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確認所有權等

臺灣基隆地方法院民事判決 113年度重訴字第23號原告即反訴被告主富服裝股份有限公司法定代理人黃文貞訴訟代理人陳昶安律師黃祈綾律師萬哲源律師被告即反訴原告基隆市政府法定代理人謝國樑本訴訴訟代理人潘彥安律師詹義豪律師簡榮宗律師上一人複代理人劉貹岩律師反訴訴訟代理人葉慶元律師蔡步青律師關治維律師（已終止委任）參加人大日開發有限公司法定代理人蘇幸福訴訟代理人吳志勇律師蔡佳蓁律師朱耿佑律師上列當事人間請求確認所有權等事件，本院於民國113年12月26 日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。本訴訴訟費用由原告負擔。反訴被告應將坐落於基隆市○○區○○段○○段○○○○○地號及基隆市仁愛區中央段一小段二○、二○之四、二○之五、二三之一地號土地之基隆市○○區○○段○○段○○○○號房屋（門牌號碼：基隆市○○區○○路 ○○○號）一樓如附圖一（B2-1）所示之部分（面積為一千三百零二平方公尺），騰空遷讓返還予反訴原告。反訴訴訟費用由反訴被告負擔。本判決第三項於反訴原告以新臺幣柒仟肆佰參拾伍萬元供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣貳億貳仟參佰零柒萬壹仟玖佰貳拾元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。　　事實及理由甲、程序事項：壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查原告起訴主張門牌號碼基隆市○○區○○路000號建物（即基隆市○○區○○段○○段000○號房屋，下稱系爭建物）2 、3、4樓之增建物（下稱系爭增建物），係其獨立出資興建之增建物，應由其原始取得系爭增建物之所有權，且其係基於參加人與其於民國105年1月30日訂定之租賃契約（下稱系爭租約），遂取得於系爭建物上興建系爭增建物之合法權源。為此訴請確認系爭增建物為其所有、被告將系爭增建物返還予原告、被告將系爭增建物之所有權第一次登記予以塗銷等語。被告則表示，其於104年底、109年間，就公共設施基隆市東岸立體停車場（下稱東岸停車場）資產之營運移轉案，與參加人依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）等相關規定先後訂定營運移轉契約（營運期間分別自105年1月1 日至109年12月31日、110年1月1日至112年12月31日；下分稱第一次營運契約、第二次營運契約），參加人基於上開營運契約之法律關係取得東岸停車場（含系爭建物、系爭增建物等）之營運管理權限，並邀同原告擔任東岸停車場商場營運之協力廠商，然第二次營運契約屆滿後，參加人已將東岸停車場「停車場」部分點交予被告，原告卻未將東岸停車場「商場」之系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分返還被告，被告乃據以提起反訴（卷一頁529至541）。核本件反訴訴訟標的與本訴之防禦方法互相牽連，兩訴言詞辯論之資料亦可相互利用，亦無專屬管轄之情形，則被告於言詞辯論終結前對原告提起反訴，合於前揭規定，應予准許。　　貳、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年度台上字第1031號民事裁判要旨參照）。本件原告主張：系爭增建物為其原始取得所有權，被告卻逕將系爭增建物納入被告於公共設施東岸停車場增改修建營運移轉（ROT）案之營運範圍，於113年1月31日點交予訴外人微風廣場實業股份有限公司，且於113年2月5日就系爭增建物申請所有權第一次登記，而於113年3月7日登記為系爭增建物之所有權人等語。是兩造就系爭增建物是否為原告所有，顯有爭執而不明確，且關係原告能否對被告主張權利，故原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去，故應認原告提起本件訴訟有確認利益。參、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回。但對於參加未提出異議而已為言詞辯論者，不在此限，民事訴訟法第58條第1項、第60條第1項定有明文。所謂有法律上利害關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，將受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，因當事人之一造敗訴，依該裁判之內容或執行結果，第三人私法上之地位，將受不利益者而言（最高法院104年度台聲字第269號、104年度台抗字第146號民事裁判意旨參照）。詳言之，所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度台抗字第414號、94年度台抗字第1183號民事裁判意旨參照）。查參加人與被告即反訴原告間有締結第二次營運契約，約定參加人受被告即反訴原告委託營運包含系爭增建物之系爭建物及相關停車場設備乙情，有第二次營運契約附卷可稽（卷一頁103至144）。其次，參加人與原告即反訴被告間有簽訂系爭租約，約定由原告即反訴被告向參加人承租系爭建物1樓部分、系爭增建物及建物外觀全部乙情，亦有租賃契約書及106年4月17日協議書在卷可考（卷一頁79至86、309 至312）。再者，原告即反訴被告以本訴聲明：確認系爭增建物均為原告所有、被告應將系爭增建物返還予原告、被告應將系爭增建物之所有權第一次登記予以塗銷等語。被告即反訴原告則以反訴聲明：反訴被告應將系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分，騰空遷讓返還予反訴原告等語。由上可知，本件本訴之爭點為系爭增建物之所有權人為何人，本件反訴之爭點為原告即反訴被告就系爭建物 1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分，對被告即反訴原告得否主張具占有之權源，且上開爭點顯影響參加人與被告即反訴原告間之第二次營運契約期滿後之後續問題，亦會影響參加人與原告即反訴被告間之系爭租約法律關係，揆諸上開說明，參加人當為就本件訴訟有法律上利害關係之第三人，其所為之訴訟參加（卷一頁287至291、607至610），於法並無不合。　肆、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101年度台抗字第404號民事裁判意旨參照）。經查：一、本訴部分：原告起訴時原係聲明：「(一)確認坐落基隆市○○ 區○○路000號2樓、3樓以及4樓之建物均為原告所有。(二)禁止被告占有前項不動產，或以其他妨害原告行使第一項確認權利之行為。(三)原告願供擔保請准予宣告假執行。」（卷一頁11）。嗣原告將訴之聲明變更為：「(一)確認坐落基隆市○○區○○路000號2樓、3樓以及4樓之建物均為原告所有。( 二)禁止被告占有前項不動產，或以其他妨害原告行使第一項確認權利之行為。(三)被告應將前『一』項不動產之所有權第一次登記予以塗銷並返還予原告。(四)原告願供擔保請准予宣告假執行。」（卷一頁335、521）。原告後將訴之聲明變更為：「(一)確認門牌號碼為基隆市○○區○○路000號2樓、 3樓以及4樓之建物均為原告所有。(二)被告應將前『一』項之建物返還予原告。(三)被告應將前『一』項不動產之所有權第一次登記予以塗銷。(四)原告願供擔保請准予宣告假執行。」（卷三頁152）。二、反訴部分：反訴原告起訴時原聲明：「(一)反訴被告應將坐落於基隆市○○區○○段○○段0○000地號及基隆市○○區○○段○○段0 0○0000○0000○0000地號（下稱系爭土地）之系爭建物騰空遷讓返還予反訴原告。（二）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。」（卷一頁529），復於113年5月27日以民事反訴減縮聲明狀將上開聲明變更為：「(一)反訴被告應將系爭土地之系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分，騰空遷讓返還予反訴原告。(二)反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。」（卷二頁26）。三、經核原告上開訴之變更，係屬基礎事實同一之請求，且變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，有社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更之訴得加以利用，且無害於被告及參加人程序權之保障，揆諸前開規定及說明，自應准許。四、經核反訴原告上開訴之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。伍、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182條第1項定有明文。所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言。若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸停止（最高法院101年度台抗字第224號民事裁判意旨參照）。本件反訴被告表示參加人對反訴原告有優先訂約權，故參加人就系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分具占有之權限，且反訴被告與參加人間有系爭租約，故反訴被告基於占有連鎖之法律關係，就系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分對反訴原告亦具占有之權源，而參加人已提起確認優先訂約權訴訟（本院113年度重訴字第36號），且參加人之占有權限存在與否及反訴被告之系爭租約存在與否，均以參加人是否取得優先訂約權為先決問題，故聲請依民事訴訟法第182條第1項規定裁定本件之反訴部分停止訴訟程序等語。惟查，無論本院113年度重訴字第36號裁判參加人之優先訂約權是否存在，參加人與反訴原告間之第一次營運契約、第二次營運契約確實均因期滿而消滅，故參加人就系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,3 02平方公尺部分已無占有之權源，則反訴被告答辯基於占有連鎖之法律關係，其就系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1 ,302平方公尺部分對反訴原告得主張具占有之權源云云，於法無據。又反訴被告雖答辯反訴原告未依第一次營運契約之標準，不優先續約予參加人，此舉該當民法第101條第1項之規定，應視參加人取得優先訂約權，且應視其與反訴原告間已締結營運契約之續約，故參加人就系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分具占有之權源，反訴被告基於占有連鎖之法律關係，就系爭建物1樓如附圖一（B2-1 ）所示1,302平方公尺部分對反訴原告得主張具占有之權源云云，然依民法第99條第1項、第2項之規定，「條件」係以有「法律行為」為前提，且觀諸民法第101條第1項之規定，其要件包括「條件」、「成就」、「受不利益」等，但是反訴原告與參加人間之第一次營運契約、第二次營運契約均已因期滿而消滅，則反訴被告所指反訴原告與參加人間之法律行為究竟為何，反訴被告未能舉證以實其說，又反訴原告若與參加人優先訂約，則反訴被告所稱反訴原告所受之不利益究竟為何，反訴被告亦未能舉證以實其說，則其此部分所辯，即不可採（按：理由詳實體事項、反訴部分、本院之判斷）。可知，無論本院113年度重訴字第36號裁判參加人之優先訂約權是否存在，反訴被告答辯依民法第101條之規定，其就系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分對反訴原告得主張具占有之權源云云，於法無據。從而，本院113年度重訴字第36號訴訟所裁判是否成立之法律關係，顯非本件反訴之先決問題，則反訴被告據此聲請裁定停止本件反訴之訴訟程序，於法不合，不應准許。乙、實體事項：壹、本訴部分：一、原告主張： (一)被告前於104年間，就公共設施東岸停車場之營運，依促參法第8條第1項第5款規定進行招標，復與參加人簽訂第一次營運契約，將系爭土地之地下1樓至4樓汽機車停車位、地上 1樓汽車停車位、商場、頂樓和平廣場（屋突建物）及相關停車場設備委託參加人以OT模式經營，並約定優先訂約次數以2次為限，第1次優先訂約以3年為上限，第2次優先訂約以 2年為上限。參加人取得東岸停車場上開營運資產後，遂於1 05年1月30日與原告簽訂系爭租約，約定由原告經營管理系爭建物部分1樓空間、2樓全部及系爭建物外觀，並約定建築外觀由原告設計、建造、裝修、招商、營運、管理、行銷及使用執照變更，就此，原告乃取得於系爭土地暨系爭建物上興建建物之合法權源。 (二)原告為完善公共設施東岸停車場整體（包含商場、停車場）規劃、使用，遂「獨立出資」委請建築師重新設計規劃東岸停車場之使用，除拆除系爭建物部分內部空間外，尚新增建 2、3、4樓部分（即系爭增建物），計支出高達新臺幣（下同）289,182,412元。又參系爭建物平面圖與照片，亦徵原告獨立出資興建之系爭增建物，均有獨立出入口直達建築物外，亦可自由出入1至3樓，無需經過1樓商場內部店面，且四周牆壁均得明確劃分各樓層為獨立空間，可作獨立經濟、營業使用，與被告所有之系爭建物1樓可明顯區隔；且系爭增建物3、4樓均有頂蓋、牆壁、窗戶，足以遮風避雨，現均已出租予商店經營；至系爭增建物固無獨立水、電錶，然水、電錶僅係影響水電計價且可隨時分別獨立裝設之物，尚不影響系爭增建物本身使用及構造之獨立。是以，系爭增建物具使用、構造上獨立性，當為獨立之物，得為所有權之客體，可單獨認定所有權，而非附屬建物。又系爭增建物於106 年12月20日竣工，107年2月12日取得使用執照，原告未辦理第一次所有權登記，惟為系爭增建物之唯一出資、興建者，於系爭增建物新建完成時，當然依法原始取得系爭增建物之所有權，亦不因稅籍登記、建築執照、使用執照之名義人為他人而有所差異；又原告未移轉所有權予第三人前，系爭增建物之所有權不生變動，為原告單獨所有，原告依民法第76 5條規定，對系爭增建物有使用、管領權限。 (三)詎於109年底，被告、參加人續訂第二次營運契約時，竟無故將原告原始取得之系爭增建物，列入公共設施東岸停車場之委託營運資產範圍，並約定於第1次優先訂約之營運期屆滿後「應返還」系爭增建物予被告；被告於112年12月11日東岸停車場重新招商時，亦無故將系爭增建物納入東岸停車場ROT案營運範圍。被告甚於113年1月31日至次日凌晨，逕自破壞、拆換系爭增建物門鎖，再於同年2月5日就系爭增建物申請所有權第一次登記，於同年3月7日完成所有權登記。被告上開行為顯已侵害原告對系爭增建物之所有權，剝奪原告對於系爭增建物之占有、支配權能。為此，依民法第767 條第1項規定，請求確認系爭增建物為其所有、被告將系爭增建物返還予原告、被告將系爭增建物之所有權第一次登記予以塗銷。 (四)對被告抗辯所為陳述：　1.依歷來實務見解，原告為系爭增建物所有權人，即便被告業已另就系爭增建物為所有權第一次登記，原告仍不受登記公示效力之拘束，得就系爭增建物所有權續為爭執。本件被告與參加人簽訂第一次營運契約，將系爭建物交予參加人營運管理，原告再與參加人簽署系爭租約，支付足額租金向參加人租地建屋，新建系爭增建物，此觀系爭租約第1條、第5條約定即知。是原告係就系爭租約獨立出資興建系爭增建物，而原始取得所有權，如被告不同意原告於系爭土地上新建系爭增建物，至多僅生被告對原告有無相當於租金之不當得利或拆除系爭增建物之問題，被告尚無從因此取得系爭增建物之所有權。　2.基於債之相對性，原告未曾參與被告、參加人間之法律關係，故系爭增建物之所有權，不受被告、參加人之其他契約關係、承諾或會議紀錄影響，或得解釋原告有代他人興建系爭增建物之意思，而產生所有權變動之效果。且參被告、參加人之第一次營運契約，「系爭增建物」本非雙方約定之「營運資產」，顯然系爭增建物自始未包含於第一次營運契約之內。再觀第一次、第二次營運契約內容，均未就營運期間內新增建物之所有權歸屬或移轉作何約定，被告自無法律上原因可藉上開契約即取得系爭增建物之所有權。況參財政部11 3年3月13日之新聞稿說明，亦見第一次營運契約經明訂為OT 案，非ROT案，是縱105年間被告核定增建系爭增建物，亦係附屬事業之增建，而非促參法所定政府現有建設之增建、改建及修建，而無促參法適用，即便被告、參加人嗣於109年底簽訂第二次營運契約，將原告原始取得之系爭增建物列入公共設施東岸停車場之營運資產範圍，亦無改變系爭增建物自始未存續或包含於被告、參加人就東岸停車場營運約定範圍內之事實，被告自不能據此辯稱其已依第二次營運契約、促參法第12條第1項及第54條規定，取得系爭增建物之所有權自明。　3.此外，被告雖再稱原告、參加人間係合資興建系爭增建物，系爭增建物非原告獨自出資興建云云，然被告未為任何舉證，倘原告與參加人間果有約定以租金減免而合資興建系爭增建物之約定，何以未明訂於書面；又原告與參加人於105年7 月27日、105年12月15日就系爭租約增訂之協議書，亦未提及任何關於「出資興建」之用語，或載明出資興建之金額、稅負、系爭增建物之所有權歸屬等重要事宜，亦與常理不符。實則，系爭增建物係因裝潢施工期間展延，原告為免長期無法使用租賃標的物卻仍須支付全額租金之不公平狀態，乃與參加人協商延長免租裝潢期及調整租金金額，否則雙方原先於系爭租約第2條及第3條約定之裝潢免租金期限僅3個月（105年3月1日起至同年5月31日止），但原告興建系爭增建物前，須進行變更土地使用分區、都市審議等眾多事項，顯難於時限內達成前開目的。是原告、參加人乃先後於105年7 月27日、105年12月15日進行協議，先以105年7月27日協議書第2條將免計租金之裝潢期展延至106年1月31日止，再以1 05年12月15日協議書第2條第1項合意開始支付租金之時點，並於同條第2項約定參加人同意自原告繳納租金之日起至109 年12月31日止，減免共5,000萬元之租金，此為雙方商業談判之結果。由此結果觀察，原告、參加人確實僅係討論免租金裝潢期之延長，而與租金折抵、興建系爭增建物等事毫無關涉。至此後雙方於106年4月17日之協議書第2條第4項第1 款，亦僅係就前列「減免5,000萬元」之實際減免方法明確約定，仍與系爭增建物是否由原告、參加人共同出資興建無關。　4.至105年12月15日協議書第3條「施工管理」約定，僅係重申系爭租約第5條之約定。觀諸原告、參加人締結系爭租約時，並無興建系爭增建物之情，故該條約定僅係賦予參加人依系爭租約監督、管理租賃標的物之施工狀況之權利，並無創設其他法律關係之意。參加人逕指原告知悉系爭增建物之增建工程係為被告所建，並非原告本身云云，僅係其主觀臆測。至上開約定使參加人、被告為系爭增建物召開工程協調會議，亦僅係被告擔任系爭增建物名義起造人，為履行建築法規義務，遂約定由被告及參加人召開工程協調會議，由原告召集營造廠參與，與常情相符。況若原告係為被告出資興建系爭增建物，何以未曾與被告約定系爭增建物之所有權，致系爭增建物完工多年，均未登記予被告或參加人，甚於本件爭議發生前，亦未要求原告辦理所有權之移轉。　5.依參加人105年7月15日日停0000000000號函旨可見，參加人歷來均認其與被告間之營運契約要屬機密，在未經被告同意提供前，原告不曾閱覽相關完整文件，當無從知悉被告、參加人第二次營運契約中，已將系爭增建物包含於營運範圍之情事。是被告所執之109年10月16日合作同意書，至多僅表明原告同意遵守與參加人之合作，擔任公共設施東岸停車場之協力廠商，負責系爭建物1樓以上招租及營運管理，與系爭增建物之所有權歸屬或處分無涉，被告以原告簽署該同意書而推認原告無系爭增建物之所有權，並無理由；且原告雖不經登記即享有系爭增建物所有權，但原告如欲處分物權時，仍應依民法第759條規定先為登記，故斯時原告所出具合作同意書，顯不生任何處分系爭增建物所有權之效力，遑論將因此喪失所有權。至上開合作同意書所列之「投標須知及附件」，原告未曾見聞，被告亦迄未提出，原告否認該文件存在，上開合作同意書第2條就協力廠商詳閱「投標須知及附件」之約定，應屬無效。縱設該「投標須知及附件」文件存在，原告亦可能僅審閱「投標須知及附件」而非第二次營運契約本身，要無以被告、參加人間之約定強行擴張至原告身上。　6.被告111年2月21日函文所提供之租金減收回饋，實際收受相關回饋之人係參加人，並非原告，且收受回饋之範圍係以停車場為主，尚不包含系爭增建物，原告當時僅係在參加人申請紓困時協助用印而已。 (五)並聲明：　1.確認門牌號碼為基隆市○○區○○路000號2樓、3樓以及4樓之建物均為原告所有。　2.被告應將前「一」項之建物返還予原告。　3.被告應將前「一」項不動產之所有權第一次登記予以塗銷。　4.原告願供擔保請准予宣告假執行。二、被告答辯： (一)被告係依法、依約取得系爭增建物所有權：　1.被告前依促參法及主管機關相關規定，就公共設施東岸停車場辦理招商，由參加人獲得最優申請人資格，雙方於104年1 2月間簽訂第一次營運契約，營運期間自105年1月1日起至10 9年12月31日止，依該契約第2條第1項約定記載，被告委託參加人營運系爭土地上之系爭建物，營運資產範圍包括「…『頂樓和平廣場』、『地上1樓84格小型停車位（可改為商場使用）、商場』、『地下1樓120格小型停車位、623格機車停車位』、『地下2樓181格小型車停車位』、『地下3樓180格小型車停車位』、『地下4樓185格小型車停車位』…」。而參加人取得東岸停車場營運權後，依促參法第12條第1項、第54條規定、第一次營運契約第3條第4項第5款及第6款約定，於105年3 月24日提出停車場改善方案簡報予被告審查，經被告同意改善方向，雙方遂於同年5月6日針對營運規模、商場面積及整體意象進行洽談，參加人復於同年6月21日向被告提出東岸停車場之商場及廣場變更營運計劃說明書，經被告於同年6 月30日召開會議討論，於同年7月11日發函表明同意參加人將系爭建物部分拆除、增建至地上4樓之改善（增建）計畫，雙方並合意「就東岸停車場改建之各項衍生費用及工程經費由參加人負擔」、「商場闢建完成營運期滿（即109年12 月31日），參加人同意將商場無償移轉予被告」。嗣參加人依上開改善計畫，由被告為起造人闢建系爭增建物，被告則得於東岸停車場營運期滿後之110年1月1日，向參加人請求履行移轉系爭增建物。是依上開約定，被告即取得增建完成後建物之全部所有權。　2.雙方復於109年底依第一次營運契約第16條約定重新議約，再訂110年1月1日至112年12月31日止之第二次營運契約，除於該契約第2條第1項即明載被告委託參加人營運之公共設施東岸停車場資產，尚包括系爭建物「地上1樓至4樓之商場」（即系爭增建物），足徵系爭增建物已無償移轉予被告，並納入東岸停車場委託營運資產範圍之內（此後東岸停車場之資產盤點，即包含停車場及商場財產清冊、盤點紀錄，並均經原告簽名無訛）。 (二)原告固主張系爭增建物為其單獨出資興建而取得所有權，然而：　1.系爭增建物非原告所獨立出資興建：　⑴原告雖提出系爭增建物營建費用主張其為系爭增建物實際出資興建者，然其與三固鋁業股份有限公司等訂定之工程承攬合約書、統一發票等，尚不足認原告有實際支付報酬，且復無任何工程施工照片、工作日誌等相關資料，亦無足認系爭增建物由原告出資興建。況系爭增建物係被告同意後由參加人自行負擔費用興建，業如前述，則參加人係自行闢建或委由他人承攬，或因其他法律關係而完成建物增建均非所問，尚難逕認原告即為系爭增建物之出資者。　⑵被告於105年7月11日發函表明同意參加人將公共設施東岸停車場增建至地上4樓之改善增建計畫後，參加人為取得增建費用，乃於105年7月27日、105年12月15日及106年間與原告簽署系爭租約之增補協議書，約定原告先行「墊付」興建系爭增建物之費用，參加人再以「減免月租金」之方式，將興建費用「返還」予原告，並表明原告向參加人協議承租之範圍，尚包含系爭增建物在內。顯見，系爭增建物非原告之所有物，且原告僅為系爭建物之承租人，此參106年4月17日之協議書第1條、第2條第4項第1款即明。　⑶原告雖稱其與參加人為上開協議，係針對「裝潢期免租金」，並非以「租金折抵興建費用」云云。然若參加人因興建工程對原告租金加以減免係屬於免租期，參加人自107年2月12 日取得使用執照後，即無由再減免107年2月13日至109年12 月31日之租金，惟依上開協議，參加人係自「106年5月24日至109年12月31日」均有對原告減免租金，數額甚至高達5,0 00萬元，足認參加人如非係以租金折抵興建費用以返還代墊費用，實無可能為此高額之租金減免。且觀上開減免期間長達「2年11月」，顯逾一般裝潢期之長度，出租人為維護己身權益，實無可能給予長達數年之裝潢「免租期」，遑論「免租期」通常承租人不會計算租金收入，此亦與原告及參加人約定「總租金減少」5,000萬元之文字不符，反徵參加人係將其原本應收取之租金「作價」為興建系爭增建物之出資無訛。　　2.系爭增建物為附屬建物，應為原建物所有權人所有：　　　⑴興建系爭增建物之初，原告已知系爭增建物附著之系爭土地、系爭建物均為被告所有，即本得預見如未得被告同意興建建物，日後當有需要繳回或衍生糾紛之虞，為原告所不爭執。　⑵觀諸系爭增建物，係依附系爭建物1樓及地下停車場之土地而存在，且系爭增建物均無獨立水錶、電錶，與系爭建物1樓、地下室共用水電以獲取水源及電力；且系爭增建物相關出入口亦係利用系爭建物1樓為基礎，系爭增建物與1樓原建物共用樓梯（1樓商家「寶雅」、「體育用品店」之間，有向2 樓延伸之樓梯，係被告既有設施），兩者於使用上結為一體；系爭增建物之4樓，非全有天花板等遮風避雨之設施，且絕大部分作為PU跑道；復參原告提出之系爭建物消防設備分佈暨避難路線圖，更徵其中包含：1樓內部通往2樓突出物狹小空間之手扶梯無法到達2樓；綠框右側部分所設樓梯及電梯僅有部分，且樓梯無法達到2樓，電梯則僅通往地下1至4 樓，無法通往3、4樓；藍框部分雖設有樓梯，然在1樓外部設有鐵門無法通行至3樓；消防發電總機原均設於地上2樓停車場管理室後方，為整棟建物消防及緊急發電所仰賴各情，足認系爭增建物不僅係使用被告原有設備、產權所建，於構造及使用上，更無獨立性之可言，應認系爭增建物即屬系爭建物之「附屬建物」。　⑶此外，原告就系爭增建物坐落之土地無應有部分存在，即更無可能取得系爭增建物所有權之法律權源，則系爭增建物，當應屬系爭建物所有權人即被告所有。至原告所提及「未辦保存登記建物」之所有權歸屬，與本件經參加人、被告合意「增建」之「系爭增建物」性質迥然有別，自不得比附援引。 (三)原告明知其為參加人之「承租人」及「協力廠商」，且對系爭增建物並無所有權：　1.觀諸系爭租約第1條內容，原告、參加人間之租賃範圍本僅限於系爭建物「1樓部分、2樓全部及建物外觀全部」，是原告所得設計、規劃、建造、裝修、招商、營運、管理、行銷及使用執照變更亦僅限於此等部分，渠等自始未約定原告有使用系爭土地及於系爭建物上「興建建物」之權利，更未曾取得被告授權「興建建物」，是原告主張其與參加人訂定系爭租約後合法取得系爭土地及於系爭建物上興建建物之合法權源，並無理由，且依債之相對性原則，原告本不得向被告主張其與參加人在系爭租約上之權利，原告徒憑系爭租約主張取得公共設施東岸停車場坐落土地暨於停車場興建、闢建、增建建物之合法權源，要屬無據。再者，參加人、原告於 106年4月17日曾就系爭租約再為協議，該協議書第1條即明文，原告向參加人承租東岸停車場之範圍係包括「1樓部分、2樓全部及3、4樓」，顯然原告自106年起，即知悉其就東岸停車場之承租範圍包含系爭增建物，否則如原告自始認為系爭增建物係由其享有所有權，則何須向參加人「承租」系爭增建物並支付租金。　2.實則，參加人因營運績效良好，符合第一次營運契約第16條第3項第2款第1目及第2目約定之優先訂約條件，其乃於109 年4月30日發函檢附未來投資計畫，向被告申請續約；被告則提出包含「系爭增建物」在約定內之「第二次營運契約草稿」予參加人審閱，參加人復與原告洽談轉租等相關事宜。原告再於109年10月16日即出具合作同意書，表明與參加人組成經營工作團隊，擔任「基隆市東岸立體停車場營運移轉案優先續約一案」之「協力廠商」，負責公共設施東岸停車場「1樓以上」商場招租及營運管理，顯見其已知悉系爭增建物係包含在被告、參加人就東岸停車場之營運委託管理範圍之內。且細繹原告簽立上開合作同意書內容，原告於第二次營運契約訂定之前，即表明同意擔任參加人就東岸停車場營運之協力廠商，「詳閱」參加人與被告間第二次營運契約之「投標須知及其附件」，同意遵守營運契約約定後，方於同意書上簽名為憑。足徵原告斯時確知本件委託營運資產範圍包含「系爭增建物」，且明知該建物所有權歸屬被告所有，原告僅為招租管理之廠商，而對此未有爭執（否則，殊難想像原告未為爭執，且以原告、參加人間就東岸停車場之合作關係，原告會對參加人、被告續約之內容毫無所悉，且願於不知情之狀況下，逕自簽署上開合作同意書）。　3.是以，原告於參加人及被告續訂第二次營運契約時，顯已明知公共設施東岸停車場「營運委託資產」之範圍包括系爭增建物，亦明確知悉其為「協力廠商」之定位。況參加人與被告第二次續約後，適逢新冠疫情，參加人尚據商場（包含系爭增建物）及停車場人流減少而向被告申請紓困補助，依被告111年2月21日基府交管貳字第1110207785號函文說明，原告身為協力廠商，亦同受有土地及權利金減免回饋，並於租金減收回饋實際使用人清冊上簽收無訛，是原告就被告委託營運東岸停車產之資產範圍包含系爭增建物，且其並無系爭增建物所有權等情，顯均明確知悉。原告臨訟主張其為系爭增建物之所有權人云云，尚乏依據。　 (四)原告依民法第767條第1項規定請求被告返還系爭增建物，並無理由：　1.門牌號碼基隆市○○區○○路000號之建物，早於93年6月8日為第一次登記，其登記之層次為1層、騎樓、夾層、地下1層、地下2層、地下3層、地下4層，嗣於113年3月7日為增建之登記，登記之層次為1層、2層、3層、4層、騎樓、地下1層、地下2層、地下3層、地下4層，顯然第一次登記時之「夾層」已因增建系爭增建物而消失，原告亦無法確認夾層於今是否安在，則原告應如何主張其所有之範圍，即屬有疑。若原先之被告所有系爭建物之「夾層」經增建後改為「第二層」，原告就原夾層之面積，即屬無權主張。　2.依民法第757條規定，物權於法律或習慣外不得創設，是原告起訴狀自認系爭增建物至起訴之日既屬未辦保存登記之建物，原告自無所有權可言。又主張民法第767條第1項規定之人，必請求之人具有所有權為其前提，若無所有權者，即不得依此規定加以請求。則原告既未取得系爭增建物之所有權，縱設系爭增建物均係原告出資興建，亦不得創設物權之種類逕依民法第767條第1項規定而為本件請求。 (五)並聲明：　1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。　2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、參加人陳述意見以： (一)參加人、原告針對系爭租約第6條第1、6（按：應為第7款）款已明文約定「乙方（即原告）同意其於本案內進行的營運及其他一切行為，均應接受甲方（即參加人）監督，並不可違反『基隆市東岸立體停車場營運移轉案』基隆市政府相關法規規定」；「本租約合法終止或租期屆滿，乙方應即遷出，將房屋遷讓交還甲方，並不得要求甲方支付任何遷移費用」等內容，原告於106年4月17日自行修訂提出之增補協議書，亦明文標註「乙方向甲方承租位於基隆市○○區○○路000號1樓部分、2樓全部、乙方依法增建之3、4樓，以及建物外觀全部之標的」等語，均可證原告乃明確知悉，其為公共設施東岸停車場之「承租人」，有依參加人、被告間之營運契約及參加人、原告間之系爭租約「返還租賃標的物」之義務；且其已自行將系爭建物3、4樓修訂為租賃標的，亦徵其同意於系爭租約終止後，應配合參加人與被告之點交程序，將系爭建物（包括系爭增建物）返還予被告。 (二)原告並未獨立出資興建系爭增建物。由原告與參加人106年4 月17日協議書「註」部分內容，已明確可見參加人係以「折讓租金」之方式就系爭增建物為出資，並明文約定原告於10 6年5月24日至109年12月31日間減免租金，嗣參加人再將先前已兌換之租金支票返還原告並就已兌換之金額按月扣抵，故參加人否認原告為系爭增建物獨立出資之主張。且依原告 109年10月16日合作同意書之約定，亦徵原告即便未看過第二次營運契約之內容，仍顯然知悉被告委託營運之範圍已包含系爭增建物在內。遑論後因疫情影響，參加人及原告均有獲被告就公共設施東岸停車場紓困租金減收之回饋，此參被告111年2月21日函文及實際使用人清冊即知。 (三)豈料，參加人於第二次營運契約屆期前，依該契約第16條約定向被告申請優先訂約審查未予通過，被告遂依第二次營運契約第12條及促進民間參與公共建設資產總檢查及移轉、歸還作業指引等規定，請求參加人移轉營運；同時，參加人亦以系爭租約已視同終止為由，請求原告返還系爭建物（包括系爭增建物）並進行點交。但原告收受通知後，竟突然改稱其「原始取得」系爭增建物之所有權，而拒絕配合後續營運移轉程序，並提起本件訴訟主張對系爭增建物具有所有權，顯與客觀事證矛盾，並非可採。　四、本院之判斷： (一)查被告前於104年間就公共設施東岸停車場之營運進行招標，由參加人得標，被告並與參加人簽訂第一次營運契約，將系爭建物地下1樓至4樓汽機車停車位、地上1樓汽車停車位、商場、頂樓和平廣場（屋突建物）及相關停車場設備，委託參加人營運，期間自105年1月1日起至109年12月31日止，並約定優先訂約次數以2次為限，第1次優先訂約以3年為上限，第2次優先訂約以2年為上限；參加人取得東岸停車場之營運後，遂於105年1月30日與原告簽訂系爭租約，約定由原告經營管理系爭建物1樓部分、2樓全部及系爭建物外觀全部，期間自105年3月1日起至114年12月31日止；有關系爭建物之拆除執照於105年9月2日核發，系爭增建物建築執照於106 年2月17日核發，且系爭增建物於106年12月20日竣工，使用執照並於107年2月12日核發；後被告於109年底與參加人簽訂第二次營運契約，將系爭建物地上1樓至4樓商場、地下1 樓至4樓汽機車停車位及相關停車場設備，委託參加人營運，期間自110年1月1日起至112年12月31日止等情，業經原告提出東岸停車場營運案之公告資料、第一次營運契約、系爭租約、建築執照存根查詢系統資料（包括拆除執照、建築執照、使用執照）、第二次營運契約等件為證（卷一頁33至14 4），並經被告提出建物權屬文件（建物登記謄本）、第一次營運契約、建築執照存根查詢系統資料、使用執照、第二次營運契約等件為證（卷一頁393至397、443至486、489至4 96），且經參加人提出系爭租約、第二次營運契約等件為證（卷一頁299至308、313至314、319至322），亦經本院調取土地建物查詢資料、異動索引查詢資料等件附卷可稽（卷一頁361至363），堪信此部分之事實為真實。至原告主張其為系爭增建物之實際且唯一之出資興建者，且系爭增建物為具備構造上及使用上獨立性之建物，故原告得原始取得系爭增建物之所有權，進而得請求確認系爭增建物為其所有、被告將系爭增建物返還予原告、被告將系爭增建物之所有權第一次登記予以塗銷等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。職故，本訴之爭點為：原告主張其為系爭增建物之實際且唯一之出資興建者，故原始取得系爭增建物之所有權等語，有無理由？原告主張系爭增建物為具備構造上及使用上獨立性之建物，故其得原始取得系爭增建物之所有權等語，有無理由？原告請求確認系爭增建物為其所有、被告將系爭增建物返還予原告、被告將系爭增建物之所有權第一次登記予以塗銷等節，應否准許？現判斷如下。 (二)按原告提起所有權確認之訴，依民事訴訟法第277條規定，自應就其主張負舉證責任。準此，主張其已合法取得不動產所有權者，自應就其主張之事實負舉證責任（最高法院83年度台上字第2255號民事裁判意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27 7條前段定有明文，是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院82年度台上字第1723號民事裁判意旨參照）。 (三)經查，本件被告及參加人間、參加人及原告間之法律關係，發生時序分別如下：　1.被告與參加人於104年12月間簽訂第一次營運契約，約定被告將系爭建物地下1樓至4樓汽機車停車位、地上1樓汽車停車位、商場、頂樓和平廣場（屋突建物）及相關停車場設備，委託參加人營運。　2.參加人與原告於105年1月30日簽訂系爭租約，約定參加人將前揭營運契約標的物中之系爭建物1樓部分、2樓全部及系爭建物外觀全部，委由原告經營管理。　3.參加人於105年3月24日在公共設施東岸停車場之商場規劃營運報告會議中，向被告提出提升開發規模之簡報內容，且與會人員除參加人法定代理人外，尚包括原告法定代理人。嗣被告以105年4月11日基府交管壹字第1050214195號函文表示，同意上開提升開發規模之方向。參加人於105年5月6日在東岸停車場之商場規劃營運進度報告會議中，向被告提出提升開發規模之營運規模、商業面積及整體意象規劃之簡報內容，而會議結論第2點記載請參加人及協力廠商於規劃設計中加入年輕、活潑及親子元素與空間等語，且與會人員除參加人法定代理人外，尚包括原告法定代理人。後被告以105 年5月24日基府交管壹字第1050219898號函文表示，請參加人速完成商場整體規劃說明，並提送改善計畫書。參加人以 105年6月21日日停000000000號函文，檢送東岸停車場之商場及廣場變更營運計劃書，第貳項「整體規劃設計說明」即包含增建2樓至4樓之平面配置圖及建築圖，並於105年6月30 日東岸停車場之商場改善計畫及規劃營運進度會議中，確認辦理之細節。嗣被告以105年7月11日基府交管壹字第105022 8927A號函文表示，請參加人速依上開會議結論事項辦理，並同時以105年7月11日基府交管壹字第1050228927B號函文表示，同意參加人申請改善計畫案。　4.參加人與原告於105年7月27日就系爭租約簽訂第一次協議書。　5.有關系爭建物之拆除執照於105年9月2日核發。　6.參加人與原告於105年12月15日就系爭租約簽訂第二次協議書。　7.系爭增建物之建築執照於106年2月17日核發。　8.原告於106年4月17日以電子郵件將第三次協議書寄予參加人，嗣參加人與原告遂就系爭租約簽訂第三次協議書，而第1 條記載原告向參加人承租系爭建物1樓部分、「系爭增建物」及建物外觀全部等語。　9.系爭增建物於106年12月20日竣工。 10.系爭增建物之使用執照於107年2月12日核發。 11.原告於109年10月16日出具合作同意書，第1條記載原告願參與參加人之工作團隊，擔任公共設施東岸停車場營運之優先續約案之「協力廠商」，並於續約後繼續擔任參加人委託之商場經營管理公司，負責系爭建物1樓「以上」商場招租及營運管理等語。 12.被告與參加人於109年底簽訂第二次營運契約，將系爭建物地上1樓至4樓商場、地下1樓至4樓汽機車停車位及相關停車場設備，委託參加人營運。　　　　以上事實有前揭第一次營運契約、系爭租約、建築執照存根查詢系統資料（包括拆除執照、建築執照、使用執照）、第二次營運契約等件附卷可稽，並有105年3月24日公共設施東岸停車場之商場規劃營運報告會議紀錄、被告105年4月11日基府交管壹字第1050214195號函文、105年5月6日東岸停車場之商場規劃營運進度報告會議紀錄、被告105年5月24日基府交管壹字第1050219898號函文、參加人105年6月21日日停 000000000號函文及檢送之東岸停車場之商場及廣場變更營運計劃書、105年6月30日東岸停車場之商場改善計畫及規劃營運進度會議紀錄、被告105年7月11日基府交管壹字第1050 228927A號函文、被告105年7月11日基府交管壹字第1050228 927B號函文、參加人與原告於105年7月27日之協議書、參加人與原告於105年12月15日之協議書、原告於106年4月17日之電子郵件、參加人與原告於106年間之協議書、原告於109 年10月16日之合作同意書等件在卷可考（卷一頁309至312、 399至442、487、卷二頁49至52、109至114、163至168）。 (四)再查，有關原告就公共設施東岸停車場營運案之法律關係，綜覽並細審前揭書證，可悉相關內容之記載如下：　1.有關參加人與原告之系爭租約，其上記載「第二條 5.甲方（按：參加人）若於『基隆市東岸立體停車場營運移轉案』合約期限內無法取得續約資格，視同雙方終止合約。」　2.有關參加人與原告於105年7月27日之協議書，其上記載「第二條本約第三條第一項雙方議定之乙方（按：原告）免計租金裝潢期：自民國105年3月1日起至民國105年5月31日止。今經甲（按：參加人）乙雙方協議，前開乙方之免計租金裝潢期延長至民國106年1月31日止。故自民國105年6月1日至民國106年1月31日止為乙方免計租金裝潢期（以下簡稱延長裝潢期）。第三條因乙方已給付甲方自民國105年6月1日起至民國106年5月31日止之租金票共計12張（每月新台幣貳佰伍拾萬元整）。甲方因會計業務之因素，上開乙方已給付之租金無法轉做延長裝潢期期間之租金扣抵。故雙方協議就延長裝潢期期間之租金扣抵如下：自民國106年起至民國109 年止，由每年乙方應給付甲方之每年度11、12月當月租金直接扣抵，前開當月租金金額為每月新台幣貳佰伍拾萬元整（含加值型營業稅）。」　3.有關參加人與原告於105年12月15日之協議書，其上記載「第二條甲（按：參加人）乙（按：原告）雙方就每月租金及給付方式協議如下：1.乙方須於取得基隆市政府就本租賃標的即『基隆東岸停車場（土地坐落於基隆市○○區○○段○○段0 0○0000○0000○0000地號及復興段一小段1、1-2地號等6筆土地）都市計畫公共設施用地多目標使用變更申請』案核發之建造執照後一定期日，始負給付租金之義務：（1）乙方於民國（下同）105年12月底前取得上述建造執照者，則自取得建造執照之次月起三個月後，乙方始需開始向甲方支付租金。（2）乙方於106年1月1日後始取得上述建造執照者，即自取得建造執照之日起三個月後，乙方始需開始向甲方支付租金，如未達一個月之租金月份，則以本約第二頁第三條租金所述，以該月份實際租賃天數比例計算該月租金。2.甲方並同意本約租金自乙方開始向甲方支付租金之日起至109年1 2月31日止，此期間之總租金減少新台幣（下同）伍仟萬元整。3.因乙方已給付甲方自105年6月1日起至106年5月31日止之按月支付租金票共計12張，每月租金為貳佰伍拾萬元整（含加值型營業稅）。另因乙方依上開協議約定需開始向甲方支付租金之起算日期尚未確定，故雙方約定自乙方取得建造執照之日起一週內，需將105年7月27日之協議約定及本協議第二條第1項及第2項之約定，就租金扣抵方式以書面約定之，乙方需就約定後之每月租金金額，按年開立每月一日為兌現日之支票交付甲方提示。甲方並同意乙方依本協議約定開始向甲方支付租金時，甲方需同時退還上述乙方依本約已給付予甲方未兌現之租金票。4.自乙方依本協議約定開始向甲方支付租金起至109年12月31日止，乙方應給付予甲方之租金金額，依本約應為每月貳佰伍拾萬元整（含加值型營業稅），嗣因本協議約定，乙方於上開期間每月應給付予甲方之租金金額，應先扣除本協議第二條第2項租金減價金額伍仟萬元整，並依比例攤提至每月乙方應給付甲方之租金金額。5.自110年1月1日起至114年12月31日止，每月租金調整為壹佰捌拾萬元整（含加值型營業稅）。」　4.有關參加人與原告於105年12月15日之協議書，其上亦記載「第三條施工管理 1.乙方施工建設期間，需遵守中華民國勞工安全衛生法規（含道路施工交通安全），環境保護及建築管理等單位相關法律規定確實執行，乙方工程人員進入工地均應戴安全帽，並以安全為最高原則，施工期間如發生緊急事故，影響工地內外人員生命、財產安全時，乙方應立即向甲方彙報，如因乙方因素導致發生任何意外，乙方除應負勞工安全衛生法所訂雇主責任外，對於因此致生之民刑事責任並由乙方自行負責。2.本工地由乙方使用之機具、設備、安全設施等，不論其為乙方自有或租用或借用或為甲方提供者，其檢查、測定均由乙方負責實施。3.外牆工作人員應戴安全帽及腰繫安全帶，乙方應檢查工作架之安全性，如工作架是否鬆散斷落，本身有否破損，踏板有否支持牢固等等。 4.本案施工期間，乙方應指派人員擔任工地負責人，代表乙方駐在工地，負責督導、管理乙方人員及一切應辦事項，如工地負責人有變更時，乙方應主動將工地負責人之聯繫方式給予甲方。5.乙方應隨時注意工地安全及水災、火災之防範。乙方應於施工基地四周設置圍籬，鷹架外部應加防護網維護，以防止物料向下飛散或墜落，並應設置行人安全走廊及消防設備。6.雙方需於本標的物建設期間，每周依本標的工程進度會同乙方現場管理人員及施作廠商，由甲方及甲方主管機關召開工程協調會議，乙方配合招集乙方營造廠商、拆除廠商等合作廠商及相關管理人員參與協調會議。」　5.有關原告於106年4月17日寄發電子郵件後參加人與原告於10 6年間簽訂之協議書，其上記載「第1條因乙方（按：原告）向甲方（按：參加人）承租位於基隆市○○區○○路000號1樓部分、2樓全部、乙方依法增建之3、4樓，以及建物外觀全部之標的。（以下稱本租賃標的）」　6.有關原告於106年4月17日寄發電子郵件後參加人與原告於10 6年間簽訂之協議書，其上亦記載「第2條甲乙雙方就本租賃標的每月租金及給付方式協議如下：1.基隆市政府就本租賃標的即『基隆東岸停車場（土地坐落於基隆市○○區○○段○○ 段00○0000○0000○0000地號及復興段一小段1、1-2地號等6筆土地）都市計畫公共設施用地多目標使用變更申請』案於106 年2月23日核發建造執照。2.依12月15日協議書第二條第一項第二款之約定，乙方自取得前揭建照三個月後（即106年5 月24日起），方負給付租金之義務，亦即乙方應給付租金之起算日為106年5月24日。3.本協議、本約及7月27日協議書、12月15日協議書內所稱之租金均包含加值型營業稅。4.自 106年5月24日起至109年12月31日止，該期間之每月租金如附表。註：（1）依12月15日協議書第二條第二項之約定，甲方同意於106年5月24日至109年12月31日間（共43.2581月，即43個月又8天），減少乙方應給付之總租金新台幣（下同）伍仟萬元整，並由乙方於該期間應給付與甲方之租金中按月平均扣抵，故乙方於該期間每月可扣抵之租金金額為1, 155,853（計算式：50,000,000/43.2581=1,155,853）元，不足壹元之金額直接由106年5月份之每月租金中扣抵。（2 ）依12月15日協議書第二條第三項之約定，甲方應將先前已兌現之乙方為給付租金所開立之支票返還與乙方，並將已兌現之金額於乙方106年5月24日至109年12月31日間，應給付與甲方之租金中按月扣抵。查甲方已兌現之租金共計22,500 ,000元（票號ER：0000000~ER0000000，共計九張），故乙方得於106年5月24日至109年12月31日間，應給付與甲方之租金中按月扣抵520,134（計算式：22,500,000/43.2581=52 0,134）元，小不足壹元之金額直接由106年5月份之每月租金中扣抵。（3）依12月15日協議書第二條第三項之約定，甲方應於乙方依約開始給付租金即106年5月24日時，將乙方已給付甲方，甲方未兌現之下列二張支票返還與乙方：i.票號：ER0000000，票面金額：新台幣2,500,000元，發票日期：民國106年4月1日，執票人：大日開發有限公司 ii.票號：ER0000000，票面金額：新台幣2,500,000元，發票日期：民國106年5月1日，執票人：大日開發有限公司（4）甲乙雙方就106年5月23日應給付之日租金，同意雙方各負擔一半，即由甲乙雙方各負擔40,323（計算式：2,500,000/31/2=40, 323）元。（5）依12月15日協議書第二條第六項之約定，乙方依約開始給付租金時，應將自摩曼頓股份有限公司收取之三個月租金（105年6月1日起至105年8月31日止，共計2,550 ,000元），給付與甲方。另依12月15日協議書第二條第三項之約定，甲方亦應將乙方為給付106年3月之租金而開立之支票（票號：ER0000000，金額：2.500,000元）返還與乙方，然因甲方會計作業之故，業已兌現，故甲方同意乙方得將該金額於乙方應給付與甲方之106年5月份租金中扣抵。（6）綜上，乙方應給付甲方之租金為：i.106年5月23日：40,323 元（計算式：2,500,000/31/2=40,323）。ii.106年5月24日至106年5月31日（共8日）：302,925元（計算式：A.2,500, 000*8/31=645,161（元）（106/05/24-106/05/31）B.1,155 ,853*8/31=298,321（元）（含小數點剩餘金額36元）C.520 ,134*8/31=134,238（元）（含小數點剩餘金額10元）D.前開第三條第四項之金額NT$40,323（元）故A-B-C+D+2,500,0 00-2,550,000=302,925（元）（7）106年6月1日起至109年1 2月31日止，每月租金為824,013元（計算式：2,500,000-1, 155,853-520,134=824,013）。」　7.有關原告與臺灣善商股份有限公司間之商場租賃契約書（租賃期間自106年6月1日起至114年12月31日止），其上記載「第二條：租賃期間：2.租賃期間屆滿時，甲方（按原告）若就本商場未繼續取得經營權，甲方須於本合約屆滿前提前二個月以書面方式通知乙方（按：臺灣善商股份有限公司），乙方於收到通知後，須無條件配合於本合約屆滿前一個月將本租賃標的依本契約規定遷讓返還甲方。第十一條：其他事項九、如因不可抗力、天災、政府法令、政策、基隆市政府之決定，或其他不可歸責於甲方或不可歸賣於乙方之事由，導致甲方無法依經營目的使用本標的時，雙方合約視同合意終止，且甲乙雙方均不得因此合意終止而向他方請求損害賠償與補償。另甲方須於乙方依本契約給付應負擔之各頂費用後，應即無息將本契約之履約保證金及乙方已預付之未到期租金票全部返還予乙方，甲方不得藉詞拖延。」　8.有關原告於109年10月16日之合作同意書，其上記載「1.協力廠商/協力人員資料：本廠商主富服裝股份有限公司願參與大日開發有限公司（以下簡稱經營廠商）所組成之工作團隊，擔任基隆市東岸立體停車場營運移轉案優先續約一案之『協力廠商』，並於本案營運續約後繼續擔任甲方委託之商場經營管理公司，負責本案一樓『以上』商場招租及營運管理。」　9.有關被告111年2月21日基府交管貳字第1110207785號函文及附件，其上記載「為因應嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）疫情持續衝擊，本府針對本市停車場促參案110年度第二次疫情紓困措施，實施方式詳如說明…」等語，且租金減收回饋實際使用人清冊包括參加人及原告，並有經參加人及原告用印，又申請檢附之照片包括系爭增建物（卷二頁283至309 ）。 10.有關112年1月16日公共設施東岸停車場營運案之資產盤點紀錄，出席人員包括參加人及原告之公司人員，並均有簽名，且資產點交財產清冊包括系爭增建物之財產（卷二頁391至3 95）。 (五)由上可知，有關公共設施東岸停車場營運案，被告將系爭建物地下1樓至4樓汽機車停車位、地上1樓汽車停車位、商場、頂樓和平廣場（屋突建物）及相關停車場設備委託參加人營運後，參加人隨即將前揭標的物中之系爭建物1樓部分、2 樓全部及系爭建物外觀全部委由原告經營管理，雙方之系爭租約並明確記載參加人無法取得公共設施東岸停車場營運案續約資格時即視同終止合約；後參加人在公共設施東岸停車場營運案會議中向被告提出「提升開發規模」之簡報，與會人員包括「原告法定代理人」，會議之結論記載為「協力廠商」，且規劃包括增建系爭建物「2樓至4樓（按：系爭增建物）」；嗣經被告同意公共設施東岸停車場營運案之「提升開發規模」規劃後，參加人與原告隨即就系爭租約簽訂第一次協議書，明確記載將免計租金之期間由3個月大幅度延長至11個月，且之後參加人與原告於拆除執照核發、建築執照核發及竣工之過程中，再度就系爭租約簽訂第二次協議書及第三次協議書，其中第二次協議書明確記載原告於公共設施東岸停車場營運案之建造執照核發後之一定期日始負給付租金之義務，並明確記載原告開始給付後之租金之總額再減少 50,000,000元（即減少至109年12月31日止），且明確記載提升開發規模之施工責任由原告負擔，原告亦應參與被告召開之工程會議，又第三次協議書更明確記載原告向參加人承租之標的物包括「系爭增建物」，並明確記載原告於公共設施東岸停車場營運案之建造執照核發後之一定期間始負給付租金之義務，且明確記載原告開始給付後之租金之總額再減少50,000,000元（即減少至109年12月31日止）；又原告將商場出租予數商家以收取數筆租金，其等之商場租賃契約書明確記載原告就商場未繼續取得經營權時商家收到通知後須遷讓返還租賃標的物，並且明確記載因被告之決定而原告無法經營標的物時雙方合約即視同合意終止；嗣參加人向被告申請簽訂第二次營運契約前，原告即出具合作同意書，明確記載原告為參與公共設施東岸停車場營運案之參加人之「協力廠商」，且負責系爭建物1樓「以上」商場招租及營運管理，後被告決定與參加人簽訂第二次營運契約，委託營運之標的物即包括系爭增建物；嗣COVID-19疫情爆發，被告就公共設施東岸停車場營運案實施紓困措施，其中之租金減收回饋實際使用人清冊明確記載包括原告，並經原告用印在案，且申請檢附之照片包括系爭增建物；又公共設施東岸停車場營運案之資產盤點紀錄，出席人員包括參加人及原告之公司人員，並均有簽名，且資產點交財產清冊包括系爭增建物之財產。 (六)職故，原告所主張就系爭增建物有支付費用乙節縱若屬實，然系爭增建物為公共設施東岸停車場營運案之提升開發規模之部分，且原告自始至終就公共設施東岸停車場營運案之法律關係僅為參加人之協力廠商，其參與公共設施東岸停車場營運案及其後之提升開發規模計畫，目的在取得、提高自身營業之收入及出租予各商家所收取之數筆租金等對價（按：遑論原告與參加人另約定，原告享有相當期間之減免租金利益，暨享有相當金額之減少租金利益）。按就建物縱有支付費用，然目的非基於取得建物所有權而支付者，並不因此原始取得建物所有權，承攬人即為適例（最高法院107年度台上字第2018號、59年度台上字第1590號民事裁判意旨；謝在全，民法物權論，上冊，第78頁參照），遑論協力廠商，更不會因此原始取得建物所有權。從而，原告主張其支付費用興建系爭增建物而原始取得系爭增建物之所有權乙節，於法無據。因此，原告據此請求確認系爭增建物為其所有、被告將系爭增建物返還予原告、被告將系爭增建物之所有權第一次登記予以塗銷等節，均應予駁回。 (七)原告雖又主張系爭增建物為具備構造上及使用上獨立性之建物，故其原始取得系爭增建物之所有權，而得請求確認系爭增建物為其所有、被告將系爭增建物返還予原告、被告將系爭增建物之所有權第一次登記予以塗銷等語。然系爭增建物為公共設施東岸停車場營運案之提升開發規模之部分，且原告自始至終就公共設施東岸停車場營運案之法律關係僅為參加人之協力廠商，其參與公共設施東岸停車場營運案及其後之提升開發規模計畫，目的在取得、提高自身營業之收入及出租予各商家所收取之數筆租金等對價，且參加人亦同意原告享有相當期間之減免租金利益暨相當金額之減少租金利益；又承攬人就興建建物縱支付費用，但不因此原始取得建物所有權，遑論原告僅為參加人之協力廠商，更不會因此原始取得建物所有權，業如前述。可知，無論系爭增建物是否具構造上及使用上獨立性，原告均不因此原始取得系爭增建物之所有權，從而，原告此部分之主張，亦於法無據。因此，原告據此請求確認系爭增建物為其所有、被告將系爭增建物返還予原告、被告將系爭增建物之所有權第一次登記予以塗銷等節，均應予駁回。另原告雖聲請勘驗系爭增建物，證明所主張系爭增建物具備構造上及使用上獨立性乙節，然無論系爭增建物是否具備構造上及使用上之獨立性，原告均不因此原始取得系爭增建物之所有權，已如前述，則原告此部分之聲請，欠缺調查證據之必要性，應併予駁回。　　 (八)原告雖又主張依系爭租約第1條及第5條約定，其支付租金而向參加人租地建屋，故原始取得系爭增建物之所有權云云，然觀諸系爭租約，第1條記載：「1.甲方（按：參加人）同意提供基隆市○○區○○路000號1樓部分、2樓全部及建物外觀全部由乙方（按：原告）經營管理。本案之『建築外觀』亦由乙方設計規劃、建造、裝修、招商、營運、管理、行銷及使用執照變更等工作（以下簡稱本案）。2.基隆東岸甲乙方負責介面表請參照附件一，相關條件除本合約書規定者外，其餘條件或細則，及未來新增修改之條款，得另行以書面約定之並視為合約之一部份，效力等同本合約。3.1樓部分所指之位置、空間詳如下圖黃色區塊，一樓部分之藍色區域之外觀亦由乙方整體設計規劃使用。」第5條記載：「1.甲方應提供乙方協助取得建築物圖說文件，供核對現況及規劃設計參照之用。2.本案之設計、施工、圖說、規格文件及工程施工進度表應送甲方備查，並報請主管機關同意，乙方應按計畫書內容確實規劃執行（計畫書如附件二）。3.本案工程如應向政府機關申請許可，甲方應提供申請所需證件及用印，並配合所需一切手續。4.乙方之設計責任包含依法代為辦理本案使用執照（用途）變更之申請，申請之費用由甲乙雙方平均分攤。室內裝修許可及消防審查由乙方申請。5.乙方同意其於本案所進行的建築及室內設計、裝修及其他一切工程，均應接受甲方之監督，並將書面資料交予甲方備查。並本於善良管理人義務，依據建築法及室內裝修管理辦法等相關規定負責，並不可違反『基隆市東岸立體停車場營運移轉案』基隆市政府相關法規規定，其相關規定由甲方提供予乙方參照。」均未見原告所稱之租地建屋約定，故其此部分之主張，並無理由。又原告雖主張倘其與參加人間有約定以租金減免而興建系爭增建物，何以無書面約定，故租金減免約定僅係展延裝潢施工期之約定，而施工管理約定僅係重申系爭租約第5條之約定云云，然參加人與原告於105年12月15日之協議書記載「…乙方（按：原告）須於取得基隆市政府就本租賃標的即『基隆東岸停車場（土地坐落於基隆市○○區○○段○○ 段00○0000○0000○0000地號及復興段一小段1、1-2地號等6筆土地）都市計畫公共設施用地多目標使用變更申請』案核發之建造執照後一定期日，始負給付租金之義務…」，並接續記載原告開始給付後之租金之總額再減少50,000,000元（即減少至109年12月31日止），且繼續記載提升開發規模之施工責任由原告負擔，原告亦應參與被告召開之工程會議（按：參加人與原告於105年12月15日簽訂協議書前，參加人業向被告提出提升開發規模之簡報，原告法定代理人亦與會，且被告已同意提升開發規模之計畫案，又拆除執照已核發，故此約定絕非重申系爭租約第5條）；參加人與原告於106年間之協議書記載「…因乙方（按：原告）向甲方（按：參加人）承租位於基隆市○○區○○路000號1樓部分、2樓全部、乙方依法增建之3、4樓，以及建物外觀全部之標的。（以下稱本租賃標的）…」，並記載原告於公共設施東岸停車場營運案之建造執照核發後之一定期間始負給付租金之義務，且接續記載原告開始給付後之租金之總額再減少50,000,000元（即減少至109年12月31日止），均明顯可證原告與參加人嗣後約定原告享有一定期間之減免租金利益暨相當金額之減少租金利益，均係因公共設施東岸停車場營運案之提升開發規模計畫所致，故原告此部分之主張，亦無理由（抑有進者，系爭增建物之使用執照業於107年2月12日核發，而原告對參加人得減免之租金竟至109年12月31日止，則原告所主張租金減免僅係展延裝潢施工期之約定云云，明顯違反常情）。又原告雖主張疫情紓困措施之租金減收回饋收受人係參加人，並非原告，且範圍以停車場為主，不包含系爭增建物，原告僅係協助用印云云，然原告此部分之主張，核與上開租金減收回饋實際使用人清冊之客觀記載及申請檢附之照片不符，自無足取。　　 (九)至最高法院113年度台抗字第437號裁定意旨僅係就假處分之「程序」事項加以認定，而指出原告就其假處分之請求能否謂全未「釋明」（按：可使法院信其主張大概如此）、得否以擔保補釋明之不足等節，尚非無疑等語。可知，上開意旨明顯與原告於本件本訴就所主張合法取得系爭增建物所有權之「實體」要件，應負「證明」責任（按：足使法院產生堅強之心證，可以確信其主張為真實者，始足當之），顯然有所相異，自不得比附援引，併予敘明。 (十)綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求確認系爭增建物為原告所有、被告將系爭增建物返還予原告、被告將系爭增建物之所有權第一次登記予以塗銷等節，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。　　　　　貳、反訴部分：一、反訴原告主張： (一)反訴原告與參加人簽訂第一次營運契約，約定將反訴原告所有之公共設施東岸停車場委託參加人營運，參加人於109年1 2月31日營運期間屆滿時，應依促參法第12條第1項、第54條規定返還東岸停車場委託營運資產。期間，反訴原告於105 年6月30日同意參加人就東岸停車場之商場及廣場依第一次營運契約第3條第4款第5目約定，進行變更營運計畫（計畫內容係參加人欲就東岸停車場之系爭建物「增建」2至4樓之增建工程，雙方約定各項衍生費用及工程經費均由參加人負擔，並約定上開計畫闢建完成之建物，將無償移轉予反訴原告），並於105年7月11日發函同意參加人依第一次營運契約申請改善計畫案，由反訴原告擔任系爭增建物之起造人，參加人則於107年2月12日完成系爭增建物之增建。後參加人向反訴原告申請優先訂約審查通過，雙方再於109年12月31日簽署第二次營運契約，因第一次營運契約屆滿，參加人已返還東岸停車場並移轉系爭增建物予反訴原告，則第二次營運契約就東岸停車場之委託營運資產範圍，即包含系爭增建物在內，並由反訴被告以協力廠商身分，參與反訴原告、參加人之第二次營運契約，復以109年10月16日簽署之「合作同意書」表明，反訴被告已詳閱投標須知及附件，並同意應受第二次營運契約約定之拘束，並負責系爭建物「1樓以上商場之招租及營運管理」。是依第二次營運契約第2條第1款第 2目、第12條第1款第1目約定，反訴被告於反訴原告、參加人上開約定屆滿或終止時，自應將系爭建物包含1至4樓商場部分，返還予反訴原告。　 (二)嗣於112年7月28日，參加人依第二次營運契約第16條約定，再向反訴原告申請優先訂約，惟經反訴原告於112年10月17 日函覆否准。反訴原告並於112年11月至113年1月間，多次通知參加人營運契約期限屆至，應盡快完成資產檢查移轉，並於113年1月26日公告參加人營運期間屆滿，並與參加人就「停車場」範圍完成點交。詎料，反訴被告竟悍然霸佔系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分，拒絕配合點交，迄今持續占有，作為其經營使用，嚴重影響反訴原告對公共設施東岸停車場之所有權及管理、使用、收益權限，為此，乃依民法第767條第1項前段規定提起本件反訴，請求反訴被告將非法占有系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1 ,302平方公尺部分騰空遷讓返還予反訴原告。 (三)反訴被告固以系爭租約為據，辯稱其就系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分係有權占有云云。然：　1.105年1月30日，參加人係未經反訴原告同意且違反促參法第　　51條第1項及第3項之強制規定，將系爭建物1樓部分、2樓全　　部及建物外觀出租予反訴被告，是渠等間系爭租約應已因違　　法而屬無效；縱設系爭租約有效，亦已因反訴原告與參加人　　間第二次營運契約屆滿，構成系爭租約第2條第5項約定之條　　件而終止，是反訴被告就系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分顯屬無權占有。　2.又參最高法院110年度台上字第606號民事判決意旨，本件情形未構成占有連鎖，反訴被告本無從憑其與參加人間之系爭租約，作為其占有系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302 平方公尺部分之合法權源。縱設反訴原告與反訴被告間曾成立占有連鎖，參加人與反訴原告之第二次營運契約在113年1 月31日終止後，反訴被告亦不得再憑系爭租約主張占有連鎖，亦徵反訴被告已無系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,3 02平方公尺部分之合法占有權源，自應對反訴原告負返還所有物之責。　3.況且，反訴被告係以「協力廠商」身分參與參加人與反訴原告之第二次營運契約，並於參與前簽署合作同意書同意遵守第二次營運契約之約定，業如前述。則渠等第二次營運契約既屆期終止而未續約，反訴被告亦同受該契約第12條第1款第1目拘束，應將同契約第2條第1款第1目之「委託營運資產」（包含地上1至4樓商場），返還予反訴原告。　4.此外，反訴原告非系爭租約之當事人，兩造亦未締結任何契約使反訴被告取得合法之占有權源，是依債之相對性原則，反訴原告亦不受系爭租約之拘束，反訴被告更不得據系爭租約主張其就系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分有合法占有之權。　5.另依促參法施行細則第76條第1項規定、財政部106年2月16 日台財促字第10625503260號函、促進民間參與公共建設案件優先訂約指引第2點及第4點及第二次營運契約第16條第3 款第2目等規定，反訴原告依促參法第51條之1第3項規定而與參加人優先訂約前，參加人應先依促參法第91條規定辦理資產總檢查，並於第二次營運契約無特別約定時，由雙方就優先訂約進行規劃、財務評估及研訂繼續履約之條件並召開優先訂約確認會議，方得完成議約及簽約。顯見，第二次營運契約僅係特別約定參加人如經評定為「營運績效良好」，則取得向反訴原告優先訂約之權利，其優先訂約資格非僅以「營運績效」有無達標為準。是反訴被告逕指反訴原告未依優先訂約條件與參加人續約，與事實不符。況且，反訴原告已依優先訂約指引於112年9月25日召開優先訂約確認會議，檢核參加人提出之資產檢查書件，確認其無商場之資產清冊、近3年財務狀況佐證資料，而未依促參法上開規定完成資產總檢查，故不符合優先訂約條件（且反訴被告、參加人同日與會，均未作何反對、要求補正之意思表示），自屬適法允當。從而，反訴被告逕稱反訴原告以不正當行為促使條件成就云云，顯於法無據。退言之，縱設反訴原告未與參加人優先訂約係屬違法，渠等間第二次營運契約亦已業於113年1 月31日屆期終止，依上開財政部106年2月16日函釋及第二次營運契約第16條第4款約定，「優先締約」非原投資契約之延續，而係另一「新契約」，故反訴原告、參加人簽訂新約前，參加人或反訴被告均無占有公共設施東岸停車場之合法權源，更無成立占有連鎖之可能。　6.將來縱使訴願程序或民事訴訟判決認定反訴原告、參加人間優先訂約權存在，亦僅係確認反訴原告應重新審查參加人之優先訂約權申請，並與參加人議約，在此之前，參加人依舊無占有公共設施東岸停車場之合法權源，反訴被告徒憑此節推認其得基於占有連鎖取得合法占有權源，拒不返還系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分，顯有誤解。　　　 (四)並聲明：　1.反訴被告應將系爭土地之系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示之1,302平方公尺部分，騰空遷讓返還反訴原告。　2.願供擔保，請准宣告假執行。　　　二、反訴被告答辯： (一)反訴被告係以系爭租約及參加人與反訴原告間之第一次營運契約為占有之正當權源，而占有系爭建物1樓如附圖一（B2- 1）所示1,302平方公尺部分：　1.依第一次營運契約第16條第3項約定，可知參加人依該條約定之評分標準達「營運績效良好」、「委託營運期間屆滿5 個月前向反訴原告聲請繼續訂約」之條件時，即取得優先訂約權，然反訴原告卻以112年10月17日基府交管貳字第11202 51391A號函文，稱參加人有「未提出資產總檢查報告、無法提送商場確切財務資料、無法承諾商場建築物登記完成時間」等事由，就參加人不予優先訂約。　2.反訴原告未依上開第一次營運契約之約定標準，審酌參加人能否優先訂約，卻逕為不優先續約參加人之決定，此舉顯然該當民法第101條第1項規定所稱「以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」之情形。是依民法第101條規定，參加人應於收受反訴原告112年10月17日函文時，已取得優先訂約權（由參加人就其應取得優先訂約權乙事向鈞院提起確認訴訟亦知）。又反訴原告於參加人取得優先訂約權後，未依渠等間第一次營運契約之約定與其議約、締約，依民法第101條規定，亦應視參加人與反訴原告間已完成營運契約續約之締結（蓋參加人與反訴被告之系爭租約第2條已明文租期係自105年3月1日起至114年12月31日止，並以參加人能否取得營運契約之優先訂約權作為系爭租約之解除條件），故參加人自得營運該資產至114年12月31日。　3.依照促參法施行細則第76條第1項規定，資產總檢查乃係取得優先訂約權後，議約之準備動作，並非取得優先訂約權與否之標準。是反訴原告混淆優先訂約權之取得，及取得優先訂約權後議約準備動作，所言自屬無稽。 (二)是以，參加人、反訴被告間系爭租約之解除條件既未成就，則系爭租約繼續有效，反訴被告乃基於參加人及反訴原告間之營運契約、參加人及反訴被告間之系爭租約，以占有連鎖之法律關係，有權繼續占有、使用系爭建物1樓如附圖一（B 2-1）所示1,302平方公尺部分，而反訴被告既非無權占有，反訴原告請求反訴被告返還系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分，自無理由。 (三)並聲明：　1.反訴原告之訴駁回。　2.如受不利判決，反訴被告願供擔保請准免予宣告假執行。三、參加人陳述意見以：　　雖反訴被告辯稱反訴原告於參加人取得優先訂約權後，卻未依約與其議約、締約，應視參加人與反訴原告間已完成營運契約之締約等語，然而，反訴被告所稱民法第101條規定之「條件」，應係其與參加人間之系爭租約第2條第5項之合約終止條件，此等條件為反訴被告、參加人間之約定，就其內容及具體條文均非反訴原告所得知悉，本於債之相對性，反訴原告為系爭租約之第三人，實無從促成條件之成就或不成就，故反訴被告之上開抗辯並無理由。　　四、本院之判斷： (一)查系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分為反訴原告所有，現由反訴被告所占有乙情，業經反訴原告提出前揭建物權屬文件（建物登記謄本）等件為證，並經本院調取上開土地建物查詢資料、異動索引查詢資料等件附卷可稽，且為兩造及參加人所不爭執，堪信此部分事實為真實。至反訴原告主張反訴被告占有系爭建物1樓如附圖一（B2-1 ）所示1,302平方公尺部分，並無法律上之權源，故反訴原告得請求反訴被告將系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,3 02平方公尺部分騰空遷讓返還反訴原告等語，則為反訴被告所否認，並以前詞置辯。職故，反訴之爭點為：反訴被告占有系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分，有無法律上之權源？反訴原告請求反訴被告將系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分騰空遷讓返還予反訴原告，有無理由？現判斷如下。　　 (二)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對所有人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，所有人於占有人無權占有之事實，並無舉證責任，占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認所有人之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號民事裁判意旨參照）。 (三)反訴被告雖答辯參加人對反訴原告有營運契約之優先訂約權，故參加人就系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分具占有之權限，且反訴被告與參加人間有系爭租約，故反訴被告基於占有連鎖之法律關係，就系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分亦具占有之權源云云。然「占有連鎖（Besitzkette ）」之原理所產生之效果，核係以三者間之前後兩部分債之契約關係均存在為要件（最高法院101年度台上字第224號、98年度台上字第2483號民事裁判要旨參照），準此，其中兩者間一部份債之契約關係不存在時，當不發生占有連鎖原理所產生之效果。經查，反訴原告與參加人間之第一次營運契約，期間係自105年1月1 日起至109年12月31日止，反訴原告與參加人間之第二次營運契約，期間則自110年1月1日起至112年12月31日止（按：反訴原告與參加人因作業時間而合意將期間延至113年1月31 日止），業如前述。可知，反訴原告與參加人間之第一次營運契約、第二次營運契約確實均因期滿而消滅，故參加人就系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分業已無占有之權源，揆諸上開說明，反訴原告與參加人間債之契約關係既已消滅，即不發生占有連鎖之原理所產生之效果，從而，反訴被告答辯基於占有連鎖之法律關係，其就系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分對反訴原告得主張占有之權源云云，於法無據。 (四)反訴被告雖又答辯反訴原告未依第一次營運契約之標準，逕為不優先續約予參加人，此舉該當民法第101條第1項規定之情形，故應視參加人已取得優先訂約權，且參加人取得優先訂約權後，反訴原告未依第一次營運契約之約定與參加人議約、締約，依民法第101條之規定，亦應視參加人與反訴原告間已完成營運契約之締結，故反訴被告基於占有連鎖之法律關係，就系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分具占有之權源云云。然按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力；附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，民法第99條第1項、第2項定有明文，準此，條件乃指當事人間有成立法律行為，僅其效力由條件之成就與否而決定；次按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第10 1條第1項亦有明文，準此，上開規定之要件包括「條件」、「成就」、「受不利益」等。查反訴原告與參加人間之第一次營運契約、第二次營運契約均已因期滿而消滅，業如前述，則反訴被告所指反訴原告與參加人間成立之法律行為究竟為何，反訴被告並未能舉證以實其說，則其此部分之答辯，於法無據；再者，倘若反訴原告與參加人優先訂約，反訴原告所受之不利益究竟為何，反訴被告亦未能舉證以實其說，則其此部分所辯，亦於法無據。從而，反訴被告答辯依民法第101條之規定，應視參加人具優先訂約權，亦應視參加人與反訴原告間已訂立營運契約，故反訴被告基於占有連鎖之法律關係，就系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分具占有之權源云云，即無理由。　　 (五)綜上所述，反訴原告依第767條第1項前段規定，請求反訴被告將系爭土地之系爭建物1樓如附圖一（B2-1）所示1,302平方公尺部分，騰空遷讓返還予反訴原告，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。　　參、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日　　　　　　　　　民事第二庭法　官　曹庭毓以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日　　　　　　　　　　　　　書記官　羅惠琳

2025-01-24

KLDV-113-重訴-23-20250124-6

監宣

臺灣新北地方法院

監護宣告

臺灣新北地方法院民事裁定 113年度監宣字第64號聲請人即程序監理人吳志勇律師關係人新北市政府社會局法定代理人李美珍關係人甲○○ 乙○○ 上列聲請人因擔任關係人甲○○、何惠誠之程序監理人，聲請核定報酬，本院裁定如下：　　主　文聲請人得請求之報酬為新臺幣參萬捌仟元　　理　由一、聲請意旨略以：聲請人前經本院於民國113年3月22日以113 年度監宣字第64號民事裁定選任為關係人甲○○、何惠誠之程序監理人。聲請人業於113年7月5日完成程序監理人評估，並分別於同年7月9日、9月9日提出民事陳述意見（一）狀、民事陳述意見（二）狀，爰依家事事件法第16條第4項之規定，聲請酌定程序監理人酬金等語。二、按法院得依程序監理人聲請，按其職務內容、事件繁簡等一切情況，以裁定酌給酬金，其報酬為程序費用之一部，家事事件法第16條第4項定有明文。次按法院裁定程序監理人酬金，應斟酌職務內容、事件繁簡、勤勉程度、程序監理人執行律師、社會工作師或相關業務收費標準，每人每一審級於新臺幣（下同）5,000元至38,000元額度內為之；前項酬金，包括程序監理人為該事件支出之必要費用在內；法院於為前項裁定前，應予程序監理人及當事人陳述意見之機會；程序監理人應就第一項之事由釋明之，程序監理人選任及酬金支給辦法第13條亦有明定。查本件經選任聲請人為程序監理人，聲請人已完成該部分程序，爰依上揭標準，並審酌程序監理人職務內容、事件繁簡、勤勉程度、程序監理人執行相關業務收費標準，認程序監理人之報酬以38,000元為適當。爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日　　　　　　　　　家事法庭　　法　官　　康存真以上正本係照原本作成。如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,500元。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　劉庭榮

2025-01-24

PCDV-113-監宣-64-20250124-3

司養聲

臺灣臺北地方法院

認可收養子女

臺灣臺北地方法院民事裁定 113年度司養聲字第117號聲請人即收養人甲非訟代理人蔡佳蓁律師吳志勇律師聲請人即被收養人丙關係人乙丁上列當事人間聲請認可收養子女事件，本院裁定如下：　　主　　　文認可甲○○（女、民國00年0月00日生、身分證統一編號：Z000000 000號）於民國113年8月30日收養丙○○（女、民國00年0月00日生、身分證統一編號：Z000000000號）為養女。聲請程序費用新臺幣壹仟元由聲請人負擔。　　理　　　由一、聲請意旨略以：收養人與被收養人為鄰居關係，被收養人國小階段，因生母生病，便由收養人照顧長大，雙方熟識，故欲成立收養，由被收養人照顧收養人並繼承遺產等語。二、按收養應以書面為之，並向法院聲請認可；收養有無效、得　　撤銷之原因或違反其他法律規定者，法院應不予認可；被收　　養者為成年人而有下列各款情形之一者，法院應不予收養之　　認可：(一)意圖以收養免除法定義務。(二)依其情形，足認　　收養於其本生父母不利。(三)有其他重大事由，足認違反收　　養目的；又夫妻之一方收養他方之子女時，應長於被收養者　　十六歲以上；子女被收養時，應得其父母之同意。但有下列　　各款情形之一者，不在此限：一、父母之一方或雙方對子女　　未盡保護教養義務或有其他顯然不利子女之情事而拒絕同意　　。二、父母之一方或雙方事實上不能為意思表示，民法第　　1079條、第1079條之2、第1073條第2項、第1076條之1第1項　　分別定有明文。三、經查，收養人長於被收養人20歲以上，且被收養人為年滿18 歲之成年人，收養人願收養被收養人，被收養人之生母已死亡，並經被收養人之生父乙○○同意等情，有收養同意書、戶籍謄本等件附卷可稽，且據收養人、被收養人及被收養人生父到庭陳述綦詳，被收養人之生父亦表示其尚有子女，並有工作能力，無須被收養人之撫養等語（見本院113年12月18 日訊問筆錄），被收養人之配偶亦出具經公證之收養同意書，堪認收養人與被收養人之主張為真實。本件收養復核無有何無效、得撤銷之原因，亦查無為免除法定扶養義務，或對被收養人之本生父母親不利之情事，更未發現有其他重大事由足認違反收養之目的，揆諸前揭規定，本件收養於法並無不合，自應予以認可。四、爰裁定如主文。五、本件認可收養之裁定，於其對收養人、被收養人及其配偶、生父均確定時發生效力（家事事件法第81條、第117條）。六、如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納　　抗告費新臺幣1,500元。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　20　　日　　　　　　　　家事法庭　司法事務官　游淑婷

2025-01-20

TPDV-113-司養聲-117-20250120-1

上

最高行政法院

營利事業所得稅

最高行政法院判決 112年度上字第670號上訴人天達科技股份有限公司代表人張擎昇(清算人) 訴訟代理人陳世洋會計師吳志勇律師被上訴人財政部高雄國稅局代表人翁培祐上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國112年7 月5日高雄高等行政法院111年度訴字第247號判決，提起上訴，本院判決如下：　　主文一、上訴駁回。二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。　　理由一、被上訴人代表人由陳柏誠變更為翁培祐，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。二、上訴人102年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入淨額新臺幣（下同）323,617,940元、全年及課稅所得額-980, 198元，原經被上訴人書面審查後依申報數核定。嗣以查獲上訴人無進貨事實，取得威騏國際股份有限公司（下稱威騏公司）開立之不實統一發票金額326,855,498元，充當進項憑證，且函請上訴人提示帳簿憑證供核，有提示帳證不完全情形，遂依上訴人自行申報之電腦及電腦週邊設備批發（行業代號：4641-11）同業利潤標準淨利率7%，核定營業淨利2 2,653,255元，加計利息收入58,090元、其他收入152,381元，並否准認列利息支出3,634,706元、兌換損失827元，更正核定全年及課稅所得額22,863,726元，補徵稅額3,886,833 元。上訴人不服，申請復查，被上訴人乃函請上訴人提供帳簿憑證，嗣查得上訴人另涉及開立不實發票予飛陽科技股份有限公司（下稱飛陽公司）及鼎曜科技股份有限公司（下稱鼎曜公司），虛增營業收入221,276,959元，及列報營業收入中包括有開立金額3,137,255元之顧問費發票予天逸財經科技服務股份有限公司（下稱天逸公司），惟上訴人仍未補提示帳證文據，被上訴人乃依查得事實將虛增之營業收入減除後，重新核定其營業收入淨額為102,340,981元（列報營業收入淨額323,617,940元－虛報營業收入221,276,959元），並就顧問費收入3,137,255元按其他管理顧問服務業（行業代號：7020-99）之同業利潤標準淨利率22%、其他營業收入99,203,726元按電腦及電腦週邊設備批發業（行業代號： 4641-11）之同業利潤標準淨利率7%，分別重新計算核定營業淨利為7,634,456元（其他管理顧問服務：3,137,255元×2 2%＋電腦及電腦週邊設備批發：99,203,726元×7%）、全年及課稅所得額7,844,927元（營業淨利7,634,456元＋利息收入5 8,090元＋其他收入152,381元），追減全年及課稅所得額15, 018,799元、追減應納稅額2,553,196元。上訴人仍不服，提起行政訴訟，並聲明︰訴願決定及原處分（含復查决定）不利於上訴人部分均撤銷。案經高雄高等行政法院（下稱原審）111年度訴字第247號判決（下稱原判決）將訴願決定及原處分（含復查決定）關於利息支出項目，否准認列在946,03 4元範圍內均撤銷；上訴人其餘之訴駁回。上訴人就原判決不利部分提起上訴，並聲明：原判決不利於上訴人部分均廢棄；訴願決定及原處分（含復查决定）不利於上訴人部分均撤銷。三、上訴人起訴主張、被上訴人在原審的答辯，均引用原判決的記載。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：　㈠上訴人有虛報進項憑證、不履行帳簿文據提示協力義務之情形，核課期間應為7年，原處分未逾核課期間。上訴人未依通知提示完全之帳簿供核致無法勾稽，被上訴人依所得稅法第83條規定，按同業利潤標準淨利率核定其營業淨利7,634, 456元，並無違誤。　㈡關於顧問費收入項目3,137,255元部分：上訴人營業收入淨額中，包含102年度銷售予天逸公司之顧問費收入3,137,255元，此有天逸公司提出予財政部臺北國稅局（下稱臺北國稅局）之說明函及交易明細表為證，核與天逸公司負責人溫峰泰（民國92年7月31日至99年12月29日任上訴人負責人）於110 年4月8日接受臺北國稅局詢問之談話記錄所陳相符，亦與臺北國稅局110年5月21日財北國稅審四字第0000000000號刑事案件移送書所載調查結果一致，應可採信。準此，被上訴人依收入性質，按其他管理顧問服務業（行業代號：7020-99 ）之同業利潤標準淨利率22%核定其淨利690,196元（3,137, 255元×22%），尚無違誤。㈢關於電腦及電腦週邊設備批發收入項目部分：上訴人以電腦及電腦週邊設備批發之銷售收入列報為營業收入淨額，於被上訴人扣除虛報銷售予飛陽公司、鼎曜公司之營業收入後，其客觀合理可作為推計基礎之營業收入淨額為102,340,981 元，再扣除屬管理顧問服務業之顧問費收入3,137,255元，則上訴人就電腦及電腦週邊設備批發之營業收入淨額為99,2 03,726元（102,340,981元－3,137,255元），被上訴人依此項收入性質，按電腦週邊設備批發業（行業代號：4641-11 ）之同業利潤標準淨利率7%，核定此部分營業淨利6,944,26 0元（99,203,726元×7%），並無違誤；另就此部分營業淨利加計顧問費營業淨利690,196元，核定102年度營業淨利為7, 634,456元，亦無違誤。　㈣上訴人列報兌換虧損827元，被上訴人不予認列，並無違誤：上訴人102年度營利事業所得稅簽證申報查核報告書列報兌換損失827元，然未提供銀行結匯證實書為其憑證，亦無明細計算表以資核對，依營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第67條第1項前段及第98條第2款規定，應不予認定虧損。況依上訴人普通日記簿記載可知，該兌換虧損係因年底匯率調整而產生之帳面差額，並非已實現之虧損，自應不予認定，故被上訴人就此部分營業外損失予以剔除，並無違誤。　　　㈤上訴人列報利息支出3,634,706元，被上訴人全數否准認列，在946,034元範圍內有違誤，應予撤銷：　⒈上訴人列報租車押金設算息之利息支出11,640元，被上訴人予以剔除，並無違誤：上訴人102年度向和運租車股份有限公司高雄分公司租賃汽車，就租車押金每月設算利息970元，全年利息11,640元（每月970元×12月），依加值型及非加值型營業稅法施行細則第24條及查核準則第72條規定，上訴人應以「租金支出」列帳，惟上訴人將之列報為利息支出，故被上訴人依其性質調整為租金支出，應屬適法，且因調整後之租金支出屬營業費用，並不影響本件上開依推計課稅方法所為營業淨利之核定。　⒉上訴人列報支付彰化商業銀行股份有限公司九如分行（下稱彰銀九如分行）等5家銀行借款之利息支出為3,623,066元（ 3,634,706元－押金設算息11,640元）。上訴人102年度向銀行融資借款，實際繳付利息予彰銀九如分行等5家銀行之借款利息共計3,646,472元，其中2,700,438元係上訴人申請開立國內信用狀予受益人威騏公司，並於付款後轉融資所繳付之利息費用，惟因上訴人與威騏公司間並無真實交易，純係為取得銀行融資而開立不實發票，則上訴人以威騏公司為受益人所開立國內信用狀亦屬虛偽不實，其因而繳付之融資利息難認屬營業上所必須，被上訴人予以剔除不予認定，尚無違誤。至於剩餘946,034元部分，因係上訴人向銀行一般借款之利息支出，且為營業所必需，被上訴人否准認列在此金額範圍內，即有違誤，此部分應予撤銷。　㈥綜上，原判決乃將訴願決定及原處分（含復查決定）關於利息支出項目，否准認列在946,034元範圍內均撤銷；駁回上訴人在第一審其餘之訴。五、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，結論並無違誤，茲就上訴意旨補充論述如下：　㈠所得稅法第83條第1項、第3項規定：「（第1項）稽徵機關進行調查或復查時，納稅義務人應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據；其未提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額。……（第3項）納稅義務人已依規定辦理結算申報，但於稽徵機關進行調查時，通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據而未依限期提示者，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準核定其所得額；嗣後如經調查另行發現課稅資料，仍應依法辦理。」租稅稽徵程序，稅捐稽徵機關雖依職權調查原則而進行，惟有關課稅要件事實，多發生於納稅義務人所得支配之範圍，稅捐稽徵機關掌握困難，為貫徹公平合法課稅之目的，故所得稅法課納稅義務人應為誠實申報之協力義務及應提供帳簿文據之協力義務，並賦予稅捐稽徵機關於納稅義務人違反提供帳簿文據之協力義務時，得依職權以查得之資料或同業利潤標準核定其所得額。而所得稅法第21條規定：「（第1項）營利事業應保持足以正確計算其營利事業所得額之帳簿憑證及會計紀錄。（第2項）前項帳簿憑證及會計紀錄之設置、取得、使用、保管、會計處理及其他有關事項之管理辦法，由財政部定之。」財政部依所得稅法第21條第2項授權訂定之稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法（下稱帳簿憑證辦法）第26 條第1項規定：「營利事業設置之帳簿，除有關未結會計事項者外，應於會計年度決算程序辦理終了後，至少保存10年。但因不可抗力之災害而毀損或滅失，報經主管稽徵機關查明屬實者，不在此限。」第27條第1項規定：「營利事業之各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於會計年度決算程序辦理終了後，至少保存5年。」另稅捐稽徵法第11條規定：「依稅法規定應自他人取得之憑證及給予他人憑證之存根或副本，應保存5年。」其立法理由載明：「憑證係記帳之依據，帳冊又為課稅之依據，故原始憑證之保存，關係至為重大，現行稅法規定不詳，爰予統一規定，俾資適用，憑證之保存年限參照商業會計法之規定，不得少於5年。」可知營利事業應於一定年限內保持足以正確計算營利事業所得額之帳簿憑證，就有關未結會計事項以外之帳簿應至少保存10年，就應永久保存或有關未結會計事項以外之會計憑證應至少保存5年。　　㈡按行為時稅捐稽徵法第21條第1項、第2項規定：「（第1項）稅捐之核課期間，依左列規定：一、依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐，已在規定期間內申報，且無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為5年。……三、未於規定期間內申報，或故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為7年。（第2項）在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰；在核課期間內未經發現者，以後不得再補稅處罰。」第22條第1款規定：「前條第1項核課期間之起算，依左列規定：一、依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐，已在規定期間內申報者，自申報日起算。」準此，核課期間原則上為5年，除未申報案件核課期間為7年外，若為已申報案件，倘涉有故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，核課期間為7年。由此可知，雖在規定期間內申報，惟未盡誠實申報義務，而故意以詐欺或匿報、短報、漏報的積極作為或消極不作為等不正當方法逃漏稅捐者，即與行為時稅捐稽徵法第21條第1項第3款所定情形相當，應適用較長之7年核課期間。納稅義務人基於逃漏稅捐之目的，於申報時漏報所得，於稽徵機關查核時復不提示與證明課稅事實相關，且尚在保存年限內之帳簿等資料，雖只是消極不作為，但已造成稽徵機關查明稅捐構成要件之障礙，應認屬故意以不正當方法逃漏稅捐，適用較長之 7年核課期間，方能實現租稅之公平正義。　㈢經查，上訴人102年度營利事業所得稅結算申報，原經被上訴人書面審查後依申報數核定。嗣以查獲上訴人無進貨事實，取得威騏公司開立之不實統一發票，充當進項憑證，被上訴人函請上訴人提示帳簿憑證供核，其有提示帳證不完全情形，被上訴人遂為更正核定，上訴人不服，申請復查，被上訴人乃函請上訴人提供帳簿憑證，嗣查得上訴人另涉及開立不實發票予飛陽公司及鼎曜公司，虛增營業收入221,276,959 元，及列報營業收入中包括有開立金額3,137,255元之顧問費發票予天逸公司，惟上訴人仍未補提示帳證文據，被上訴人乃依查得事實將虛增之營業收入減除後，重新核定其營業收入淨額為102,340,981元，並就顧問費收入3,137,255元按其他管理顧問服務業之同業利潤標準淨利率22%、其他營業收入99,203,726元按電腦及電腦週邊設備批發業之同業利潤標準淨利率7%，分別重新計算核定營業淨利為7,634,456元、全年及課稅所得額7,844,927元等情，為原審確定之事實，核與卷內證據相符。是以，上訴人102年度既有開立及取得不實憑證而虛進虛銷之情形，其所為該年度營利事業所得稅之申報內容，自難認為真實正確；被上訴人於109年10月2 3日、110年3月26日及同年11月17日函請上訴人提示帳簿憑證供核時，雖已逾帳簿憑證辦法第27條第1項規定營利事業就相關會計憑證應保存5年之期限，惟尚未超過同辦法第26 條第1項就相關帳簿所定10年保存期限。上訴人僅提出102年度總分類帳、存貨分類帳、日記帳，至於其他重要之帳簿文據，迄於原審言詞辯論終結時，上訴人均仍未提出，原審以上訴人提示之帳簿文據並不完全，且無法就其中一部分所得額為正確之勾稽核定，核有未履行所得稅法第83條所課予提示帳簿文據協力義務之情形，被上訴人因認上訴人取具不實進項憑證及虛開發票等不法情事，增加其正確核定稅捐之難度，為故意以不正當方法逃漏稅捐，且有故意以虛報進項之詐欺方法逃漏稅捐情形，依行為時稅捐稽徵法第21條第1項第3款規定，核課期間為7年，並以上訴人自行列報之營業收入淨額，減除已查明屬虛增營業收入之餘額，作為推計營業淨利之基礎，就顧問費收入項目3,137,255元部分，按其他管理顧問服務業之同業利潤標準淨利率22%核定其淨利690,1 96元；就電腦及電腦週邊設備批發收入項目部分，按電腦週邊設備批發業之同業利潤標準淨利率7%，核定此部分營業淨利6,944,260元，所為推計已力求客觀、合理，並剔除上訴人虛增之營業收入，俾與上訴人之實際所得相當，以維租稅公平原則，符合司法院釋字第218號解釋意旨及納稅者權利保護法第14條之規定，並無不合。被上訴人於110年4月29日送達更正核定通知書，距上訴人申報日(103年5月29日)未逾 7年核課期間，核屬適法有據。原判決就關於上訴人所列報「兌換虧損」項目827元部分，被上訴人不予認列，並無違誤；上訴人列報租車押金設算息之利息支出11,640元部分，被上訴人予以剔除，並無違誤；上訴人列報繳付銀行借款之利息支出部分，其中2,700,438元部分，係上訴人以威騏公司為受益人所開立國內信用狀而繳付之融資利息，非營業所必需，被上訴人予以剔除，尚無違誤等情，已經原審依調查證據之辯論結果，認定甚明，並就上訴人主張何以不足採取，分別予以論駁甚明，經核與卷內證據尚無不符，亦無違反論理法則、經驗法則或理由不備之情事。上訴意旨主張其並無虛報進項憑證、不履行帳簿文據提示協力義務之情形，並無「故意以詐欺或其他不正當方法」逃漏所得稅之結果，而僅涉及應否調整所得之情形，故核課期間僅為5年，指摘原判決有不適用法規及理由不備之違法云云，無非係其個人之主觀見解及就原審認定事實、證據取捨之職權行使事項為指摘，並無可採。　㈣行政訴訟關於證據，除行政訴訟法明文規定者外，應準用民事訴訟法相關之規定，此觀之行政訴訟法第2編第1章第4節及同法第176條之規定自明，又納稅者權利保護法第11條第3 項規定，僅明定稅捐稽徵機關或財政部賦稅署指定之人員違法調查所取得之證據，原則上不得作為認定課稅或處罰之基礎。至於刑事訴訟上之傳聞證據法則，並非訴訟法有關證據能力之普遍法理，於行政訴訟法亦無準用規定，於行政訴訟中並無適用。上訴人並未舉證證明證人即威騏公司主辦會計李雅苓、會計人員吳季芳及員工林士琬、林孟儒等人於接受被上訴人談話之紀錄係屬被上訴人違法取得之證據，自無納稅者權利保護法第11條第3項之證據排除法則適用，上訴人指摘原判決所引訴訟外之談話紀錄無證據能力云云，顯不足採。況關於證人李雅苓、吳季芳、林士琬及林孟儒等人於接受被上訴人談話之紀錄，業經原審於言詞辯論時，經提示當事人辯論，有言詞辯論筆錄在卷可按(原審卷3第170頁)。上訴人指摘原判決違反言詞辯論原則及直接審理原則，亦違反行政訴訟法第149條規定云云，並無足採。又證據資料如何判斷，為證據之評價問題，在自由心證主義之下，其證據價值如何，是否足以證明待證之事實，乃應由事實審法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依據論理法則及經驗法則而為判斷。原審綜合全辯論意旨及調查所得資料而認定上訴人取具威騏公司開立之統一發票金額326,855,498元，係故意虛報不實進項（成本費用），藉由虛報應減除之成本費用，導致計算之營業淨利短少，而生逃漏稅捐之結果，合於行為時稅捐稽徵法第21條第1項第3款規定「以詐欺方法逃漏稅捐」情形，其判斷並無違反證據、經驗及論理法則，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴意旨主張證人李雅苓、吳季芳、林士琬及林孟儒等人之談話紀錄無證明力，原判決僅以被上訴人內部之調查筆錄，認定上訴人有故意虛報進項而逃漏稅捐之情事，違背證據法則、論理法則及經驗法則，而有判決不備理由之違法云云，自無足採。　㈤稽徵機關依所得稅法第83條第1項及同法施行細則第81條第1 項等規定，就納稅義務人於應提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，而未提示，得依查得之資料或同業利潤標準核定其所得額，上述條文所稱之「未提示」，係包含提示不完全。因此稽徵機關進行調查或復查時，其關係所得額一部之帳簿文據，納稅義務人若未能提示或提示不完全者，稽徵機關即得就該部分依查得資料或同業利潤標準核定其所得額。原判決以上訴人雖有提出日記簿、總分類帳、存貨分類帳，然並未提示其他可供補正進銷貨內容之其他會計憑證或帳簿，可供逐日逐項勾稽，且其所提出存貨分類帳其記載內容不完整且無其他補正，無法達成正確核課營利事業所得稅之目的，足認亦有提示帳簿文據不完全之違反協力義務情形等情，亦經原審依調查證據之辯論結果認定甚明，核與卷內證據並無不合，則原審自無上訴意旨所稱未就上訴人所提之帳證予以調查論斷情事。故而，原判決維持被上訴人所為因上訴人未能提示完全之帳簿文據致應按同業利潤標準核定之認定，即無不合。又依行政訴訟法第133條規定，原審就本件訴訟本應依職權調查證據，是原審自得依其調查證據結果而為被上訴人所為本件屬應依同業利潤標準核定之認定係屬適法之判斷。至本件是否有帳簿文據提示不完全致應按同業利潤標準核定情事，則屬事實認定問題。是上訴意旨復執詞就屬原判決認定事實之職權行使事項為爭議，亦無足取。從而，上訴意旨以其並無帳簿文據不全情事，得按實認定所得，自無適用同業利潤標準推計課稅之餘地，縱予推計課稅，原判決未以上訴人相近年度之實際被查核情形之資料，予以合理推計認定，有未盡其職權調查義務，判決不備理由之違法云云，自無可採。　㈥稽徵機關核定營利事業所得總額（淨額）及稅額，係根據營利事業依行為時所得稅法第71條第1項規定，所申報其上一年度內構成收入總額之項目及數額，及有關減免、扣除之事實，就各該組成要素交錯適用、合併計算之結果，故核課稅額處分具單一性及整體性，在適用核課期間時，無從將同次申報之收入或扣減項目割裂處理，分別依行為時稅捐稽徵法第21條第1項第1款及第3款規定，適用5年、7年之核課期間。是上訴意旨另主張：關於顧問費收入3,137,255元、列報兌換虧損827元及利息支出3,646,472元部分，均與虛進虛銷無涉，更無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐之結果，故已逾5年核課期間，原判決有應適用而不適用行為時稅捐稽徵法第21條第1項規定及判決不備理由之違法云云，容屬誤解，無足採取。　㈦綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。　六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日最高行政法院第四庭審判長法官王碧芳法官　鍾　啟　煒法官　陳文燦　　　　　　　　　　　　　　　法官　林秀圓法官　王　俊　雄　　　　　　　　　　　　　　　以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張玉純

2025-01-16

TPAA-112-上-670-20250116-1

訴

臺灣基隆地方法院

損害賠償

臺灣基隆地方法院民事判決 113年度訴字第750號原告基隆市政府法定代理人謝國樑訴訟代理人簡榮宗律師紀柔安律師詹義豪律師被告大日開發有限公司兼上一人法定代理人蘇幸福上二人訴訟代理人蔡佳蓁律師吳志勇律師上一人複代理人朱耿佑律師上列當事人間損害賠償事件，經臺灣臺北地方法院於民國113年1 0月25日移送前來，本院於114年1月15日辯論終結，判決如下：　　主　　　文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰玖拾壹萬捌仟貳佰肆拾肆元。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣陸拾參萬玖仟肆佰壹拾伍元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰玖拾壹萬捌仟貳佰肆拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。　　事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告本係起訴請求被告連帶給付新臺幣（下同）4,862,031元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（參看民事起訴狀）；嗣則於本院民國114年1月8 日言詞辯論期日，在未變更訴訟標的之前提下，援其先前主張之相同事實，求為判命被告連帶給付4,862,031元，及自1 06年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（參看本院114年1月8日言詞辨論筆錄）。核其所為更正，尚屬擴張應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，合於上開規定，應予准許。二、原告主張：　　原告於104年9月22日招商辦理「基隆市東岸立體停車場營運移轉案」（案號：0000000-000，屬促進民間參與公共建設條例之OT案），而被告大日開發有限公司（下稱大日公司）則於同年12月16日取得最優申請人資格；因被告蘇幸福乃被告大日公司之負責人，故被告蘇幸福遂代表大日公司與原告締結「基隆市東岸立體停車場營運移轉案」契約（下稱系爭契約），期間自105年1月1日起至112年12月31日止（105年1 月1日至109年12月31日為第1次合約，110年1月1日起續約至 112年12月31日），依系爭契約第5條第點規定，「經營權利金計算方式由乙方（即被告大日公司）以經甲方（即原告）議約程序所核定之『經營管理計畫書』中預估年收入為基準，超過部分由甲方與乙方各分得50%」。詎被告蘇幸福明知「大日公司105年度實際總營收已逾『原告核定之預估年收入』」，猶藉公司財務報表減額提列「105年度各月銷售額（減列共8,189,543元）與6-12月之租金收入（減列共2,100,000 元）」（下稱系爭財務報表），再將系爭財務報表提交予不知情之會計師進行查核，藉此取得會計師出具無保留意見之 105年度基隆東岸營業所會計師查核報告書（下稱系爭查核報告），繼而持系爭查核報告向原告陳報105年度東岸停車場總營業額79,844,518元，使原告誤認「大日公司105年度實際總營收未逾『預估年收入80,410,000元』」，被告大日公司因此獲得「免繳經營權利金共4,862,031元之不法利益」【計算式：(79,844,518元＋8,189,543元＋2,100,000元－80,4 10,000元）÷2＝4,862,031元；下稱系爭權利金】。故原告自得依民法第179條、第184條、第28條以及公司法第23條之法律關係，請求被告給付系爭權利金與其法定遲延利息，並聲明：被告應連帶給付原告4,862,031元，及自106年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。三、被告答辯：　　被告「不爭執」原告主張，亦願給付系爭權利金，然而被告此前發函請求原告提供「系爭權利金之匯款帳戶」，原告卻未給予回應，故被告已於113年11月21日，向本院即原告設址所在之管轄法院辦理清償提存。從而，兩造就系爭權利金之債之關係，已因被告清償提存而告消滅，原告起訴欠缺權利保護之必要。基上，爰聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執之事實：　㈠原告於104年9月22日招商辦理「基隆市東岸立體停車場營運移轉案」（案號：0000000-000，屬促進民間參與公共建設條例之OT案），而被告大日公司則於同年12月16日取得最優申請人資格；因被告蘇幸福乃被告大日公司之負責人，故被告蘇幸福遂代表大日公司與原告締結「基隆市東岸立體停車場營運移轉案」契約（此即系爭契約），期間自105年1月1 日起至112年12月31日止（105年1月1日至109年12月31日為第1次合約，110年1月1日起續約至112年12月31日），依系爭契約第5條第點規定，「經營權利金計算方式由乙方（即被告大日公司）以經甲方（即原告）議約程序所核定之『經營管理計畫書』中預估年收入為基準，超過部分由甲方與乙方各分得50%」。　　　㈡被告大日公司105年度實際總營收已逾「原告核定之預估年收入」；惟被告蘇幸福於公司財務報表減額提列「105年度各月銷售額（減列共8,189,543元）與6-12月之租金收入（減列共2,100,000元）」（此即系爭財務報表），再將系爭財務報表提交予不知情之會計師進行查核，藉此取得會計師出具無保留意見之系爭查核報告，繼而持系爭查核報告向原告陳報105年度東岸停車場總營業額79,844,518元，使原告誤認「大日公司105年度實際總營收未逾『預估年收入80,410,0 00元』」，被告大日公司因此獲得「免繳經營權利金共4,862 ,031元之不法利益」【計算式：(79,844,518元＋8,189,543 元＋2,100,000元－80,410,000元）÷2＝4,862,031元；下稱系爭權利金】。　㈢臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢）檢察官偵查結果，認為被告蘇幸福觸犯商業會計法第71條第1款、刑法第339條第 2項等罪，乃以111年度偵字第5841、6368、113年度偵字624 7號起訴書，就被告蘇幸福提起公訴（刑事法院目前尚未審結；下稱系爭刑事案件）。　㈣被告蘇幸福於系爭刑事案件為「認罪」答辯，被告大日公司遂於113年9月23日，寄發日基停字0000000000號函，通知原告「其願付系爭權利金並請原告提供合宜之給付方式」；上開書面通知已於113年9月24日送達原告。　㈤被告大日公司未獲原告回覆「系爭權利金之受領方式」，乃於113年11月12日，再次寄發台北松江路存證號碼002512郵局存證信函，催告原告「3日內提供系爭權利金之匯款帳號或其他給付方式，倘逾期仍未回覆，被告大日公司將就系爭權利金辦理清償提存」；上開存證信函則於113年11月13日送達原告。　　　㈥被告大日公司於113年11月21日，檢附催告函、臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第5841、6368、113年度偵字6247號檢察官起訴書等證據資料，依民法第314條、第327條規定，以原告為受取權人，向本院即原告設址所在之管轄法院提存系爭權利金（本院113年度存字第289號）；提存原因及事實則為「提存人依臺灣基隆地方檢察署起訴書，應賠償受取權人基隆市政府4,862,031元（即系爭權利金），經提存人發函催告受取權人提供給付方式，惟經受取權人拒絕受領，依法提存」。五、本院判斷：　㈠按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。民法第28條、第188條第1項前段、公司法第23條第2項定有明文。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第184 條第1項前段、第213條第1項、第2項、第215條、第203條亦有明定。且民法第213條乃損害賠償方法之原則規定，第214 條及第215條則為例外情形，整體構成損害賠償方法之基本規定。民法第215條規定並非同法第213條第1項所謂「法律另有規定」之情形，且民法第215條立法理由亦明示，於該條之情形，債權人得要求自損害發生時起之利息（最高法院 87年度台上字第2596號判決意旨參照）。承前㈠㈡㈢所述，兩造就「被告蘇幸福代表被告大日公司與原告締結系爭契約，卻以減額提列『銷售額與租金收入』之系爭財務報表，取得會計師出具之系爭查核報告，再持向原告陳報大日公司105年度東岸停車場總營業額，使原告誤認大日公司105年度實際總營收未逾『預估年收入80,410,000元』，被告大日公司因此獲得『免繳系爭權利金之不法利益』」等前提事實，原無爭執；故原告依民法侵權行為之法律關係，請求被告大日公司與被告蘇幸福就其負連帶賠償之責，並自損害發生時起，按週年利率5%加給遲延利息，自屬適法而有根據。　㈡按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；債務人非依債之本旨實行提出給付者，不生提出之效力；在債權人遲延中，債務人無須支付利息。民法第234條、第235條前段、第238條定有明文。又債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第326條定有明文；而所謂受領遲延者，乃指債權人對於清償人依債務本旨提出之給付，拒絕受領或不能受領之情形而言。故清償人以債權人受領遲延為原因而提存者，必須依債務本旨提出其給付，經債權人表示拒絕受領或有不能受領之情形，始得為之（最高法院109年度台上字第507號判決可參）。是債權人對於「債務人所為合乎債務本旨之給付」，不願理會、不提供帳號作為匯款之用，或不願配合提供合宜之給付方式，債務人即可辦理清償提存而使其債務消滅。本件原告依民法侵權行為之法律關係，請求被告大日公司與被告蘇幸福就其負連帶賠償之責，雖有其法律根據，然承前㈣㈤所述，被告大日公司曾於訴訟繫屬期間，二度行文通知「其願給付系爭權利金並請原告回覆合宜之受領方式」，礙於原告遲未回應，被告大日公司乃以原告為受取權人，向本院即原告設址所在之管轄法院辦理清償提存（本院113年度存字第289號），再加上被告大日公司提存「系爭權利金之全額」且未設定受領條件，故可認債權人即原告已然受領遲延，債務人即被告大日公司係依「債之本旨」辦理「本金」之清償提存，換言之，原告就被告之侵權行為債權，其中有關本金之部分，於113年11 月21日「清償提存」即告消滅，從而，原告訴請被告給付「本金債權消滅以前」之遲延利息（即「106年1月1日迄113年 11月21日」按週年利率5%計算之遲延利息），固有理由，惟其請求被告給付本金暨「逾上開範圍之遲延利息」，則非適法，不能准許。因系爭權利金自106年1月1日至113年11月21 日，按週年利率5%計算之利息數額，總計1,918,244元（參看本院114年1月15日言詞辯論筆錄第3頁以及司法院試算表），爰依此判命被告給付如主文第一項所示，並駁回原告逾此範圍之請求如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，經本院審酌後，認均與本件判決結果無影響，爰不贅予一一論駁。七、訴訟費用由敗訴責任較大之被告負擔。八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴之部分核無不合，爰酌定相當之擔保准許之，並酌情宣告被告提供相當擔保後免為假執行。　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日　　　　　　　　　民事第二庭法　官　王慧惠以上正本係照原本作成。　　　　　　對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　沈秉勳

2025-01-16

KLDV-113-訴-750-20250116-1

重上

臺灣高等法院

損害賠償

臺灣高等法院民事判決 113年度重上字第166號上訴人張嘉仁訴訟代理人吳志勇律師白承宗律師被上訴人台北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人蔡明興訴訟代理人賴盛星律師複代理人蔡育英律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年9月 22日臺灣臺北地方法院111年度重訴字第615號第一審判決提起上訴，本院於113年12月3日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序方面：　按在第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查，上訴人於原審起訴請求被上訴人與原審共同被告廖師賢連帶給付新臺幣（下同）1020萬元本息（見原審卷㈡第243頁）；嗣於本院審理中，減縮為請求被上訴人應與廖師賢連帶給付1006萬5821元本息（見本院卷第412頁），係屬減縮應受判決事項之聲明，核符上開規定，應予准許，先予敘明。貳、實體方面：一、上訴人主張：伊因個人投資所需而至被上訴人土城分行，並由其理財專員廖師賢提供理財諮詢服務。詎廖師賢自109年7 月28日起至110年1月25日止，竟利用其執行職務之機會，先後於原判決附表（下稱附表）「時間」欄所示日期，各以附表「行為」欄所示之方式遊說伊進行投資（下合稱系爭行為），致伊陷於錯誤，分別以現金或匯款方式交付廖師賢如附表「金額（新臺幣）」欄所示合計1146萬元，扣除廖師賢償還126萬元及經強制執行獲償13萬4179元，伊仍受有損害100 6萬5821元（計算式：1146萬元-126萬元-13萬4179元=1006 萬5821元）。被上訴人為廖師賢之僱用人，應就廖師賢藉執行職務所為之詐欺行為，致伊所受1006萬5821元之損害，負連帶賠償責任。被上訴人未具體落實及督導理財專員人事管理制度、內部控制及稽核制度，以防止理財專員推薦未經核准之商品及與客戶間私人金錢往來情事發生，且被上訴人因廖師賢自107年間起與客戶有異常資金往來，而經警調閱廖師賢帳戶資料及分行主管通報，知悉廖師賢行為異常，仍放任並使廖師賢得循管理漏洞而為系爭行為，致伊受有損害10 06萬5821元，是被上訴人就伊所受損害應與廖師賢負共同侵權責任等情。爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第2項、第188條第1項規定（於本院表明不再主張民法第184條第1項後段、第2項規定，見本院卷第329頁），擇一求為命被上訴人應與廖師賢連帶給付1006萬5821元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（未繫屬部分，不予贅述）。二、被上訴人則以：上訴人明知廖師賢以系爭行為告知上訴人之投資項目，並非伊提供之金融商品，且上訴人或以現金交付，或以匯款至廖師賢設於訴外人渣打銀行帳戶，伊無從事前發現或知悉上訴人與廖師賢間之私人金錢往來，是廖師賢所為系爭行為，乃其個人行為而與職務無關。伊就上訴人所受損害並無故意或過失不法侵害行為，亦無相當因果關係存在，且上訴人已取得對廖師賢請求損害賠償之債權，上訴人財產總額並未減少，未受有實際損害。況上訴人就損害之發生顯然與有過失，上訴人請求伊應與廖師賢連帶負損害賠償責任，為無理由等語，資為抗辯。三、原審就前開部分判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應與廖師賢連帶給付上訴人1006萬5821元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實(見本院卷第8至9 頁、第243頁、第331頁，並依判決格式增刪修改文句)：　㈠廖師賢受僱於被上訴人，擔任理財專員，有卷附被上訴人人資營運部110年5月17日人營字第1101000070號令可稽（見本院卷第233至235頁）。　㈡上訴人因廖師賢自109年7月28日起至110年1月25日止，於附表「時間」欄所示日期所為之系爭行為，分別以現金或匯款方式交付廖師賢如附表「金額（新臺幣）」欄所示合計1146 萬元，其後經廖師賢清償126萬元及經強制執行獲償13萬417 9元，有卷附上訴人與廖師賢間往來之Line簡訊、上訴人設於被上訴人第00000000000000號、第00000000000000號帳戶之歷史對帳單、上訴人與廖師賢簽訂之投資契約書可稽（見原審卷㈠第33至61頁、第65至73頁、第411至417頁）。　㈢廖師賢因附表編號1至5「時間」、「行為」欄之行為犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，先後經臺灣新北地方法院於112 年12月4日以112年度易字第136號、本院於113年8月30日以1 13年度上易字第939號（下合稱系爭刑事案件）刑事判決判處有期徒刑1年2月確定，有卷附上開刑事判決可稽（見本院卷第501至511頁）。五、本件兩造之爭點厥為：㈠上訴人主張被上訴人應依民法第188 條第1項規定，與廖師賢連帶負損害賠償責任，有無理由？㈡上訴人主張被上訴人應依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第2項規定，與廖師賢連帶負損害賠償責任，有無理由？茲說明本院之判斷如下：　㈠上訴人主張被上訴人應依民法第188條第1項規定，與廖師賢連帶負損害賠償責任，為無理由：　⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項本文定有明文。僱用人藉使用受僱人擴大其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍或適法與否，常非與其交易之第三人所能分辨。為保護交易安全，民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，除受僱人因執行所受命令或受委託之職務本身，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。惟若與受僱人為交易之第三人明知，或具有相關職業知識得知該受僱人之行為非在執行職務，即無為保護交易安全，而課僱用人以連帶賠償責任之餘地（最高法院111年度台上字第1093號判決意旨參照）。是以受僱人之行為在客觀上倘不具備執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無上開法條規定之適用（最高法院104年度台上字第977號、110年度台上字第1092號判決意旨參照）。　⒉經查：　⑴被上訴人所營事業項目有商業銀行業、人身保險代理人、財產保險代理人等，有卷附被上訴人公司基本資料為憑（見原審卷㈠第139頁）；且上訴人係因個人投資所需而至被上訴人土城分行，並由被上訴人指派理財專員廖師賢提供理財諮詢服務，業據上訴人自陳在卷（見原審卷㈠第8頁）；又廖師賢受僱於被上訴人擔任理財專員（見兩造不爭執事項㈠），可見廖師賢提供理財諮詢服務之內容，應為經被上訴人核准之金融商品，始具有執行職務之外觀。　⑵其次，細繹上訴人於105年3月24日簽立之台北富邦銀行特定金錢信託投資國內外有價證券申購申請書、106年3月17日簽立之特定金錢信託投資國外債券、境外結構型商品買賣交易申請書、產品說明暨投資風險預告書、特定金錢信託客戶辦理投資有價證券自主聲明書、107年11月8日簽立之特定金錢信託投資國內外有價證券申請書暨委託代繳信託資金及手續費用意書（定期定額）及特定金錢信託客戶辦理投資有價證券自主聲明書、特定金錢信託投資海外股票及海外指數股票型基金（ETFs）商品說明暨風險預告書、111年4月7日簽立之特定金錢信託投資國外債券/境外結構型商品買賣交易申請書、海外公司債券產品說明暨投資風險預告書等內容（見原審卷㈠第223至264頁），記載上訴人投資標的名稱、理財（解說）專員之姓名及被上訴人所預告之投資風險，可見上訴人投資被上訴人核准之金融商品，當簽立上開申請書、風險預告書等文書，此亦為上訴人所明知，堪以認定。　⒊次查，廖師賢於109年7月27日傳送Line簡訊予上訴人，稱：「處長（即上訴人，下同），股票當沖沒賣掉怎辦，沒錢交割」、「我呀、怎辦、沖太大……要違約了、處長借我」，上訴人因而交付現金150萬元予廖師賢（附表編號1）；廖師賢於109年9月2日、同年月3日陸續傳送Line簡訊予上訴人，稱：「處長，有件事想請您幫忙，就是我現在要幫我爸開個公司戶，但需要200-250萬的財資歷證明……，也就是借我放在帳戶而且，9/26號可以還回去，中間我會加計利息2%給你」、「我會盡快還你的」、「不會讓你吃虧的，245萬，到時候還你250萬」、「9/26立馬還」、「這個我還是會寫借據跟本票給你的」，上訴人因而先後匯款50萬元、250萬元予廖師賢（附表編號4）；廖師賢於109年11月6日傳送Line簡訊予上訴人，稱：「剛剛我的仲介幫我搶到中壢那邊的房子，臨時要付款，但我現在錢無法調動，禮拜一才會下來，可以跟處長調一下嗎？50萬……」，上訴人因而匯款50萬元予廖師賢（附表編號6）；廖師賢於110年1月24日傳送Line簡訊予上訴人，稱：「處長歹勢，跟你調10萬這個部分，今天可以嗎？」，上訴人因而匯款10萬元予廖師賢（附表編號8），有卷附上開Line簡訊可稽（見原審卷㈠第33頁、第47頁、第411頁、第417頁），且為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡）。觀諸廖師賢上開傳送Line簡訊之內容，可知廖師賢係基於其與上訴人間之私人情誼而向上訴人借款，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第330頁）。又廖師賢以虛構事由向上訴人借款，應依民法第184條第1項後段規定，負損害賠償責任，固據原審判決認定在卷（見本院卷第10至11頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第241頁），然由Line簡訊形式上觀之，廖師賢既係基於私誼而向上訴人借款，即無執行職務之外觀，則上訴人主張被上訴人就廖師賢所為附表編號 1、4、6、8之行為，依民法第188條第1項規定，負僱用人之賠償責任云云，即為無理。　⒋又查，廖師賢先後以附表編號2、3、5、7之行為，推薦未經被上訴人核准之金融商品予上訴人，上訴人信而投資匯款如附表編號2、3、5、7「行為」欄所示之金額，合計686萬元（計算式：130萬元+196萬元+50萬元+200萬元+80萬元+30萬元=686萬元）乙節，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡、本院卷第330至331頁）。上訴人自105年起即至被上訴人土城分行，經由被上訴人所屬理財專員解說進行投資理財，且於投資被上訴人核准之金融商品時，當簽立申請書、風險預告書等文書，業如前述，上訴人並非毫無投資經驗。又上訴人明知廖師賢推薦如附表編號2、3、5、7「行為」欄所示之投資項目係未經被上訴人核准之金融商品，且廖師賢亦未要求其書立申請書、風險預告書等文書，上訴人自陳其將投資款項匯入廖師賢之個人銀行帳戶等語（見原審卷㈠第381頁），可見上訴人知悉並因廖師賢以個人名義推薦而匯款投資附表編號2、3、5、7所示之投資項目。廖師賢虛以如附表編號2、3、5、7所示之投資項目，使上訴人匯付資金交由廖師賢操作投資，應依民法第184條第1項後段規定，負損害賠償責任，固據原審判決認定在卷（見本院卷第10至11頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第241頁），然廖師賢既以個人名義推薦上訴人投資附表編號2、3、5、7所示之投資項目，即與執行職務無關。準此，廖師賢所為附表編號2、3、5、7 之行為，客觀上不具備執行職務之外觀，則上訴人主張被上訴人應依民法第188條第1項規定，負僱用人之賠償責任云云，亦為無理。　⒌上訴人主張：廖師賢利用職務之機會而知悉伊有無信用貸款、保單價值等財務狀況，並藉此向伊借款或推薦投資項目，是廖師賢所為之系爭行為即為執行職務云云。惟查，觀諸上訴人與廖師賢往來之Line簡訊（見原審卷㈠第39至43頁），可知廖師賢僅係利用其擔任理財專員之機會而查悉上訴人有無信用貸款、保單價值等財務狀況，並藉此資訊私下向上訴人借款或推薦未經被上訴人核准之投資項目。又廖師賢所為之系爭行為係與執行職務無關之個人行為，且為上訴人所明知，業如前述，則廖師賢所為之系爭行為客觀上即不具備執行職務之外觀，自難憑廖師賢因執行職務而知悉上訴人之財務資訊，逕認廖師賢之系爭行為係執行職務。故上訴人上開主張，自無可採。　⒍綜上所述，廖師賢所為之系爭行為並非執行職務，被上訴人自無從負擔僱用人之連帶賠償責任。故上訴人主張被上訴人應依民法第188條第1項規定，與廖師賢連帶負損害賠償責任，即為無理。　㈡上訴人主張被上訴人應依民法第184條第1項前段、第185條第 1項前段、第2項規定，與廖師賢連帶負損害賠償責任，為無理由：　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第2項分別定有明文。所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任。又主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院111年度台上字第1930號判決意旨參照）。　⒉經查，中華民國銀行商業同業公會全國聯合會(下稱銀行公會 )為協助同業強化內部控制，杜絕理財專員挪用客戶款項情事，特訂定銀行防範理財專員挪用客戶款項相關內控作業原則（下稱內控作業原則）。依銀行公會108年5月23日第12屆第26次理監事聯席會議通過，金管會108年6月14日金管銀外字第10801093330號函同意備查之內控作業原則）第6條：「銀行於監控過程中，視管理需求，於符合相關法令規定之原則下，應對理財專員進行有效之防弊調控措施，例如：休假、輪調及理財專員與客戶往來情形之查核機制」、第9條：「為避免理財專員與客戶私下資金往來，銀行應建置至少包含下列控管機制：一、建立帳戶監控機制。二、設置異常舉報機制。三、定期或不定期抽查理財專員辦公處所，以遏止私下保管客戶存摺、印鑑或已簽章空白交易單據之情事。鼓勵銀行依風險基礎方法，利用自動化交易監控系統篩選異常交易」、第10條：「為避免理財專員銷售非所屬銀行核准之金融商品，銀行應建置至少包含下列控管機制：一、理財專員不得向客戶推介或銷售非所屬銀行核准之金融商品或服務。二、落實對帳單通知作業，並於對帳單中提供客戶臺/外幣存款之帳戶餘額及投資產品明細。三、由理財專員之直屬主管不定期拜訪或電訪客戶，瞭解客戶理財往來情形有無異常情事」、第12條：「銀行應強化查核篩選原則及頻率，至少應將下列事項納為專案查核或加強查核項目：一、財富管理業務或交易量異常大幅增加之分行、內部控制缺失偏多之單位或有異常交易之理財專員。二、理財專員之查核機制、交易真實性、客戶帳戶資料申請及變更正確性、員工行為準則遵循情形、自動化通路交易異常檢核。銀行查核重點事項，例如：一、理財專員休假之查核機制。二、交易真實性，例如就理財專員外訪攜回客戶交易文件之照會作業落實情形。三、客戶帳戶資料申請及變更正確性。四、員工行為準則遵循情形，例如是否有空白留單、自製對帳單、與客戶私下資金往來等情形。五、自動化通路交易異常檢核，例如不同客戶間是否有以同一手機或IP位址執行交易之情形。前二項強化查核篩選原則及頻率及查核重點事項，得依據各銀行內部稽核制度所訂定之查核項目運作辦理」，有卷附內控作業原則可稽（見原審卷㈠第129至133頁）。上訴人主張：被上訴人違反內控作業原則第6條、第9條、第10條、第12條規定，而未具體落實及督導理財專員人事管理制度、內部控制及稽核制度，應負侵權行為損害賠償責任等語（見本院卷第33 0頁），揆諸前開說明，自應由上訴人負舉證責任。　⒊次查，被上訴人於110年4月23日向主管機關通報重大偶發事件，略以：「一、本行於（西元）2021/2/2查核關聯戶資金往來監控報表時，發現土城分行個金RM廖員（即廖師賢）以其自身行外帳戶，與其轄下兩位客戶有資金往來……。二、經本行全面清查廖員轄下所有客戶（377名），發現廖員與部分客戶有私人借貸關係，涉及不當資金往來及私下代客戶投資非本行核准商品等行為……」，有卷附金融監督管理委員會銀行局（下稱銀行局）113年4月3日銀局（控）字第1130208 095號函（下稱銀行局095號函）檢送之重大偶發事件通報單可稽（見本院卷第195至196頁、本院限閱卷第5頁），可見被上訴人係於110年2月2日經查核廖師賢資金往來監控報表及清查其轄下所有客戶後，始發現廖師賢與客戶間有私人借貸關係，涉及不當資金往來及私下代客戶投資非本行核准商品等行為。其次，金融監督管理委員會（下稱金管會）因被上訴人為上開重大偶發事件通報並經調查後，於111年3月14 日以金管銀控字第11002290191號函（下稱金管會191號函），謂：「主旨：貴行（即被上訴人）土城分行個金客戶經理（即廖師賢，下同）與客戶間有資金往來一案，核有礙健全經營之虞，依銀行法第61條之1第1項規定，應予糾正……」、「說明：……二、本案貴行於107年11月間即接獲新北市政府警察局去函調閱案關個金客戶經理（下稱個金RM）帳戶資料，且貴行土城分行主管亦於109年10月間主動通報專責單位該名個金RM行為異常，惟經相關單位多次調查均未發現異常，遲至110年1月間貴行優化理財專員關聯帳戶資金往來監控報表功能後，始發現該名個金RM與行員及客戶有資金往來等情事，顯示貴行於查證個金RM相關異常事件之作業有欠周延，核有礙貴行健全經營之虞，爰依銀行法第61條之1規定，予以糾正……」，有卷附銀行局111年5月9日銀局（控）字第1 1102094641號書函（下稱銀行局641號書函）、銀行局網頁截圖、銀行局095號函、金管會191號函可稽（見原審卷㈠第9 5至96頁、第419頁、本院卷第195頁、本院限閱卷第67頁）。則金管會基於銀行業主管機關立場，以被上訴人係優化理財專員關聯帳戶資金往來監控報表功能後，始發現廖師賢與客戶間涉及不當資金往來及私下代客戶投資非被上訴人核准之金融商品為由，認被上訴人於查證個金客戶經理異常事件之作業有欠周延而有礙健全經營，遂以金管會191號函核處被上訴人應予糾正，足見被上訴人遭金管會核處糾正，並未敘及被上訴人違反內控作業原則第6條、第9條、第10條、第 12條規定，且金管會191號函裁處被上訴人之事由，與被上訴人未具體落實及督導理財專員人事管理制度、內部控制及稽核制度無涉。上訴人援引銀行局641號書函、銀行局網頁截圖、銀行局095號函，主張：被上訴人違反內控作業原則第6條、第9條、第10條、第12條規定，而未具體落實及督導理財專員人事管理制度、內部控制及稽核制度云云（見本院卷第330頁），尚無可採。　⒋復查，被上訴人於110年5月5日以北富銀董稽字第1100001025 號函銀行局檢陳之重大偶發事件通報後續處理說明（下稱系爭後續處理說明），謂：「……二、事件經過：㈠廖員（即廖師賢）帳戶，因本行於（西元）2018/11/22接獲新北市警局來函偵辦刑事案件調閱資料，故於本行系統已有註記為『檢警調來函偵辦通報案件』（AW27），並將廖員列入高風險AML 名單，本行定期每年進行檢視時皆屬正常，迄（西元）2020 年下半年，土城分行主管就日常觀察發覺廖員行為有異狀，乃於（西元）2020/10/20依內部舉報機制通報本行專責調查單位金融安全部進行調查，惟當時查核後並未發現異常……」（見本院限閱卷第9頁），可見被上訴人於107年間接獲新北市警局來函偵辦刑事案件調閱資料後，已將廖師賢列入高風險AML名單，且於109年10月20日經通報廖師賢　　行為異常後，被上訴人相關單位已進行處理，亦據被上訴人於系爭後續處理說明詳述明確（見本院限閱卷第9至17頁），自無消極不處理之情形。上訴人主張：被上訴人於109年1 0月間知悉廖師賢之不當行為後，其處理方式不當且消極，且未見即時處理，而放任廖師賢循管理漏洞而為系爭行為云云，即無可採。　⒌再查，觀諸訴外人即廖師賢之主管陳智雲與廖師賢往來之Lin e簡訊，陳智雲稱：「如果過年前無法解決，要先給同仁足夠的信心!這樣會比較有責任的證明」、「開個證明給人家吧!至少別讓人家害怕你會不見囉」、「開借據或本票啊！這可以先讓她們安心」、「嘿啊！至少先表態會負責到底，然後年後再用努力衝業績，這樣就可以慢慢回到軌道了」（見原審卷㈠第63頁），僅能證明陳智雲建議廖師賢開立借據或本票以擔保債務清償；上訴人於系爭刑事案件提出之刑事告訴狀，乃上訴人以廖師賢所為之系爭行為，涉犯銀行法第 125條、證券投資信託及顧問法第107條、第105條等罪嫌為由，向臺灣新北地方檢察署提出刑事告訴（見本院卷第251 至278頁），均無足證明被上訴人未具體落實及督導理財專員人事管理制度、內部控制及稽核制度，並放任廖師賢循管理漏洞而為系爭行為。準此，上訴人主張：被上訴人未具體落實及督導理財專員人事管理制度、內部控制及稽核制度，且知悉廖師賢行為異常，仍放任並使廖師賢得循管理漏洞而為系爭行為，應依民法第184條第1項前段規定，負侵權行為損害賠償責任云云，亦無可取。　⒍又查，上訴人係基於與廖師賢間之私人情誼而同意以現金或匯款出借附表編號1、4、6、8所示之款項，且因廖師賢以個人名義推薦而匯款投資附表編號2、3、5、7所示之投資項目，可見上訴人交付廖師賢如附表所示之款項，與被上訴人有無具體落實及督導理財專員人事管理制度、內部控制及稽核制度，或有無放任廖師賢為系爭行為間，顯無相當因果關係。又廖師賢雖係虛構事由向上訴人為借款或推薦投資項目之系爭行為，應對上訴人負侵權行為損害賠償責任，亦如前述，然被上訴人對於廖師賢所施行之人事管理制度、內部控制及稽核制度，究與廖師賢基於個人決意所為侵權行為之造意、幫助，迥不相關，而上訴人復未舉證證明被上訴人對於廖師賢所為系爭行為有何造意或幫助而共同為之等情事，核與侵權行為之要件仍有不符。則上訴人主張被上訴人應依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第2項規定，與廖師賢連帶負賠償責任云云，亦為無理。六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第2條、第188條第1項規定，請求被上訴人應與廖師賢連帶給付1006萬5821元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日　　　　　　　　　民事第二十四庭　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭顏毓　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊雅清　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳心婷正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江珮菱

2025-01-14

TPHV-113-重上-166-20250114-1

重訴

臺灣臺北地方法院

給付服務費

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度重訴字第702號原告龍濤投資有限公司（DRAGON WAVE INVESTMENTS LI MITED）法定代理人唐瑋憶（UEI-I TANG）訴訟代理人徐銘鴻律師葉姸廷律師被告薩摩亞商天逸財金股份有限公司（VTEAM FINANCIA L SERVICE GROUP CORP.）法定代理人林勇廷被告温峰泰共同訴訟代理人吳志勇律師白承宗律師蔡佳蓁律師上列當事人間請求給付服務費事件，經本院於中華民國113年11 月28日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文一、被告應連帶給付原告美金442,708.86元，及均自民國113年4 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、訴訟費用由被告連帶負擔。三、本判決第一項於原告以新臺幣4,810,770元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣14,432,309元預供擔保，得免為假執行。　　事實及理由壹、程序方面　　按民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及法律之適用（最高法院98年度台上字第1695號判決參照）。查，本件原告、薩摩亞商天逸財金股份有限公司（下稱天逸公司）均為外國公司，是本件非屬純粹內國事件，而係具有涉外因素。又原告主張其協助天逸公司尋找業務及融資途徑，天逸公司則支付服務費與原告，雙方並簽訂專項融資諮詢服務協議（下稱109年協議），惟天逸公司未依約給付服務費，原告乃提起本件訴訟，則兩造係因109年協議所生法律關係涉訟，係屬私法事件，故關於此一涉外民事私法事件，自應依涉外民事法律適用法擇定管轄法院及準據法。經查：一、關於本件之管轄法院部分：　　按一國法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即審判權，悉依該法院地法之規定為據。原告既向我國法院提起訴訟，則關於一般管轄權之有無，即應按法庭地法即我國法律定之。惟我國涉外民事法律適用法並未就國際管轄權加以明定，自應類推適用民事訴訟法之規定，倘依民事訴訟法得認我國何一法院具有特殊管轄權時，自得逆推知我國就此一涉外事件係為一有管轄權之法院。次按，當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件原告主張天逸公司邀同被告温峰泰為連帶保證人，於民國10 9年3月30日與原告簽訂109年協議，且兩造於109年協議第8 條第1項約定以本院為第一審管轄法院（見本院卷第33頁），是依前開說明，本院即有管轄權，亦得逆推知我國法院係屬有管轄權之法院。至於被告辯稱本件契約之履行地不在我國境內，相關服務、資金、金流等亦不在我國境內執行，相關證據調查須經境外之文書認證，人證則須搭機來台作證，且將來判決亦須經境外他國法院承認後始能執行，參照不便利法庭原則之法理，本院應拒絕行使國際管轄權云云，惟被告既在109年協議第8條第1項約定同意以本院為第一審管轄法院，顯於簽約時已就其將來涉訟須至本院應訴之成本、便利性等事項有所考量並為同意，且本件相關證據資料及證據調查於我國並無調查上之不便利，被告並已委任訴訟代理人到本院進行訴訟攻防，應認本件由我國法院管轄，符合當事人間之實質公平與程序之迅速經濟原則，被告前揭所辯顯無足採。被告復稱天逸公司與原告於106年10月1日所簽署專項諮詢服務協議（下稱106年協議）中係約定契約爭議由境外法院管轄，且適用香港法律，本件由本院管轄有疑義云云，然觀諸109年協議第9條第3項約定「本協議取代雙方前於201 7年所簽署的專項諮詢服務協議」（見本院卷第33頁），顯見兩造於簽訂109年協議時已慮及兩協議約定內容恐有相衝突之情形，方特別約定以109年協議「取代」106年協議，而非約定以109年協議「補充」106年協議，則被告仍執106年協議之約定質疑109年協議約定之效力，亦無足取。二、關於本件之準據法部分：　　次按，法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律，涉外民事法律適用法第20條第1項定有明文。依109年協議第8條第2項約定「本協議適用中華民國（台灣）現行法律」（見本院卷第33頁），則本件應以我國法律為準據法。三、綜上，本院對本件涉外私法事件有管轄權，並應依中華民國法律判斷本件原告之請求是否合理有據。貳、實體方面一、原告起訴主張：原告與天逸公司、温峰泰共同於109年3月30 日簽訂109年協議，約定由原告協助天逸公司尋找業務及融資途徑，天逸公司支付服務費予原告，温峰泰則就109年協議擔任天逸公司之連帶保證人。依109年協議第9條第4項約定，截至109年3月30日止，天逸公司尚積欠原告服務費美金 2,347,804.52元及人民幣11,562,802.42元，扣除天逸公司後續已給付原告之服務費後，針對截至109年3月30日止之服務費，天逸公司仍有美金442,708.86元尚未給付。原告於11 3年4月17日以存證信函催告被告應於函到後3日內給付前揭積欠之服務費，被告已於113年4月18日收受存證信函，惟迄今分毫未付。是原告得依109年協議第9條第4項約定，請求天逸公司給付美金442,708.86元，又依109年協議第9條第5 項約定，温峰泰擔任天逸公司之連帶保證人，自應與天逸公司連帶負清償責任。另被告於113年4月18日收受催告給付服務費之存證信函，依法應自催告期間屆滿時起，負遲延責任，即被告應自113年4月22日起給付按週年利率5%計算之遲延利息。為此，依109年協議第9條第4項、第5項約定及民法第 229條第2項、第3項規定，起訴請求被告給付服務費及遲延利息等語，並聲明：㈠、被告應連帶給付原告美金442,708.8 6元，及自113年4月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡、願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則均以：109年協議甲方之中文名稱為「天逸金融服務集團股份有限公司」（下稱VTeam公司），並非本件之天逸公司，兩者非屬同一主體。VTeam公司與原告於106年10月1 日簽署106年協議，約定由原告替VTeam公司尋找業務及融資途徑，原告並於VTeam公司與第三方合作關係中擔任VTeam公司之代理人，向第三方介紹、提供資料及持續接洽，惟自10 8年7、8月左右，原告開始發生不依約提供諮詢服務、不與資金方溝通，甚至以躲避方式不協調工作等違約情況，導致 VTeam公司面臨經營困難之處境。VTeam公司與原告因前揭履約爭議，於108年7月至109年1月間，在中國大陸地區展開結束合作之洽談，原告於109年1月後已全無提供服務，而此後 VTeam公司之付款均是VTeam公司考量自身意願、財務狀況，不定期、不定額給付原告款項，VTeam公司就應付款項已給付完畢，原告應證明本件所主張基礎、請求金額計算依據、項目等，否則難認VTeam公司有給付義務。退步言，因原告有未依約履行契約義務之情事，且109年協議並無被告拋棄其餘請求權或抗辯權之約定，被告得行使民法第264條同時履行抗辯權等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、本院之判斷：㈠、109年協議第9條第4項、第5項分別約定：「雙方同意並確認，截至2020年3月30日為止，甲方依據本協議第4條所累積應付而未付乙方之融資服務費用金額為美金2,347,804.52元及人民幣11,562,802.42元。」、「就甲方依據本協議對乙方所負之一切義務與責任（包含但不限於依據本協議第4條支付融資服務費用予乙方之義務），丙方同意負連帶保證責任，丙方並同意拋棄先訴抗辯權。」。又109年協議首頁記載「甲方：VTeam Financial Service Group Corp.（以下簡稱甲方）。住所地：Vistra Corporate Services Centre, Ground Floor NPF Building,Beach Road, Apia, Samoa 」、「乙方：Dragon Wave InvestmentsLimited(BVI)（以下簡稱乙方）」，末頁則有甲方VTeam Financial Service Gr oup Corp.天逸金融服務集團股份有限公司、乙方原告、丙方溫峰泰之簽章，日期109年3月30日等情，有109年協議附卷可參（見本院卷第29至33頁），堪信為真。㈡、經查，天逸公司於103年3月向經濟部申請認許及台灣分公司設立登記，依據外國公司（變更）認許及分公司（變更）登記申請書所載，申請人外國公司中文名稱為：「薩摩亞商天逸財金股份有限公司 VTeam Financial Service Group Cor p」，天逸公司並附上載有「It is hereby certified that pursuant to the provisions of Section 14(3) of the International Companies Act 1987兹此証明依據薩摩亞國際公司法1987第十四（三）節VTeam Financial Service Gr oup Corp.天逸金融服務集團股份有限公司(Formerly known as VTeam System (Samoa) Corp.)天逸系統(薩摩亞)股份有限公司在2008年10月9日起註冊成為國際公司」字樣之薩摩亞公司註冊證書，有天逸公司登記案卷足參。足見天逸公司於我國登記之公司中文名稱雖為「薩摩亞商天逸財金股份有限公司VTeam Financial Service Group Corp」，然天逸公司依據薩摩亞法令為公司註冊登記之名稱則為「VTeam Fi nancial Service Group Corp.天逸金融服務集團股份有限公司」。據此，109年協議末頁「甲方VTeam Financial Ser vice Group Corp.天逸金融服務集團股份有限公司」即為天逸公司無訛。此由天逸公司111年外國公司變更登記表之本公司所在地（外文）記載為「Vistra Corporate Services Centre, Ground Floor NPF Building, Beach Road, Apia, Samoa」，適與109年協議首頁所載之甲方為址設於「Vistr a Corporate Services Centre,Ground Floor NPF Buildin g,Beach Road, Apia, Samoa 」之「VTeam Financial Serv ice Group Corp.」相符，益見薩摩亞商天逸財金股份有限公司VTeam Financial Service Group Corp，與VTeam Fina ncial Service Group Corp.天逸金融服務集團股份有限公司為同一主體。被告辯稱：109年協議甲方之中文名稱為「天逸金融服務集團股份有限公司」，並非本件之天逸公司，兩者非屬同一主體云云，無足採憑。㈢、109年協議已如前㈠所述，堪認原告為109年協議之乙方，天逸公司為甲方，溫峰泰為甲方依據109年協議對乙方所負一切責任義務之連帶保證人即丙方，則原告依109年協議第9條第 4項約定主張：截至109年3月30日止之服務費，天逸公司仍有美金442,708.86元尚未給付，而請求被告就前開金額負連帶給付責任之情，核屬有據，應予准許。至被告抗辯：VTea m公司就應付款項已給付完畢、兩造於108年7月至109年1月間有履約爭議、原告未提供服務，其得主張同時履行抗辯、原告應證明本件所主張基礎、請求金額計算依據、項目云云。惟原告是依據109年協議第9條約定，並扣除天逸公司已付金額後，請求被告給付尚未清償之金額，被告辯稱原告應證明本件所主張基礎、請求金額計算依據、項目，顯悖於兩造業已於109年協議確認天逸公司未付原告之服務費用金額為美金2,347,804.52元，而無足採。另被告就天逸公司就應付款項已給付完畢之有利於己之事實，以及原告準備㈢狀所提匯率與被告所提被證3不符之情，未據被告舉證以實其說，或提出經兩造合意之匯率證明，自難認前開抗辯為真。又依據被告所提微信紀錄（即被證2），觀對話前後文，不足認定兩造達成任何意思表示合致，亦無從推論原告有何債務不履行之情事，則被告以此謂其依法主張同時履行抗辯云云，無足採信。㈣、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第 203條分別定有明文。本件原告請求被告連帶給付美金442,7 08.86元，核屬未定給付期限之金錢給付，原告已於113年4 月17日以存證信函催告被告應於函到後3日內給付前揭積欠之服務費，被告均已於113年4月18日收受存證信函，有存證信函、送達回執可稽（見本院卷第37至45頁），揆諸前揭規定，原告請求被告給付自113年4月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。四、綜上所述，原告依109年協議第9條第4項、第5項之約定，請求被告連帶給付美金442,708.86元，及均自113年4月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。五、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，爰酌定相當擔保金額准許之，並依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權為被告預供擔保，得免為假執行之宣告。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中　　華　　民　　國　 113　　年　　12　　月　　26　　日　　　　　　　　　民事第四庭　　法　官　蕭涵勻以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林立原

2024-12-26

TPDV-113-重訴-702-20241226-1

中簡

臺灣臺中地方法院

違反替代役實施條例

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 113年度中簡字第1829號聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告孫邦傑上列被告因違反替代役實施條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度偵字第12234號），本院判決如下：　　主　　　文孫邦傑意圖避免替代役之徵集，核准出境後，屆期未歸經催告仍未返國，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣捌萬元。　　事實及理由一、本件犯罪事實及證據，除證據部分增列「被告孫邦傑之刑事陳述意見狀」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。二、論罪科刑：　　　　㈠核被告所為，係犯違反替代役實施條例第55條之1第1項第9款之意圖避免替代役之徵集，核准出境後，屆期未歸經催告仍未返國之罪。　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其為役齡男子，依法有服兵役之義務，竟意圖避免替代役之徵集，經以就學名義核准出境後，滯留大陸地區而未如期返國接受徵兵處理，經臺中市西區區公所催告後仍置之不理，妨害役政機關有效管理役政事務，實屬不該，應予非難，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度，又兼衡被告之教育智識程度、生活狀況、前無刑事前案紀錄之素行品行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。　　　㈢查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。爰審酌被告因一時失慮觸犯刑章，本院認被告經此偵審科刑程序後，應知警惕而無再犯之虞，經綜核各情，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。惟為使被告確實知所警惕，並讓其有正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2項第4 款之規定，諭知被告應向公庫支付新臺幣8萬元。又按刑法第75條之1第1項第4款規定，被告違反本院上開所諭知應向公庫支付金額情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2 項，替代役實施條例第55條之1第1項第9款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，逕以簡易判決處刑如主文。四、如不服本判決，應於判決送達後之20日內，表明上訴理由，並附繕本，向本庭提起上訴。本案經檢察官陳信郎聲請以簡易判決處刑。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日　　　　　　　　　臺中簡易庭　法　官　陳韋仁以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王妤甄中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日附錄本判決論罪科刑之法條：　　替代役實施條例第55條之1第1項意圖避免替代役之徵集，而有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑：一、捏造免役或緩徵原因者。二、毀傷身體者，或以其他方法變更體位者。三、緩徵原因消滅，無故逾四十五日未自動申報者。四、拒絕接受徵集令者。五、應受徵集，無故逾應徵期限五日者。六、使人頂替本人應徵者。七、頂替他人或介紹他人頂替應徵者。八、未經核准而出境者。九、核准出境後，屆期未歸經催告仍未返國者。附件：臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　群股　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第12234號　　被　　　告　孫邦傑　男　33歲（民國00年0月00日生）　　　　　　　　　　　　住○○市○區○○街00號　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號　　選任辯護人　吳志勇律師　　　　　　　　白承宗律師上列被告因違反替代役實施條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：　　　　犯罪事實一、孫邦傑係民國80年次替代役男，其於109年間申請出境，經內政部移民署依役男出境處理辦法第5條之1規定核准出境，於109年5月18日以就學身分出境，就學博士最高年齡至30歲（110年12月31日），嗣因嚴重特殊傳染性肺炎疫情，孫邦傑申請延期返國，於111年6月28日期限屆滿。詎其竟意圖避免替代役之徵集，出境後即滯留境外，經臺中市西區區公所於112年7月18日以公所文徵三字第1120015142號函通知孫邦傑於文到3個月內返國接受徵兵處理，並於同日公告公示送達（112年12月21日屆期），仍未依限返國接受徵兵處理。二、案經臺中市政府函送偵辦。　　　　證據並所犯法條一、被告孫邦傑經本署合法傳喚未到庭，然以書狀辯稱：伊目前為四川大學華西醫院骨科之規範化培訓學員，培訓期間為3 年，請假不易，於114年8月培訓結束後即會返國等語。經查：上開犯罪事實，有臺中市西區區公所113年2月17日公所文徵三字第1130003526號函暨出境逾期未返國接受徵兵處理之處理情形紀錄表、112年7月18日公所文徵三字第1120015142 號函、公告、送達證書、戶籍資料、兵(役)籍表㈠、入出境資料查詢等在卷可稽，是被告上開犯嫌應堪認定。二、核被告所為，係犯違反替代役實施條例第55條之1第1項第9 款之意圖避免替代役之徵集，核准出境後，屆期未歸經催告仍未返國之罪嫌。三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。　　此　　致臺灣臺中地方法院中　　華　　民　　國　 113　　年　　6 　　月　　24　　日　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　陳信郎本件正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　 113　　年　　7 　　月　　4 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　顏品沂

2024-12-16

TCDM-113-中簡-1829-20241216-1

北簡

臺北簡易庭

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臺灣臺北地方法院民事簡易判決 113年度北簡字第9839號原告博西家用電器股份有限公司法定代理人 Florian Fuhl 訴訟代理人吳志勇律師蔡佳蓁律師複代理人白承宗律師被告雅悅實業股份有限公司法定代理人翁晟祐上列當事人間請求給付貨款事件，本院於中華民國113年11月12 日言詞辯論終結，本院判決如下︰　　主　　　文被告應給付原告新臺幣貳拾伍萬陸仟柒佰捌拾玖元，及自民國一百一十三年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決得假執行。但被告如以新臺幣貳拾伍萬陸仟柒佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。　　事實及理由一、原告主張：被告分別於民國112年8月2日、4日、14日向原告訂購數樣商品，原告依約出貨，並開立發票向被告請款，惟被告逾期未付款，累積積欠共新臺幣(下同)268,789元貨款，嗣經原告屢次以存證信函催告給付，迄今原告僅受償12,0 00元，尚有256,789元未清償，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告256,789元，及自支付命令狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被告陳稱：沒有意見，希望可以和解，分期償還等語。三、經查，原告主張之事實，業據其提出內湖江南第598、658、 694號存證信函、電子發票證明聯、經銷合約、訂購單、出貨單、回執、付款紀錄、line對話紀錄等件影本在卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信原告之主張之事實為真正。是原告請求被告給付貨款256,789元，洵屬有據。四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查原告行使對被告之請求權，係以支付金錢為標的，給付並無確定期限，自應經原告之催告而未給付，被告始負遲延責任。揆諸前揭規定，原告請求被告給付自支付命令狀繕本送達翌日即113年3月1日（見臺灣士林地方法院113年度司促字第1611號卷第45頁）起至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之利息，洵屬有據。五、綜上所述，原告提起本件訴訟，請求被告給付256,789元，及自113年3月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。六、本件係就民事訴訟法第427條適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告於預供擔保後，得免為假執行。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　　臺北簡易庭　　　　　　　　　　　　　　　　法　　　官　郭美杏以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院（臺北市○○○路 0 段000 巷0 號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　林玗倩

2024-11-26

TPEV-113-北簡-9839-20241126-1

訴

臺北高等行政法院

獎懲等

臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第六庭 112年度訴字第1325號原告吳志勇被告內政部警政署代表人張榮興（署長）訴訟代理人鄭益智謝佳蓁黃文鴻上三人共同送達代收人黃元慶上列當事人間獎懲等事件，經本院於民國113年11月14日辯論終結在案，因本案尚有應行調查之處，爰命再開言詞辯論並再行準備程序，並定114年2月25日下午2時20分，於本院第四法庭行準備程序，特此裁定。中華民國 113 年 11 月 25 日審判長法官洪慕芳法官周泰德法官郭銘禮上為正本係照原本作成。不得抗告。中華民國 113 年 11 月 25 日書記官林淑盈

2024-11-25

TPBA-112-訴-1325-20241125-1