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陸海空軍軍官士官服役條例

高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第一庭 113年度訴字第19號民國113年10月9日辯論終結原告段宏達訴訟代理人洪土倫律師被告國防部海軍司令部代表人唐華訴訟代理人曾汀枝林定進孫有寬上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國112年11月15日112年決字第286號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰　　主文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、事實概要：緣原告原係海軍一九二艦隊部（下稱一九二艦隊）一等士官長，因於民國111年10月至12月具已婚身分期間與女性同仁違反不當情感關係，經一九二艦隊以112年1月3日海九二行字第0000000000號令核予大過2次之懲罰（下稱系爭懲罰處分）。嗣一九二艦隊於112年3月1日及同年月14日分別召開不適服現役人事評審會（下稱人評會）及再審議人評會，均決議原告不適服現役，報經被告以112年6月30日國海人勤字第00000000000號令（下稱原處分）核定其不適服現役退伍，並溯自112年5月13日零時生效。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明︰ (一)主張要旨︰ 1、有關本件考評原告個人平日生活考核資料內容之時間，應限「考評前1年」即111年2月28日至112年3月1日間之資料，一九二艦隊以原告於109年受懲罰及考績評為乙等之個人平日生活考核資料，作為考評原告不適服現役之憑據，已違反行為時強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點第1款第1目規定，被告不察並據以核定原告不適服現役，亦違反國防部所建立之行政慣例，有違平等原則之正當法律程序。況且，被告臨訟始提出前揭考評資料及原告各年度之考績資料，亦有違適服現役與否之判斷應專屬於人評會決議，而非由單位長官或上級機關所能越俎代庖、自為決斷。 2、觀諸一九二艦隊修復科長王○○及李○○對原告所為之考評提報資料，均可認原告近0年○日生活考評良好，且原告本質學能佳，均能完成上級交付任務，工作正常推展，並未有因此不能繼續勝任軍職工作之情事，至多僅係影響單位平時宣導兩性相處規範成效不佳，在在證明原告可繼續勝任軍職工作。復由原告近5年之考績資料觀之，除109年因偶發之交通違規事件及漢光演習操課期間短時間返回寢室休息而遭評定為乙上外，其餘均為甲等，一九二艦隊未考量原告服役期間整體表現，單憑原告於109年間考績為乙上，即以之作為考評原告不適服現役之個人平日生活考核資料，顯屬率斷。 3、原告曾於一九二艦隊召開不適服現役人評會及再審議人評會時委任訴訟代理人到場，卻遭該艦隊拒絕，有違行政程序法第24條規定。 4、一九二艦隊曾於112年1月5日不適服現役人評會考評原告「適服現役」，然一九二艦隊並未具體表明前述原告「適服現役」決議內容有何明顯違背法令或情事變更或有新資料發現，致使原「適服現役」決議案確有重加審議之必要之復議事由，卻於112年2月23日違法召開復議會議，並逕行作成「同意復議」之決議，進而為原告不適服現役決議，有違禁反言原則及正當法律程序，原處分應予撤銷。 5、被告辯稱一九二艦隊112年1月3日懲罰評議會及同年月5日不適服現役人評會之出席委員並不相同，因此對於原告在調查報告與在懲罰評議會及不適服現役人評會陳述有前後供述不一等情並不知悉，核屬有新資料發現之復議事由等語。惟查，原告於111年12月30日接受一九二艦隊調查訪談時，固承認與女性同仁有親密行為，然原告於112年1月3日懲罰評議會卻否認上情，陳稱僅係讓女性同仁頭靠肩膀抒發情緒而已，與會委員亦曾就原告前後陳述相互矛盾一事加以詢問，其後原告於112年1月5日不適服現役人評會上之陳述亦與同年月3日懲罰評議會相同。次查，一九二艦隊112年1月3日懲罰評議會出席委員（包含主席）有宋○○、鄔○○、吳○○、張○○、張○○等5人，另同年月5日不適服現役人評會出席委員（包含主席）則有宋○○、陳○○、鄔○○、吳○○、張○○等5人，足見除陳○○外，其餘4名不適服現役人評會之出席委員均與懲罰評議會相同。又查，陳○○雖未出席112年1月3日懲罰評議會，然其為一九二艦隊政戰主任，亦曾對前述懲罰評議會之會議紀錄加以簽核，足認宋○○、陳○○、鄔○○、吳○○、張○○等5名委員必定知悉原告在調查報告與在懲罰評議會及不適服現役人評會陳述有前後供述不一之情事。是被告上揭所辯，顯非屬有新資料發現之復議事由，自不足採信。 6、觀諸一九二艦隊112年3月1日不適服現役人評會及同年月14 日再審議人評會出席委員發言之內容，可認上述會議紀錄有經偽造、變造之嫌，被告基於上揭會議決議核定原告不適服現役，自屬違法。　　 (二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。三、被告答辯及聲明︰ (一)答辯要旨︰ 1、本件考評程序均符法制： (1)一九二艦隊於112年1月5日召開不適服現役人評會，雖評列原告「適服現役」，然查，該次會議僅著重行為時考評具體作法第6點第1款第2目原告對任務賦予及工作態度之面向，未針對該款所列各目（四大面向）均詳加考評，而有考評未確實之違誤，故一九二艦隊於112年2月23日重新召集同年1 月5日人評會原委員開會，經全數委員決議，同意註銷原人評會決議結果並重啟決議。另前述一九二艦隊112年1月5日不適服現役人評會評列原告「適服現役」之決議，因於權責長官核定發布前，業經原人評會委員同意撤銷不存在，自無再行通知原告之必要，且撤銷後之重啟決議（112年3月1日及同年月14日不適服現役人評會及再審議人評會），亦有於法定期間內（24小時前）通知原告到場陳述意見，已保障原告相關程序權利。 (2)一九二艦隊於112年3月1日及14日分別召開不適服現役人評會及再審議人評會，均由5位評議委員組成，男性委員3位，女性委員2位，並由參謀長吳○○上校主持（因副艦隊長空缺，故由參謀長代理副艦隊長職務），任一性別比例未少於3 分之1，上述人評會會議程序均符合行為時考評具體作法第6 點規範之考評權責及程序編組。 2、一九二艦隊於112年3月1日及14日召開不適服現役人評會及再審議人評會，經原告到場陳述意見，且經與會評審委員依行為時考評具體作法規定第6點第1款規定，就原告考評前1 年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等四大面向進行考評，充分討論後決議原告「不適服現役」，並逐級陳報被告辦理原告不適服現役退伍。核一九二艦隊考評內容均屬允當，並未違反平等原則及比例原則，被告以原處分核定其不適服現役退伍，於法並無不合。 3、本件考評原則上均以人評會開會前1年（111年2月28日起至1 12年3月1日止）之資料為主，然行為時考評具體作法第6點第1款第2目至第4目並未如第1目限定在「前1年」，且依最高行政法院110年度上字第515號判決意旨，一九二艦隊亦非不得就原告服役期間過往之表現酌予參考。故有關原告109 年度考績績等為「乙上」，自得補充、輔助說明原告確已不適服現役。是本件考評內容並未無逾越考評期間之情事。 4、原告不服一九二艦隊112年1月3日所為之系爭懲罰處分，業已循序提起行政救濟，遭鈞院112年度訴字第153號判決駁回其訴確定，應具確定判決效力（既判力），自不得於本件行政訴訟中再為爭執。是本件訴訟標的（審理範圍）應不包含系爭懲罰處分，且系爭懲罰處分所召開之懲罰評議會亦無原告所指「投票重複、列席人員兼任評議委員」等瑕疵，恐為閱卷資料複印錯誤所導致之誤會。 (二)聲明︰原告之訴駁回。四、爭點︰ (一)被告以原處分核定原告不適服現役退伍，是否適法？ (二)一九二艦隊踐行之復議程序，是否符合會議規範之規定？ (三)一九二艦隊不適服現役人評會將原告109年度所受之懲罰及考績乙上等資料，列入考評事項，有無違反行為時考評具體作法第6條第1款第1目「考評前1年內」規定？ (四)一九二艦隊召開不適服現役人評會及再審議人評會時，拒絕原告委任代理人到場，有無違反行政程序法第24條規定？ (五)一九二艦隊112年3月1日不適服現役人評會及同年月14日再審議人評會會議紀錄，有無偽造、變造之嫌？　　五、本院的判斷︰ (一)事實概要記載之事實，有系爭懲罰處分（原處分卷第29至31 頁）、一九二艦隊112年3月1日不適服現役人評會會議紀錄（原處分卷第106至115頁）、112年3月14日再審議人評會會議紀錄（原處分卷第131至140頁）、原處分（原處分卷第17 0至171頁）及訴願決定書（本院卷第27至33頁）等證據可以證明。 (二)被告以原處分核予原告不適服現役退伍，於法並無違誤：　 1、應適用之法令︰ (1)陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第5款：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役。」 (2)服役條例施行細則第15條第1項第4款：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4款至第6款、第9款或第10款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」 (3)考評具體作法： ①行為時第1點：「目的：因應國軍亟需優質人力，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑（以下簡稱考評），經不適服現役人事評審會（以下簡稱人評會）議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力。」 ②第3點第1款：「辦理時機：（一）個人違失行為時：就違失行為事實受1次記大過兩次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。」 ③第4點第3款：「具體作法：……（三）軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過兩次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。」 ④第5點第1款第3目：「考評權責：（一）國防部及所屬機關（構）、部隊、學校：……3.中、少校級軍官、尉級軍官、士官長，為少將以上編階主官（管）。」 ⑤行為時第6點第1款、第2款、第3款：「考評程序：（一）各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30 日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於3分之1。副主官（管）為人評會之主席。但副主官（管）出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就委員中單位主管1人，指定為主席。人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。（二）召開人評會時，應於1日前（不含例假日）以書面通知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位亦應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。（三）經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。」 ⑥第7點第1款、第2款、第4款：「一般規定：（一）受考人對考評結果不服者，得依第6點第1款收受考評結果送達之次日起14日內，以書面申請再審議，並以1次為限。惟放棄再審議者，應以書面方式為之。（二）為期使再審議制度之公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人評會時，考評權責主官（管）指定再審議人評會主席及委員時，應適時調整委員編組，其委員組成2分之1不得與初審委員相同，並應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以確保官兵權益。……（四）受考人對國防部或各司令部核定退伍、適服現役、解除召集或轉服常備兵現役結果不服時，得於收受處分書之次日起30日內，依法提起訴願。」　　 2、上述考評具體作法係國防部為協助下級機關、各部隊辦理有關不適服志願軍官、士官及士兵的評審，能有一致性之辦理時機、評量基準及考評程序，並揭示機關內部自省程序、受考人享有陳述意見、受公正考評及得循訴願程序救濟等程序保障事項，所為之行政規則，尚無違反服役條例第15條第1 項第5款及行政程序法有關規範，亦未對人民權利增加法律所無之限制，被告據以援用，自無違誤。又依上述考評具體作法規定可知，軍官、士官依服役條例第15條第1項第5款規定，因個人因素1次受記大過2次以上，所屬單位即應於受懲罰命令發布30日內召開人評會，就受考人考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等為翔實綜合考評；經考評不適服現役者，應報請上級核定退伍，並解除召集，以達留優汰劣，提升國軍人員素質，提升戰力之目的。 3、服役條例第15條第1項第5款及考評具體作法所稱「不適服現役」，屬於不確定法律概念，其人評會（含再審議人評會）所為判斷，具有高度屬人性，行政法院基於尊重其不可替代性及法律授權之專屬性（由上述服役條例第15條第1項第5款明文由人評會專責考核，即可見法律有授權之旨），固當承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，而對其判斷採取較低之審查密度，但於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始得予撤銷或變更，其可資審查之情形，包括：(1)行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。(2)法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。(3)對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。(4)行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。(5)行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。(6)行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。(7)作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。(8)行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）。　 4、行政處分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項規定參照）。又一有效先前行政處分（前行政處分），成為後續行政處分（後行政處分）之構成要件事實之一部分時，原處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，原則上應尊重前行政處分之存續力，並以該處分存在及其規制內容作為後行政處分之基礎，此即所謂「行政處分之構成要件效力」。易言之，行政處分之構成要件效力，係在行政處分效力存續之前提下，以其規制範圍為界，對外產生拘束效力。 5、經查，原告原係一九二艦隊一等士官長，因於111年10月至1 2月具已婚身分期間與女性同仁違反不當情感關係，經一九二艦隊於112年1月3日作成系爭懲罰處分，原告不服系爭懲罰處分，循序提起行政救濟，業經本院於113年1月31日以11 2年度訴字第153號判決駁回其訴，且因原告未提起上訴而告確定在案，此有本院112年度訴字第153號判決（本院卷第14 3至186頁）及判決確定證明書（本院卷第203頁）附卷可證。又查，系爭懲罰處分並未經撤銷、廢止或因其他事由而失效，則系爭懲罰處分所認定原告因與女性同仁違反不當情感關係記大過2次，對於不適服現役退伍之原處分具有構成要件效力，應予尊重。是以，原告主張一九二艦隊於112年1月 3日召開之懲罰評議會，有出席委員重複投票、列席人員兼任評議委員等瑕疵，據以爭執系爭懲罰處分之合法性，本院自無從加以審究，合先敘明。 6、次查，原告因個人因素1次受記大過2次以上處分，一九二艦隊遂於112年3月1日召開不適服現役人評會，由上校參謀長主持，評審委員有上校政戰主任1位、士官督導長1位、少校行政科長1位、少尉預財官1位，其中女性委員2人，男性委員3人，任一性別比例未少於3分之1，且5人均出席，出席人數達3分之2以上；原告及其服務單位主官亦均列席說明，核此會議組成合於上開考評具體作法之規定，並無違誤。會議中，評審委員就原告考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項予以討論，經原告到場陳述意見及其單位主官列席說明、備詢，與會委員充分討論及表達意見後，始進行記名投票，表決結果一致認定原告不適服現役，全體委員意見略以：單位已多次宣導相關軍風紀維護規定，惟原告卻仍我行我素，發生多起逾假、出言頂撞上級、行為粗暴不檢，並無自我約束能力及貫徹命令之能力；原告明知性別分際之規定，卻仍違反男女分際，且其於會議中陳述事項與調查報告相悖，一開始承認後來又翻供，有避重就輕之嫌；原告工作表現並無特別優秀之處，也無不可取代性，且無特殊理由缺考111 年本職學能測驗，看不出任何積極面；原告身為艦隊幹部，卻未以身作則，已嚴重影響艦隊領導威信；另原告無法通過安全查核，無法調職或派訓，故建議原告不適服現役退伍等語，此有一九二艦隊112年3月1日不適服現役人評會委員編組表（原處分卷第122頁）、簽到表（原處分卷第117頁）、會議紀錄（原處分卷第106至115頁）及投票單（原處分卷第 118至119頁）附卷可稽。 7、再查，原告不服上開不適服現役之考評結果，以書面申請再審議，一九二艦隊遂於112年3月14日召開再審議人評會，由上校參謀長主持，評審委員有上校政戰主任1位、士官督導長1位、上尉水雷官1位、中尉訓練官1位，其中女性委員2人，男性委員3人，任一性別比例未少於3分之1，且5人均出席，出席人數達3分之2以上；原告及其服務單位主官亦均列席說明，核此會議組成合於上開考評具體作法之規定，並無違誤。會議中，評審委員就原告考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項予以討論，經原告到場陳述意見及其單位主官列席說明、備詢，與會委員充分討論及表達意見後，始進行記名投票，表決結果一致認定原告不適服現役，全體委員意見略以：原告於105年就與女性同仁發生不當情感關係，經前妻原諒後，仍於000年再次發生不當情感關係，顯示其法紀觀念淡薄；原告因於109年對上級長官有不當言行後，始調任一九二艦隊修護科，然其後續僅完成分內工作，獎勵皆為一般功績，表現平平，並無不可取代性，且無特殊狀況即未參加000年本職學能測驗，工作態度上並非特別積極；原告身為資深幹部，本應以身作則，卻知法犯法，影響艦隊領導統御，且違犯兩性營規多為汰除，是下屬會以放大鏡檢視艦隊有無官官相護狀況，導致艦隊士氣不穩；另原告無法通過安全查核，無法調職或派訓，後續對單位影響很大，建議予以原告不適服現役退伍等語，此有一九二艦隊112年3月14 日再審議人評會委員編組表（原處分卷第150頁）、簽到表（原處分卷第141頁）、會議紀錄（原處分卷第131至140頁）及投票單（原處分卷第142至143頁）附卷為憑。由上述一九二艦隊人評會委員發言之內容整體觀察，確已依行為時考評具體作法第6點第1款規定之事項進行綜合考評，核此會議組織及程序均合於上開考評具體作法之相關規定，且該會議係針對原告是否不適服現役為審查，並非僅針對系爭大過2 次之懲罰處分單一行為為之，其基礎事實並無錯誤，認定原告不適服現役之理由，亦具體明確，復無與本案無關事項之考量、或顯然違反一般公認之價值標準，本院自應肯認其決議結果。嗣一九二艦隊將上述不適服現役之決定呈報被告，被告審核結果，認原告為常備士官，因違失行為1次受記大過2次，經人評會考核不適服現役，依服役條例第15條第1項第5款規定，以原處分核予原告不適服現役退伍，於法並無違誤。　　　　　　　 (三)一九二艦隊踐行之復議程序，符合會議規範之規定： 1、應適用之法令： (1)會議規範第78條：「議案經表決通過或否決後，如因情勢變遷或有新資料發現而認為原決議案確有重加研討之必要時，得依第79條之規定提請復議。」 (2)會議規範第79條：「（第1項）決議案之復議，應具備左列條件：（一）原決議案尚未著手執行者。（二）具有與原決議案不同之理由者。（三）須提出於同次會或同一會期之下次會，提出於同次會，須有他事相間，提出於下次會，須證明提出人係屬於原決議案之得勝方面者，如不能證明，應得議決該案之會次出席人10分之1以上之附議，並列入再下次會議事日程。（第2項）前款附議人數，如另有規定者，從其規定。」 2、經查，原告因個人因素1次受記大過2次以上處分，一九二艦隊曾於112年1月5日召開不適服現役人評會，表決結果認定原告適服現役，經簽請艦隊長劉寶文發布考評結果，惟遭劉寶文批示原告與會陳述與調查報告相悖，有避重就輕之嫌，考量軍人誠實軍風、幹部守法守紀典範、已婚者僥倖違犯性別分際之軍人核心價值，請就會中瑕疵釐清後重新召開人評會等語；嗣一九二艦隊於112年1月9日重新召開不適服現役人評會，決議原告不適服現役，並以112年1月10日海九二行字第0000000000號令通知原告，經層轉被告審查後，認軍士官兵不適服現役案件，專屬人評會之權限，單位主官就不適服現役人評會決議，並無退回復議之權限，而以112年2月10 日國海人勤字第0000000000號令要求一九二艦隊依合法之復議程序重新審議；一九二艦隊乃於112年2月15日以海九二行字第0000000000號令撤銷上揭112年1月10日令，繼於112年2 月23日召開不適服現役人評會復議會議，表決結果同意原告不適服人評會復議；其後一九二艦隊於112年3月1日及14日召開不適服現役人評會及再審議人評會，均決議原告不適服現役等情，此有一九二艦隊112年1月5日不適服現役人評會會議紀錄（原處分卷第35至45頁）、一九二艦隊行政科112 年1月5日簽呈（原處分卷第33至34頁）、一九二艦隊112年1 月9日不適服現役人評會會議紀錄（原處分卷第58至70頁）、一九二艦隊112年1月10日海九二行字第0000000000號令（原處分卷第78至79頁）、被告112年2月10日國海人勤字第00 00000000號令及辦理不適服作業審查意見表（原處分卷第97 至98頁）、一九二艦隊112年2月15日海九二行字第00000000 00號令（原處分卷第100至101頁）、一九二艦隊112年2月23 日不適服現役人評會復議會議紀錄（原處分卷第86至87頁）、一九二艦隊112年3月1日不適服現役人評會會議紀錄（原處分卷第106至115頁）、一九二艦隊112年3月14日再審議人評會會議紀錄（原處分卷第131至140頁）附卷可佐。　 3、次查，觀諸一九二艦隊112年2月23日不適服現役人評會復議會議紀錄內容，出席委員陳述略以：「段員調查報告與人評會陳述的內容，確實有翻供及避重就輕之嫌，違反軍人誠實軍風，且未就段員生活考核及受懲罰事實影響提出討論，與規定不符，同意重啟決議。」「……前次人評會多討論段員對於工作及任務賦予態度，經查段員獎懲紀錄及年度考績，多有違失行為，顯示品德瑕疵，建議重啟決議。」「……前次考評會多討論段員工作態度，但該員僥倖之態不可取，顯示品德及法紀觀念淡薄，建議重啟決議。」「雖然單位主管給予肯定之工作態度，但多為完成分內工作，特殊之工作表現可參酌，反而有許多違失行為，影響段員領導統御，該員如未能自持及反省，將招致諸多後遺，同意重啟決議。」等語（原處分卷第87頁）。足見一九二艦隊不適服現役人評會委員係以其等於112年1月5日會議上漏未審酌原告於懲罰評議會及人評會中之陳述（否認與女性同仁有不當情感關係）與調查報告不符，且與會委員未就原告生活考核及受懲罰事實影響充分討論，而有考評未確實之違誤等由，而就原決議案（即決議原告適服現役）提出復議，已明確說明其等提出復議之事由，核與上揭會議規範之規定無違。是以，其後一九二艦隊於112年3月1日及14日召開不適服現役人評會及再審議人評會，重新就原告是否適服現役一事進行審議，並決議原告不適服現役，難認有違正當法律程序。原告主張被告及一九二艦隊並未具體表明112年1月5日考評原告「適服現役」決議內容有何明顯違背法令或情事變更或有新資料發現，致使原「適服現役」決議案確有重加審議之必要之復議事由，卻違法召開復議會議，逕行作成同意復議之決議，並進而為原告不適服現役決議，有違禁反言原則及正當法律程序云云，並無可採。 4、又查，復議程序本即係為推翻已表決通過或否決之原決議案並重新決議之程序，是一九二艦隊不適服現役人評會雖未於 112年2月23日復議會議作成撤銷其同年1月5日考評結果（即原告適服現役）之決議，然其既決議「同意復議」，即有撤銷原考評「原告適服現役」結果之意。是原告主張一九二艦隊不適服現役人評會未撤銷原考評「原告適服現役」之決議，即於112年3月1日作成「原告不適服現役」之決議，於法有違云云，即無可取。　　　 (四)一九二艦隊不適服現役人評會將原告109年度所受之懲罰及考績乙上等資料，列入考評事項，並無違反行為時考評具體作法第6條第1款第1目規定： 1、依服役條例第15條第1項第5款及行為時考評具體作法第6點第1款等規定，人評會是否作成不適服現役的考評決議，除1 次受記大過2次以上外，還須就受考人就考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等項目予以綜合考評，且依行為時考評具體作法第1點規定，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑；考評具體作法第3點規定，辦理時機為：(1)個人違失行為時：就違失行為事實受1次記大過兩次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。(2)年度考評時：就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。可知此考評制度之訂定，旨在「即時考核」所屬人員之表現，並「及時控制」人力，行為人之工作態度如何、平日表現如何、受懲罰事實對單位有何影響、人員是否適合服役，均應考量人員近期之行為表現及對部隊之影響，所為評價方能達到篩選目的。依行為時考評具體作法第6 點第1款第1目已明定係考評「前1年內」之個人表現，同款第2目至第4目「對任務賦予及工作態度」、「受懲罰或事實發生所生影響」、「其他佐證事項」等考評內容，雖未如第 1目之規定明定在「前1年內」，惟依服役條例第15條第1項第5款規定有考核「不適服現役」者予以退伍，解釋上亦可得出應著重於行為人「近期之表現」為主要考量，至服役期間過往之表現，充其量僅是輔助之參酌因素，雖不排除部隊得以參酌，但自不能反客為主（最高行政法院110年度上字第515號判決意旨參照）。 2、經查，原告前於000年4月9日21時50分許，因收假返艦時，於營區內3人共乘機車違反交通規則，遭申誡2次之懲罰，並因不服副艦長及艦長對原告違反交通規則之糾正，而分別遭記過2次及1次之懲罰，復於000年7月13日10時40分漢光演習期間，因於操課時間返寢休息，而遭申誡1次之懲罰，以致原告該年度之考績為「乙上」等情，此有原告獎懲資料及考績資料附原處分卷（第4至6頁）附卷可參。上揭情事雖非發生在112年3月1日一九二艦隊不適服現役人評會召開前1年內，然該人評會將之列入考評原告是否適服現役之輔助參酌資料，亦非法所不許；況且，一九二艦隊人評會確實已依行為時考評具體作法第6點第1款規定之事項進行綜合考評，而非以原告000年間所發生之違規行為作為主要考量，業如前述。是原告主張一九二艦隊不適服現役人評會將原告000年度曾遭申誡、記過不等之懲罰及當年度考績遭考列為「乙上」等情，作為考評原告個人平日生活考核資料，違反行為時考評具體作法第6點第1項第1目規定云云，不足採取。 (五)一九二艦隊召開不適服現役人評會及再審議人評會時，拒絕原告委任代理人到場，並無違反行政程序法第24條規定：　　行政程序法第24條第1項前段固規定：「當事人得委任代理人。」惟同法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」另行為時考評具體作法第6條第2款亦明定賦予當事人陳述意見機會。足見考評當事人是否不適服現役，此程序之保障以通知當事人到場陳述意見即已足，並無應由律師在場之強制規定。是當事人是否委任律師到場，並非必要之程序，尚難執此主張原處分違法。原告主張其曾於一九二艦隊召開不適服現役人評會及再審議人評會時委任代理人到場，卻遭該艦隊拒絕，有違行政程序法第24條規定云云，並無可採。 (六)一九二艦隊112年3月1日不適服現役人評會及同年月14日再審議人評會會議紀錄難認有偽造、變造之嫌： 1、經查，一九二艦隊於112年3月1日召開不適服現役人評會時，少校預財官王○○言內容略以：「（三）就受懲處或事實發生所生影響部分：軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，關於『軍隊人事管理與勤務』此等國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，軍方基於專業考量，因應戰爭或承平時期、以及士官兵服役單位或所擔任職務種種因素，於解釋人事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴格之標準，留優汰劣，樹立必要之軍紀權威。」等語（原處分卷第114至115頁），而臺北高等行政法院112年度訴字第373號判決亦載有相同之內容（本院卷第405至406頁）。次查，一九二艦隊於112年3月1日召開不適服現役人評會時，出席委員少校行政科長吳○○發言內容略以：「……今年段員正平工作落在C級，檢討汰除、調整職務，也無法通過安全查核，無法調職及派訓……。」等語（原處分卷第114頁），另一九二艦隊於112年3月14日召開再審議人評會時，出席委員中尉訓練官褚○○之發言內容略以：「……正平工作落在 C級，檢討汰除、調整職務，也無法通過安全查核，無法調職及派訓，……。」等語（原處分卷第139頁），足見其等2人此部分發言內容相同。又查，一九二艦隊於112年3月1日召開不適服現役人評會時，出席委員上校政戰主任陳○○發言內容略以：「段員……使領導統御大打折扣；另許多任務執行考核都受到限制，……。」等語（原處分卷第113頁），另一九二艦隊於112年3月14日召開再審議人評會時，出席委員上尉水雷官莊○○發言內容略以：「……當事人在領導統御上已經大打折扣及許多任務執行考核都受到限制，……。」等語（原處分卷第138頁），亦可見其等2人所述內容有部分相同。 2、惟綜觀上揭委員發言內容，均在陳述其等認為原告不適服現役之理由，且均與其等投票表決結果相符，縱其等發言內容有部分雷同之處或與法院判決相同，亦難據此即認會議紀錄有偽造、變造之嫌。況且，原告迄至113年10月9日本件言詞辯論程序終結時，均未就上述人評會會議紀錄之真偽有所爭執。是原告於言詞辯論終結後，片面擷取一九二艦隊112年3 月1日不適服現役人評會出席委員王○、吳○○、陳○○及同年月 14日再審議人評會出席委員褚○○、莊○○等人之發言內容，逕自推論上揭人評會會議紀錄有偽造、變造之嫌云云，顯屬率斷，實無足取。　六、綜上所述，被告以原處分核定原告不適服現役退伍，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要；至原告於言詞辯論終結後再行具狀聲請再開言詞辯論，並請求本院命一九二艦隊提出112年3月1日不適服現役人評會及同年月14日再審議人評會會議錄音、錄影檔案並保全之，復請求本院調閱原告安全查核紀錄並傳喚少校保防官謝承宇到庭作證（本院卷第481 至485、503至506、531至532頁），經核亦無必要，併此敘明。　　　七、結論︰原告之訴為無理由。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日審判長法官李　協　明法官孫　奇　芳法官邱　政　強一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日書記官　黃　玉　幸

2024-10-23

KSBA-113-訴-19-20241023-1

訴

高雄高等行政法院

懲罰

高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 113年度訴字第151號民國113年9月24日辯論終結原告廖珮君訴訟代理人紀宜君律師唐樺岳律師上一人複代理人游亦筠律師被告陸軍步兵第一０一旅代表人顏鎮雄寄同上訴訟代理人黃泓智寄同上陳俞婷寄臺中新社郵政90774號信箱上列當事人間懲罰事件，原告不服國防部中華民國112年12月15 日112年決字第319號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰　　主文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、爭訟概要：（一）原告前為被告所屬砲兵營第二連中士砲長。被告於民國11 2年8月間指派監察官調查原告疑涉不當感情關係案，監察官於同年8月17日作成案件查證報告書。被告於112年8月2 3日召開懲罰人事評議會（下稱懲罰評議會）審議，認定原告具已婚身分於112年8月4日與異性陳中士單獨出遊露營過夜，期間有勾肩、拍打及抓臀部等行為，構成處分時陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第14款及國軍軍風紀維護實施規定（下稱國軍風紀規定）第31點第2款前段之違失行為，決議予以大過2次懲罰。（二）被告依據前揭懲罰評議會決議作成112年8月31日陸十精人字第0000000000號令核定原告大過2次（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經國防部訴願審議會112年12月15 日112年決字第319號訴願決定駁回其訴願（下稱訴願決定）。原告遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明︰（一）主張要旨︰　 1、依司法院釋字第785號解釋意旨，原告得依行政訴訟法第4 條規定提起本件訴訟：　　⑴司法院釋字第785號解釋公布後，公務人員得提起行政訴訟救濟之事項，不再侷限於過往大法官解釋所揭示足以改變其身分關係，或於其服公職權利有重大影響之處分，或基於軍人身分所產生之公法上財產請求權等範圍，只要公務員之權利受到侵害，即使其侵害之程度未達上述程度，亦非不得提起行政訴訟。軍人為廣義之公務員或公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，上開解釋理由書意旨，應有其適用。　　⑵原告於112年8月31日遭被告記大過2次懲罰，使原告具有陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上之情形，達到同條款退伍之效果，國防部陸軍司令部即以112年11月29 日國陸人勤字第00000000000號令，以原告1次受2大過處分為由，核定原告不適服現役退伍，剝奪原告之軍職身分關係及其服軍職之權利。原處分除致原告達到不適服現役退伍之條件外，大過2次懲處對軍人之考績、獎金、名譽或升遷調動等權利或法律上利益將產生不利之影響，自屬侵害軍人權益之具體措施，依司法院釋字第785號解釋理由書所揭示有權利即有救濟之原則，原告得依行政訴訟法第4條規定向行政法院提起撤銷訴訟。　 2、被告及國防部訴願審議會未查證原告是否刻意隱瞞與陳中士共處一室，即認原告有違反不當情感關係之違失行為，顯未盡行政程序法第9條、第36條及第43條之調查義務：　　⑴依行政程序法第9條、第36條及第43條規定，行政機關於作成行政處分之程序時，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，注意對當事人有利及不利之全部事項，並依論理及經驗法則判斷事實，否則即為違法。　　⑵訴願決定雖指稱：「訴願人具已婚身分，仍與異性陳中士單獨出遊露營過夜，違反不當情感關係之違失行為，經原處分機關查證屬實，且為訴願人所自承，此有訴願人112 年8月17日之案件報告書及原處分機關查證報告影本附卷可稽。」「其明知自己為已婚身分，卻事前隱瞞配偶與陳中士單獨出遊露營過夜，期間共處一室，漠視軍紀及性別分際規定。會中對違失行為之陳述前後矛盾，且避重就輕，犯後顯無悔意。」惟原告原本係與1名同性同袍及陳中士3人相約於112年8月4日出遊露營，而該名同性同袍因臨時有要事未能如期一同前往，原告考量露營區營位已繳納訂金，且因原告係露營、登山經驗豐富之人，認為只要以帳篷設備作為區隔，讓陳中士宿於帳棚內帳，而原告宿於開放空間之客廳帳，非屬密閉式房間，即可避免任何誤會，便如期與陳中士至露營區露營，豈料陳中士於抵達露營區後，突對原告為勾肩、拍打臀部之行為，原告深感錯愕，並立即制止陳中士。　　⑶原告與陳中士並未共處一室，原告亦未曾主動對陳中士為勾肩、拍打及抓臀部等任何違反不當情感關係之行為，實係陳中士單方面為之，原告已立刻制止陳中士，然被告未詳查事實，刻意忽略原告所述「他睡在大帳棚裡的小帳棚，我們中間有隔幕」「會一起去露營是把他當朋友看待」「帳篷是有分內外帳，我本身有登山的習慣，有自己帶睡袋露營椅，他睡內帳，我睡客廳帳」「因為是他主動拍我的臀部，速度很快，所以當下我沒有意識過來。我認為我具有已婚身分這樣會被誤會，所以不妥當、不太舒服。」「（問：請問出遊前為何要對先生謊稱與兩位女性友人一同前往？）當初的行程安排人數還不確定。」等對原告有利之事項，逕認定原告係刻意隱瞞配偶與陳中士共處一室，與陳中士有勾肩、拍打及抓臀部等行為，違反不當情感關係，對原告核以大過2次處分，顯有認定事實錯誤之瑕疵。 3、被告就原告所涉違失行為，未審酌情節輕重，率然作成大過2次懲罰，違反比例原則與責罰相當原則，顯構成裁量濫用之瑕疵而違法；國防部訴願審議會仍認原處分無過當，亦有違誤：　　⑴依懲罰法第8條第1項、第10條規定，懲罰之作成尚應審酌個案違失行為之情節輕重，並應符合比例原則，不得過度處罰，方屬合義務性之裁量。　　⑵行政上法律關係對於規範之違反及義務不履行，傳統上常以行政罰作為行政義務不履行之制裁手段。無論是何種法律關係下所生違反規範義務之處罰或制裁，均須符合憲法對人民權利義務保障之意旨。懲處之作成應審酌違法行為應受責難程度、所生影響等因素，以求處罰允當，否則仍構成裁量瑕疵而屬違法處分。自懲罰法第13條規定可見對於士官之懲罰有眾多態樣，被告固具有裁量權限，然仍應依個案違失情為情節，作成合於比例原則之懲罰決定。　　⑶訴願決定雖指稱：「原處分機關據於112年8月23日召開懲罰評議會，業經訴願人到場陳述及申辯，復經與會評議委員討論後，認訴願人身為士官幹部，服役迄今已達6年，理應熟知國軍人員應恪守性別分際等相關規定，其明知自己為已婚身分，卻事前隱瞞配偶與陳中士單獨出遊露營過夜，期間共處一室，漠視軍紀及性別分際規定。會中對違失行為之陳述前後矛盾，且避重就輕，犯後顯無悔意，其行為除嚴重影響個人領導統御威信，亦斲傷單位團體榮譽及對軍事紀律之維護等情，已違反國軍人員性別分際參考基準表不當男女關係之重度懲罰基準，決議核予大過2次懲罰。」惟觀諸懲罰評議會會議紀錄全文，完全未見被告就原告之行為動機、目的、手段、行為時所受之刺激、生活狀況、品行及智識程度、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響、行為人與被害人之關係、違反義務之程度、行為所生之危險或損害、行為後之態度等事項加以探討，亦未曾有將原告之行為討論並評議為重度違反性別分際之紀錄。國防部訴願審議會卻逕稱被告於懲罰評議會中已考量原告對違失行為之陳述前後矛盾且避重就輕，犯後顯無悔意，其行為除嚴重影響個人領導統御威信，亦斲傷單位團體榮譽及對軍事紀律之維護等情，已違反國軍人員性別分際參考基準表不當男女關係之重度懲罰基準，決議核予大過2次懲罰，作成駁回訴願決定，實難令原告信服。　　⑷參酌訴願決定所揭受相類懲罰之案件，多係因該受相類懲罰之人與他人確實發展婚外情並同居交往、發生性行為等，始遭大過2次懲罰，而原告與陳中士出遊、過夜分別睡於帳棚內帳及外帳之行為，倘有違反男女分際，其違反程度顯較同居、交往、發生性行為等情為輕，惟被告卻對原告與陳中士出遊、過夜分別睡於帳棚內帳及外帳之行為，核以大過2次之處分，顯屬過度懲罰，不符比例原則，應屬違法。故請求撤銷原處分及訴願決定，以維原告權益與法治秩序。（二）聲明︰原處分及訴願決定均撤銷。三、被告答辯及聲明︰（一）答辯要旨︰ 1、軍人負有保衛國家安全對外作戰之艱鉅任務，對軍令自有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，亦無法與公務人員同視。關於軍人懲罰此等領導統御權之行使，因攸關軍紀得否貫徹，事涉國家安全，軍事機關基於特定行政目的之考量，於律定相關規定時，自得採取較為嚴格之標準，俾以樹立必要之軍紀權威。按懲罰法第8條第1項、第13條、第15條第14款、第20條第1項、第30條第 1項、第2項、第4項前段、第5項前中段、第6項、國軍風紀規定第31點第2款前段、懲罰法施行細則第2條第1項第2 款及111年1月27日國督軍紀字第0000000000號令頒布之國軍「軍風紀律改革專案」實施計畫所定「國軍人員違反性別分際懲罰基準參考表」，異性獨處一室，志願役人員懲罰基準為「重度」大過1次至2次並檢討不適服汰除、撤職，被告係依上開法令作成原處分。 2、原告罔顧已婚身分與其他單位陳姓中士有親密舉動及不當行為，經被告於112年8月17日指派監察官實施案件調查屬實，被告依懲罰法第30條第4項規定於112年8月23日召開懲罰評議會，並由權責長官指定由副旅長李秉誠上校擔任主席，該懲罰評議會組成計有男性3員、女性3員，其中1 員成員為法律系所畢業，且開會通知於會議前24小時前送達原告簽收，會議當日出席委員應到6員、實到6員，與核定之委員編組名單相符，程序等均符合懲罰法及其施行細則規定。懲罰評議會由原告親自到場向與會委員說明案情，並由砲兵營營輔導長及連長列席備詢，經與會委員與原告、單位列席詢答，並按懲罰法第8條第1項所列各款事項及國軍人員違反性別分際懲罰基準參考表，充分完成討論後決議核予大過2次懲罰，由監察官陳緯倫少校監票，與懲罰法及其施行細則規定相符；另依懲罰法施行細則第2 條第1項第2款規定，旅長為上校編階，原告階級為中士，被告核予其大過2次懲罰，亦與規定相符。原告主張原處分違反比例原則、平等原則及行政自我拘束原則，且有裁量瑕疵之情形，顯不可採。　 3、原告112年8月17日案件報告書自述：「在受士高班隊期間遇到比較有共同話題聊天的男性同事陳令易，剛好在這期間跟先生的感情一直沒有很好，也剛好跟這位男性朋友比較好，跟他傾吐心事時他也比較懂，後續到快結訓時有跟他說不要太頻繁連絡，到8月3、4日有討論說要去露營，因為他跟女友感情也一直不是很好，想去散散心」「在露營期間，在聊天打鬧時男性同事有勾肩、打屁股、抓屁股的動作，當下我也沒有意識過來，後來我有跟他說這樣肢體接觸不太好」。又依112年8月18日案件電話訪談紀錄表，露營前原告係以與2個女生去露營之說詞告知其夫，迄8 月15日原告之夫始知悉原告係單獨與陳中士出遊露營。再依112年8月23日懲罰評議會之會議紀錄，原告於會議中坦承受訓期間與其夫感情不睦，陳中士則與其女友感情亦不合，其等談話因此有共鳴，後於結訓前兩人相約露營，期間雖共宿同帳篷，然陳中士係宿於內帳，原告則自己攜帶睡袋宿於外側客廳帳，後續陳中士告知原告其女友於行車紀錄器影片中發現兩人共同出遊露營，且有拍攝到陳中士對原告有拍臀部及抓臀部之行為。　 4、懲罰評議會委員詢問原告是否知悉須遵守同袍間應有之社交禮儀、性別分際及異性不得共處一室之要求，原告均表示單位均有宣導，亦知悉相關規範，惟稱軍中勤務亦有異性共處一室之情形（例如：出車時都是一男一女），故不認其與陳中士單獨出遊露營共宿同一帳篷之行為有過錯，然待委員詢問原告是否能接受其夫單獨與女性友人有上開行為時，原告表示不能接受，顯見原告亦清楚知悉其行為已逾越一般社會通念所能接受之一般社交行為範圍；委員復詢問原告於聊天打鬧時遭陳中士拍打及抓臀部當下反應為何，原告表示係陳中士主動拍打及抓其臀部，又因速度快當下並未意識過來，雖心裡有感到不適，然認為沒有必要讓場面難看，當下遂無特別反應，迄得知陳中士之女友發現行車紀錄器影片有錄下陳中士拍打及抓其臀部之內容後，始告知陳中士即便其等關係很好，然陳中士對其有拍打及抓臀之行為實屬不該，會使旁人產生誤會；況原告若認陳中士之行為不當，亦可選擇提起性騷擾申訴，惟委員詢問原告為何未提起性騷擾申訴或告訴時，原告則稱係因希望該事件可以大事化小，故無對陳中士提起申訴或告訴，然依社會一般常情，若一般人對他人行為認有性騷擾之虞，且對該性騷擾行為感到不適，理應無法持續與其互動，甚至會選擇直接離開現場，遑論為2天1夜之露營活動且尚須共宿同帳篷之情形，原告之反應顯有違常情，應屬臨罰卸責之詞；另原告稱已立刻制止陳中士拍打及抓臀部行為之詞，亦與其於調查報告及懲罰評議會所述之詞不符，顯非可採。　 5、懲罰評議會委員於原告陳述意見後，依懲罰法第8條第1項各款充分討論，且鑒於部隊乃武力約束團體，負有保家衛國重責，為期精誠團結以獲勝戰，因此，國軍政令一再嚴禁官兵間肇生違反不當情感關係及性別分際情事，單位亦不定期辦理性騷擾防治專題講座及性別互動議題之研討，更利用各種軍中法治教育時機及媒播平台宣導相關案例及法律責任，認原告身為陸軍專科學校000年班專校生，服役至今已有6年餘載，理應熟稔性別分際等相關規定，況原告對自己具已婚身分知之甚詳，與人相處理應更應恪守男女分際，仍漠視軍紀及性別分際規定，不思以身作則，未做好應有之表率，竟對軍令置若罔聞，於具已婚身分情形下仍與異性單獨出遊過夜，期間共處一室，顯然逾越社會一般通念所能容忍有配偶者與其他異性間往來之程度，且會議中對違失行為事實之陳述前後矛盾，認自身違失行為並無不當，犯後顯無悔意，其行為除嚴重影響個人領導統御威信，亦斲傷單位團體榮譽及對軍事紀律之維護，一致同意原告應評定為「重度」違反性別分際之情形，並依懲罰法第15條第14款、國軍風紀規定第31點第2款前段及1 11年軍風紀律改革專案性別分際懲罰基準表，依「異性獨處一室-重度」違反性別分際之情形，透過記名投票決議，並由旅長顏鎮雄上校核定予原告大過2次懲處，全案程序合於懲罰法所定規範及裁量範圍。　 6、公務人員之考評因具高度屬人性，行政機關就此等事項之決定，應有判斷餘地，法院原則上尊重其判斷並採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始得予撤銷或變更。本案已完備各項行政調查，並依懲罰法暨其施行細則等相關規定辦理懲罰作業，期間經懲罰評議會依懲罰法第8條第1項各款審酌原告行為之動機、目的、行為時所受之刺激、行為之手段、行為人之生活狀況、行為人之品行及智識程度、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響、行為人與被害人之關係、行為人違反義務之程度、行為所生之危險或損害及行為後之態度，並參酌一切對原告有利不利之部分，已充分保障原告權益。是以，原告所受大過2次之懲罰係依有關程序及懲罰種類核定，與原告違失行為相當，符合比例原則，與法並無不合，無應撤銷或變更懲罰之情形。原告主張原處分違反比例原則及合義務性裁量為無理由，請求駁回原告之訴。　（二）聲明︰原告之訴駁回。四、爭點︰被告作成原處分核予原告大過2次之懲處是否適法？五、本院之判斷︰（一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有被告112 年8月17日案件查證報告書及附件(見本院卷第61頁至第69 頁)、同年8月23日懲罰評議會會議紀錄(見本院卷第89頁至第95頁)、簽到簿(見本院卷第81頁至第82頁)、投票單( 見本院卷第96頁至第105頁)、原處分（見本院卷第71頁至第72頁）及訴願決定（見訴願卷第94頁至第99頁）附卷可稽，自堪認定。（二）應適用之法令：　 1、處分時懲罰法　　⑴第8條第1項、第2項：「（第1項）辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。（第2項）現役軍人之違失行為有下列情形之一者，得減輕懲度或免除其懲罰：一、情節輕微且情況顯可憫恕。二、於未發覺前自首。」　　⑵第13條第4款：「士官懲罰之種類如下：……四、記過。」　　⑶第15條第14款：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」　　⑷第30條：「(第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。（第3項）同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。（第7項）於國防部以外機關（構）或行政法人任職、服役之現役軍人，其評議會之組成及召集，得依各該組織特性自訂規定辦理，不受前項規定之限制。（第8項）懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。」　　⑸第31條：「（第1項）前條第6項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上；其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數3分之1。但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數3分之1者，不在此限。」　 2、懲罰法施行細則　　⑴第6條第2項、第3項：「（第2項）懲罰案件經實施調查結果，認有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過以外之懲罰，於有必要時，得經權責長官核定，由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會。會議決議事項應呈權責長官核定，權責長官對決議事項有意見時，得交回復議，或加註具體理由後變更之。對於復議結果仍不同意時，應加註具體理由後變更之。（第3項）依前2項規定召開評議會時，應給予行為人合理之準備時間，自開會通知送達行為人起算，至實際召開評議會時止，不少於24小時，並應給予行為人以言詞或書面方式陳述及申辯之機會。」　　⑵第7條：「（第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。（第2項）副主官為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中1人，指定為主席。（第3項）評議會之決議，應有3分之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」　 3、國軍風紀規定第31點第2款：「風紀違失：……（二）違反不當情感關係、未尊重性別互動分際情事者。」（三）被告作成原處分在程序上核屬適法： 1、軍事懲戒制度乃軍隊紀律之控管機制，處分時懲罰法第1 條揭示該法之立法目的係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為。而對軍人之懲處涉及限制憲法所保障之諸項基本權，故處分時懲罰法第30條、第31條、同法施行細則第6條第3項、第7條規定，作成懲處前須由機關內部組成包含專業人員之評議會審議，並予受處分人陳述、申辯之機會，以確保符合正當法律程序之要求。 2、查被告於112年8月間指派監察官進行調查原告涉嫌違反不當情感關係案，監察官於同年月17日作成案件查證報告書後，被告乃依懲罰法第30條第4項規定於同年月23日召開懲罰評議會，並通知原告到場陳述意見；該懲罰評議會係由6位委員組成（含專業人員法制官1位），男性委員及女性委員各3位，任一性別比例未少於3分之1；開會當日實際出席委員6位，由上校副旅長擔任主席，並有砲兵營之營輔導長、連長列席說明；經出席委員聽取原告陳述意見並為詢答，再由委員討論後進行書面投票，其結果出席委員5名（主席不投票）全數同意懲處種類「記過」、懲處程度「記大過2次」之懲罰等情，此觀該次懲罰評議會會議紀錄(見本院卷第89頁至第95頁)、簽到簿(見本院卷第8 1頁至第82頁)及投票單(見本院卷第96頁至第105頁)即明。該會議之召開、組成及決議程序核符處分時懲罰法第30 條第5項、第6項、第31條第2項、同法施行細則第6條第2 項、第3項及第7條規定，且原告對於該懲罰評議會之程序及組織亦表示並無爭執（見本院卷第137頁），堪認被告作成原處分之程序應屬適法。（四）被告認定原告該當處分時懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」及國軍風紀規定第31點第2款前段「違反不當情感關係」，核無違誤： 1、按現代法治國家尊重民主多元價值且在因應各式風險中欲衡平自由與秩序等價值，其施政所據法律規定多元龐雜自難鉅細靡遺，立法者乃制定以不確定法律概念作為構成要件之概括條款；由執法機關於具體個案中依其專業判斷涵攝該等抽象概念；若生爭執，方由司法機關定分止爭。此種立法者藉抽象性用語取代明確要件規定之立法方式，除可避免隨時修法之壓力外，亦可預留執法時與時俱進之空間。如法律規定之意義，由立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解，且個案事實是否屬法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷者，即符法律明確性原則（司法院釋字第690號解釋意旨參照）。 2、軍人負有保衛國家安全之作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係並非與一般人民相同，亦難與一般文官等視，關於軍隊人事管理與勤務此等涉及國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，軍方基於專業考量，因應戰時平時之背景、現役軍人服役單位及擔任職務等因素，於訂定人事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴標準，留優汰劣，以樹立軍紀。處分時懲罰法第15 條第1款至第13款列舉現役軍人應受懲罰之違失行為，同條第14款則屬概括條款，就現役軍人應受懲罰之違失行為樣態授權國防部得頒定法令予以補充。所謂「法令」包括法規命令、行政規則及國防部令，以期適度保障軍人人權，並符合國軍特性及實際管理需求。而國防部為落實前開法律意旨，強化國軍軍紀督察工作，以嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍，乃依其特殊性質及專業，依據國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法、懲罰法暨施行細則及公職人員財產申報法等規定，由國防部發布實施規定，將各項國軍軍風紀要求及作為，分門別類詳細訂定，並明列各項違紀態樣，供國軍各單位據以執行，防止違法犯紀情事發生（國軍風紀規定第1點規定參照）。國軍風紀規定第31點第2款規定乃屬主管機關國防部鑑於軍人負有作戰之特殊任務，對軍令有絕對服從之義務，為免違紀情事致危害軍譽及影響部隊戰力，乃依職權參照上開法律所列示違紀事由及概括規定之本旨而訂定之行政規則，據以補充處分時懲罰法第15條未列舉之現役軍人風紀違失行為態樣。其中國軍風紀規定第31點第2款前段「違反不當情感關係」即屬運用不確定法律概念所為規定。該規定之意義由上開國防部訂定所欲達成嚴肅軍隊紀律之立法目的，與懲罰法與國軍風紀規定所建構之法體系整體關聯性以觀，尚非難以理解該款前段「違反不當情感關係」係指基於社會上可探知之客觀倫理秩序及價值規範，現役軍人在涉及與性別有關之情感關係所應遵循界線，尤其所涉場域在國軍部隊職場關係時，行為是否屬該規定所欲規範之對象，更非受規範之現役軍人所不能預見，而現役軍人與主管機關對該界線之認知不同時，亦可經由司法審查依社會通念在個案中加以認定及判斷，且與懲罰法立法目的相符，依前揭說明，核符法律保留原則及法律明確性原則，被告自得以之作為懲罰依據。 3、查被告係以原告具已婚身分，於112年8月4日與其他軍事單位異性陳中士單獨出遊露營過夜，期間有勾肩、拍打及抓臀部等行為作為懲罰事由，依處分時懲罰法第15條第14 款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」及國軍風紀規定第31點第2款前段「違反不當情感關係」等規定，作成原處分核予記大過2次懲罰等情，此觀原處分（見本院卷第71頁至第72頁）即明。而原告前為被告所屬砲兵營第二連中士砲長，於士官高級班教育訓練期間結識異性陳中士，在教育訓練結束後相約一同去露營，原告罔顧已婚身分而向其配偶聲稱其係與2位女性友人露營過夜，事後經陳中士之女友在行車紀錄器發現陳中士對原告有勾肩、拍打及抓臀部等行為，原告之夫始輾轉獲悉原告與陳中士係單獨露營過夜，露營期間2人同住1個大帳棚等情，此觀原告112年8月17日所撰案件報告書（見本院卷第67頁至第68頁）、被告112年8月18日電話訪談紀錄表（見本院卷第69頁）、懲罰評議會會議紀錄（見本院卷第 89頁至第95頁）及行車紀錄器所攝得影像（見訴願卷第89 頁）即明。衡酌原告事前未告知其夫實情而與在其他軍事單位任職之男性士官單獨露營過夜，露營期間2人同住1個大帳棚，已逾越一般正常社交行為應有分際，對照行車紀錄器所攝得其等前往露營當日陳中士拍打及抓原告臀部行為時雙方之互動舉止（見訴願卷第89頁），堪認被告認定原告前揭行為該當於國軍風紀規定第31點第2款前段所稱違反不當情感關係之違失行為情事，確屬有據，被告就此判斷核無出於錯誤之事實或不完全之資訊、基於事件無關之考量、或顯違一般公認之價值判斷標準等違法情事。 4、原告固主張：其並非刻意隱匿與陳中士出遊露營一事，另名同性同袍因臨事有要事而缺席，其考量露營區營位已繳納訂金且只要以帳篷設備作為間隔即非屬密閉式房間；針對陳中士對其有勾肩、拍打及抓臀部等行為，其當時亦深感錯愕並立即制止；被告未詳查實情及國防部訴願審議會未查證其是否刻意隱瞞與陳中士共處一室，即認其有違反不當情感關係之違失行為，顯未盡行政程序法第9條、第3 6條及第43條之調查義務，有認定事實錯誤之瑕疵云云。然按「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第9 條、第36條及第43條分別定有明文。核其立法意旨無非係要求行政機關依法作成行政處分時，除有法規之依據外，應依職權調查證據，對當事人有利及不利事項須一律注意，並斟酌當事人及相關人員之陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，以作為處分之根據，並非意指行政機關就當事人有利於己之陳述應一律加以採信。觀諸被告112年8月18日電話訪談紀錄表（見本院卷第69頁）及懲罰評議會會議紀錄（見本院卷第89頁至第 95頁）內容載明原告陳稱其於露營前係先向其夫告知係與 2位同性友人去露營，後來其夫始知悉係原告與男性士官單獨去露營，因當初行程安排人數尚不確定且當時與其夫處於爭吵狀態而未告知；其對陳中士所為勾肩、拍打及抓臀部等行為心裡感到不舒服，但認無必要把場面搞得很難看，後續有講清楚等詞，足見被告進行調查訪談及召開懲處評議會時，對於原告所述有利於己之主張均據其所述完整記載；且由懲罰評議會會議紀錄以觀，與會委員係以詢答方式針對該案各查證疑點均給予其表示意見之機會，並斟酌原告之陳述與調查事實及證據之結果，依前揭立法意旨，縱委員依論理及經驗法則判斷事實真偽之結果並未採信其說詞，原告仍難以其陳述未被採信即謂被告對其有利事項均未予審酌而違反前揭行政程序法規定。至原告主張其對陳中士所為勾肩、拍打及抓臀部等行為，當時亦深感錯愕並立即制止乙節，審酌原告事前未告知其夫實情而與在其他軍事單位任職之男性士官單獨露營過夜，露營期間 2人同住1個大帳棚，已逾越已婚者一般正常社交行為應有分際，業如前述，且一般人若認他人所為已屬性騷擾行為，衡情實難持續與其密切互動，甚將直接遠離，遑論孤男寡女繼續過夜露營共宿帳篷；再對照行車紀錄器所攝得其等前往露營當日陳中士拍打及抓原告臀部行為時雙方之互動舉止，亦難認原告當場有何制止或表達嫌惡之舉，故委員未採信原告前揭說詞，並未違反論理法則及經驗法則。是被告指派監察官對本案進行調查，依原告於調查時所撰報告書及訪談時陳述內容作成案件報告書，並於召開懲罰評議會時針對該案各疑點以詢答方式加以調查，且調得行車紀錄器所攝得影像（見訴願卷第89頁）為佐，自難認有未盡調查義務之情事。故原告此部分主張，並無可採。（五）被告作成原處分核予原告大過2次之懲罰，核無違反比例原則及責罰相當原則，亦無裁量怠惰與裁量瑕疵之違法： 1、按「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」「依本法規定從重懲罰或減輕懲度者，應合於比例原則，為合義務性之裁量決定。」處分時懲罰法第8條第1 項、第10條分別定有明文。對照處分時懲罰法第13條針對士官違失行為之懲罰定有9種懲處法律效果，故軍事機關於懲處士官選擇法律效果時，應為合義務裁量，以符責罰相當之原則。處分時懲罰法第8條第1項規定係就法律效果之懲罰種類選擇，參照國軍之特性，明定就懲罰輕重應衡量之重要事項，作為審酌之裁量因素。而軍事機關於個案懲處之裁量時，自應綜合審酌該條項所定10款事項作為懲處之依據。惟行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，原則上在行政機關之裁量權限範圍內尊重其裁量權之行使而作有限司法審查，僅於行政機關行使裁量權過程或結果有逾越法定裁量權限、裁量怠惰、違反比例原則之違法情事，始得予撤銷。 2、查被告係以原告具已婚身分，於112年8月4日與其他軍事單位異性陳中士單獨出遊露營過夜，期間有勾肩、拍打及抓臀部等行為作為懲罰事由，依處分時懲罰法第15條第14 款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」及國軍風紀規定第31點第2款前段「違反不當情感關係」等規定，作成原處分核予大過2次懲罰等情，業如前述。而被告作成該大過2次懲罰係經112年8月23日懲罰評議會委員聽取原告陳述意見並為詢答，再由委員討論後進行書面投票，其結果出席委員5名（主席不投票）全數同意懲處種類「記過」、懲處程度「記大過2次」之懲罰等情，此觀該次懲罰評議會會議紀錄(見本院卷第89頁至第9 5頁)及投票單(見本院卷第96頁至第105頁)即明。再由該會議紀錄所載審議資料、參考法令、評審討論內容及會議紀錄附件以觀，與會委員係經審酌112年8月17日案件查證報告、原告開會當日陳述意見之內容、其他軍事機關相類案件懲罰紀錄表、原告基本資料決定懲處種類和程度，堪認委員係經討論後考量被告已多次宣導重申注意性別分際，且於原告陳述意見過程中仍認其所為僅是友人間單純散心之舉，完全未見其反省之意，乃依處分時懲罰法第8條規定審酌其違失行為之動機及手段、行為對軍事紀律所生之影響、行為所生之危險或損害及行為後之態度等綜合考評。對照國軍人員違反性別分際懲罰基準參考表（見訴願卷第68頁）係針對國軍人員違反性別分際行為進行懲罰時所考量其行為態樣、情節輕重及役別等裁量因素加以具體化所訂定之參考基準，以期統一各所屬機關人員執法時衡酌各項裁量因素之標準；具體而言，該參考表將行為態樣區分為「異性獨處一室」「任意進出異性寢室」「營內親密行為」「巧藉名義邀約」「強迫應酬」「不當男女關係」等6類行為態樣；將違犯程度分為「輕度」「中度」「重度」，並依「義務役」與「志願役」等服役身分別訂定不同懲罰種類與額度，核係將處分時懲罰法第8條第1項所定行為之手段、行為人違反義務之程度、行為所生之危險或損害及行為對領導統御或軍事紀律所生之影響等裁量因素之具體化，核與處分時懲罰法第8條第1項規定意旨無違。堪認被告衡酌前情據以作成原處分，並未逾法定裁量範圍，亦無與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，復無消極不行使裁量權之裁量怠惰等情事，依前揭說明，即難認原處分之裁量有何違反比例原則或處分時懲罰法第8條第1項等違法情事，其裁量自無違法，依前揭說明，本院即應予以尊重。 3、原告固主張：相類記大過2次懲罰案件多係與他人發展婚外情並同居交往、發生性行為等，其與陳中士出遊、過夜分別睡於帳棚內帳及外帳之行為，倘有違反男女分際，其違反程度顯較同居、交往、發生性行為等情輕微，被告就其所涉違失行為未依處分時懲罰法第8條第1項及第10條審酌審酌情節輕重，率然作成大過2次懲罰，違反比例原則與責罰相當原則而有過度懲罰之情事，顯構成裁量濫用之瑕疵而違法；國防部訴願審議會認原處分無過當，亦有違誤云云。然按行為人之品行及智識程度、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響、行為後之態度均屬處分時懲罰法第8條第1項所列舉機關辦理懲罰案件所應審酌之事項；違失行為本身情節輕重僅屬應審酌事項之一，行為人仍可能因其行為後之態度不佳而被裁處較重之懲罰。對照原告11 2年8月18日電話訪談紀錄表及懲罰評議會所陳述意見之內容，堪認其並未據實告知其配偶將與其他男性單獨前往露營過夜（見本院卷第69頁、第91頁），其亦明知自己為已婚身分，男女共處一室甚至過夜之行為不當，且亦自承國軍政令一再宣導嚴禁官兵間肇生違反不當情感關係及性別分際情事，堪認其行為前明確知悉部隊規定卻仍故意違犯；而原告在懲罰評議會中面對委員詢答時仍認自身違失行為並無不當，堪認其行為後仍無悔意；且原告擔任士官亦屬基層幹部，其行為亦將影響個人領導統御威信及對軍事紀律之維護。對照懲罰評議會會議紀錄內容以觀，委員進行評審討論前，已有委員明確表示應參照處分時懲罰法第 8條第1項規定，視原告違失行為情節輕重給予相應之懲罰，再經委員討論後認定原告所屬單位不久前已有進行注意性別分際之宣導，惟原告於行為時明知宣導內容卻依舊為之，顯見原告缺乏軍法紀觀念；另針對拍打臀部行為原告說詞反覆不一，且於陳述意見過程中認為僅是單純散心行為；考量原告身為士官幹部，加以已婚身分更應重視性別界線，參酌原告陳述意見之內容，原告之基本資料、相類案件懲罰紀錄表等，進而認定原告違失情節為重度，乃決議核予大過2次之懲罰，堪認懲罰評議會決議之裁量結果係衡酌前揭處分時懲罰法第8條第1項法定事項所為，核無恣意濫權或違反不當聯結禁止、有利不利應一律注意原則之情事，依前揭說明，被告懲罰評議會之裁量結果，本院自應予以尊重。原告此部分主張，並未慮及前情，其主張原處分違反比例原則且有裁量怠惰與裁量瑕疵之違法，亦不可採。六、綜上所述，原告之主張，並不可採，被告以原處分核予原告大過2次懲罰，並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核於判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。八、結論：原告之訴無理由。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日審判長法官孫　國　禎法官林　韋　岑法官曾　宏　揚一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日書記官　林幸怡

2024-10-22

KSBA-113-訴-151-20241022-1

上易

臺灣高等法院

損害賠償

臺灣高等法院民事判決 113年度上易字第420號上訴人丙○○ 訴訟代理人李瑞玲律師被上訴人甲○○ 訴訟代理人鄭馨芝律師被上訴人乙○○ 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年11 月7日臺灣臺北地方法院112年度訴字第2725號第一審判決提起上訴，本院於113年10月1日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。二、被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹拾萬元，及其中被上訴人甲○○自民國一一二年九月十二日起、被上訴人乙○○自民國一一二年八月三十日起，並均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、其餘上訴駁回。四、第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔十分之一，餘由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序方面：一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項本文定有明文。上訴人在原審依民法第184條第1項前段、後段、第195條第1項、第3項規定，請求被上訴人連帶給付上訴人新臺幣（下同）100萬本息，嗣於本院追加民法第185條第1項規定為請求權基礎，其訴有追加，被上訴人表示同意（見本院卷第177頁），應予准許。二、被上訴人乙○○（下逕稱其名）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。　　　　　　貳、實體方面：　　一、上訴人主張：伊與被上訴人甲○○（下逕稱其名）於民國　　109年11月20日結婚，於111年2月7日為兩願離婚之登記。詎甲○○於111年1月中旬至同年2月7日間與乙○○共同租屋而居，已逾越一般男女正常社交往來，不法侵害伊基於配偶關係之身分法益而情節重大，致伊精神上受有莫大痛苦，乙○○亦因此事遭其所屬憲兵指揮部記二大過處分。爰依民法第184條第1項前段、後段、第185條第1項、第195條第1項、第3項規定，求為命被上訴人連帶給付上訴人新臺幣（下同）　　100萬元本息之判決。二、甲○○以：伊與乙○○合租房屋分房而居，惟伊拒絕乙○○之追求，雙方並未交往，亦未發生性行為或有曖昧行為，並未侵害上訴人配偶關係之身分法益等語置辯。乙○○未於言詞辯論期日到場，先前到庭時則以：伊確有與甲 ○○合租房屋，伊知道甲○○原有婚姻關係，是甲○○找伊合租，合租房屋是二房一廳，此情為上訴人所知悉。伊與甲○○並未交往，甲○○與上訴人離婚後1至2週內，即結束與伊合租，搬去其當時男朋友家等語，資為抗辯。三、本件經原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應連帶給付上訴人　　100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 %計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。四、兩造不爭執事項：　㈠上訴人與甲○○於109年11月20日結婚，於111年2月7日為兩願離婚之登記（見原審卷第13頁）。　㈡甲○○、乙○○於111年1月19日至111年2月7日間在外合租房屋（見本院卷第176頁）。五、得心證之理由：　㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。為民法第184條第1項前段、後段、第195條第3項準用第 1項前段所明定。次按婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，夫妻互守誠實，係確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件。是明知他人有配偶，卻故與之存有逾越一般男女社交行為之正常規範交往，足以破壞夫妻間之共同生活，動搖婚姻關係所重應協力保持共同生活圓滿安全幸福之忠實目的，即屬侵害該配偶之身分法益而情節重大，該配偶自得依上開規定請求非財產上損害賠償。　㈡經查，上訴人於111年4月7日向國防部反映，服役於憲兵第　　202指揮部之乙○○涉及不當情感關係，乙○○於該部懲罰評議會陳稱：伊於110年12月在臺北市大安區Roxy36餐酒館認識甲○○，甲○○向伊透露上訴人家暴、不想繼續住一起等情況，提議在外合租房屋，伊想說如果甲○○順利離婚，會有機會可以交往，故同住期間對甲○○展開熱烈追求，用LINE、IG傳訊息聊天，積極主動表達愛意，但甲○○與上訴人離婚後卻另結新歡並要求搬出租屋處，退租後伊與甲○○就沒有再繼續聯絡等語，有該評議會會議紀錄可憑（見本院卷第95至106頁），於原審陳稱：伊有跟甲○○合租在金華街租屋處，伊知道甲 ○○有婚姻關係，是甲○○找伊合租，因為伊收入較高，租金部分伊負擔3分之2，甲○○負擔3分之1，伊沒有跟甲○○在一起過，且甲○○跟上訴人離婚後1到2週內就說結束合租，要搬去其當時男朋友家裡等語（見原審卷第56頁）。甲○○於本院陳稱：伊曾與乙○○在金華街合租房屋，當時伊找乙○○合租，因那時伊上晚班到凌晨，婆婆會打擾伊休息，伊有跟乙○○講這些事情，伊當時工作薪水不高，所以租金乙○○付比較多，伊付比較少，乙○○單方面對伊有好感，伊未接受乙○○追求等語（見本院卷第132至134頁）。且被上訴人所合租房屋為兩房一廳，甲○○、乙○○各住一個房間，但只有一間浴室，由甲○○、乙○○共用，為被上訴人所自陳（見本院卷第131至133頁）。則由上可知，乙○○知悉甲○○為有配偶之人，乃對甲○○積極主動表達愛意，展開熱烈追求，甲○○明知乙○○對其有好感並為追求，竟向乙○○提議在外合租房屋，乙○○、甲○○並進而於11 1年1月19日至111年2月7日間在外合租房屋而住，足認乙○○ 、甲○○前開所為，已屬逾越結交普通朋友等一般社交行為之不正當往來，且逾社會一般通念所能容忍之範圍，已達破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，顯係共同故意以背於善良風俗之方法不法侵害上訴人基於配偶關係之身分法益，足令上訴人身心痛苦而情節重大，則上訴人依民法第184 條第1項前段、後段、第185條第1項前段、第195條第3項準用第1項規定，請求被上訴人連帶賠償非財產上之損害賠償，洵屬有據。　㈢至被上訴人雖辯稱：上訴人知悉與甲○○合租房屋者為男性云云，惟為上訴人所否認，被上訴人就此有利於己之事實復未能舉證以實其說，依舉證責任分配之法則，無從認定被上訴人就此所辯為真實。被上訴人前開所辯，自非可採。　　㈣再按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準，則可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。本院審酌被上訴人之加害行為情節，以及兩造之學歷、身分、財產狀況即稅務電子閘門財產所得調件明細表等一切情狀，認為上訴人請求被上訴人賠償非財產上所受損害，以10萬元為適當。六、從而，上訴人依民法第184條第1項前段、後段、第185條第1 項前段、第195條第3項準用第1項規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人10萬元，及其中甲○○自起訴狀繕本送達翌日即 112年9月12日（見原審卷第59頁）起、乙○○自起訴狀繕本送達翌日即112年8月30日（見原審卷第55頁）起，並均至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又本院所命給付未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，本院判決後即告確定，無宣告假執行必要，自無廢棄原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，再另為駁回必要。至上開不應准許部分，上訴人之請求，並非正當，原審判決上訴人敗訴，經核於法並無不合，上訴人就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日民事第十庭審判長法官邱琦法官高明德法官張文毓正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日書記官劉文珠

2024-10-15

TPHV-113-上易-420-20241015-1