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排除侵害等

臺灣新北地方法院民事判決 112年度訴字第2695號原告沈芳序訴訟代理人簡大為律師被告歐秉庠訴訟代理人張宜斌律師複代理人林奕丞律師訴訟代理人張宸浩律師複代理人陳恪勤律師上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國113年7月18日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、被告應將坐落新北市○○區○○○段○○○○段00000地號土地上門牌號碼新北市○○區○○路00號頂樓平台如附件所示A頂樓增建物（面積74.7平方公尺）、B花籃鐵架（面積3.66平方公尺）及C水管拆除，並將上開占用之土地騰空返還原告及其他共有人全體。二、被告應給付原告新臺幣30,216元，及自民國113年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、被告應自民國113年1月11日起至騰空返還第一項所示頂樓平台予原告及全體共有人之日止，按月給付原告新臺幣1,301 元。四、原告其餘之訴駁回。　　五、訴訟費用由被告負擔。六、本判決第一項於原告以新臺幣160萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣480萬元為原告預供擔保，得免為假執行。七、本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣30,216元為原告預供擔保，得免為假執行。八、本判決第三項到期部分得假執行。但被告如按月以新臺幣1, 301元為原告預供擔保，各得免為假執行。九、原告其餘假執行之聲請駁回。　　　　事實及理由一、原告起訴主張：　㈠兩造為新北市○○區○○○段○○○○段○00000地號土地（下稱系爭土地）共有人，其上建有門牌號碼為新北市○○區○○路00號之4 層建物（下稱系爭公寓），原告於民國110年12月29日取得系爭公寓3樓所有權（原證1)，被告則為系爭公寓4樓之所有權人（原證2)。系爭公寓頂樓平台原屬系爭公寓全體共有人所共有，然被告於不明時間未經其他共有人之同意，以附件所示之A、B、C增建物無權占有如附件所示面積之系爭公寓頂樓，爰依民法第821條、第767條第l項前段請求被告將附件所示之A、B、C增建物拆除，並將頂樓平台返還予全體共有人。　㈡查，本件為占用頂樓建築違建類型案件，僅能以占用土地面積計算不當得利，然實際上被告所受有之不當得利（租金、使用利益等），不可能僅有土地，而係包含建物本身，畢竟被告實際使用者乃該違建，而非單純頂樓地板，故以土地法 97條計算，本已低估其使用利益。再者，被告亦於113年l月 11日略以：「當時確實有郭品範來承租，租金6,500元含水費及瓦斯費，但在七、八年前就是我們自己家人使用。」等語，足認於105年間，使用系爭違建之不當得利就高達新臺幣(下同)6,500元，除以4為1,625元，已高於113年依據土地法第97條所計算之不當得利，考量土地漲價幅度，縱以土地法97條計算，仍低估其使用利益。再參酌附近生活機能，距捷運新埔站及公車站為350公尺，交通機能佳，距三猿廣場3 50公尺，內有星巴克、陶板屋、石二鍋等連鎖餐廳，更有特力屋、全聯超市可滿足生活需求，生活機能佳，離公園為19 0公尺，生活品質佳（陳證2-5)等情，如以土地及其建築物申報總價額年息百分之10計算其不當得利，尚屬合理。　㈢又系爭公寓坐落土地111年1月之申報地價為每平方公尺38,56 0元，附件之A、B占用面積為78.36平方公尺，建物共4層，原告之應有部分為1/4（原證2），被告占用系爭公寓頂樓平台受有相當於租金之利益，應按申報地價10％計算，爰依民法第179條之規定，請求自111年l月l日起至112年12月31日止，系爭違建占用系爭公寓頂樓所生之不當得利37,770元( 計算式：38,560×78.36÷4×1/4×10%÷12×24＝37,770)；至於11 3年l月l日起，因系爭公寓無人申報最新一期地價，依據平均地權條例，應以公告地價之百分之80計算，而113年1月起之公告地價為每平方公尺49,800元（原證6），百分之80為3 9,840元。若以申報總價10％為計算，自113年1月l日起，每月不當得利為1,626元(計算式：39,840×78.36÷4×l/4×10%÷1 2＝1,626)。　㈣對於被告抗辯則以：　　　1.查兩造間另案拆屋還地判決（原證5，見本院卷第79至101頁 )：「被告自承係其前屋主所設。被告並未就其裝設系爭水管時得系爭公寓全體區分所有權人同意、對其反對之主張等請舉證以實其說，揆諸前揭規定，自為法所不許，堪以認定。」等語。可知被告於他案中已針對占有權源做出主張，並以同一理由（原告母親同意）作為其攻防方法，並經認定不屬實，自產生爭點效，前案認定應拘束本案兩造。被告雖主張經原告母親同意，惟縱使原告母親同意被告單獨使用頂樓，然分管契約應由全體共有人同意始生效力，原告然仍無法證明分管契約之存在。且被告所傳喚證人李承業之證詞亦無從證明被告有權占有。　2.被告主張系爭違建有共用壁，拆除將引發糾紛；而防火巷過窄無法搭鷹架施工故拆除有安全問題，故應限制拆除範圍。然此部分屬於執行法院之問題，如後續無法執行，乃執行法院職權事項，與被告是否應拆除系爭違建無涉。另因有共同壁存在、無法搭鷹架等情，均未見被告證明，且亦未說明毋庸拆除之法理依據為何。　㈤並聲明：1.被告應將門牌號碼新北市○○區○○路00號項樓平台上，如附件所示之A、B、C物拆除，並將上開項樓平台騰空返還原告及全體共有人。2.被告應給付原告37,770元，及自 113年l月1日起，按年息百分之5所計算之利息；及自113年l 月1日起至騰空返還第一項所示頂樓平台予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告1,626元。3.原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：　㈠附件所示之A、B、C(下合稱系爭增建物)皆係被告之前、前任屋主於77年、78年搭蓋，迄今已逾30年，有被證1號94年之空拍圖可證，且增建時為系爭公寓各樓層所有人皆明知、同意且期間不曾有異議，應有默示分管協議存在，被告自有權使用系爭頂樓平台。又系爭增建物曾有內梯與四樓相連，可由四樓直接進入（被證2號），故於房屋結構上亦可證明系爭增建物於建造時，即約定由四樓所有權人為使用。　㈡查證人陳姝嫻自98至100年間，與原告母親閒聊時即多次聽聞其親口同意「頂樓是給四樓住戶使用」。此利於被告之證人雖未經傳喚，然此屬應調查之證據而未調查，被告仍主張之；又原告雖引用另案判決主張本件應受爭點效理論拘束云云，惟姑不論爭點效理論是否經實務見解所援引尚有疑義，經查，其援引之另案判決根本就未就此部分為「詳盡調查」，乃至於「雙方充分攻防」，亦未比較前後訴訟「標的是否相當」等要件，原告僅空泛主張有爭點效理論適用云云，實難可採。至證人李承業雖到庭證述其不清楚是否有分管協議存在云云，惟此係因時間久遠且證人亦搬遷他處，其情有可原。且此至多僅得評價證人忘卻分管協議存在之事實，非得直接認定無分管協議之存在！　㈢退步言之，系爭增建物於30餘年前增建時，原告之母即已為系爭公寓3樓之所有人及住戶，亦完整經歷系爭增建物整個增建的過程，且長達30年間各樓層均無人反對增建，原告母親更有親口同意頂樓由被告使用收益，則原告自小居住生活在系爭建物中，明知系爭增建物係有默示分管，卻復提起本件訴訟，有違誠信原則，被告因原告母親明知並同意增建且有親口允諾之故，合理信賴原告繼承建物後亦受該同意拘束，若允原告之訴，有違事理之公平。縱認（假設語氣，被告否認之）本件無分管協議存在，原告請求被告拆除系爭增建物應屬權利濫用。　㈣再退步言，縱認（假設語氣，被告否認之）原告得拆除系爭增建物，惟因系爭增建物與隔壁96號鄰居建物共用牆壁，拆除恐引起與鄰居糾紛，另後牆因防火巷過窄及一樓外推搭建鐵皮屋項，無法搭鷹架施工（被證3）；此外因113年4月3日強震，被告所有之四樓天花板受有震損（被證4），震後結構師到場檢查即表示已損及結構，如樓上再行施作拆除工程，確有致天花板崩塌之虞！故為確保住戶安全、及避免與鄰居產生糾紛及防水防曬問題，懇請鈞院參酌衡平法理，准予被告留下屋項、左牆、右牆、後牆及前面做遮雨棚，並供各住戶使用。　㈤更退步言，縱認（假設語氣，被告否認之）被告使用系爭增建物無法律上之原因，惟原告請求之租金亦有違誤，系爭樓層為加蓋之頂樓，原告請求之租金計算方式竟以「申報地價」、「公告地價」計算系爭增建物之不當得利，顯有違誤；再查，系爭房地增建前雖僅4層樓，惟如僅以4層樓計算不當得利顯非公平，被告就此部分認應以增建後即5層樓，方為妥適！　㈥並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：　㈠原告於110年12月29日取得系爭公寓3樓及系爭土地1/4所有權，被告則自97年4月17日取得系爭公寓4樓及系爭土地1/4之所有權。系爭公寓頂樓平台屬系爭公寓及系爭土地全體共有人所共有。　㈡附件所示之系爭公寓A頂樓增建物、B花籃鐵架、C水管等均為被告所有，分別占有如附件AB所示之面積。四、本院之判斷：　　原告主張其為系爭公寓3樓之所有權人，被告為附件所示ABC 之地上物、花籃鐵架、水管等之事實上處分權人，被告無權占有如附件AB所示之系爭公寓頂樓平台，依民法第821條、第767條第1項前段規定，請求被告拆除上開無權占用部分，並返還該部分予原告及其他全體共有人；及依民法第179條規定，請求被告給付無權占用系爭公寓頂樓平台相當於租金之不當得利等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，茲就本件爭點論述如下：　㈠原告依民法第821條、第767條第l項前段請求被告將附件所示之A、B、C地上物（下稱系爭地上物）拆除，並將附件AB所示頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）返還予全體共有人，有無理由？　　⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年台上字第1120號裁判意旨參照）。　　又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示；共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言；復按土地共有人既一再否認系爭土地有經共有人成立分管協議之事實，而占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，則依民事訴訟法第277條前段規定，主張成立分管協議之人自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。衡諸各共有人對於其他共有人占有共有部分之情事，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解，而對特定共有人占有共用部分，未為明示反對之表示，然此不作為僅係單純沈默，自難據以推論就系爭土地有默示分管協議之存在。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。依前開規定及說明，被告即應就其占用系爭頂樓平台係因默示之分管契約存在，原告等人應繼受分管契約而受拘束，系爭地上物占用系爭頂樓平台具有正當權源等事實負舉證責任。　　　⒉被告就默示分管契約存在之事實，聲請傳喚證人即系爭公寓1 樓住戶李承業到庭作證，證人李承業於本院審理中證稱：「我是1樓住戶，我在1年3月27日因母親過世而繼承取得所有權，後來2016年搬走；取得所有權之前或之後，不知道一到四樓陽臺外推、頂樓加蓋的情形，我爸媽也沒告訴我什麼狀況，有無任何約定，我都不知道，當初住在一樓也不清楚父母親有無說過有人同意或反對增建部分的使用，1樓現在誰使用我不清楚，我很久沒去那邊，我是86年次出生，沒有去過頂樓。」等語（見本院卷第208、209頁），觀諸證人前開證詞無從認定共有人間就系爭頂樓平台之使用有分管協議之存在；又被告雖聲請傳喚證人即系爭公寓2樓住戶陳森倫到庭作證，惟經證人陳森倫具狀表示不願作證，亦不知道兩造糾紛詳情為何等語（見本院卷第197頁）；被告雖又辯稱原告母親同意其使用系爭頂樓平台，惟並未舉證以實其說，自無從為有利於被告之認定。　⒊再依前述說明，所有權人未向無權占有人行使權利，並非當然即認為無權占有人係有權占有，蓋所有權人未行使權利之原因不一而足，不能僅因所有權人隱忍未發，即可推論係有默示之同意使用或分管契約存在。亦即，被告就原告究竟有何舉動或其他情事，足以間接推知原告及其他共有人有同意上開地上物使用系爭土地之事實，既未能舉證以明其實，尚難徒憑原告遲未訴請被告拆屋還地之單純沉默或經過時間之長短，遽以推論原告有何默示同意被告占用系爭土地部分而有分管之協議。從而，被告既未能舉證證明原共有人全體係於何時成立分管協議，或有何舉動、情事，而可推知其他全體共有人有欲與被告或被告之前手成立默示分管契約等節，自不得僅以系爭地上物已存在多年，即反推系爭土地全體共有人間有成立默示之分管契約。準此，本件既無從認定就系爭地上物，共有人間就系爭土地存有明示或默示之分管契約關係存在，則被告復主張原共有人間已成立分管契約，為原告等人所明知或可得而知，故原告等人受讓系爭土地應有部分後，應受拘束等語，即屬無據。　⒋又按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：⑶公寓大廈....屋頂之構造」、「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，.. ..。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制」、「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定」，公寓大廈管理條例第7條第3款、第9條第2項、第3項及第55 條第2項但書(按：84年6月28日公布，同年月30日施行之公寓大廈管理條例第43條第2項原條文為「前項公寓大廈得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制」，嗣於92年12月3 1日修正如現行法條)分別定有明文。準此，於84年6月30日公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之公寓大廈，須全體區分所有權人於該條例施行前已成立分管契約，始不受該條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，且未排除同條例第9條第2項、第3項規定之適用，亦即區分所有權人就共有部分有約定專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，不得違反共有物之使用目的，始為合法。復按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年度台上字第1359號民事判決意旨參照）。被告抗辯：系爭地上物為系爭公寓4樓前所有權人於77、78年間加蓋，迄至被告97年4月間購買系爭4樓房屋前，已存在逾30年，為原告所否認，應由被告就前開利己抗辯負舉證之責。被告雖提出系爭公寓94年空拍圖、系爭公寓4樓與系爭頂樓平台有內梯之照片為據，惟此部分不足證明系爭地上物為系爭公寓4樓前所有權人於77、78年間加蓋，則依被告前開抗辯之事實，亦不足證明系爭增建於公寓大廈管理條例公布施行前（84年6月30日)已存在，遑論因其存在已久之事實，再進步推謂於84年6月30日前已由共有人成立默示分管契約之可能。即系爭公寓雖為公寓大廈管理條例施行前即已取得使用執照之公寓大廈，依公寓大廈管理條例第55條第2項但書規定，原則上不受同條例第7條有關特定共用部分不得為約定專用之限制。然被告既未證明於84年6 月30日前已經全體共有人同意就系爭頂樓平台約定由4樓房屋所有人專用。縱嗣後再成立分管契約，按諸首開說明，也難認可不受公寓大廈管理條例第7條各款不得為約定專用部分之限制。　　⒌另按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第 148條定有明文。於具體個案，雖非不得斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，而駁回其請求。惟在自由經濟市場機制下，當事人斟酌情況，權衡損益，為追求其經濟效益或其他正當之目的據以行使其依法取得之權利，除係以損害他人為主要之目的，因此造成他人或國家社會極大之損害，而違背權利社會化之基本內涵與社會倫理外，尚難認其為權利濫用或違反誠信原則。又該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年度台上字第737 號、45年度台上字第105號裁判意旨參照）。是權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的，及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害顯不相當等要件，是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。經查，本件僅為兩造間私權糾紛，並未涉及公共利益。而系爭地上物占用系爭頂樓平台對於原告及全體共有人所有權之行使有所妨礙等情，業經本院認定如上。原告基於共有人身分行使民法第821條、第767條第1項之排除侵害請求權，係以維護其所有權之圓滿行使為目的，自屬權利之正當行使，縱因此影響被告現實使用之利益，亦為當然之結果，無從以此評價原告有權利濫用情事，難認原告請求被告拆除系爭地上物有違反民法第148條之規定。從而，被告上開辯詞，亦屬無據，不足採信。　　⒍從而，被告既無權以系爭地上物占有系爭頂樓平台，而侵害系爭頂樓平台全體共有人之權利，原告依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被告拆除系爭地上物，並將該部分頂樓平台（即附件A、B所示）返還予原告及全體共有人，應屬有據。　　㈡原告依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？如有，其金額為若干？　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文；而不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人不動產，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判決意旨參照）。另按民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年度台上字第668號、第1341號民事判決意旨參照）。查，原告為系爭公寓及土地之共有人，被告以系爭地上物無權占有系爭頂樓平台，而無權占有系爭土地，均如前述。是被告因而獲有占有系爭頂樓平台、系爭土地相當於租金之利益，致原告受有無法使用收益系爭頂樓平台、系爭土地之損害，被告之占有欠缺法律上原因。又原告係於110年12月29日取得系爭公寓及系爭土地，有系爭公寓、系爭土地登記第一類謄本附卷可稽（見本院板橋簡易庭112年度板調字第15號卷第65至73頁）。從而，原告依民法第179條規定，請求被告給付自111年1月1日至 112年12月31日止相當於租金之利益及自113年1月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，及自113年1月1日起至騰空返還如附件所示A、B面積所示頂樓平台之日止，按月給付其等相當租金之利益，即屬有據，應予准許。　⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。上開規定，於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦定有明文。所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額係指法定地價，所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指依該法規定所申報之地價而言，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值。又舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，此觀平均地權條例第16條前段之規定即明。另酌定基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號民事判決意旨參照）。查：系爭地上物占用頂樓平台，因而占用系爭土地部分（即附件A、B所示之部分）位於新北市○○區○○路00號，連同頂樓平台，共計5層，距捷運新埔站及最近公車站為350公尺，離公園為190公尺，距三猿廣場350公尺，該廣場內有星巴克、陶板屋、石二鍋等連鎖餐廳，更有特力屋、全聯超市等商家，是本院衡酌系爭土地所處位置、所在地區繁榮程度與交通便利性，並參酌被告於本院自承其購屋時，系爭頂樓平台以 6,500元出租予第三人，退租之後由家人自用等語（見本院卷第66頁），及被告在系爭頂樓平台使用狀況等一切情狀，認以系爭地上物占用系爭土地申報總價年息10%之1/5計算占用系爭屋頂平台所生相當於租金之不當得利為適當，原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。　⒊再系爭土地111年度申報地價為每平方公尺38,560元，有系爭土地登記第一類謄本在卷可查（見同上板橋簡易庭卷第65頁），又113年1月1日起，就系爭土地，無人申報最新地價，依上開說明，應以公告地價之80％為申報地價，查113年1月起之公告地價為每平方公尺49,800元，則113年申報地價應為39,840元（計算式：49800×80％），是以前揭申報地價為計算基礎，乘以年息10％，並按被告無權占有系爭土地如附件所示面積78.36平方公尺（計算式：74.70+3.66＝78.36），及原告持有系爭土地之應有部分1/4，則原告請求被告給付自111年1月1日至112年12月31日相當於租金之不當得利為 30,216元（計算式為：38560×10%×78.36㎡×1/4×1/5×2＝30,21 6元，元以下均四捨五入），暨自113年1月1日起至騰空返還如附件所示A、B面積所示頂樓平台之日止，按月給付其等相當租金之利益1,301元（計算式為：39840×10%×78.36㎡×1/4× 1/5÷12＝1,301元，元以下均四捨五入），核屬有據。　⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。經查，本件原告請求被告給付不當得利，給付之標的為金錢，無確定期限，又未約定利率，而起訴狀繕本送達日為112年6月13日，則原告請求自113年1月 1日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，於法有據，應予准許。　　　　五、綜上所述，被告所有之系爭地上物既無權占用系爭頂樓平台，原告依民法第767條第1項前段、第821條但書規定請求被告將附件所示A、B、C之地上物拆除，並將附件所示A、B占用之頂樓平台騰空返還原告及其他全體共有人，併依民法第 179條規定請求被告給付原告30,216元，及自113年l月1日起，按年息百分之5所計算之利息；及自113年l月1日起至騰空返還前開頂樓平台予原告及其他全體共有人之日止，按月給付原告1,301元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。。六、本判決所命給付之金額或價額未逾50萬元，依民事訴訟法第 389條第1項第5款規定，本院應依職權宣告假執行。原告雖陳明願供擔保聲請宣告假執行，就其勝訴部分，依上開規定，本院就此部分自應依職權宣告假執行，原告聲請願供擔保宣告假執行，此不過促使法院職權發動，本院無須就其此部分為准駁之判決。惟被告陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，因此判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　傅紫玲以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅婉燕

2024-10-25

PCDV-112-訴-2695-20241025-1

訴

臺北高等行政法院

都市計畫法

臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第七庭 113年度訴字第719號原告簡懋彥被告桃園市政府建築管理處代表人莊敬權（處長）上列當事人間都市計畫法事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：　　主文本件移送於本院地方行政訴訟庭。　　理由一、按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院，行政訴訟法第18條準用民事訴訟法第28條第1項定有明文。次按，行政訴訟法第229條第1項、第2項第3款規定：「（第1項）適用簡易訴訟程序之事件，以地方行政法院為第一審管轄法院。（第2項）下列各款行政訴訟事件，除本法別有規定外，適用本章所定之簡易程序：……三、其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣50萬元以下者。……。」第3條之1則規定：「本法所稱高等行政法院，指高等行政法院高等行政訴訟庭；所稱地方行政法院，指高等行政法院地方行政訴訟庭。」第13條第1項規定：「對於公法人之訴訟，由其公務所所在地之行政法院管轄。其以公法人之機關為被告時，由該機關所在地之行政法院管轄。」二、原告提起本件訴訟，係請求被告依民國72年9月13日桃園縣政府中壢（龍岡地區）都市計畫土地使用分區，依法徵購原告所有桃園市中壢區東寮段1353-1地號土地，或依桃園市政府養護工程處之採購私有既有道路或容積移轉方式辦理，並陳報本案訴訟標的金額為新臺幣（下同）43萬7,886元，繳納裁判費2,000元（本院卷第29頁、第9頁），請求金額在50 萬元以下。準此，本件訴訟標的金額在50萬元以下，屬行政訴訟法第229條第2項第3款所定關於公法上財產關係之訴訟，為應適用簡易訴訟程序之事件，揆諸上開規定及說明，應以地方行政法院（即高等行政法院地方行政訴訟庭）為第一審管轄法院。又被告機關所在地為桃園市，自應由本院地方行政訴訟庭為本件第一審管轄法院。茲原告向無管轄權之本院高等行政訴訟庭起訴，顯係違誤，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日審判長法官　侯志融法官　郭淑珍法官　張瑜鳳一、上為正本係照原本作成。二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日　　　　　　　　　書記官李宜蓁

2024-10-21

TPBA-113-訴-719-20241021-1

簡上

臺灣嘉義地方法院

確認通行權存在

臺灣嘉義地方法院民事判決 112年度簡上字第30號上訴人林金生訴訟代理人林春發律師視同上訴人林碧玉訴訟代理人陳瑞源被上訴人蔡芙蓉訴訟代理人陳澤嘉律師賴巧淳律師上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於民國111年12月8 日本院嘉義簡易庭110年度嘉簡字第889號第一審判決，提起上訴，本院於113年9月25日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。原判決關於訴訟費用負擔部分廢棄。第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序方面：　　按民法第787條規定之袋地通行權，規範目的在使袋地發揮經濟效用，以達物盡其用之社會整體利益，擴張通行權人之土地所有權，令周圍地所有人負容忍之義務，二者間須符合比例原則，是通行權人須在通行之必要範圍，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。自實質觀之，係兼具形成訴訟之性質，此類事件對於通行方法之確定，賦與法院裁量權，應由法院依職權酌定。法律雖未規定通行權存在之共同訴訟，對於各被告中一人之裁判效力及於他人，此情形，法院裁量權之行使，不宜割裂，自不得任由判決之一部先行確定，始符此類事件之本質，而有類推適用民事訴訟法第56條第1項第1款規定之必要，認在通行之必要範圍內，共同訴訟人中一人上訴效力，及於未上訴之他人，以達統一解決紛爭，合一確定之訴訟目的（最高法院111年度台上字第1331號判決意旨參照）。查原審為被告林金生、林碧玉敗訴之判決，雖僅林金生一人提起上訴，然依前揭說明，確認通行權存在之共同訴訟，應類推適用民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，是林金生上訴之效力，及於未上訴之林碧玉，林碧玉應列為視同上訴人。貳、實體方面：一、被上訴人蔡芙蓉主張：嘉義縣○路鄉○○段000地號土地（以下所稱地號均為同段）為被上訴人所有，四周均為他人之土地，其中122之10地號為上訴人林金生所有，120之3、122之20 、123之4地號為視同上訴人林碧玉所有，122之1地號為林金生與訴外人林秋月、林美月、林梅月、林淑月共有，122之3 地號為訴外人陳詠糧所有，123之22地號為訴外人葉明道所有，122之6、122之8地號為嘉127縣道，故123地號為袋地，無法與公路聯絡。爰依民法第787條、第788條通行權之法律關係，請求確認被上訴人對林金生所有122之10地號如原審判決附圖二方案2編號B面積225平方公尺，及對林碧玉所有1 20之3地號編號C面積23平方公尺、編號E面積5平方公尺，暨對林碧玉所有122之20地號編號D面積144平方公尺土地有通行權存在；林金生、林碧玉不得在前項通行範圍内為任何妨礙被上訴人通行之行為；林金生、林碧玉並應容忍被上訴人於上開通行範圍內鋪設柏油或水泥路面，以供通行。原審判決確認被上訴人就上開通行方案即原審判決附圖二方案2土地有通行權存在；林金生、林碧玉不得為妨害通行之行為；並應容忍被上訴人於上開通行範圍內鋪設柏油或水泥路面，於法並無違誤，上訴人林金生提起上訴為無理由。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人林金生則以：　㈠林金生優先主張被上訴人應沿122之1、122之10地號南側地籍圖線通行至嘉127縣道，此為損害最少之方案。次主張被上訴人應通行嘉義縣竹崎地政事務所（下稱竹崎地政）113年7 月8日複丈成果圖即附圖三中路寬一公尺方案。原審判決採附圖二方案2，通行寬度達三公尺，且全部利用林金生所有1 22之10地號，長度達好幾百公尺，並非公平之方案。　㈡依地籍測量實施規則第233條規定，應可判斷123之1、123之2 地號係分割自123地號，123之1、123之2地號或該二筆地號之子號再分割出123之3至123之22地號，是依民法第789條第 1項規定，被上訴人所有123地號僅能通行123之1至123之22 地號，不得通行林金生所有122之10地號。原審判決僅依據土地登記謄本上未記載123、123之1、123之2地號係由同一筆地號分割而來，即認林金生之上開主張不可採，顯有違誤。　㈢原審判決所採附圖二方案2之通行方案，並非對周圍地損害最少之處所及方法，為此提起上訴。並上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴駁回。三、視同上訴人林碧玉則以：同意原審判決所採附圖二方案2之方案。至林金生於本院所提出附圖三即113年7月8日複丈成果圖中路寬一公尺方案或路寬三公尺方案，由122之10與120 之3地號各提供一半土地供被上訴人通行，因該二筆土地高低落差約三公尺，並不適宜通行，故此方案為不可採。四、兩造不爭執之事實（見本院卷第312至313頁）：　㈠被上訴人所有嘉義縣○路鄉○○段000地號土地，四周為他人之土地所包圍，其中122之10地號為林金生所有，120之3、122 之20、123之4地號為林碧玉所有，122之1地號為林金生與訴外人林秋月、林美月、林梅月、林淑月共有，122之3地號為訴外人陳詠糧所有，123之22地號為訴外人葉明道所有，122 之6、122之8地號為嘉127縣道。被上訴人所有123地號因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，為袋地。　㈡122之10地號與120之3地號交界處有高低落差（120之3地號較高），122之10地號與123地號交界處亦有高低落差（122之1 0地號較高）。　㈢林金生不再主張原審判決附圖二方案1、3、4，為被上訴人所有123地號對外通行，對周圍地損害最少之處所及方法。五、本件爭點：　㈠林金生抗辯：被上訴人所有123地號分割出123之1、123之2地號，123之1、123之2地號及該二筆地號分割之子號再分割出 123之3至123之22地號，故依民法第789條第1項規定，被上訴人僅得通行上開分割之土地，不得通行122之10地號，是否可採？　㈡林金生抗辯：若被上訴人得通行122之10地號，則應以附圖三即竹崎地政113年7月8日土地複丈成果圖所示路寬一公尺方案或路寬三公尺方案（見本院卷第279頁），為對周圍地損害最少之處所及方法，是否可採？　㈢被上訴人及林碧玉主張：本件應依原審判決附圖二方案2通行，為對周圍地損害最少之處所及方法，是否可採？　㈣林金生抗辯：122之10、120之3、122之20地號，屬仁義潭風景特定區計畫範圍內之保護區，依都市計畫法臺灣省施行細則第27條規定，不得開設道路，故被上訴人請求於上開土地開設道路，於法不合，應予駁回，是否有據？六、得心證之理由：　　　　　㈠被上訴人所有123地號土地為袋地：　　查被上訴人所有123地號土地，面積960.00平方公尺，為同段123之4、122之10、123之22、123之5、123之4地號所包圍，四周均為他人之土地，無任何通路可對外聯絡，為袋地等情，為兩造所不爭（見本院卷第312頁），並有123地號土地登記第一類謄本及地籍圖謄本在卷可證（見原審卷一第13至 15頁），復經原審及本院履勘現場，暨囑託竹崎地政測量土地現況查明屬實，有勘驗筆錄、現場照片及附圖一竹崎地政 110年8月24日土地複丈成果圖附卷可憑（見原審卷一第141 至146、297至299、219、本院卷第177至182頁）。是被上訴人所有123地號土地為袋地，洵堪認定。　㈡本件並無證據顯示123、123之1、123之2地號係分割自同一筆土地，故林金生主張被上訴人所有123地號僅能通行123之1 、123之2地號及其分割之子號，為無理由：　　1.按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項定有明文。主張有上開事實之人，依民事訴訟法第277條規定，自應就此負舉證之責任。　2.林金生雖主張：被上訴人所有123地號分割出123之1、123之 2地號，123之1、123之2地號及該二筆地號分割之子號再分割出123之3至123之22地號，故依民法第789條第1項規定，被上訴人僅得通行上開分割之土地，不得通行122之10地號云云。惟查，123、123之1、123之2地號於日據登記簿業已存在，其上並無記載係由同一地號分割而出之情事，有竹崎地政110年8月11日函及所附日治時期、光復初期及電子化前土地登記簿在卷可稽（見原審卷一第177至214頁）。此外林金生復未舉證證明123之1、123之2地號係由123地號分割而來。是林金生上開主張，洵無可採。　3.至地籍測量實施規則第233條固規定；「土地分割之地號，應依下列規定編定，並將編定情形登載於分號管理簿或電腦建檔管理之：一、原地號分割時，除將其中一宗維持原地號外，其他各宗以分號順序編列之。二、分號土地或經分割後之原地號，再行分割時，除其中一宗保留原分號或原地號外，其餘各宗繼續原地號之最後分號之次一分號順序編列之。」，然查，123、123之1、123之2地號於日據登記簿即已存在，申言之，上開三筆土地係依日治時期之法規命令而為編定登記，並非依中華民國政府制定之地籍測量實施規則而為登記。是林金生依中華民國政府制定之地籍測量實施規則第 233條規定，主張123之1、123之2地號係自123地號分割而來，自非有據，不足憑採。　4.從而，本件既無證據顯示123、123之1、123之2地號係分割自同一筆土地，故林金生主張被上訴人所有123地號僅能通行123之1、123之2地號及其分割之子號云云，自非有據。　㈢被上訴人所有123地號，以利用同段122之10地號編號B，120 之3地號編號C、E，122之20地號編號D，對外通行至嘉127縣道，為對周圍地損害最少之處所及方法：　1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1、 2項定有明文。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事斟酌判斷之。　2.審酌原審判決附圖二方案2，路寬為三公尺，係通行林金生所有122之10地號編號B面積225平方公尺，及林碧玉所有120 之3地號編號C面積23平方公尺、編號E面積5平方公尺，暨林碧玉所有122之20地號編號D面積144平方公尺土地，面積共3 97平方公尺。上開通行範圍內並無建物或地上物，僅有林金生於編號B種植部分樹木，故以上開範圍供被上訴人通行，僅須砍除部分樹木，對林金生及社會整體經濟利益之影響較小。又122之10地號面積達5476平方公尺，上開方案僅通行該土地編號B面積225平方公尺，所佔比例尚微，對林金生之損害相對較輕。此外編號B復屬地勢較為平坦之土地，便利被上訴人通行，此觀現場照片即明（見本院卷第199至217頁）。再者，附圖二方案2所示編號C、D、E、F，現況為水泥道路，業經本院履勘現場查證屬實（見本院卷第177頁），並有竹崎地政製作之現況圖在卷可查（附圖一，見原審卷一第327頁），則被上訴人利用上開水泥道路對外通行，對林碧玉更無損害可言。至編號B，雖全部位於林金生所有122之 10地號內，惟因編號B係沿著林金生所有122之10地號與林碧玉所有120之3地號之交界處而劃設，其上僅有樹木及空地，已考量對林金生損害最少之處所及方法。而被上訴人所有12 3地號與林金生所有122之10地號間雖有高低落差（122之10 地號較高），然此係自然地形所造成，被上訴人為通行之需，自應克服此自然地形之限制，將土地整平開闢道路，並自行負擔費用。是被上訴人所有123地號與林金生所有122之10 地號間雖有高低落差，然與其他方案相較（詳下述），仍屬較適當之通行方法。　3.林金生雖主張：被上訴人所有123地號應優先通行122之1、1 22之10地號南側地籍圖線以北，再連接至嘉127縣道云云（見本院卷第313頁）。惟查，上開方案勢須拆除位於122之1 地號上之建物，對該建物所有人及社會整體經濟利益影響較鉅，自非損害最少之處所及方法，此方案不足採取。林金生再主張：被上訴人所有123地號應通行竹崎地政113年7月8日複丈成果圖中路寬一公尺方案（見附圖三），即林金生所有 122之10地號及林碧玉所有120之3地號，各出0.5公尺，合計路寬一公尺供被上訴人通行。然查，122之10地號與120之3 地號之交界處有高低落差，120之3地號較高之情，為兩造所不爭，並經本院履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可參（見本院卷第177至178、199至217頁），若採此方案，被上訴人尚須整平東側高起之120之3地號，始能開闢道路，花費甚鉅。況此方案僅提供路寬一公尺供被上訴人通行，寬度過窄，一般人車及農業機具均無法通過，無法供被上訴人所有123地號為適當之使用，自非妥洽之通行方法。再者，竹崎地政113年7月8日複丈成果圖中路寬三公尺方案（見附圖三），即林金生所有122之10地號及林碧玉所有120之 3地號，各出1.5公尺，合計路寬三公尺供被上訴人通行。然此方案，仍因122之10地號與120之3地號之交界處有高低落差，120之3地號較高，採此方案，被上訴人仍須整平東側高起之120之3地號，始能開闢道路，耗資甚鉅，且開闢後之道路東側（120之3地號）將形成陡峭山壁，危害人車安全，亦非妥適之通行方法。　4.綜合上述，本院認原審判決附圖二方案2，為被上訴人所有1 23地號對外通行，對周圍地損害最少之處所及方法。　㈣被上訴人得於原審判決附圖二方案2通行權範圍內，鋪設柏油或水泥道路：　1.按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前段定有明文。又開路權之目的，在於提昇環境品質，促進土地合理利用，確保通行安全，及調和土地相鄰關係之利害關係，故賦予土地所有人必要時得開設道路。被上訴人就原審判決附圖二方案2所示編號B、C、D、E有通行權存在，已如前述，則被上訴人主張其有於上開通行權範圍開設道路之必要，合於民法第788條第1項前段之規定，應予准許。　2.林金生雖抗辯：被上訴人於原審判決附圖二方案2編號B、C 、D、E開闢道路，有礙仁義潭風景特定區計畫範圍內保護區之劃定目的，且未經嘉義縣政府審查核准，不得開闢云云。惟查，依嘉義縣政府函覆原審稱：「二、查旨案土地（122 之10、120之3、122之20地號）屬『仁義潭風景特定區計畫』範圍內保護區，按都市計畫法臺灣省施行細則第27條規定略以：『保護區為國土保安、水土保持、維護天然資源與保護環境及生態功能而劃定，在不妨礙保護區之劃定目的下，經縣（市）政府審查核准，得為國防所需之各種設施、警衛、保安、臨時性遊憩及露營所需之設施等設施使用。』，先予敘明。三、次查本縣都市計畫保護區農業區土地使用審查要點第三點，倘申請作前述細則許可之設施，該申請基地未直接面臨可通行道路者，應依規定辦理，並自行依道路有關規範開闢完成可通行之通路後，始得據以申請建築。是以，因旨案土地為都市計畫區內保護區，有關開闢道路情事，仍應符合前開細則第27條第1項各款規定，並經本府審查核准始得興闢。四、另旨案範圍內現況道路，倘經道路主管機關認定屬現有巷道者，得依該現有巷道範圍及公眾通行需要予以鋪設」，有嘉義縣政府111年7月7日府經城字第1110150906 號函在卷可考（見原審卷三第61至62頁），依此，被上訴人欲於原審判決附圖二方案2鋪設柏油或水泥路面，僅須經嘉義縣政府之審查核准即可，並無不得開闢道路之禁止規定。是林金生抗辯被上訴人不得於上開通行範圍內開設道路，尚非有據。從而，原告依民法第788條第1項前段通行權之法律關係，請求林金生、林碧玉應容忍其在原審判決附圖二方案 2通行權範圍內鋪設柏油或水泥路面，亦應准許。七、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項通行權之法律關係，請求法院為其確認通行權範圍，本院審酌一切情形後，認原審判決附圖二方案2，乃被上訴人所有123地號對外通行，對周圍地損害最少之處所及方法。是原審判決採取附圖二方案2之通行方法，確認被上訴人對林金生所有122之10地號編號B面積225平方公尺，及對林碧玉所有120之3地號編號C面積23平方公尺、編號E面積5平方公尺，暨對林碧玉所有122 之20地號編號D面積144平方公尺土地有通行權存在；林金生、林碧玉不得在前項通行範圍內為妨礙被上訴人通行之行為；林金生、林碧玉並應容忍被上訴人在第一項通行範圍內鋪設柏油或水泥路面，以供通行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部。敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第80條之1、第81 條第2款定有明文。本件確認通行權事件涉及相鄰關係，與經界事件涉訟之性質類似，被上訴人因通行林金生、林碧玉土地而受有利益，林金生、林碧玉則受有損害，且林金生、林碧玉之訴訟行為係為防衛權利所必要，爰斟酌兩造於本件訴訟之損益關係，依上開規定，將原判決關於訴訟費用負擔部分廢棄，命被上訴人負擔第一、二審全部訴訟費用。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證　　據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不　　逐一論列，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條、第463條、第80條之1、第81條第2款，判決如主文。　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日　　　　　　　　　民事第一庭　審判長法　官　黃佩韻　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂仲玉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳美利　　　　　　　　　以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳冠學

2024-10-16

CYDV-112-簡上-30-20241016-1

訴

臺灣新北地方法院

分割共有物

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第1605號原告吳淯霈訴訟代理人尤勝被告林勝宏林美玲林勝宗張國輝上四人訴訟代理人楊振詮被告陳正和陳潮和住○○市○○區○○路000巷00弄0號0 樓陳菊英住○○市○○區○○路000巷00弄0號0 樓陳玉群林陳梅英陳根旺陳麗津陳雪津謝亞彤呂國輝追加被告施葉景年上列當事人間請求分割共有物事件，本院於民國113年10月1日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、被告林勝宏、林美玲、林勝宗、張國輝應就其被繼承人張來鳳所有坐落新北市○○區○○段000地號土地應有部分二分之一部分，辦理繼承登記。二、兩造共有坐落新北市○○區○○段000地號、新北市○○區○○段000 ○000○000○000地號土地，應變價分割，所得價金由兩造按附表所示應有部分之比例分配。三、訴訟費用由兩造依附表所示應有部分比例負擔。　　事實及理由壹、程序部分：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之　　基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第　　2 款定有明文。本件原告起訴時原僅以林勝宏、林美玲、林勝宗、張國輝、陳正和、陳潮和、陳菊英、陳玉群、林陳梅英、陳根旺、陳麗津、陳雪津、謝亞彤、呂國輝為被告，嗣於民國113年4月1日追加新北市○○區○○段000○000地號土地之共有人施葉景年為被告(見本院113年度板簡字第108號卷，下稱板簡卷，第83頁)，經核原告所為追加合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定之情形，應予以准許。二、本件被告均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。　　貳、實體部分：一、原告主張：　㈠新北市○○區○○段000地號土地(下稱系爭154地號土地)之原共有人張來鳳已於起訴前（75年9月24日）死亡，被告林勝宏、林美玲、林勝宗、張國輝為張來鳳之繼承人，又被告林勝宏、林美玲、林勝宗、張國輝尚未辦理繼承登記，故請求被告林勝宏、林美玲、林勝宗、張國輝就其被繼承人張來鳳所有系爭154地號土地所有權應有部分2分之1部分，辦理繼承登記。　㈡兩造共有之系爭154地號土地、新北市○○區○○段000○000○000○ 000地號土地（下合稱系爭土地，單指其一則以地號敘明），應有部分比例如附表所示；系爭土地並無因使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限，惟未能就分割方法達成共識，有鑑於系爭土地倘採取原物分割，多數共有人所取得之土地面積甚小，無法單獨建築並降低系爭土地之效用及價值，為使得系爭土地發揮最大價值，應採取變價分割方式為適當。　㈢爰依民法第823條、第824條之規定提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第一、二項所示。二、被告則各抗辯如下：　㈠被告陳正和到庭陳述略以：同意變價分割等語。　㈡被告陳潮和、陳玉群、林陳梅英、陳菊英、陳根旺、陳麗津、陳雪津未於最後言詞辯論期日到場，惟提出之書狀則以：系爭土地為道路用地不能分割等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。　㈢被告施葉景年未於最後言詞辯論期日到場，惟提出之書狀則以：不同意分割等語，資為抗辯。　㈣被告呂國輝未於最後言詞辯論期日到場，惟提出之書狀則以：同意變價分割等語　㈤被告林勝宏、林美玲、林勝宗、張國輝、謝亞彤未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。三、原告主張系爭土地現由兩造依附表所示應有部分比例共有，被告林勝宏、林美玲、林勝宗、張國輝為張來鳳之繼承人，且均無拋棄繼承，張來鳳具有系爭154地號土地所有權應有部分比例1/2等情，業據其提出系爭土地第一類登記謄本、地籍圖謄本、共有人張來鳳之戶籍謄本、繼承系統表、臺灣新北地方法院家事法庭113年3月26日新北院楓家科字第1130 000245號函等件為證（見本院113年度板簡字第108號卷第19 至24頁、第35至77頁、第85至127頁、第141至162頁；本院卷第45至47頁、第55至97頁、第99至145頁），故此部分事實，堪信為真實。　　四、得心證之理由　㈠繼承登記部分　⒈按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。又按分割共有物乃直接對共有物之權利有所變動，性質上屬處分行為，故共有不動產之共有人中有已死亡者，依民法第759條規定，其繼承人，自非先經繼承登記，不得訴請分割共有物，而於該繼承人為被告之情形，為求訴訟之經濟，原告可就請求繼承登記及分割共有物之訴一併提起，即以一訴請求該死亡共有人之繼承人辦理繼承登記並請求該繼承人於辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人分割共有之不動產（最高法院68年度第13次民事庭庭推總會議決議㈡、70年度第2次民事庭會議決定㈡、69年度台上字第1134號判決意旨參照）。　⒉經查，系爭154地號土地之原共有人張來鳳於75年9月24日死亡，其繼承人為被告林勝宏、林美玲、林勝宗、張國輝，其等於起訴時尚未就張來鳳所遺之系爭154地號土地應有部分1 /2辦理繼承登記乙情，業如前述，是原告依前開規定，請求被告林勝宏、林美玲、林勝宗、張國輝就其等繼承張來鳳所有系爭154地號土地應有部分1/2部分辦理繼承登記，要屬有據，應予准許。　㈡原告請求分割系爭土地為有理由　⒈按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項定有明文。經查，兩造為系爭土地之共有人，應有部分比例如附表所示；又系爭土地使用分區、使用地類別均為空白，無地上建物登記、公告重劃、徵收或都市更新權利變換之註記登記，分屬中和、永和都市計畫案內之「商業區」土地，非屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地，系爭土地亦無土地法第31條規定之最小分割面積限制等情，此有土地登記謄本、新北市中和地政事務所11 3年6月27日新北中地測字第1136193849號函、新北市政府11 3年6月28日新北府城測字第1131241273號函、新北市中和區公所113年7月1日新北中工字第1132229001號函在卷可稽（見本院卷第25、29、35、55至97頁），故系爭土地無因法令規定，或因物之使用目的不能分割之情事。又兩造並未以契約訂有不分割之期限約定，兩造迄至本件言詞辯論終結前均無法就分割方法達成協議，揆諸上開規定，原告請求判決分割系爭土地，於法即無不合。　⒉被告陳潮和、陳玉群、林陳梅英、陳菊英、陳根旺、陳麗津、陳雪津雖辯以系爭土地為道路用地不得分割等語。惟按民法第823條第1項但書所謂因物之使用目的不能分割，係指該共有物現在依其使用目的不能分割者而言，倘現在尚無不能分割之情形，則將來縱有可能依其使用目的不能分割，亦無礙於共有人之分割請求權；又依都市計畫法第42條、第50條、第51條之規定，道路預定地屬於公共設施用地。於一定期限內以徵收等方式取得之，逾期即視為撤銷，且於未取得前，所有權人仍得繼續為原來之使用或改為妨礙指定目的較輕之使用，並得申請為臨時建築使用。故經都市計畫法編為道路預定地而尚未闢為道路之共有土地，其共有人非不能訴請分割（最高法院75年度5次民事庭會議決議、最高法院70年度台上字第260號判決意旨參照）。經查，系爭土地分屬中和、永和都市計畫案內之「商業區」，已如前述，被告陳潮和、陳玉群、林陳梅英、陳菊英、陳根旺、陳麗津、陳雪津復未就系爭土地為道路用地舉證以實其說，自無從為其有利之認定。再縱認系爭土地為道路用地，惟系爭土地現仍登記為兩造共有，依前開說明，系爭土地未經徵收前，兩造仍為系爭土地共有人，自得本於所有權使用、收益系爭土地，並訴請分割，被告以此辯稱系爭土地不得分割，自屬無據。　㈢本件適宜之分割方法：　⒈按分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人；以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。民法第824條第2項、第3項分別有明文規定。次按裁判分割共有物，屬形成判決，法院定共有物之分割方法，固應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等，而本其自由裁量權為公平合理之分配，但並不受當事人聲明、主張或分管約定之拘束（最高法院69年台上字第3100號、93年度台上字第1797號判決意旨參照）。另按定共有物分割之方法，究以原物分割或變價分割為適當，應斟酌各共有人之意願、利害關係、使用情形、共有物之經濟效用、性質與價格及分割後各部分之經濟價值暨其應有部分之比值是否相當而為適當之分配，始能謂為適當而公平，不受共有人所主張分割方法之拘束（最高法院88年度台上字第600號、90 年度台上字第1607號、94年度台上字第1149號判決意旨參照）。從而，共有物之分割，應審酌共有人之應有部分比例、各共有人之意願、各共有人間有無符合公平之原則及整體共有人之經濟利益等因素為通盤之考量，以求得最合理之分割方法。　⒉經查，系爭154地號土地之面積為199.6平方公尺、系爭168地號土地之面積為36.02平方公尺、系爭169地號土地面積為50 .88平方公尺、系爭170地號土地面積為19.69平方公尺，系爭194地號土地面積為15.83平方公尺，有系爭土地第一類謄本附卷可參(見本院卷第55至99頁)，倘以原物分割，以共有人應有部分折算，共有人可分配各筆面積最大依序為99.8平方公尺、4.5025平方公尺、6.3608平方公尺、2.4613平方公尺、1.9788平方公尺，分得面積顯然過小，且分割位置也難周全，勢將使各筆土地成為畸零地而無法有效規劃、利用，不利於各共有人且無助於土地利用之經濟效益，足認本件以原物分割，顯有困難。而到庭之被告陳正和同意以變價分割，且參如以採行變價分割之方式，可使系爭土地不因細分而減損價值，俾以發揮整體利用之經濟效益，且透過執行法院經由鑑價、詢價程序後，再定出最低拍賣價格拍賣之執行程序，於「自由市場競爭」之情形下，將系爭土地所有權分別歸一，除可發揮更大之經濟效用，兩造均可於變賣時參與買受，並主張共有人之優先承買權，經由良性公平競價之結果，可使系爭土地之市場價值極大化，各共有人能分配之金額增加，反較有利各共有人，足徵本件採變價分割之方式，應為最符合兩造利益與系爭土地經濟效用之分割方法。準此，本院依據系爭土地之各自面積、客觀情狀及經濟價值，以及與原物分割之經濟效用減損情形、兩造之利益及意願等一切情形，本院認為應以變價分割並將變價所得分別按兩造分別就系爭土地之應有部分比例，分配較為適當。從而，本院審酌上情並兼顧各共有人之利益，認以變價分割方式分割系爭不動產，較為適當。　㈣末按共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一權利人同意分割。二權利人已參加共有物分割訴訟。三權利人經共有人告知訴訟而未參加，民法第824條之1第1項、第2項定有明文。查，系爭154地號土地之抵押權人為林美珍、洪茹玉、呂國輝；系爭168、169 、170、194地號土地之抵押權人均為呂國輝，有有系爭土地登記第一類謄本可參（見本院卷第55至97頁），經本院對上開抵押權人為訴訟告知，其等於本院言詞辯論終結前均未對抵押權之轉載為反對意思表示，依上開規定，其抵押權於本件分割共有物判決確定時，移存至抵押人所分得之部分。又民法第824條之1第2項但書各款規定，乃法律明文規定之法定效果，無庸當事人為任何聲明，縱有所聲明，亦無庸於判決主文內諭知，僅於判決理由中說明為已足（本院暨所屬法院98年度法律座談會研討意見參照），本院自無須於判決主文為諭知，併此敘明。　五、綜上所述，原告依民法第823條、第824條規定，請求分割系爭土地，併請求被告林勝宏、林美玲、林勝宗、張國輝應就張來鳳所有系爭土地應有部分2分之1部分，辦理繼承登記，洵為有據。另本院審酌系爭土地之性質、分割後大小、各共有人之應有部分、意願及分割後之經濟效益等情事，認為將系爭土地變價分割，所得價金由兩造按附表所示之比例分配，較為妥適，爰判決如主文第一、二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述。七、本件分割共有物之訴，核其性質屬形成訴訟，法院本不受原告聲明分割方案之拘束，如准予裁判分割，原告之訴即為有理由，並無敗訴與否之問題，況兩造本可互換地位，原告起訴雖於法有據，然被告應訴乃法律規定所不得不然，且兩造均因本件裁判分割而均蒙其利，本件應負擔之訴訟費用自應由兩造分擔較符公平原則，是訴訟費用之負擔自以兩造就系爭不動產應有部分比例分擔始為公允，爰依職權酌定如主文第3項所示。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　16 　　日　　　　　　　　　民事第六庭　法　官　陳幽蘭以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李淑卿　附表：共有人系爭土地「應有部分」比例表編號所有權人系爭154地號土地系爭168地號土地系爭169地號土地系爭170地號土地系爭194地號土地備註 1 林勝宏公同共有1/2 0 0 0 0 張來鳳之繼承人 2 林美玲 3 林勝宗 4 張國輝 5 陳正和 1/16 1/8 1/8 1/8 1/8 6 陳潮和 1/16 1/8 1/8 1/8 1/8 7 陳玉群 1/16 1/8 1/8 1/8 1/8 8 林陳梅英 1/16 1/8 1/8 1/8 1/8 9 陳菊英 1/16 1/8 1/8 1/8 1/8 10 陳根旺 1/48 1/24 1/24 1/24 1/24 11 陳麗津 1/48 1/24 1/24 1/24 1/24 12 陳雪津 1/48 1/24 1/24 0 0 13 謝亞彤 1/16 1/8 1/8 1/8 1/8 14 施葉景年 0 0 0 1/24 1/24 14 吳淯霈 1/128 1/64 1/64 1/64 1/64 15 呂國輝 7/128 7/64 7/64 7/64 7/64

2024-10-16

PCDV-113-訴-1605-20241016-1

上更一

臺灣高等法院

拆屋還地等

臺灣高等法院民事判決 110年度上更一字第152號上訴人李俊格訴訟代理人李秋銘律師被上訴人李維庭訴訟代理人曾培雯律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國108年9 月9日臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第294號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，並為訴之追加，本院於113年9月25日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人應再將坐落宜蘭縣○○市○○○段000地號土地上，如附圖一所示面積59.6平方公尺之第4層增建物拆除。三、被上訴人應將如附表編號1至4所示之設備拆除。四、第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外，含追加之訴），均由被上訴人負擔。五、本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣78萬2,747元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣234 萬8,240元為上訴人供擔保後，得免為假執行。六、本判決第三項所命給付，於上訴人以新臺幣51萬9,408元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣155 萬8,224元為上訴人供擔保後，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：　　按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明者者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件上訴人於原審依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人將坐落宜蘭縣○○市○○○段000地號土地（下稱187地號土地）上，如宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政事務所）民國99年12月13日測量之建物測量成果圖（下稱附圖一）所示面積59.6平方公尺之第4層增建物（下稱系爭增建物）拆除，嗣於本院110年度上更一字第152號審理時，追加依民法第767條第1項、第821規定，請求被上訴人再將如附表編號1至4所示之雨遮、增建設備（下合稱系爭設備）拆除（見本院更一卷一第358頁），其追加之訴與原訴均係上訴人請求拆除系爭增建物及附屬設備（即系爭設備）所生之爭執，請求之基礎事實同一，且屬擴張應受判決事項之聲明，核無不合，應予准許。貳、實體方面：　　一、上訴人主張：伊與被上訴人共有187地號土地及同段188地號土地（下分稱其地號，合稱系爭土地），應有部分依序為2/ 3、1/3。又坐落187地號土地上之宜蘭縣○○市○○○段000○號之建物（下稱系爭建物），於63年5月2日以分棟為原因，將建物第1、2層及第3層依序分割登記為同市○○○段000○號建物（即門牌號碼為宜蘭縣○○市○○街00號1、2層，下稱系爭127號房屋）及同段128建號建物（即門牌號碼為同號3層，下稱系爭128號房屋），嗣經伊與被上訴人分別取得系爭127號房屋、系爭128號房屋之所有權，被上訴人竟以系爭增建物無權占有兩造共有之系爭建物屋頂平台（下稱系爭屋頂平台），爰依民法第767條第1項、第821條規定，求為命被上訴人拆除系爭增建物之判決，併陳明願供擔保請准宣告假執行（原審駁回上訴人此部分之請求，上訴人不服，提起上訴。其餘未繫屬本院者，不予贅述）。上訴人於本院110年度上更一字第152號審理時，主張被上訴人所有（或有事實上處分權）如附表編號1至4所示之系爭設備，無權占有系爭土地，故追加依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭設備。上訴及追加之訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭增建物拆除。㈢被上訴人應將系爭設備拆除。㈣願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭建物於62年5月1日新建，為訴外人陳芳婷及陳黃桃（下合稱陳芳婷等2人）共有（應有部分各1/2），系爭建物第1、2層及第3層因分棟而分割登記為系爭127號房屋、系爭128號房屋時，即劃分獨立出入口，且將系爭屋頂平台歸由系爭128號房屋單獨所有，非兩造共有；縱認屬兩造共有，惟陳芳婷等2人及游月娥已劃定系爭128號房屋所有人方能出入系爭屋頂平台，並單獨占有使用，應已成立默示分管協議（下稱系爭分管契約），且歷經多年均無人異議，亦為兩造可得知，上訴人自應受系爭分管契約拘束；又附表編號1、3雨遮未超過系爭屋頂平台，為系爭分管契約範圍所及，附表編號2、4之新增設備、雨遮雖超過系爭屋頂平台，然兩造就此亦成立默示分管契約，伊自非無權占有系爭屋頂平台及系爭土地等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、查系爭建物於62年5月1日新建，登記為陳芳婷等2人共有，應有部分各1/2，於63年5月2日以分棟為原因，將系爭建物第1、2層及第3層依序分割登記為系爭127號房屋、系爭128 號房屋，系爭127號房屋於同日以買賣為原因移轉登記予訴外人游月娥，系爭128號房屋則仍為陳芳婷等2人共有（應有部分各1/2）。游月娥嗣於00年00月00日出賣系爭127號房屋並移轉登記予訴外人李楊罔市，再由上訴人於100年7月27日因買賣而登記取得所有權；陳芳婷於63年5月17日因贈與而移轉系爭128號房屋應有部分1/2予陳黃桃，陳黃桃之繼承人陳繼承於91年8月9日因分割繼承而登記取得全部所有權，再由被上訴人於100年5月27日以拍賣為原因登記為所有權人；兩造共有系爭土地，上訴人應有部分為2/3，被上訴人為1/3 ；被上訴人為系爭增建物及系爭設備之所有人或事實上處分權人，系爭增建物占有系爭屋頂平台面積為59.6平方公尺，系爭設備占用系爭土地如附表編號1至4所示之面積、位置；附表編號1、3之雨遮未超出系爭屋頂平台，附表編號2、4之新增設備、雨遮已超出系爭屋頂平台等事實，有系爭建物登記謄本、異動索引、銀行拍賣網內文資料查詢結果、原法院民事執行處函文、187地號土地謄本、188地號土地謄本、附圖一及宜蘭地政事務所112年4月28日土地複丈成果圖（下稱附圖二）在卷可憑（見原審卷第97頁至第99頁、第103頁、第104頁、第169頁、第170頁、第108頁、第34頁至第36頁、第37頁及背面、第18頁、第115頁、第226頁、本院更一卷第 285頁），且為兩造所不爭執（見本院上字卷第142頁至第14 3頁、本院更一卷二第58頁至第59頁、第55頁），堪認為真正。四、上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭增建物及系爭設備，為被上訴人以前詞所拒，茲就本件爭點分述如下：㈠系爭屋頂平台為兩造所共有。　⒈按民法第799條第2項規定，區分所有建築物之共有部分係指專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，則區分所有建築物之基礎、樑柱、承重牆壁及樓地板構造，外牆、屋頂（平台）等，應均屬共有部分。又民法第799條之2規定，同一建築物屬於同一人所有，經區分為數專有部分登記所有權者，準用民法第799條規定，其規範目的乃因同一建築物屬於同一人所有，經區分為數專有部分登記所有權者，其使用情形與數人區分一建築物者相同，均有專有部分與共有部分，爰明定準用民法第799條規定，俾杜爭議。雖民法第799條之2規定係98年1月23日修正新增，然於修正前之此類型建物，非不可以該增訂之條文作為法理而填補之，俾法院對同一事件所作之價值判斷得以一貫，以維事理之平（最高法院110年度台上字第1958號判決意旨參照）。　⒉經查，系爭建物於62年5月1日新建，登記為陳芳婷等2人共有（應有部分各1/2），於63年5月2日因分棟分割登記該建物第1、2層為系爭127號房屋，第3層為系爭128號房屋；系爭1 27號房屋依序出賣予游月娥、李楊罔市，嗣由上訴人於100 年7月27日以買賣為原因登記取得所有權；系爭128號房屋則經陳芳婷贈與應有部分1/2予陳黃桃，再由陳黃桃之子陳繼承因分割繼承而單獨取得所有權，嗣於100年5月27日由被上訴人因拍賣而登記為所有權人等情，有系爭建物登記謄本、異動索引、銀行拍賣網內文資料查詢結果、原法院民事執行處函文為證（見原審卷第97頁至第99頁、第103頁、第104頁、第169頁、第170頁、第108頁、第34頁至第36頁、第37頁及背面），且為兩造所不爭（見本院上字卷第142頁至第143 頁、本院更一卷二第58頁至第59頁），足見系爭建物原為陳芳婷等2人共有，於63年5月2日辦理分棟分割登記，將建物第1、2層及第3層區分為系爭127號房屋、系爭128號房屋等數專有部分登記所有權，再各自轉讓、處分，其情形與數人區分一建築物者相同，雖當時民法第799條之2規定尚未新增，然依前開說明，仍應適用民法第799條之2準用第799條規定之法理，認定系爭建物之專有部分及共有部分。又系爭屋頂平台為系爭建物之主要結構，為維護建築之安全與外觀，性質上應不許分割而獨立為區分所有之客體，自屬系爭建物之共有部分，上訴人主張系爭屋頂平台為系爭建物全體區分所有權人即兩造共有一情，應屬有據。㈡陳芳婷等2人與游月娥就系爭屋頂平台應有成立系爭分管契約。　⒈按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。又共有物分管之約定，亦不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上約定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。又共有人間若可認定已成立分管契約，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，應受分管契約之拘束。若共有人占有區分所有權人共用之特定部分，已歷有年所，顯而易見，倘共有人未曾默許，應無不加干涉之理，應認共有人間就上開占有特定部分已成立默示分管合意，縱嗣後應有部分經移轉予第三人所有，對於知悉或可得知悉有分管契約第三人仍繼續存在，該第三人仍應受分管契約拘束（最高法院99年度台上字第546號判決意旨參照）。　⒉經查，系爭建物於63年5月2日分棟分割登記後，系爭127號房屋原通往系爭128號房屋之樓梯，遭鐵皮封閉，無法直接通行，有被上訴人提出之現場照片為憑（見本院更一卷一第24 3至第244頁、第255頁至第257頁），且為兩造所不爭（見本院更一卷二第72頁）；又依被上訴人提出於107年11月23日列印之房屋稅籍資料，系爭128號房屋折舊年數為46年，系爭增建物折舊年數為27年（見原審卷第78頁），以此推算系爭增建物至少於80年間已興建完成；輔以被上訴人提出林務局農林航空測量所78年10月28日之航空照片影本，系爭屋頂平台上肉眼可見有增建設施（見本院更一卷一第125頁），可見系爭128號房屋所有人至少於78年間開始在系爭屋頂平台新增建物；參以系爭128號房屋之拍賣公告所載，被上訴人拍得之標的包含系爭增建物及附表編號1之雨遮，且拍賣公告使用情形欄註明：「二、本件建物（位於3樓，即系爭1 28號房屋）於95年5月2日假扣押查封時，有獨立樓梯到達，會同警員、鎖匠開門入該3樓僅有木板隔間，無人居住，據管區警員稱債務人（即陳繼承）住於頂樓加蓋部分（有日常用品及2隻小狗），頂樓增建部分（即系爭增建物），出入必須經由第3層，但第3層並無門板門禁，於第3層通往頂樓入口才有木門上鎖……」（見原審卷第35頁至第36頁），足見系爭增建物至少於78年間開始興建，迄至法院查封時，已由系爭128號房屋所有人單獨使用系爭增建物達10餘年。再佐以原審於107年10月16日至系爭建物現場勘驗結果所呈：「系爭建物坐落於宜蘭市西後街，1、2樓為原告（即上訴人）所有，3、4樓為被告（即被上訴人）所有，並無由1、2樓建物通往3、4樓的樓梯，屋後之前由3、4樓所有人搭建的樓梯已拆除，目前是以鋁梯出入……」等情，有勘驗筆錄、鋁梯照片可佐（見原審卷第51頁、第55頁）；被上訴人另陳明其現係自鄰房即其母親所有之宜蘭縣○○市○○街00號房屋（下稱55 號房屋）樓梯，方能進入系爭建物3樓、4樓一情，並提出樓梯照片為證（見本院更一卷一第262頁、第299頁、第321頁）；兩造復不爭執系爭127號房屋係從1樓前門出入，系爭12 8號房屋則與系爭增建物共用獨立出入口，由3樓之對外樓梯出入一節（見本院更一卷一第116頁），堪認系爭建物分棟分割後，系爭127號房屋、系爭128號房屋所有人即各自從不同出入口進出，僅系爭128號房屋所有人得以自建樓梯或鄰房樓梯進入系爭屋頂平台，單獨占有使用其上之系爭增建物，歷經數十年，均未互相干涉，該使用情形亦應為兩造於10 0年間取得系爭127號房屋、系爭128號房屋時所明知。準此，系爭建物於63年5月2日分棟分割登記、系爭127號房屋以買賣為原因移轉登記予游月娥時，當時之房屋所有人即陳芳婷等2人及游月娥，已有將系爭屋頂平台劃歸與系爭128號房屋同一出入口進出，由系爭128號房屋所有人單獨占有使用，此與系爭127號房屋所有人各自出入，互不干涉之特別情事，堪認被上訴人主張系爭建物當時全體共有人即陳芳婷等 2人及游月娥，已默示同意系爭屋頂平台歸由系爭128號房屋所有人單獨管理使用，而成立系爭分管契約等情，應屬有據。　㈢被上訴人以系爭增建物、系爭設備占用系爭屋頂平台、系爭土地，縱有系爭分管契約存在，仍非適法，即無正當占用權源存在。　⒈按區分所有權人就共用部分之使用，仍應依其設置目的及通常使用方法為之，另有約定之事項亦不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，始為合法；頂樓平台之構造設計用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法，縱有分管約定，仍非所許（最高法院110年度台上字第903號、104年度台上字第1011號判決意旨參照）。　⒉參諸被上訴人於100年間拍得系爭128號房屋之拍賣公告及民事執行處函文記載，系爭建物3樓即系爭128號房屋面積為76 .82平方公尺，系爭建物4樓即系爭增建物面積59.6平方公尺、附表編號1之雨遮面積26.76平方公尺（見原審卷第35頁背面、37頁及背面），足見系爭增建物及附表編號1之雨遮已占用系爭屋頂平台全部面積；又依被上訴人提出系爭增建物之現場照片，被上訴人在系爭建物3樓陽台位置新增附圖二編號A即附表編號2之天花板設備（見本院更一卷一第321頁、卷二第15頁），另增建附圖二編號B1、B2即附表編號3、4 之室外雨遮（見本院更一卷一第327頁），可見被上訴人取得系爭增建物後，亦有新增其室內、外設施以擴大占用系爭屋頂平台之範圍，其中附表編號2之設備及編號4之雨遮甚已超出系爭屋頂平台而占用系爭土地（見本院更一卷二第55頁）；再觀系爭增建物現遭被上訴人堆滿雜物（見本院更一卷一第321頁至第325頁），幾無可能供作災難發生時之救援空間或通路使用，顯已變更屋頂平台可供防空避難之性質，且增加大樓負重，影響系爭建物之外觀及全體住戶之安全；被上訴人復不爭執系爭增建物係違章建築一情（見本院更一卷一第142頁），則系爭增建物亦有違反建築法令之情。從而，陳芳婷等2人及游月娥，縱有默示同意系爭屋頂平台歸由系爭128號房屋所有人單獨管理使用而成立系爭分管契約，然被上訴人以系爭增建物及附表編號1、3之雨遮占用系爭屋頂平台，已變更系爭屋頂平台之用途、性質，並違反建築法令之規定，即非合法，自不能以系爭分管契約作為合法占用系爭屋頂平台之權源。至附表編號2、4之雨遮超出系爭屋頂平台範圍，而分別占用187地號土地、188地號土地，被上訴人復無舉證證明上訴人已同意其以附表編號2、4雨遮占用系爭土地，或該等雨遮有何占有系爭土地之正當權源，是上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人拆除如系爭增建物及系爭設備，均屬有據。　⒊被上訴人雖抗辯上訴人請求拆除系爭增建物及系爭設備係屬權利濫用云云，然上訴人為系爭屋頂平台及系爭土地之共有人，其向非法占用之人請求排除侵害，核屬正當權利之行使，被上訴人復未能舉證證明上訴人請求拆除系爭增建物及系爭設備係以損害被上訴人為主要目的，其辯解自不足取。五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人應將坐落187地號土地上，如附圖一所示面積59. 6平方公尺之系爭增建物拆除，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。上訴人另於本院追加依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人再將如附表編號1至4所示之系爭設備拆除，為有理由，亦應准許，爰判決如主文第 3項所示。另兩造陳明願供擔保聲請准、免假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴及追加之訴均有理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日民事第十二庭審判長法官沈佳宜法官翁儀齡法官　陳瑜附表　　編號位置面積占用土地 1 附圖一即99年12月13日建物測量成果圖標示雨遮部分 26.76平方公尺 187地號土地（未超出系爭屋頂平台範圍） 2 如附圖二即112年4月28日土地複丈成果圖所示編號A部分（4樓室內新增建範圍） 6.72平方公尺 187地號土地（超出系爭屋頂平台範圍） 3 如附圖二即112年4月28日土地複丈成果圖所示編號B1部分（4樓室外新增建雨遮） 1.45平方公尺 187地號土地（未超出系爭屋頂平台範圍） 4 如附圖二即112年4月28日土地複丈成果圖所示編號B2部分（4樓室外新增建雨遮） 1.14平方公尺 188地號土地（超出系爭屋頂平台範圍）正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之追加部分應一併繳納上訴裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日　　　　　　　　　　　　　書記官江怡萱

2024-10-16

TPHV-110-上更一-152-20241016-2

重上

臺灣高等法院

確認優先購買權等

臺灣高等法院民事判決 112年度重上字第520號上訴人唐辛存余蔣水倉李麗霞市更新建設股份有限公司上一人法定代理人楊宗錦上四人共同訴訟代理人李永然律師陳宜鴻律師被上訴人楊棟彥訴訟代理人余政勳律師複代理人李余信嘉律師上列當事人間請求確認優先購買權等事件，上訴人對於中華民國 112年4月13日臺灣基隆地方法院第一審判決（111年度重訴字第4 1號）提起上訴，本院於113年9月11日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：上訴人唐辛存、余蔣水倉及李麗霞（下稱唐辛存等3人）為如附表所示土地（下稱系爭土地）之共有人，伊前向唐辛存等3人承租系爭土地作為鐵皮屋基地使用，並於民國107年9月10日訂立租賃契約（下稱系爭租約），約定租期自107年5月1日起至112年4月30日止，伊依民法第426 條之2、土地法第104條規定就系爭土地有優先承買權，並經雙方於系爭租約第6條確認此情。詎唐辛存等3人於110年10 月6日出售系爭土地及基隆市○○區○○段0000、000000、00000 0、000000地號土地（以上4筆土地下合稱0000地號等4筆土地）予上訴人市更新建設股份有限公司（下稱市更新公司），卻完全未通知伊願否以相同條件優先承買，更於110年10 月18日向基隆市地政事務所辦理以買賣為原因之系爭房地所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記）予市更新公司完畢；前開優先承買權依民法第426條之2、土地法第104條規定具有物權效力，上訴人間就系爭土地、0000地號等4筆土地所訂立之買賣契約（下稱系爭買賣契約）及所為系爭移轉登記均不得對抗伊，且違反前開強行規定，依民法第71條規定應屬無效，伊已以起訴狀繕本之送達行使優先承買權，上訴人自應塗銷系爭移轉登記，按同一條件出售予伊，並於伊繳付價金同時移轉系爭土地所有權登記予伊等情。爰請求確認伊就系爭土地之優先承買權存在，並依民法第426條之2、土地法第104條規定，請求塗銷系爭移轉登記，唐辛存等3人並應就系爭土地按與系爭買賣契約相同條件與伊訂定買賣契約，及於伊給付買賣價金之同時移轉系爭土地所有權登記予伊（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：被上訴人之子楊一書所有門牌號碼基隆市○○區 ○○路00號房屋（為鋼架結構，作為臨時停車場使用，下稱00 號房屋）原坐落基隆市○○區○○段0000地號土地（後因分割而改坐落於同段000000地號土地），惟違法加蓋致無權占有系爭土地約35坪，唐辛存等3人係為取得在拆屋還地前之使用補償金，方與被上訴人簽訂系爭租約，被上訴人既非00號房屋之所有權人，系爭租約即非租地建屋契約，且前開加蓋違章建築之行為已違反都市計畫法第42條第1項規定，被上訴人不能因此就系爭土地取得民法第426條之2、土地法第104 條之優先承買權，僅因系爭租約第6條約定取得具債權效力之優先承買權，唐辛存等3人依此僅須詢問被上訴人有無意願優先承買，並無以書面通知之義務。唐辛存等3人於109年 2月4日即以存證信函通知被上訴人包含系爭土地在內之9筆土地出售之情，嗣雖減縮買賣標的，惟以系爭買賣契約出售者仍包含系爭土地；余蔣水倉之子余逸隆已於110年9月29日、同年月30日以LINE通訊軟體傳送訊息告知被上訴人太太賴淑娟系爭土地之相關買賣內容，唐辛存等3人更委由李德雄（即系爭土地之原實質共有人）於110年10月1日下午5時許在被上訴人診所2樓告知被上訴人系爭土地買賣之全部細節，然經被上訴人當場明示其無承買系爭土地之意願而拋棄優先承買權，故唐辛存等3人始於110年10月6日辦理系爭土地之買賣過戶事宜，被上訴人已無優先承買權可資行使。如認被上訴人仍有優先承買權，該權利之行使不得對抗市更新公司，且其效力不及於0000地號等4筆土地，就系爭土地復應限於被上訴人依系爭租約所租用之35坪面積範圍內，自無從依系爭買賣契約之相同條件與唐辛存等3人締結買賣契約；況系爭租約已於112年4月30日屆期且未經續約，00號房屋違規增建部分亦經主管機關排期拆除，被上訴人於辦理系爭房地所有權移轉登記前既已無權承租系爭土地，本件自無權利保護之必要等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、本院之判斷：　㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨可資參照）。本件被上訴人起訴主張其就系爭土地有優先承買權存在，惟為上訴人以前情否認，可見雙方就被上訴人對系爭土地有無優先承買權乙情確有爭議，且被上訴人之權益將因前開優先承買權之存否而處於不安之狀態，並得以確認判決除去之，故被上訴人提起本件確認訴訟，自有確認利益，合先敘明。　㈡次按民法第426條之2第1項前段規定，租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。又土地法第104條第1項前段規定，基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。土地法第104條第1 項有關基地出賣時，承租人有權依同樣條件優先購買之規定，乃法律明定具有物權效力之法律關係，其規範意旨在保護現有房屋所有權人之權益，使基地與其上房屋合歸一人所有，土地之利用與所有權併於同一主體，以求其所有權之完整，法律關係單純化，藉以充分發揮土地利用價值，盡經濟上之效用，並杜當事人間之紛爭。且該條所稱「承租人」之範圍，倘於具體個案並無須為差別待遇之正當理由，應涵蓋意定及法定租賃關係之承租人，庶符平等原則之要求。故得依土地法第104條規定主張優先購買權者，固非僅限於「租用基地建築房屋」關係，即令房屋建造完成後，始由房屋受讓人向土地所有人租用該基地，仍無礙該條之適用。惟按民法第426條之2第1項及土地法第104條第1項所定基地承租人之優先承買權，既係為調和房屋與土地之利用關係，使房屋所有權與土地利用權得結為一體，以維持房屋所有權之安定性，避免危害社會經濟，而賦予基地承租人之特權，其適用範圍不宜過寬，是得據以主張優先承買權之人，仍以於基地出賣時，對坐落其上之建物具有所有權或事實上處分權，且就基地仍存在租賃權者為必要，否則前開欲使基地與其上房屋合歸一人所有以求法律關係單純化，藉以充分發揮土地利用價值並盡經濟上效用之立法目的即無從達成（最高法院91年度台上字第2154號、106年度台上字第1268號、111年度台上字第206號、111年度台上字第2616號判決參照）。經查： ⒈被上訴人主張系爭土地原為唐辛存等3人所共有，雙方於107 年9月10日訂立系爭租約，約定唐辛存等3人自107年5月1日至112年4月30日止出租系爭土地共約35坪予被上訴人等事實，業據被上訴人提出系爭租約為證（見原審卷第17頁）。次依證人李德雄（即上訴人主張系爭土地之原實質共有人）於本院所證：被上訴人的太太在伊等機關用地上建房子，已經建好幾年，伊等發現後跟被上訴人太太請求補償金，因為都沒有打契約，經過幾年後怕拿不到補償金，地也收不回來，所以伊等就與被上訴人太太商量打契約，才簽立系爭租約；當初跟伊等聯繫的都是被上訴人太太，但實際承租人是被上訴人，簽立系爭租約是因為如果不打契約就會變不定期租賃，土地就會收不回來，伊等本來打算5年就把土地收回來，所以倒不如先租給被上訴人一定的期間，之後就可以不續租把土地收回等語（見本院卷第343頁），並參酌系爭租約內已明言唐辛存等3人將系爭土地「出租」予被上訴人之意旨，並訂明租金、租期、屆期續租與否之處理方式等節（見原審卷第17頁），堪認唐辛存等3人確欲出租系爭土地予被上訴人，始特意與被上訴人以書面締結系爭租約，至其雖意在避免日後法律爭議以期順利取回系爭土地，以及於取回前先行取得土地使用對價，惟此內心動機無礙兩造達成租賃契約之意思表示合致，上訴人辯稱系爭租約非屬租賃契約，被上訴人未向唐辛存等3人承租系爭土地云云，固無可採。 ⒉惟按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文。該登記之推定效力，乃登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之，是於依法定程序塗銷該登記前，其直接前手以外之第三人，尚不得逕否認登記名義人之物權。又按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，於出名人依此債權契約移轉不動產所有權予借名人之前，借名人尚非該不動產之所有權人，自不得本於所有權人之身分行使權利（最高法院108年度台上字第2154號、111年度台上字第 897號判決同此意旨）。查被上訴人主張系爭土地上存有鐵皮屋之事實，雖為上訴人所不否認，然辯稱：該鐵皮屋係由被上訴人之子楊一書所有之00號房屋向外違章加蓋而成，並非被上訴人所興建及所有等語，並提出基隆市政府建築管理資訊系統－執照存根查詢系統之查詢資料、林務局農林航空測量所91年1月1日、93年2月11日航空照片、00號房屋及坐落土地之建物、土地登記謄本為佐（見本院卷第139至149、 215至225頁）。參以00號房屋之建物登記謄本已記載該建物之主要用途為臨時停車場、主要建材為鋼造等情（見本院卷第215頁），系爭買賣契約亦記載：土地上（即系爭土地）「車庫」拆除及楊醫師（即被上訴人）租賃換約由買方（即市更新公司）自行處理等語（見原審卷第219頁）。再依前開航空照片（見本院卷第143至149頁），可見系爭土地係於 91年1月1日至93年2月11日間某時始出現以鐵皮覆蓋之建物，不僅與00號房屋係於91年間取得使用執照乙情具有時間之密接性，復無結構上明顯可認與64號建物相區隔之情，另佐以被上訴人不僅未否認系爭土地上之鐵皮屋係屬00號房屋未經登記之違建部分，以及上訴人所主張該違建係由00號房屋向外加蓋等情（見本院卷第132至133、252-9、252-11頁），反稱：系爭土地上所建鐵皮屋1棟即00號房屋（含違建）之實際所有人本即為伊，僅係伊購入時為了節稅考量而借名登記予早已移居美國多年之伊子楊一書，購屋資金為伊實際出資，使用收益亦為伊所保有等語（見本院卷第189頁），堪認系爭土地上之鐵皮屋係由00號房屋向外加蓋而成，且難認具有構造上或使用上之獨立性。00號房屋既登記為楊一書所有，縱係被上訴人借名登記予楊一書，依前說明，被上訴人仍不得以此內部關係對抗上訴人而主張00號房屋為其所有，該違建部分亦因欠缺構造上及使用上之獨立性而不得單獨為所有權之客體，自應與00號房屋同屬楊一書所有，且無從由被上訴人單就該部分取得事實上處分權；被上訴人主張系爭土地上所存之鐵皮屋係其所有或具有事實上處分權云云，自難採取。 ⒊被上訴人雖以系爭租約向唐辛存等3人承租系爭土地共約35坪，惟其既非其上建物之所有權人或事實上處分權人，依上說明，即難認屬民法第426條之2第1項、土地法第104條第1項規定所稱之承租人。又觀系爭租約第6條僅記載唐辛存等3人如於租賃期限內出售系爭土地，被上訴人有優先承買權，並未就通知方式、行使期限及其法律效果等特為約定，亦未明言排除民法第426條之2第1項、土地法第104條第1項規定之適用，被上訴人復自陳依當時締約雙方均非屬法律專業之情況，不可能係有意排除適用前開規定，系爭租約第6條約定純係為確認其依前開法律規定有優先承買權之申明約定等語（見本院卷第97頁），顯見締約雙方並非欲以系爭租約第6 條約定排除前開規定之適用而另行議定優先承買權，僅在重申被上訴人得在符合該等規定之情況下以承租人之身分取得系爭土地之法定優先承買權。從而，本件被上訴人既不符民法第426條之2第1項、土地法第104條第1項所定要件，自無從取得對系爭土地之前開法定優先承買權，即屬甚明。 ⒋從而，被上訴人對系爭土地並無優先承買權存在。其請求確認就該地有優先承買權存在，並依民法第426條之2、土地法第104條規定，請求塗銷系爭移轉登記，並請求唐辛存等3人按與系爭買賣契約相同條件與其訂定系爭土地之買賣契約，及於其給付買賣價金之同時，移轉系爭土地所有權登記予其，均無理由，不應准許。四、綜上所述，被上訴人請求確認其就系爭土地之優先購買權存在，並依民法第426條之2、土地法第104條規定，請求塗銷系爭移轉登記，並請求唐辛存等3人按與系爭買賣契約相同條件與其訂定系爭土地之買賣契約，及於被上訴人給付買賣價金之同時，移轉系爭土地所有權登記予被上訴人，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第2項所示。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日民事第二十三庭審判長法官張松鈞法官吳孟竹法官許勻睿附表　　　　　　　　　　　　　　　　　　編號土地坐落面積權利範圍縣市鄉鎮市區段 ○段地號平方公尺 1 基隆市 ○○區 ○○段 0000-0 00 唐辛存：3分之1 李麗霞：3分之1 余蔣水倉：3分之1 2 基隆市 ○○區 ○○段 0000-0 000 唐辛存：3分之1 李麗霞：3分之1 余蔣水倉：3分之1 正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日　　　　　　　　　　　　　書記官莫佳樺

2024-10-16

TPHV-112-重上-520-20241016-1

訴

高雄高等行政法院

遺產稅

高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第一庭 113年度訴字第297號原告李騏宇被告財政部南區國稅局代表人李雅晶訴訟代理人黃玉雯吳素萍黃郁茹上列當事人間遺產稅事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰　　主文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、事實概要： (一)緣被繼承人李太山於民國84年1月7日死亡，原告(原名李宏健)及訴外人李黃冊、李宏哲、李慧芬等繼承人於84年6月9 日辦理遺產稅申報，經被告查得漏報李太山銀行存款新臺幣 (下同)1,690,000元，除歸課核定遺產總額56,008,291元，遺產淨額19,560,934元，應納遺產稅額4,800,563元外，並按所漏稅額裁處1倍罰鍰574,600元，原告等繼承人未提起行政爭訟，並依限繳清稅款及罰鍰在案。 (二)嗣原告於113年5月13日繕具申請書，主張被繼承人李太山之遺產中就坐落屏東縣新園鄉興厝段(下稱興厝段)560-3地號( 重測前為烏龍段535-32地號)等20筆土地，係從事農業使用之農業用地，且經屏東縣政府認定17筆土地為符合農業發展條例(下稱農發條例)第38條之1規定之土地，並核發農業使用證明書(下稱農用證明書)在案，應免徵遺產稅等由，依98 年1月21日修正公布之稅捐稽徵法(下稱稽徵法)第28條第2項規定，向被告申請核退被繼承人李太山誤徵之遺產稅4,800, 563元及罰鍰574,600元(合計5,375,163元)，經被告以113年 7月3日南區國稅綜所遺贈字第1130004072號函(下稱被告113 年7月3日函)復略以：「說明：……二、查被繼承人李太山君遺產稅案，無適用法令、認定事實、計算或其他原因之錯誤。次查臺端前已多次持不同時期核發農發條例第38條之1土地作農業使用證明書，主張退還被繼承人李太山君遺產稅及罰鍰，迭經高雄高等行政法院95年度訴字第394號判決駁回、104年度訴字第372號判決駁回、105年度再字第1號裁定駁回、107年度訴字第405號判決駁回、109年度訴字第29號判決駁回、110年度訴字第409號判決駁回、110年度訴字第131 號判決駁回、111年度再字第6號裁定駁回、111年度訴字第2 34號判決駁回及最高行政法院96年度裁字第3146號裁定駁回、108年度裁字第1570號裁定駁回，均認定本局核定遺產稅及罰鍰並無違誤且已告確定，是臺端依據旨揭規定向本局申請退稅，與法不合。」等語。原告不服，遂依行政訴訟法第 8條規定，提起本件一般給付訴訟。二、原告起訴主張及聲明︰ (一)主張要旨︰ 1、原告之土地係繼承祖業，早在40幾年間即持有興厝段560-1 地號等20筆土地，且均作農業使用，68年7月5日前述土地所坐落之區域發布實施都市計畫，農業用地依法變更為非農業用地，但屏東縣政府一直以來未依都市計畫進行開發土地，違反都市計畫法第15條規定，導致原告遭稅捐機關不當課徵遺產稅、土地增值稅及地價稅。原告遂於98年12月18日向屏東縣政府申請核發農用證明書，作為申請稅捐機關退稅依據，雖經屏東縣政府予以否准，然經原告循序提起行政救濟後，遭鈞院以100年度訴字第304號判決屏東縣政府敗訴，其後屏東縣政府遂就興厝段560-1地號等17筆土地核發農用證明書予原告。依農發條例第38條之1第1項規定，原告自得向主管稽徵機關申請適用同條例第38條第1項規定免徵遺產稅。 2、又稽徵法第28條第2項並無5年期間限制，故原告檢附相關證明書申請退還稅款，並未逾期；且本件課徵遺產稅之事實係於00年間發生，而農發條例第38條之1係於99年12月8日增訂公布，稽徵法第28條第2項則係於98年1月21日修正公布，是溢繳遺產稅之錯誤，不能歸責於納稅義務人。 3、我國行政訴訟法固未明定「預防性不作為訴訟」，然從憲法保障人民有訴訟權，以及行政訴訟法第2條規定意旨觀之，均容許人民依行政訴訟法第8條規定，提起預防不作為訴訟，此一訴訟僅針對防止行政機關未來可能侵害人民權利之行為，人民可否事先訴請行政法院判令行政機關未來針對某一具體個案消極不作為(包括消極地不作成一個行政處分以及消極地不作成一個行政處分以外之其他公法行政行為)，則未有定論。查原告不具有容忍行政機關作成行政行為之義務，而認有權利保護之必要，故提起預防性不作為訴訟。又預防性不作為訴訟屬一般給付訴訟，且一般給付訴訟不採訴願前置主義，原告自得不經訴願程序，逕行提起本件行政訴訟。　 (二)聲明︰被告應給付原告5,375,163元，及自繳納之日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。三、被告答辯及聲明︰ (一)答辯要旨： 1、原告多次以相同事由主張退稅，均經鈞院及最高行政法院認定被告核定遺產稅及罰鍰並無違誤，且經實體判決確定。是被告駁回原告退稅之申請，自屬適法有據。 2、依據最高行政法院96年度判字第1359號判決意旨，被告駁回原告退稅之申請，原告不得依行政訴訟法第8條規定，逕向行政法院提起一般給付訴訟，訴請被告返還稅款，且原告曾以相同事由提起行政訴訟，亦經鈞院110年度訴字第409號判決駁回確定在案。是原告之訴，在法律上顯無理由。 (二)聲明︰原告之訴駁回。四、爭點︰原告提起一般給付訴訟，請求被告退還稅款，有無訴訟類型選擇錯誤，而欠缺權利保護必要？五、本院的判斷： (一)事實概要記載之事實，有被告遺產稅核定通知書(原處分卷第35至37頁)、被告製作之「土地主張情形表」(原處分卷第 38頁)、原告113年5月13日申請函(本院卷第17至18頁)及被告113年7月3日函(本院卷第19至20頁)等證據可以證明。 (二)原告請求被告退還稅款，其訴訟種類應為課予義務訴訟，然原告未經訴願程序即逕行提起本件一般給付訴訟，其訴訟種類即有錯誤，為欠缺權利保護必要，應予駁回： 1、應適用之法令： (1)98年1月21日修正公布之稽徵法第28條第2項、第3項：「納稅義務人因稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款者，稅捐稽徵機關應自知有錯誤原因之日起2年內查明退還，其退還之稅款不以5年內溢繳者為限。」「前2項溢繳之稅款，納稅義務人以現金繳納者，應自其繳納該項稅款之日起，至填發收入退還書或國庫支票之日止，按溢繳之稅額，依繳納稅款之日郵政儲金 1年期定期儲金固定利率，按日加計利息，一併退還。」 (2)行政訴訟法： ①第5條：「(第1項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。( 第2項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」 ②第8條第1項前段：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」 ③第107條第3項：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：一、除第2項以外之當事人不適格或欠缺權利保護必要。二、依其所訴之事實，在法律上顯無理由。」 2、人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，或因公法上契約發生之給付，固得依行政訴訟法第8條規定，提起給付訴訟，惟此類訴訟乃以行政機關之給付已經明確者為限。如人民依法所請求之金額，尚須經行政機關審核始得確定者，則不得以該條之給付訴訟為請求，而應依行政訴訟法第5 條規定，提起課予義務訴訟。上述2種訴訟類型均屬給付訴訟，僅其間存有「請求是否須先經行政機關審查作成行政處分」之差別。又人民依遺產稅核課處分繳納遺產稅後，雖得依據稽徵法第28條規定為退稅之請求，但應踐行向稽徵機關申請之程序，經稽徵機關自我省察而仍為否准後，始循訴願、訴訟之程序，提起課予義務訴訟，請求法院命稽徵機關作成一定金額之退稅處分，人民尚不得於稽徵機關否准其退稅請求後，逕依行政訴訟法第8條規定，向行政法院提起一般給付訴訟，請求返還稅款。人民若捨上開合法救濟途徑，逕向行政法院提起一般給付之訴者，其訴即欠缺權利保護之必要，在法律上應屬顯無理由。 3、經查，被繼承人李太山(即原告之父)之遺產稅案件，經被告查得漏報李太山銀行存款1,690,000元，除歸課核定遺產總額56,008,291元，遺產淨額19,560,934元，應納遺產稅額4, 800,563元外，並按所漏稅額裁處1倍罰鍰574,600元，原告等繼承人未申請復查，並依限繳納而告確定，此為兩造所不爭執，並有被告遺產稅核定通知書附原處分卷(第35至37頁) 可稽。原告於113年5月13日繕具申請書，依98年1月21日修正公布之稽徵法第28條第2項規定，向被告申請核退被繼承人李太山誤徵之遺產稅及罰鍰，經被告以113年7月3日函駁回其申請。則原告若對被告113年7月3日函之駁回處分有所不服，應再循序提起訴願及課予義務訴訟，以資救濟。惟原告捨上開合法救濟途徑不為，逕向本院提起一般給付訴訟，並未敘明有何特殊情形需要被告不作為方能保護原告之主觀公權利，亦未提及請求預防性不作為之具體內容，依前揭法律規定及說明，所提訴訟類型錯誤，難以達到其訴訟之目的，故其訴即屬欠缺權利保護之要件，其請求顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又本件正確之訴訟類型，理應提起課予義務訴訟，但原告就被告113年7月3日函，並未經合法之訴願程序，原告有起訴不合程式，且無法補正之情形，縱使闡明為正確之訴訟類型亦無實益，附此敘明。六、綜上所述，原告之訴欠缺權利保護必要，顯無理由，應予駁回。至兩造關於實體事項之爭執，本院即無再予審究之必要，併此敘明。七、結論：原告之訴顯無理由。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日審判長法官李　協　明法官孫　奇　芳法官邱　政　強一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日書記官　黃　玉　幸

2024-10-14

KSBA-113-訴-297-20241014-1

訴

臺北高等行政法院

都市計畫法

臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第178號原告廖碩彥原告立肯企業股份有限公司代表人廖炳榮原告尚肯股份有限公司代表人王敏容原告尚廣股份有限公司代表人廖勇誠共同訴訟代理人朱瑞陽律師許雅婷律師黃微雯律師被告新北市政府代表人侯友宜訴訟代理人龍毓梅律師輔助參加人新北市板橋區公所代表人陳奇正上列原告與被告間都市計畫法事件，本院裁定如下：　　主文新北市板橋區公所應輔助參加本件被告之訴訟。　　理由一、按行政法院認其他行政機關有輔助一造之必要者，得命其參加訴訟，行政訴訟法第44條第1項定有明文。二、原告前於民國110年11月19日委託訴外人張宸瑜申請捐贈其與他人共有之新北市板橋區（下同）新興段1253-1地號（面積67平方公尺）、1254地號（面積133平方公尺）等2筆道路用地，捐贈持分面積共99.37平方公尺（下合稱系爭送出基地），移入中山段1620地號建築基地（即接受基地），容積移轉面積為183.02平方公尺（超出部分無償捐贈）。經被告所屬養護工程處（下稱養工處）以111年3月3日新北養勞字第1114822181號函同意受贈，並請原告將送出基地土地所有權移轉登記為新北市所有，及逕送新北市板橋地政事務所辦理土地權利變更。嗣經被告確認送出基地所有權贈與移轉已登記完畢，即以111年4月8日新北府城開字第1110607642號函核准容積移轉在案。被告嗣後知悉本件送出基地並未取得全部私有土地所有權人辦理容積移轉之同意，以112年3月3 日新北城開字第1120395840號開會通知單通知原告出席112 年3月10日研商會議並陳述意見，上開會議結論略以：尚難認本案送出基地土地為已開闢之道路用地，請原告協助提供相關地主同意資訊。因原告遲未補正地主同意資訊，被告乃認本件不符新北市都市計畫容積移轉許可審查要點第8點第1 項第2款所定，申請送出基地除該點明文所列開放性公共設施用地及已開闢者外，應取得該送出基地地號全部私有土地所有權人辦理容積移轉同意之要件，依行政程序法第117條規定，以112年6月6日新北府城開字第1121066557號函（下稱原處分）撤銷本案容積移轉。原告不服，循序提起本件訴訟。三、茲因送出基地之前共有人謝馥禧前向新北市板橋區公所申請核發包括系爭送出基地等9筆土地為都市計畫道路用地已開闢證明文件（本院卷第239至319頁），養工處就原告捐贈系爭送出基地移入接受基地容積移轉申請案會同新北市板橋區公所等辦理現地勘查（本院卷第73至77、229頁），就上開已開闢證明文件申請之准駁情形、現地勘查會勘情況、送出基地是否為新北市板橋區公所管養之道路用地等情，涉及送出基地是否屬已開闢之道路用地、被告以原處分撤銷原核准容積移轉是否有據之判斷，由新北市板橋區公所說明或提供相關資料，有助本件訴訟程序之進行，故本院認新北市板橋區公所有輔助本件被告之必要，爰依首揭規定，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日　　　審判長法　官蘇嫊娟　　　法　官　魏式瑜　　　法　官　林季緯上為正本係照原本作成。不得聲明不服。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日　　　　　　　書記官王月伶

2024-10-14

TPBA-113-訴-178-20241014-1

簡

臺北高等行政法院地方庭

公園管理

臺北高等行政法院判決地方行政訴訟庭第三庭 113年度簡字第238號 113年9月20日辯論終結原告陳書盛訴訟代理人許家華律師被告臺北市政府工務局水利工程處代表人吳秋香訴訟代理人陳明雪邱奕龍楊建忠上列當事人間公園管理事件，原告不服臺北市政府中華民國112 年9月25日府訴三字第1126084400號訴願決定，向本院高等行政訴訟庭提起行政訴訟，嗣經本院高等行政訴訟庭於113年5月16日以112年度訴字第1347號裁定移送本院（地方行政訴訟庭）管轄確定，本院判決如下：主文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序事項：本件係因原告不服行政機關所為新臺幣（下同）50萬元以下罰鍰處分（本件罰鍰金額2,400元），依行政訴訟法第229條第2項第2款之規定，應適用同法第2編第2章之簡易訴訟程序。貳、實體方面：一、爭訟概要：　　　　緣被告認原告於民國112年7月8日8時12分許，未經許可駕駛其所有之車牌號碼00-0000號自用小客貨車（下稱系爭車輛）而行駛於臺北市生態島頭濕地河濱公園（下稱島頭公園），違反臺北市公園管理自治條例（行為時〈即113年1月12日修正公布前〉，下同）第13條第4款規定，乃依同自治條例第 17條規定，以112年7月24日北市工水管字第11260418575號函檢附112年7月19日裁處字第0026921號處理違反臺北市公園管理自治條例案件裁處書（下稱原處分）處原告2,400元罰鍰。原告不服，提起訴願，經臺北市政府以112年9月25日府訴三字第1126084400號訴願決定書（下稱訴願決定）予以駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明：（一）主張要旨：　 1、原處分所稱「生態島頭濕地河濱公園（島頭公園）」並非臺北市公園管理自治條例第2條定義下的「公園」。被告所為裁處違法，應予撤銷：　　⑴按臺北市公園管理自治條例第2條：「本自治條例所稱公園，指依都市計畫所開闢之市管公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、配合其他公共工程興建或其他依法令設置供公眾遊憩之場地。」。已說明「公園」的定義限於依照都市計畫等法令設置，供公眾遊憩之場地。　　⑵參酌107年6月26日內政部核定「變更臺北市士林社子島地區主要計畫案」第12頁原都市計畫（100年6月8日）內容（六）公共設施用地：「6、公園用地：沿基隆河側劃設大型河濱親水公園，可與堤外行水區高灘地合併規劃提供休憩空間。另於住宅區中心劃設社區大型公園1處。」；第57 頁新計畫公共設施規劃「3、公園用地：劃設公園用地75. 43公頃，包括高保護範圍緩坡空間之公園用地及高保護內劃設之中央生態公園用地。」，並對照109年4月23日臺北市核定「臺北市士林社子島地區細部計畫案」第7頁「（三）公園用地：劃設公園用地75.43公頃，包括高保護範圍緩坡空間之公園用地及高保護內劃設之中央生態公園用地。」、第56至61頁「五、公園設計」、第63頁「圖19公園定位與規劃設計原則示意圖」可以知悉，最接近生態島頭濕地（島頭公園）所在位置的公園用地（即「臺北市士林社子島地區細部計畫案」第63頁標示「公9」，名為「中央生態公園」）係位於高保護範圍內側，而生態島頭濕地（島頭公園）所在位置則在高保護範圍外側的河川區，並不屬於公園用地。被告所為行政處分誤以臺北市公園管理自治條例第13條第4款裁罰原告，應予撤銷。經使用「全國土地使用分區資料查詢」即可發現標記「社子島島頭公園」於紅色標線（即「堤防用地」）外側。　　　 2、臺北市政府變更河濱公園區域範圍公告係違反「臺北市士林社子島地區細部計畫案」，為無效處分，且構成不當連結而違背法令：　　⑴按地方制度法第30條第1項：「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。」，已說明臺北市公園管理自治條例與都市計畫法等法令牴觸的話，臺北市公園管理自治條例為無效。　　⑵查臺北市政府變更河濱公園區域範圍公告（府工水字第107 60407412號）：「本市轄河川低水河槽岸頂至堤內道路臨堤側路緣石（若無則為堤內側坡趾）間，包括常流量情況下無水流之堤外高灘地、堤防之堤頂及護坡等，公告為河濱公園區域。」，此與109年4月23日「臺北市士林社子島地區細部計畫案」第7頁「（三）公園用地：劃設公園用地75.43公頃，包括高保護範圍緩坡空間之公園用地及高保護內劃設之中央生態公園用地。」、第56至61頁「五、公園設計」(河濱公園為「公1~公4」、第63頁「圖19公園定位與規劃設計原則示意圖」相關設計規劃有所扞格。從前述內容可以知悉，臺北市政府變更河濱公園區域範圍公告所述的「河濱公園」若是泛指臺北市轄區內河道旁的公園，則仍需要視相關都市計畫有無公園用地的規劃，並無法逕為公告變更。　　⑶次查河川管理辦法第6條：「二、堤防用地：指預定堤防用地或已建築堤防及其附屬建造物、水防道路用地。」，已說明係依據水利法作為建築堤防及水防道路用地相關用途，而高灘地於社子島亦屬於河川區。這兩者均非臺北市公園管理自治條例第2條所指係供公眾遊憩之場地。是以，被告違法擴張河濱公園範圍及於「堤防用地」的建築堤防和高灘地，亦屬無效公告至為灼然。　 3、被告107年11月22日府工水字第10760407412號變更河濱公園區域範圍公告、111年8月22日府工水字第11160456432 號修正河濱公園車輛停放處罰原則公告，應依行政程序法第157條第3項規定刊登政府公報或新聞紙，被告應舉證有踐行此規定，否則為無效公告，並應撤銷裁罰：　　　按104年4月14日最高法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議（一）決議意旨：「主管機關對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」等語，故公告是否發生效力，須以其是否刊登紙本政府公報或新聞紙而為審查。此應由被告舉證有踐行此規定，否則為無效公告。　 4、退步言，縱使原告平時駕駛違法應受裁罰。從被告於111 年8月22日府工水字第11160456432號修正「本市河濱公園車輛停放禁止及限制事項，平時或颱風、超大豪雨期間違規停車之處罰原則」第1點平時（非颱風、超大豪雨期間）載明1,200元罰鍰，被告卻依第2點颱風、超大豪雨期間規定裁罰原告2,400元，罰則差距翻倍，顯然輕重失衡。　 5、言詞辯論期日補充：　　 ⑴本件涉及臺北市公園管理自治條例第2條公園認定的問題，被告上級機關臺北市政府將公園的定義擴張到河堤，原告是荒野協會的資深成員，會辦理河岸行舟活動，現在被告將堤防用地擴張定義為公園，對原告進入從堤防內到堤防外的河川地碼頭進行遊憩活動開罰，其處分違法。 ⑵比例原則也有濫用的問題，堤防用地車道是唯一連通堤防內外的交通，如果要下船一定要開車才能夠過去，且原告是荒野協會的資深成員，辦活動需要幫學員準備舟艇，此活動已經例行15、16年，故被告相關裁罰限制是無理由。 ⑶被告擴張公園的定義到堤防用地的區域已經不當限制原告的遊憩及行動自由，堤防用地的目的是保護堤防內的財產安全，並不符合臺北市公園管理自治條例第2條供公眾遊憩之場所，不能將其定義為公園。（二）聲明：原處分及訴願決定均撤銷。三、被告答辯及聲明：（一）答辯要旨：　 1、社子島頭為基隆河與淡水河交匯處自然淤積形成，被告於 95年辦理社子島頭整建，利用高灘地土方填土至堤坡形成緩坡及設置相關設施，營造社子島頭整體景觀及提供市民河濱休憩之空間，並於102年於基隆河出口之社子島頭灘地附近，利用基隆河疏浚土方採用砂腸袋工法，設置砂腸袋以保護既有高灘地。依據臺北市公園管理自治條例第2 條載明：前述略以…配合其他公共工程興建或其他依法令設置供公眾遊憩之場地。又以臺北市公園管理自治條例第 3條第l項第3款：配合公共工程興建供公眾遊憩之場所為該公共工程管理機關。以上規定充分正當授以被告行使公園管理自治條例執行規定，於法有據，並無違誤。　 2、島頭公園非依都市計畫案興建故不適用該計畫案，原告理由2與本違規案件無涉。　 3、河濱公園區域範圍公告刊登於臺北市政府107年l1月29日第228期公報，河濱公園修正河濱公園車輛停放處罰原則公告刊登於臺北市政府l11年8月29日第163期公報，已踐行相關行政程序。　 4、原告所屬系爭車輛違規行駛進入島頭公園顯然已違反臺北市公園管理自治條例第13條第4款未經許可駕駛或違規停放車輛之規定，惟違反臺北市公園管理自治條例並不適用於道路交通管理處罰條例，屬河濱公園之被告權責無誤，依據臺北市政府處理違反臺北市公園管理自治條例事件統一裁罰及處理基準表第3點，未經許可駕駛車輛裁處2,400 元之罰鍰，被告依規定裁處原告2,400元之罰鍰，並無違誤。　 5、言詞辯論期日補充：　　原告違規地點是防汛道路，禁止車輛進出，若原告要舉辦活動，可依照臺北市河濱公園車輛臨時通行證申請使用須知來申請，但原告未為申請。　 6、綜上所述，原告之訴為無理由。（二）聲明：原告之訴駁回。四、爭點：　　原告以島頭公園並非臺北市公園管理自治條例第2條定義之「公園」，乃否認有原處分所指違反臺北市公園管理自治條例第13條第4款而應依同條例第17條規定處罰之違規事實（未經許可在公園內駕駛車輛），且主張原處分之裁處內容「輕重失衡」，是否可採？五、本院的判斷：（一）前提事實：　　　「爭訟概要」欄所載之事實，除原告主張如「爭點」欄所載外，其餘事實業據兩造所不爭執，且有採證畫面1張（見訴願卷第56頁）、原處分影本1紙（見訴願卷第53頁至第55頁）、訴願決定1份（見訴願卷第2頁至第4頁）、車號查詢車籍資料1紙（見本院卷第47頁）足資佐證，是除原告主張部分外，其餘事實自堪認定。（二）原告以島頭公園並非（行為時）臺北市公園管理自治條例第2條定義之「公園」，乃否認有原處分所指違反（行為時）臺北市公園管理自治條例第13條第4款而應依同條例第17條規定處罰之違規事實（未經許可在公園內駕駛車輛），且主張原處分之裁處內容「輕重失衡」，不可採：　 1、應適用之法令：　　⑴臺北市公園管理自治條例（113年1月12日修正公布前）：　　　①第2條：　　　　本自治條例所稱公園，指依都市計畫所開闢之市管公園　　　　、綠地、廣場、兒童遊樂場、配合其他公共工程興建或其他依法令設置供公眾遊憩之場地。　　　②第3條第1項第3款：　　　　本自治條例之主管機關為臺北市政府，並以下列機關為管理機關：　　　　三、配合公共工程興建供公眾遊憩之場所為該公共工程管理機關。　　　③第13條第4款：　　　　公園內不得有下列行為：　　　　四、未經許可駕駛或違規停放車輛。　　　④第17條：　　　　違反第十三條第一款至第七款、第十款至第十六款及第二十款規定者，依中央法律裁處之；中央法律未規定者，得處行為人新臺幣一千二百元以上六千元以下罰鍰。　　　⑵臺北市政府處理違反臺北市公園管理自治條例事件統一裁罰基準第3點（113年1月4日修正公布前）：　　　本府處理違反本自治條例事件統一裁罰基準表：　　　　項次違反規定法條依據法定罰鍰額度（新臺幣：元）統一裁罰基準（新臺幣：元）備註情節狀況處分 3 第十三條第四款：未經許可駕駛或違規停放車輛。第十七條處一千二百元以上六千元以下罰鍰。未經許可駕駛車輛。依違規次數 1.第一次：處二千四百元以上至三千六百元以下罰鍰。 2.第二次：處三千六百元以上至五千元以下罰鍰。 3.第三次（含以上）：處五千元以上至六千元以下罰鍰。　 ⑶臺北市政府107年11月22日府工水字第10760407412號公告：　　　「主旨：修正公告本市轄河濱公園區域範圍……自中華民國 107年12月15日起生效。……公告事項：本市轄河川低水河槽岸頂至堤內道路臨堤側路緣石（若無則為堤內側坡趾）間，包括常流量情況下無水流之堤外高灘地、堤防之堤頂及護坡等，公告為河濱公園區域。」　 2、經查：　　⑴社子島頭為基隆河與淡水河交匯處自然淤積形成，被告於9 5年辦理社子島頭整建，利用高灘地土方填土至堤坡形成緩坡及設置相關設施，營造社子島頭整體景觀及提供市民河濱休憩之空間，並於102年於基隆河出口之社子島頭灘地附近，利用基隆河疏浚土方採用砂腸袋工法，設置砂腸袋以保護既有高灘地等情，業為被告所陳明，且有其所提出之社子島島頭平面配置圖、社子島島頭平面圖、砂腸袋工法位置圖、社子島島頭111年、80年航測影像對照圖影本共5幀（見本院高等行政訴訟庭112年度訴字第1347號卷第147頁至第149頁）附卷可憑，且被告為島頭公園所屬管理機關，亦有被告網頁列印資料（見本院卷第41頁至第46 頁）附卷足佐，故島頭公園符合臺北市公園管理自治條例第2條所規定之「配合其他公共工程興建供公眾遊憩之場地」，而屬臺北市公園管理自治條例所指「公園」無訛，是原告執其非屬依都市計畫所開闢之市管公園，且違反臺北市士林社子島地區細部計畫案，乃主張其並非臺北市公園管理自治條例第2條所規定之「公園」，容有誤會而無足採；又原告駕駛系爭車輛而行駛之地點係「高灘地」，亦為被告所指明（見本院卷第55頁），且經比對採證畫面核屬無誤，而該處既屬前揭臺北市政府107年11月22日府工水字第10760407412號公告之臺北市轄河濱公園區域範圍（見本院高等行政訴訟庭112年度訴字第1347號卷第97 頁至第99頁之臺北市政府公報〈228期〉第50頁、第51頁），是原告於「公園內」未經許可駕駛系爭車輛一事核屬明確，且衡諸於該違規地點附近（公園入口）已設置明顯之「汽機車禁止進入」標誌（見訴願卷第16頁），而原告卻仍執意駛入，當屬出於故意，則被告據之乃以原處分裁處原告前揭處罰內容，觀諸前開規定，依法洵屬有據。　 ⑵原告雖指依被告於111年8月22日府工水字第11160456432號修正「本市河濱公園車輛停放禁止及限制事項，平時或颱風、超大豪雨期間違規停車之處罰原則」第1點平時（非颱風、超大豪雨期間）載明1,200元罰鍰，被告卻依第2點颱風、超大豪雨期間規定裁罰原告2,400元，罰則差距翻倍，顯然輕重失衡；惟本件原告係違反臺北市公園管理自治條例第13條第4款之規定，而應依同條例第17條之規定予以裁處，則原處分依（行為時）臺北市政府處理違反臺北市公園管理自治條例事件統一裁罰基準第3點之規定而裁處原告罰鍰2,400元，核屬於法有據，此與被告於111年 8月22日府工水字第11160456432號修正「本市河濱公園車輛停放禁止及限制事項，平時或颱風、超大豪雨期間違規停車之處罰原則」尚屬無涉，是原告執之而為之主張，亦無足採。　 3、至於臺北市公園管理自治條例於113年1月12日雖經修正公布（自113年1月14日施行），然經比較與本件事實認定及處罰相關之修正前、後條文（如附表），係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅單純屬文字之修正及條次之移列等無關有利或不利於行為人者，且尚不涉及價值秩序之改變，是原處分適用行為時（即原處分作成時）之規定而為裁處，當屬適法。（三）本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。六、結論：原處分認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　11 　日　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳鴻清一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　11 　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李芸宜附表：　　　　　　　　　 113年1月12日修正公布（113年1月14日施行） 113年1月12日修正公布（113年1月14日施行）前第2條：本自治條例所稱公園，指臺北市政府（以下簡稱市政府）所屬各機關學校管理之已開闢都市計畫公園、綠地、廣場及兒童遊樂場、配合其他公共工程興建或其他依法令設置供公眾遊憩之場地。第2條：本自治條例所稱公園，指依都市計畫所開闢之市管公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、配合其他公共工程興建或其他依法令設置供公眾遊憩之場地。第3條第1項第2款：本自治條例之主管機關為市政府，並以下列機關為管理機關。但經市政府另以公告指定管理機關者，從其指定：二、配合公共工程興建供公眾遊憩之場地：工程主辦機關。第3條第1項第3款：本自治條例之主管機關為臺北市政府，並以下列機關為管理機關：三、配合公共工程興建供公眾遊憩之場所為該公共工程管理機關。第11條第1項第4款：公園內不得有下列行為：四、未經許可駕駛或未依市政府公告停放車輛。第13條第4款：公園內不得有下列行為：四、未經許可駕駛或違規停放車輛。第16條：違反第十一條第一項第一款至第七款、第十款至第十五款、第十九款或第二十款規定者，處行為人新臺幣一千二百元以上六千元以下罰鍰。（依臺北市政府處理違反臺北市公園管理自治條例事件統一裁罰基準第3點項次5〈113年1月4日修正公布〉，就於公園未經許可駕駛車輛之行為，第1次處2,400元以上至3,600元以下罰鍰）第17條：違反第十三條第一款至第七款、第十款至第十六款及第二十款規定者，依中央法律裁處之；中央法律未規定者，得處行為人新臺幣一千二百元以上六千元以下罰鍰。（依臺北市政府處理違反臺北市公園管理自治條例事件統一裁罰基準第3點項次3〈113年1月4日修正公布前〉，就於公園未經許可駕駛車輛之行為，第1次處2,400元以上至3,600元以下罰鍰）

2024-10-11

TPTA-113-簡-238-20241011-1

訴

臺灣雲林地方法院

給付污水處理費

臺灣雲林地方法院民事裁定 113年度訴字第50號原告長江龍環保工程股份有限公司法定代理人周碩珉訴訟代理人洪志賢律師複代理人林宏炫律師被告和宜紙業股份有限公司法定代理人蕭裕興上列當事人間請求給付污水處理費事件，本院裁定如下：主文本件移送臺中高等行政法院。理由一、按法院組織法規範之法院及其他審判權法院間審判權爭議之處理，適用本章之規定。法院認其無審判權者，應依職權以裁定將訴訟移送至有審判權之管轄法院。但其他法律另有規定者，不在此限。法院組織法第7條之1、第7條之3第1項規定甚明。參諸法院組織法第7條之1立法理由，載明：「…二、為利統合普通法院與各專業法院間應遵循之審判權爭議解決規範，爰參酌德國立法例，採取將審判權爭議解決之相關規範訂於本法，其他各專業法院則藉其所屬組織法準用本法規定（行政法院組織法第47條、懲戒法院組織法第26條、智商法院組織法第44條、少年及家事法院組織法第50條）準用之。三、本法係以普通法院為規範主體，而本章新增第7條之2至第7條之11規定，則涉及其他審判權法院之規範事項，爰新增本條規定，一方面明揭本法關於審判權爭議處理之規範對象及於不同審判權法院，…」，足見「普通法院」與其他專業法院（包括「行政法院」、「智慧財產及商業法院」、「懲戒法院」、「少年及家事法院」）分屬不同之審判權甚明。二、原告起訴主張略以：原告係經濟部工業局審議核准，簽定投資契約承攬「經濟部工業局斗六工業區下水道系統擴建營運轉移案」，約定原告於契約期間內取得基地污水下水道之擴建、整建及營運權，並得向下水道用戶收取使用費。又被告為斗六工業區合法設立之事業單位，其於民國103年12月與原告簽定「經濟部工業局斗六工業區下水道系統營運中心用戶廢（汙）水委託處理合約」（下稱系爭契約），委由原告處理其所產生之製程廢水及生活污水，被告則按月向原告繳交使用費，為此爰依契約法律關係請求被告給付逾期欠繳之污水處理費等語。三、經查：按行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，行政程序法第16條第1項定有明文。又所謂受委託行使公權力，係指行政機關依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，因此受委託行使公權力之團體或個人，於委託範圍內，視為行政機關，與行政機關有相同之地位（司法院釋字第269號解釋參照）。復按「中央主管機關、直轄市、縣（市）主管機關、公民營事業或興辦產業人得依產業園區設置方針，勘選面積達一定規模之土地，擬具可行性規劃報告，並依都市計畫法或區域計畫法、環境影響評估法及其他相關法規提具書件，經各該法規主管機關核准後，由中央主管機關核定產業園區之設置。」；「產業園區應依下列規定成立管理機構，辦理產業園區內公共設施用地及公共建築物與設施之管理維護及相關服務輔導事宜：一、中央主管機關或直轄市、縣（市）主管機關開發之產業園區，由各該主管機關成立，並得委託其他機關或公民營事業成立或經營管理。……」；「本條例施行前開發之工業區，得依第五十條規定成立管理機構。」；「依第五十條規定成立之管理機構，得向區內各使用人收取下列費用：一、一般公共設施維護費。二、污水處理系統使用費。三、其他特定設施之使用費或維護費。前項各類費用之費率，由管理機構擬訂，產業園區屬中央主管機關開發者，應報中央主管機關核定；屬直轄市、縣（市）主管機關、公民營事業開發者，應報直轄市、縣（市）主管機關核定。中央主管機關及直轄市、縣（市）主管機關開發之產業園區內使用人屆期不繳納第一項之費用者，每逾二日按納數額加徵百分之一滯納金；加徵之滯納金額，以應納費額之百分之十五為限。」，產業創新條例第33條第1項、第50條第1項第1款、第52條第1項、第 53條分別定有明文。又按「產業園區：指依本條例核定設置之產業園區與依原促進產業升級條例編定、開發之工業區，及依原獎勵投資條例編定之工業用地、開發之工業區。」，產業創新條例施行細則第2條第1款亦有明文。準此，工業區管理機構有辦理供公共使用之污水處理系統，並按各使用人排入之廢水量及水質，訂定有差別級距之污水處理系統使用費之費率，向使用人收取污水處理系統使用費之行政職務。四、另觀之系爭契約第7條合約文件：「本合約文件包括斗六工業區下水道使用管理規章，以及合約附加條款或補充說明，各文件之一切規定得互為補充，且效力與本合約同」（見本院卷一第25頁），及斗六工業區下水道使用管理規章第15條規定：「用戶對本機構所收取之使用費有疑義時，得於收到繳款憑單後10日內向本機構申請複查，並應依複查結果繳清當期使用費。前項複查以一次為限，用戶對複查結果仍有異議時，得依行政程序規定提出行政救濟」（見本院卷一第33 頁）、第22條規定：「用戶對繳交使用費計算標準及方式之處分，如有疑義得依行政程序規定提出行政救濟」（見本院卷一第34頁），可知工業區管理機構有辦理供公共使用之污水處理系統，並按各使用人排入之廢水量及水質，訂定有差別級距之污水處理系統使用費之費率，向使用人收取污水處理系統使用費之行政職務，而水污染防治法所指之事業依管理規章向下水道機構間申請納管或聯接使用，經同意時，事業與下水道機構間應成立行政契約（最高行政法院102年度判字第536號判決意旨參照）。五、揆諸前揭說明，原告係依法受行政機關委託行使公權力之私人，系爭契約具有行政契約之性質，則原告請求被告給付污水處理系統使用費，應屬公法上之爭議，自應循行政訴訟程序以資解決。從而，原告就本件請求使用費事件，向無受理訴訟權限之本院起訴，顯有未洽。另被告之主事務所設於雲林縣，爰由本院依職權應將本件裁定移送至有受理訴訟權限之臺中高等行政法院。六、至於系爭契約第9條固約定：「協調、仲裁、訴訟：本合約之執行，雙方如有爭議，應請斗六工業區服務中心或工業局協調。協調未成，得依中華民國商務仲裁條例提請仲裁。若進行訴訟，應依中華民國法律，並以臺灣雲林地方法院為管轄法院」等語（見本院卷一第26頁），然而，審判權及管轄權之事項，既涉及人民訴訟權之實體上權利能否實現，與人民訴訟權之保障具有重要關連，關於審判權及管轄權之重要內涵自應以法律規定。立法者未明定當事人得預先約定行政事件合意由普通法院審判，兩造尚不得以合意決定本院有審判權之法院。復因行政法院與普通法院間之審判範圍，屬審判權之爭議，故自無合意管轄或應訴管轄規定之適用，併予指明。七、爰依首揭規定，裁定如主文中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日民事第一庭法官洪儀芳以上正本係照原本作成。如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000 元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日書記官　林芳宜

2024-10-09

ULDV-113-訴-50-20241009-1