能是原本磁磚就破了，也 有可能搬運東西的時候敲到了，這要看業主發現時是如何談 的等語（見訴字卷第263頁），而帝利公司並未與昌煇工程 行辦理驗收，帝利公司未提出其發現此部分陽臺磁磚破洞時 通知林正峯修補之情形，尚難僅憑嗣於109年2月8日拍攝之 照片即認屬楊宜蓉施作之瑕疵；如附表編號部分，證人陳 韻文於審理證稱：被證8-12，通常大家不錯的話，會順手幫 忙做一下等語（見訴字卷第264頁），難認屬系爭工程原應 施作之範圍；如附表編號部分，觀諸被證8-15之照片（見 訴字卷第225頁），與被證8-14照片所示相同，均屬斜坡道 ，依證人陳韻文前開所證，當初擬系爭報價單時並未列入此 部分，況參以帝利公司所提出林正峯於109年1月20日簽收之 字條，亦記載「外部，抿石，給請1萬2,000元」等文字（見 訴字卷第59頁），益徵楊宜蓉主張此部分非系爭契約約定 應施作項目，帝利公司另委請楊宜蓉點工裝修坡道側邊部分 已施作完畢等語，當屬可採；如附表編號、部分，證人 陳韻文審理中結證稱：被證8-16要看泥作做完後就有，或是 做完被拔掉，通常會另外付費，請泥作補修，依合約被證8- 21不屬於泥作，若廠商願意的話，廠商可以施作，但不屬於 合約應做的範圍等語（見訴字卷第265頁），均難以認定帝 利公司主張屬系爭工程應施作範圍一事係屬可採。 　⑤再者，帝利公司固提出訴外人洪雪惠簽收領取109年3月8日至 同年8月16日臨時工資之字條（見訴字卷第335頁），主張 另行僱工修補瑕疵云云。然查，證人洪雪惠到庭具結後證稱 ：如附表編號⒈至⒋、⒍至⒓、至、、、、、、、至 、至均為我去修補的，編號⒓補洞的時候有去補起來，那 時昌煇工程行還在施作的時候，我在那邊工作，不是後來才 去修的，上開其餘修補我忘記何時至現場修補，薪水是誰支 付的我忘記了，我做車道跟陽臺時已經沒有在昌煇工程行那 邊做了，是帝利公司找我的，其他的時間我忘了，我只記得 這部分，於108年8月21日的Line對話紀錄照片是我傳給林正 峯的，照片上的工作是把水管跟地板間的破損縫隙進行修補 ，當時是水電配管、配線工作留下來的，所以要修補等語（ 見訴字卷第305至312頁），可認如附表所示部分項目為昌 煇工程行請證人洪雪惠修補的，並非全數均為帝利公司事後 請證人洪雪惠為修補，除了非屬系爭工程範圍之車道及陽臺 外，其餘證人洪雪惠對於何人於何時請其修補一事，已不復 記憶，則尚難僅憑洪雪惠出具之臨時工資簽收單乙紙（見訴 字卷第335頁），據此認定帝利公司主張楊宜蓉承攬之系爭 工程有如附表所示瑕疵未修補等節為可採。 　⑥綜合上情，本件帝利公司主張系爭工程有如附表所示未完成 施作及瑕疵未修補一情，難認可信，殊無足採。　 　㈡查兩造不爭執系爭工程施工期間，帝利公司已給付楊宜蓉共 計598萬元工程款，楊宜蓉尚未請領含系爭工程保留款（工 程總價5％）31萬4,000元及工程款30萬元（含稅）（兩造不 爭執事項㈡所示）。基上所述，本件系爭工程既已施作完成 ，且視為楊宜蓉完成之工作部分已經完成驗收程序，而帝利 公司復無法舉證證明系爭工程有何瑕疵應修補卻未為修補之 情形，則楊宜蓉請求帝利公司給付含保留款在內之剩餘系爭 工程款共61萬4,000元，核屬有理，應予准許。 　㈢帝利公司主張應以逾期違約金計521萬8,680元予以抵銷，是 否有據？ 　⒈兩造簽立之系爭契約第6條施工期限約定「⒈經雙方書面合約 起翌日開工起算135日曆天內完工。⒉前項工期有非可歸責於 乙方（即昌煇工程行）而需展延工程期限者，乙方應於事故 發生或消失後3日內檢具事證資料，以書面向甲方（即帝利 公司）申請展延工期。甲方得審酌其情形後，以書面核定同 意延長工程期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者， 以半日計；逾半日未達一日者，以一日計。⒊現場需配合各 工項施工，甲方如有展延工程將與乙方現場協調，如無法進 行施工將由甲方另行通知，乙方須無條件配合。」（見審訴 卷第20頁）。依系爭契約上開約定，昌煇工程行須無條件配 合現場各項施工，且該約定係單獨列為1項，非屬第2項展延 工期所載情形，則有系爭契約該條第3項情形時，昌煇工程 行自無須依該條條第2項方式申請展延工期。而兩造不爭執 系爭契約所約定施工期限為合約起翌日開工起算135日曆天 內完工，完工日應為108年5月31日以前乙情（兩造不爭執事 項㈠），惟楊宜蓉主張係因室內地坪泥作、廁所泥作及磁磚 之工作因1樓外牆面結構灌漿補強、後續牆面防水層工程、 水電工程、地下室人孔涵洞及地坪灌漿粉光等前置工程進度 延宕未完工，昌煇工程行無法銜接施工，只能遞延進場施工 日期等語。 　⒉經查：①證人馮啟倫即曾任系爭工程監工於審理中具結後證稱 ：我應該是於108年5月1日到職，現場水電工程做配管、配 線要破壞地坪、開挖，連牆壁都要挖，我大約108年8月6日 離職時水電工程還在做，我在案場期間林正峯請師傅在做地 磚、地板、樓梯，水電施工要破壞、開挖地板，甚至牆壁， 這種狀況下，地磚要等水電做好才能鋪，浴室的磁磚也都是 要等裡面的水電配管施工完成後，才能進去做等語明確（見 訴字卷第252、254至256、259頁）；證人陳韻文亦具結證 稱：各工項之施作順序為鋼筋、模板、水電、管線、灌漿完 後結構就算好了，泥作跟木工是屬於最後面的，機電部分， 水電需要安裝類似馬桶或臉盆，這是要跟泥作協調，但最後 修繕工作是泥作，若只有泥作1個廠商在裡面施作時，那135 天工作天可以完成等語（見訴字卷第263、274頁）；又證 人洪雪惠於審理時證稱：我在修補這些水電留下的破壞的工 作時，當時水電還在做配管配線的工作，他們一邊配管配線 ，我同時進行做修補工作，水電在做室內配管配線，室內也 會挖跟破壞，後來也是我補修的，是我在昌煇工程行那邊時 補的，至於水電配管配線做到何時，日期我忘記了，我記得 水電做到做地板時才完工，但做地板時我已經沒有在昌煇工 程行那邊工作了，配管配線完工時，地磚才進去施工等語（ 見訴字卷第312至313頁）。依上開證人所述情節，楊宜蓉 主張所施作系爭工程須配合水電等其餘工項完成後始能進場 施作等語，應屬可信。②復參諸卷附楊宜蓉所提出108年4月 間水電工程配管配線延宕、黃麗珍108年5月21日邀宴包商、 108年6月5日水電工程趕工、108年8月12日地下室人孔涵洞 施工中、108年8月16日地下室地坪灌漿施工、108年8月31日 貨車在地下室下砂土分送各樓層照片（見訴字卷第301至30 6頁）、108年1月22日1樓外牆面結構鋼筋裸露待灌漿補強、 108年1月22日水電配管材料棄置現場照片、群組內室內水電 工程配管承包商井春科技有限公司（下稱井春公司）108年3 月19日傳送之Line對話紀錄、井春公司配管工程打鑿施工留 下之破損於108年8月21日進行修補照片（見訴字卷第25、2 6、35至40、43至45頁），以及井春公司於108年5月21日簽 立之拋棄聲明書上手寫記載「預計108年6月20日前配合泥作 完成電氣工程」等字句（見訴字卷第221頁），足徵楊宜蓉 主張係因前置工程進度延宕，為配合其餘前置工程進度始未 能於108年5月31日以前完成系爭工程等語，亦屬足採。 　⒊至帝利公司又主張依被證12-3照片、被證33及34之Line對話 紀錄，楊宜蓉有廢棄物未清理之情形，屬工程逾期云云（見 訴字卷第81頁、卷第251至255頁）。然查，證人陳韻文到 庭具結後證稱：被證12-3之廢棄物看起來應該不是楊宜蓉的 ，模板也不是楊宜蓉的，鷹架圍籬也不是楊宜蓉的，應該是 原廠商雄泰公司的，沒有清走等語甚明（見訴字卷第265頁 ），自難認帝利公司主張楊宜蓉有廢棄物未清理一事為可採 ；而觀諸被證33之Line對話紀錄，係黃麗珍詢問林正峯「車 道及要修改和完成部分何時進場」等語，黃麗珍並提及「嵌 縫」，而「車道」、「嵌縫」非系爭工程範圍一事，業如本 院前所認定，「要完成部分」則語意不明，被證34之Line對 話紀錄亦僅為黃麗珍向林正峯表示「收尾剩地方還很多，你 工作日程沒安排好會再次拖延到我今年度的計畫」等語，均 尚難以憑此認定楊宜蓉有施工逾期情形。 　⒋從而，楊宜蓉依系爭契約約定既需無條件配合現場各工項施 工，而現場水電等其餘前置工程確實有進度延宕情形，則楊 宜蓉未能於系爭契約預定之108年5月31日前完工，應屬不可 歸責於其之事由，帝利公司主張楊宜蓉有逾期情形，依約應 給付逾期違約金，並以此違約金主張抵銷云云，洵屬無理， 不應准許。 二、反訴部分： 　㈠系爭契約第15條（違約處理）約定「⒈乙方應依第6條所定施 工期限內完成本工程，如未依期限完工，甲方得按逾期日數 ，每逾期1日依契約總價3‰計算逾期違約金。逾期違約金甲 方得自應付之工程保留款中扣抵，其有不足者，得通知乙方 繳納。」（見審訴卷第23頁）。 　㈡如本院前揭本訴抵銷抗辯部分之認定，昌煇工程行需無條件 配合現場各項施工，且其未能於預定之108年5月31日前完工 ，應屬不可歸責於其之事由，則帝利公司依系爭契約第15條 第1項前段請求楊宜蓉給付逾期違約金521萬8,680元，當屬 無據，應予駁回。 伍、綜上所述，原告依系爭契約第5條約定及承攬之法律關係， 請求被告應給付原告61萬4,000元及自起訴狀繕本送達（見 審訴卷第101頁）翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息，為有理由，應予准許；反訴原告依系爭契約第15條第 1項前段約定，請求反訴被告應給付反訴原告521萬8,680元 及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息，則為無理由，應予駁回。 陸、本訴兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行， 經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。又反 訴原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，併 予駁回之。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻防方法及所提證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘 明。 捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　民事第五庭法　官　鄭靜筠 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　沈彤檍 ◎附表（帝利公司主張系爭工程未施作及瑕疵項目）： 編 號 帝利公司主張 楊宜蓉抗辯 日期（民國） 被證編號 施工缺失內容 【未完工/有瑕疵】 系爭報價單 工程項次 屬於何工項意見/反駁說明 ⒈ 108年6月8日 被證12-1 1樓外牆未貼磁磚、地板未輔水泥及貼磚 【未完工】 3 、4 所指水泥面為1樓地坪，屬外牆磁磚以外的區域，非審施工項目。 ⒉ 108年6月11日 被證12-1 地面未施工貼磚 【未完工】 3 此為從室內往門外拍，108年6月間當時室內地坪尚在進行水電配管配線施工，無法銜接進行地磚鋪設施工。 ⒊ 108年6月17日 被證12-2 頂樓女兒牆磁磚未砌磚、貼磚以及貼二丁掛 【未完工】 3、4 該處為4樓後陽臺，女兒牆缺口原係進行建築結構混凝土灌漿作業時預留，供日後施工通道，此屬結構體而非施工項目。108年6月間建築物還在進行全棟水電配管配線施工，且觀照片所示樓板面亦可見有管路埋設填補之痕跡，既尚有工程進行中，女兒牆缺口不可能封住。楊宜蓉嗣後於108年9月間將地磚鋪設完畢後，即已無償為帝利公司將女兒牆缺口以磚塊填補封住並水泥抹平粉光完畢。 ⒋ 108年6月17日 被證12-2 西南側巷未完成二丁掛泥作 【未完工】 3、4 楊宜蓉配偶林正峯於108年3月28日曾於工程包商LINE群組中向帝利公司原負責人黃麗珍詢問該處是否有施作防水層，故當時108年6月間尚在等候帝利公司之防水層包商來施工，防水施工後尚需等候防水層乾燥再測試防水會不會滴水始得銜接施工，楊宜蓉待防水測試完成後於108年7月間已經施工完畢。 ⒌ 108年6月21日 被證12-3 1樓地下室出入口頂板未施做泥作 【未完工】 4 帝利公司所提出被證12-3之1樓出入口照片日期為變造，照片所示現場狀況係107年10月間原承包商雄泰公司停工後遺留之工地現場。又帝利公司所指車道入口「頂板」為車道旁右側混凝土結構之平臺區域，非施工項目。該頂板區域原堆積水管等工程材料，帝利公司於108年6月底始清空堆積物，後楊宜蓉答應無償施工後又附帶以抿石子施工以令美觀，於108年7月13日施工完畢，並未向帝利公司額外請款。 ⒍ 108年6月29日 被證12-4 1樓牆面及轉角處L處未施作泥作 【未完工】 4 該1樓轉角地板區域為無障礙坡道結構體設計之延伸銜接，無障礙坡道非施工項目。照片之1樓外觀牆面磁磚業於108年3月12日之前已施工完成，牆面與地板交接之轉角處本係預留待後續無障礙坡道結構體施工時延伸銜接，帝利公司於108年10月28日僱工將無障礙坡道結構體完成後，始得將1樓牆面轉角區域延伸銜接，完成施工。後帝利公司於108年11月初要求楊宜蓉幫忙進行無障礙坡道結構泥作裝修、地板磁磚、外觀面二丁掛磚施工，楊宜蓉於108年11月6日施工完畢。 ⒎ 108年6月29日 被證12-4 每間浴室管道隔間未完成隔牆修繕 【未完工】 4 非楊宜蓉應施工項目，屬管道間上面之水管管路，依附在牆壁與磚牆中，屬水電工程挖鑿埋設施工後要修補。 ⒏ 108年7月2日 被證12-5 5樓頂板未貼磁磚 【未完工】 3、4 5樓頂樓當時尚未進行水電配管作業及頂樓防水層施工作業亦無進行，此前置工程作業尚無完成，當時楊宜蓉無法銜接施工。楊宜蓉嗣已於108年9月28日施工鋪設地磚完成。 ⒐ 108年7月2日 被證12-5 1樓入口及無障礙通道未施作泥作及未貼磁磚 【未完工】 3、4 1樓入口及無障礙坡道非施工項目，乃嗣後帝利公司硬要楊宜蓉幫忙進行泥作裝修、地板磁磚、外觀面二丁掛磚施工，楊宜蓉業於108年11月6日施工完畢。 ⒑ 108年7月2日 被證12-6 車道入口頂部未施作泥作及未貼磁磚 【未完工】 3、4 車道入口頂部於108年3月22日前施工車道外牆二丁掛磚時已一併施工完成。 ⒒ 108年7月5日 被證12-6 2樓樓地板未施作泥作及未貼磁磚 【未完工】 3、4 2樓地板尚有埋設管路裸露及還有1個孔洞是水電工程要進行配管之作業，水電配管配線前置工作尚未施工完成前，楊宜蓉無法銜接施工地磚。 ⒓ 108年7月5日 被證12-7 乙棟2樓底板未施作泥作及未貼磁磚 【未完工】 3、4 此處係水電工程當時於2樓地板進行電線管路埋設挖穿樓板往1樓配管後未善後修補遺留之樓板缺口，楊宜蓉嗣後鋪設地磚施工時已將缺口一併填補再鋪設地磚。 ⒔ 108年7月10日 被證12-7 1樓外觀未施作泥作及未貼磁磚延宕一直未進場 【未完工】 3、4 被證12-7照片之1樓外觀照片日期為變造，否認照片為真正，照片所示現場狀況係107年10月間原承包商雄泰公司停工後遺留之工地現場。楊宜蓉就1樓外牆磁磚工項於108年3月4日之前已施作完成，廠商方得進行後續保護漆擦拭工作，嗣復於108年3月12日前因外牆磁磚已經完工，方拆除外牆施工鷹架。 ⒕ 108年7月27日 被證17 ⑴3樓介於甲棟、乙棟之後陽臺的天井之蜂巢支架牆面未以水泥修補 ⑵1樓後牆未修繕、補強 【均有瑕疵】 4 非楊宜蓉施工瑕疵，為「水電工程」於外牆面裝設線槽座，並從室內鑽挖牆壁施作配管、配線可以拉至外牆線槽座之工程所遺留未修補。工程項次4係楊宜蓉承接雄泰公司未完成之1樓外牆磁磚工程，故帝利公司所指「3樓」牆面非屬系爭契約範圍，且為水電工程施工線槽座、配管配線遺留，然楊宜蓉嗣後已無償為其修補。 ⒖ 108年7月30日 被證18 室內套房地面及入口處、浴室牆、陽臺未打底、鋪磚等瑕疵 【有瑕疵】 1、3 於108年8月間進行修補工作時，室內尚有水電工程在進行配管配線工作。楊宜蓉嗣後已完工室內地坪泥作、磁磚。 ⒗ 108年8月6日 被證19 甲及乙棟後牆1至3樓、套房入口處未以水泥打底、填補 【有瑕疵】 1 於108年8月間室內尚有水電工程施工中，楊宜蓉嗣後已完工室內地坪泥作、磁磚。牆面為水電工程施工線槽座、配管配線遺留，非屬系爭契約範圍，然楊宜蓉嗣後已無償為其修補。 ⒘ 108年8月19日 被證20 ⑴套房室內未以泥作補漆 ⑵5樓頂風厝未砌磚及水泥粉光 ⑶甲棟套房室內未以水泥填滿 ⑷地下室甲棟角隅未以水泥粉光修繕 【均有瑕疵】 1、3 於108年8月間室內尚有水電工程施工中，楊宜蓉嗣後已完工室內地坪泥作、磁磚。落地窗下紅磚為門窗安裝工程施工後遺留，嗣後楊宜蓉進行室內地坪磁磚施工已予修補。 ⒙ 108年9月29日 被證22 ⑴頂樓未完成泥作打底及貼地磚 ⑵甲棟5樓牆面未以水泥粉光 ⑶貼磚錯誤未改善 【⑴、⑵未完工；⑶有瑕疵】 1、3 室內泥作磁磚於108年9月28日已施工完畢。 ⒚ 108年10月2日 被證23 ⑴甲棟5樓頂未貼磚 ⑵磚縫間未以水泥填縫 【均未完工】 1、3 頂樓左側地磚於108年9月28日已施工完畢。右側範圍因頂層有進行局部配管管路修改，故需待配管完工及防水施工後再進行補鋪地磚，楊宜蓉於108年10月5日補鋪完畢。楊宜蓉於108年10月6日有傳訊息「頂樓地板已在昨天施工完畢」通知黃麗珍。 ⒛ 108年10月9日 被證24 ⑴套房管道間隔間牆未砌磚 ⑵廢棄物凌亂及未丟棄 ⑶樑柱未以水泥粉光 【⑴、⑶未完工】　 1、3 帝利公司所提出被證24至32均屬施工過程對話，林正峯有說明需修補處為水電後續又重新啟動所致，非楊宜蓉的問題；無障礙坡道結構體、花臺、車道均非屬系爭契約範圍，係嗣後楊宜蓉同意出工無償代鋪車道磚，故無合約之逾期施工事由。否認帝利公司所指逾期、未完工、瑕疵，工程已完工。  108年10月10日 被證25 ⑴室內隔間牆未完成 ⑵地面髒亂不堪 ⑶套房管道間隔牆未砌磚及抹水泥 【⑴、⑶未完工】　 1、3  108年10月21日 被證27 坡道水泥打底未作 【未完工】 1  108年10月27日 被證28 ⑴甲棟1樓陽臺未以水泥打底及貼磚 ⑵1樓管理室牆面未貼磚 ⑶內側網未以水泥打底 ⑷1樓A室未以水泥填滿及貼磚 【均未完工】　 1、3  108年11月7日 被證30 乙棟1樓隔間牆未砌磚及壁洞口未修補 【有瑕疵】 1、3  108年11月23日 被證31 ⑴林正峯稱：「明天我的師父要去修補小陽臺地磚那一排」 ⑵套房管道間牆未砌磚及抹水泥 ⑶甲棟2樓套房浴室未砌磚及抹水泥 【⑴有瑕疵；⑵、⑶未完工】　 1、3  108年12月25日 被證32 ⑴乙棟1樓入口樓梯未抿石 ⑵套房陽臺出入口落地窗無法關上 ⑶甲棟右外陽臺2至5樓未貼磚 ⑷帝利公司指出楊宜蓉施作車道有問題 【⑴、⑶未完工；⑵、⑷有瑕疵】　 　 3、4  109年1月3日 被證8-1 共計49戶陽臺牆面切口未以磁磚填補 【有瑕疵】 3、4 對於此事實不爭執，但該處原為水電工程配管所預留水管頭供裝設水龍頭位置，楊宜蓉銜接施工貼合磁磚時，為配合已埋設之突出水管頭位置，周圍磁磚只能切割，非楊宜蓉施工瑕疵，楊宜蓉不可能用磁磚把接口封起來。(帝利公司係嗣後未裝設水龍頭，將水管頭切除後封住）  109年1月3日 被證8-2 5樓C外陽臺牆面切口未以磁磚填補 【有瑕疵】 3、4 對於此事實不爭執，但主張是水龍頭預留孔、預留管路位置，情形同編號，非楊宜蓉施工瑕疵。  109年1月3日 被證8-3 2樓C1陽臺與鐵欄杆間縫隙未補 【有瑕疵】 3、4 對於此事實不爭執，但非楊宜蓉施工瑕疵，此原為預留安裝門框欄杆之崁縫即報價單上有註記不含門窗崁縫，此為門窗之廠商施工完要做防水、處理，嗣後門框安裝工程未處理安裝後與牆壁間隙之防水細節，非泥作工程之工作。  109年2月8日 被證8-4 陽臺磁磚右上側破洞未補 【有瑕疵】 3、4 對於工項無意見；楊宜蓉施作完畢時並無破損，故對於有破損之事實有爭執，且楊宜蓉未收到有破損、應修補之通知。  109年4月6日 被證8-5、8-6 西南側陽臺2樓至5樓未貼二丁掛磁磚 【未完工】 3、4 否認為約定工項，2至5樓陽臺為2次變更後工程，原圖面設計外牆開小窗無陽臺，係帝利公司自行變更設計；對事實不爭執，但主張並非約定施作範圍，就建物外牆面磁磚施工，於兩造簽約時，楊宜蓉係接手尚未完成之「1樓」外牆面二丁掛磁磚及抿石子工作，2至5樓陽臺及外牆面磁磚及抿石子原為雄泰公司依變更設計後指示下包之楊宜蓉施作方式，楊宜蓉無未施作之瑕疵。  109年4月8日 被證8-7、8-8 大樓東南側1樓平臺地板與磁磚間未以水泥填滿 【有瑕疵】 1、3、4 否認為約定工項，係屋外平臺非室內地坪。對事實不爭執，但主張並非約定施作項目。楊宜蓉於壁面施工二丁掛磁磚至銜接地板上方，需預留供後續地板施作防水工程後再進行地板粉光增高完成面之高度。於防水工程廠商施作地板防水工程後，帝利公司有另外以「點工」方式僱請楊宜蓉工人，支付工資幫忙完成後續地板面粉光（室外平臺地坪粉光非合約施作項目），故帝利公司係另點工僱請工人粉光平臺地板面後，造成地板與壁面磁磚間留下之縫隙，非楊宜蓉施工瑕疵。  109年4月8日 被證35 ⑴甲棟A室2~5樓陽臺二丁掛未施作 ⑵陽臺落地窗出入口處未以水泥修補 ⑶乙棟樓梯接縫有破洞，未以水泥修補 【⑴未完工；⑵、⑶有瑕疵】　 1、3 帝利公司所提被證35均屬施工過程對話，林正峯有說明需修補處為水電後續又重新啟動不是楊宜蓉之問題；無障礙坡道結構體、花臺、車道均非屬系爭契約施工範圍工項，係嗣後楊宜蓉同意出工無償代鋪車道磚，故無合約之逾期施工事由。否認帝利公司所指逾期、未完工、瑕疵，工程已完工。  109年4月10日 被證8-9 2樓至5樓陽臺門縫未以水泥填滿 【有瑕疵】 1、3、4 否認為系爭工程工項，對於此事實不爭執，係崁縫，依報價單備註，非合約施作項目。為門框工程施工不良，造成門框與崁縫間隙未密合，非楊宜蓉施工瑕疵。  109年4月12日 被證8-10 1樓後陽臺角嶼未以水泥填滿 【有瑕疵】 4 否認為系爭工程工項，係屋外平臺。對於此事實不爭執，但主張並非約定施作項目。  109年4月12日 被證8-11 2樓至5樓陽臺縫隙未以水泥填滿 【有瑕疵】 4 否認為系爭工程工項，對於此事實不爭執，係崁縫，主張依報價單備註非合約施作項目。  109年4月12日 被證8-12 管線旁洞口處未以水泥填滿 【有瑕疵】 4 對於系爭工程工項無意見。但係水電工程施工為配裝管線打掉牆壁邊角造成，破損的部份看得出來有線路拉出來，楊宜蓉就「土水泥作工程」施作完成後，遭其他工程施工所為破壞，非楊宜蓉施工瑕疵。  109年4月12日 被證8-13 2樓至5樓東北側陽臺上方未以二丁掛磁磚補滿 【有瑕疵】 1、3、4 否認為系爭工程工項，對於此事實不爭執，該處原無小陽臺，係帝利公司自行變更增做之設計，非系爭契約約定施作項目，非楊宜蓉施工瑕疵。  109年4月20日 被證36 ⑴乙棟套房出入口砍縫未以水泥填滿 ⑵甲棟2樓梯線管未以水泥掩蓋 ⑶乙棟套房出入砍縫未以水泥填補 ⑷甲棟浴室門框砍縫未以水泥填補 【均有瑕疵】　 1、3 帝利公司所提出被證36傳送之照片非楊宜蓉施工項目之瑕疵。  109年4月26日 被證8-14 1樓平面坡道未以水泥補滿 【有瑕疵】 4 否認為系爭工程工項，對於此事實不爭執，但無障礙坡道為結構體非系爭契約約定應施作項目。帝利公司另委請楊宜蓉點工裝修坡道側邊面磁磚、抿石子，楊宜蓉已於108年11月7日施工完畢（嗣於109年1月20日經帝利公司支付工錢），帝利公司所提出被證8-14、8-15所示109年4月26日施工係帝利公司僱工為補強側邊滲漏水之防水工程，與楊宜蓉無關，否則若存在所指瑕疵何以帝利公司業於109年1月20日支付此坡道裝修工錢。  109年4月26日 被證8-15 排水管外觀未以鋪水泥並以抿石美化 【未完工】 4  109年4月27日 被證8-16 地下室入口4孔未貼二丁掛磁磚 【未完工】 3、4 否認為系爭工程工項，對於此事實不爭執，但該處4孔為水電預留管路之處，係水管線預留孔。楊宜蓉施工貼磁磚必須配合預留孔，不可能逕將封死。  109年5月17日 被證8-17 4樓樓梯間未貼樓梯磚 【未完工】 1、3、4 否認為系爭工程工項，對於此事實不爭執，但非系爭契約約定施作項目。楊宜蓉退場前亦未受通知應配合修繕。  109年5月17日 被證8-18 4樓天花板未以水泥粉光 【未完工】 1、4 否認為系爭工程工項，對於此事實不爭執，但非系爭契約約定施作項目，非楊宜蓉施工瑕疵。  109年5月17日 被證8-19 乙棟2樓入門口右側未以水泥填補 【未完工】 1、4 否認為系爭工程工項，對於此事實不爭執，但此係門框崁縫，非系爭契約約定施作項目，2樓門框為實木門框，為木作施工不良，非楊宜蓉施工瑕疵。楊宜蓉退場前亦無受通知應配合修繕。  109年5月17日 被證8-20 乙棟2樓門框底座未以水泥填補 【未完工】 1、4  109年5月17日 被證8-21 乙棟4樓陽臺冷氣插口處未貼磁磚並以水泥填補 【未完工】 1、3、4 否認為系爭工程工項，對於此事實不爭執，但此為陽臺電器插孔座處水電預留安裝之電源底座，周邊磁磚是配合水電管路底座型狀切割，預留供安裝電器插座，非楊宜蓉施工瑕疵。水電在磁磚鋪設完後，要接安裝底座，本來應為直的安裝，後來底座是橫的安裝，所以上面會露出切割孔，插座裡面還有底座的盒子，切孔是配合底座切出來。  109年6月27日 被證8-22 地下道原先楊宜蓉所貼磁磚，造成自用小客車行進時打到底盤，經確認實為楊宜蓉所貼磁磚以及水泥施作數量不足造成車道高低坡度差距懸殊，故帝利公司於109年4月26日起另外僱工重新修補 【有瑕疵】 3、4 否認為系爭工程工項，施工項目並無約定車道泥作工項，楊宜蓉於簽約時係約定代買車道磚材料，不含施工，故註明「以上工項不含電梯間出入口等空間室內石材工項」。因該車道長度不足致坡度陡峭為結構體之設計問題，非原告施工瑕疵，帝利公司原負貴人黃麗珍顧慮其個人之雙門低底盤跑車進出車道時底盤容易擦撞地板，楊宜蓉於109年3月間配合第2次施工刨除已鋪設完成之車道磚，重新打底鋪設車道磚，並於現場確認一般自用小客車行駛安全無虞。但黃麗珍為解決個人車輛超低底盤特殊性之要求，再於109年6月間自行僱工第3次施工將車道地板面挖除，重新變更車道坡度、灌漿鋪設。 109年6月27日 被證8-23 3、4 109年6月27日 被證8-24 3、4 109年6月29日 被證8-25 3、4  109年7月5日 被證8-26 3、4 109年7月5日 被證8-27 3、4

2024-12-24

KSDV-110-訴-378-20241224-2

勞訴
臺灣桃園地方法院

給付職業災害補償金等

臺灣桃園地方法院民事判決 113年度勞訴字第144號 原 告 向芬 被 告 陳增逢即莎娃里卡健康器材行 訴訟代理人 鄭仁壽律師 上列當事人間請求給付職業災害補償金等事件，本院於民國113 年12月10日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序事項： 　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項但書第3款定有明文，且依勞動事件法第15條後段規 定，於勞動事件亦適用之。經查，原告於起訴時原聲明請求 為：被告應給付原告新臺幣（下同）376,330元（詳如附表 「原起訴請求之項目及金額」欄項下所示），及自勞動調解 聲請書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息。被告應補提繳151,140元至原告設於勞動部勞工保險 局（下稱勞保局）之勞工退休金（下稱勞退金）個人專戶（ 下稱勞退專戶）（本院卷7頁）。嗣原告於民國113年10月11 日以勞動調解陳報狀變更訴之聲明為：被告應給付原告365 ,952元（詳如附表「變更後之請求項目及金額」欄項下所示 ），及自勞動調解陳報狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息。被告應補提繳137,948元至原告設於 勞保局之勞退專戶。願供擔保，請准宣告假執行（本院卷3 7-47頁），經核原告所為訴之變更，核屬減縮應受判決事項 之聲明，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。 貳、實體事項：　　 一、原告主張：原告自109年12月20日起至被告處上班，從事指 壓、油壓工作，薪資由被告依原告打卡上班時數、服務客人 人數綜合計算後發放，哪天上班、排班、到哪間分店上班、 打卡資料等均係被告決定，每月薪資約50,000元至70,000元 ，第1個月無客人仍有保底薪資40,000元，原告與同事均需 排班、打卡，請假需經被告核准，公司上下均認為是勞雇關 係，受被告指揮監督，甚至有罰則，被告認為兩造屬承攬關 係，實屬無據。嗣於113年4月16日晚上7時50分許，被告要 求原在訴外人莎哇哩卡泰式SPA養生館三民店2樓工作之原告 ，至1樓與訴外人即被告員工朱雅蕙交談因而發生口角，詎 被告放任朱雅蕙找來訴外人陳一志進入該工作場所對原告毆 打、恐嚇（下稱系爭事故），致原告受有頭部挫傷、臉部挫 傷併左眉撕裂傷約0.5公分、左側第九節肋骨骨折等傷勢（ 下稱系爭傷害），當晚櫃檯人員即發通訊軟體LINE讓原告休 息2天，原告請假後，被告竟將原告工作號碼（編號16號） 給新員工使用。因原告係於工作時間並在工作場所受有系爭 傷害，且係被告放任不明人士攻擊原告，故屬職業災害，後 原告申請職業災害補償時始發現被告未為原告投保勞、健保 ，原告遂於同年8月15日向桃園市政府申請勞資爭議調解， 並於同年9月5日在桃園市人力資源管理協會進行勞資爭議調 解會議，惟因被告稱兩造為承攬關係以致調解不成立，事後 被告通知櫃檯人員收回所有員工打卡機及卡片，並要求所有 員工簽承攬契約，有些員工為泰國籍與印尼籍均不認識中文 ，有簽契約也有遭被告要求寫聲明書，原告質疑被告長年未 替其投保勞、健保，詎被告於同年9月8日將原告踢出通訊軟 體LINE公司群組，致原告無法回去上班。為此，爰依勞動基 準法（下稱勞基法）第16條、第59條第1款、勞工退休金條 例（下稱勞退條例）第12條、第14條、就業保險法（下稱就 保法）第38條等規定提起本件訴訟，請求被告應給付原告醫 療費用3,800元、原領工資補償51,092元、資遣費95,088元 、預告期間工資51,092元、失業給付損害164,880元之本息 ，及補提繳137,948元至其設於勞保局之勞退專戶等語。並 聲明：如上開變更後之聲明所示。 二、被告則以：原告自112年4月1日與被告成立承攬關係而非僱 傭關係，故無需原告提繳6％勞退金。被告僅提供按摩場所及 設備、耗材等、負責統計及行政工作，原告為客戶按摩，兩 造約定原告報酬為按件計酬拆帳方式，分取顧客消費之利潤 ，被告無考核制度、無固定薪資，工作時段及時數均由原告 自由支配、自行決定工作時間、時段及是否參與排班，無需 打卡故無遲到早退問題，通訊軟體LINE工作群組係供傳遞訊 息而非作為分派工作之用，原告時常往返中國，經常數個月 未至被告處提供勞務，原告未經辦理任何請假手續曾連續3 個月之久未上班，事後被告未對原告為任何懲處。就系爭事 故一事，原告自稱在上班時間遭朱雅蕙、陳一民毆打而受有 系爭傷害，惟起因係口角衝突，與執行職務無關，且系爭傷 害係因朱雅蕙、陳一民之犯罪行為所致，非職業傷害，被告 有勸導並報警處裡，原告亦與朱雅蕙和解，原告向被告請求 職災補償顯屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回 。 三、兩造不爭執事項（本院卷286-287頁）： 　㈠原告曾在被告處工作，從事指壓、油壓工作，兩造並無簽立 書面勞動契約，原告請假向櫃檯人員報告即可，最後工作日 為113年9月8日，每月報酬為按件計酬。 　㈡原告於113年4月16日晚上8時30分，與朱雅蕙、陳一志發生系 爭事故，後原告與朱雅蕙互相撤回告訴，陳一志部分則罪嫌 不足，經桃園地檢署檢察官以113年度偵字第33628號為不起 訴處分。 　㈢原告於113年8月15日向桃園市政府申請勞資爭議調解，並於 同年9月5日在桃園市人力資源管理協會進行勞資爭議調解會 議，惟因被告稱兩造為承攬關係以致調解不成立。 　㈣兩造對下列資料形式真正不爭執： 　⒈三民店員工通訊錄。 　⒉桃園地檢署檢察官113年度偵字第33628號不起訴處分書。 　⒊敏盛綜合醫院醫療費用收據5紙。 　⒋敏盛綜合醫院診斷證明書。 四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：　 　㈠兩造是否為僱傭關係？ 　⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項著有 規定。是承攬關係重在一定工作之完成，當事人並約定工作 之對價（報酬）。又勞基法規定之勞動契約，指當事人之一 方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他 方給付報酬之契約，此觀勞基法第2條第3款、第6款規定即 明。勞動契約當事人之勞工，通常具有人格上、經濟上及組 織上從屬性之特徵。另按當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。 本件原告主張其與被告間有僱傭關係存在，既為被告所否認 ，本諸前開舉證分配原則，應由原告舉證證明其於被告處從 事指壓、油壓工作，被告因此給付報酬，確係符合勞動契約 所具有人格上從屬性、經濟上從屬性及組織上從屬性之內涵 ： 　⑴原告主張上班時間為中午12時至晚上11時，上班要打卡簽到 ，下班沒有準時，所以不打卡，打完卡會拿到自己的工作號 碼（編號16號），以循環方式排班，由櫃台通知接客人，上 班不能遲到超過半小時，遲到超過1分鐘扣10元，後來改成 跳工作號碼到最後再重新開始排，請假需向櫃台說，且一天 不能超過4個人請假，原告有受老闆指揮監督，甚至有罰則 云云（本院卷39、146-147、282頁），並提出被告三民店1 年一月公休表、訴外人即被告員工李建輝、曹春園、家成（ 下稱李建輝等3人）之攷勤表、通訊軟體LINE工作群組對話 紀錄為憑（本院卷51-59、67、69、75頁），惟查： 　①有關原告下班是否打卡簽到，原告先陳稱：下班都沒有準時 ，所以不打卡等語（本院卷146頁）；復改稱：下班也要打 卡等語（本院卷282頁），可見被告是否確實要求原告下班 打卡，原告前後陳述已有不一，而難遽採。 　②觀諸李建輝等3人之攷勤表所示，其上除「年月份」欄位均為 空白外，記載應打卡之工作天數共計15日中，李建輝等3人 僅分別於該月15日上午11時47分許、該月1日、2日上午11時 43分許、該月1日下午17時11分許，各打上班卡1次、2次、1 次（本院卷53-57頁），無法看出李建輝等3人每月出勤頻率 及上下班是否確實打卡情形，亦難以佐證原告主張其工作時 間為中午12時到晚上11時，上下班均須打卡之事實為真。況 被告就李建輝等3人所提出之前揭攷勤表之形式真正加以爭 執，辯稱不知道攷勤表從哪裡來，且不需要打卡上班，也無 固定上班時間等語（本院卷146-147頁），已難認系爭攷勤 表為真，及客觀上李建輝等3人幾乎每日均無規律性上下班 打卡紀錄，亦難供作證明原告主張被告管制監督其出缺勤之 事實。 　③依原告所提出之111年7月25日通訊軟體LINE工作群組對話紀 錄：「〔仟仟（芷帆Mika）（訴外人即被告公司員工）〕：2 點上班的師父我會先幫妳們打卡先不要出門，等演習完再來 上班哦！ok」（本院卷67頁），雖然此係因萬安防空演習之 特殊情況而延後到班時間，惟此種經由其他員工代替原告或 其餘員工提前打上班卡，而非視員工實際到班時間再行打卡 上班，可見被告對於出缺勤實際上未嚴格管控，是難認被告 對原告有管理監督權。 　④原告自承：考核懲處都是被告口頭說的，都私底下講一講， 我沒犯過錯，店內規則我沒有保留下來，上班遲到超過半小 時，1分鐘扣10元，後來改成跳牌即將上班牌子排到最後一 個格子，讓你排序較後面接客人，除非有指定等語（本院卷 147、148、282頁），顯見原告提供勞務時間未受被告實質 拘束，亦未見被告對原告所提供之勞務有何考核懲處措施。 又原告主張遲到會遭到「跳牌」，惟原告既為利用被告提供 之場所平台，提供指壓、油壓服務獲利，自應於被告之營業 時間為之，被告為能即時有人力可提供來客按摩服務，除指 定按摩師外，將尚未到場之按摩師工作牌號向後挪動，難認 係對按摩師之懲處管制措施。 　⑤原告陳稱：我也有請假過，老闆不在就授權給櫃檯，我都是 口頭請假等語（本院卷282頁），可見被告對原告勤缺實際 上並未嚴格管考，原告如欲請假得以口頭向被告為之即可， 亦未見有須經被告審核始得准假之情形，原告出勤有一定程 度之自由，而原告固陳稱：我請假有被拒絕過，例如請假人 數多時就不給我請假，排休超過4個人以上不給假，假日只 能2個人排休等語（本院卷282頁），惟原告並未舉證以實其 說，尚難採信。 　⑥原告主張其需要排班一情（本院卷39頁），有原告提出之「 莎哇哩卡三民店1年一月公休表」可憑（本院卷51頁），堪 認按摩師工作採排班制，於雙方約定之合作期間內，與被告 排定進行按摩工作之時間，並於該時間完成按摩業務，且得 於必要時改變排定之時間，原告得自行決定是否加入排班。 　⑦綜前，堪認原告係以完成客人指壓、油壓服務為目的，被告 對於原告出缺勤及工作表現並無實質控制力，且原告亦未舉 證有何接受被告懲戒或制裁之義務。故兩造間關係不具有勞 動契約之人格上從屬性。 　⑵依原告所述與被告拆帳方式為：一個客人油壓跟客人收1,700 元、我們拿800元；lulur跟客人收2,300元、我拿1,000元； 能量跟客人收2,600元、我拿1,000元；指壓跟客人收1,400 元、我拿700元，後面我有拿過指壓收1,500元、我拿800元 ，油壓1,800元、我拿800元（本院卷284頁）。可明原告係 依兩造幾近五五分拆帳之高比例方式取得報酬，核與一般公 司行號有給付勞工底薪之保障收入等情形並不相同。原告固 主張每月薪資約50,000元至70,000元，第1個月無客人仍有 保底薪資40,000元云云（本院卷39頁），惟查，依原告當庭 提出之薪資單內容，其上記載：「編號16〔110年1月（手寫 ）〕、項目：指壓抽成4900、中式3200、油壓抽成17600、lu lur2000、能量1000、保障薪39750、團保-250、加班400、 實發金額28850」（本院卷283-284頁），固有「保障薪」項 目，惟卻有記載「實發金額28,850元」之欄位，即原告實領 薪資距離其所稱「保障薪」已有10,900元（39,750－28,850 ）之落差，對比原告另提出其他不詳月份之薪資單內容，其 上所載明細項目固與前述「110年1月份」薪資單內容大致相 同，然並無「保障薪」之欄位（本院卷283-284頁），則原 告主張兩造約定每月底薪40,000元，要屬無據。縱認被告曾 向原告提及保障底薪，惟其真意應係指生意較佳致按摩師之 收入亦較佳之情形，藉此吸引新按摩師加入，壯大其經營陣 容，增加被告及按摩師收入之意，惟依原告陳述之工作內容 及與被告拆帳方式，可知其每月所得純粹係依其服務之個案 數計算，並無所謂「底薪保障」，原告就其每月有底薪保障 一事復未舉證以實其說，是其此部分之主張，委無可採。再 本院審酌原告之按摩服務係靠客人上門光顧，或由老客戶指 定原告服務，並非由被告招攬取得按摩服務之業務後，再分 派給原告，核與勞基法所定按件計酬之勞動關係通常由雇主 取得訂單或承接業務後，再分配勞務給勞工之情形不同，原 告每月所得既係依其提出按摩服務之個案數「結果」，與被 告拆帳計算，是原告收入多寡取決於其提供客人按摩數量之 多少，若客人需求按摩服務項目多，則收入多，若按摩服務 少，則收入少，全取決於其個人提供專業勞務所經營按摩業 務之客群數量而定，況依據社會通念，客戶多寡與按摩師本 身按摩專業技術、手法、技巧、服務態度及是否勤勉等因素 有關，此亦據原告陳稱：朱雅蕙常常在我背後指桑罵槐，她 說我把客人搶走，因為客人如果遇到經常配合的按摩師不在 ，客人會請櫃檯安排技術好一點的按摩師，我回來後，客人 還會再重新找我，朱雅蕙就會不滿等語在卷（本院卷285頁 ），是按摩師可得報酬若干之不確定性，乃憑藉專業能力、 客人滿意度而由其自行負擔承接業務量多寡之風險，故由上 開抽成之約定觀之，經營之風險並非完全由被告負擔，揆諸 前開說明，堪認原告係為自己之利益而勞務，並非純粹為被 告而提供勞務，揆諸前揭說明，凡此核均與僱傭契約之報酬 給付特徵有間，難以認定有經濟上之從屬性。 　⑶原告未提出被告對於其營業場所之按摩師有何維持秩序所為 必要管理措施等事證，已難認定被告係對原告等按摩師進行 組織上管理，且依原告陳稱：沒有二個按摩師服務一個客人 。請假不能找別人代理，誰做誰拿錢等語（本院卷284頁） ，可明被告之按摩師所提供之按摩服務原則上係一對一之服 務，各按摩師之間並無分工合作情形，難認兩造間具有組織 從屬性而有僱傭關係存在。是被告以兩造間不具僱傭關係之 組織上從屬性等語置辯，洵屬有據，堪予採信。 　⑷原告主張上班有要穿制服云云（本院卷146頁），被告則辯稱 有提供制服，但沒有規定或拘束等語（本院卷146頁），查 ，原告並無提出任何證據證明確係每日均須穿著制服上班， 縱使原告有穿著制服之情事，至多可認被告為維護經營品牌 形象之目的所為之要求，並與其他按摩業者有所區隔以維持 服務品質，核乃被告基於企業之經營，就按摩服務及秩序之 規範，及為維持對客人按摩服務品質之水準，而得解為定作 人對承攬人工作品質之約定，尚難認純係雇主基於對勞工之 指揮監督管理及組織從屬性之規制。況且原告基於利用被告 所提供之場地為其承作按摩業務之場所，則就如何使用場地 之時間及方式，本應尊重提供場所之定作人即被告所制訂之 規範，以利維持各按摩師提供按摩服務之機會均等。據此， 被告縱有對於原告到勤打卡、穿著制服等按摩業務之執行有 所規範，充其量僅堪認乃兩造就承攬按摩業務工作之品質及 施作方式之約定，仍難認兩造間因此具有人格及組織從屬性 而屬勞基法規定之勞動契約。 　⒉綜上，原告上、下班無需強制打卡，係按件計酬而無固定底 薪，報酬計算方式係以幾近對分抽成方式分取顧客消費之利 潤，而原告係利用被告提供之服務場所而就上門顧客提供指 壓、油壓按摩服務，是原告付出勞務，如未有業績，即無報 酬，須自行負擔業務風險，乃為自己之營業而勞動，非為被 告之營業目的而提供勞務，此與僱傭契約為單方提供勞務並 支領固定報酬，有所差異，而遲到會遭被告將工作號碼排到 最後一節，係指輪到該號碼之按摩師施作時，若該按摩師不 在即無法進行服務，此情本即符合承攬契約要求完成一定工 作為目的，又排班表可能僅係被告為確保顧客上門時有足夠 按摩師傅之人數並可適時提供指壓、油壓按摩服務，是原告 能自由支配、決定工作時間、時段、是否參與排班，就勞務 給付有相當自主權，況原告自承未曾因犯過錯而遭被告扣款 或為其他不利處分等事實。準此，原告與被告間尚難認具人 格上從屬性、經濟上從屬性及組織上從屬性之特徵，兩造間 應為承攬關係，而非僱傭關係，實屬明確。　 　㈡原告請求被告給付如附表「變更後之請求項目及金額」欄項 下之「醫療費用」、「原領工資補償（1個月）」、「資遣 費」、「預告期間工資」、「失業給付損害」等欄所示金額 之本息，及補提繳如附表「變更後之請求項目及金額」欄項 下之「補提繳勞退金」欄所示之金額至其設於勞保局之勞退 專戶，有無理由？ 　　原告與被告間並不具有人格上、經濟上或組織上之從屬性， 業經本院認定如前，則原告引用勞基法、勞退條例、就保法 等規定之各項請求，均係以與被告間具有勞雇關係為前提， 而本院既已認定其等間並無勞雇關係，則原告本於前揭各該 規定對被告為如附表所示之各項請求，即失所依據，無從准 許。　 五、綜上所述，原告所舉之證據皆不足以證明兩造間具有僱傭關 係，從而原告依勞基法第16條、第59條第1款、勞退條例第1 2條、第14條、就保法第38條等規定，請求判命如其聲明第1 、2項所述之事項，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既 經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果不生影響，因此不逐一論述，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：勞動事件法第15條、民事訴訟法第78 條。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官　謝志偉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱淑利 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 以下附表金額為新臺幣(元) 附表：原告起訴及變更後主張之項目及金額 卷頁碼：本院卷7、43-47頁 原起訴請求之項目及金額 勞工保險 (A) 職業災害之精神慰撫金 (B) 合計 (C=A+B) 補提繳勞退金 － － － 176,330元 200,000元 376,330元 151,140元 － － － 變更後之請求項目及金額 醫療費用 (D) 原領工資補償(1個月) (E) 資遣費 (F) 預告期間工資 (G) 失業給付差額 (H) 合計 (I=D+E+F+G) 補提繳勞退金 3,800元 51,092元 95,088元 51,092元 164,880元 365,952元 137,948元

2024-12-24

TYDV-113-勞訴-144-20241224-1

桃簡
桃園簡易庭

損害賠償等

臺灣桃園地方法院民事簡易判決 112年度桃簡字第2231號 原 告 瑞尚科技股份有限公司 法定代理人 呂理彬 被 告 高志強 訴訟代理人 李路宣律師 劉彥麟律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國113年11月14日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　文 一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第436 條第2項適用第255條第1項但書第2款定有明文。經查，原告 起訴時聲明第1項原為：被告立即修復民國112年10月4日臺 北南海郵局編號000575之存證信函所述之現況及其附隨之毀 損，並履行系爭契約（詳後述）第8條第2項所訂定之第一階 段應交付符合規格訂定功能、可正常運轉之標的物予原告之 義務，並自本狀送達日起5日內交付給原告，逾期，則自該 期限日起，依系爭契約第2條第2項之規定賠償原告所受之損 害，賠償金額按起訴狀附件1之計算式累加至修復完成品交 付給原告之日止；上開賠償金額應於被告交付修復完成品給 原告之日支付，逾期，按週年利率5％加計利息至清償日止， 合計總額若超過新臺幣（下同）400,000元，則一部請求400 ,000元（見本院卷第4頁），嗣於113年4月24日以民事訴之 聲明變更㈠狀變更聲明，再於113年7月2日以民事陳報㈠狀撤 回變更後聲明第1項，最終訴之聲明如後述（見本院卷第77 、115頁）。查其變更後之聲明，與原聲明均係基於兩造間 同一契約所生爭議而為請求，核屬請求之基礎事實同一，應 予准許。 二、原告主張： 　　兩造於107年7月3日簽立物聯網雲端系統與手機APP開發設計 合約（下稱系爭契約），約定由被告開發「物聯網之雲端系 統與行動電話應用程式」（下稱系爭產品），被告依約應於 簽約日起80日內交付符合系爭契約附件規格書（下稱系爭規 格書）要求之系爭產品予伊。系爭產品係由被告將軟體構建 於伊向Google Cloud Platform平台（下稱系爭雲端平台） 租用之電腦硬體上，被告僅將系爭產品前端平台之帳號、密 碼交付伊，並未交付具有其他維護管理權限之帳號、密碼， 是僅有被告得以影響系爭產品之運作。嗣伊認為被告所交付 之系爭產品存在瑕疵及錯誤，乃於112年7月6日向本院提起1 12年度桃簡字第1613號（下稱前案）訴訟，請求被告修補上 開瑕疵、賠償損害及給付違約金。詎被告竟於112年10月2日 前某時，登入系爭雲端平台變更密碼，並破壞系爭產品，令 使用者無法登入，使系統呈現完全癱瘓之狀態。惟被告依系 爭契約有提供完整程式碼與伊之義務，為此爰依系爭契約、 兩造間協議之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被 告應將系爭契約第1條訂定之2項「標的物」的完整程式碼交 付予原告，第2項「標的物程式碼」必須同時提供編譯環境 之設定資訊，經原告使用相同之環境進行編譯執行檔，驗證 程式碼確實為最新版本，並自民事訴之聲明變更狀送達日起 5日內交付原告，逾期，則自該期限日起，依系爭契約第2條 第2項之規定賠償原告所受之損害，賠償金額按原證1-1之計 算式核計，累計至修正完成品交付給原告之日止，並依系爭 契約第4條第5項第1款之規定計算延遲違約金，兩者合計以 償付原告，如有與前案重複計算之期間則扣除之。上開賠償 金額應於被告交付修復完成品給原告之日支付，逾期，按週 年利率5％加計利息至清償日止，合計總額若超過400,000元 ，則一部請求400,000元，餘額另案追索，發生於起算日期 前之賠償，原告另行追索；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 三、被告則以： 　　原告前已向伊提起前案訴訟，而本件訴訟之當事人相同、訴 訟標的相同，訴之聲明亦高度雷同，與前案訴訟顯屬同一事 件，應依民事訴訟法第249條第1項第7款、第253條規定裁定 駁回。且系爭雲端平台及系爭產品並無毀損或錯誤，原告並 未提供系爭雲端平台管理員帳號權限與伊，伊亦無任何破壞 系爭雲端平台及系爭產品之行為等語，資為抗辯，並聲明： 原告之訴駁回。 四、經查，兩造於107年7月3日簽立系爭契約，約定由被告開發 系爭產品，被告依約應於簽約日起80日內交付符合系爭規格 書要求之系爭產品予原告。嗣原告認為被告所交付之系爭產 品存在瑕疵及錯誤，乃於112年7月6日向本院提起前案訴訟 ，請求被告修補瑕疵、賠償損害及給付違約金等節，經本院 職權調取前案訴訟卷宗核閱無訛，且為兩造所不爭執，堪信 為真。 五、得心證之理由： 　　原告主張被告應交付系爭產品之完整程式碼，並給付損害賠 償、違約金等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件 所應審究者應為：㈠本件有無重複起訴之情形？㈡系爭契約之 定性為何？應適用何種法律規定？㈢原告請求被告交付系爭 產品之完整程式碼，並給付損害賠償金、違約金，有無理由 ？茲分述如下： 　㈠本件尚無重複起訴之情形： 　　按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴， 民事訴訟法第253條定有明文；又起訴違背前開規定者，法 院應以裁定駁回之，同法第249條第1項第7款亦有明定。又 上開規定依同法第436條第2項之規定，於簡易訴訟程序亦有 其適用。而所謂同一事件，應指同一當事人就同一訴訟標的 法律關係，求為相同或相反或可以代用之判決而言（最高法 院110年度台上字第217號民事判決參照）。查原告於前案訴 訟係主張系爭產品存在多項瑕疵及錯誤，致伊受有損害，聲 明請求被告修補瑕疵及給付損害賠償金、違約金，有前案訴 訟卷宗可稽。而原告提起本件訴訟，則係主張被告於前案訴 訟起訴後，蓄意破壞系爭產品及系爭雲端平台致無法運作， 故依系爭契約及兩造間協議，聲明請求被告應提供完整程式 碼予原告，並應給付損害賠償及違約金。是前案訴訟之聲明 與本件訴之聲明就損害賠償金額雖有相似之處，然係基於不 同原因事實，並非相同、相反或可代用，並非同一事件。被 告抗辯本件屬重複起訴等語，容有誤解，應不可採。 　㈡系爭契約為民法未設規定之無名勞務契約，應適用關於委任 之規定： 　⒈按委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為 手段，在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於 一定之目的，為委任人處理事務，其提供勞務，應依委任人 之指示，其契約之標的重在「事務之處理」；至於承攬人提 供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其服勞務具有獨立性 ，不受定作人之指揮監督，其契約之標的重在「一定工作之 完成」。因此，民法各種之債乃將委任與承攬分別規定為兩 種不同之有名契約（民法第490條第1項、第528條）。苟當 事人所訂立之契約，係由承攬之構成分子與委任之構成分子 混合而成，並各具有一定之分量，且各該成分之特徵彼此不 易截然分解及辨識，而當事人復未就法律之適用加以約定時 ，其既同時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，自不 應再將之視為純粹之委任或承攬契約，而應歸入非典型契約 中之混合契約（司法院院字第2287號解釋參照），成為一種 法律所未規定之無名勞務契約，以利於法律之適用，俾符合 當事人之利益狀態及契約目的。復以委任契約為最典型及一 般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之同質契約 所應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係有所依循 ，民法第529條乃規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法 律所定契約之種類者，適用關於委任之規定。」故有關由委 任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契約，而彼此間 之成分特徵不易截然分解及辨識時，其整體之性質既屬於勞 務契約之一種，自應依該條之規定，適用關於委任之規定， 庶當事人間之權利義務關係得以確立（最高法院106年度台 上字第1166號判決意旨參照）。 　⒉查系爭契約第1條標的物約定：「本合約之標的物…內容如下 ：第1項『物聯網之雲端後台系統（IoT Cloud）』…以及完整 之source code；第2項『物聯網之行動電話應用程式(IoT AP P）』…以及完整之source code」、第2條結合之需要約定： 「第1項：標的物必須與一項外部單元…構築成為一個系統… 共同運作，才能表現其設定之功能。第2項：標的物與Gatew ay之間以約定的規範進行相互通聯，使該系統正常運轉，如 果發生異常的情形，擔負標的物或Gateway開發責任之各方 ，負協同解決之責任，不可卸責給他方，若乙方（即被告， 下同）堅持己方正確無誤而拒絕參與debug之行動，經事實 證明為禍首的話，甲方（即原告，下同）為了排除該錯誤所 付出的費用與延誤商機的損失，由乙方負賠償甲方之全部責 任」、第3條乙方之任務約定：「如期完成『標的物』之開發 設計並交付甲方」、第4條開發之流程與協同：「第1項：乙 方應於簽約日起捌拾個日曆天內完成交付『標的物』予甲方之 任務，交付之『標的物』必須符合規格訂定之功能正常運作。 第2項：為確保開發工作之順暢進行，合約進行期間甲乙雙 方應維持密切聯繫，接獲對方之詢問時，最遲應於24小時內 予以回覆，不得相應不理。…第4項：自簽約日起每週二15:0 0，甲乙雙方於甲方之營業處所舉行工作會議…對於將執行實 體設計項目之規格內容，詳盡討論確認，乙方於每週一，把 已設置於Google Cloud Platform上之雲端後台更新為最新 版本之工作成果執行檔…」（見前案卷一第7頁）。可知系爭 契約約定被告之給付義務，包括被告應完成一定之工作結果 交付原告，此部分性質上近似於承攬關係；惟被告依約亦須 協同參加線上工作會議、協同解決問題，並進行軟體與韌體 之整合、除錯等著重專業技術之服務，此事務本身性質則近 似於委任關係。是依據系爭契約所約定之給付義務性質，係 兼有委任及承攬構成要素之混合契約，且因被告於履約期間 有提供專業意見、交付標的物後仍負有維護、優化及保固之 責，上開勞務項目彼此間之成分不易截然分解及辨識，其整 體之性質仍屬於勞務契約之一種，自應依民法第529條規定 適用關於委任之規定，以認定兩造間主張及抗辯有無理由。 　㈢原告請求被告交付系爭產品之完整程式碼，並請求被告給付 損害賠償金、違約金，為無理由： 　　按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約；關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其 他契約之種類者，適用關於委任之規定；當事人之任何一方 ，得隨時終止委任契約，民法第528條、第529條、第549條 第1項分別定有明文。又當事人之任何一方既得隨時終止， 則當事人為終止之意思表示時，不論其所持理由為何，均應 發生終止之效力（最高法院85年度台上字第1864號判決意旨 參照）。系爭契約乃適用委任之規定，依民法第549條第1項 規定被告本得隨時終止。又被告之訴訟代理人已於前案113 年5月9日言詞辯論期日當庭以言詞向原告為終止系爭契約之 意思表示，有前案言詞辯論筆錄在卷可稽（見前案卷一第17 0頁背面），足認系爭契約於該日已經被告合法終止。被告 於契約終止後，即無再依約履行之義務，則原告請求被告再 行交付系爭產品之完整程式碼，自無理由，不能准許。且被 告既無再行交付程式碼之義務，則原告以被告未交付程式碼 為由，請求給付損害賠償金、違約金，亦無理由，應予駁回 。 六、綜上所述，原告依系爭契約及兩造間協議之法律關係，請求 判命如訴之聲明第1項所示，為無理由，應予駁回。原告之 訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與本 案事實及判決結果不生影響，爰不予一一審究，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　　　　桃園簡易庭　法　官 林宇凡 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊上毅

2024-12-20

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