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侵權行為損害賠償

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第248號原告劉俊麟訴訟代理人王奕仁律師被告許智超訴訟代理人許英傑律師陳亭熹律師吳漢甡律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國113年9 月12日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文被告應給付原告新臺幣參拾萬元，及自民國一一三年一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣參拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由一、原告主張：被告明知訴外人吳玫錦為原告之配偶，被告本身亦為有家庭之人，竟仍與之交往而有如附表一、附表二所示之不正常交往關係，期間多次發生性行為，訴外人即被告配偶劉燕霜對吳玫錦提起侵害配偶權之訴訟，業經本院112年度訴字第1057號判決（下稱另案判決）認定確有侵害配偶權之事實，吳玫錦亦因和被告外遇登上新聞媒體，顯已嚴重侵害原告配偶權，破壞原告與吳玫錦間婚姻共同生活之圓滿、安全及幸福甚為嚴重，屬情節重大而構成侵權行為，造成原告遭受精神折磨，痛苦不堪，爰依民法第184條第1項前段、第195條第3項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）200萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：有判決見解認為配偶權不受憲法保障，不得以配偶權受侵害主張侵權行為損害賠償責任。原告所引用另案判決卷內資料，無法證明被告與吳玫錦有逾越通常社交往來程度，而有親密交往甚或是有發生性行為之情形。原告所提出吳玫錦和被告Line對話紀錄，雙方雖偶以親愛的互稱或傳送愛心貼圖，然此係因吳玫錦曾留學美國，常以親愛的稱呼熟悉的在台友人，並非係有意帶有男女曖昧情愫，且Line對話中亦常使用無意義之貼圖，無從證明被告有故意侵害原告配偶權。另案判決理由中認定劉燕霜雖主張被告與吳玫錦有發生性行為，然尚難以吳玫錦和被告有共同前往挪威森林汽車旅館之事實，即推論二人有性行為之事實，是原告主張被告和吳玫錦有發生性行為不足為採等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：㈠原告與吳玫錦於民國89年5月27日結婚，同年6月26日辦理結婚登記。㈡劉燕霜與吳玫錦另案判決之訴訟標的為侵害配偶權之侵權行為損害賠償請求權，原因事實和本件訴訟相同。　㈢被告知悉吳玫錦係有配偶之人。四、法院得心證之理由：原告主張被告與吳玫錦有不正當親密交往關係，侵害原告配偶權等節，為被告所否認，並以前詞置辯。故本件爭點厥為：㈠被告是否有侵害原告配偶權之行為事實？㈡原告所受非財產上損害數額之認定？茲分述如下：　㈠被告有如附表一、附表二所示侵害原告配偶權之行為，應負侵權行為損害賠償責任：　⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分」、「前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之」，民法第184條第1項、民法第195條第1項、第3項分別定有明文。次按婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利（最高法院55年台上字第2053號判決意旨參照）。是婚姻乃男女雙方以終身共同生活為目的締結之身分契約，夫妻配偶間基於婚姻契約應互負協力保持夫妻間共同生活之圓滿安全幸福及信賴之權利與義務，夫妻之一方對於婚姻關係之完整享有人格利益，並於婚姻關係中，夫妻間應互負有貞操、互守誠信及維持生活圓滿之權利與義務，此種利益即為民法第195條第3項所稱之基於配偶關係之身分法益。再者，侵害配偶權並不以通姦行為為限，倘一方配偶之行止，依一般社會通念及經驗法則之認知，已逾越正常交往之分際，而足以動搖或破壞一方對其配偶誠實之信賴，亦屬對於上述夫妻本於婚姻關係所享配偶人格法益之侵害。　⒉配偶權於現行制度下仍為民法所保障之權利：　⑴按婚姻係人與人以終生共同經營親密生活關係為目的之本質結合關係，受憲法及法律制度性保障，並具排他性（司法院釋字第748號解釋意旨參照），婚姻配偶間亦因婚姻法律關係之締結，為共同維護並共享婚姻生活圓滿狀態利益，除受法律規範拘束外，彼此已相互承諾受社會生活規範約束，以營運共同婚姻生活，增進幸福感。婚姻之締結，因而發生婚姻上法律效力，我國親屬法婚姻普通效力，雖乏貞操義務明文，但從婚姻本質既以經營共同親密生活為目的，並經釋憲者闡述此等親密關係具有排他性，貞操義務之履行乃確保婚姻生活圓滿安全及幸福，雙方須互守誠實義務之一環，質言之，貞操義務乃當然之理，亦係婚姻之本質內涵，無待乎特別明文或互以契約承諾（最高法院111年度台上字第2353號判決意旨參照）。　⑵被告雖辯稱配偶權有部分判決見解認為並非民法上所保障之權利或法律上利益，然行為自由並非漫無界限，少數實務見解固有其考量，惟地方法院判決對其他法院並不生拘束效力，本院自得基於自由心證為不同之論斷。觀諸婚姻乃當事人以終身共同生活為目的而締結之身分契約，雙方當事人對於婚姻關係的經營與存續享有利益，亦有民法第195條第3項所規定「基於配偶關係之身分法益」可據，此項身分法益更進一步地被權利化，是身分權之一種。配偶權之標的，是權利人及其配偶之間的身分關係，或可謂權利人及其配偶經營與存續婚姻關係之利益。是本院認為配偶權乃受民法所保護之利益，被告辯稱不足為採。　⒊被告有附表一編號1之行為事實，已侵害原告配偶權：　⑴原告主張被告與吳玫錦於112年3月7日共同至挪威森林汽車旅館獨處一室之事實，業據援引另案判決如附表一編號1證據欄位所示之證據為證。經查，被告於另案作證時，對於承審法院當庭播放挪威森林汽車旅館影片，承認影片中之車輛為其所有（見另案影卷第362頁），結合吳玫錦手機訊號於當日15時30分、16時7分、17時2分之基地台位置距離挪威森林 MOTEL約僅160公尺，有google地圖在卷可佐（見另案影卷第 303頁、第308頁至第309頁、第391頁）、被告曾於112年3月 7日以Line訊息詢問吳玫錦：「起床打給我」、「外套在我車上」等語（見另案影卷第39頁至第40頁）、劉燕霜於另案當事人訊問程序證稱：「我親眼見到被告（即吳玫錦）上車，我先生（即被告）載著被告去遠方火鍋吃火鍋，我在火鍋店外面等一個多小時，接著我看著我先生的車，到和平路的挪威森林汽車旅館。」等語（見另案影卷第213頁），應足推認被告於112年3月7日有和吳玫錦單獨到挪威森林汽車旅館共處一室之事實。　⑵被告雖辯稱：上開發票無法證明被告有至挪威森林汽車旅館進行消費、被告於本件訴訟否認照片和光碟影像中之車輛為被告所有、劉燕霜之陳述不可信、被告與吳玫錦對話紀錄無法顯示2人有開房間、同一發話位置不能證明同時在同一地理位置云云。惟查，上開發票依劉燕霜於另案當事人訊問程序證稱：「是我先生的發票」、「因為我先生會把發票集中放在家裡房間內的抽屜」等語（見另案影卷第213頁），家中發票通常為同居之人所收執，而發票上所載發票日代表該日有上載項目之消費事實，此為公眾所周知之事實，被告既主張變態事實，卻又未對發票為何非被告所有、何以無法證明被告有至挪威森林汽車旅館消費進行舉證說明，依民事訴訟法第277條之規定自應受不利之認定。又被告於另案程序經承審法官曉諭有民事訴訟法第307條拒絕證言權，仍答稱：「願意具結作證」，且朗讀結文後具結（見另案影卷第35 9頁、第379頁），是被告另案既已肯認照片、影片中之車輛為其所有，今於本件訴訟既未說明有何反於先前證稱之正當理由，自應以被告另案判決之證述較為可信。而劉燕霜於另案之證言業經具結擔保真實性（見另案影卷第219頁），其證述內容受限記憶及表達能力，尚無法要求如齒輪般精準符合現實發生情況，結合前開其他證據綜合評價，仍可認劉燕霜於另案證言具有可信性。再被告與吳玫錦之Line對話紀錄雖無法直接證明2人有一同前往汽車旅館之事實，然證明待證事實不以直接證據為限，基於間接證據仍可推認待證事實，而發話位置雖不必然等同地理位置，惟被告並未就其於11 2年3月7日所在位置加以舉證說明，自難逕認通聯記錄查詢系統查詢結果不可採。是被告上開辯稱，不足採信。　⒋被告有附表一編號2之行為事實，已侵害原告配偶權：　⑴原告主張被告與吳玫錦於112年3月17日晚間有在大街上擁抱之事實，業據援引另案判決如附表一編號2證據欄位所示之證據為證。經查，吳玫錦於另案承認當日相關照片、影片之男子為甲○○、女子為伊本人（見另案影卷第295頁），且另案承審法官當庭勘驗影片後，認定畫面中之男子與女子正面相對，女子以右手圍住男子之頸部，上半身及頭部緊貼，旋即分開（見另案判決卷第295頁），足認被告與吳玫錦於112 年3月17日晚間有當街擁抱之事實。　⑵被告雖辯稱：上開照片為被告與友人在紅皇后川酒館結束餐會後，由友人載被告、吳玫錦和另2名友人回家，下車時因被告飲酒甚多、道路車多聲音大，吳玫錦為聽清楚被告說話方拉住被告脖子等語。惟查，被告所言和勘驗內容並不相符，且若被告確有醉意，吳玫錦應係呈攙扶姿勢而非以手環繞酒醉之人脖頸之姿勢，是被告此部分辯稱，顯係虛構之詞，不足為信。　⒌被告有附表一編號3之行為事實，已侵害原告配偶權：　⑴原告主張被告與吳玫錦於112年3月21日至高雄2天1夜，同宿於汽車旅館，業據援引另案判決如附表一編號3證據欄位所示之證據為證。經查，訴外人劉李素華於另案中證稱：112 年3月21日當天我跟劉燕霜一起搭下午6點多的高鐵去高雄，我們下車就去租車，就去汽車旅館，汽車旅館在消毒，車子剛好開出來，看到甲○○與吳玫錦手牽手要去騎U-BIKE，我們就回到汽車旅館，隔天8點坐在車庫旁等，等到大概下午2點，甲○○及吳玫錦從汽車旅館出來，我過去打甲○○，說為什麼可以這樣子，然後甲○○跟我去房間，跪著跟我說，媽媽我做錯了等語（見另案影卷第373頁）；被告於另案中亦證稱：1 12年3月21日我和吳玫錦一同搭高鐵到高雄，我和吳玫錦有騎U-BIKE去六合夜市，吃完東西後有去按摩，因為高鐵停駛所以住在同一個房間，我睡地上，吳玫錦睡床上等語（見另案影卷第364頁至第365頁），足認被告與吳玫錦確於112年3 月21日有一同前往高雄，並同宿於汽車旅館之事實。　⑵被告雖辯稱：被告與吳玫錦Line對話紀錄僅涉及如何搭高鐵，並未提及同宿汽車旅館一事、原告所援引另案之照片15張乃違法取證，應無證據能力且不足以證明被告和吳玫錦有不正當交往行為、光碟拍攝時間並非112年3月21日、劉李素華之證言有所偏頗、被告證述尚提及可採證汽車旅館內垃圾桶之衛生紙，顯見被告確無外遇行為云云。惟查，被告與吳玫錦於112年3月21日Line對話紀錄中，吳玫錦提到：「飯店訂好了嗎？」、「到高雄後我在飯店等你回來，你去球場」等語（見另案影卷第50頁），顯見2人已商議要同宿，非如被告所言僅商談一同搭乘高鐵，而原告所援引之照片，其背景為公共場合，被告並未具體敘明其和吳玫錦有何合理隱私期待之外觀存在，尚難僅以被告一方之詞遽認上開照片已侵害被告隱私權而涉及不法取證，且縱有侵害被告隱私權，本院仍可衡酌上開照片證據能力之有無，並非一概須予排除。又依前開事證已可認定光碟拍攝時點為原告主張之112年3月21 日，被告若欲爭執自應就該日行程做詳盡舉證，方可謂已盡民事訴訟法第277條之反證責任，殊無以此等徒託空言之幽靈答辯卸免應負擔之舉證責任。另劉李素華於另案既經具結而為證述（見另案影卷第383頁），若有虛偽陳述將有偽證罪之處罰，已足擔保其證言之可信性。而侵害配偶權之行為並不以發生性行為為限，孤男寡女獨處一室已足構成不正當交往關係，如前所述，被告自陳可採證、化驗汽車旅館內衛生紙之辯稱，並不足推翻被告有侵害原告配偶權之認定。　⒍被告有附表一編號4即附表二之行為事實，已侵害原告配偶權：　⑴原告主張被告與吳玫錦有親暱聊天內容，業據援引另案判決如附表一編號4證據欄位所示之證據為證，內容如附表二所示。經查，附表二所列對話內容，充斥飛吻、愛心、擁抱等貼圖，且被告與吳玫錦互相以「親愛的」稱呼，2人對話係透過名為「時事新聞~一週大事」之Line群組，群組成員僅被告和吳玫錦2人等情形觀之，被告與吳玫錦對話確為具有曖昧之情愫之內容，且企圖透過創設2人群組之行為，隱匿親密來往之事實，應堪認定。　⑵被告雖辯稱：吳玫錦因去美國留學，與外國友人間常以「DEA R」稱呼，回臺後對熟悉友人亦常以親愛的稱呼，並非帶有男女曖昧情愫，被告認知此點方亦以親愛的稱呼吳玫錦、貼圖並無意義，無從證明被告與吳玫錦有不正當交往關係云云。惟查，如前所述被告與吳玫錦Line對話係在一名為「時事新聞~一週大事」之Line群組，並非直接聯繫，若確如被告所言互無曖昧之意，應無須多此一舉創設2人群組對話。再者，Line對話貼圖結合被告與吳玫錦前開不正當來往關係，已足認被告所傳親吻、愛心等貼圖有表達愛慕情感之意思，且被告有以文字訊息表達：「我的女人，早安安！」、「在想妳啊」等語（見另案影卷第69頁、第81頁），已超脫正常交友關係之用字，甚至在吳玫錦傳送：「好，真的很喜歡陪伴你身邊」、「真的是萬般皆無奈耶！」時，被告回應「來日方長」等語（見另案影卷第91頁），顯見被告並無保持正當交友界限之意思，並有積極表達對吳玫錦愛戀之行為，是被告上開辯稱顯係臨訟杜撰之詞，不足採信。　⒎被告並未和吳玫錦有性行為之事實：　⑴按民事訴訟法第277條第1項本文規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。是主張侵權行為損害賠償請求權之一造，須就侵權事實負舉證責任。　⑵經查，原告雖主張被告與吳玫錦有性行為之事實，然直至本件言詞辯論終結，原告仍未就此部分提出證據加以說明，是依舉證責任分配之法理，尚難僅以原告片面指述，遽認被告與吳玫錦有性行為之事實。　⒏綜上，被告與吳玫錦之交往逾越通常社會交往關係業已認定如前，是此不法侵害原告基於配偶關係所生之身分法益，情節確屬重大，此等不法侵害行為足以害及原告於婚姻生活中之幸福及安全感，破壞原告與其配偶間之誠實與信任關係，是原告主張其精神受有相當之痛苦，被告上開行為與原告所受精神上痛苦有相當因果關係，被告應就此行為負侵權行為之損害賠償責任。　㈡原告就非財產所受損害，請求被告賠償之金額應以30萬元為適當：　⒈按人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求非財產上損害賠償，其核給之標準，須以相當金額為限，而所謂相當，自應以實際加害情形與其人格權之影響是否重大，及被害人之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之（86年台上字第35 37號判決意旨參照）。　⒉查原告自陳大專畢業，從事工地水電相關的工程師，要扶養3 位小孩（見本院卷第130頁）；被告自陳體育學院博士，目前無工作，有80歲父親、78歲母親和2名各為23歲、12歲之子女（見本院卷第176頁），本院審酌兩造之經歷、經濟能力、前揭侵權行為對原告婚姻關係之圓滿、安全及幸福所造成破壞之程度，暨原告所受精神之痛苦等一切情狀，認原告就非財產上所受損害，以30萬元為適當，逾此部分之金額，則非可採。　㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第 203條分別定有明文。本件原告前揭慰撫金之請求既有理由，復請求自起訴狀繕本送達翌日即113年1月12日（送達證書見本院卷第61頁）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，亦屬有據。五、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求被告給付非財產上損害賠償金額30萬元，及自113年1月12日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。六、本件原告勝訴部分，係為被告應給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當擔保金額併宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　8　　日民事第四庭法官莊佩頴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　8　　日書記官　李瑞芝附表一編號時間侵害配偶權態樣證據 0 112年3月7日被告與吳玟錦至挪威森林汽車旅館開房間㈠發票1張（見另案影卷第35頁）、照片1張（見另案影卷第37頁）、被告與吳玫錦Line對話紀錄（見另案影卷第39頁至第40頁）。㈡光碟1張（見另案影卷第157頁）。㈢中華電話通聯記錄查詢系統查詢結果（見另案影卷第303頁、第308頁至第309頁）。㈣劉燕霜於112年8月14日在另案當事人訊問程序之證述（見另案影卷第213頁至第214頁）。 0 112年3月17日晚間被告與吳玫錦在大街上擁抱㈠照片2張（見另案影卷第41頁）。㈡光碟1張（見另案影卷第157頁）。㈢另案勘驗筆錄及截圖（見另案影卷第295頁、299頁）。 0 112年3月21日被告與吳玫錦至高雄共度2天1夜，同宿於汽車旅館。㈠被告與吳玫錦Line對話紀錄（見另案影卷第46頁至第50頁）。㈡照片15張（見另案影卷第50頁至第55頁、第149頁至第155頁）。㈢光碟1張（見另案影卷第157頁）。㈣被告於另案言詞辯論程序之證言（見另案影卷第364頁至第365頁）。㈤劉李素華於另案言詞辯論程序之證言（見另案影卷第373頁）。 0 112年3月2日至同年月21日親暱聊天內容詳如附表二附表二編號時間卷證頁數內容 0 112年3月2日見另案影卷第57頁至第59頁吳玫錦提醒被告「定位記得關掉」親密稱被告為「超」，並傳送加油送的刮刮樂中五獎(挪威森林旅館住宿券折價券)，稱「哈哈，是啊，連老天爺都跟我們同一國的」、「到時候我們在看哪裡方便就去那一家囉!」，邀約被告使用旅館住宿折價券。 0 112年3月5日見另案影卷第63頁被告傳飛吻圖愛圖給吳玫錦。吳玫錦回：好啦知道啦。 0 112年3月8日見另案影卷第65頁至第68頁吳玫錦告訴被告，他在她的心裡；被告傳愛心飛吻圖，吳玫錦回應愛心圖；被告問候吳玫錦吃甚麼？並傳愛心貼圖，吳玫錦回應飛吻圖；吳玫錦傳愛你貼圖，被告傳愛心飛吻貼圖；吳玟錦稱呼被告親愛的；吳玫錦對被告說會想你；吳玫錦對被告說她是屬於他專屬的；被告對吳玫錦說她在外面很危險，叫她快點回家。 0 112年3月9日見另案影卷第69頁被告對吳玫錦說：我的女人早安；兩人互叫親愛的；互傳愛你的貼圖並叫親愛的；吳玫錦對被告說想你。 0 112年3月10日見另案影卷第71頁至第74頁被告傳飛吻圖給吳玫錦；兩人互傳愛你圖；兩人互相稱呼對方為親愛的；兩人互傳飛吻圖；被告對吳玫錦說有機會帶她到彰化吃牛肉麵；吳玫錦對被告說愛你；被告傳愛心圖給吳玫錦，吳玫錦稱呼被告親愛的。 0 112年3月11日見另案影卷第75頁兩人互相稱呼對方為親愛的並互傳飛吻愛心圖；被告傳抱抱圖，吳玫錦傳親吻圖，被告及吳玫錦互稱對方為親愛的。 0 112年3月12日見另案影卷第77頁吳玫錦：邊畫圖邊想你呀；被告：等一下去找你；被告：那我們約在哪裡；吳玫錦：最後一次見面的地方，耀安右轉。 0 112年3月13日見另案影卷第79頁被告稱吳玫錦親愛的，被告及吳玫錦傳愛心貼圖；兩人互傳愛心飛吻圖 0 112年3月14日見另案影卷第81頁至第83頁被告：親愛的在幹嘛?吳玫錦：在想你啦；吳玫錦：親愛的在幹嘛；被告：在想妳啊；互傳親吻愛心圖；被告得知吳玫錦前往吳玫錦所有位於八里的房子，被告稱晚上去該屋找吳玫錦吃飯；被告問吳玫錦泡湯券放在哪，吳玫錦告知在副駕駛座前面；吳玫錦：「以後你帶爸媽出去泡湯，當天我們就不要再約了，我不喜歡一直等待的感覺…你要處理的人事物多了，我不喜歡要排隊被處理的感覺」。 00 112年3月15日見另案影卷第85頁至第86頁被告稱吳玫錦為親愛的，並傳愛心飛吻圖；被告及吳玫錦互相稱呼對方為親愛的；被告問吳玫錦星期二(3/21)可以到高雄遊玩嗎?吳玫錦回可以。 00 112年3月16日見另案影卷第87頁至第92頁吳玫錦稱呼被告親愛的，被告及吳玫錦互傳愛心圖；被告及吳玫錦互稱呼對方為親愛的，傳愛心圖；被告稱呼吳玫錦為親愛的，傳愛心飛吻圖；被告及吳玫錦互稱呼對方為親愛的，傳愛心圖；吳玫錦對被告說真的很喜歡陪伴在被告身旁，並說萬般皆無奈；吳玫錦對被告說了一段證嚴法師說的詩詞，並表示這段詩詞就是在形容被告，並告知被告就是要有吳玫錦才會很厲害，被告傳愛你圖，吳玫錦傳親吻圖；被告及吳玫錦互傳愛心飛吻圖。 00 112年3月17日見另案影卷第43頁至第44頁被告及吳玫錦互稱呼對方為親愛的，被告及吳玫錦互傳愛心貼圖；被告及吳玫錦互傳愛心飛吻圖；被告及吳玫錦互稱呼對方為親愛的，被告及吳玫錦互傳愛心貼圖；被告稱呼吳玫錦為親愛的，被告傳愛心飛吻貼圖；稱呼吳玫錦為親愛的，報備行蹤，被告傳愛心擁抱圖；被告傳親愛心貼圖，問吳玫錦幾點回家？吳玫錦回:可以晚一點。 00 112年3月18日見另案影卷第93頁至第94頁吳玫錦稱呼被告親愛的，被告傳愛心飛吻貼圖；被告及吳玫錦互稱呼對方為親愛的，被告及吳玫錦互傳愛心貼圖；吳玫錦傳愛心擁抱貼圖，被告傳愛心貼圖。 00 112年3月19日見另案影卷第95頁至第97頁被告稱呼吳玫錦為親愛的，被告傳愛心飛吻貼圖，吳玫錦傳愛心擁抱圖；被告及吳玫錦互稱呼對方為親愛的，被告及吳玫錦互傳愛心飛吻貼圖；吳玫錦傳愛心擁抱貼圖，並說下次要煮綠豆給被告吃；被告傳愛你貼圖；被告及吳玫錦互傳愛心擁抱貼圖。 00 112年3月20日見另案影卷第99頁至第103頁被告傳愛心飛吻貼圖並再次詢問吳玫錦星期二(3/21)去高雄可不可以；吳玫錦回被告週二可以去高雄，並問被告會先下去嗎；吳玫錦稱呼被告為親愛的，被告及吳玫錦互傳愛心貼圖；被告傳飛吻圖給吳玫錦；被告稱呼吳玫錦為親愛的並問早安，被告傳愛你圖；吳玫錦稱呼被告為親愛的，被告及吳玫錦互傳愛心飛吻圖；吳玫錦回被告在想他，被告回明天就可以見面了!被告及吳玫錦互傳愛心擁抱圖，被告問吳玫錦有沒有想去高雄哪裡玩；吳玫錦回沒有規劃要去哪裡玩，又不能問沁瑀。被告回看狀況，吳玫錦傳愛心擁抱圖；被告回有吳玫錦在就好，吳玫錦傳愛心貼圖。 00 112年3月21日見另案影卷第47頁至第50頁吳玫錦叫被告早點休息睡覺；吳玫錦告知被告不想自己一個人搭高鐵要跟被告一起搭高鐵，請被告幫她買好高鐵車票，相約一點台北火車站見面，吳玫錦問被告飯店訂好了嗎？並告知被告到高雄後會在飯店等被告回來；被告及吳玫錦互相稱呼對方為親愛的，互傳愛心飛吻擁抱圖；吳玫錦告知被告準備要出門，被告叮嚀吳玫錦要注意安全；被告及吳玫錦互相告知移動位置，被告告知相約高鐵站入口處；被告問吳玫錦要吃什麼便當，吳玫錦回只要被告喜歡的他都愛，吳玫錦告知被告她快到高鐵站；被告傳給吳玫錦高雄入住汽車旅館的資訊。

2024-10-08

PCDV-113-訴-248-20241008-1

訴

臺灣臺中地方法院

毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決　 113年度訴字第577號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張朝閔指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 112年度偵字第55217號、113年度偵字第4555號、第11923號），本院判決如下：主文丁○○犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年拾月。其餘被訴部分無罪。犯罪事實一、丁○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，且亦係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有、販賣或轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1所示之時間，以扣案如附表二編號9所示之門號0000000000號手機之通訊軟體LINE(下稱LINE)與乙○○聯絡後，再至附表一編號 1所示之地點，以附表一編號1所示之方式、數量，將甲基安非他命轉讓予乙○○、丙○○施用。復基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，分別於附表一編號2、3所示之時間，以上開扣案之手機與乙○○聯絡後，約定以附表一編號2、3所示之交易模式及金額，販賣如附表一編號2、3所示數量之甲基安非他命予乙○○、丙○○，並透過統一交貨便，以快遞將甲基安非他命寄送至如附表一編號2、3所示之取件門市，由乙○○、丙 ○○收受。嗣警方於112年5月30日14時許，在臺中市○○區○○路 000號對丁○○執行拘提，並持本院搜索票對其執行搜索，扣得如附表二所示之物，並就扣案如附表二編號9所示之手機進行數位採證，始悉上情。二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局報告後偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、證據能力部分一、關於證人乙○○、丙○○於警詢中證述之證據能力：　　按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文；此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院 111年度台上字第2297號判決意旨參照）。經查，證人乙○○ 、丙○○於警詢時之證述，固係被告丁○○(下稱被告)以外之人於審判外之陳述，並經被告之辯護人爭執其等於警詢時證述之證據能力，惟查，證人乙○○、丙○○雖經本院審理時傳喚其等到庭接受交互詰問，然而，因審理中之訊問、詰問、對質，涉及當事人攻防之取捨，非必然對於其等於警詢所供各節為全面性之詰問、對質，以致於其等警詢時所供各節未必全然於審理中再次呈現，與警詢供述之內容相較，有較簡略之情，再者，關於①被告前往塔木德酒店公園店時，有無將甲基安非他命轉讓予證人乙○○、丙○○施用、②證人乙○○究竟是自己與被告聯繫毒品轉讓、交易事宜，抑或由證人丙○○使用證人乙○○之手機進行聯絡等節，證人乙○○於警詢及審理時所述明顯不一。又關於①被告前往塔木德酒店公園店時，有無將甲基安非他命轉讓予證人乙○○、丙○○施用、②被告透過統一交貨便，郵寄予證人乙○○、丙○○之小熊公仔內是否藏放有甲基安非他命等節，證人丙○○於警詢及審理時所述亦不一致，而衡酌上開證人於警詢時所述距離案發時間較近，記憶理應較為深刻，又未及衡量相關利害得失或受他人意見之影響，顯然受外力、人情干擾之程度較低，反之，其等於審理中作證時，因為被告在場，較容易產生顧慮，而難以如實陳述，又觀諸其等警詢筆錄製作之過程中，並無任何以不正當方式詢問之情，復經證人乙○○、丙○○親自閱覽警詢筆錄內容後，確認無誤始簽名，則依其等警詢陳述當時之原因、過程、內容等各項外在環境或條件觀之，應足認上開證人於警詢時所述，應具有較可信之特別情況。再者，客觀上亦難以再取得證人乙○○、丙○○之同一證述內容，而為證明被告之犯罪事實存否所必要，則揆諸前開規定，應認為上開證人於警詢時之證詞符合刑事訴訟法第159條之2關於傳聞例外之規定，皆具有證據能力。二、本案認定事實所引用之卷內其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均未爭執證據能力（本院卷第45頁），且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（本院卷第303-318頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159 條之5規定，自均得為證據。至於以下所引用其餘非供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由一、關於附表一編號1部分(轉讓禁藥部分)：　　訊據被告固坦承有於112年2月13日23時許，與證人乙○○相約在塔木德酒店公園店見面，並於翌日1時12分許抵達，且與證人乙○○、丙○○於該處一同施用第二級毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：我們是在塔木德酒店各自施用自己帶來的毒品，證人乙○○、丙○○自己本身就有帶毒品過來云云；辯護人則辯護稱：從證人乙○○與被告之LINE對話紀錄，可見證人乙○○表示「寶貝哥哥，我們這就把早上剩下的用完，哥哥你呢？」，足徵他們已經有自己攜帶毒品了云云，經查： (一)被告有於上開時間，在塔木德酒店公園店，與證人乙○○、丙 ○○共同施用第二級毒品甲基安非他命等情，已為被告所是認 (見本院卷第43頁)，核與證人乙○○、丙○○於警詢、偵訊時之證述大致相符(見偵4555卷第49-59、67-77、179-180頁、偵 55217卷第65-68、73-77頁)，並有被告與證人乙○○之LINE對話紀錄在卷可稽(見偵11923卷第109-114頁、本院卷第199-2 80頁)，是此部分之事實，堪先認定。 (二)查證人乙○○於警詢時證稱：我的LINE暱稱為「皮皮」，我和被告是透過交友軟體認識，我們有於112年2月14日1時12分許，與被告在塔木德酒店公園店一起施用甲基安非他命，是被告提供給我們施用的，毒品數量不詳，他是把甲基安非他命直接放入吸食器內燒烤，我們輪流吸食，沒有向我們收錢，是被告請我們的，當天現場有我、證人丙○○與被告等語( 見偵4555卷第49-59頁)。證人丙○○於警詢時證稱：我的LINE 暱稱為「LESLIE LI 李莱斯」，我和證人乙○○都稱呼被告為大毛，我知道他們有在聯絡，我們是在交友軟體上認識，後來曾在我與證人乙○○來臺中旅遊時，有約出來見面，我們當時在塔木德酒店公園店，證人乙○○透過LINE邀請被告到我們的飯店房間，被告來了之後就拿出他自己攜帶的甲基安非他命，並加入吸食器裡燒成菸，然後將吸食器分享給我和證人乙○○一起施用，該吸食器長約15公分，印象中有1小包，重量部分已經忘記了，被告當時是無償轉讓給我們施用等語( 見偵4555卷第67-77頁)。再者，被告亦於警詢時供稱：我有於112年2月14日1時12分許，在塔木德酒店公園店與證人乙○ ○、丙○○一起施用甲基安非他命，且甲基安非他命是由我無償提供他們施用，我是先將安非他命裝在玻璃球並放在桌上，如果他們要吸食就自己拿玻璃球起來燒烤吸食即可，且當時我們已經很久沒見面了，他們又邀請我過去，所以我沒打算向他們收取費用等語(見偵11923卷第27-40頁)，而由於被告先前之陳述距離案發時點較近，記憶理應較為清晰，且較無暇權衡利害關係而刻意隱匿相關事實，故應認為被告先前於警詢中所述較為可信，此即所謂「案重初供」之法理，從而，綜合證人乙○○、丙○○於警詢中之證詞、被告於警詢時之供述互相勾稽以觀，應足認被告確實有於上開時、地，轉讓數量不詳之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予上開證人施用，至為明確。 (三)至於證人乙○○雖於審理時改稱：在塔木德酒店公園店時，我們自己本身應該還有甲基安非他命，甲基安非他命是由證人丙○○保管的，我不確定被告與證人丙○○如何協商運用云云；證人丙○○雖於審理時證稱：在塔木德酒店公園店時，被告並未拿他自己的甲基安非他命給我們施用，我們的對話紀錄中也有提到我們要用自己的，用完就沒有想要再繼續施用云云，惟查，上開證人於案發後第一時間之警詢證述，記憶通常較為清晰，且必定來不及權衡相關利害得失，亦無暇思考訴訟上之應對策略，受到被告影響其等陳述之可能性較小，其等於警詢中之反應、陳述，應係較自然真切之流露，而更能貼近事實，業如前述，是本院以為，上開證人事後翻異之詞，顯有刻意迴護被告或記憶錯誤之風險，不足採信。又觀諸被告與證人乙○○之LINE對話紀錄(見偵11923卷第110頁)，證人乙○○雖向被告傳送訊息表示「寶貝哥哥，我們這就把早上剩下的用完，哥哥你呢？」等語，然而，縱使上開訊息之語意係指證人乙○○、丙○○要將其等自行攜帶之甲基安非他命用完，亦與被告提供甲基安非他命予上開證人施用一事互不衝突，反而，倘若證人乙○○、丙○○將自行攜帶之甲基安非他命施用完畢後，仍有繼續施用之需求，即有再向被告免費索取甲基安非他命之理，且上開對話紀錄亦未提及證人乙○○、丙 ○○將自己攜帶之甲基安非他命施用完畢後，即不再繼續施用，自難憑此即為有利於被告之認定。 (四)綜上，本案事證明確，被告就附表一編號1所為之轉讓禁藥犯行，堪以認定，應予依法論科。二、關於附表一編號2、3部分(販賣第二級毒品部分)：　　　　訊據被告固坦承有於附表一編號2、3所示時間，與證人乙○○ 聯繫後，將重量約3公克、3公克之第二級毒品甲基安非他命，透過統一交貨便，寄送至統一超商東航門市，而交由證人乙○○、丙○○收受，且證人乙○○、丙○○有於附表一編號2、3所示時間，以無卡存款之方式，將新臺幣(下同)8700元、9600 元(均含運費200元)，存入被告所提供之國泰世華帳號000-0 000000000000000號帳戶(下稱國泰帳戶)之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我不是販賣毒品，我沒有賺取任何價差或量差，因為證人乙○○、丙○○在臺東無法拿到毒品，希望我幫他們與藥頭「東海大哥」接洽、調貨，我只是單純幫助朋友而已，且我也沒有要壟斷他們聯繫上手的管道，我有介紹他們認識另一個藥頭，我的行為至多僅構成幫助施用第二級毒品云云；辯護人則辯護稱：被告僅係基於朋友情誼關係代為購買毒品，且從對話紀錄可以看出被告與證人乙○○、丙○○情誼甚深，一直都保持聯絡，且從運費需要上開證人自付等情以觀，顯見被告僅是代購毒品云云。經查： (一)被告有於附表一編號2、3所示時間，與證人乙○○聯繫後，將重量約3公克、3公克之第二級毒品甲基安非他命，透過統一交貨便，寄送至統一超商東航門市，而交由證人乙○○、丙○○ 收受，且證人乙○○、丙○○有於附表一編號2、3所示時間，以無卡存款之方式，將8700元、9600元(均含運費200元)，存入被告所提供之國泰帳戶等情，已為被告所是認(見本院卷第43頁)，核與證人乙○○、丙○○於警詢、偵訊時之證述大致相符(見偵4555卷第49-59、67-77、179-180頁、偵55217卷第65-68、73-77頁)，並有被告與證人乙○○之LINE對話紀錄、國泰帳戶交易明細在卷可稽(見偵11923卷第109-114、119 頁、本院卷第199-280頁)，是此部分之事實，堪先認定。 (二)按關於毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後，以己力為出售之交易，抑或立於買方之立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣之交易行為，阻斷毒品購買者與毒品提供者之聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另行向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主之間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。至於其實際上是否因而獲利，及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等均屬之（最高法院107年度台上字第417號、108年度台上字第2120號判決意旨參照）。又販毒之人，主觀上必有營利之意圖，毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利之意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之（最高法院 110年度台上字第2021號判決意旨參照）。經查，被告於審理時供稱：我沒有把藥頭「東海大哥」的聯絡資料提供給證人乙○○、丙○○等語(見本院卷第316頁)。又查，證人乙○○於審理時證稱：我沒有聽過「東海大哥」，我也沒有被告毒品上游或來源之聯絡方式，被告的上游是誰，被告取得毒品的價格是多少錢，他有無賺錢等細節，我都不清楚等語(見本院卷第144、147頁)。證人丙○○於審理時證稱：我不知道被告是向誰購買毒品，也不清楚被告用多少錢和上游購買多少數量的毒品，我不會去過問、參與這些，我沒辦法不透過被告，便自己和被告的毒品上游聯繫，因為我沒有毒品上游的聯絡方式，沒辦法接觸到，我能接觸到的人就是被告等語( 見本院卷第164-165、171頁)。從而，由被告之供述、證人乙○○、丙○○於審理中之證詞可知，證人乙○○、丙○○均係直接與被告接洽、聯繫購毒事宜，被告並直接向證人乙○○、丙○○ 報價，再由證人乙○○、丙○○以無卡存款之方式，將款項存入被告指定之國泰帳戶，被告並自行將第二級毒品甲基安非他命寄送至證人乙○○、丙○○指定之超商門市，而完成毒品交易行為，於此過程中，證人乙○○、丙○○完全未與被告之毒品上手「東海大哥」有過任何互動、往來，且渠等對於被告之毒品來源究為何人等節，亦毫無所知，又渠等對於被告轉向上手取得毒品之實際價格與數量亦不在意，而未曾過問，均僅係遵照被告之報價即付款，足認被告係由自己獨自完遂與證人乙○○、丙○○間之毒品交易磋商、以及收受價金、交付毒品之行為。又證人乙○○、丙○○並無被告之毒品上手「東海大哥」之直接聯繫管道，縱被告仍須另行向上游毒販購買以取得毒品，然其乃係自己獨力完成買賣交易行為，阻斷毒品施用者即證人乙○○、丙○○與毒品上游提供者間之聯繫管道，其調貨行為仍具有以擴張毒品交易規模而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，無論被告有無自己另外出資併向毒品上游購買取得毒品，依前揭判決意旨，均無礙於被告販賣第二級毒品犯行之認定。至於被告雖謂其有介紹其他毒販給證人乙 ○○、丙○○認識云云，然而，此部分不僅未經證人乙○○、丙○○ 證述為憑，且被告亦未具體敘明其所介紹之對象之真實姓名、年籍等資訊，況且，即便被告曾介紹其他毒販予證人乙○○ 、丙○○結識，然而，被告既然供稱本案之毒品來源為「東海大哥」，被告既未提供「東海大哥」之聯繫方式予證人乙○○ 、丙○○，顯然仍是壟斷證人乙○○、丙○○與毒品上手「東海大哥」之聯絡管道甚明，故被告此部分所辯，仍不足以作為有利於被告之認定，併此敘明。 (三)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送或寄送至交易處所之理。從而，舉凡「有償交易」，除有證據足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告與本案購毒者並非至親關係，僅為一般朋友及毒品交易關係，若非有利可圖，衡情被告應無甘冒重罪處罰之風險，而親自經手寄送毒品及收取購毒款項等事宜之可能，堪認被告就本案如附表一編號2、3所示之毒品交易，主觀上確有以販賣第二級毒品之方式，賺取價差或毒品量差以營利之意圖甚明。 (四)至於證人丙○○雖於審理時證稱：關於附表一編號3部分，被告透過統一交貨便，郵寄至統一超商東航門市的小熊公仔，拆開來裡面是一些組裝的零件，被告沒有把甲基安非他命藏放在裡面云云，惟查，證人丙○○此部分之證詞，明顯與證人乙○○歷次之證述均不相符，亦與證人丙○○自己前於警詢時之證述互相矛盾，而本院業已說明證人丙○○於警詢時之證述較為可採之理由，有如前述，故難以單憑證人丙○○此部分之證詞，即為有利於被告之認定，併此敘明。又辯護人雖謂：被告有收取運費200元，故不符合一般毒品交易特徵云云，然而，買賣雙方交易過程中，由買方支付運費，應合乎一般交易習慣，難認有何牴觸一般毒品交易常情之處，另此敘明。　　　　 (五)綜上，本案事證明確，被告就附表一編號2、3所為各次之販賣第二級毒品犯行，均堪認定，皆應予依法論科。參、論罪科刑一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。又甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第 8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓第二級毒品達淨重10公克以上；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1等特別規定加重處罰者外，應依藥事法第83條第1項規定處斷。是核被告就附表一編號1 部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就附表一編號2、3部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。二、被告所為上開3次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。三、按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯同條第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，被告雖供稱其本案毒品來源為「東海大哥」，然經本院函詢臺中市政府警察局第六分局有無因被告之供述而查獲上手「東海大哥」，該分局回函表示：被告拒絕協助警方解鎖手機，事證不明確，以致於無法偵辦其上手「東海大哥」等語，此有臺中市政府警察局第六分局11 3年5月30日中市警六分偵字第1130075059號、113年7月29日中市警六分偵字第1130102618號函覆可佐(見本院卷第、191 頁)，故無查獲上手之情，本案自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。四、爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告無視政府杜絕毒品之禁令，亦無視毒品對於他人身心及社會秩序之危害，而為上開1次轉讓禁藥、2次販賣第二級毒品之犯行，所為均值非難；再考量被告否認犯行，而耗費相當之司法資源進行調查，難認其有所悔意；兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、本案轉讓禁藥及販毒之數量、被告所獲得之利益，暨被告自陳學歷為碩士畢業，先前擔任教職，目前遭任職之學校停聘而無業，經濟狀況普通，已婚，不需要扶養其他人等一切情狀(見偵11923卷第21頁、本院卷第314頁)，分別量處如附表三所示之宣告刑。復斟酌被告所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定其應執行刑如主文所示。　　肆、沒收部分一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條第19條第1項定有明文。扣案如附表二編號9所示之Iphone手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張) ，乃係被告用以聯絡本案毒品交易所用之工具，業據被告供承在卷(見本院卷第48頁)，復經警方對於上開扣案手機進行數位鑑識還原，而發覺有被告與證人乙○○聯絡本案之相關對話紀錄，此有偵查報告可佐(見聲同調卷第7-14頁)，依前揭說明，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，於被告所犯之各罪項下，對其宣告沒收上開扣案手機1支。二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，關於附表一編號2、3部分，被告有向證人乙○○、丙○○收取購毒款8500元、9400元(以上均已扣除運費200元)，此部分核屬其各次犯行之犯罪所得，且未據扣案，爰依上開規定，分別於被告就附表一編號2、3所犯之各罪項下，對其宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於運費200元部分，並非由被告所收取，而是超商業者提供運送貨物及代收商品價款之對價，歸屬於超商業者所有，自非被告之犯罪所得，毋庸宣告沒收及追徵。　　　　　　　　　　　　　三、又扣案如附表二編號1至8、10至11所示之物，並無證據足以證明與本案有何關聯，自無從宣告沒收，另此敘明。　　　乙、無罪部分壹、公訴意旨另以：證人乙○○、丙○○於112年2月14日16時28分許，前往被告位於臺中市○○區○○○道0段00號3樓之租處，被告基於轉讓禁藥之犯意，於該日在上址無償提供數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予上開證人施用，因認被告此部分亦涉及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此觀最高法院76年度台上字第4986號判決意旨甚明。參、公訴意旨認為被告涉犯前開罪嫌，無非係以證人乙○○、丙○○ 於警詢、偵訊時之證述、證人乙○○與被告之LINE對話紀錄、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1130100097號鑑定書、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2份、臺中市政府警察局第六分局112年5月30日搜索、扣押筆錄、扣押物目錄表等資料，為其主要論據。肆、訊據被告堅詞否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：證人乙○○、丙○○於112年2月14日借住我家時，我沒有主動提供毒品給他們施用，他們趁我外出不在家的時候，自己拿取我放在家裡的吸食器施用，我有勸他們隔天要返還臺東不要施用，不然很難和父母解釋，且我在家中也沒有施用，怕影響到他們等語；辯護人則辯護稱：從證人乙○○與被告之LINE對話紀錄以觀，可知證人乙○○、丙○○未經被告同意，擅自拿了被告家中的吸食器去吸食，也可以佐證上開證人於警詢、偵訊時所述與客觀事實不符等語。經查：一、證人乙○○於警詢時雖證稱：於112年2月14日16時28分許，我和證人丙○○有前往被告位於臺中市○○區○○○道0段00號3樓之租屋處，因為我們隔天要坐車回臺東，但14日當下訂不到房間，所以才問被告能否借住一晚，當天被告有請我們施用甲基安非他命，他直接把甲基安非他命裝入吸食器內，並放在桌上，我們如果要吸食就自己拿起來燒烤吸食等語(見偵455 5卷第56-57頁)；復於偵訊時證稱：我們於112年2月14日借住被告住處這一次，被告和我們說甲基安非他命可以拿去用，當時也在家，他明確和我們表示可以拿去施用，他自己也有跟著用等語(見偵4555卷第180頁)。證人丙○○雖於警詢時證稱：於112年2月14日晚間，我們沒有續住在塔木德酒店，因此證人乙○○傳訊息向被告提議讓我們去他家住，因此我們當天便搭公車前往被告位於臺中市○○區○○○道0段00號3樓之租屋處，這次一樣也是被告拿出甲基安非他命，並加在吸食器裡燃燒成煙，然後將吸食器分享給我和證人乙○○一起施用，該吸食器約15公分長等語(見偵4555卷第73-74頁)；證人丙○○於偵訊時證稱：112年2月14日晚上因為我和證人乙○○訂不到房間，所以我們就在被告於臺中市梧棲區住處借住一晚，被告有讓我們施用甲基安非他命等語(見偵55217卷第76頁 )。惟查，證人乙○○於審理時改稱：我們在被告梧棲租屋處有施用安非他命，但安非他命都是證人丙○○負責保管，我不確定證人丙○○與被告如何協商運用，被告中間有出門一陣子，在被告離家期間，我沒有聯絡被告詢問他可否借用他的毒品吸食器，我只記得那天在被告家中有施用毒品，但吸食器及甲基安非他命是誰的，這部分我不確定等語(見本院卷第1 38、147-148頁)；證人丙○○於審理時改稱：我們在被告租屋處時，被告那天看我們很累，就請我們好好休息睡覺，沒有拿甲基安非他命讓我們施用，被告中途有離開他的租屋處去上班，在被告離開後，我們未經被告同意就擅自拿他的毒品吸食器施用，我們施用毒品當下，沒有打電話徵詢被告同意，之後我們離開，才和被告說我們有做這些事情，並且傳訊息向被告道歉等語(見本院卷第155-156、172頁)，從而，關於被告有無於上開時、地，無償提供第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○、丙○○施用等節，證人乙○○、丙○○於偵查中與審理時前後所述矛盾不一，而有所瑕疵，難以排除上開證人於警詢、偵訊時之指證，係為獲邀毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之寬典，方為不符合事實之陳述之可能性，自難遽以採信為論罪基礎。二、又觀諸證人乙○○與被告之LINE對話紀錄(見聲同調卷第9頁、本院卷第247頁)，可知於112年2月15日17時30分許，證人乙 ○○向被告傳訊息稱「寶貝哥哥必須跟你坦白一件事情，就是我跟我老公，在你離開後有再偷偷呼了一下，對不起，原諒我們的行為」等語，則倘若證人乙○○、丙○○於被告上址租屋處施用第二級毒品甲基安非他命時，確有徵得被告之同意或係由被告主動提供毒品，又何需再於事後向被告致歉，顯見渠等於上開時、地，施用第二級毒品甲基安非他命時，並未先取得被告之確切同意，而是擅自施用被告所有之毒品甚明，此部分亦與被告上開所辯之情相符，更足徵證人乙○○、丙 ○○於偵查中之指證應與客觀證據不符，而難以採為論罪之證據。三、又衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1130100097號鑑定書、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，至多僅能證明證人乙○○、丙○○為毒品施用人口之事實，但不代表被告有於上開時、地，無償提供第二級毒品甲基安非他命予渠等施用。另臺中市政府警察局第六分局112年5月30日搜索、扣押筆錄、扣押物目錄表，至多僅能證明警方有於上開時、地，對被告扣得如附表二所示之物，然此部分之事實，並不足以推導出被告有為上開犯行之結論，不得憑此即為不利於被告之論斷。四、又被告雖於偵訊時供稱：證人乙○○、丙○○在回臺東之前，先來我家找我，之後我先出門，他們在我家自己拿我的吸食器來燒，我本來就有放安非他命在玻璃球吸食器裡面，他們使用時有撥打LINE電話問我，我和他們說「你們要自己想清楚」等語(見偵4555卷第144頁)，然而，縱使如被告偵訊時所述，其亦僅是對上開證人表示「你們要自己想清楚」，而非積極同意渠等施用毒品之行為，且倘若被告當下已明確同意渠等施用上開毒品，證人乙○○亦無再於事後向被告傳訊息表示「寶貝哥哥必須跟你坦白一件事情，就是我跟我老公，在你離開後有再偷偷呼了一下，對不起，原諒我們的行為」，而向被告致歉之理，故被告此部分之供述，仍難憑為不利於被告之認定。五、又公訴人雖謂：被告將毒品連同吸食器直接放置在客廳桌上，沒有特別鎖起來或隔離起來，至少仍有轉讓禁藥之不確定故意云云，惟查，卷內並無足夠積極證據足以證明被告有主動提供第二級毒品甲基安非他命讓證人乙○○、丙○○施用之積極作為，有如前述，而被告對於證人乙○○、丙○○亦不負有不純正不作為犯應具備之保證人地位，縱使其未將住處內之毒品予以上鎖或隔離，而直接放置在容易取得之位置，亦難認其有何違反保證人地位之作為義務可言，自無探究其主觀上有無轉讓禁藥之不確定故意之必要性，不構成轉讓禁藥之不作為犯，是公訴人此部分之主張，尚屬無據，並非可採。　　　　　　　　六、綜上各節，依據卷內事證資料，並無法證明被告於112年2月 14日，在其位於臺中市○○區○○○道0段00號3樓之租屋處，有何轉讓禁藥之犯行，基於罪證有疑、利歸被告之證據法則，即不能斷然以轉讓禁藥罪對被告相繩。　　伍、綜上所述，公訴人所提出之相關事證，並未使本院就被告此部分所涉及轉讓禁藥之犯行形成毫無合理懷疑之確信程度。此外，復查無其他積極證據足資佐證，本院尚無法形成此部分有罪之確信，揆諸前揭說明，自應就被告上開被訴部分諭知無罪判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 4 日（註：原訂宣判日期113年10月3日因颱風停止辦公，故順延至次一辦公日宣判）刑事第十九庭審判長法官林芳如法官何紹輔法官魏威至以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　書記官陳弘祥中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日附錄本案論罪科刑之法條：藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。附表一：編號交易或轉讓對象時間、地點交易或轉讓模式類型毒品種類、數量、交易金額證據出處 1 乙○○、丙○○ 112年2月13日23時許、臺中市○區○○○路0段0號10樓之塔木德酒店公園店由乙○○先以通訊軟體line與丁○○聯繫，雙方見面後，丁○○無償轉讓毒品安非他命予乙○○、丙○○施用。轉讓甲基安非他命、不詳、0元 1.證人乙○○於警詢及偵訊之證述（偵4555卷第49-59、179-180頁、偵55217卷第65-68頁） 2.證人丙○○於警詢及偵訊之證述（偵4555卷第67-77頁、偵55217卷第73-77頁） 3.丁○○與乙○○（皮皮）LINE對話紀錄（偵11923卷第109頁） 4.衛生福利部草屯療養院113年1月10日草療鑑字第1130100097號鑑驗書、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（偵55217卷第111-115頁） 2 乙○○、丙○○ 112年3月19日11時23分至21日7時11分許聯繫購毒事宜，並透過統一交貨便，寄送至臺東縣○○市○○路000號(統一超商東航門市) 乙○○先以通訊軟體line與丁○○聯繫購毒事宜，雙方達成買賣協議後，丁○○隨即前往使用統一交貨便，以快遞寄送毒品安非他命，並向證人丙○○、乙○○收取8700元購毒價金(含運費)，上開證人則於112年3月24日19時46分以無卡存款方式存入丁○○提供之國泰世華帳號000-0000000000000000號帳戶(下稱國泰帳戶)。販賣甲基安非他命、3公克、8500元(已扣除運費200元) 1.證人乙○○於警詢及偵訊之證述（偵4555卷第49-59、179-180頁、112偵55217卷第65-68頁） 2.證人丙○○於警詢及偵訊之證述（偵4555卷第67-77頁、112偵55217卷第73-77頁） 3.丁○○與乙○○LINE對話紀錄、國泰帳戶（戶名丁○○）交易明細（偵11923卷第112、119頁） 4.衛生福利部草屯療養院113年1月10日草療鑑字第1130100097號鑑驗書、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（偵55217卷第111-115頁）　 3 乙○○、丙○○ 112年4月6日18時25分至10日11時22分許，並透過統一交貨便，寄送至臺東縣○○市○○路000號(統一超商東航門市) 乙○○先以通訊軟體line與丁○○聯繫購毒事宜，雙方達成買賣協議後，丁○○隨即前往使用統一交貨便，以快遞寄送毒品安非他命，並向證人丙○○、乙○○收取9600元購毒價金(含運費)，上開證人則於112年4月10日17時55分以無卡存款方式存入丁○○提供之國泰帳戶。販賣甲基安非他命、3公克、9400元(已扣除運費200元) 1.證人乙○○於警詢及偵訊之證述（偵4555卷第49-59、179-180頁、偵55217卷第65-68頁） 2.證人丙○○於警詢及偵訊之證述（偵4555卷第67-77頁、偵55217卷第73-77頁） 3.丁○○與乙○○LINE對話紀錄、國泰帳戶（戶名丁○○）交易明細（偵11923卷第113、119頁）　 4.衛生福利部草屯療養院113年1月10日草療鑑字第1130100097號鑑驗書、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（偵55217卷第111-115頁）　附表二：編號扣案物品項、數量/重量 1 安非他命4包(毛重4.34公克、4.32公克、4.32公克、2.92公克) 2 安非他命殘渣袋3個 3 吸食器1組 4 安非他命殘渣吸管1支 5 已注射使用之針筒1支 6 注射針筒(含安非他命液體)1支 7 分裝袋1包 8 電子磅秤1台 9 Iphone手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張) 10 IPAD平板1台 11 現金2萬4400元附表三：編號犯罪事實宣告刑及沒收 1 附表一編號1部分丁○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表二編號9所示之物沒收。 2 附表一編號2部分丁○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。扣案如附表二編號9所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 附表一編號3部分丁○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年陸月。扣案如附表二編號9所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2024-10-04

TCDM-113-訴-577-20241004-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第273號上訴人即被告章嘉紹選任辯護人劉政杰律師葉東龍律師古富褀律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院 112年度訴字第299號中華民國112年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第1420號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾捌年。犯罪事實一、乙○○可預見身在泰國、真實姓名年籍不詳之人（以下稱泰國共犯，無證據證明係未滿18歲之人）欲自泰國運輸並走私入境臺灣地區之非法物品，可能係毒品危害防制條例第2條　　第2項第1款所列之第一級毒品海洛因，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款所列不得運輸及私運進口之管制物品，乙○○ 竟基於縱使運輸、走私者為第一級毒品之管制物品亦不違背其本意之犯意，於民國000年0月間，與泰國共犯共同基於　　運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，為下列犯行：　㈠乙○○先於111年10月7日前某日，以暱稱「中壢黑」之FaceTim e帳號聯繫辜義閔（經另案判處罪刑確定），在其00市　　00區00路00號0樓住處，交付辜義閔SIM卡1枚（門號：00000 00000號，以下稱本案門號），再要求辜義閔提供包裹海關通行證件以便通關，並承諾給與辜義閔新臺幣（下同）30萬元作為報酬。辜義閔另以可獲得20萬元報酬，而取得友人廖卉羚（之後改名楊若榆，惟為便於說明，仍以廖卉羚稱之，所涉犯行，業經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以112年度偵字第9018號提起公訴，現由臺灣苗栗地方法院審理中）同意出具名義收受包裹，再由辜義閔提供廖卉羚之國民身分證及其他收受包裹所需資料（以下稱本案資料）給乙○○，並由廖卉羚配合於101年10月8日，將其易立委（EZWAY）原綁定門號變更為乙○○交予辜義閔之行動電話門號0000000000，以方便乙○○、辜義閔掌控包裹之運送進度。乙○○復將收件人「Liao Huei Ling」（廖卉羚英譯）、收件地址「No. 65, Deyi R d., Toufen City, Miaoli County , Taiwan (R.O.C.)」（ 00縣○○市○○路00號英譯，位在廖卉羚身分證所載戶籍地址附近）、聯絡電話「0000000000」等資訊提供給泰國共犯。而泰國共犯於同年10月7日前某日，將第一級毒品海洛因6包（內有536小包，合計淨重7,037.88 　　公克、驗餘淨重7,035.69公克，純度78.91%，純質淨重5,55 3.59公克，以下稱本案毒品）夾藏於2件服飾包裹（主提單　　號碼：000-00000000，分提單號碼：0000000000、00000000 00，以下稱本案包裹）內，於111年10月7日，利用不知情之 DHL快遞公司人員，自泰國曼谷以國際航空快遞之方式（航機班次：LD 0680），運送本案包裹入境抵達臺灣桃園國際機場。嗣財政部關務署臺北關人員於111年10月9日透過X光設備掃描本案包裹後察覺有異，經會同報關行人員查驗發現夾藏本案毒品，隨即將之查扣並追查運輸毒品之人。　㈡乙○○為追查本案包裹運送進度，遂於000年00月00日下午3時許，在其00市○○區○○路00號0樓住處，與辜義閔一同使用本案門號，聯繫DHL快遞公司客服人員詢問包裹配送流程及進度，並因而知悉本案包裹已運抵境內。嗣於111年10月13日，乙○○從辜義閔處獲悉本案包裹將配送至收件地址，遂於當日與辜義閔一同自其上開龍仁路住處，各自駕車（乙○○駕駛 000-0000號自用小客車，辜義閔則駕駛另一部自用小客車）前往包裹收件地址附近後，辜義閔再轉乘乙○○所駕駛之上開車輛，於同日下午4時31分許，辜義閔在苗　　栗縣頭份市○○路00號統一超商得意門市前，自不知情之DH 　　L快遞公司人員處收受本案包裹（業經法務部調查局苗栗縣調查站人員以麵粉回填至服飾內，並將外觀回復原狀），於同日下午4時40分許，經調查員當場逮捕出面簽領本案包裹之辜義閔，而乙○○見狀後，即於同日下午4時43分許趁隙駕車逃逸。案經辜義閔於調查官詢問時，表示本案包裹係依乙 ○○指示收受，遂循線查悉上情，並扣得如附表編號1至3所示之物。二、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　理由壹、證據能力部分：一、上訴人即被告乙○○（以下簡稱被告）及其辯護人雖爭執證人辜義閔於調查官詢問時陳述之證據能力。惟查：　㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而該條所謂「具有較可信之特別情況」係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中陳述之可信性保證者而言，此屬證據能力之要件，而證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於任意性之供述、有無違法取供等情形（最高法院98年台上字第5361號判決意旨參照）。又所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院111年度台上字第2 297號判決意旨參照）。　㈡證人辜義閔固於原審審理時以證人身分到庭接受交互詰問，然其當庭所述內容與其於調查官詢問時所述迥異。本院審酌　　證人辜義閔於接受調查官詢問時之外部情狀，從其詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行，對案情為詳盡之說明，又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形，復有全程錄影，且製作調詢筆錄時係緊接於案發時間之後，其記憶自較深刻清晰，被告復未在旁，其應較無心詳予考量其陳述對被告所生之利害關係，亦較無來自被告在場所生有形、無形之壓力而予以迴護，更無與被告串謀而故為虛偽陳述之可能性。況證人辜義閔就被告參與本案之過程描述鉅細靡遺，且與事理相符（詳後述），若被告並未參與本案犯行，證人辜義閔實無法於調查官詢問（甫到案時）即可憑空虛構出被告參與之詳細情節，可見證人辜義閔於調查官詢問時所述有特別可信之情況。復審酌證人辜義閔陳述之內容，為認定本案被告犯罪事實存否所必要，是依前揭規定，應認證人辜義閔於調查官詢問時之陳述，得作為認定被告犯罪事實之證據，而具有證據能力。　㈢被告及其辯護人雖曾述及證人辜義閔於111年12月19日調查官詢問時之陳述恐有不正訊問致頭部受傷之情形，然證人辜義閔於同日後續檢察官偵訊時已自稱：其頭部傷害係因自身情緒激動，想要自己了結，自己去撞牆，調查官也嚇一跳等語（見111年度偵字第9044卷，以下稱偵9044卷，第230頁），且辯護人劉政杰律師聲請先自行勘驗辜義閔於調查官詢問時之錄音錄影光碟，若有需要再請本院進行勘驗，而經　　辯護人自行勘驗後，亦經其助理表示，經詢問劉律師表示無須聲請本院當庭勘驗，亦不用具狀表示意見，有本院公務電詢查詢紀錄表附卷可稽（本院卷第233頁），劉政杰律師於本院審理時對此亦表示無意見（本院卷第281頁），可見當日調查官詢問時並無對證人辜義閔為不正訊問之情事。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。查，本判決以下其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經原審及本院於審理時予以提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人於原審審理時均表　　示沒有意見或辯論時一併表示，檢察官及辯護人亦於本院表　　示沒有意見（見原審卷第281頁至第282頁、本院卷第107頁），迄本案言詞辯論終結前，亦未就此部分爭執證據能力，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第 159條之5第2項規定，應具有證據能力。三、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連　　性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復經本院於審理時提示並告以要旨，使檢察官、辯護人充分表示意見，自得為證據使用。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、被告經本院多次合法傳喚，均無正當理由未到庭，而其於原審審理時固坦承於上揭時、地出現在本案包裹交付現場，且有撥打電話給DHL快遞公司客服人員詢問包裹進度等事實，　　惟矢口否認有何運輸、走私第一級毒品之犯行，辯稱：我家裡有開貨運行，辜義閔才會來詢問我關於包裹配送的問題，我有幫忙打電話給DHL快遞公司，而案發當天我是要去苗栗找朋友，加上想要辜義閔還我錢，我才會跟辜義閔一同從桃園去苗栗，之後看到一群人包圍辜義閔，我覺得很可怕才快速離開云云。辯護人為被告辯護稱：聯繫辜義閔者係「中壢黑」之Facetime帳號，然被告持用之行動電話0000000000號係以「中壢小黑」之名義存檔於辜義閔之通訊錄中，二者不可等同視之，另被告僅係為解決其與辜義閔間債務，始與辜義閔一同去收受包裹；縱認被告本件應成立犯罪，然被告本件應僅成立幫助運輸第三級毒品未遂犯行等語。經查：　㈠身在泰國、真實姓名年籍不詳之人於111年10月7日前某日，將本案毒品夾藏本案包裹內，而本案包裹之收件資訊為收件人「Liao Huei Ling」（廖卉羚英譯）、收件地址「No. 65 , Deyi Rd., Toufen City, Miaoli County , Taiwan (R.O .C.)」（00縣○○市○○路00號英譯，位在廖卉羚身分證所載戶籍地址附近）、聯絡電話「0000000000」，本案包裹並於11 1年10月7日，利用不知情之DHL快遞公司人員，自泰國曼谷以國際航空快遞之方式（航機班次：LD 0680），運送本案包裹入境抵達臺灣桃園國際機場，財政部關務署臺北關人員於111年10月9日透過X光設備掃描本案包裹查驗發現夾藏本案毒品。而被告於000年00月00日下午3時許，在其00市00區 00路00號0樓住處，與辜義閔一同使用行動電話門號0000000 000號聯繫DHL快遞公司客服人員詢問包裹　　配送流程及進度，並因而知悉本案包裹已運抵境內，被告即於111年10月13日與辜義閔一同自其上開龍仁路住處，各自駕車（被告駕駛000-0000號自用小客車）前往包裹收件地址附近後，辜義閔轉乘被告所駕駛之上開車輛，於同年00月00 日下午4時31分許，由辜義閔在00縣○○市○○路00號統一超商得意門市前，自不知情之DHL快遞公司人員處收受本案包裹，並於同日下午4時40分許被當場逮捕，而被告於辜義閔被逮捕時隨即駕車逃逸等情，業據被告於原審羈押訊問時、原審審理時均坦承不諱（見原審卷第19頁至第27頁、第67頁至第79頁、第167頁至第170頁、第173頁至第180頁），核與證人辜義閔於調查官詢問時、檢察官偵查中及原審審理時之證述相符（見偵9044卷第41頁至第47頁、第53頁至第57頁、第 131頁至第134頁、第143頁至第150頁、第161頁至第168頁、第189頁至第191頁、第223頁至第226頁、第229頁至第230頁、第261頁至第265頁；原審卷第267頁至第280頁），並有現場照片（見偵9044卷第49頁）、DHL單據（見偵9044卷第51 頁）、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄（見偵 9044卷第71頁）、單筆艙單資料清表（見偵9044卷第73頁）、本案包裹及本案毒品照片（見偵9044卷第75頁至第94頁）、財政部關務署臺北關111年10月9日北機核移字第11101013 90號函暨附件（見偵9044卷第63頁至第64頁）、證人辜義閔於000年00月00日下午3時34分與DHL客服　　人員通話內容（見偵9044卷第169頁至第171頁）、被告於00 0年00月00日下午3時50分與DHL客服人員通話內容、被告與證人辜義閔一同於000年00月00日下午4時22分與DHL客服人員通話內容（見偵9044卷第173頁至第175頁）、監視錄影畫面翻拍照片（見偵9044卷第177頁至第182頁）、員警密錄器錄影畫面翻拍照片（見112年度偵字第1420號卷，以下稱偵1 420卷，第55頁至第59頁）、車籍基本資料查詢（見偵1420 卷第99頁）、臺灣苗栗地方法院通訊監察書及本案門號通訊監察譯文（見偵1420卷第153頁至第158頁）、法務部調查局苗栗縣調查站搜索扣押筆錄（見偵1420卷第101頁至第109頁）、扣押物品目錄表（見偵9044卷第107頁至第111頁、第11 5頁）在卷可稽。又本案毒品經法務部調查局鑑定結果，送驗粉塊狀檢品536包均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重7 ,037.88公克、驗餘淨重7,035.69公克，純度78.91%，純質淨重5,553.59公克等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室 111年11月10日調科壹字第10000000000號鑑定書附卷可佐（見偵9044卷第137頁），此部分事實，堪以認定。　㈡指示辜義閔提供本案資料，並與辜義閔共同運輸毒品及私運　　管制物品者係「中壢黑」：　⒈證人辜義閔於調查官詢問時、檢察官偵查中、原審法院羈押訊問時均證稱：當初係「中壢黑」先聯繫我，跟我說有一個工作可以賺錢，約我在桃園市中壢區龍仁路見面，並告訴我可以提供證件收包裹賺錢，我便提供我女朋友廖卉羚的身分證照片給「中壢黑」，「中壢黑」也交給我本案門號SIM卡，跟我說是用來接收包裹、查詢包裹進度。「中壢黑」沒有跟我明確說過收受包裹之內容物，我有問「中壢黑」是不是愷他命，「中壢黑」回我說類似，所以我知悉是毒品類。於 111年10月11日我到「中壢黑」住處，「中壢黑」告訴我本案包裹已從泰國離境但報關資料有異，並出示報關APP給我看，我才知道有4件包裹。我便與「中壢黑」一同以本案門號聯繫DHL快遞公司客服人員，以包裹單號詢問包裹進度。再於111年10月13日，我接獲DHL快遞公司派送員告知本案包裹要進行配送，我就向「中壢黑」回報，「中壢黑」表示要與我一同去領包裹，且跟我說要開2台車，這樣我領包裹的時候他才可以在旁觀察有無異狀。當日我先去「中壢黑」住處，載「中壢黑」到其住處之地下三樓開車牌號碼000-0000 號賓士車，再各自駕車前往苗栗頭份，抵達頭份後我就改乘「中壢黑」之車輛去領取本案包裹等語（見偵9044卷第41頁至第47頁、第53頁至第57頁、第131頁至第134頁、第143頁至第150頁、第161頁至第168頁、第189頁至第191頁、第229 頁至第230頁、第261頁至第265頁）。　⒉依上情可知，證人辜義閔為賺取高額報酬，在「中壢黑」位在00市00區00路之住處，向「中壢黑」收受本案門號SIM卡，並應「中壢黑」之邀約，提供其女友廖卉羚之身分證件供作收受裝有違禁物包裹之收件資訊。且證人辜義閔原不知悉包裹之確切數量、包裹單號，而係經「中壢黑」告知後始得知，並在「中壢黑」要求下，以本案門號撥打DHL快遞公司客服，查詢本案包裹之進度。又證人辜義閔於收受本案包裹當日，與「中壢黑」一同從「中壢黑」住處，各自駕駛車輛前往苗栗頭份，再改搭乘「中壢黑」之車輛前往包裹收件地附近領取包裹。　⒊另觀本案包裹照片（見偵9044卷第75頁至第94頁），其上顯示資料為收件人「Liao Huei Ling」（廖卉羚英譯）、收件地址「No. 65, Deyi Rd., Toufen City, Miaoli County , Taiwan (R.O.C.)」（00縣○○市○○路00號英譯，位在廖卉羚身分證所載戶籍地址附近）、聯絡電話「0000000000」，皆與證人辜義閔證述提供給「中壢黑」之資料相符。　⒋再者，觀諸證人辜義閔與廖卉羚間通訊軟體對話紀錄，證人辜義閔主動向廖卉羚表示：「當初我們答應人家的事情你的包裹現在已經到台灣了幫我到易立委確認通關一下這樣就好了然後這幾天我會把事情處理好當初答應你要給你的20我一毛也不會少給你你就幫我上app確認通關就好之後我也不會再煩你」、「你把你易立委綁定的電話號碼先改成0000000000 然後再去確認訂單然後確認完你就可以改回去你那隻手機了」、「希望我們當初答應的事情能圓滿完成答應給你的不會少到時匯給你之後我就不會打擾你了」、「不好意思跟你說一聲他們有登入你的易立委掌握包裹資訊你別亂想不會給你亂搞他們只是方便掌握包裹資訊這幾天先別訂東西下週弄好會再跟你說一聲你就能把電話改回去了該給你的20還有帳號密碼也會一起給你」、「他們有先拿兩萬給我因為他們知道我身上目前沒什麼錢我先匯一萬給你事後我在拿19給你」、「錢人家拿給我了帳號給我我匯過去」等語（見偵9044卷第267至272頁），意指證人辜義閔確係受他人以高額報酬為誘因邀約，答應他人代為受領包裹，進而以分配20萬元報酬給廖卉羚為條件，徵得廖卉羚同意擔任包裹名義收件人。再者，廖卉羚易立委綁定之門號原為0000000000，於111年10月8日7時55分38秒，則修改綁定門號為0000000000，有關貿網路股份有　　限公司113年5月6日關貿通字第1130001931號函所檢送之納　　稅義務人（廖卉羚）於EZWAY註冊資料及報關委任回復歷史紀錄附卷可稽（本院卷第151至154頁），核與證人辜義閔要求廖卉羚將其易立委綁定的電話號碼更改成0000000000 之內容相符，可知證人辜義閔所稱其係受「中壢黑」指示而提供本案資料作為本案包裹收件資訊，當屬可信。而證人廖卉羚亦因本案犯行，被臺灣苗栗地方檢察署檢察官起訴，有該署112年度偵字第9018號起訴書附卷可稽（本院卷第235至23 9頁）。　⒌按刑法第13條第1項及第2項所規範之犯意，學理上稱前者為確定故意或直接故意，後者稱不確定故意或間接故意，二者之區隔為前者乃行為者明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若發生，亦與其本意不相違背，二者之態樣不盡相同。觀諸毒品危害防制條例第4條、懲治走私條例第2條之規定，均未規定「明知」，顯然其主觀要件包括直接故意及間接故意在內（最高法院102年度台上字第3146號判決意旨參照）。　查證人辜義閔證稱「中壢黑」向其要求提供本案資料以便通　　關收件，並曾述及本案包裹為毒品，且非屬於愷他命等語。而本案包裹係填載辜義閔提供給「中壢黑」本案資料後，始從泰國起運，並於入境抵達臺灣桃園國際機場後，遭查悉為第一級毒品海洛因等情，有前述DHL單據、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、單筆艙單資料清表、本案包裹及本案毒品照片及鑑定書在卷可稽。意指「中壢黑」知悉本案包裹裝載毒品，並提供本案資料與裝載本案毒品之包裹寄件者，是「中壢黑」與包裹寄件者間就本案包裹裝載之物當具有一定聯絡。且衡諸本案包裹之寄件地係盛產海洛因之泰國，每年自此地區經由中南半島偷運輸出世界各地之海洛因不計其數，而毒梟利用包裹夾藏運輸海洛因進口遭檢警或海關人員在機場查獲，時有所聞，何況被告委由辜義閔提供包裹海關通行證件，並由辜義閔出面領取包裹，即承諾給與辜義閔30萬元之高額報酬，足認「中壢黑」具有運輸、私運第一級毒品之不確定故意。　⒍綜上，無論從本案包裹之來源、包裹資訊之建立及包裹之收件進度與過程、承諾給予高達30萬元之報酬，均可知「中壢黑」在知悉本案包裹裝載毒品下，以高額報酬為誘惑，先由　　辜義閔提供本案包裹通關收件資料、再由「中壢黑」將資料交給本案包裹寄件者，「中壢黑」再透過掌控本案資料，一路追蹤本案包裹從泰國起運並運抵臺灣之過程，復由「中壢黑」指示證人辜義閔前往收受。是「中壢黑」基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，指示辜義閔提供本　　案資料，並安排領取本案包裹，已堪認定。　㈢被告即為「中壢黑」：　⒈證人辜義閔於調查官詢問時證稱：被告就是「中壢黑」，我之前有看過他的社群軟體，也是以「乙○○」的名字註冊等語（見偵9044卷第161頁至第168頁）。證人辜義閔於偵查中再證稱：被告就是監視器畫面中的人，那天（111年10月11日）是被告約我去他的住處即00市○○區○○路00號0樓，透過本案門號撥打電話給DHL快遞公司客服人員詢問本案包裹進度等語（見偵9044卷第189頁至第191頁、第261頁至第265頁）。是證人辜義閔已多次明確指出被告即為「中壢黑」，並指認被告照片稱該人即為「中壢黑」。　⒉再者，證人辜義閔於調查官詢問、檢察官偵查中、原審羈押訊問時復證稱：我跟「中壢黑」是做博奕認識的，其住處在桃園市中壢區龍仁路，「中壢黑」就是與我一同於111年10 月11日透過本案門號聯繫DHL快遞公司客服人員之人。「中壢黑」也是駕駛車牌號碼000-0000號白色賓士車，與我一同於111年10月13日從桃園市中壢區龍仁路住處前往苗栗頭份之人。當日到苗栗頭份後我也是搭乘「中壢黑」的車。「中壢黑」大約20多歲，身高170公分左右。「中壢黑」曾跟我說過他是中壢人，他姓章。指使我領取本案包裹的「中壢黑」在我被逮捕後即駕車逃逸等語（見偵9044卷第41頁至第47 頁、第131頁至第134頁、第143頁至第150頁、第189頁至第1 91頁、第229頁至第230頁、第261頁至第265頁）。　⒊被告於調查官詢問時、檢察官偵查中、原審審理時復自承：我跟證人辜義閔是博奕認識的，我是中壢人並住○○○市○○區○ ○路00號，且於111年10月11日證人辜義閔有來我的住處與我一同利用本案門號撥打電話給DHL快遞公司客服人員詢問包裹進度，我也有於111年10月13日與證人辜義閔各自駕車從桃園到苗栗，我駕駛的車輛為000-0000白色賓士車，到苗栗之後證人辜義閔就搭乘我的車，我當時看到證人辜義閔被抓後就駕車逃跑等語（見偵1420卷第31頁至第42頁、第189頁至第192頁；原審卷第168頁至第169頁、第288頁至第290頁）。　⒋佐以證人辜義閔於調查官詢問時證稱：「中壢黑」與「中壢小黑」是同一人，也是駕駛000-0000白色賓士車之人等語（見偵9044卷第43頁），且觀證人辜義閔所提供之聯絡人資訊畫面翻拍照片：「中壢小黑」之聯繫電話為0000000000號（見偵9044卷第273頁），被告於原審訊問時亦供稱：00000 　　00000號是我使用的門號等語（見原審卷第168頁）。　⒌是觀諸證人辜義閔與被告所述，證人辜義閔就其與「中壢黑」之認識經過、「中壢黑」之住處、「中壢黑」駕駛之車輛、與「中壢黑」一同所為之事，種種細節皆與被告自陳相符，並有證人辜義閔前往被告住處（桃園市中壢區龍仁路）之監視錄影畫面翻拍照片（見偵9044卷第177頁至第182頁）可佐，且辜義閔指稱畫面中之男子即為「中壢黑」、被告確實有使用本案門號與DHL快遞公司客服人員進行通話之通話內容（見偵9044卷第169頁至第175頁）、密錄器錄影畫面翻拍照片（見偵1420卷第55頁至第59頁）顯示被告駕駛之000- 　　0000白色賓士車於證人辜義閔被逮捕後即逃逸，及證人辜義閔業已證稱被告即為「中壢黑」等情，當可認定被告確實為指示證人辜義閔提供本案收件資料，並利用本案資料運輸、走私本案包裹，再指使證人辜義閔去收件地點附近收受本案包裹之「中壢黑」無訛。二、被告及其辯護人固以前詞置辯，惟查：　㈠觀證人辜義閔與廖卉羚間通訊軟體對話紀錄：　⒈證人辜義閔稱：我們答應人家的事情，包裹已經到台灣了，你幫我用易立委APP確認通關一下。　⒉廖卉羚稱：更改資料要審核，你單號多少，我說單號多少。　⒊證人辜義閔稱：我要問一下。　⒋以上有證人辜義閔與廖卉羚間通訊軟體對話紀錄在卷可稽（見偵9044卷第267頁至第272頁），意指證人辜義閔在要求本案包裹名義收件人廖卉羚協助確認通關時，說出「要問一下」、「答應人家」等語，可知本案包裹係由他人寄件並掌控收件資訊，而他人於接收到本案包裹需要通關時，轉而告知證人辜義閔，證人辜義閔再向包裹名義收件人廖卉羚說出通關需求。另在廖卉羚詢問包裹單號時，證人辜義閔又須轉向知悉包裹寄件資訊之他人詢問本案包裹單號，依此繁複層轉傳遞本案包裹單號，是可認證人辜義閔、廖卉羚對本案包裹單號並不知情，且廖卉羚並無法直接與該他人連繫。　㈡再細譯證人辜義閔及被告分別與DHL快遞公司客服人員之通話譯文，被告及證人辜義閔均可詳稱本案包裹單號為00000000 00號、0000000000號，以供客服人員查核，此有證人辜義閔於000年00月00日下午3時34分與DHL客服人員通話內容、被告於000年00月00日下午3時50分與DHL客服人員通話內容、被告與證人辜義閔一同於000年00月00日下午4時22分與DHL 客服人員通話內容在卷足稽（見偵9044卷第169頁至第171頁、第173頁至第175頁）。且被告於原審準備程序時先供稱：我與DHL客服人員對話時並未報出單號號碼，證人辜義閔也未曾向我出示單號號碼等語（見原審卷第175頁至第176頁），卻於原審審理時又供稱：證人辜義閔將單號號碼打在備忘錄上，供我當場與DHL客服人員聯繫等語（見原審卷第290頁至第291頁），可見被告之辯詞前後不一，當以證人辜　　義閔所述及上開客觀證據為憑以為認定。由上可知，證人辜義閔與被告一同利用本案門號聯繫DHL快遞公司客服人員時，即被告在證人辜義閔身側時，證人辜義閔始知悉本案包裹單號。被告之辯護人另辯稱，依辜義閔於調查局所述，「中壢黑」共交2支手機予辜義閔，其中1支插有0000000000，另 1支插有00000000000（香港號碼），而該支插有0000000000 0（香港號碼）的手機已於辜義閔案件確定後送執行時發還辜義閔（本院卷第175頁），足證該支手機應係辜義閔所有，且可能用來上網查詢包裹狀態及在易立委報關程序上使用，辜義閔因而知悉包裹號碼云云。惟查，該00000000000SIM 卡既是香港門號，應無法於台灣地區使用，何況依關貿網路股份有限公司113年5月6日關貿通字第1130001931號函所檢送之納稅義務人（廖卉羚）於EZWAY註冊資料及報關委任回復歷史紀錄（本院卷第151至154頁）可知，廖卉羚易立委綁定之門號原為0000000000，於111年10月8日7時55分38秒，則修改綁定門號為0000000000，並非修改為該香港號碼0000 0000000，故前案（即辜義閔運輸毒品案）以插有上開香港門號之手機既係在辜義閔身上查扣，復認與本案無關，因而於執行時發還辜義閔，自無何違誤，亦無法以此為有利被告之認定，附此敘明。　㈢再佐以證人辜義閔前述證稱亦提及「中壢黑」即被告駕駛000 -0000白色賓士車一同前往收受本案包裹，係為在旁觀察有無異狀等語，則依照常情，在旁監督違禁物包裹收受過程之人，無論係為脫免罪責或為確保違禁物之安全，在監控範圍內分頭行動，並在違禁物包裹經執法人員發現後，為避免牽連，隨即加速逃逸、掩飾行蹤，均屬合理舉措。是證人辜義閔原先並不知情本案包裹單號，須向他人詢問後始可得知，而於被告在旁時卻可明確知悉本案包裹單號，無庸再詢問他人，可見被告當知悉本案包裹單號。又被告與證人辜義閔各自駕駛不同車輛前往本案包裹收件地附近，被告再駕車搭載證人辜義閔前往包裹收件地，且在證人辜義閔收受本案包裹時在一定範圍內監控，於證人辜義閔被逮捕時卻不上前關心，反而駕車加速逃逸，可認被告所辯其僅係單純幫助證人辜義閔詢問本案包裹進度、一同前往本案包裹收件地附近僅係為收取還款云云，顯不足採信。三、證人辜義閔於原審審理時之部分證述，並不可採：　　證人辜義閔於原審審理時固證稱：本案包裹係廖卉羚指使我去領取的，都是廖卉羚跟需要包裹證件者聯繫云云（見原審卷第265頁至第280頁）。然揆諸前揭證人辜義閔與廖卉羚間之通訊軟體對話紀錄，已可知廖卉羚對於本案包裹單號並不知悉，且係由證人辜義閔提供廖卉羚之資料與包裹證件需求者甚明，何況本案亦係由辜義閔與被告連繫、接觸，被告與廖卉羚則未有任何連繫，則證人辜義閔於原審審理中所稱係　　由廖卉羚擔任中間聯繫者角色，其自身僅為包裹受領者之證　　述，當不足採信。四、辯護人另以，縱認被告本件應成立犯罪，然被告本件應僅成立幫助運輸第三級毒品未遂犯行。惟查：　⒈按以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯　　；以自己犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為正犯；以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為幫助犯。本案被告既提供本案收件資料給泰國共犯作為本案包裹寄送，足徵被告早於本案包裹寄出前，即與泰國共犯達成以寄送包裹夾藏之方式運輸、私運第一級毒品之犯意聯絡，　　且其以高額報酬利誘辜義閔提供包裹寄送資料以便通關，並交付辜義閔SIM卡以便收貨，更親自與辜義閔連繫貨運公司以掌握本案毒品通關進度，且與辜義閔共同至收貨現場附近監看，應係以正犯之意思從事構成要件之行為，所為應係正犯而非幫助犯。　⒉再按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，故犯罪之事實與行為人所知有異，依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處，最高法院102年度台上字第4985號、104年度台上字第265號判決意旨固可參照。惟本案被告從頭到尾均否認犯行，根本不承認本案所運輸、走私之物品係毒品，遑論係第一級或第三級毒品，則被告客觀上所犯係運輸、走私第一級毒品，並無證據證明被告所知本案運輸、走私之毒品係第三級毒品，自無從認定被告係犯運輸、走私第三級毒品罪。　⒊再按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款所列管制進出口物品，未經許可，不得任意持有、運輸及運送。次按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件，區別既遂、未遂之依據，係以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場而進入運輸途中，即屬既遂，不以達到目的地為必要。而所稱「運輸毒品」行為，乃指自某地運送至他地而言，自國外運至國內，固屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，亦同屬之。故於走私入境之情形，所謂之運輸行為，當自外國之某處起運，包含中間之出、入境（海關），迄至國內最後之收貨完成止，皆含括在內（最高法院107年度台上字第4452號、110年度台上字第5208號判決意旨參照）。準此，被告既提供本案收件資料給泰國共犯作為本案包裹寄送，足徵被告早於本案包裹寄出前，即與泰國共犯達成以寄送包裹夾藏海洛因之方式運輸、私運第一級毒品之犯意聯絡。且本案包裹已自泰國起運並運抵臺灣桃園國際機場，縱於報關時發覺有異而遭查獲，惟揆諸上開判決意旨，夾藏毒品之本案包裹既已起運，更已抵達入境台灣地區，當屬運輸、私運毒品既遂無訛。　五、綜上所述，被告所辯不足採信，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。參、論罪科刑部分：一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。二、被告利用不知情之DHL快遞公司人員遂行運輸及私運第一級毒品進口來臺犯行，為間接正犯。三、被告與另案被告即證人辜義閔、泰國共犯等人彼此間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。四、被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之運輸第一級毒品罪處斷。五、被告於110年間因犯不能安全駕駛罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑2月確定，於110年9月8日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前案執行完畢後，5年內再犯本案之罪，為累犯，惟審酌前案與本案之犯罪類型不同，檢察官亦未積極舉證被告構成累犯而應加重其刑之理由，爰不依累犯之規定加重其刑，僅於量刑時予以參考。　　六、另運輸第一級毒品係法定刑為死刑、無期徒刑之罪，罪刑至為嚴峻，然縱同為運輸毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤或中盤毒梟者，亦有因遭人遊說一時貪圖小利而受大盤或中盤毒梟利用充為毒品交通者，其運輸行為犯罪情狀之嚴重程度自屬有異，而運輸第一級毒品所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自得依被告客觀之犯行與主觀之惡性考量其情狀是否有可憫恕之處，以符合罪刑相當原則。本案被告運輸海洛因入境，數量甚多，固可能對社會秩序及國民健康造成嚴重危害，然毒品於臺灣桃園國際機場通關時即遭警查獲，而幸未流入市面，尚未造成毒品之擴散，且本案被告係基於不確定故意犯之，亦無證據顯示被告屬長期且大量走私毒品謀取不法暴利之毒梟，本院審酌上情，認其犯罪情狀，相較於法定刑為死刑或無期徒刑，尚可憫恕，爰依刑法第59 條之規定，酌減其刑。七、再運輸、販賣第一級毒品罪既同係規定於毒品危害防制條例　　第4條第1項，即難謂於行為人犯運輸第一級毒品罪時，不得審酌憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨而為妥適量刑，核先敘明。然本案就被告運輸第一級毒品犯行，業已依刑法第59條規定減輕其刑，被告於本案所犯乃屬跨國走私運輸毒品之犯罪型態，所共同運輸之第一級毒品海洛因純質淨重為 5,553.59公克，且被告始終否認犯行，將責任推卸予共犯，　　難認犯罪情節「極為輕微」，當無「縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」之情形，此與憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨顯然有別，無再依此減輕其刑之必要，附此敘明。　　肆、撤銷改判之理由：　　一、原審認被告罪確明證，並判處其無期徒刑，褫奪公權終身，固非無見，惟查，依上開說明，被告所犯，相較於法定重刑，應有刑法第59條規定酌減其刑之適用，原審未援依刑法第 59條規定酌減其刑，容有未恰。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，固無足採，惟原審既有上開未援依刑法第59條規定酌減其刑之誤，自應由本院將原判決撤銷改判。二、爰審酌被告明知毒品戕害國人身心健康，造成社會莫大危害，而海洛因屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，自不得運輸及私運進口，竟貪圖毒品所帶來的鉅額不法利益，鋌而走險，尋覓出面受領包裹之人及包裹名義收件人，將純質淨重5,553.59公克之第一級毒品海洛因運輸、私運入境，　　被告之行為輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，對社會治安帶來極大隱憂，實值非難。另衡以本案毒品及時在海關處即遭查獲扣押，並未流入市面，被告犯後否認犯行之態度，前有不能安全駕駛動力交通工具之前科紀錄（詳其臺灣高等法院被告前案紀錄表）；兼衡自述高中畢業之智識程度、在家裡貨運行幫忙、與父母及祖母同住（見原審卷第294頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。三、沒收部分：㈠另案（即原審法院112年度重訴字第1號，以下稱另案）扣案之本案毒品，為第一級毒品，有前開鑑定書在卷可稽，既經查獲，且與本案犯行有關，本應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，然該毒品業經於另案判決宣告沒收銷燬確定並已完成沒收銷燬而執行完畢，有該判決書、臺灣苗栗地方檢察署112年度執沒字第1484號卷影本（本院卷第173頁）附卷可佐，是上開毒品既經另案沒收銷燬，自無庸再予宣告沒收銷燬之。㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項前段、第3項定有明文。經查：　⒈扣案如附表編號1所示之物，雖為被告所有，然與本案無關，且未經鑑定是否為公告查禁之物，非供正當使用具有殺傷力之管制刀械，致難認定是否為違禁物，當無從宣告沒收。　⒉扣案如附表編號2所示之物，為被告女友黃思勻所有，非屬被告所有，亦無證據證明與本案相關，亦不予宣告沒收。　⒊扣案如附表編號3所示之物，雖為被告所有，然其門號為0000 0000000號，與被告供稱其使用之門號0000000000號並不相　　同，並經原審當庭檢視該扣案物之FaceTime號碼為：lovZ00 00000000000000oo.com,tw號，有翻拍照片在卷可參（見原審卷第305頁），亦與證人辜義閔於調查官詢問時所供稱：「中壢黑」即被告所使用之FaceTime號碼為IIOU5880000000 oud.com等語（見偵9044卷第42頁）不相同，是可認被告使　　用之門號0000000000號及證人辜義閔所稱被告所使用之Face Time帳號，均與附表編號3所示之物無關，當無從認屬被告犯罪所用，爰不予宣告沒收。　⒋另案扣案之本案門號SIM卡雖亦屬被告為本案犯行所用，惟業經另案宣告沒收（本卷卷第175頁），爰不再予宣告沒收。伍、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張智玲提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　日刑事第七庭審判長法　官郭瑞祥法官胡宜如法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官趙郁涵　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。　　附表編號扣案物名稱數量備註 1 西瓜刀 1把與本案無關，不予宣告沒收。 2 行動電話 IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號。門號：00000000000號 1支非為被告所有，不予宣告沒收。 3 行動電話 IMEI碼：000000000000000號門號：00000000000號 1支與本案無關，不予宣告沒收。

2024-10-04

TCHM-113-上訴-273-20241004-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

貪污治罪條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第760號上訴人即被告曾文俊選任辯護人許盟志律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1350號中華民國113年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第2541、29021號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、曾文俊自民國90年8月8日起為交通部高速公路局中區養護工程分局（原為交通部臺灣區國道高速公路局中區工程處，於 107年2月12日改制為交通部高速公路局中區養護工程分局，下稱中分局）以契約僱用之約僱道路養護工，受中分局指揮監督擔任道路養護工作及其他交辦事項，並於94年間經中分局大甲工務段（設址臺中市○○區○○路000○00號，下稱大甲段）時任段長張福錦指派擔任大甲段庫房管理人，管理庫房業務迄今，實際負責大甲段車輛機具及財產、材料之收料、發料、舊（剩餘）料繳回等之清點數量及通知料帳人員並填列材料登記卡、庫房、料棚物料堆置及環境整理，以及轄區道路養護工作、其他臨時交辦任務等職務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。二、中分局於106年12月至109年間，每年均辦理國道3號香山至彰化段一般維護工程之工程採購契約，106年12月至108年3 月、108年4月至109年3月採購案之得標廠商均為黃閎睿所經營之聖騏營造有限公司（下稱聖騏營造公司）、109年4月至 110年3月採購案則由實際負責人為黃閎睿之東茂錤營造有限公司（登記負責人為黃閎睿之女黃詩婷，下稱東茂錤營造公司）得標。依中分局與聖騏營造公司、東茂錤營造公司訂立之契約，該2家公司為辦理上開採購案之一般維護工程，應編列所需護欄板、H型鋼柱及H型鋼墊塊等材料之數量、金額，並於購入後繳交至大甲段庫房，由主辦工程司、監造、倉管（即庫房管理人曾文俊）會同清點收庫放置在料棚之承包商材料區，再由倉管口頭通知料帳人員登錄，該等材料之所有權屬大甲段所有。於上開採購案契約期間，倘因事故需維修更換護欄板等材料時，依大甲段當時之領料流程，係由聖騏營造公司或東茂錤營造公司向大甲段申請領料以進行維護工程，由倉管依監造開具施工通報單所載數量發料，俟聖騏營造公司或東茂錤營造公司領取後，倉管通知料帳人員登錄；而維護工程結束後，倘有領出後未實際使用之材料，聖騏營造公司或東茂錤營造公司需繳回大甲段，由監造、倉管清點收庫後口頭通知料帳人員登錄，此外，聖騏營造公司或東茂錤營造公司因維修後換下之受損材料，例如廢纜線、廢螺栓等，則由監造、倉管清點收竣後通知料帳人員製單，並放置在廢料區，累積相當數量後再進行變賣。曾文俊因長期管理庫房業務，嫻熟向廠商收料、發料、剩餘材料、廢料繳回等流程之漏洞，竟利用職務之便，意圖為自己不法所有，基於侵占公用公有財物之各別犯意，利用聖騏營造公司或東茂錤營造公司領出工程材料進行維護工程施作後，繳回未實際用於維護工程之護欄板、H型鋼柱及H型鋼墊塊材料及廢料，將繳回之材料放置在承包商材料區連接廢料區位置，未將清點後之數量回報料帳人員進行登錄，而分別為下列犯行：　㈠與不知情之進偉有限公司（下稱進偉公司）實際負責人陳慶成聯繫，告知有一批鋼材要變賣等語，陳慶成乃於108年2月 22日指派不知情之司機駕駛貨車至大甲段，將聖騏營造公司領出後未實際用於上述維護工程而繳回之護欄板346式（厚度2.3mm；長度L=4.34M，每片單價新臺幣（下同）1,800元）79片、H型鋼柱（L=205cm，每片單價1,700元）163支（估算總價格為41萬9,300元，含稅價格為44萬265元）載運至址設臺中市○○區○○路000號之進偉公司，而以此方式將上開材料侵占入己，並以8萬元之價格售予進偉公司，變價所得款項作為生活費或購買佛像之用，而花用殆盡。　㈡與不知情之陳慶成聯繫，告知有一批鋼材要變賣等語，陳慶成於108年7月27日指派不知情之李永華駕駛錦鼎有限工司公司（下稱錦鼎公司）所有之車牌號碼000-00號抓斗車至大甲段，將聖騏營造公司領出後未實際用於上述維護工程而繳回之同上樣式護欄板40片、H型鋼柱81支（估算總價格為20萬9 ,700元，含稅價格為22萬185元）載運至進偉公司，而以此方式將上開材料侵占入己，並以4萬元之價格售予進偉公司，變價所得款項作為生活費或購買佛像之用，而花用殆盡。　㈢與不知情之陳慶成聯繫，告知有一批鋼材要變賣等語，陳慶成於109年4月16日，指派不知情之林錦源駕駛同上車牌號碼 000-00號抓斗車至大甲段，將東茂錤營造公司領出後未實際用於維護工程而繳回之同上樣式護欄板100片、H型鋼柱50支、H型鋼墊塊（L=40CM，每個單價200元）200個、廢纜線一批（約80公斤，1公斤約30元）及廢螺栓一批（約15公斤，1 公斤約6元）等物（估算總價格約為30萬7,490元）載運至進偉公司，而以此方式將上開材料侵占入己，並以4萬元之價格售予進偉公司。　　嗣因109年4月16日之值班保全人員發覺林錦源駕駛前開抓斗車至大甲段找曾文俊之情甚為異常，逐層向大甲段段長饒書安（所犯貪污治罪條例第13條第1項直屬主管長官對所屬人員明知貪污有據而不為舉發罪部分，經檢察官另為緩起訴處分確定）報告，饒書安調閱監視錄影器查看後，發現曾文俊係將工程材料運出變賣，要求大甲段副段長吳松旺、大甲段辦事員（嗣接任庫房管理人）黃淑萍及主辦工程司殷偉程清點、調查，並會同曾文俊共同清點庫房材料，再於同年月25 日上午播放監視錄影畫面予曾文俊觀看。曾文俊始聯繫陳慶成於109年4月25日、同年月27日，由林錦源駕駛前開抓斗車，將曾文俊於同年月16日變賣至進偉公司之上開工程材料載回大甲段；復透過黃閎睿向駿南有限公司（下稱駿南公司）購入價值66萬450元（含稅）之護欄板、H型鋼柱等材料，於 109年5月12日載運返還與大甲段。　　理由一、證據能力：㈠按檢察官於偵查中訊問證人，並無必須傳喚被告使之得以在場之明文，而刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院 98年度台上字第5919號判決意旨參照）。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年台上字第1032號判決意旨參照）。證人黃閎睿於檢察官偵訊時經告以拒絕證言權而以證人身分具結所為之證述（2541號卷1第431頁反面至第433頁反面），上訴人即被告曾文俊（下稱被告）、辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且被告、辯護人聲請詰問證人黃閎睿後又具狀捨棄傳訊（本院卷第151、155、157頁），並於本院審理期日陳稱：沒有其他證據聲請調查等語（本院卷第181頁），可認已放棄此部分之對質詰問權，故無不當剝奪被告詰問權行使，自應認證人黃閎睿於偵訊時所為之證述具有證據能力，且經合法調查，得作為本院認定被告犯罪事實之證據。被告、辯護人否認證人黃閎睿偵訊具結證述之證據能力（本院卷第141頁），並無依據。　　㈡本判決下列所援之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告、辯護人均同意具證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之均具證據能力。至被告、辯護人否認證人黃閎睿警詢筆錄之證據能力(本院卷第141頁)，本判決並未引用此部分證據，自無論敘其證據能力有無之必要。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告雖坦認其自90年8月8日起受僱擔任中分局之約僱道路養護工，於94年間經大甲段時任段長指派擔任大甲段庫房管理人管理庫房業務迄今，負責大甲段車輛機具及財產、材料之收料、發料、舊（剩餘）料繳回等之清點數量及通知料帳人員並填列材料登記卡、庫房、料棚物料堆置及環境整理等職務。其有於聖騏營造公司、東茂錤營造公司繳回領出後未實際用於維護工程之護欄板、H型鋼柱及H型鋼墊塊等工程材料或廢料時，未將清點後之數量回報料帳人員進行登錄，而於前述時間，3次將之侵占入己並變賣予進偉公司之事實，惟矢口否認有何侵占公有財物犯行，辯稱：我不知道護欄板、 H型鋼柱等材料是大甲段的財產，聖騏營造公司、東茂錤營造公司實際負責人黃閎睿跟我說那是他們的材料，所以放在承包商材料區，我以為這些材料是廠商的等語。辯護人則為被告辯護稱：被告是中分局依據所簽訂之不定期勞動契約僱用，為約僱道路養護工，依該勞動契約記載有關工作時數、休假日數、退休金提繳及請領、終止勞動契約及資遣費等關於工作對象之權利義務約定，均以勞動基準法為主，可見被告係依據勞動基準法之規定受僱，工作內容僅為單純提供機械性、肉體性勞務，不在中分局依行政組織法上所定職務列等表範圍內，性質應屬政府單位與私人簽訂之民事勞動契約，且中分局亦係為被告投保勞工保險，是被告並非依公務人員任用法進用之公務人員，非編制內之人員，並無法定職務權限可言，被告非屬刑法第10條第2項所稱之公務員，應無貪污治罪條例適用之餘地。大甲段材料放置處共分5區，分別為「承包商材料」「非經費有價料」「有價料」「無價料」「交管器材」。被告並未參與與廠商簽訂契約，亦看不到契約書，本案被告變賣之護欄板、H型鋼柱、鋼墊塊等材料均放置在「承包商材料」區，被告只知道是承包商購買的材料，且依黃淑萍所述，承包商材料非在中分局料帳系統內，再依被告與饒書安之LINE對話紀錄，被告於109年4月25日16 時12分傳送「我會做並不是缺錢，只是覺得那是廠商材料，監造工程司又沒有在管控…」之訊息予饒書安，可見被告主觀上以為護欄板等材料屬廠商所有，是本案倘認被告具有公務員身分，應僅成立該條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用私有器材財物罪等語。經查：　㈠被告屬刑法第10條第2項第1款前段所定依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員：　⒈刑事法領域之公務員概念，與行政法上之公務員概念，二者之內涵，隨立法目的及刑事政策之不同而有差異。刑法上公務員，係指「依據法令」從事於公務之人員，貪污治罪條例乃刑法之特別法，因此在論述上，刑法上關於公務員之概念，在貪污治罪條例之適用上亦應作同一解釋。刑法第10條第 2項第1款前段規定依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂身分公務員。其所謂「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第150 條之法規命令與第159條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試，或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可。至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之，且不以參加公教人員保險者為限（最高法院111年度台上字第2、 1787號、113年度台上字第743號、103年度台上字第1551號判決意旨參照）。而所稱約僱人員，依行政院與所屬中央及地方各機關約僱人員僱用辦法第2條規定，乃指各機關以行政契約定期僱用，辦理事務性、簡易性等行政或技術工作之人員。　⒉被告自90年8月8日起為中分局（原為交通部臺灣區國道高速公路局中區工程處，於107年2月12日改制為中分局）以契約僱用之約僱道路養護工，受中分局指揮監督擔任道路養護工作及其他交辦事項，並於94年間經中分局大甲段時任段長張福錦指派擔任大甲段庫房管理人，管理庫房業務迄今，實際負責大甲段車輛機具及財產、材料之收料、發料、舊（剩餘）料繳回等之清點數量及通知料帳人員並填列材料登記卡、庫房、料棚物料堆置及環境整理，以及轄區道路養護工作、其他臨時交辦任務等職務之情，業經被告於廉政官詢問(下稱廉詢)、偵查及原審準備程序、審理時、本院坦認屬實（2 514號卷2第12、85至86頁、原審卷第70、349頁、本院卷第1 33、134頁），並經證人即大甲段承辦工程司殷偉程、總務兼料帳人員黃淑萍於本院審理時證述明確（原審卷第207、2 11至213、219至224頁），復有法務部廉政署人事資料調閱單（2746號卷第13頁）、大甲段工作執掌表（29021號卷1第 137至138頁）、交通部高速公路局中區養護工程分局112年1 0月24日中政字第1122260075號函暨檢附之中分局勞工工作規則、被告與中分局簽立之90年8月8日、107年2月12日不定期勞動契約、107年2月12日擬任人員切結書（原審卷第103 至123頁）在卷可稽，此部分事實，堪先認定。則依上開被告與中分局簽訂之不定期勞動契約所載，被告擔任約僱道路養護工，受僱期間應受中分局指揮監督擔任上述各項工作，且被告於大甲段93、94年間成立後，即由時任大甲段段長指派管理庫房業務迄今，並列入大甲段工作執掌表，此業務執掌性質既係機關長官基於內部事務分配而發布之職務命令，庫房管理業務即屬被告之法定職務內容。被告既係中分局以契約僱用之約僱人員，並經機關長官指派擔任庫房管理人業務，自不同於單純之從事肉體性、機械性等非關公權力之執行人員，揆之前揭說明，被告自屬依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，此不因依中分局勞工工作規則規定、上述不定期勞動契約記載被告係參加勞工保險，相關服務守則、工時及休假、報酬、退休及資遣、福利、終止契約等權利義務事項比照勞動基準法之規定而有不同。辯護人辯護稱被告不具公務員身分云云，自無可採。　㈡廠商依「國道3號香山至彰化段一般維護工程」工程採購契約購入放置在大甲段料棚承包商材料區之護欄板、H型鋼柱等工程材料，應屬貪污治罪條例第4條第1項第1款所稱之公用公有財物：　　中分局辦理「國道3號香山至彰化段一般維護工程」之工程採購契約，106年12月至108年3月、108年4月至109年3月採購案之得標廠商均為黃閎睿經營之聖騏營造公司、109年4月至110年3月採購案由實際負責人為黃閎睿之東茂錤營造公司得標。依中分局與聖騏營造公司、東茂錤營造公司訂立之工程採購契約，該2家公司為辦理上開維護工程，應編列所需護欄板、H型鋼柱及H型鋼墊塊等材料之數量、金額，契約總價包含工程材料採購金額，廠商購入材料後繳交存放至大甲段庫房，由主辦工程司、監造、倉管（即庫房管理人）會同清點收庫放置在料棚之承包商材料區，再由倉管口頭通知料帳人員黃淑萍登錄，俟實際進行修護工程時，再由廠商向大甲段申請領料進行施作；亦即，該等工程材料是由中分局提供，廠商負責維護工程之施作，工程材料所有權屬大甲段所有等情，業經證人殷偉程於廉詢、原審審理時（2541號卷1 第163至164頁、原審卷第209至210、213頁）、黃淑萍於廉詢、原審審理時（2541號卷1第5頁、原審卷第221至222、23 4頁）、大甲段副段長吳松旺於廉詢時（2541號卷1第301至3 02頁）證述明確，且觀之上開維護工程之工程採購契約第2 條第1項記載，廠商應給付之標的及工作事項：詳施工說明書，而依施工說明書第肆點工作內容欄一、護欄維護工程（含PC路肩及緣石修復）所載工作，其中㈠外側護欄鋼板拆除及安裝(含交維)部分，已載明「處供材料」或「分局供材料」，有國道3號香山至彰化段一般維護工程（106年12月至10 8年3月、108年4月至109年3月）之施工說明書節本（29021 號卷3第83至93頁）、國道3號香山至彰化段一般維護工程（ 109年4月至110年3月）之工程採購契約節本、施工說明書節本（29021號卷3第95至102頁）、交通部高速公路局中區養護工程分局108年6月26日中甲字第1083560786號函檢附國道 3號香山至彰化段一般維護工程（108年4月至109年3月）估驗單及估驗詳細表、聖騏營造公司進料至大甲段庫房進貨數量、日期等資料表（2541號卷1第169至179頁）、109年6月1 2日中甲字第1093561012號函檢附國道3號香山至彰化段一般維護工程（109年4月至110年3月）估驗單及估驗詳細表、東茂錤營造公司進料至大甲段庫房進貨數量、日期等資料表（ 2541號卷1第181至189頁）附卷可查。是聖騏營造公司、東茂錤營造公司依上開工程契約購入護欄板、H型鋼柱、H型鋼墊塊等工程材料，繳交放置在大甲段庫房料棚之承包商材料區，該等材料既係由大甲段買斷提供，屬大甲段所有財物無訛。　㈢被告對其係利用廠商結束維護工程之施作，向大甲段繳回所領出但實際上未使用之護欄板、H型鋼柱及H型鋼墊塊等材料，及修護後更換之廢料時，未將清點之數量回報料帳人員黃淑萍進行登錄，而聯繫進偉公司實際負責人陳慶成指派司機前往大甲段載運，於犯罪事實欄二、㈠至㈢所載時間，共3次將前述屬大甲段所有之材料侵占入己並變賣予進偉公司，嗣於遭大甲段段長饒書安發覺後，被告聯繫陳慶成於109年4月 25日、27日將同年月16日變賣至進偉公司之護欄板、H型鋼柱、H型鋼墊塊、廢料等物載回大甲段；復透過黃閎睿向駿南公司購入如犯罪事實欄二、㈠㈡所載之護欄板、H型鋼柱等材料（價值含稅共66萬450元）返還大甲段之事實，業於廉詢、偵查中坦認不諱（原審、本院審理時僅供承客觀事實）（2541號卷2第12至13、93、493、502至503頁），核與證人黃淑萍（2541號卷1第3至10、81至85頁、原審卷第219至236 頁）、殷偉程（2541號卷1第157至165、201至203頁、原審卷第206至218頁）於廉詢、偵查及原審審理時證述、證人即進偉公司實際負責人陳慶成（2541號卷1第137至146、151至 154頁）、大甲段段長饒書安（2541號卷2第105至117、245 至257、481至487頁）、吳松旺（2541號卷1第299至309、33 5至341頁）、聖騏營造公司、東茂錤營造公司實際負責人黃閎睿（2541號卷1第431至434頁）、大甲段約僱管理員許文燿（2541號卷1第237至240頁、247至250頁）、大甲段前段長陳聰欽（2541號卷1第207至214、229至232頁）、駿南公司實際負責人郭啟明（2541號卷1第253至256、291至296頁）於廉詢、偵查中證述明確，復有法務部廉政署偵查報告（ 2746號卷第5至12頁）、黃閎睿所使用門號0000000000號行動電話109年4月21日8時36分至同年5月8日之通訊監察譯文（通訊對象包含被告、陳聰欽、殷偉程、郭啟明、中分局主任工程司李國楨、大甲段總機等，原審卷第139至180頁、25 41號卷1第371至406頁）、臺灣彰化地方法院109年6月4日彰院曜刑午109聲監可字第38號函（29021號卷3第45頁）、臺灣彰化地方法院109年聲監續字第255號通訊監察書及電話附表（門號0000000000號）、殷偉程、黃淑萍製作之107年至1 09年鋼板護欄數量清點表（2541號卷1第41頁）、被告所寫盤點護欄板、鋼柱、墊片數量手稿（2541卷2第25頁）、黃淑萍手機內擷取被告傳送與黃淑萍之手寫自白書翻拍照片、黃淑萍與饒書安之LINE對話紀錄翻拍照片、黃淑萍與被告之 LINE對話紀錄翻拍照片（2541號卷1第11、12至39頁、2541 號卷2第57至61頁）、被告與饒書安之LINE對話紀錄截圖（2 541號卷2第41至45、67至69頁）、饒書安公務電腦擷取與被告於109年4月24日至27日之LINE對話紀錄翻拍照片、被告自白書、繳回之護欄板、鋼柱、H型鋼墊塊照片（2541號卷2第 153至193頁）、吳松旺手機內與饒書安之LINE對話紀錄翻拍照片（2541號卷1第331至333頁）、被告與黃淑萍、友人楊思瑀於109年4月28日之LINE對話紀錄（2541號卷2第77至82 頁）、陳慶成之進偉公司名片（2541號卷1第147頁）、聖騏營造公司、進偉公司、錦鼎有限公司之經濟部商工登記公示資料查詢資料（29021號卷3第29至30、37、39頁）、護欄板、H型鋼柱、H型鋼墊塊組合照片（29021號卷3第41頁）、被告所申辦門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、基地台相關資訊、與郭啟明持用門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（29021號卷3第51至57頁）、郭啟明持用門號000000 0000號行動電話之申登資料（29021號卷3第59頁）、大甲段 108年2月22日、108年7月27日、109年4月16日會客單（2902 1號卷3第75至79頁）、109年度大甲段109年4月16日、25日、27日訪客登記簿（2541號卷2第35至39頁）、109年4月16 日大甲段大門、料棚之監視器影像畫面截圖（29021號卷3第 137至189頁）、法務部廉政署111年1月11日現勘紀錄及照片（2541卷號2第71至75頁、29021號卷3第191至194頁）、法務部廉政署扣押物品清單、扣押物品清單照片輯（2541號卷 2第563至567、593至620頁）、109年4月16日大甲段材料料棚材料外運事件報告（調查日期109年4月27日版本、109年5 月18日修正版本，2541號卷2第143至149頁）、被告繳回其所侵占材料之109年4月25日會勘照片（2541號卷1第49至53 頁）、109年5月12日會勘照片（2541號卷1第55至73頁）、駿南公司報價單、請款單及統一發票（2541號卷1第257至26 3頁）、駿南公司000年0月00日出貨及訂貨單（2541號卷1第 265至269頁）、駿南公司之華南銀行帳戶存摺影本（被告於 109年5月11日匯款66萬450元，2541號卷1第271至273頁）、大甲幼獅郵局109年5月11日郵政跨行匯款申請書、華南商業銀行股份有限公司110年5月5日營清字第1100013382號函檢附匯入匯款備查簿（2541號卷1第413至416頁）、饒書安之臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第2541、29021號緩起訴處分書、臺灣高等檢察署臺中檢察分署112年度上職議字第253 8號處分書（29021號卷3第249至254、291頁）存卷足憑，此部分事實，應堪認定，被告侵占大甲段所有之公用公有財物之事實，應屬明確。　㈣被告雖辯稱黃閎睿告知護欄板等材料是廠商所有，其未參與採購案契約之簽訂，不知道所侵占之護欄板、H型鋼柱等材料屬大甲段的財產云云。另殷偉程、黃淑萍於原審審理時亦均證稱被告不會參與中分局與廠商簽訂採購案契約，黃淑萍並證稱被告看不到中分局與廠商所簽訂之契約內容等語（原審卷第210、219至220頁）。惟查：　⒈被告自94年起經指派擔任大甲段庫房管理人，至本案發生時已有約14年時間，其長時間負責管理大甲段辦理國道高速公路道路維護修繕工程所需相關材料之收料、發料、舊（剩餘）料繳回等之清點數量及通知料帳人員並填列材料登記卡、庫房、料棚物料堆置及環境整理等職務，被告對於其所管理大甲段庫房、料棚內所放置材料之屬性、用途、所有權歸屬，當知之甚稔。且觀之被告於111年1月11日廉詢時供稱：我知道大甲段庫房內存房的材料均屬於公物，是廠商依契約交付給機關的公物等語（2541號卷2第17頁）；同日偵查中供稱：我都是利用廠商領料外出施工有剩餘的繳回大甲段，我就將剩餘的材料竊取後外運變賣，找進偉公司來載。廠商繳回大甲段的材料應該是大甲段所有等語（2541號卷2第87頁）；111年3月3日廉詢時供稱；大甲段庫房內的護欄板、H型鋼柱、墊塊等物品都是廠商得標大甲段標案後，依契約需要購買放置在大甲段庫房，並從庫房領這些材料出去施作，標案施作完畢後，這些剩下材料就會放在大甲段庫房裡面等語（2541號卷2第492頁）；同日偵查中供稱：國道3號香山到彰化段一般維護工程護欄板、H型鋼柱、墊塊、廢纜線、廢螺絲等是屬於大甲段的財產，廠商施工後不會把剩餘材料帶走（2541號卷2第501至502頁）。益見被告對於廠商即聖騏營造公司、東茂錤營造公司得標上開維護工程採購案，依契約購買放置在大甲段庫房之工程材料，乃大甲段所有供公務使用之財物，確實知悉。　⒉再參諸：⑴黃閎睿於與陳聰欽對話譯文中稱：他的膽子也真大，公家的東西也敢盜賣等語（2746號卷第27頁反面）；⑵殷偉程於廉詢時證稱：依108年4月至109年3月工程採購來看，聖騏營造公司於108年5月1日將護欄板、護欄端部板等物入大甲段庫房，這是該項工程分批採購的履約事項之一，所以從在履約時製作的估驗詳細表裡面有看到上開物品的數量，這表示這些物品是中分局買進來的，廠商依據中分局所購供應的材料施工。估驗明細表項次壹、一、1.所載處供材料的意思，就是指中分局提供的材料，處就是指中分局，只是處是舊的名稱，以前叫做中工處，就是材料都是由中分局所購買，廠商送入庫房後，再由廠商依估驗詳細表記載的工項，至庫房取出中分局的材料進行施作等語（2541號卷1第163至 164頁）；原審審理時證稱：本案的契約是中分局與承包商簽訂，簽約後工程執行是由工務段執行，我是這個契約的承辦工程司，契約內有個工項就是指買材料的項目，由承包商把需要的材料買進來後放在庫房交給庫房管理，放哪一區由庫房規劃，黃淑萍負責材料料帳，承包商領出去施工，我們再付施工費用，材料價格包含在契約裡面，材料是中分局的財產。材料進廠我們是委託顧問公司的代表就是監造工程師跟庫房管理員、承包商三方會同清點，我有時間我就會一起清點；承包商領料出來後，有剩餘材料或舊料繳回，是由庫房人員跟監造單位清點等語（原審卷第206至215頁）；⑶黃淑萍於廉詢時證稱：大甲段於102、103年開始不自購材料，都是由承包商依契約採購，暫存大甲段庫房，放在大甲段料棚，由庫房管理人員管制，材料不會入我所負責的系統帳，廠商材料數量由庫房管理人與工程司控管等語（2541號卷1 第4至5頁）；原審審理時證稱：我是大甲段總務兼管材料，管帳的部分，被告負責管材料的進出，我們只有料棚可以放大型材料，被告是管材料的人，料棚有規劃什麼東西放哪一區，被告知道材料放哪裡。料棚放置的材料有劃分5區，「非經費有價料」區是因為早期工程處有移交一些材料給我們，不是用我們經費買的，但還是有帳務；「有價料」區就是我們的工程裡面買進來的，由我們國道建設基金經費買的；「無價料」區就是有一些如原本是護欄工程要改成RC工程，拆回來後還堪用的東西，我們再收進來，因為可能日後還會用得到；「交管材料」區就是一般緊急搶修工程在用的，比如說像伸縮縫如果有破裂必須要護蓋鋼板才能夠即時搶修工程；「承包商材料」區就是年度工程合約要開工之前，在合約裡面可能有購入一些材料，買進來時，就是先暫放在那一區，將來承包商要領，就是從這一區去領，這是在合約裡面有規定，承包商買進來的材料要放在我們的管制區域，因為怕承包商把材料掉包，所以合約有規定必須放在裡面讓我們管控，因為是用公家的經費購買的，所有權算是公家的，管材料這個部分的人應該都知道。進多少材料，殷偉程那邊會給庫房進貨單讓他們去核對，我也會去問主辦工程司。「有價料」「非經費有價料」「無價料」都是中分局的材料系統裡面管控的，每個月都有報表。「有價料」「承包商材料」的合約屬域不太一樣，「有價料」區不會放承包商的材料，承包商這邊的料帳，如果有領出去或繳回，不在料帳系統裡面，是我另外做料帳，會由承包商、庫房、主辦工程司、我還有單位主管核章，現場點收數量是由被告負責清點，我們不會接觸到等語（原審卷第219至235頁）。則辦理大甲段國道3號香山至彰化段一般維護工程契約相關之廠商黃閎睿、承辦工程司殷偉程、料帳人員黃淑萍均知悉廠商購入放置在大甲段之護欄板等材料乃依契約約定屬大甲段購買提供之「處供材料」或「分局供材料」，被告身為庫房管理人，長期執掌該等材料之收料、發料之數量清點及庫房、料棚管理等事務，對此等材料之用途、所有權歸屬，豈有可能不知情？是被告前開所辯，核無可採。　⒊至辯護人雖以被告於109年4月25日16時12分傳送「我會做並不是缺錢，只是覺得那是廠商材料，監造工程司又沒有在管控…」之LINE訊息予饒書安（2541號卷2第159頁），主張被告主觀上以為護欄板等材料屬廠商所有，被告縱具有公務員身分，僅成立貪污治罪條例第6條第1第3款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪等語。惟被告所言「廠商材料」，是否即廠商所有之材料，或廠商購入之材料，並非明確。且被告確實知悉此等材料是廠商依契約購入而屬大甲段所有之材料，此已據被告於廉詢、偵訊中供述明確，已如前述。且佐以被告自承：我知道發生這種事情一般是會被送政風室的，我可能就沒工作等語(2541號卷2第13頁)，並於與時任段長之饒書安之LINE對話中一再祈求饒書安能從輕處理，不要送政風室（2541號卷2第159頁163、169、171頁），被告顯可能於此時與饒書安之對話中，淡化自己之惡性，自難以被告所傳送「只是覺得那是廠商材料」之訊息，即逕論被告主觀上是以為護欄板等材料係廠商所有。復佐以依卷附黃閎睿所持用門號0000000000號行動電話與被告所有門號0000000000 號行動電話之通訊監察譯文，被告於109年4月21日8時36分許，撥打電話向黃閎睿稱「（上)星期四那天（指4月16日），我們副段長（即吳松旺）現在在問，你向他講說你吊護欄板去作就好了。」「你向他講說你有叫車進來就好。」等語；同日8時55分許，撥打電話向黃閎睿稱「副座如果打給你，你說你派人載護欄板出去施工，順便吊一些鐵材出去。」（原審卷第143頁）等語，若非被告明知護欄板等材料屬大甲段所有供維護工程之公務使用之財物，何需要求黃閎睿於大甲段長官詢問時配合遮掩？辯護人此部分所辯，亦難憑採，尚難據此而為有利被告之認定。　㈤綜上所述，被告前揭所辯，應係事後卸責之詞，無可採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定。本案事證明確，應予依法論科。三、法律之適用及駁回上訴之說明：　㈠所謂侵占，即俗稱之「監守自盜」，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而取得在自己持有中之他人之物之行為。其持有關係之發生，不論係依法令之規定，或基於契約關係，甚至事實行為（如拾得遺失物），均所不問。而侵占之主體倘具公務員身分，且其所侵占者為本於其職務關係而持有之物，不論該物為公有或私有之物，固均符合刑法第33 6條第1項之公務侵占罪之構成要件，惟對公務員侵占行為之處罰，貪污治罪條例另有處罰之特別規定。倘公務員所侵占者為公用或公有器材、財物，則構成貪污治罪條例第4條第1 項第1款之罪；而若侵占者為其職務上持有之非公用私有器材、財物，則依同條例第6條第1項第3款之規定論處，亦即分別依所侵占之客體為公用、公有或非公用私有之器材、財物而異其處罰。又同條例第4條第1項第1款所謂公用，指供公務機關使用，當以現時已經作為公用，或依其計畫確定即將作為公用而言，並不以公有為限；公用，相對於非公用，當指現時已經作為公用，或依其計畫確定即將作為公用而言。所謂公有，則指公務機關擁有所有權之財物，包括購入、他人贈送或互換之物。如以動產之移轉所有權而言，基於罪刑法定主義之要求，必須該財物因交易或徵用等原因，經交付而移入「公務機關」（含其指派之人）實力支配之下，而為公務機關所有，始得謂之。至於同條例第6條第1項第3款所定侵占職務上所持有之非公用私有財物罪，以公務員所侵占者，係非公用之私有財物，且以該財物已入於公務機關之實力支配下者，即足成立（最高法院105年度台上字第2023 號、105年度台上字第307號、111年度台上字第1333號判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實欄二、㈠至㈢所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之公務員侵占公有財物罪。　㈡被告上開所犯3罪，時間明確可分，且犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　　　㈢處斷刑減輕事由之說明：　⒈本案有貪污治罪條例第8條第2項規定之適用：　　犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。查被告於廉詢、偵查中坦承本案3次侵占公有財物犯行（2541號卷2第12至13、93、493、502至503頁），且於法務部廉政署移送檢察官偵查前之109年4月25日、同年月 27日即通知進偉公司派員將其109年4月16日侵占變賣之財物繳回大甲段，另透過黃閎睿向駿南公司購入與其於108年2月 22日、108年7月27日所侵占相同型式、數量之護欄板、H型鋼柱等材料，於109年5月12日載運返還與大甲段，此有上揭被告繳回護欄板等材料之109年4月25日會勘照片（2541號卷 1第49至53頁）、109年5月12日會勘照片（2541號卷1第55至 73頁）、駿南公司報價單、請款單及統一發票（2541號卷1 第257至263頁）、駿南公司000年0月00日出貨及訂貨單（25 41號卷1第265至269頁）、駿南公司之華南銀行帳戶存摺影本（被告於109年5月11日匯款66萬450元，2541號卷1第271 至273頁）、大甲幼獅郵局109年5月11日郵政跨行匯款申請書、華南商業銀行股份有限公司110年5月5日營清字第11000 13382號函檢附匯入匯款備查簿（2541號卷1第413至416頁）存卷可參，是被告於偵查中自白，並已自動繳回全部犯罪所得，其上開3次侵占公有財物犯行，均符合上開減刑事由，皆應依法減輕其刑。　⒉本案並無貪污治罪條例第8條第1項規定之適用：　⑴犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。貪污治罪條例第8條第1項定有明文。其自首之方式，雖不限於自行投案，即請非偵查機關轉送，亦無不可，但須有向有偵查犯罪職權機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若僅向非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之要件不符（最高法院106年度台上字第263號判決意旨參照）。又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。此處所謂之「發覺」，僅須具有偵查犯罪職權之機關或人員，有確切之根據，對於行為人之犯罪得有合理之懷疑者，即足當之。　⑵本案係法務部廉政署另案針對黃閎睿所持用門號0000000000 號行動電話於109年4月4日10時起執行通訊監察，過程中發覺被告於同年月21日8時36分許撥打黃閎睿電話，請託黃閎睿於大甲段副段長吳松旺詢問109年4月16日的事情時，配合說是黃閎睿吊護欄板出去施工，並吊一些鐵材出去，以為遮掩；復於同年月25日14時40分許以電話告知黃閎睿，因其將工程材料的鐵材拿去賣，遭大甲段段長發現，並播放監視器錄影畫面讓其觀看，請託黃閎睿找人向大甲段段長饒書安求情；復於同（25）日15時18分許，電話告知黃閎睿其不止吊 1次，總共做了3次。段長要求東西、廢料連同屍體都要追回來，其該次偷載出去之護欄板100塊、鋼柱50支、墊片200塊已經追回，但之前還有偷載出去2次，其亦不知道偷載多少出去，要問殷偉程數量，看缺多少就買回來繳，及詢問護欄板數量、購買來源，欲將賣出之護欄板等財物買回以繳回大甲段等語，因而查知被告有3次侵占公有財物犯行，經調取被告之金融帳戶交易明細，研判被告已經購買護欄板等物繳回大甲段庫房，並查證後發現大甲段段長饒書安未就被告此 3次侵占公有財物犯行提報人事懲處，亦未為移送政風室調查，因而移請檢察官指揮偵辦等情，有法務部廉政署110年4 月6日廉中吉109廉立447字第1101600610號函檢附偵查報告（2746號卷第3至12頁）、黃閎睿所持用門號0000000000號行動電話與被告所有門號0000000000號行動電話之上開通訊監察譯文（原審卷第143、145至147、153至155頁）、法務部廉政署113年7月15日函（本院卷第71頁）、臺灣臺中地方檢察署113泥8月9日函（本院卷第159、160頁）附卷可參。是以，法務部廉政署移送檢察官偵查時，雖尚未能認定被告前2次侵占公有財物之明確時間，及侵占之具體財物數量，然就被告於109年4月16日前涉犯侵占公有財物犯行之次數共計3次，且經大甲段清查確認後，已將侵占之財物載運繳回大甲段庫房一事，已有確切之根據，而有合理之懷疑，則被告遲至111年1月11日廉詢時，始首度自白此部分之犯行，自不符合自首之要件，併此指明。　⒊本案無貪污治罪條例第12條第1項規定之適用：　　犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。此所謂所得財物，係指實際所得之財物（98年度台上字第7578號）。又侵占罪以持有人將原來持有物表現其變為所有之意思而成立，此項變為所有之意思，雖有時以處分行為表現之，但一經表現，犯罪即同時完成，並不以處分行為完了為必要。查被告於犯罪事實欄二、㈠至㈢所載時間，分別將其職務上保管之公有財物即護欄板等物，變易持有之意思為所有，通知進偉公司指派司機載走變賣，其侵占公有財物犯行即已成立，其因侵占犯行直接取得之物即為護欄板、H型鋼柱、H型鋼墊塊、廢纜線、廢螺栓等財物，且被告當時載走的都是新的材料，此據被告供述明確 (原審卷第353頁)，至其嗣後各次變賣所得8萬元、4萬元、4 萬元，係變賣所得之對價而已。意即，被告侵占公有財物，其犯罪所得財物是否在5萬元以下，自應以該被侵占之財物本身之價值為準，而非以變賣所得之對價為準。基此，被告如犯罪事實欄二、㈠至㈢所示侵占公有財物犯行，各次侵占財物價格為419,300元、209,700元、307,490元，已如前述，各次均非在5萬元以下，自無上開減刑規定之適用。辯護人主張被告各次變賣所得金額均在5萬元以下，而主張適用前揭規定減刑，並無可採。　⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、112年度台上字第977號判決意旨參照）。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。查侵占公有財物罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」，罪刑至為嚴峻，然縱同為侵占公有財物之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，侵占之數額亦屬有別，貪污行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形。本案被告無視國家法紀及公務人員應廉潔自持之本分，借職務之便侵占大甲段用於道路維護工程之材料，復一而再、再而三地縱容貪念予以侵占，固應非難，然其上述3次侵占公有財物之價值，以現今社會經濟環境及國民所得而言，犯罪所得尚屬有限，相較於侵占鉅額公有財物者，對國家法紀之危害，顯然較為輕微，且被告非居於公務要職，職位不高，薪資亦非優渥，僅為按月領薪者，案發後即全數繳回所侵占之公有財物，幸未造成大甲段維護工程上之問題，與其他足以動搖國家威信與政府機能，或嚴重損害經濟，危害社會安全之貪污案件相較，其犯罪情節、惡性及損害結果尚非重大，且被告於偵查中自白犯罪，雖於原審、本院審理中就其公務員身分有所爭執，並否認其知悉侵占之財物為大甲段財產，然衡酌其犯罪情狀，本院認為縱依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑5年，相對於其本案侵占公有財物之價值、造成之危害程度，兩相比較，實有情輕法重之情，在客觀上應足以引起一般之同情，爰適用刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑，並依法遞減之。　㈣原審認被告犯罪事證明確，適用貪污治罪條例第4條第1項第1 款規定，審酌被告為大甲段庫房管理人員，本應廉潔自持，竟因個人貪念，利用職務之便，侵占公有財物予以變賣，損害政府機關之廉潔、效能，兼衡酌犯罪動機、目的、手段、各次侵占財物之價值，犯後經大甲段段長饒書安發覺後，已全數繳回犯罪所得，及被告無任何前科之素行，暨其自述之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，就3次犯行分別量處有期徒刑3年2月（108年2月22日犯行）、2年10月（108 年7月27日犯行）、3年（109年4月16日犯行），並依法宣告褫奪公權3年、2年、2年。復考量被告所犯各罪侵害之法益均屬同一，犯罪動機、態樣、手段均相同或類似，犯罪時間尚近等情狀，同時斟酌數罪所反應行為人之人格及犯罪傾向、對其施以矯正之必要性，兼顧刑罰衡平原則、責罰相當原則等，整體評價其應受矯治之程度，合併定其應執行有期徒刑4年、褫奪公權3年。就沒收部分說明：扣案之APPLE廠牌I Phone行動電話1支（內置門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供與進偉公司陳慶成等人聯繫以載運變賣其所侵占公有財物所用之工具，應依於被告所犯各罪項下宣告沒收；被告上開3次侵占所得之公有財物已全數自動繳回大甲段，不再為沒收或追徵之諭知；其餘扣案物品則或非被告所有，或與本案無關，認均無宣告沒收之必要。經核原審認事用法並無違誤，量刑、褫奪公權及沒收宣告之說明亦均妥適。被告上訴猶執前詞辯稱：不知護欄板、H型鋼柱等材料是大甲段的財產等語；辯護人並以前詞為被告辯護，均無可採，已如前述，至被告雖於本院陳稱：我有輕度身心障礙，是關於右上肢旋轉肌斷裂，，前有中風，我已經離職，不是公務員等語，並提出中華民國身心障礙證明、離職證明為據（本院卷第197、201頁），然此等身體狀況、工作情形，僅為眾多量刑因子之一，不足以動搖原審依前揭量刑因子所為之量刑，併此指明。綜上，被告上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官陳佳琳、李慶義到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日　　　　　刑事第十一庭　　審判長法　官　張意聰　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林清鈞　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇品樺以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官張捷菡　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日附錄論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款至第4款之未遂犯罰之。

2024-10-01

TCHM-113-上訴-760-20241001-1