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懲罰

高雄高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭 113年度訴字第66號原告張宜君訴訟代理人呂昀叡律師被告國防部軍備局生產製造中心第二0五廠代表人陳正倫訴訟代理人張聰文余銘文陳慧錚律師上列當事人間懲罰事件，本院裁定如下︰　　主文本件準備程序終結。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日法官曾　宏　揚上為正本係照原本作成。不得抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日書記官　林幸怡

2024-11-13

KSBA-113-訴-66-20241113-1

金上訴

臺灣高等法院

證券交易法等

臺灣高等法院刑事判決 113年度金上訴字第36號上訴人即被告陳建飛選任辯護人魏薇律師上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院11 1年度金重訴字第1號，中華民國113年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第6792、14941號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。二、本院綜合全案證據資料，本於法院採證認事之職權，經審理結果，認原判決以上訴人即被告陳建飛如其事實欄（下稱事實欄，含其附表［下稱附表］）所載與冷鍚光(業經本院判決確定)共同將短期資金借貸偽以「三角貿易」異地交貨名義而虛偽交易及公告申報不實財務報告等犯行部分，因而依想像競合犯關係，論處其共同犯證券交易法第171條第1項第3 款之特別背信（尚犯同條項第1款之公告申報不實財務報告）罪刑。原判決就此部分採證、認事、用法及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於被告於原審所辯各節，何以均不足以採取，亦於理由內詳加指駁。核原判決此部分所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，並無足以影響其判決結果之違法或不當情形存在。爰予維持，依前揭規定，引用原判決所記載之事實、證據及理由（如附件）。三、本院補充如下： (一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。而認定事實所憑之證據方法，只要均具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷其證明力。又事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接、間接證據，相互勾稽、印證，彼此補強而為判斷，並無違法可言。１、原判決認定被告與法人行為負責人共犯前揭公告申報不實財務報告及特別背信等犯行，係依憑：被告不利於己部分之供承（坦承EFFICIENCY公司是由其獨資設立並營運，其以該公司向國外公司交易煤礦；至於NEW FUNDING公司其印象中是跟某個礦區供應商一起合資設立，亦係由其實際經營；在進行煤炭國際貿易時，其主要是以EFFICIENCY公司進行交易；附表三所示交易係由其安排參予於其所掌控之公司間；NEW FUNDING公司向昶虹公司購買附表三所示貨物資金來源都是銀行貸款，是用EFFICIENCY公司的銀行額度貸款出來，至於昶虹公司給付給EFFICIENCY公司的貨款，其就用來買貨或是償還銀行貸款各情）、同案被告冷錫光之供述（供述本件其與被告確實有共同為虛假之三角貿易行為，附表三所示交易模式，亦即先由被告掌控之EFFICIENCY公司出售煤炭予昶虹公司，再由昶虹公司販售相同煤炭予被告控制之NEW FUNDIN G公司，均係由被告構想安排；這樣做違反資金貸與的程序，被告曾說「這樣比利息還貴」，意思是比去民間借款還要高，實則被告因有資金需求，乃向昶虹公司借錢去擴張額度，用三角貿易的方式包裝借款等事實）、同案被告陳意鈴之證詞（當時我國要取得煤炭許可販賣才可以報關賣給臺灣煤炭使用者，但昶虹公司沒有許可證，所以EFFICIENCY公司才會跟昶虹公司用提單交易的方式，讓昶虹公司可以賺取價差，這樣的想法是被告提出，冷錫光就跟被告確認可以這麼做；其當時有向被告及冷錫光提出疑慮是否本件實際上是利用三角交易方式來賺取周轉利益等情）、證人即NEW FUNDING 公司登記（掛名）負責人許衍麟之證述（其僅該公司掛名負責人，實際負責人是被告等情）、證人即勇實公司秘書邱文雪及林明君、NEW FUNDING公司職員黃毓捷、勇實集團職員巫柏儀、勇實集團財務主管張惠珍、原昶虹公司實際負責人林燈貴、勤業眾信事務所會計師蔡美貞等人之證述，並有卷附勤業眾信聯合會計師事務所函及所附查核資料、昶虹公司函及附件、義芳公司函暨附件、大園公司函暨附件、正隆公司提供之電子郵件暨附件、NEW FUNDING公司廠商評鑑計劃申請表及未載製作日期之廠商品保體系評鑑表、廠商調查總結報告、廠商建檔申請表、昶虹公司民國103年6月16日起至 104年8月12日之董事會議事錄、各附表所示各項證據，以及扣案EFFICIENCY公司進銷佣金纪錄表、「A流水帳.xlsx」、勇實集團「營運及資金2017-1」檔案(扣押物編號J22-7)等證據資料。並敘明：(1)判斷行為人是否進行虛偽進銷買賣交易而不實認列營收致財報不實一事，重點不在是否有簽訂書面契約，亦不在所謂「是否有真實交易」或「是否有實際物流」，更與所謂「三角貿易」乃國際貿易常見交易模式無關，而在於交易雙方之交易真意及所欲達成之交易經濟實質，並應據此核實填製業務文書、會計憑證及入帳、編製財務報表，否則相關會計憑證、帳冊資料及財務報表即屬不實。關於不實資訊是否重大之判斷，藉由「量性指標」和「質性指標」進行全面性的綜合判斷，只要符合其中之一，即屬重大而應揭露。查附表三所示交易，使被告得自昶虹公司取得資金款項周轉使用，並以虛假交易方式掩飾其等不法行為影響昶虹公司遵守法令之規範，符合質性指標，且就103年第3 季起至104年度各季所為上開不實陳述，亦已達量性指標。以此堪認，附表三虛偽交易致昶虹公司財務報告不實結果，應足以影響一般理性財務報表使用者之決策判斷，是具不實資訊之重大性。(2)背信罪所謂財產之損害，不僅包括既存財產積極地減少（即積極的損害），尚包括喪失日後可得期待之利益（即消極的損害），應從經濟上之觀點評價銀行之財產是否積極減少或消極不增加；惟仍應遵循民商法上之規範，以免逾越刑法之謙抑性；又「其他利益」應以財產上之利益為限，並不包括其他非財產上之利益在內。是因包含生損害於公司任何有形、無形資產或預期利益。例如侵占公司資金、致公司應收款項無法收回而生壞帳費用、使公司額外支付成本費用或無法賺得原本應賺得之利潤等，均屬之。冷錫光違背職務使昶虹公司不知情員工將昶虹公司款項匯款予被告陳建飛所控制之EFFICIENCY公司銀行帳戶時，即為冷錫光背信行為完成時，而實際匯款予被告陳建飛所控制之EFFI CIENCY公司銀行帳戶共計新臺幣9億8,346萬4,092元（即昶虹公司認列之附表二「借方科目」欄中「其他應付款」項目加總），即為昶虹公司本案所受損害。縱令NEW FUNDING公司事後匯入匯款予昶虹公司（含貸款本金加計利息），亦不得因此認為昶虹公司未生損害反獲有利益，是被告此部分所辯，難認可採等旨。２、綜上，原判決已敘明憑以認定被告本件犯行之依據及理由，並就被告所辯各節，說明何以不足以採取之理由。原判決係就上開各供述及非供述證據資料相互勾稽、互為補強而為之事實認定，並無證人所證相歧異而影響判決本旨之情形可言，與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，難認有何違法或不當之情形可言。３、被告上訴意旨主張原判決關於本件虛假為三角交易之認定，與卷内各證人之供述不符；本件昶虹公司實質上並未受有損害，不該當背信犯行等語，因而指摘原判決採證認事違背證據法則、及判決理由不備一節，皆不可採。　 (二)按背信罪的違背職務行為，一般而言，在本質上含有違反信託義務之特徵，而行為人是否違反信託義務，包括注意義務及忠實義務的合理性判斷。法院在審理是類個案時，固然不能就「行為人所為決定是否正確」或「行為人應作如何的決定」等涉及商業經營的專業考量為事後審查，以免干預市場機制；然法院為維護公平正義，判斷行為人之行為是否違背其職務時，職責上必須審查者，自當包括行為人作成該決定時，「是否已盡其應有之謹慎態度（注意義務）」及「真心相信其決定係置於一個合理的基礎上（忠實義務）」。具體言之，欲審究行為人有無違背信託義務（即違背職務之行為），可以其決策及行為是否建立在合理性的基準上，加以綜合判斷。而此一合理性基準，並非以公司業績（或股東利益）極大化等之功利思考為唯一參考因素，尚應權衡行為人之決策內容是否符合公平原則、有無特殊性應優先考量的因素、是否兼顧非財務因素的重要性、是否只顧慮單一關係特殊的利害關係人，以及決策過程是否符合程序正義的要求等因素，為一整體性判斷。 (三)查被告與冷錫光知悉附表三所示交易之實質內容均為借貸關係，然佯為居間代理買賣，而未踐行公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則之法規命令，及昶虹公司資金貸與及背書保證處理準則之內控規範，單單只為填補被告一人的資金需求缺口而為本件犯行，將公司資金違法貸與第三人，如此毋寧造成昶虹公司陷於借款無法收回之信用風險，並致昶虹公司遭受現金流出之實質財產損害，不僅決策內容不符合公平原則，決策過程也悖於程序正義的要求。可見被告為本件行為時，並非盡其應有之謹慎態度（注意義務），亦非真心相信其決定係置於一個合理的基礎上（忠實義務）。是以，其違背信託義務而該當違背職務之行為至為灼然。四、綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。　　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第373條，判決如主文。　　本案經檢察官黃則儒提起公訴，檢察官戴東麗到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日刑事第二十六庭審判長法官邱忠義　法　官　蔡羽玄法　官　葉韋廷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳靜雅中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日附件臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金重訴字第1號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳建飛選任辯護人陳世雄律師魏薇律師陳俊傑律師【按，其他被告年籍資料部分未引用，略】上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第6792號、110年度偵字第14941號），本院判決如下：主文陳建飛共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之特別背信罪，處有期徒刑參年貳月。【按，其他被告部分未引用，略】事實一、昶虹國際股份有限公司（原名利碟股份有限公司，民國96年 7月2日更名為新利虹科技股份有限公司，108年6月10日更名為億麗科技股份有限公司，110年7月5日更名為昶虹國際股份有限公司，下稱昶虹公司）係依證券交易法發行股票且在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）核准上市集中買賣股票（股票代號：2443）之公司，為證券交易法第5條所定之發行人，應依證券交易法第36條及第20條第2項規定，向主管機關申報並公告經會計師查核簽證或核閱之財務報表，且內容不得有虛偽隱匿之情事。冷錫光前於附表一編號 1所示時間擔任億麗科技股份有限公司董事及總經理，係依公司法及證券交易法所規範之公司負責人。又陳建飛為英屬維京群島商EFFICIENCY CORP.（下稱EFFICIENCY公司）、香港商NEW FUNDING LIMITED（下稱NEW FUNDING公司）、勇實貿易有限公司（下稱勇實公司，英文名稱YEOMAN BULKY COR P.）及家裕貿易有限公司（下稱家裕公司，英文名稱ROYAL CHIA YU CORP.)（以上公司合稱勇實集團）之實際負責人。一、緣因陳建飛於103年間有資金暫借及周轉之需要，乃與全權掌理昶虹公司煤礦交易業務之冷錫光商議，先由陳建飛實際掌控之EFFICIENCY公司佯為出售煤炭予昶虹公司，再由昶虹公司轉售煤炭予前開陳建飛所控制之NEW FUNDING公司，使陳建飛得先行取得昶虹公司給付予EFFICIENCY公司之價金，嗣後NEW FUNDING公司再行給付約定價款予昶虹公司，藉此使陳建飛實質獲得資金以供調度運用，而昶虹公司除可賺取作為代理人之佣金費用，並可製作煤礦交易之實績，以利後續企業轉型。而冷錫光為昶虹公司之負責人，知悉自己受昶虹公司全體股東委託經營，應以昶虹公司董事及總經理之身分忠實執行義務，並應依昶虹公司之最佳利益執行職務，亦明知負有正確將交易登載於昶虹公司傳票、帳冊及使昶虹公司財務報表正確允當表達其財務狀況之義務，竟應允陳建飛上開要求，同意進行虛偽交易，其等即共同基於使昶虹公司 103年度第3季、103年度、104年第1季、第2季、第3季及104 年度財務報告（下合稱103年度第3季至104年度各季財務報告）發生重大不實結果並予公告申報之接續犯意聯絡，及意圖為被告陳建飛及其所屬勇實集團不法利益之接續背信犯意聯絡，於附表三所示時間，先由陳建飛以EFFICIENCY公司名義與冷錫光簽訂不實契約，虛偽出售附表三所示煤炭予昶虹公司，並由不詳之人以NEW FUNDING公司名義與冷錫光簽訂附表三所示不實契約，佯為購買附表三所示煤炭，再偽以所謂「三角貿易」異地交貨名義，偽作煤炭由EFFICIENCY公司直接交貨給NEW FUNDING公司之外觀，以紙上作業方式完成進出貨流程。冷錫光復指示不知情之公司員工自昶虹公司附表三所示帳戶匯付如附表三所示款項至EFFICIENCY公司附表三所示帳戶（相關帳戶簡稱詳附表四），以此方式使昶虹公司因此受有3,375萬5,200美元（附表三昶虹公司「匯款金額」欄之加總）折合共計新臺幣（下未註明幣別者均同）9億8 ,346萬4,092元之損害（詳附表二「借方科目」「其他應付款」欄之加總）。其後再由陳建飛於附表三所示時間指示不知情之勇實集團員工自附表三所示NEW FUNDING公司帳戶匯入附表三所示金額至昶虹公司附表三所示帳戶佯為給付貨款。而不知情之昶虹公司會計人員，即因此開立附表三編號3 所示等昶虹公司發票，並將上揭虛偽交易，登載於附表二所示昶虹公司之傳票及帳冊，以從事三角貿易賺取買賣佣金之外觀隱匿資金貸與之事實，致昶虹公司於103年度第3季、10 3年度、104年第1季、第2季、第3季財務報告之資產負債表發生未登載資金借貸「其他應付款」項目，與103年度第3季至104年度各季財務報告發生未於財務報告附註揭露資金貸與事項之重大不實結果，足以影響理性報表使用者對於昶虹公司財務及經營情形之判斷決策。　　二、案經法務部調查局北部地區機動工作站報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：【按：以下未引用部分，以……表示】壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。查本案據以認定被告等人犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，……共同被告即證人陳意鈴、證人許衍麟、黃毓捷、張惠珍、張佩蓉、邱文雪、蔡美貞、巫柏儀於調查局詢問所述（見本院卷一第14 7至148頁），被告陳建飛及辯護人同爭執上開證人證述，另爭執共同被告即證人冷錫光、陳意鈴、證人許衍麟、邱文雪、巫柏儀偵查中所為證述（見本院卷一第129頁）外，本院審酌該等傳聞證據作成之情況亦無違法或不當情事，因而認為適當。是以，依照刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據。　二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。又偵查中訊問被告以外之人，上訴人或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，但依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定得為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院109年度台上字第558 2號判決意旨參照）。被告陳建飛及辯護人雖爭執證人即同案被告冷錫光、陳意鈴、證人許衍麟、邱文雪、巫柏儀於偵查中具結後之證述未經對質詰問，然因查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，且其中共同被告即證人冷錫光於本院審理中經傳喚以證人身分具結後作證，被告陳建飛並委由其辯護人行詰問程序，詰問權已獲得確保；另就共同被告即證人陳意鈴、證人許衍麟、邱文雪、巫柏儀部分，被告陳建飛及其辯護人均未聲請詰問，並經本院提示上開證人之偵訊陳述，供其表示意見，已完足為經合法調查之證據。是本院就前揭證人於偵訊時之證詞，經調查後，採為判決之依據，於法並無不合。　三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及筆錄記載是否完整、有無人在場陪同、是否出於自由意識陳述等等。被告……陳建飛及其等辯護人均否認證人張惠珍於調查局所述具有證據能力；被告陳建飛及辯護人亦否認共同被告冷錫光於調查局所述具有證據能力，然觀諸證人張惠珍就其登載勇實集團相關帳冊等節，證人即被告冷錫光就其與陳建飛如何商議及履行附表三所示交易等情，均於調查局詢問時與本院審理中所述不同。參諸證人張惠珍、冷錫光對調查局詢問之問題均能清楚陳述，且係採一問一答方式進行，所述不但具體明確，復於表明「所說實在」後，簽名、按指印確認筆錄內容無訛（見108年度他字第8886號卷【下稱他卷】三第349頁、110年度偵字第6792號卷【下稱110偵6792卷】二第99頁、第371頁）；且證人冷錫光於後續經檢察官訊問時未表示調查員對其有何不正訊問之情事；再參諸證人張惠珍接受調查局詢問時係110年3月15日、證人冷錫光受調查局詢問時係110年1月27日及110年3月16日，距離本案案發日期較近，記憶較深而可立即反應所知，亦較不易受他人影響而偏離事實，且復較無來自自身受刑案訴追壓力而為虛偽不實之指證，揆諸上開各節說明，其等於臺北市調查處詢問時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況。又上開情節，係證明本案犯罪事實存否所必要之證據，故證人張惠珍、冷錫光前開調查局詢問時之陳述，應有證據能力。四、被告……陳建飛及其等辯護人雖認證人即同案被告陳意鈴、證人許衍麟、黃毓捷、張佩蓉、邱文雪、蔡美貞、巫柏儀調查局詢問時所述均無證據能力，惟本院並未採用該等陳述作為認定被告有罪之證據，自毋庸贅其證據能力之有無。五、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告冷錫光就前於附表一所示時間以昶隆電子股份有限公司（下稱昶隆公司）代表人、松格電子企業股份有限公司（下稱松格公司）代表人身份擔任昶虹公司董事，並為昶虹公司總經理，被告陳建飛為勇實集團各公司之實際負責人。上開二人商議於附表三所示時間，由昶虹公司、EFFICIENCY 公司、NEW FUNDING公司各自簽訂附表三所示契約，並分別匯付附表三所示款項至附表三所示帳戶等情均不爭執，惟矢口否認有何違反證券交易法財報不實及背信之犯行，辯稱：㈠、……【按：冷鍚光辯解部分未引用，略】。㈡、被告陳建飛部分：被告陳建飛係受昶虹公司大股東林燈貴邀請入主昶虹公司，並以被告陳建飛所經營之煤炭貿易資源協助昶虹公司轉型，被告陳建飛乃就原已存在之生意，安排昶虹公司參予買賣，使昶虹公司有煤炭貿易之實績，預為日後昶虹公司自行貿易煤炭，就昶虹公司相關轉型計畫均已與會計師討論，且以代理人身分帳列佣金收入，相關財務報表及會計憑證均無不實，且亦不符合證券交易法財報不實之「重大性」要件，亦無背信之情事。二、經查：㈠、……冷錫光前於附表一所示時間擔任昶虹公司董事及總經理，被告陳建飛則為勇實集團各公司實際負責人。又昶虹公司、 EFFICIENCY公司及NEW FUNDING公司分別於附表三所示時間，各自簽訂附表三所示契約，匯付附表三所示款項至附表三所示帳戶等情，為被告……陳建飛所不爭執（見本院卷一第11 0至112頁），並有附表三「證據」欄所示證據可參，是此部分事實，首堪認定。㈡、至檢察官雖指稱被告陳建飛實質控制昶虹公司之業務經營，亦為昶虹公司實質負責人，且昶虹公司、EFFICIENCY公司及 NEW FUNDING公司均為關係人等情。然查： 1、證人林燈貴於偵查及本院審理中證稱：昶虹公司的持股有我個人持股，也有昶虹公司大股東即昶隆公司的持股，而我是昶隆公司的實際負責人。因為我身體不好，昶虹公司也需要轉型，因此被告陳建飛就推薦冷錫光給我以進行公司轉型，但他擔任昶虹公司總經理這件事情是經過昶虹公司董事會決定。我從103年7月1日以後就沒有實際經營昶虹公司，昶虹公司營運部分應該是採總經理制。又被告陳建飛知道我想要讓公司轉型的計畫，所以我跟他有一個約定，他如果能夠把欠我的錢還我，及在105年以前協助昶虹公司轉型有成，我會於105年昶虹公司董事會改選時支持他，並且我會將昶隆公司股權賣給他，所以他在103年有預付買我昶隆公司股權的7,200萬元，但被告陳建飛在104年6、7月份告訴我無法付錢，我就將7,200萬元轉成債權，昶隆公司股權至此都還在我手中。是到105年後董事會改組，被告陳建飛自己也在市場上蒐集昶虹公司股權，之後昶虹公司才由被告陳建飛掌控等語（見他卷三第129至135頁、本院卷二第74至85頁），而觀諸證人張惠珍、林燈貴之通訊軟體對話內容，於104年間昶隆公司雖委由勇實集團會計張惠珍申報帳務，然公司大小章仍由林燈貴自行保管等情，有上開軟體對話內容等件可參（見110偵6792卷二第117至127頁），是證人林燈貴上開所述，確非無據。又證人即同案被告陳意鈴於偵查中證稱：昶虹公司實際營運是由被告冷錫光總經理負責，他是103年6月進公司，因為昶虹公司原來做光碟片，100年間把製作光碟片業務停止，本來想要改做買賣光碟片業務，但經營環境變差，連買賣都做不成，因此想要轉型。被告陳建飛是做煤炭貿易，林燈貴跟他討論後覺得昶虹公司可以改做煤炭貿易，於是經由被告陳建飛推薦，請被告冷錫光到昶虹公司擔任總經理，林燈貴就淡出公司經營，將業務交由被告冷錫光全權負責。據我了解昶虹公司是林燈貴控制，不是被告陳建飛等語（見他卷三第296至298頁），另被告冷錫光於調查局及偵查中亦陳稱：我原先在勇實公司任職，主要負責煤礦物流處理，後來被陳建飛指派到裕航國際股份有限公司（下稱裕航公司）任職，負責平安港規劃，意即於該港口建置一貫化自動作業倉儲設備等。而後被告陳建飛推薦我給昶虹公司實際負責人林燈貴，安排我與林燈貴進行面試，後來我就到昶虹公司擔任總經理，我進公司的目的是要將上開倉儲設備及煤炭的業務帶到昶虹公司，因此我自103年6月受昶隆公司指派擔任億麗科技公司的法人董事代表人並兼任總經理，基本上公司的大小事情都是由我決策。並不是被告陳建飛指派我到昶虹公司任職，因為我是通過林燈貴的面試。我跟昶虹公司員工都認為林燈貴是昶虹公司的掌權者，因為105年市場派在進行爭奪董事席次時，股東會要怎麼樣配票，也是林燈貴指導我們。而附表三所示交易都是由我決定是否要簽約，中間的價差也是由我來決定。附表三所示交易結束後，本來被告陳建飛還想要再做幾單，但我跟被告陳建飛說，昶虹公司已經取得生煤販賣許可，不能繼續做這樣的三角交易而拒絕等語（見110偵6792卷二第360頁、第365頁、第367頁、第42 6頁、他卷三第457頁、第460頁）。 2、綜據上情以觀，被告冷錫光雖受被告陳建飛推薦而至昶虹公司任職，然林燈貴於斯時對公司仍有實際控制力，且昶虹公司實質係由被告冷錫光自行為煤炭相關業務之經營決策，是被告陳建飛是否因此得於附表三所示時間指揮被告冷錫光聽命於其而實際主導昶虹公司之營運等情，實仍有疑，尚無從因此認定昶虹公司、EFFICIENCY公司及NEW FUNDING公司於附表三所示交易時，已屬相關會計準則所稱之關係人，是被告陳建飛辯稱其並非昶虹公司實際負責人等節，應認可信，此部分先予敘明。三、認定被告……陳建飛犯行之理由：㈠、財務報告不實部分： 1、刑法業務登載不實罪、商業會計法登載不實罪及證券交易法公告申報不實財報罪之適用關係：　　按會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證者，即該當商業會計法第71條第1款之罪，本罪乃刑法第215 條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用。至於在依法規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽記載者，商業會計法第71條第5款與證券交易法第174條第1項第5款係具有法規競合之擇一關係，應依證券交易法規定處斷（最高法院106年度台上字第217號判決意旨參照）。次按證券交易法第174條第1項第5款及第171 條第1項第1款之財報不實罪，之所以有輕重之別，主要著眼於前罪(第174條)虛偽記載之文件，或尚未經「申報或公告」、或依法無須「申報或公告」，故其不實，尚未達廣泛散布於證券交易市場之階段，或不致廣泛散布於證券交易市場，對於市場上投資人之侵害程度較輕。行為人虛偽記載內容之文件，為依法令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件，但不屬於依證券交易法規定申報或公告之財務業務文件者，應依前罪(第174條)處罰。若所虛偽記載內容者，係依證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，雖同時該當2罪之構成要件，然因前罪之犯行實為後罪（即申報或公告）之前階段行為，是前罪之低度、輕罪行為應為後罪之高度、重罪行為所吸收，僅應論以後罪（最高法院107年度台上字第1006號判決意旨參照）。亦即，倘非公開發行公司有會計憑證、帳冊或財務報表不實者，依商業會計法第71或72條論處。如係公開發行公司，且其不實財務報告或財務業務文件無須或尚未申報公告者，則論以證券交易法第174條第1項第5款之較輕罪名；如已經申報公告，則論以證券交易法第171條第1項第1款之較重罪名。 2、虛偽進銷及不實會計紀錄之認定基準： ⑴、證券交易法第171條第1項第1款申報公告不實財務報告罪之成立，係以行為人違反同法第20條第2項規定為要件。而依同法第20條第2項規定：「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」。次按同法第14條第2項規定，發行人應定期編送主管機關金融監督管理委員會之財務報告，其內容、適用範圍、作業程序、編製及其他應遵行事項之財務報告編製準則，由主管機關金管會定之，不適用商業會計法第四章、第六章及第七章之規定。主管機關金管會即依此授權訂定「證券發行人財務報告編製準則」（下簡稱財報編製準則）。依財報編製準則第3條規定：（第1項）發行人財務報告之編製，應依本準則及有關法令辦理之，其未規定者，依一般公認會計原則辦理。（第2項）前項所稱一般公認會計原則，係指經本會認可之國際財務報導準則、國際會計準則、解釋及解釋公告。 ⑵、依一般公認會計原則及國際會計準則（IFRSs）第1號規定，財務報表資訊所要求之品質特性應具「可靠性」，亦即財務報表應：1.忠實表述交易與其他事項所意圖表述，或理當表述者；2.依據交易與其他事項之經濟實質而非法律形式表達該交易與其他事項，即明示公司對交易為會計紀錄時，如該交易之法律形式與經濟實質不一致時，應以該交易之經濟實質為入帳基準，不能以外觀包裝之法律形式入帳，否則即屬不實會計紀錄，將使財務報表發生不實結果，並使公司股東、投資人、債權人等報表使用者對公司之營運績效、資產負債等財務狀況，發生錯誤判斷及錯誤決策之風險。 ⑶、以實務上常見之「三角貿易」為例，供貨商A先銷貨給中間商 B，B再銷貨給最終買家C，但貨物係直接自A運往C。此時中間商B究應如何認定其間交易之經濟實質？依國際會計準則之相關規範，如中間商B暴露於銷售商品有關之重大風險及報酬，而為主理人，此時應得認列進貨、銷貨收入，然如中間商B未暴露於銷售商品有關之重大風險及報酬，僅為代理人，此時代主理人收取之金額並非收入，「佣金」方為其收入。然則，倘若B與A、C間客觀上根本不存在任何交易事實，或僅是無經濟實質之物金流循環交易，則屬標準之虛偽買賣，所製作之任何書面物金流文件單據及會計憑證均屬不實，據此認列進貨、銷貨收入、佣金收入或任何會計記錄亦屬不實，本不待言。即使A、C間確有買賣貨品之事實並有實際物流，但就中間商B而言，觀察其加入A、C交易鏈之真正原因，倘B實際上根本不關心進銷交易對象、交易條件，亦不關心貨物，而只是要以一進銷買賣契約之外觀，實質上達成借款給A或C賺取固定報酬之目的：例如B先為C付款給供貨商 A，B再加價以60日或90日付款條件銷貨給C，貨物則由A直送 C，B不負擔任何貨物毀損滅失或瑕疵擔保責任，則B加入此交易之真意及經濟實質並非「買賣貨物」，而係為借款供A 或C周轉，所謂「加價」實質上就是B借款之「利息」，此時 B僅能依其交易之真正目的及經濟實質以淨額法認列利息收入，方屬與交易事實相符之正確會計紀錄。 ⑷、綜上所述，判斷行為人是否進行虛偽進銷買賣交易而不實認列營收致財報不實一事，重點不在是否有簽訂書面契約，亦不在所謂「是否有真實交易」或「是否有實際物流」，更與所謂「三角貿易」乃國際貿易常見交易模式無關，而在於交易雙方之交易真意及所欲達成之交易經濟實質，並應據此核實填製業務文書、會計憑證及入帳、編製財務報表，否則相關會計憑證、帳冊資料及財務報表即屬不實。　　　 3、不實資訊是否重大之判斷：　　按證券交易法第20條第2項所稱不得有虛偽或隱匿情事之「內容」，係指某項資訊的表達或隱匿，對於一般理性投資人的投資決定，具有重要的影響者而言。目前學界及實務上通認，參諸同法第20條之1規定，暨依目的性解釋、體系解釋，及比較法之觀點，應以具備「重大性」為限。而重大性之判斷必須從資訊使用者之立場考量，藉由「量性指標」和「質性指標」進行全面性的綜合判斷，只要符合其中之一，即屬重大而應揭露，並不需要兩者兼具，俾發揮「質性指標」補漏網的功能，避免行為人利用「量性指標」、形式篩檢，而為實質脫法規避行為，以維護證券市場之誠信。而此「重大性」原則之判斷標準，除依證券交易法施行細則第6條第1 項第1款之「應重編財務報告」門檻等法規命令所定明之「量性指標」外，尚參考美國證券交易委員會發布之「第99號幕僚會計公告」所列舉之不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢、使損失變成收益或收益變成損失、影響發行人遵守法令之規範、貸款契約或其他契約上之要求、增加管理階層的薪酬、涉及隱藏不法交易等因素，而演繹出之「質性指標」，加以綜合研判。又證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1 款之財務報告申報公告不實罪，目前學界及實務上認為應以具備「重大性」為限，亦即應以相關資訊之主要內容或重大事項之虛偽或隱匿，足以生損害於理性投資人為限，否則將與同法第178條第1項第4款之行政責任無從區分，亦與上開罪名之規範目的及刑法謙抑原則有違（最高法院112年度台上字第1087號判決意旨參照）。此處應強調者，上開所稱「一般理性投資人的投資決定」等語，僅係單純站在「投資人」之角度而言；實際上會使用公司財務報表做出進一步決策者，並不限於證券交易市場上之一般投資人，尚包括公司股東、債權人（如金融機構）、交易往來對象（如客戶）、市場分析師乃至主管機關，其等均會程度不一地利用公司公告申報之財務報表，理解、分析、評估公司之營運績效、資產負債等財務狀況，進而做出決策，是故只要足以使上揭公司股東、債權人、交易往來對象、市場分析師乃至主管機關等財務報表使用者，因接觸財務報表之不實資訊產生錯誤判斷及錯誤決策之風險，該不實資訊即具有「重大性」，而不僅以「一般理性投資人之投資決定」為限，此觀最高法院上揭判決亦敘及「重大性之判斷必須從資訊使用者之立場考量」等語即甚明瞭，亦符合本罪立法本旨。至於「重大性」之判斷核心，固在於是否足以對報表使用者之決策判斷產生重要影響，而所謂「量性指標」及「質性指標」，乃是否足生重要影響之具體判斷方法，自不待言。 4、附表三所示為不實交易： ⑴、EFFICIENCY公司及NEW FUNDING公司均為陳建飛所掌控，並安排附表三所示交易： ①、被告陳建飛於調查局詢問及偵查中供承：EFFICIENCY公司是由我獨資設立並營運之公司，我以該公司向國外公司交易煤礦，至於NEW FUNDING公司我印象中是跟某個礦區供應商一起合資設立，但也是由我實際經營。在進行煤炭國際貿易時，我主要是以EFFICIENCY公司進行交易等語（見他卷三第47 9至480頁、第644頁）；核與證人即NEW FUNDING公司登記負責人許衍麟於偵查中證稱：我只是NEW FUNDING公司的掛名負責人，實際負責人是被告陳建飛，我沒看過附表三所示NE W FUNDING公司與昶虹公司所簽訂的契約，上面「Yen-Lin, Hsu」的簽名也不像我的字跡，昶虹公司從來沒有跟我接洽過等語大抵相符（見他卷一第557至560頁），另被告冷錫光於偵查中證稱：我在勇實公司任職時，就知道EFFICIENCY公司是被告陳建飛的公司，NEW FUNDING公司則是我看到公司登記負責人是許衍麟，也知道許衍麟是勇實公司的員工，所以我想這兩家公司都是被告陳建飛的公司等語（見110偵679 2卷二第430頁）；另依勤業眾信聯合會計師事務所查核結果認定：「因昶虹公司供應商EFFICIENCY公司為勤裕物業股份有限公司（下稱勤裕公司）主要法人股東，其登記地址：臺北市○○區○○○路0段00號15樓之2與勇實公司登記地址：臺北市○○區○○○路0段00號15樓經判斷為同一樓層且勤裕公司之法人代表董事許衍麟與另一供應商NEW FUNDING公司之負責人許衍麟同名，經本會計師與昶虹公司討論後合理判定三方為實質關係人」等語明確，有勤業眾信聯合會計師事務所107 年12月18日勤竹0000000號函及所附查核資料可參（見他卷一第151-1至189頁），是EFFICIENCY公司及NEW FUNDING公司均為被告陳建飛所實際營運等情，應屬無訛。 ②、又被告冷錫光於偵查及本院審理中證稱：我有問被告陳建飛為什麼兩邊交易的公司都是他的公司，他說這樣交易比較穩，因為兩邊都是他的公司，他都能控制，他來負責，這是最安全的方式等語（見110偵6792卷二第430頁、本院卷二第93 頁）；證人即同案被告陳意鈴於偵查中亦證稱：當時因為我國要取得煤炭許可販賣才可以報關賣給臺灣煤炭使用者，但昶虹公司沒有許可證，所以EFFICIENCY公司才會跟昶虹公司用提單交易的方式，讓昶虹公司可以賺取價差，這樣的想法是被告陳建飛提出，提出後被告冷錫光有跟我討論可行性，之後被告冷錫光就跟被告陳建飛確認可以這麼做等語（見他卷三第300頁），另被告陳建飛於本院審理中對附表三所示交易即係由其安排參予於其所掌控之公司間等情亦坦認無訛（見本院卷二第249頁），是附表三所示交易模式，亦即先由被告陳建飛掌控之EFFICIENCY公司出售煤炭予昶虹公司，再由昶虹公司販售相同煤炭予被告陳建飛控制之NEW FUNDIN G公司，均係由被告陳建飛構想安排等情，亦堪認定。 ③、至被告陳建飛雖於110年1月17日調查局詢問及偵查中雖先供稱：應該是昶虹公司向我買貨後，賣不出去。所以才找我幫他們賣掉，不是事前說好就要一買一賣。我是要用救援者的角色把煤炭買回來，他們才會感謝我等語（見他卷一第489 頁、第644至645頁）；其後於110年3月17日調查局詢問中改稱：為什麼EFFICIENCY公司要賣給昶虹公司，再由昶虹公司賣給NEW FUNDING公司，是因為做生意就是多方面去周轉、廣建人脈、鋪路，就會有這些表現，這是正常的生意，我每一條船都是這樣理念去做的，我如果不為後面的生意去鋪路，不會越做越大。每筆交易狀況不一樣，要去滿足客戶需求，就能把生意做好。我的工作的邏輯就在這等語（見110偵6 792卷二第437至438頁），然被告陳建飛於本院審理中翻異前詞，已如前述，且衡諸一般交易常情，苟昶虹公司於購入煤炭後均無法順利再行出售，而須等待被告陳建飛之奧援，實無甘冒無法回收貨款之風險，一而再再而三先行匯出高額價金向EFFICIENCY公司購買煤炭之理。顯見附表三所示交易係經事前安排規劃而後執行至明，是被告陳建飛上開於調查局詢問及偵查中所述，顯不可採。　　　　 ⑵、附表三所示交易並無實際物流： ①、經查，證人即勤業眾信事務所會計師蔡美貞於本院審理中證稱：我有詢問過被告陳意鈴附表三所示交易的物流諸如提單等資料，但被告陳意鈴表示拿不到提單，因為EFFICIENCY公司以提單上有價格為由拒絕提供提單，昶虹公司只能告知我們船期，我是以此來確認物流。就我理解，於三角貿易中，擔任代理人的角色是要賺取價差，而如果是資金貸與則是要賺取利息收入，三角貿易會有物流，資金貸與沒有物流。我們當時是查核相關物流、金流及資訊流後認為附表三所示交易是三角貿易。但就物流的部分我是從昶虹公司告知之船期來判斷，沒有其他證據，我也沒有核對公司告知之船期上所載運的貨物是否就是本案貨物或是其他交易之貨物等語（見本院卷二第39頁、第46頁）；被告冷錫光於偵查中亦供稱：我們在第一筆交易做完後，有去跟被告陳建飛詢問，為何提單內容與契約不符，到港期間與地點不符，開航後也沒有載明載貨港，NEW FUNDING公司也是用同一張提單，顯然不符合規定，但被告陳建飛說提單可以透過代理商轉給NEW FUND ING公司，我也還是可以拿到錢，我就同意。有沒有實際進港我沒有去查，前面第一、兩艘船我們有去看，後面就沒有去看等語（見他卷三第464頁），而考諸證人邱文雪於偵查中證稱：一般就勇實集團的業務而言，國外的船公司或船務代理會製作提單，交給國外的供貨商，供貨商會交給EFFICI ENCY公司，EFFICIENCY公司會去換單，提單上的出貨商會變成EFFICIENCY公司，再由EFFICIENCY公司將該提單交給跟EF FICIENCY公司買貨的人等語明確（見他卷二第303至304），而查諸EFFICIENCY公司及NEW FUNDING公司均為被告陳建飛所掌控營運之公司，已如前述，就此豈有為避免揭露價格或使買方知悉賣方採購資訊而拒不提供提單之理。是倘附表三交易屬實，昶虹公司實無不得自EFFICIENCY公司取得提單之正當緣由。綜上，昶虹公司人員就其等是否盡力於交易過程中取得與契約內容相符之提單，及是否確實查核附表三所示貨物存在並抵達目的港等情，實有疑義。　　 ②、再者，昶虹公司於107年11月8日就證交所函詢昶虹公司、EFF ICIENCY公司及NEW FUNDING公司間交易後，固提供附表五編號1-1、1-2、2-1、3-1、3-2所示提單並稱此係附表三所示交易之相關提單，此有昶虹公司107年11月8日新利虹科技（ 107）字第0018號函及附件可參（見他卷一第9至10頁、附表五「證據」欄所示證據）。然觀諸上開提單所載內容，就附表五編號1-1、1-2部分與附表五編號1-3至1-7所示勇實公司出售予義芳化學股份有限公司（下稱義芳公司，英文名稱Ye e Fong Chemical & Ind.Co.,Ltd.）及被告陳建飛所經營家裕公司之煤炭數量總和及運送船公司完全相同；附表五編號 2-1部分與附表五編號2-2至2-6所示EFFICIENCY公司出售予大園氣電股份有限公司（下稱大園公司，英文名稱Ta-Yuan Cogeneration Co.,Ltd.）、正隆股份有限公司（下稱正隆公司，英文名稱Cheng Loong Corp.）、榮成紙業股份有限公司（下稱榮成公司，英文名稱Long Chen Paper Co.,Ltd. ）及附表五編號2-7所示運送人及受貨人均為勇實公司之煤炭數量總和及運送船公司均完全相同；另附表五編號3-1、3 -2部分亦與附表五編號3-3由勇實公司運送並受貨之煤炭數量總和及運送船公司相同，此有義芳公司110年2月24日義芳化字第1752號函暨附件、大園公司110年2月24日110園汽字第000-00-00號函暨附件、正隆公司提供之電子郵件暨附件與附表五「證據欄」所示文件可憑（見110年度偵字第14941 號卷【下稱110偵14941卷】第309至345頁、第347至374頁、第375至429頁）。又證人邱文雪於偵查中證稱：我在勇實公司擔任秘書，附表五編號1-1就是RIO TINTO (力拓股份有限公司，下稱力拓公司）開給EFFICIENCY公司的，雖然運送人是COAL AND ALLIED，但我們知道這就是力拓公司，勇實集團内帳會記載成RIO TINT0。該提單上的船名是GLOBAL STAR ，從澳洲裝好貨的日期是103年10月9日，估算從澳洲到臺灣航行時間約14至15天，應該是103年10月23至24日左右到臺灣，所以應該是對照附表五編號1-3至1-7「證據」欄所示10 3年11月13日皇家公證公司公證報告，由公證報告可知這批貨最後是賣給義芳公司及家裕公司，這個跟「EFFICIENCY公司-進銷佣金纪錄表（2013~2016）.xlsx」（下稱EFFICIENC Y公司進銷佣金纪錄表）編號23上的日期、船名、供應商、銷售對象及提單數量都是一樣的；附表五編號2-1所示提單的供應商是SIM0SA，SIM0SA可能是跟力拓公司買，而對照附表五編號2-2至2-7所示103年12月10日皇家公證公司公證報告，該筆貨物是賣給大園公司、正隆公司、勇實公司、榮成公司，這也是EFFICIENCY公司進銷佣金紀錄表編號25那筆交易；附表五編號3-1所示提單供應商力拓公司，對照附表五編號3-2、3-3「證據」欄所示104年4月23日皇家公證公司公證報告，該筆貨物是賣給勇實公司。因此依照上開提單內容，銷售對象均非昶虹公司等語甚詳（見他卷二第306至307頁）；況被告陳建飛於偵查中亦供稱：賣給義芳公司跟昶虹公司的煤炭也有可能是同一批貨，這個運作一定是我們想去多做生意，是多角貿易，昶虹公司這個客戶就是有需求，我就賣給昶虹公司，昶虹公司他有買賣的資格，義芳公司是最後要拿來用的等語（見110偵6792卷二第450頁），並有扣案EF FICIENCY公司進銷佣金纪錄表1份可考（見110偵6792卷一第 300頁）。據此可徵，附表五編號1-1、1-2、2-1、3-1、3-2 、4-1所示提單應係勇實集團採購煤炭並交付予其自身客戶之相關文件，不足證明附表三所示交易之物流實際存在。 ⑶、附表三所示金流係為被告陳建飛資金調度之用： ①、蓋昶虹公司倘有充裕資金，而得先行替最終銷售者付款予供貨商而購入煤炭，其後再向最終銷售者收取貨款，並以代理人身分以賺取佣金，則其於向供貨廠商購買煤炭並代付價金後，首應擔憂者毋寧為擬銷售之對象有無資力如期給付貨款。基此，倘昶虹公司自當確實衡量銷售者即最後付款者（本案即NEW FUNDING公司）之信用資力狀況，以合理確信銷貨款項能如期收取，並從中賺取佣金收入。然查，證人即勇實公司秘書林明君於調查局詢問時證稱：我們勇實集團在國外的名稱就是EFFICIENCY公司，我們不會用NEW FUNDING公司向國外供應商購買煤炭，因為國外供應商在簽約的時候，都會去查交易相對人的資料，但NEW FUNDING公司沒有營運實績，沒辦法填寫任何資料，人家不會接受等語（見108他888 6卷二第76頁），又證人黃毓捷於本院審理中證稱：NEW FUN DING公司廠商調查總結報告是我填載的，但我沒有進行實際調查或審查，是公司要我簽名我就簽名等語（見本院卷一第 467頁），另證人巫柏儀於偵查中證稱：NEWFUNDING公司的廠商評鑑計劃申請表是我製作的，這些查核我都沒有實際去做，我是隨便寫的，是被告冷錫光要我做這個表，因為當時就是要新建廠商，廠商的地址、電話、負責人的部分是被告冷錫光提供基本資料給我的等語（見他卷三第696頁），並有上載調查日期為104年9月23日之NEW FUNDING公司廠商評鑑計劃申請表及未載製作日期之廠商品保體系評鑑表、廠商調查總結報告、廠商建檔申請表等件可按（見110偵6792卷一第223至226頁）。衡諸附表三所示金額每筆皆高達600至7 00萬美元，若New Funding公司事後未能如期支付貨款，毋寧將造成昶虹公司鉅額呆帳損失，被告冷錫光倘非業已知悉被告陳建飛之資金安排方式，應無刻意省略對New Funding 公司依昶虹公司內部控制機制所為徵信調查程序之正當理由。 ②、再者，被告陳建飛於調查局詢問時供稱：NEW FUNDING公司向昶虹公司購買附表三所示貨物資金來源都是銀行貸款，是用 EFFICIENCY公司的銀行額度貸款出來，至於昶虹公司給付給 EFFICIENCY公司的貨款，我就用來買貨或是償還銀行貸款等語（見他卷三第488至489頁），據此而論，昶虹公司交付予 EFFICIENCY公司之款項係為供EFFICIENCY公司所使用，而NE W FUNDING公司給付予昶虹公司之款項，實質亦為EFFICIENC Y公司所給付，然就此款項之進出，勇實集團卻應給付昶虹公司高達2,296萬6,656元之佣金差額（即附表二「貸方科目」「佣金收入」欄總和），就此實有悖事理之常。又證人張惠珍於調查局詢問時證稱：扣案「A流水帳.xlsx」是我所製作，第一列到第十二列都是勇實公司與昶虹公司有關的帳，第二列至第六列是煤炭買賣價差，是被告陳建飛的境外公司與昶虹公司有煤炭交易，要付給昶虹公司的買賣價差，第二列至第六列上所載「Loan購煤交易」是我自己記的，這是被告陳建飛要我把勇實公司跟昶虹公司有關的帳列出來。勇實公司每次跟昶虹公司有交易，我就把交易事項memo上去，因為這些交易都散落在不同的地方、不同的公司帳上，我就是把跟昶虹公司相關的帳拉出來歸戶整理，我自己會知道，也會口頭跟被告陳建飛報告等語（見110偵6792卷二第94至95 頁），而觀諸「A流水帳.xlsx」第二列至第六列之記載如下：編號日期記載內容金額（美金） 1 103年10月31日 Loan-購煤交易 18萬1,519元 2 103年12月29日 Loan-購煤交易 15萬5,100元 3 104年4月2日 Loan-購煤交易 10萬4,400元 4 104年8月5日 Loan-購煤交易 15萬4,700元 5 104年10月26日 Loan-購煤交易 14萬8,500元　　可徵證人張惠珍所載金額實與附表三所示昶虹公司、EFFICI ENCY公司及NEW FUNDING公司之交易差額大抵相符（詳附表三「買賣差額」欄）。而衡諸證人張惠珍為臺北市立商業職業學校綜合商業科畢業，並自70年起進入潘欣貿易有限公司擔任財務人員，88年起至勇實公司擔任財務主管等情，為其於調查局詢問時所自承（見110偵6792卷二第65頁），依其智識經驗，對於「Loan」即為會計用語中所指「放款/借款/ 貸款」等情，實無不知之理，且證人張惠珍於本院審理中亦證稱：在我任職勇實集團期間，曾經有陳建飛經營的境外公司出售煤炭給其他公司，該公司再將煤炭賣給陳建飛所經營境外公司的情況，在會計上我會記錄為買進賣出等情（見本院卷一第492頁）。基此實足認定自勇實集團之角度觀之，附表三所示交易毋寧即為佯以購煤交易而為借款。另參諸被告冷錫光於偵查中亦證稱：被告陳建飛在第一次交易前，就有跟我討論買賣價格，陳建飛有跟我說我抓的利潤太高，他說這樣比銀行借款的利息還貴等語（見110偵6792卷二第428 頁、第430頁）。是綜上各情，堪認附表三所示交易，核非被告等所稱單純之三角貿易關係，而實質為資金借貸。 ⑷、被告陳建飛……主觀上知悉附表三所示交易行為均係供被告陳建飛為資金周轉之用： ①、經查，證人林燈貴於偵查及本院審理中證稱：我原先是昶虹公司實際負責人，因為昶虹公司原從事之光碟產業很慘，加上我自己身體不好，因此就開始規劃公司業務轉型，我有跟被告陳建飛談起此事，他有興趣，並介紹被告冷錫光來擔任總經理，被告陳建飛的本業是煤炭，所以應該就是朝這方面來進行。從103年7月1日後我就沒有介入實際經營昶虹公司等語（見他卷三第130至132頁、本院卷二第74至75頁、第78 頁）；證人蔡美貞於本院審理中證稱：昶虹公司於103至104 年間，因為經營持續虧損，因此打算自光碟產業轉型至煤炭買賣業。當時林燈貴在聚餐時曾向我提及此事，我也有向昶虹公司總經理冷錫光、財務長陳意鈴了解轉型事宜等語明確（見本院卷二第22至23頁），核與被告冷錫光於偵查中供稱：我原先在勇實公司任職，主要負責煤礦物流處理，後來被陳建飛指派到裕航公司任職，負責平安港規劃，意即於該港口建置一貫化自動作業倉儲設備等。而後被告陳建飛安排我與林燈貴進行面試，後來我就到昶虹公司擔任總經理，我進公司的目的是要將上開倉儲設備及煤炭的業務帶到昶虹公司等語（見110偵6792卷二第426頁）；被告陳意鈴於偵查中證稱：原來昶虹公司是光碟片製作，後來想要改做買賣光碟片的業務，但經營環境變差，因此想要再轉型。林燈貴跟被告陳建飛聊過之後覺得昶虹公司可以改做煤炭交易，於是就由被告陳建飛推薦冷錫光到昶虹公司來擔任總經理等語大抵相符（見他卷三第298至299頁）。據此可徵被告……所辯昶虹公司於附表三所示103年至104年存有公司轉型從事煤炭交易行業之計劃等情，固屬事實。　　 ②、然查，被告冷錫光於110年1月28日偵查中陳稱：我在第一筆交易簽約時就知道NEW FUNDING公司代表人許衍麟是勇實公司臺中煤場的倉管，但當時沒想這麼多，就覺得有錢可以賺，因為出貨人及買貨人都是同一人，我有想過被告陳建飛是否要以此方式把他向銀行借錢的額度做展延，意即把錢從昶虹公司周轉出去。我們做完第一次交易後，做第2筆交易前，我們内部討論後找被告陳建飛表示，提單跟契約内容不符、到港期間跟地點不符，開航後也沒有載明載貨港，NEW FU NDING公司用同一張提單不符規定。被告陳建飛說提單透過代理商可以把提單轉給NEW　FUNDING公司，我就還是可以拿到錢，我也同意。因為資金貸與方式有問題，這是不被允許的，所以我們在104年度結束後就沒有繼續配合，因為我們也懷疑他用這種方式做額度上的展延，我們配合因為希望他能把國外供應鍊轉給我們，而且公司有一點收入也是好的，在生煤許可還沒取得之前，能跟被告陳建飛這邊把關係搞好，供應鍊關係能更順暢，我才會願意繼續做後續交易等語（見他卷三第463至466頁）；於110年3月16日調查局詢問時自承：NEW FUNDING公司一開始出現的時候，我就有懷疑，因為這樣實際上就是只有昶虹公司跟勇實公司在交易，我也有問過被告陳建飛有沒有必要、我有沒有什麼保證，被告陳建飛直白的告訴我，不然我簽本票給你好了，我有點拉不下臉，才說不然先試一單看看；但第二單時，壓力就來了，我和被告陳意鈴都有一點疑慮，就合約金額、内容我跟陳意鈴都追得很辛苦，單據會拖個兩三天才收到，但被告陳建飛告訴我不用擔心，我記得在好像是在第四、第五單時，昶虹公司的財務有跟我說，被告陳建飛那邊的公司單據跟回款又變慢了，所以那個時候，我心裡就比較肯定被告陳建飛其實是在做沖額度。我心裡是有認知到昶虹公司付給陳建飛掌握的 EFFICIENCY公司，是要讓陳建飛去支應他要支付的貨款或銀行欠款，因為陳建飛很急迫，而且每次交易金額都差不多，就算遲延給付他也還是想要再做後續交易。我為什麼會把附表三所示5筆交易做完，是因為想要趕快建立策略聯盟，本來被告陳建飛還想要再為交易，但是我跟陳建飛說，不能繼續做這樣的三角貿易。而且因為在第三、四單後，發現在文件進度、款項回來進度上有落後，那個時候我跟陳意鈴就有點意識到，實際上被告陳建飛好像不是真的要挺昶虹公司，而是有資金缺口。我跟被告陳意鈴也有討論，這樣的貿易是不是應該停止不要做了，因為有違反資金貸與程序的疑慮。此外，當初我跟陳建飛討論買賣的價格，討價還價的過程中，我有講到這不就是純粹的商貿買賣而已嗎，但陳建飛有說到「這樣比利息還貴」，我所理解就是比去民間借款還要貴之意，這句話也讓我感覺被告陳建飛是要跟昶虹公司拿錢去擴張額度、有資金需求，只是用三角貿易的方式包裝借款，因為沒有道理前後手都是陳建飛，還讓我昶虹公司賺錢等語（見110偵6792卷二第362至370頁）；後於110年3月16日偵查中亦供承：第一筆交易的時候，我就有發現昶虹公司左右兩邊交易的對象就是陳建飛掌控的公司，如果真的是三角貿易，應該是A公司賣給B公司，B公司再賣給C公司，但現在A 公司及C公司實際上是同一家公司，根本不需要讓我賺一手，所以我就已經有懷疑，後來在第三或四筆交易的時候，我就更確定，很明顯可以發現EFFICIENCY公司及NEW FUNDING 公司與昶虹公司簽訂的付款時間有一定時間的落差，且金額都在6、700萬美元之間，我認為當時被告陳建飛應該是有資金需求，陳建飛先用交易的模式，將有資金的昶虹公司現金先調出去供他使用，過了一段時間，他再用另一家公司以交易的方式還給昶虹公司。在第一筆交易前，我跟被告陳建飛討論價袼，陳建飛有跟我說我抓的利潤太高，所以他說這樣比跟銀行借款的利息還貴。而被告陳意鈴是負責財會之人，被告陳意鈴在第三筆、第四筆交易時就有跟我討論，他認為這實際上是借款而包裝成煤礦交易的模式，向昶虹公司取得資金，所以當時我就決定把附表三所示5筆交易做完，之後就不要再走了等語（見110偵6792卷二第427至431頁）；另證人即同案被告陳意鈴於偵查中亦證稱：我當時有被告陳建飛是要利用這樣的交易方式來賺取周轉利益的疑慮，也有向被告冷錫光提出來，雖然我有這樣的疑慮，但當時被告冷錫光被賦予要開拓煤炭貿易業務的責任，經過整體評估，也認為被告陳建飛可信，而且對股東權益沒有負面影響，最後決定進行交易。附表三所示交易之後，我有提醒被告冷錫光不要再進行這樣的交易，他就有採納我的建議等語（見他卷三第300頁），核與被告冷錫光上開所述相符。再參諸附表三編號2、4所示NEW FUNDING公司付款情形，確有被告冷錫光所稱遲延給付之情事，是被告冷錫光之上開自白，有客觀事實可資佐證，洵屬可信。基此，實足認定被告冷錫光雖知悉附表三所示交易確有可議之處，然為達成昶虹公司順利轉型之目標，仍執意與被告陳建飛合意為本案虛偽交易至明。　　 ③、再者，證人張惠珍於調查局詢問時證稱：扣案勇實集團「營運及資金2017-1」檔案分頁「00000-00000」是依照營運時序記載應付及應收帳款，我把勇實集團包含EFFICIENCY公司、NEW FUNDING公司等10幾家公司的收入、支出按照時序彙整成一張表，如果資金不夠我們會跟被告陳建飛說等語（見 110偵6792卷二第92頁），而觀諸扣案勇實集團「營運及資金2017-1」檔案分頁「00000-00000」列印資料顯示，勇實集團確有預計以昶虹公司所給付之款項支付銀行貸款之情形（見110偵14941卷第267至271頁），意即倘無昶虹公司之資金即時挹注，勇實集團於斯時之現金流量已不足以支應應繳交之銀行貸款。從而，苟非有資金調度需求，勇實集團實無在形同左手出售予右手之過程中，無端加入昶虹公司為中間人，並因此給付高達2,296萬6,656元予昶虹公司之合理原因，而被告陳建飛為勇實集團負責人，對上情自無不知之理。 ④、從而，被告……陳建飛……雖一再辯稱：其等係為辦理昶虹公司轉型，製作煤炭交易實績，方為附表三所示交易等情。然依上開事證及被告冷錫光之自白，可徵被告……陳建飛均知悉昶虹公司進銷貨之來源及去向均為被告陳建飛所掌控之境外公司，其等所為並非真實之煤炭買賣或代理行為，而係將昶虹公司之資金先行交付被告陳建飛所控制之境外公司供其周轉使用，而後於約定時間屆至，被告陳建飛再以其所掌控之NE W FUNDING公司再加計利息將款項返還予昶虹公司。換言之，被告……陳建飛於交易之初即知附表三係無買賣真意亦無經濟實質之虛偽交易，甚為明確，……上揭辯解，均無足採。　 5、昶虹公司就附表二所示財務報告因前揭虛偽交易致生之不實結果，具有重大性： ⑴、被告冷錫光、陳建飛藉由附表三所示5筆虛偽交易，而登載附表二所示會計傳票，並就支付Efficiency公司款項時記載借方會計科目為「其他應付款」，收到New Funding公司款項時貸方會計科目記載為「暫收款」，其中差額記載為「佣金收入」。然因昶虹公司就附表三所示交易實質，應屬資金借貸之性質，於此昶虹公司於支付EFFICIENCY公司實應登載：　　借：其他應收款　（金額）貸：銀行存款　（金額）　　而NEW FUNDING公司給付款項予昶虹公司實應登載：　　借：銀行存款　（金額）貸：其他應收款（金額）利息收入（金額） ⑵、按證券交易法施行細則第6條第1項第2款規定：依本法第36條所公告並申報之財務報告，未依有關法令編製而應予更正者，應照主管機關所定期限自行更正，並依下列規定辦理：二、更正綜合損益金額在1,500萬元以上，且達原決算營業收入淨額百分之1.5者。更正資產負債表個別項目（不含重分類）金額在3,000萬元以上，且達原決算總資產金額百分之3 者。　 ①、損益表部分：　　昶虹公司認列附表三所示交易之佣金收入日期、金額及財報季度如下表：　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　單位：新臺幣/元傳票日期佣金收入財報季度 103年11月6日 5,482,208 103年年度 103年12月29日 4,915,274 103年年度 104年4月23日 3,023,120 104年第2季 104年8月31日 4,897,261 104年第3季 104年10月31日 4,648,793 104年年度　　觀諸上開佣金認列金額，認列收入之會計科目雖有不實，但不實金額未達財報重編標準。　 ②、資產負債表部分：　　又昶虹公司於收受NEW FUNDING公司款項時，記載會計科目為「暫收款」（詳如附表二所示），而倘雙方交易關係為資金借貸，昶虹公司收受NEW FUNDING公司款項之會計科目應登載為「其他應收款」，然因登載「暫收款」與「其他應收款」之性質均係表達收受一筆非正常銷貨收入所得之款項，並無重大差異存在，難認即屬不實。惟查，基於上開本院認定之交易實質關係，昶虹公司給付款項予EFFICIENCY公司時，借方會計科目應記載為「其他應收款」，已如前述，然昶虹公司係記載為如附表二所示「其他應付款」，而因財務報表上「其他應收款」及「其他應付款」係分別表達，並非淨額表達，本案即有會計科目登載不實之情況，且因昶虹公司各季總資產如下，是各該季不實之其他應付款均逾3,000萬元，且達原決算總資產金額百分之3，已達財報重編標準。編號傳票日其他應付款財報季度/總資產百分比 1-1 103年8月21日 6,801萬8,012元 103年第3季 1-2 103年9月1日 1億1,338萬3,053元合計 1億8,140萬1,065元 26億4,458萬5,000元 6.86％ 2-1 103年11月10日 3,890萬2,834元 103年年度 2-2 103年11月10日 9,725萬7,084元 2-3 103年11月17日 5,835萬4,251元合計 1億9,451萬4,169元 26億5,228萬8000元 7.33％ 3-1 104年2月17日 1億512萬5,504元 104年第1季 3-2 104年2月25日 1億512萬5,504元合計 2億1,025萬1008元 25億1,268萬6,000元 8.37％ 4-1 104年4月10日 1億51萬7,600元 104年第2季 4-2 104年4月30日 1億51萬7,600元合計 2億103萬5,200元 23億9,145萬9,000元 8.41％ 5-1 104年8月10日 9,814萬1,175元 104年第3季 5-2 104年8月14日 9,814萬1,175元合計 1億9,628萬2,350元 23億5,217萬3,000元 8.34％　　註：小數點二位數以下四捨五入。　 ③、另證券發行人財務報告編製準則第4條第2項規定，財務報表應包括資產負債表、綜合損益表、權益變動表、現金流量表及其附註或附表。證券發行人財務報告編製準則第17條第1 項第1款則規定，財務報告附註應分別揭露發行人及其各子公司本期有關下列事項之相關資訊：重大交易事項相關資訊：㈠資金貸與他人。基此，昶虹公司與Efficiency公司與NEW FUNDING公司之間的實質交易既為資金借貸，卻未在103年第3季起至104年度之各季財務報告之附註事項中如實揭露，自有不實之情形。 ④、此外，昶虹公司股東常會依證券交易法第36條之1授權訂定之公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則之規定，於102 年6月10日通過昶虹公司資金貸與及背書保證處理準則，該準則第3條第1項、第2項、第3項規定：本公司依公司法第15 條規定，其資金除有下列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者，融資金額不得超過貸與企業淨值之百分之40。前項所稱短期，係指一年。但公司之營業週期長於一年者，以營業週期為準。第1項第2款所稱融資金額，係指公司短期融通資金之累計餘額；同準則第6條第1 項規定：借款人向本公司申請資金貸放，應出具申請書或公函，詳述借款金額、期限及用途，送交本公司財務部門。財務部應審慎評估是否符合「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」及本處理程序之規定將評估結果呈董事長再提報董事會決議並充分考量各獨立董事之意見，將其同意或反對之明確意見及反對理由列入董事會紀錄後辦理，不得授權其他人決定；同準則第7條規定：初次借款者，借款人應提供基本資料及財務資料，以便辦理徵信工作。若屬繼續借款者，原則上於提出續借時重新辦理徵信調查，如為重大或緊急事件，則視實際需要隨時辦理。本公司對借款人作徵信調查時，亦應一併評估資金貸與對本公司之營運風險、財務狀況及股東權益之影響。是昶虹公司就資金貸與他人乙事，關於貸放資格、金額及相關調查、核決程序均有規定。 ⑤、查諸昶虹公司此前與EFFICIENCY公司並無業務往來情形，而卷附昶虹公司103年6月16日起至104年8月12日之董事會議事錄亦均無有關附表三所示交易之相關討論決議（見本院卷一第259至295頁），堪認附表三所示實質為借貸之法律關係亦無履行昶虹公司之內部規定。況被告冷錫光於調查局詢問時亦自承：我的個性被告陳建飛也很清楚，如果這樣跟昶虹公司借款是不合規定的，陳建飛如果開口，我一定不會答應。昶虹公司跟陳建飛之前並沒有過業務往來，所以依照規定不能借錢給陳建飛等語（見110偵6792卷二第367至368頁），顯見附表三所示交易實已違反昶虹公司之法令遵循。 ⑥、至檢察官雖主張附表三所示貸放金額已逾昶虹公司淨值百分之15，而違反資金貸與及背書保證處理準則第4條規定等情，然揆諸昶虹公司103年度第2季起至104年度之各季淨值百分之15分別如下表，是昶虹公司之各季貸放額度應未逾上開規定，檢察官此部分容有誤會，併此陳明。　　編號財務報告淨值放貸額度 1 103年第2季 23億1,307萬8000元 3,469萬6,170元 2 103年第3季 22億7,747萬6000元 3,416萬2,140元 3 103年度 22億7,147萬7000元 3,407萬2155元 4 104年第1季 21億4,924萬3000元 3,223萬8645元 5 104年第2季 20億9,653萬9000元 3,144萬8085元 6 104年第3季 20億5,284萬5000元 3,079萬2675元 7 104年度 19億8,384萬3000元 2,975萬7645元 ⑦、從而，因附表三所示交易，使被告陳建飛得自昶虹公司取得資金款項周轉使用，並以虛假交易方式掩飾其等不法行為影響昶虹公司遵守法令之規範，符合前揭質性指標，且就103 年第3季起至104年度各季所為上開不實陳述，亦已達量性指標。以此堪認，附表三虛偽交易致昶虹公司財務報告不實結果，應足以影響一般理性財務報表使用者之決策判斷，是具不實資訊之重大性。 6、至檢察官雖於本院審理中主張被告陳建飛已實質掌控昶虹公司，是昶虹公司、EFFICIENCY公司及NEW FUNDING公司均為關係人，應依證券發行人財務報告編製準則第17條第1項第1 款。然因依卷內事證尚無從為此認定，已如前述，是此部分主張，難認可採。 7、被告陳建飛雖聲請向財團法人會計研究發展基金會鑑定昶虹公司103年度第3季起至104年度各季財務報告是否應重新編制及如何重新編制，然本院就本案財務報告不實資訊部分業經認定如上，相關待證事實均已明瞭，上開聲請欠缺調查之必要性，附此敘明。　㈡、背信部分： 1、證券交易法第171條第1項第3款特別背信之解釋： ⑴、違背職務之背信行為： ①、按證券交易法第171條第1項第3款，與刑法第342條第1項之普通背信罪，均以行為人違背其職務（任務），造成被害人本人受有財產上之損害為要件（最高法院110年度台上字第476 9號判決意旨參照）。僅其中有法規競合之關係，是就上開證券交易法所稱「違背其職務之行為」，解釋上應同於刑法第336條之「背信」行為。 ②、就「背信」或「違背其職務／任務」之判斷，刑法學說有「形式說」、「實質說」、「私法從屬性說」及「不利益說」等看法。「形式說」主張應以各種明文化規範為形式上之判斷，亦即以行為人之交易決策是否違反法令、章程、內部規定或契約等規範以為斷，如無違反該等具體規範，即不認為有「違背職務行為」。「實質說」則不以明文化之形式規範為唯一依據，而應自處理事務之性質及具體狀況相互對照，在個案中認定行為人之交易決策有無違反誠實信用原則或逸脫常態之業務執行。「私法從屬性說」則強調「法律規範秩序之一致性」，即認為倘行為人之決策在其他法律領域中已被容許，則不應被評價為「違背職務行為」。「不利益說」則以行為人交易決策之整體內容，觀察行為人處分財產時所可能產生之財產利益及損害，依交易上專業觀點判斷，如不會對本人財產利益造成實質損害者，則認為非違背任務行為（參張天一，背信罪中「違背任務行為」之判斷，臺灣法學雜誌，257期，103年10月，第201至209頁）。實務上則認為「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院86年度台上字第3629 號、82年台上字第282號判決意旨參照），亦即同時包括「（對外部而言）事務處分權限之濫用」及「（對內部而言）信託義務之違反」。 ③、違背職務之刑事背信，其核心在違背受託人義務中之「忠實義務」（Duty of Loyalty）：　　以上各種說法及判斷標準，固自不同角度描述了背信所外顯之行為特徵，然進一步探究「背信」或「違背其職務／任務之行為」之規範核心，係行為人（公司董事或經理人）違背其職務上不應為而為，或應為而不為之禁止或誡命義務。此禁止或誡命義務之起源及核心本質，係由來於董事或經理人受公司全體股東之委任及付託經營公司及為公司處理事務時，對公司全體股東所負身為負責人之「受託人義務」（或稱受任人義務，Fiduciary Duty）。而「受託人義務」之內涵，依公司法第23條第1項「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務」之規定，係包括忠實執行業務之「忠實義務」（Duty of Loyalty），及對公司負善良管理人注意之「注意義務」（Duty of Care）。換言之，「背信」及「違背其職務／任務行為」之核心本質，係公司負責人違反其對公司之「忠實義務」或「注意義務」。而注意義務要求受任人不但應履行其職務，且應善盡履行之責任，亦即，注意義務與受任人所提出之服務內容與其履行服務之品質有關，著重於是否專業、有無過失等。而忠實義務，其乃為解決受託人與委託人之間所產生的利益衝突所形成之法理，此義務要求受託人須本於誠信執行職務，並以委託人之利益為最大的考量，於利益衝突之情形中，須以受託人利益為依歸，並以此為行為準則。是刑事「背信」罪之違背職務行為側重者應係指公司負責人違背「受託人義務」中之「忠實義務」。 ④、忠實義務之核心係「以委託人之利益為最大考量」：　　董事之忠誠義務（duty of loyalty）包括董事基於適當之目的行使權力（duty to act for a proper purpose）、董事不得限縮執行業務時所具有裁量權（ duty not to fetter　di scretion ）及避免與公司利益衝突（conflict of duty an d interest）。所謂利益衝突可分為與公司競爭、利用公司之資訊或機會及自我交易（self dealing）等（參曾宛如，「董事忠實義務於臺灣實務之實踐」，月旦民商法學雜誌第29 期，第150至151頁，99年9月）。又公司法、證券交易法、銀行法或金融控股公司法課予公司負責人「忠實執行業務」即「忠實義務」，係公司負責人受公司全體股東付託而為公司代理人，本應為滿足公司最大利益而為決策，但其甚可能基於自利心態，而作出以滿足己利為優先，未使公司利益最大化之決策，致公司未能獲取最佳利益而受損，故為消弭公司負責人與公司因利益目標分歧，致公司未能實現最佳利益所產生之成本（代理成本），有必要課予公司負責人必須忠實專為公司最佳利益執行業務之義務。是以，「忠實義務」乃為解決受託人與委託人之間所產生的利益衝突所形成之法理，此義務要求受託人須本於誠信執行職務，並以委託人之利益為最大的考量，於利益衝突之情形中，須以受託人利益為依歸，並以此為行為準則。 ⑤、藉由「決策程序是否實質合法合規」以判斷是否違背忠實義務：　　在具體判斷上，因絕大部分商業決策，公司負責人私益與公司利益多半相互牽扯糾葛、難以明確區辨，且商業決策多半涉及諸多複雜因素之專業判斷，許多自素人角度觀之係屬不理智之高風險行為，通常係專業經理人權衡考量各種長短期商業或經濟條件後，為使公司獲取高報酬之必要合理決策，是有時尚難單自商業決策之內容（如交易條件）及結果，明確判別公司負責人是否專為私益而罔顧公司最佳利益，而有違背忠實義務之情形；亦不能單以事後諸葛、後見之明的角度，僅因決策事後以失敗作收致公司受損，即論公司負責人係犧牲公司最大利益以滿足私利而違背忠實義務。另一方面，公司董事或經理人在職務上所應為或不應為之重要行為／不行為義務，多半已由法律、主管機關發布命令或規則、公司內部規章等定有明確規範以資遵循，且該等法令規範或公司內規，原則上亦係為保障公司及全體股東最大利益，及防止經管階層假專業判斷之名行徇私舞弊之實所設。是在具體案件中，應能藉由以下標準，綜合判斷審究公司負責人是否犧牲公司最佳利益，而有違背忠實義務之刑事背信： ❶、決策程序是否實質合法合規：　　審視公司負責人之交易決策及程序，尤其應自交易之發動、核決、執行、保管、紀錄等程序觀察，是否有實質違反與該決策及程序有重要關聯之法律、主管機關發布命令或規則、公司章程、內部規定（如公司針對各項交易循環所制定之內部控制或會計制度規範）、交易契約（經雙方依合於交易常規方式訂定，詳後述）等規範。該等規範主要係為防止經管階層牟取私利及保護公司及全體股東最大利益而設，倘公司負責人實質違反該等規範，例如故意隱匿或不揭露利益衝突關係、未實質調查、評估、審議交易風險，而有實質上違背或規避公司內部控制流程或會計制度規範進行交易之情形。應注意者，倘僅係形式上徒具交易程序之文書單據，實際上係舞弊者一手遮天獨斷決行，未經任何實質評估審核，亦不能認係實質合法合規。此與交易本身係真實或虛偽無關，即使公司與交易對手有交易真意及實質，屬真實交易，但只要係公司負責人係以實質違反公司內控或會計制度之方式進行，亦屬違背忠實義務之刑事背信。 ❷、決策程序有無違背普遍認同之交易常規：　　另一方面，某些商業決策須委諸公司負責人專業裁量判斷，性質上不可能訂定鉅細靡遺之具體法令規章以供遵循。倘因此即認公司負責人在進行這些具有裁量性質之商業決策時均不會有違反「忠實義務」及「違背其職務／任務」之問題，則無異承認負責人得僅因形式上法規範之侷限或不完備而能逸脫公司法忠實義務及刑事背信罪之規範，且未能體認現今商業交易多半甚為專業複雜，有限之法令規章不可能對各種交易決策為鉅細靡遺規範之實態。是此時不應固守不完備之法規範形式，而應就個案情形，實質判斷董事或經理人決策時有無藉犧牲公司最大利益而濫用裁量權限，具體標準包括：依交易上專業觀點，其決策過程是否違背交易誠實信用原則；在業界是否存在被普遍認同或經常實踐之商業慣習、自律規範或交易常規，且其決策是否違反該商業慣習或常規，而可認為係經管階層濫用商業判斷權限、逸脫交易常態之不合理交易等。 2、致生損害於公司之財產或利益及損害額之認定： ⑴、按所謂財產之損害，不僅包括既存財產積極地減少（即積極的損害），尚包括喪失日後可得期待之利益（即消極的損害），應從經濟上之觀點評價銀行之財產是否積極減少或消極不增加（最高法院107年度台上字第4941號判決意旨參照）；惟仍應遵循民商法上之規範，以免逾越刑法之謙抑性（最高法院103年度台上字第794號判決意旨參照）；又「其他利益」應以財產上之利益為限，並不包括其他非財產上之利益在內（最高法院98年度台上字第1190號判決意旨參照）。是因包含生損害於公司任何有形、無形資產或預期利益。例如侵占公司資金、致公司應收款項無法收回而生壞帳費用、使公司額外支付成本費用或無法賺得原本應賺得之利潤等，均屬之。 ⑵、按刑法之背信罪或證券交易法之特別背信罪，均為實害結果犯，須以受任人違背任務（職務）之行為，致生損害於本人之「財產」或「其他利益」為要件，並以本人之財產或其他利益已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準，與行為人意圖不法利益之目的是否達到無關（最高法院85年度台上字第 6094號、86年度台上字第2001號判決意旨參照）。又因背信罪性質上係結果犯，同時也是即成犯及狀態犯，於背信行為完成時，所受損害即已確定，縱事後所受損害業經填補，亦不影響背信罪之成立（最高法院108年度台上字第1578號判決意旨參照）。依此，背信所致公司損害數額之算定時點及數額，應以行為人背信行為完成時致公司受損害之性質而定；公司已受之損害縱獲行為人事後彌補，亦僅屬行為人背信行為完成後填補損害而已，不能因此即認行為人背信未致公司受害而阻卻其背信罪之成立。　　 3、經查： ⑴、被告冷錫光為昶虹公司董事及總經理，知悉附表三所示交易之實質內容均為借貸關係，然佯為居間代理買賣，而未踐行公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則之法規命令，及昶虹公司資金貸與及背書保證處理準則之內控規範，將公司資金違法貸與第三人，已如前述，如此毋寧造成昶虹公司陷於借款無法收回之信用風險，並致昶虹公司遭受現金流出之實質財產損害，自屬違背對昶虹公司忠實義務之背信行為，被告陳建飛明知上情而與被告冷錫光共犯，亦有犯意聯絡及行為分擔。　 ⑵、揆諸上開說明，被告冷錫光違背職務使昶虹公司不知情員工將昶虹公司款項匯款予被告陳建飛所控制之EFFICIENCY公司銀行帳戶時，即為被告冷錫光背信行為完成時，而實際匯款予被告陳建飛所控制之EFFICIENCY公司銀行帳戶共計9億8,3 46萬4,092元（即昶虹公司認列之附表二「借方科目」欄中「其他應付款」項目加總），即為昶虹公司本案所受損害。縱令NEW FUNDING公司事後匯入匯款予昶虹公司（含貸款本金加計利息），亦不得因此認為昶虹公司未生損害反獲有利益，是被告……陳建飛此部分所辯，難認可採。㈢、綜上所述，被告……陳建飛之辯解均不可信，本案事證明確，應予依法論科。　　　　　三、論罪科刑之法律適用：㈠、新舊法比較： 1、證券交易法第171條於107年1月31日修正公布，修正後該條第1項係就證券詐偽、資訊不實、非常規交易、背信及侵占等犯罪加以處罰，第2項以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後該條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」則為不法利得之沒收範圍。參照第2項修正之立法理由說明，明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（下稱犯罪規模），係指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本。基此，107 年1月31日修正公布之證券交易法第171條第2項所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，僅屬司法實務見解之明文化，無比較新舊法問題，自應依修正後即現行證券交易法第17 1條第2項規定，判斷本案有無因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上之情形（最高法院112年度台上字第1087 號判決意旨參照）。　　　　　　 2、又證券交易法第179條原規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」於101年1月4 日修正公布，原第1項條文未更動，增列第2項：「外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」復於108年4月17日修正公布為「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」就本案而言，上開修正對被告不生任何有利或不利之情形，亦無法律之變更，故無須為新舊法比較，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時法即現行證券交易法第179條第1項規定論處。　　㈡、法律適用關係： 1、按證券交易法第179條規定法人違反該法之規定者，依各條之規定處罰其「為行為」之負責人，該法人之「行為負責人」（自然人）既為依上述規定受處罰之主體，並非代罰規定。亦即，公開發行公司之負責人使公司為證券交易法之公告申報不實財務報告犯行（違反證券交易法第20條第2項規定），應依證券交易法第179條規定處罰公司行為負責人；不具該身分關係之人與公司負責人共犯者，應依刑法第31條第 1項論以共同正犯。查昶虹公司係依證券交易法公開發行股票之上市公司，為證券交易法第5條所指之發行人；又被告冷錫光於前揭時間擔任昶虹公司董事長及總經理，並在103 年第3季起至104年度各季合併財務報告上蓋章，自係公司法第8條規定所稱之負責人，亦係商業會計法第4條規定所稱之負責人，是被告冷錫光就財報不實之犯行，應依證券交易法第179條之規定處罰，起訴書雖漏載證券交易法第179條之規定，然本院於審理中業已告知此部分罪名（見本院卷二第20 頁），自無礙被告之防禦權，應予補充。【按：冷鍚光論罪部分之論述，便於後述被告陳建飛論罪之援引，故予保留】　 2、被告冷錫光基於意圖使被告陳建飛及其所屬勇實集團調度資金之不法利益，使昶虹公司為附表三所示此虛偽進銷之背信犯行，並利用不知情昶虹公司員工填製不實進銷單據及會計轉帳傳票等會計憑證，入帳後使昶虹公司103年度第3季起至 104年度各季財務報表發生不實結果，持以申報公告，係犯證券交易法第179條、第171條第1項第1款之法人行為負責人公告申報不實財務報告罪，及同法第171條第1項第3款之背信罪【按：冷鍚光論罪部分之論述，便於後述被告陳建飛論罪之援引，故予保留】。被告陳建飛不具昶虹公司負責人身分，以上開方式主導並與被告冷錫光共犯上揭罪名，彼此互有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項規定，論以上揭證券交易法第171條第1項第1款及第3款與法人行為負責人共犯公告申報不實財務報告罪及特別背信罪。至本案被告陳建飛因犯罪獲取之財物及利益，依渠等犯罪整體計畫觀之，係勇實集團得以周轉調度資金而為運用之利益，然就此檢察官未舉證證明該部分金額已逾1億元，自無須依證券交易法第171條第2項規定處罰，併此敘明。 3、檢察官起訴書主張被告……陳建飛除犯證券交易法公告申報不實財務報告罪及背信罪外，另犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪及證券交易法第174條第1項第5款財務報表虛偽記載罪，但被告……陳建飛於進行本案虛偽交易時，就依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之傳票、帳簿、表冊、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載，而違反商業會計法第71條第1款或證券交易法第174條第1 項第5款之低度行為，均因過帳而使該等不實資訊匯入103年度第3季起至104年度各季財務報告並予申報及公告，而為證券交易法第171條第1項第1款之高度行為所吸收，故不另論商業會計法第71條第1款或證券交易法第174條第1項第5款之罪。㈢、正犯與共犯： 1、被告冷錫光、陳建飛就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 2、被告……陳建飛利用不知情之昶虹公司及勇實集團內部員工即會計等相關人員犯前揭罪行，……為間接正犯。　　㈣、罪數之認定： 1、被告……陳建飛就附表三各次背信之虛偽交易犯行，於時空緊密下為之，依一般社會健全觀念，在時間差距上，各係難以強行分割，在刑法評價上，係視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯，應論以單純一罪。又有價證券發行人一旦在帳上列載不實之營收、支出等項，勢必同時對於後續公告之每月營收報表等財務資料，以及季報、半年報、年報，乃至後續年度各類財務報告造成影響，亦即只要有一虛偽登載會計帳目之行為，必然影響變動相關年度申報公告之財務報告及財務業務文件，是以在罪數論斷上，應審酌此種出具不實財報之犯罪歷程具有延續性關係，倘就每一年度中出具之各次不實財務報告，均依數罪論處，個案中容有過度評價之虞，亦應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。故就附表三所示各次虛偽交易之背信及財報不實犯行，均應以接續一行為論以一罪。　　　　　　　　 2、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，而認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，則得依想像競合犯論擬（最高法院106年度台上字第39號判決意旨參照）。被告……陳建飛以一行為同時犯公告申報不實財務報告罪及特別背信罪，乃一行為觸犯上開2罪名之想像競合犯，……應依刑法第55條規定從一重論以情節較重之證券交易法第171條第1 項第3款特別背信罪。㈤、刑之減輕： 1、被告陳建飛雖不具昶虹公司負責人之身分，然審酌其實際上立基於犯罪主導地位，就犯行之貢獻程度及犯罪情節較具法人行為負責人身分之被告冷錫光更重，爰不依刑法第31條第 1項但書規定減輕其刑。　　　 2、……【按，被告冷錫光減刑部分未引用，略】。㈥、量刑方面：本院審酌以下量刑事由： 1、被告學經歷、智識程度、家庭及經濟狀況及素行（見本院卷二第215頁）： ⑴、……被告陳建飛為國立臺灣海洋大學漁業系畢業，為勇實集團各公司實際負責人，現無業，無負有法定扶養義務之親屬。　　　　　 ⑵、依卷附本院被告前案紀錄表……素行……。 2、犯罪之動機、目的、分工角色、手段、違反義務之程度、所生危險或損害：　在本案期間，……被告陳建飛主導附表三所示虛偽交易，自昶虹公司套取巨額資金供自身集團周轉使用，破壞金融秩序，實有不該，然終能將所借款項全數歸還予昶虹公司，尚屬可取。　 3、被告犯後態度：　　……被告陳建飛於偵查及本院審理中均未坦承犯行，推諉卸責，毫無悔意。 4、本院綜合審酌上情，就被告……陳建飛所犯之罪，……量處如主文所示之刑。　　　　四、沒收部分： 1、按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。經查，本案匯入EF FICIENCY公司之相關款項均經附表三所示NEW FUNDING公司帳戶加計利息匯入附表三所示昶虹公司帳戶，據此尚難認定被告陳建飛及所屬勇實集團仍保有犯罪所得。……爰不為沒收或追徵犯罪所得之諭知，以符個人責任原則與罪責相當原則。 2、至本案扣案之物，分別為昶虹公司、煜力貿易有限公司、黃明和及林燈貴所有（見本院卷一第49至65頁、第69至76頁、第79頁、第87至88頁扣押物品清單），然縱與本案相關連部分，亦僅屬證據資料，均無足證明為被告犯本案違反證券交易法之犯行所用、預備之物或犯罪所生之物，復均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。　　【按原判決以下「乙、無罪部分」未引用，略】　　　　　　　　　　　　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、……，證券交易法第171條第1項第1款、第3款……，刑法第2條第1項、第11條、第28 條、第31條第1項、第55條規定，判決如主文。本案經檢察官黃則如提起公訴，檢察官黃思源到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　31　　日　　　　　　　　　刑事第十六庭審判長法官胡宗淦　　法官程欣儀　　法官林幸怡

2024-11-11

TPHM-113-金上訴-36-20241111-3

訴更一

高雄高等行政法院

勞動基準法

高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 112年度訴更一字第20號民國113年10月8日辯論終結原告高雄市私立高鋒文理短期補習班代表人李忻錞訴訟代理人蘇盈伃律師被告高雄市政府勞工局代表人江健興訴訟代理人許宏竹詹育瑞上列當事人間勞動基準法事件，原告不服高雄市政府中華民國11 0年12月29日高市府法訴字第11030972900號訴願決定，提起行政訴訟，經本院111年度訴字第80號裁定駁回，原告不服，提起抗告，經最高行政法院以112年度抗字第48號裁定廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下︰　　主文一、原告之訴駁回。二、第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、程序方面一、原告代表人原為徐文彥，於本件訴訟中變更為李忻錞；被告代表人原為周登春，於訴訟中變更為江健興，均據新任代表人聲明承受訴訟（見本院卷第65頁至第67頁、第145頁至第1 47頁），核無不合，應予准許。二、本院前審認原告逾期起訴而以111年度訴字第80號裁定（下稱原裁定）駁回，經最高行政法院以高雄市政府民國110年1 2月29日高市府法訴字第00000000000號訴願決定（下稱訴願決定）是否付與應送達處所之接收郵件人員影響送達效力及救濟期間之計算為由，廢棄原裁定發回本院查明該事實。查原告所在大樓之入口設有管理員負責收發文件，與大碩補習班之入口不同等情，此觀現場照片即明（見本院卷第99頁至第101頁）；參以大碩補習班之班主任施啓宏於111年8月17 日被告進行訪談時表示該補習班與原告並無關係等詞，有該談話紀錄在卷可稽（見前審卷第196頁）。足見大碩補習班職員並非原告營業所之負責接收郵件人員，本件訴願決定於 111年1月4日由大碩補習班之職員蓋用「大碩補習班」圓戳章簽收，尚難認已合法送達原告。而原告於111年1月10日始實際收受該訴願決定，此觀原告收文章日期（見前審卷第17 9頁）即明，堪認原告於111年3月9日提起本件行政訴訟，尚未逾法定不變期間，此部分起訴程序合法，合先敘明。貳、實體方面一、爭訟概要：（一）原告經營教育服務業，係適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業。因被告接獲陳情指稱原告有未依約給付工資全額之情形，遂於110年5月11日對原告實施勞動檢查，檢查結果認定：原告之員工陳逸禎（下稱陳員）於109年3月至4 月、同年7月至12月、110年1月間，有單日工時逾8小時及休息日（即單週第6日）出勤提供勞務，惟原告未給付或未足額給付延長工作時間之工資，違反勞基法第24條規定；陳員於109年9月21日至同年月30日間，有連續10日未有例假及休息日（同年9月23日及9月27日為特別休假）之情形，原告未給予陳員每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日，違反勞基法第36條第1項規定。（二）嗣被告以110年5月24日高市勞條字第00000000000號函（下稱110年5月24日函）通知原告就前揭勞動檢查結果陳述意見。原告於110年6月8日以高鋒法查字第0000000000號函（下稱110年6月8日函）檢送其陳述意見書。經被告審酌調查事實證據之結果及原告所陳述意見後，仍認原告違反勞基法第24條及第36條第1項規定，乃依勞基法第79條第1項第1款、第80條之1規定，作成110年7月6日高市勞條字第00000000000號裁處書（下稱原處分）各裁處原告罰鍰新臺幣（下同）2萬元（共計4萬元），並公布相關資料。原告不服，提起訴願。經訴願決定駁回，原告仍不服，提起行政訴訟。經原裁定駁回。原告不服，提起抗告，經最高行政法院112年度抗字第48號裁定廢棄原裁定，發回本院更為審理。二、原告起訴主張及聲明︰（一）主張要旨︰ 1、原告為勞動部公告指定行業，得經勞資會議同意後適用勞基法4週彈性工時制度：　 ⑴依勞基法第30條之1第1項第1款、第36條第1項、第2項第3 款規定及勞動部110年12月編印「工時制度及彈性措施手冊」所載明：「勞動基準法第30條之1（4週彈性工時）指定行業……其他教育訓練服務業」。原告為合法立案之補習班，屬其他教育訓練服務業，符合勞動部指定適用4週彈性工時之行業。　 ⑵原告於108年3月立案後，同年8月13日舉辦勞資會議，會議針對「私立高鋒文理短期補習班適用勞動基準法人員工作規則」（下稱高鋒工作規則）進行討論，附件二「高鋒公職正職人員工作規則」所載工作基本規則、休假辦法等內容，可認其係依循高見補習班之相關規定，亦採取4週變形工時制度，並經勞資會議決議通過。且原告每月排休表及勞動契約書，均清楚載明原告係「經勞資雙方同意，採 4週彈性工時制度……」「本班上班日為4週彈性工時（變形工時）採排休制，休假日按月公布……」，足徵原告確實採行4週彈性工時制度，陳員亦知之甚明。 2、原告經勞資會議同意後，採4週彈性工時制度，自無「未足額給付延長工作時間工資」「未給予勞工每7日應有2日之休息，其中1日為例假、1日為休息日」之情事：　 ⑴原處分違反事實欄載稱：「發現勞工陳逸禎（下稱陳君）前開月份單有單日工時逾8小時及休息日（即單週第6日）出勤提供勞務情形，惟受處分人未依法計給陳君延長工時工資，違反本法第24條之規定……」「受處分人未給予勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日，違反本法第36條第1項之規定……」，被告顯以錯誤事實為據作成原處分，認原告違反勞基法，顯非適法。　 ⑵陳員之排休表係依高鋒工作規則所採制度，陳員全年休假達116日（含例假、休息日、國定假日），且符合每2週內至少應有2日之例假、每4週內之例假及休息日至少應有8 日之要求，並無侵害陳員勞工權益之情事。 3、原告對於違反勞基法第24條及第36條規定，主觀上無故意、過失，被告予以裁罰及公布原告名稱、負責人姓名，即有違誤：　 ⑴行政罰法第7條第1項規定，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有故意過失為要件，如行為人主觀上非出於故意或過失之情形，不得予以處罰。　 ⑵原告及高見補習班因與離職員工就雙方間契約關係有所爭執，經離職員工另案提起請求確認競業禁止義務不存在之民事訴訟，該案兩造間亦就勞雇關係之歸屬有所爭執，前經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）112年度勞訴字第1 52號民事判決認定原告、高見補習班及高漢文教科技有限公司均屬實體上同一之雇主，契約效力及於該離職員工與原告、高見補習班及高漢文教科技有限公司間；且原告之人事調動、獎懲均須由高見補習班簽准，原告須定期參與高見集團聯合會議，報告營運狀況、業務內容、員工職訓、員工權益等事項，可見原告業務及組織均隸屬於高見補習班，屬於高見集團之旗下相關企業。　 ⑶高見補習班舉辦勞資會議，決定通過採行4週變形工時制度，原告亦有訂立高鋒工作規則並經勞資會議決議通過，內容已載明：「二、休假辦法（一）一般排休：1、採排休制，每月有幾個六日就休幾天，請務必休好休滿！出勤日將配合補習班課表排定為早或晚班。2、請最晚於每月月底排訂下個月休假，若須調整再互相協調。每2週內至少應有2日之例假，請同仁配合注意排班。」勞雇契約及每月排休表已清楚載明原告採行4週變形工時制度，原告主觀上確實認知所採工作制度乃經合法程序，且經勞資雙方同意後為之。　 ⑷陳員不論係服務於高見補習班或原告，均曾參與勞資會議，亦均了解並同意高見補習班採行之工作規則，其未曾提出任何異議，直至遭高見集團予以合法資遣後始生報復之心，向被告惡意檢舉、申訴，原告主觀上對義務違反無故意、過失，自不應予以處罰。　　　（二）聲明︰原處分及訴願決定均撤銷。三、被告答辯及聲明︰（一）答辯要旨︰ 1、原告對於未足額給付延長工時之工資，及未有每7日中應有2日休息日之違法情事不爭執，爭執之處在於「原告能否適用『高見補習班』勞資會議決議而依勞基法第30條之1 及第36條第2項第3款規定實施4週變形工時制度」。 2、原告為適用勞基法之行業別，欲實施變形工時前應先自行成立經勞資會議，並經決議始得為之：　 ⑴勞基法第2條第5款、第83條規定事業單位應舉辦勞資會議；依補習及進修教育法第9條第1項第4款、短期補習班設立及管理準則第2條第1項、第8條至第10條規定，短期補習班之設立與立案程序，應依前揭規定辦理；另依中華民國行業標準分類表第6版之說明，從事大專院校、中小學、職業學校、學前教育、特殊教育、社會教育及職業訓練事業以外之其他教育訓練服務之行業，如經立案之函授學校、各類補習班均屬「其他教育訓練服務業」。　 ⑵原告經營公職補習班，應按上開規定設立與立案，復有獨立之統一編號，自屬適用勞基法之行業別。高見集團下有原告、高見補習班等不同事業單位，原告及高見補習班皆為依法設立及立案之獨立事業，依客觀事實認定，其各自設立扣繳單位及投保單位，並有各自之統一編號、名稱及地址等，依法即為不同雇主；且陳員出勤紀錄及工資明細均載明「高鋒公職」，雙方書面勞動契約締約主體為「高雄市私立高鋒文理短期補習班（甲方）及陳員（乙方）」，足認原告為適用勞基法雇用陳員從事工作之機構，屬勞基法所稱之事業單位。又原告為經核准立案之短期補習班，與高見補習班分屬不同之立案補習班，名稱及負責人均不相同，難認原告僅係高見補習班之分支機構或事業場所，至於各事業單位是否受集團調度，在非所問。原告如欲依勞基法第30條之1有關規定實施變形工時，自應依法成立勞資會議並為有關決議，始屬適法。 3、集團式管理與勞工之勞動契約或工作規則，均不得取代勞資會議同意之程序：　 ⑴勞基法第30條之1第1項規定已明揭，僅「中央主管機關指定之行業」且「雇主經工會同意（無工會者經勞資會議同意）後」，始得依該條各款及同法第36條第2項第3款之規定調整勞工之工作時間及例假與休息日；又「其他教育訓練服務業」前經改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會） 88年5月21日(88)台勞動二字第023007號函認定為適用勞基法第30條之1之行業別。原告確屬中央主管機關指定之行業，應就各項應先經該同意程序單獨成立勞資會議，不得以其他方式取代。　 ⑵勞基法之立法目的在規範勞動條件之最低標準，以保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，此觀諸該法第1條規定至明。勞基法之制定係顧及勞資關係中，勞工處於弱勢地位，是為平衡雙方之斡旋能力及保障勞工勞動條件之最低標準，乃有此項社會政策性之立法，勞資雙方均有應遵守該法之義務。勞基法第30條第2項、第3項、第30條之1、第32條及第34條等規定，容許勞雇雙方基於特殊工作需要，就「彈性工時」「變形工時」及「延長工時」等事項，可以透過勞資協議機制同意而為不同之約定，且明文以工會同意為優先，無工會時，始例外委由勞資會議行之，上開規定為雇主公法上作為義務，屬強行規定性質，本與個別勞工之同意有別。至勞工是否配合延長工時或於夜間工作，本應徵得個別勞工之同意配合，屬私法上契約調整及議定範疇，二者並行不悖。衡諸其就特定事項之例外規定（如工時之異動或特定勞動者之保護），除勞工之個別同意外，額外課予雇主徵得集體勞工同意之法定義務，本有其立法脈絡與正當性。　 ⑶參酌勞委會92年7月16日勞動二字第0000000000號令：「…… 有關雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意之規定，係指（一）事業單位有個別不同廠場實施者，應個別經各該廠場工會之同意；各該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意。（二）事業單位之分支單位實施者，其有工會之分會，且該分會業經工會之許可得單獨對外為意思表示者，經該分會之同意即可。（三）事業單位之分支機構分別舉辦勞資會議者，分支機構勞資會議之決議優先於事業單位勞資會議之決議。」勞委會103年2 月6日勞動二字第0000000000號函：「……上開所稱工會，係指依工會法規定，結合同一事業單位之勞工所組織之企業工會，惟考量事業單位如設有眾多廠場，各廠場工作型態難以一致，宜視各廠場之需要個別處理，允應優先經各該擬實施彈性工作時間、延長工作時間或女工夜間工作之廠場企業工會同意；惟如該廠場勞工未組識企業工會者，始允同一事業單位企業工會之同意以代。……」因涉變形工時制度等勞工之重要勞動條件，且為防止雇主恣意要求勞工於正常工作時間外，延長時間繼續工作，以確保勞工之身心健康與福祉，訂有該項集體同意權行使之程序規定。　 ⑷勞基法第30條之1第1項已明定「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意『後』，其工作時間得依下列原則變更：……」，應認倘未經該程序同意，雇主不得依該條規定調整勞工之工作時間，不因雇主曾與勞工於勞動契約有所約定，亦或工作規則中有相關規定而不同。原告非僅係高見補習班之分支機構，高見補習班於106年經勞資會議同意之程序，係不同雇主舉辦之勞資會議，且係於原告設立之前舉辦，原告自不得僅憑高見補習班之勞資會議決議，據以實施4週變形工時。原告稱高見補習班已有舉辦勞資會議且經同意程序，或勞動契約與工作規則已有約定、陳員均有配合排班或無提出異議，均不得為免責之依據。　 ⑸民事訴訟中關於「實體同一雇主」之認定，無從解免原告應獨立完成變形工時前置程序之義務：　 ①鑒於勞動實務上，如自勞工之角度觀察，其主觀上未曾自原任職之事業單位處離職，復未曾於其他事業單位到職，倘以投保單位或雇主支付款項之帳戶割裂為不同勞動契約，顯與社會事實不符；又客觀上，勞工可能從始至終均受同一雇主指揮監督及支領報酬，於客觀事實上並不存在第三人與之訂立勞動契約之事實。再由雇主之角度觀察，可能基於節約企業成本或相關有利於營運之經營目的，而由同一雇主分設多個事業單位，其執行上並無困難。民事司法實務向來對於勞雇雙方之互動關係，依誠實信用原則擴大雇主之認定範圍。惟各該雇主本為獨立之法人格或擁有單獨承擔民事與行政上權利義務能力之主體，故實體同一雇主概念之適用，本質上乃法人格否認之理論，兼有杜絕脫法行為之目的。　 ②原告援引高雄地院112年度勞訴字第152號民事判決確認離職後競業禁止義務不存在事件，該案法院認為因高見補習班、高漢公司與原告為「實體同一雇主」，該勞工係依集團人事命令於3個事業單位轉調，故其應負之義務亦及於3個事業單位。依此，實體同一雇主之概念於本案原告係依補習及進修教育法規定設立經營，為獨立之事業單位，對所雇勞工管理應履行之各該雇主義務，均應獨立辦理。原告如欲依勞基法第30條之1規定實施4 週變形工時，因原告無企業工會之設立，自應單獨經勞資會議決議通過，始得為之，而不得援引高見補習班之勞資會議紀錄決議，作為原告已踐行法定義務程序之依據。　 4、原告實施4週變形工時前，未依法經勞資會議同意程序：　 ⑴依勞資會議實施辦法第2條第1項前段、第3條第1項前段及第21條規定，事業單位應依勞資會議實施辦法舉辦勞資會議；勞資會議由勞資雙方同數代表組成，其代表人數視事業單位人數多寡各為2人至15人。勞資會議紀錄應記載包含「一、會議屆、次數。二、會議時間。三、會議地點。四、出席、列席人員姓名。五、報告事項。六、討論事項及決議。七、臨時動議及決議。」之事項，並由主席及記錄人員分別簽署。　 ⑵本於例外從嚴之解釋，108年8月13日高鋒公職會議紀錄（下稱108年會議紀錄）不能作為原告已依法實施4週變形工時之依據：　 ①勞基法考量部分行業之業務有繁忙、空閒時期之分（淡、旺季），為便於雇主進行業務人力調配（排班），並透過工時集中運用，減少勞工出勤次數，使勞工得以集中運用假日，乃有變形工時制度之設，而依各該條規定實施變形工時制者，均應符合「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」之要件，始得實施。雇主倘主張已依勞基法第30條之1實施4週變形工時者，尚不得單以業經與勞工約定，即得據此調整勞基法第 36條所定例假與休息日。另鑒於勞工以未實施變形工時為原則、實施變形工時為例外，本於「例外從嚴」之法律解釋原則，雇主自應充分舉證已符合例外之規定，始屬適法。否則雇主一方面希望享受變形工時制度之彈性與便利，一方面卻怠於履行實施該制度應盡之義務或前置程序，顯非事理之平，亦對勞工權益之保障有所欠缺。　 ②原告固主張「事業單位召開勞資會議應行注意事項」僅對於勞資會議紀錄之記載有不得記載之規範，108年會議紀錄已逐條討論工作規則條文，可見原告已討論並決議實施4週變形工時。惟勞資會議實施辦法第3條第1項前段、第4條、第5條、第19條第1項，為勞資會議應遵守之合法程序要件規定，同辦法第21條第1項第6款及第 7款復規定：「勞資會議紀錄應記載下列事項，並由主席及記錄人員分別簽署：……六、討論事項及決議。七、臨時動議及決議。」108年會議紀錄會議就何人為勞方代表、何人為資方代表、提案與說明、決議等均付之闕如，實難認該會議確屬勞基法所稱之勞資會議，亦難認原告於該會議中已依勞基法規定作成決議。　 ③參酌「事業單位召開勞資會議應行注意事項」第14條第1 項附件5（勞資會議紀錄範例），可知勞資會議之進行，乃就逐個討論事項依序提出案由、進行說明，再為決議。此觀高見補習班106年4月16日「高見公職第一次勞資會議紀錄」亦採相同之記載方式，可證原告集團管理上對於勞資會議應如何進行，與作成決議並非不知，僅係原告主觀上誤認為高見補習班已完成勞資會議決議而效力可及於原告，故便宜行事而未再踐行該法定同意程序。原告不得以勞資會議實施辦法未強制雇主應以何種文字或方式撰寫紀錄，或者僅負面表列不得記載事項為由，即可以「會議中曾討論工作規則條款修改，且該工作規則已有『每2週內至少應有2日之例假』」之文字，據以推認原告已合法踐行勞資會議同意程序。蓋勞資會議紀錄係雇主單方記載，如發生攸關勞工權益變動之事項而有文字或記載解釋之爭議（例如有無合法實施特定變形工時制度，可能使勞工之工時型態發生變動，且可能一定程度減輕雇主應負擔之加班費義務），自應以該等解釋方式推認。依此，108年會議紀錄有上列出席代表不明、議題不明等諸多瑕疵，於會議紀錄內容既僅有「勞動基準法人員工作規則」條文之修改確認，遍查全文均無「依勞基法第30條之1規定實施4週變形工時」之相類文字，自不能以原告曾討論過工作規則條款之修正，而逕認原告已合法踐行法定集體同意程序；此與陳員是否曾參加該等會議，抑或是否曾簽署有關勞動契約無涉，蓋個別勞工是否知悉，抑或是否同意配合排班，與事業單位是否踐行「經勞資會議同意」之法定程序並無關聯。　 ④108年會議紀錄除與勞資會議實施辦法第21條規定不符，且由討論事項「一、勞資會議」之說明，均屬工作規則修改之討論，未有如同高見補習班106年4月16日勞資會議紀錄，主旨已明確記載為配合4週彈性工時制度排班提請討論，並說明勞基法第30條之1規定，進而決議照案通過，難認原告確經勞資會議同意依該條規定實施4 週變形工時。 5、原告事實上未實施4週變形工時：　 ⑴勞工每7日本應有2日之休息，1日為例假，1日為休息日。「每7日」應確起訖後依曆連續計算且循環不間斷，不因跨月或跨年而重行起算，舉凡事業單位以星期一為每7日之起始，自應以「每星期一至星期日」為起訖。至於事業單位依勞基法第30條之1規定實施4週變形工時者，自亦應以「每4週」為一單位，依曆連續計算各該4週之起訖，以明確勞工各該區間內應有之休假日數，並非勞工休假日數總數不變，即可任意調整。　 ⑵原告所提「高鋒公職排休表」之備註欄位所載，雖有「本班符合勞動基準法第30條之1規定，經勞資雙方同意，得採4週彈性工時制度」之記載，然均係以「本月休假日數」為計給基礎，與4週變形工時應以「每4週」為起訖之規範不符，亦難以確認是否「每2週應有至少2日例假」；再比對陳員109年9月之班表與行政院人事行政總處訂頒之10 9行政機關辦公日曆表所載，109年9月26日（星期六）與當年10月2日（星期五）對調形成連假，故109年9月之「紅字」確為7日，此觀109年9月班表記載勞工有「4例3休共7天，10/1-10/4中秋連假，9/26補班」之記載一致。顯然原告雖宣稱係依4週變形工時辦理，實際上其班表安排，僅係以星期日為例假，星期六為休息日，再依各該辦公日曆表上載紅字日數計給勞工「當月」休假日數，而與本法第30條之1所定4週變形工時應有之排班邏輯截然不同，自不得解免勞基法第36條及其施行細則第22條之3課予雇主「不得使勞工繼續工作逾6日」(或連續安排逾6個工作日)之義務。　　　　 6、原告至少負有過失責任：　 ⑴行政罰法第7條第1項所稱「故意」指人民對違反行政法義務行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意；至所稱「過失」係指人民對違反行政法義務行為之事實，按其情節應注意，並能注意，而不注意，致其發生；或預見其能發生而確信其不發生而言。　 ⑵原告為適用勞基法之事業單位，對於該法有關規定本應有較高之注意義務，縱原告主張其主觀上認為所採工作制度乃經合法程序，並經勞雇雙方同意而為，屬對應注意並能注意之情節，疏於注意致違反行政法上義務，原告雖無故意，亦難謂無過失。 7、高見補習班之勞資會議決議，原告無從援用；108年會議紀錄之內容，亦無從推認原告已合法經勞資會議同意實施 4週變形工時；由原告實際排班方式（原告僅係單純依紅字天數給假）以觀，無法認定原告確有實施4週變形工時。是原告仍應依循勞基法第36條第1項規定給予陳員每7日有2日之休息，1日為例假，1日為休息日。陳員有如原處分事實所載月份因特定區間內僅有1日例假，原告自應核給其休息日出勤之加班費，且不得使其連續工作（或連續安排工作日）逾6日。原告因疏於注意未符勞基法第30條之1法定前置程序，致短付加班費及使其連續安排工作日逾6日，已構成勞基法第24條及第36條規定之違法，而無阻卻違法事由，被告按調查所得證據於法定罰鍰額度內裁處罰鍰，於法有據。　　　　　（二）聲明︰原告之訴駁回。四、爭點︰（一）原告得否以高見補習班曾舉辦勞資會議決議通過採行4週變形工時制度，及其曾舉辦108年8月13日會議（下稱108 年會議）決議通過，主張其已經勞資會議決議同意實施變形工時？（二）被告認定原告違反勞基法第24條、第36條第1項規定而依同法第79條第1項第1款、第80條之1規定作成原處分裁處其罰鍰各2萬元，並公布相關資料，是否適法？　　五、本院之判斷︰（一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有人民陳情案件紀錄表（見原處分卷第111頁）、被告110年5月11日檢查結果紀錄表（見原處分卷第45頁至第49頁）、談話紀錄（見原處分卷第51頁至第57頁）、陳員人事資料表（見原處分卷第64頁）、陳員109年3月至110年1月勤務表（見原處分卷第65頁至第76頁）、陳員109年3月至110年1月收支明細表（見原處分卷第77頁至第87頁）、陳員108年6月至109年9月加班費差額計算（見原處分卷第88頁至第90頁）、陳員109年3月至110年2月薪資印領清冊（見原處分卷第91頁至第102頁）、被告110年5月24日函（見原處分卷第38頁至第40頁）、原告110年6月8日函（見原處分卷第1 5頁至第17頁）、原處分（見前審卷第21頁至第23頁）、訴願決定（見前審卷第25頁至第31頁）、原裁定（見本院卷第21頁至第25頁）及最高行政法院112年度抗字第48號裁定（見本院卷第15頁至第20頁）附卷可稽，自堪認定。（二）應適用之法令：　 1、勞基法　　⑴第24條：「（第1項）雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。（第2項）雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1 又3分之2以上。」　　⑵第30條第1項至第4項：「（第1項）勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。（第2項）前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。但每週工作總時數不得超過48小時。（第3項）第1項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將8週內之正常工作時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作總時數不得超過48小時。（第4項）前2項規定，僅適用於經中央主管機關指定之行業。」　　⑶第30條之1第1項第1款、第2款：「中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，不受前條第2項至第4項規定之限制。二、當日正常工作時間達10小時者，其延長之工作時間不得超過2小時。」　　⑷第32條第1項：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」　　⑸第36條第1項、第2項第3款：「（第1項）勞工每7日中應有 2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。（第2項）雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：……三、依第30 條之1規定變更正常工作時間者，勞工每2週內至少應有2 日之例假，每4週內之例假及休息日至少應有8日。」　　⑹第79條第1項第1款：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：一、違反第21條第1項、第22條至第25條、第30條第1項至第3項、第6項、第7項、第32條、第34條至第41條、第49條第1項或第59條規定。」　　⑺第80條之1：「（第1項）違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。（第2項）主管機關裁處罰鍰，得審酌與違反行為有關之勞工人數、累計違法次數或未依法給付之金額，為量罰輕重之標準。」　　⑻第83條：「為協調勞資關係，促進勞資合作，提高工作效率，事業單位應舉辦勞資會議。其辦法由中央主管機關會同經濟部訂定，並報行政院核定。」　 2、勞資會議實施辦法　　⑴第2條第1項：「事業單位應依本辦法規定舉辦勞資會議；其事業場所勞工人數在30人以上者，亦應分別舉辦之，其運作及勞資會議代表之選舉，準用本辦法所定事業單位之相關規定。」　　⑵第3條第1項本文：「勞資會議由勞資雙方同數代表組成，其代表人數視事業單位人數多寡各為2人至15人。」　　⑶第4條：「勞資會議之資方代表，由事業單位於資方代表任期屆滿前30日就熟悉業務、勞工情形之人指派之。」　　⑷第6條第1項：「事業單位單一性別勞工人數逾勞工人數2分之1者，其當選勞方代表名額不得少於勞方應選出代表總額3分之1。」　　⑸第13條：「（第1項）勞資會議之議事範圍如下：一、報告事項（一）關於上次會議決議事項辦理情形。（二）關於勞工人數、勞工異動情形、離職率等勞工動態。（三）關於事業之生產計畫、業務概況及市場狀況等生產資訊。（四）關於勞工活動、福利項目及工作環境改善等事項。（五）其他報告事項。二、討論事項（一）關於協調勞資關係、促進勞資合作事項。（二）關於勞動條件事項。（三）關於勞工福利籌劃事項。（四）關於提高工作效率事項。（五）勞資會議代表選派及解任方式等相關事項。（六）勞資會議運作事項。（七）其他討論事項。三、建議事項（第2項）工作規則之訂定及修正等事項，得列為前項議事範圍。」　　⑹第18條：「勞資會議至少每3個月舉辦1次，必要時得召開臨時會議。」　　⑺第19條第1項：「勞資會議應有勞資雙方代表各過半數之出席，協商達成共識後應做成決議；無法達成共識者，其決議應有出席代表4分之3以上之同意。」　　⑻第21條第1項：「勞資會議紀錄應記載下列事項，並由主席及記錄人員分別簽署：一、會議屆、次數。二、會議時間。三、會議地點。四、出席、列席人員姓名。五、報告事項。六、討論事項及決議。七、臨時動議及決議。」　 3、勞基法施行細則　　⑴第5條：「（第1項）勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。（第2項）適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算。」　　⑵第20條第1款、第2款、第4款：「雇主有下列情形之一者，應即公告周知：一、依本法第30條第2項、第3項或第30條之1第1項第1款規定變更勞工正常工作時間。二、依本法第30條之1第1項第2款或第32條第1項、第2項、第4項規定延長勞工工作時間。……四、依本法第36條第2項或第4項規定調整勞工例假或休息日。」　　⑶第20條之1：「本法所定雇主延長勞工工作之時間如下：一、每日工作時間超過8小時或每週工作總時數超過40小時之部分。但依本法第30條第2項、第3項或第30條之1第1項第1款變更工作時間者，為超過變更後工作時間之部分。二、勞工於本法第36條所定休息日工作之時間。」　　⑷第22條之3：「本法第36條第1項、第2項第1款及第2款所定之例假，以每7日為1週期，依曆計算。雇主除依同條第4 項及第5項規定調整者外，不得使勞工連續工作逾6日。」（三）原告不得以高見補習班曾舉辦勞資會議決議通過採行4週變形工時制度，以及其曾舉辦108年會議，即謂已經勞資會議決議同意實施變形工時：　 1、勞基法出於保障勞工權益之立法目的，就彈性工時、變形工時、延長工時等特定事項，以公權力限縮私法自治範圍，限制勞資雙方就此任意議定勞動條件，以避免經濟弱勢之個別勞工屈從於資方而同意不利於己之勞動條件，致危害勞工生命安全與身體健康。惟經濟活動日趨複雜多元，制式勞動條件規定將可能過度限制事業經營模式，妨礙經濟發展，故勞基法第30條第2項、第30條之1第1項、第32 條第1項規定，容許勞雇雙方基於特殊工作需要，就彈性工時、變形工時、延長工時等事項得透過勞資協議機制同意而為不同之約定，並明文規定以工會同意為原則；無工會時，例外由勞資會議同意。蓋前揭特殊工時之勞動條件性質上屬較不利於勞工之變更，故立法者不允許雇主片面決定實施，乃立法要求雇主實施前須先經工會或勞資會議同意，藉由溝通協商之方式取得勞雇雙方共識。準此，原告為無成立企業工會之事業，此為兩造陳明在卷（見本院卷第183頁）。依前開規定及說明，倘其欲實施變形工時，自應先經勞資會議同意後，始符勞基法規定。　 2、原告固主張：其業務及組織均隸屬高見補習班，屬於高見集團旗下企業，高見補習班於106年4月16日已舉辦勞資會議決議實施4週變形工時制度；原告之勞雇契約及每月排休表已清楚載明其採行4週變形工時制度，且陳員不論係服務於高見補習班或原告，均曾參與勞資會議，亦均同意高見補習班採行之工作規則，從未提出異議云云，並提出高雄地院112年度勞訴字第152號民事判決為佐。然按勞基法容許勞雇雙方基於特殊工作需要，就彈性工時、變形工時及延長工時等事項，得透過勞資協議機制同意而為不同約定，明文規定以工會同意為優先，無工會時，則須由勞資會議同意，此為勞基法對雇主採行特殊工時制度時所定公法上作為義務之強行規定，與個別勞工之同意僅具有私法契約上效力有別。原告自不能以陳員個別同意其訂定之工作規則或從未對此提出異議，即主張其豁免於勞資會議同意之法定程序。依補習及進修教育法第9條第1項第4款、短期補習班設立及管理準則第2條第1項、第8條至第10 條等規定，設立短期補習班須經申請主管機關核准立案程序。查高見補習班係於103年3月5日立案、設立地址在高雄市新興區六合二路、設立人及負責人為楊甯傑；原告係於108年3月14日立案、設立地址在高雄市新興區八德一路、設立人及當時負責人為徐文彥等情，此觀查詢立案補習班詳細資料（見訴願卷第46頁、第48頁）即明；且原告與高見補習班就勞工保險各自設立扣繳單位及投保單位，並有各自統一編號等情，有全國勞工行政資訊管理整合應用系統查詢資料（見原處分卷第36頁、第61頁）附卷可稽，原告亦自承其與高見補習班均為獨資經營型態（見本院卷第160頁），足見原告與高見補習班乃屬不同負責人分別申請立案之短期補習班，均應各自負擔勞基法對雇主採行特殊工時制度時所定公法上作為義務；原告所稱之「高見集團」僅係其商業經營管理上之組織，尚非勞基法或補習及進修教育法上之法定事業單位或主體，其依法令所應各自負擔之公法上作為義務，並不因其自行界定之組織管理方式而有減免。況原告係於高見補習班設立5年後始設立，高見補習班106年4月16日勞資會議顯係在原告設立之前所召開，原告自不能以高見補習班業經該次106年4月16日勞資會議決議實施4週變形工時制度為由，主張其豁免於勞資會議同意之程序。此外，陳員派任原告補習班專員時，其年資從新計算，薪資制度依舊制，並自同年6月1日起生效等情，此觀高見文理補習班108年5月25日高人字第10 8000005251號令（下稱108年5月25日令；見前審卷第69頁）即明；原告乃由當時負責人徐文彥與陳員簽訂「高雄市私立高峰文理短期補習班勞動契約」，載明陳員提供勞務之地點為「高鋒公職」；陳員於108年6月1日填具之員工人事資料表，亦記載「上班日期：108年6月1日」「工作地點：高鋒公職」，有該勞動契約（見原處分卷第103頁至第106頁）及員工人事資料表（見原處分卷第64頁）在卷可稽，更見陳員之勞動契約係與原告締結。至原告援引高雄地院112年度勞訴字第152號民事判決主張該判決已認定其與高見補習班、高漢公司實體上為同一雇主乙節。惟該民事判決乃確認離職後競業禁止義務不存在之民事爭訟事件，該判決採取擴張勞基法「雇主」之概念係援引最高法院100年度台上字第1016號判決意旨；而最高法院於該案判決係闡釋為防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，故於計算勞工退休年資時，得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，以符誠實及信用原則。足見運用實體上同一雇主概念之法律解釋方法係出於保障勞工權益，杜絕雇主脫法行為之目的。而原告既係依補習及進修教育法規定所設立獨資經營之事業單位，其自應依勞基法規定獨立履行各該公法上作為義務，始符前述立法者出於保障勞工之本旨而要求雇主實施變形工時前須先經工會或勞資會議同意之立法目的，豈能以原本用於保障勞工權益之實體上同一雇主概念主張其豁免於勞資會議同意程序，反而造成違反勞基法保障勞工權益之結果。從而，原告如欲依勞基法第30條之1規定實施4週變形工時，則應自行完成經勞資會議同意之程序始得為之，而不得逕行援引高見補習班之勞資會議作為其已踐行前揭法定作為義務之依據。故原告此部分主張，並不可採。　 3、原告另主張：其曾舉辦108年會議針對高鋒工作規則進行討論，陳員亦有參與該次會議，其經勞資會議同意後採4 週彈性工時制度，並無違反勞基法云云（見本院卷第131 頁）。惟按事業單位應依勞資會議實施辦法舉辦勞資會議；勞資會議由勞資雙方同數代表組成，其代表人數視事業單位人數多寡各為2人至15人，此觀勞基法第83條授權訂定之勞資會議實施辦法第2條第1項前段、第3條第1項前段即明。該辦法第21條第1項更規定勞資會議紀錄應記載：「一、會議屆、次數。二、會議時間。三、會議地點。四、出席、列席人員姓名。五、報告事項。六、討論事項及決議。七、臨時動議及決議。」等事項，並由主席及記錄人員分別簽署。查原告派員於110年5月11日接受被告勞動檢查訪談時表示：「本單位未成立勞資會議，目前未實施變形工時制度。」等詞，有該次談話紀錄（見原處分卷第 51頁至第53頁）在卷可稽，顯見原告於接受被告勞動檢查當時自承並無成立勞資會議，亦未實施變形工時制度。再對照原告108年會議紀錄（見前審卷第91頁）以觀，並未明確記載參加人員何人為勞方代表、何人為資方代表，已無從認為其勞資會議代表之產生方式及組成，符合勞資會議實施辦法第3條至第11條所定勞資會議代表相關規定，實難認該會議確屬勞基法所稱之勞資會議；且該會議紀錄僅在討論事項後記載「一、勞資會議」字樣，即列載「勞動基準法人員工作規則」「附件一請假規則」「附件二、工作規則」等內容，並無記載任何報告事項、討論事項之案由、說明、討論過程、決議方式及結果等相關內容，其記載已不符勞資會議實施辦法第21條第1項規定事項，無從得知工作規則及附件修訂係勞資雙方協商達成共識之結果，抑或是資方片面之修訂，更難據此認定該次會議決議方式符合勞資會議實施辦法第19條規定。故原告此部分主張，亦不可採。　 4、綜觀前情，原告與高見補習班各為獨資型態之補習班，二者立案日期、負責人及設立人、設立地址均有不同，原告不得以高見補習班曾於106年4月16日舉辦勞資會議決議通過採行4週變形工時制度，即謂其亦經勞資會議決議同意實施變形工時；且原告108年會議亦難認係依法定程序召集之勞資會議，故其無從據此主張其已舉辦勞資會議同意採用4週變形工時制度。（四）被告認定原告違反勞基法第24條、第36條第1項規定而作成原處分依同法第79條第1項第1款、第80條之1規定裁處罰鍰各2萬元，並公布相關資料，核屬適法：　 1、按「勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。」「勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。」「（第1項）雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。（第 2項）雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2 小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。」勞基法第30條第1項、第36 條第1項、第24條分別定有明文。而原告不得以高見補習班曾舉辦勞資會議決議通過採行4週變形工時制度，以及其曾舉辦108年會議，即謂已依勞基法第30條之1及第36條第2項第3款規定經勞資會議決議同意實施變形工時，業如前述，則原告就其員工之工作時間、例假及休息日、延長工作時間工資之給付即應依循勞基法第36條第1項及第24 條之規定。　 2、查被告於110年5月11日對原告實施勞動檢查結果：原告之員工陳員於109年3月延長工時為17小時（含逾正常工時8 小時以及休息日出勤），原告實際給付延長工時工資不足 1,183元；109年4月延長工時為20小時（含逾正常工時8小時以及休息日出勤），原告實際給付延長工時工資不足1, 116元；109年7月延長工時為19小時（含逾正常工時8小時以及休息日出勤），原告實際給付延長工時工資不足1,07 2元；109年8月延長工時為18.5小時（含逾正常工時8小時以及休息日出勤），原告實際給付延長工時工資不足1,07 2元；109年9月延長工時為17小時（含逾正常工時8小時以及休息日出勤），原告實際給付延長工時工資不足1,157 元；109年10月延長工時為13.5小時（含逾正常工時8小時以及休息日出勤），原告實際給付延長工時工資不足1,49 5元；109年11月延長工時為8小時（休息日出勤），原告未給付延長工時工資1,584元；109年12月延長工時為8小時（休息日出勤），原告未給付延長工時工資1,584元；1 10年1月延長工時為16小時（休息日出勤），原告未給付延長工時工資3,273元；且陳員於109年9月21日至同年月3 0日間有連續10日未有例假及休息日等情，有陳員109年3 月至110年1月勤務表（見原處分卷第65頁至第76頁）、陳員109年3月至110年1月收支明細表（見原處分卷第77頁至第87頁）、陳員108年6月至109年9月加班費差額計算（見原處分卷第88頁至第90頁）、陳員109年3月至110年2月薪資印領清冊（見原處分卷第91頁至第102頁）在卷可稽，堪認被告認定原告有違反勞基法第36條第1項及第24條規定之違章行為，確屬有據。　 3、原告就前揭違反勞基法行為具有過失，被告依勞基法第79 條第1項第1款、第80條之1規定裁處其罰鍰各2萬元，並公布相關資料，核屬適法：　　⑴按「（第1項）違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。（第2項）法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」行政罰法第7條定有明文。準此，行政罰之責任，包括故意及過失之違反行政法上義務行為均屬可罰，且設有代表人或管理人之非法人團體之代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，即推定為該非法人團體之故意、過失。而該條所稱「故意」係指行為人對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意；所稱「過失」係指對於違反行政法上義務構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生而言。查原告確有前揭違反勞基法之客觀行為，業如上述；而原告既屬適用勞基法之事業單位，自應注意遵循勞基法規定，其未善盡注意義務，致其所為未符法令規定，其就上開違章行為即有過失。故被告認定原告違反勞基法第24條、第36條第1項規定而作成原處分依勞基法第7 9條第1項第1款、第80條之1規定裁處罰鍰各2萬元，並公布相關資料，於法有據。　　⑵原告固主張：其與高見補習班均有舉辦勞資會議決議實施4 週變形工時，且其工作規則、勞雇契約、每月排班表均有記載係採行4週變形工時制度，其主觀上認為工作制度係經合法程序並經勞資雙方同意後而為之，並無故意、過失，被告予以裁罰即有違誤云云。然按事業是否善盡注意義務須以社會共同生活領域中避免法益侵害常規檢視其是否已盡應有之謹慎態度避免法益侵害發生，進而決定其行為應否構成過失。查原告派員於110年5月11日接受被告勞動檢查訪談時表示：「本單位未成立勞資會議，目前未實施變形工時制度。」等詞，有該次談話紀錄（見原處分卷第 51頁至第53頁）在卷可稽，顯見原告於接受被告勞動檢查當時自承並無成立勞資會議，亦未實施變形工時制度。原告既主張其業務及組織均隸屬於高見集團，且在被告裁處前之陳述意見書亦表示其工作規則多沿用高見工作規則（見原處分卷第16頁），則原告在關於遵循勞基法所定公法上作為義務之認知程度，自不應低於高見補習班向來所為。觀諸高見補習班106年4月16日「高見公職第一次勞資會議紀錄」（見原處分卷第18頁至第19頁），其對於依法採用變形工時制度之勞資會議應如何召開、進行討論與作成決議均有相當認識；對照原告108年會議之會議紀錄記載方式有前述諸多瑕疵，而難認係依法定程序召集之勞資會議，其無從據此主張其已舉辦勞資會議同意採用4週變形工時制度，業如前述，堪認係因原告主觀上誤認其為高見補習班已完成勞資會議決議程序之效力所及，始便宜行事而未再踐行該法定同意程序。況依勞基法第30條之1第1項第1款、第36條第2項第3款規定採行4週變形工時制度僅係容許雇主得將勞工4週內正常工作時數，分配於其他工作日，但仍受有每日不得超過2小時（即10小時）、延長工作時間不得超過2小時（即12小時），且勞工每2週內至少應有2日之例假，每4週內之例假及休息日至少應有8日之限制，斷無因採4週變形工時即有使勞工連續出勤10日之可能。而由陳員109年3月至109年4月、109年6月至109年1 2月之勤務表（見原處分卷第65頁至第66頁、第69頁至第7 5頁）及政府公告之109年政府行政機關辦公日曆表（見本院卷第199頁）對照以觀，陳員於上開期間之例假及休息日數，與適用正常工時制度之勞工例假及休息日數無異。且原告於110年5月11日接受被告勞動檢查訪談時亦表示：「（問：貴單位與所僱勞工陳逸禎約定工時制度為何？）答：本單位與陳君約定工時制度為每日排班9小時，中間休息時間1小時，扣除休息時間後，每日工時8小時。」（見原處分卷第51頁）足見其工時計算仍以8小時為準，故其主張已在工作規則或排休表備註欄載明實施4週變形工時，並非無疑。依前揭說明，自難認原告已盡應有之謹慎態度以避免違反勞基法規定，故仍應認其就上開違章行為在主觀上具有過失。原告此部分主張，並不足作為對其有利認定之佐憑。六、綜上所述，原告之主張，並不可採。被告作成原處分認定原告違反勞基法第24條、第36條第1項規定，並依同法第79條第1項第1款、第80條之1規定各裁處罰鍰2萬元（共計4萬元）並公布相關資料，核無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分為無理由，應予駁回。七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料，核於判決結果不生影響，並無逐一論列之必要，附此敘明。八、結論︰原告之訴無理由。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日審判長法官孫國禎法官林韋岑法官曾宏揚一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日書記官　林幸怡

2024-11-01

KSBA-112-訴更一-20-20241101-1

交上

高雄高等行政法院

交通裁決

高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 113年度交上字第144號上訴人高成勝被上訴人高雄市政府交通局代表人張淑娟上列當事人間交通裁決事件，上訴人對於中華民國113年7月17日本院地方行政訴訟庭113年度交字第151號判決，提起上訴，本院判決如下：　　主文一、上訴駁回。二、上訴審訴訟費用新臺幣750元由上訴人負擔。　　事實及理由一、上訴人於民國112年11月7日上午6時20分許駕駛車牌號碼000 -0000號營業貨運曳引車（下稱系爭車輛），在高雄港58號碼頭管制站（下稱系爭地點）經內政部警政署高雄港務警察總隊（下稱舉發機關）攔停，認上訴人有「載運鐵砂，行經設有地磅處所5公里內路段，不配合警方指揮過磅」之違規行為，乃填掣高港警違字第U50259474號舉發違反道路交通管理事件通知單（下稱系爭舉發通知單）並移送被上訴人。嗣上訴人於應到案日期前之112年11月30日向被上訴人提出陳述，經被上訴人函詢舉發機關後，認上訴人確有上揭違規行為，乃依道路交通管理處罰條例（下稱道交條例）第29條之2第4項、第29條第1款及第63條第1項等規定，於113年1月 8日開立高市交裁字第000000000000號違反道路交通管理事件裁決書裁處上訴人新臺幣（下同）9萬元，並記違規點數3 點。上訴人不服提起行政訴訟，於訴訟中被上訴人更正裁決內容，於113年5月23日依道交條例第29之2條第4項及第63條第1項等規定，以高市交裁字第32-U50259474-1號違反道路交通管理事件裁決書裁處上訴人罰鍰9萬元，並記違規點數2 點（下稱原處分）。上訴人不服，經本院地方行政訴訟庭（下稱原審）113年度交字第151號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決書所載。三、上訴意旨：（一）交通裁罰爭訟案件係國家行使處罰高權之結果，既係處罰人民而與刑罰類似，當事人自無協力義務以自證己罪或自證無違規事實，並有無罪推定及疑則無罪原則之適用，證明程度至少應達到幾近於真實的蓋然性（蓋然率99.8%以上，或稱真實確信的蓋然性），始可謂其已盡舉證之責，否則法院仍應認定該處罰要件事實為不存在，而將其不利益歸於處罰機關。最高行政法院39年度判字第2號判決要旨明示：「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」關於處罰要件事實，基於依法行政及規範有利原則，應由處罰機關負擔提出本證的舉證責任；本證必須使法院之心證達到完全確信之程度，始可謂其已盡舉證之責，若本證未能達到使法院心證完全確信之程度，且經法院職權調查仍有要件事實不明之情形，即應認事實關係陷於真偽不明之狀態，則法院應將該等不利益狀態歸於應舉本證之處罰機關擔負。（二）上訴人於112年11月7日駕駛系爭車輛行經系爭地點，經警方攔查要求過磅，取締時間為上午6時20分，然該管制站之地磅站於上午7時始營業，又該管制站以外之其他地磅站於員警取締時間亦未營業，於該時段無營業中之地磅站本無法過磅，警方據此開單不合理。原審僅依員警職務報告及員警提供之Google地點畫面查詢高峰地磅站、東和地磅站與系爭地點距離5公里內，顯不合理。蓋Google地圖非我國建立之國家導航地圖，其所計算之距離及準確度是否正確，尚有疑義；且該地圖僅提供公眾運輸、汽車及機車之行駛路線，並無提供聯結車之行駛路線，我國交通行駛規則因考量整體交通安全，對聯結車等大型車輛有諸多限制，Google地圖顯無將此等限制納入APP設定中，是以，Google地圖並不適用於聯結車，原審對此未依法調查，僅依員警報告及Google地圖即認定事實，顯於法有違，請求廢棄原判決以及撤銷原處分。　四、本院之判斷︰（一）應適用法令： 1、道交條例　 ⑴第29條之2第4項：「汽車裝載貨物行經設有地磅處所5公里內路段，未依標誌、標線、號誌指示或不服從交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員之指揮過磅者，處汽車駕駛人新臺幣9萬元罰鍰，並得強制其過磅。其應歸責於汽車所有人時，處汽車所有人罰鍰及記該汽車違規紀錄1 次。」　 ⑵處分時第63條第1項：「汽車駕駛人違反本條例規定者，除依規定處罰外，並得依對行車秩序及交通安全危害程度記違規點數1點至3點。」 2、處分時違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第 2條第5項第2款第2目：「汽車駕駛人有下列各款情形之一者，除依本條例處罰外，並予記點：……二、有本條例下列情形之一者，各記違規點數2點：……（二）第29條之2第1 項、第2項或第4項。」 3、道路交通安全規則第77條第9款：「汽車裝載時，除機車依第88條規定外，應依下列規定：……九、裝載貨物行經設有地磅處所，應依標誌、標線、號誌指示，或交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員之指揮停車過磅。」（二）經核原判決駁回上訴人於原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨論述如下： 1、按道交條例第29條之2第4項於94年12月28日增訂時係規定：「汽車裝載貨物行經設有地磅處所1公里內路段，未依標誌、標線、號誌指示或不服從交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員之指揮過磅者，處汽車駕駛人新臺幣 1萬元罰鍰，並得強制其過磅。」其立法目的係為避免嚴重超載者採取消極方式抗拒過磅，甚至拒絕停車接受稽查等，危害行車安全，故課予汽車裝載貨物者有停車接受稽查之義務，以防免汽車載重過重，危害交通安全、損壞道路設施。嗣於105年11月16日修正規定：「汽車裝載貨物行經設有地磅處所5公里內路段，未依標誌、標線、號誌指示或不服從交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員之指揮過磅者，處汽車駕駛人新臺幣9萬元罰鍰，並得強制其過磅。其應歸責於汽車所有人時，除處汽車所有人罰鍰及記該汽車違規紀錄1次外，汽車駕駛人仍應依第63 條第1項第2款規定記違規點數2點。」其修法理由為：「一、原條文對於汽車違規超重之稽查，以汽車行經設有地磅處所1公里內之範圍為限。惟因設有固定地磅處所有限，實務上常見員警發現顯有超重車輛，卻因無法查明實際超載重量而無法舉發。倘該地點1公里內未設有固定地磅，即無法以本條例第29條之2第4項舉發拒絕過磅，形成法令漏洞。為強化載重車輛管理，爰將行經設有地磅處所『1 公里內』路段之範圍酌予調整至『5公里內』，以有效落實違規超重車輛之稽查，維護行車安全。二、原條文拒絕過磅與違規超重之罰則顯失均衡，導致載重車輛以拒絕過磅規避嚴重超重之處罰。各警察機關舉發拒絕過磅之件數遠多於違規超載。……顯見違規駕駛人（業者）已將拒磅罰鍰納入營運成本，以拒絕配合過磅之方式規避重罰，使超重罰則形同具文。爰加重拒絕配合過磅之罰鍰金額。另，配合違規駕駛人記點、以及可歸責汽車所有人時違規車輛記違規紀錄外，併記汽車駕駛人違規點數等處分，以遏止違規行為。」由修正理由可知該條文之立法目的在於遏止裝載貨物之汽車因超重違規肇事，原條文規定以汽車行經設有地磅處所1公里內之範圍為限過於狹隘，致使警察無法舉發而無法達成維護行車安全之目的，考量超載車輛已裝載極多貨物，如需行駛至設於5公里外之地磅處才能檢測，將對駕駛人造成過重負擔，乃於105年11月16日修正為以汽車行經設有地磅處所5公里內之範圍為限，是違規地點與設有地磅處所之車行距離於5公里內，即可合法攔停要求過磅，至車行距離是否因聯結車行駛路線有異而超過5 公里始能到達地磅處，要非所問。 2、上訴人固主張：取締時間為上午6時20分，地磅站尚未營業，無營業中之地磅站本無法過磅，被上訴人作成原處分不合理；原審僅依員警職務報告、員警提供之Google地點畫面查詢高峰地磅站、東和地磅站與系爭地點車行距離5 公里内，Google地圖非我國建立之國家導航地圖，其所計算之距離及準確度是否正確，尚有疑義，且該地圖提供公眾運輸、汽車及機車之行駛路線，並無提供聯結車之行駛路線，該地圖不適用於聯結車，原審對此未依法調查，僅依員警職務報告及Google地圖認定事實，顯於法有違云云。然按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人事實主張及證據聲明之拘束。」「行政法院應依職權調查證據。」「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。」「（第1項）判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。（第2項）有下列各款情形之一者，其判決當然違背法令：……六、判決不備理由或理由矛盾。」行政訴訟法第125條第1項、第133條、第189條第1項、第243條第1項、第2項第6款分別定有明文。依同法第23 7條之9、第236條規定，上開規定於交通裁決事件準用。基此，行政訴訟採取職權調查原則，不受當事人主張拘束，行政法院行使此職權係以其為裁判基礎之事實不明為前提；若依既有證據資料已足以證明待證事實時，則其未就其他證據予以調查，即難謂違反上開規定。且證據之取捨與當事人所希冀者不同，致事實認定異於該當事人之主張者，尚不得謂為原判決有違背法令情形。而所謂判決不備理由，凡判決未載理由或所載理由不完備、不明瞭者屬之；至所載理由稍欠完足而不影響判決基礎者，則難謂為理由不備。查原審認定上訴人有「載運鐵砂，行經設有地磅處所5公里內路段，不配合警方指揮過磅」之違規行為，係經審酌系爭舉發通知單、違規歷史資料查詢報表、原處分、交通違規裁決書申請單、舉發機關113年2月19日高港警行字第1130003374號函暨所附員警職務報告、112年12 月29日高港警行字第1120023733號函、交通違規案件陳述單、Google地圖路徑查詢等資料，核與卷內證據相符；且原審認定上訴人當時確向員警表示拒絕配合過磅，當場亦未提出地磅站營業時間等任何問題，係經當庭勘驗採證影片光碟內容，並擷取畫面照片製成調查筆錄，有調查筆錄（見原審卷第93頁至第95頁）、採證影片譯文及擷取畫面照片（見原審卷第87頁至第89頁）在卷可稽，其調查證據程序及事實認定，核無違背證據法則。此外，原審已於判決理由敘明：「本件舉發員警提出職務報告稱：……駕駛人在未抵達東和地磅前就向警方稱不願意配合過磅，另高雄港務警察總隊中島中隊亦有合格的活動地磅可使用，警方非因為無營業中之地磅站而開立拒磅之交通違規舉發等語，核與採證影片內容相符，且為員警職務上製作之公文書，自可信其內容為真實。依此職務報告及員警提供之GOOG LE地點畫面可知，違規地點5公里內之高峰地磅站、東和地磅站，及舉發機關所屬中島中隊內，均設有地磅；本件是原告拒磅，與地磅站有無營業無涉。」堪認原審對上訴人所主張地磅站並無營業乙節，已說明其不採之理由，其取捨證據及認定事實之職權行使，核無違反論理及經驗法則之處，且依前揭關於道交條例第29條之2第4項之立法沿革及修正理由，其解釋適用法令亦無違誤之處。至上訴人雖質疑Google地圖之正確性，然並未具體指明任何錯誤情形，其此部分主張，自無可採。依前揭說明，縱原審證據之取捨與上訴人所希冀者不同，致認定事實異於上訴人之主張，仍不得謂原審未依法調查、原判決違背法令。上訴人前揭主張，核係就原判決已論駁之理由及就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項再加爭執，指摘原判決有違背法令情事，均無可採。五、綜上所述，原判決認事用法並無違誤，且已論明其事實認定之依據及得心證之理由，核無判決不適用法規或適用不當，及判決不備理由或理由矛盾之情事。上訴人仍執前詞指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、上訴審訴訟費用750元應由上訴人負擔。七、結論：上訴為無理由。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日審判長法官孫國禎法官廖建彥法官曾宏揚上為正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日書記官　林幸怡

2024-10-30

KSBA-113-交上-144-20241030-1

聲再

高雄高等行政法院

教師法

高雄高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭 113年度聲再字第77號聲請人王千瑜上列聲請人因教師法事件，對於中華民國113年7月30日最高行政法院113年度聲再字第220號裁定，聲請再審，本院裁定如下：　　主文本件移送最高行政法院。　　理由一、按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院，行政訴訟法第18條準用民事訴訟法第28條第1項定有明文。次按再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄；裁定已經確定，而有第273條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審，此觀行政訴訟法第275條第1項、第283條即明。二、查聲請人因教師法事件，不服最高行政法院民國113年7月30 日113年度聲再字第220號裁定，聲請再審，依前揭規定及說明，應專屬最高行政法院管轄。聲請人向無管轄權之本院聲請，顯係違誤，爰依職權移送最高行政法院。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日審判長法官孫國禎法官廖建彥法官曾宏揚一、上為正本係照原本作成。二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日書記官　林幸怡

2024-10-29

KSBA-113-聲再-77-20241029-1

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臺灣臺北地方法院

證券交易法

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度金訴字第36號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告余桂珍選任辯護人張俊豪律師（法扶律師）上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（112年度偵續字第303號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序，判決如下：　　主　文余桂珍共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　事　實一、余桂珍（化名余姿儀）知悉未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）核准設立發給證券商許可執照，不得經營有價證券買賣之居間、代理或行紀等證券經紀業務，且明知自己與其所受僱之不詳股票盤商均未得許可經營證券業務，竟於附表所示時間，與該真實身分不詳之盤商及業務員等共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，由該盤商負責取得未上市、櫃之倢通科技股份有限公司（下稱倢通公司）、亞迪電子股份有限公司（下稱亞迪公司）股票，再由真實姓名年籍不詳，化名「張婉玲」、「林承志」、「葉芊蕙」等成年人擔任業務人員，隨機撥打電話予不特定人並寄送上開未上市櫃公司股票之投資評估報告書等文宣而尋找有意願購買之客戶。待客戶同意購買股票後，即由業務員要求客戶以LINE 等通訊軟體或其他方式傳送國民身分證正反面影本並代刻客戶印章，再由盤商辦理過戶，而余桂珍即於如附表所示之時、地，向如附表所示之股票購買人收取如附表所示之股票股款，並交付如附表所示公司股票，以此方式共同非法經營證券業務，共計獲取不法所得新臺幣（下同）8,000元。二、案經黃添柏告發及內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序部分：一、按集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）或檢察官查獲之際，其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。蓋行為人之行為既經查獲，其反社會性已具體表露，且已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院112年度台上字第1號、第2號判決意旨參照）。二、查被告余桂珍於109年9月2日前不詳時日起，即有非法經營證券業務之行為，嗣為警於「109年9月2日」查獲，並經臺灣桃園地方法院110年度審金簡字第68號判處罪刑確定（下稱前案）。又被告於本院審理時已自承：於前案遭查獲後，我不敢再去，但他們又一直拜託我，情緒勒索我，所以我才又去等語（見本院卷第44頁），顯見被告主觀上係另行起意而為本案犯行。再衡以被告於前案之109年9月2日警詢時，員警詢問之問題及被告答覆之內容，均為其受非法盤商人員所託交付股票及收取款項之內容，足見被告於109年9月2日為警查獲時，當已知悉其係涉有非法經營證券業務之犯行甚明。準此，被告所為本案行為，既係於其前案被查獲後，所蘊含之反社會性及違法性已充分、具體表露在外，且被告已有受法律非難之認識，其於前案所為非法經營證券業務之犯行應至此終止。詎其另行起意所為本案犯行，與前案並非同一案件，自不得再以集合犯論，而非前案既判力效力所及範圍。是辯護人辯稱本案與前案為同一案件，不得再論罪科刑云云，應有誤解。　　貳、實體部分：　　一、本件證據部分，除引用檢察官起訴書之記載（如附件）外，另補充「證人蘇進棻所提供被告收受款項錄影譯文」、「被告於本院審理時之自白」。二、論罪科刑之法律適用：　　　㈠、按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務。有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1項、第1 5條分別定有明文。是核被告所為，係違反證券交易法第44 條第1項之規定，應依同法第175條第1項之非法經營證券業務罪論處。㈡、被告與前述身分不詳之盤商及業務員間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈢、再證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」，所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。是被告於上開期間內非法經營證券業務，應論以集合犯一罪。　　㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經主管機關許可，受非法盤收所託而交付盤商所販售之未上市、櫃股票並收取股款，以此方式違法經營有價證券之業務，所為足以損害證券交易市場正常發展，擾亂金融秩序，且被告前因相同罪質之非法經營證券業務案件，屢經查獲，然未知悛悔，於釋放後即再為本件犯行，實應予非難，本不宜寬貸；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡以其於本院審理時自承高職夜間部畢業之智識程度、現無業且無薪資，並罹患○○○、○○○等疾病之生活狀況（見本院卷第45頁、第47頁），暨被告於本案僅係受僱擔任業務人員，並非主要經營者，其參與本案犯罪程度較低，且其犯罪動機係為賺取生活所需之金錢，併考量其手段、時間長短、犯罪所得利益多寡等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。　三、沒收部分：㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第2項定有明文。㈡、經查，被告於警詢及本院中均供稱：其係以跑腿次數計酬，不論收取之金額，每收一次可以向助理領取500元等語（見1 10他10130卷二第5至6頁、本院卷第45頁），核與證人蘇進棻所提供被告收受款項錄影譯文之內容相符（110他10130卷二第223至224頁），以此為基計算被告向附表所示之人交付股票、收取款項之次數共計16次，是其犯罪所得即為8,000 元（計算式：500×16＝8,000）。而此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　四、不另為無罪諭知部分：㈠、公訴意旨另以：被告上開行為違反證券交易法第22條第3項、第1項之未經主管機關申報生效後而以公開招募方式出售有價證券，而涉同法第174條第2項第3款之非法買賣罪嫌等情。　　　　㈡、按證券交易法之非法公開招募出售有價證券罪（證券交易法第174條第2項第3款，違反同法第22條第3項準用同條第1項之規定），以行為人未向主管機關申報生效，而以「公開招募」方式出售所持有之證券交易法第6條第1項規定之有價證券為要件。次按證券交易法之非法經營證券商業務罪（證券交易法第175條第1項，違反同法第44條第1項之規定），則以行為人未經主管機關之許可及發給許可證照，而經營證券業務為要件（證券交易法第44條第1項參照）。至證券交易法規定之「證券業務」，依證券交易法第15條之規定，其種類包括有價證券之承銷（承銷業務、證券承銷商）、有價證券之自行買賣（自營業務、證券自營商）及有價證券買賣之行紀、居間、代理（經紀業務、證券經紀商）。㈢、本件依檢察官起訴意旨，被告所屬盤商所為，尚難認定係非法經營證券承銷或自營業務，而應係居中媒合股價交易，而與有價證券買賣之「行紀」或「居間」等證券經紀業務有關。又所謂「行紀」，係以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業（民法第57 6條）；稱「居間」者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約（民法第56 5條）。以此可知，所謂證券經紀業務，不論係為他人計算之「行紀」或為他人報告締約機會或為媒介之「居間」，其與證券交易法第22條第3項公開招募而出售有價證券之區別在於，證券經紀業務之「行紀」或「居間」，行為人性質上係擔任買方或賣方之「仲介」角色，非自己基於有價證券出賣人或隸屬於出賣人之地位而為買買。從而，依前述本案經營模式，與證券交易法第22條第3項之公開招募出售有價證券之情形，尚屬有別，自不能以此罪相繩。㈣、綜上，本件檢察官所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理懷疑之處，未能使本院就被告非法公開招募出售有價證券罪部分確認心證，基於罪證有疑，唯利被告之證據法則，就此部分自應為被告有利之認定。惟依公訴意旨觀之，此部分若成立犯罪，與上開論罪部分亦屬想像競合犯之裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。本案經檢察官劉宇倢提起公訴，檢察官陳思荔到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日　　　　　　　　　刑事第十六庭　法　官　林幸怡以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　萬可欣中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日

2024-10-28

TPDM-113-金訴-36-20241028-1

聲再

高雄高等行政法院

教師法

高雄高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭 113年度聲再字第57號抗告人王千瑜上列抗告人因教師法事件，對於中華民國113年9月5日本院113年度聲再字第57號裁定，提起抗告，本院裁定如下：　　主文一、抗告駁回。二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。　　理由一、按「下列各款事件及其程序進行中所生之其他事件，當事人應委任律師為訴訟代理人：……三、向最高行政法院提起之事件。」「第1項情形，符合下列各款之一者，當事人得不委任律師為訴訟代理人：一、當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。二、稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備前條第2項第1款規定之資格。三、專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備前條第2項第2款規定之資格。」「第1項各款事件，非律師具有下列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人：一、當事人之配偶、3親等內之血親、2親等內之姻親具備律師資格。二、符合前條第2項第1款、第2款或第3款規定。」「前2項情形，應於提起或委任時釋明之。」「原告、上訴人、聲請人或抗告人未依第1項至第4項規定委任訴訟代理人，或雖依第4項規定委任，行政法院認為不適當者，應先定期間命補正。逾期未補正，亦未依第49條之3為聲請者，應以裁定駁回之。」行政訴訟法第49條之1第1項第3款、第3項、第4項、第5項及第7項分別定有明文。　　二、查抗告人對於本院前揭裁定提起抗告，未依上開規定提出委任律師或前述得為訴訟代理人者之委任狀。經本院於民國11 3年9月23日裁定命抗告人於收受裁定送達後7日內補正，該裁定已於同年月27日寄存送達，有送達證書在卷為憑。惟抗告人迄未補正前揭事項，則其抗告自非合法，應予駁回。　三、結論：抗告不合法。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日審判長法官孫國禎法官林韋岑法官曾宏揚一、上為正本係照原本作成。二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日書記官　林幸怡

2024-10-25

KSBA-113-聲再-57-20241025-3

聲再

高雄高等行政法院

交付法庭錄影光碟

高雄高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭 113年度聲再字第56號抗告人王千瑜上列抗告人因交付法庭錄影光碟事件，對於中華民國113年9月5 日本院113年度聲再字第56號裁定，提起抗告，本院裁定如下：　　主文一、抗告駁回。二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。　　理由一、按「下列各款事件及其程序進行中所生之其他事件，當事人應委任律師為訴訟代理人：……三、向最高行政法院提起之事件。」「第1項情形，符合下列各款之一者，當事人得不委任律師為訴訟代理人：一、當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。二、稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備前條第2項第1款規定之資格。三、專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備前條第2項第2款規定之資格。」「第1項各款事件，非律師具有下列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人：一、當事人之配偶、3親等內之血親、2親等內之姻親具備律師資格。二、符合前條第2項第1款、第2款或第3款規定。」「前2項情形，應於提起或委任時釋明之。」「原告、上訴人、聲請人或抗告人未依第1項至第4項規定委任訴訟代理人，或雖依第4項規定委任，行政法院認為不適當者，應先定期間命補正。逾期未補正，亦未依第49條之3為聲請者，應以裁定駁回之。」行政訴訟法第49條之1第1項第3款、第3項、第4項、第5項及第7項分別定有明文。　　二、查抗告人對於本院前揭裁定提起抗告，未依上開規定提出委任律師或前述得為訴訟代理人者之委任狀。經本院於民國11 3年9月23日裁定命抗告人於收受裁定送達後7日內補正，該裁定已於同年月27日寄存送達，有送達證書在卷為憑。惟抗告人迄未補正前揭事項，則其抗告自非合法，應予駁回。　三、結論：抗告不合法。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日審判長法官孫國禎法官林韋岑法官曾宏揚一、上為正本係照原本作成。二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日書記官　林幸怡

2024-10-25

KSBA-113-聲再-56-20241025-3

聲再

高雄高等行政法院

聲請迴避

高雄高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第二庭 113年度聲再字第59號抗告人王千瑜上列抗告人因聲請迴避事件，對於中華民國113年9月5日本院113 年度聲再字第59號裁定，提起抗告，本院裁定如下：　　主文一、抗告駁回。二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。　　理由一、按「下列各款事件及其程序進行中所生之其他事件，當事人應委任律師為訴訟代理人：……三、向最高行政法院提起之事件。」「第1項情形，符合下列各款之一者，當事人得不委任律師為訴訟代理人：一、當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。二、稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備前條第2項第1款規定之資格。三、專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備前條第2項第2款規定之資格。」「第1項各款事件，非律師具有下列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人：一、當事人之配偶、3親等內之血親、2親等內之姻親具備律師資格。二、符合前條第2項第1款、第2款或第3款規定。」「前2項情形，應於提起或委任時釋明之。」「原告、上訴人、聲請人或抗告人未依第1項至第4項規定委任訴訟代理人，或雖依第4項規定委任，行政法院認為不適當者，應先定期間命補正。逾期未補正，亦未依第49條之3為聲請者，應以裁定駁回之。」行政訴訟法第49條之1第1項第3款、第3項、第4項、第5項及第7項分別定有明文。　　二、查抗告人對於本院前揭裁定提起抗告，未依上開規定提出委任律師或前述得為訴訟代理人者之委任狀。經本院於民國11 3年9月23日裁定命抗告人於收受裁定送達後7日內補正，該裁定已於同年月27日寄存送達，有送達證書在卷為憑。惟抗告人迄未補正前揭事項，則其抗告自非合法，應予駁回。　三、結論：抗告不合法。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日審判長法官孫國禎法官林韋岑法官曾宏揚一、上為正本係照原本作成。二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日書記官　林幸怡

2024-10-25

KSBA-113-聲再-59-20241025-3

簡上

高雄高等行政法院

勞動基準法

高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 113年度簡上字第42號上訴人古偉聰即創思牙醫診所被上訴人臺南市政府勞工局代表人王鑫基上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國113年6月24 日本院地方行政訴訟庭113年度簡字第33號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下　　主文一、上訴駁回。二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、爭訟概要：　　被上訴人以民國112年5月25日南市勞安字第1120698943號函通知上訴人於112年6月5日15時30分攜帶指定資料至指定處所受檢，嗣改期至112年6月9日。被上訴人以上訴人之代理人於受檢當日到場而拒絕提供指定資料，認上訴人違反勞動基準法（下稱勞基法）第80條規定，作成112年7月18日南市勞安字第1120916695號裁處書裁罰上訴人新臺幣（下同）3 萬元（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，經臺南市政府112年12月8日府法濟字第1121582665號駁回訴願（下稱訴願決定）；上訴人不服，提起行政訴訟，經本院113年度簡字第33號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回其訴；上訴人仍不服，遂提起本件上訴。　二、上訴人起訴之主張及聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決理由，均引用原判決書所載。三、上訴意旨：（一）上訴人收到原判決時感到詫異，蓋其未收到原審開庭通知，此可能係因其與家人日前曾因出國出境，當時未實際住居於○○市○○區○○○路000號00樓住家。（二）上訴人從無拒絕、規避或阻撓勞工檢查之行為，依上訴人委任之代理人陳崇善律師告知，陳律師有於受檢日期到場接受勞動檢查，並表示本件係因勞資爭議而起，主管機關因勞工檢舉而發動勞檢，有違背行政行為不當聯結禁止之虞，將使勞工在勞資爭議過程利用主管機關之行為施加壓力或壓迫於雇主，有顯失公平之疑慮。故陳律師表示不便配合提出指定資料，並希望能於勞資爭議結束、民事判決確定後，倘認為雇主有違法之處，方為勞動檢查或相關裁罰；陳律師告知因勞資爭議而發動之勞動檢查，前有新北市政府勞動局接受律師建議，同意靜候雙方勞資爭議之結果，方為相關處置，上訴人接受律師建議，同意比照辦理，惟遭被上訴人以原處分裁處並遭訴願決定駁回，故請求廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定。四、本院之判斷：（一）原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。茲就上訴意旨論述如下： 1、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之；如不能依行政訴訟法第71條規定為送達者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或願代為收受而居住於同一住宅之主人；送達處所之接收郵件人員，視為前開規定之同居人或受雇人，此觀行政訴訟法第71條、第72條規定即明。準此，受送達人之送達處所倘有負責接收郵件之人員，其所服勞務既包括為在該處所工作或居住人員接收郵件，在送達於住居所不獲會晤應受送達人之情形，將文書付與該接收郵件人員，即生合法送達之效力，不因該接收郵件人員事後何時轉交應受送達人而影響送達效力。 2、上訴人固主張：其收到原判決時感到詫異，蓋其未收到原審開庭通知，此可能係因其與家人日前曾因出國出境，當時未實際住居於高雄市前鎮區翠亨北路305號12樓住家云云。然原審113年6月3日言詞辯論期日通知書係送達上訴人於原審起訴時書狀所載住所（即高雄市前鎮區翠亨北路 305號12樓），於同年4月26日由該大樓收發人員蓋用收發章並簽名代收等情，有送達證書附卷可稽（見原審卷第71 頁），對照上訴人所提上訴書狀仍記載相同住所，堪認送達處所無誤，依前揭說明，該言詞辯論期日通知書已合法送達上訴人，其經合法通知而未到場，原審逕依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條准被上訴人一造辯論判決，其訴訟程序核無違誤。上訴人仍執前詞爭執原審程序，並不可採。（二）上訴人其餘主張無非係重述其在原審提出而為原審所不採之主張，並就原審已論斷或指駁不採者，以其個人見解再為爭執，亦無可採。五、綜上所述，原審依職權調查證據後，並依調查證據之結果，依論理、經驗及證據法則判斷事實而為判決駁回上訴人在原審之訴，並已論明其認定事實之依據及得心證之理由，其所適用之法規與應適用之法規核無違背，並無判決不適用法規或適用不當，及判決不備理由或理由矛盾之情事。上訴意旨仍執前詞，求予廢棄原判決，難認有理由，應予駁回。六、結論：上訴為無理由。　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日審判長法官孫　國　禎法官林　韋　岑法官曾　宏　揚上為正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日書記官　林幸怡

2024-10-25

KSBA-113-簡上-42-20241025-1