Know99判決書

搜尋結果：吳思漢

共找到 15 筆結果（第 11-15 筆）

傷害

臺灣基隆地方法院刑事判決 113年度易字第556號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告潘威融上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1254 號），本院判決如下：　　主　　文本件公訴不受理。　　理　　由一、公訴意旨略以：被告潘威融為告訴人鄭恩玓男友吳思漢之友人，而潘威融之友人林暐傑與鄭恩玓合租房屋，林暐傑、鄭恩玓因細故發生爭執，潘威融知情後遂邀請林暐傑、鄭恩玓、吳思漢於民國111年4月11日凌晨0時許，在址設基隆市○○ 區○○街000號之全家便利商店基隆百福店內進行協商，潘威融與鄭恩玓因意見不合發生言語激烈爭執（所涉公然侮辱罪嫌部分另為不起訴處分）。嗣吳思漢於同日凌晨0時30分許，駕駛車輛搭載潘威融、潘威融女友陳儀庭及鄭恩玓離開商店，行經基隆市七堵區實踐路時，潘威融在車內因前述糾紛再因細故發生爭論，潘威融因此不滿，基於傷害之犯意，徒手拉扯鄭恩玓之頭髮並將鄭恩玓之頭部撞擊車輛座椅，致告訴人鄭恩玓受有左臉挫傷之傷害。因認被告涉犯刑法第277 條第1項傷害罪嫌等語。二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回告訴，又其告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之；刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。本件被告傷害告訴人部分，經檢察官提起公訴，認為被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，惟上揭罪嫌，依同法第287條前段之規定須告訴乃論。茲因告訴人於本院案件繫屬中撤回告訴，有撤回告訴聲請狀1紙在卷可佐（見本院卷第53頁）。依首開說明，本件爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款、第307條，判決如主文。　　本案經檢察官李國瑋提起公訴，檢察官李怡蒨到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第三庭　法　官　石蕙慈以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊翔富

2024-12-13

KLDM-113-易-556-20241213-1

交易

臺灣基隆地方法院

過失傷害

臺灣基隆地方法院刑事判決　 113年度交易字第178號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告吳思漢上列被告因過失傷害案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3 818號），本院判決如下：主文本件公訴不受理。理由一、公訴意旨如附件起訴書所載。二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決；不受理之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3款及第307 條分別定有明文。三、查本件告訴人告訴被告過失傷害案件，公訴意旨認被告係觸犯道路交通管理處罰條例第86條第1項第1款、刑法第284條前段之未領有駕駛執照駕車過失傷害罪，依刑法第287條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人具狀撤回告訴，有本院卷附撤回告訴狀1紙可稽。依前開說明，本件爰不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款、第307條判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日刑事第二庭法官藍君宜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日書記官張晏甄附件：臺灣基隆地方檢察署檢察官起訴書 113年度偵字第3818號　　被　　　告　吳思漢　男　36歲（民國00年0月0日生）　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○里00鄰○○路00 　　　　　　　　　　　　　0巷000號　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因過失傷害案件，業經偵查終結，認應提起公訴，玆將犯罪事實及證據併所犯法條敘述如下：犯罪事實一、吳思漢於民國000年00月00日下午7時40分許，駕駛車號000- 0000號自小客車，沿基隆市中正區中正路，往基隆市區方向行駛，至中正路393巷口，欲右轉進入中正路393巷，應注意能注意而未注意讓右後方來車先行，貿然右轉，適徐浩祐騎乘NPH-0019號機車沿同路同向機車道駛至上開地點，閃避不及，兩車碰撞，致徐浩祐受有左手擦挫傷併鷹嘴突線性骨折、右手擦挫傷、下巴挫傷併撕裂傷之傷害。二、案經徐浩祐訴由基隆市警察局第二分局報告偵辦。證據併所犯法條一、證據及待證事項編號證據待證事項一被告吳思漢之供述被告於上揭時地與告訴人發生車禍，並坦認有過失二告訴人徐浩祐之指訴全部犯罪事實三道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表(一)(二)、現場照片、路口監視器擷取畫面本案車禍現場路況、被告及告訴人行車方向、追撞過程及車禍後停留位置及車損情形四診斷證明書告訴人所受傷害五基隆市警察局道路交通事故初步分析研判表被告駕駛自小客車右轉未注意右後方來車為本件車禍肇事原因二、所犯法條：刑法第284條過失傷害罪嫌。三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣基隆地方法院中　　華　　民　　國　 113　　年　　6 　　月　　29　　日　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官張長樹本件正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　 113　　年　　7 　月　　 5 　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官洪士評附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第284條因過失傷害人者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。

2024-11-01

KLDM-113-交易-178-20241101-1

審金訴

臺灣新北地方法院

詐欺等

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度審金訴字第1876號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳東家選任辯護人周政憲律師陳思妤律師上列被告因違反洗錢防制法等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第59085號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人及辯護人之意見後，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：　　主　文吳東家犯如附表二編號1至2主文欄所示之罪，各處如附表二編號 1至2主文欄所示之刑。應執行有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應履行如附表三所示之損害賠償，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。　　事實及理由一、犯罪事實：　　吳東家明知提供其名下金融帳戶予真實姓名年籍資料不詳之人使用並協助提款、匯款，將可能為他人遂行詐欺犯罪並致難以追查而可掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向，仍與真實姓名年籍不詳、綽號「胖豪」(下稱「胖豪」）之人，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及掩飾或隱匿詐欺犯罪所得去向之一般洗錢之犯意聯絡（無證據證明吳東家知悉或可預見實際參與詐騙之人數及詐騙手法），於民國110年8月24 日前某日時許，將其所申設之中國信託商業銀行帳號000000 000000號帳戶（下稱本案中信銀行帳戶）之帳號資料提供予「胖豪」，作為詐欺取財收受款項之犯罪工具，迨「胖豪」或所屬詐欺集團不詳成員取得本案中信銀行帳戶後，即於附表一所示之詐欺時間，以如附表一所示之詐欺方法，向如附表一所示之唐坤鴻等2人施以詐術，致其等各自陷於錯誤，於如附表一所示之匯款時間，匯款如附表一所示之金額至如附表一所示之江雅雯（所犯幫助洗錢罪部分，業經臺灣士林地方法院以111年度金訴字第468號判決判處有期徒刑5月）所申設之彰化商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱彰化銀行帳戶），該等款項復於如附表一所示之轉匯時間，由不詳之人轉匯至本案中信銀行帳戶內，再由吳東家依「胖豪」指示，以如附表一所示之提領、轉匯方式，將如附表一所示提領款項交予「胖豪」或轉匯至其指定帳戶內，以此方法製造金流斷點，隱匿詐欺犯罪所得之來源及去向。二、證據：　　 (一)被告吳東家於本院準備程序及審理時之自白。　　 (二)證人即告訴人唐坤鴻、楊羽庭於警詢時之證述（見偵字卷第 31至34、55至61頁）。　 (三)證人吳思漢於偵訊中之證述（見偵字卷第238頁）。　 (四)告訴人唐坤鴻提供之匯款單據、告訴人楊羽庭提供之對話紀錄及匯款單據各1份（見偵字卷第51、77、79頁）。 (五)本案中信銀行帳戶、江雅雯之彰化銀行帳戶、證人吳思漢名下之永豐銀行帳戶開戶資料及交易明細各1份（見偵字卷第9 9至107、157至162、191至194頁）。三、論罪科刑：　　　　 (一)罪名：　 1、新舊法比較適用：　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。依此，若犯罪時法律之刑並未重於裁判時法律之刑者，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時之刑，但裁判時法律之刑輕於犯罪時法律之刑者，則應適用該條項但書之規定，依裁判時之法律處斷。此所謂「刑」輕重之，係指「法定刑」而言。又主刑之重輕，依刑法第33條規定之次序定之、同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第35條第1項、第2項分別定有明文。另按刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響（最高法院113年度台上字第2862號判決意旨參照）。查：被告行為後，洗錢防制法關於一般洗錢部分業經修正，於113年7月31日公布，並自同年8月2日起生效施行。修正前洗錢防制法第14條第1項原規定「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，於修正後移列為第19條第1項，並修正為「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」並刪除修正前洗錢防制法第14條第3項之規定。而被告於本案洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元，是依修正後第19條第1項後段之規定，其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」，相較修正前同法第14條第1 項之法定刑為「7年以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」，依刑法第35條規定之主刑輕重比較標準，新法最重主刑之最高度為有期徒刑5年，輕於舊法之最重主刑之最高度即有期徒刑7年，應以修正後之規定有利於被告。至113年8月2日修正生效前之洗錢防制法第14條第3項雖規定「…不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」然查此項宣告刑限制之個別事由規定，屬於「總則」性質，僅係就「宣告刑」之範圍予以限制，並非變更其犯罪類型，原有「法定刑」並不受影響，修正前洗錢防制法之上開規定，自不能變更本件應適用新法一般洗錢罪規定之判斷結果（最高法院113年度台上字第2862號判決意旨參照）。　 2、核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪（各2罪）。　 3、公訴意旨固認被告係與「胖豪」所屬詐欺集團成員共同基於詐欺取財之犯意聯絡，而為本案詐欺告訴人等之犯行，所為係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪等語。惟觀以卷內證據資料，被告於警詢及偵訊時雖供稱另案被告江雅雯曾向其陸續借款投資，因其款項係向舅舅「阿三」所借，後來舅舅「阿三」於110年8月間有急用，所以被告就要求江雅雯還款，並告知江雅雯將款項匯到本案中信銀行帳戶，江雅雯遂於110年8月23、24日陸續匯款，復由被告自己去提領或轉帳至其他帳戶，再請他人代為提領，而其中江雅雯部分還款款項，是要給她的貨幣交易所老闆即暱稱「胖豪」之人，江雅雯有要被告至新北市三重區龍門路麥當勞路旁轉交予「胖豪」云云（見偵字卷第13至16頁、第238頁），惟被告於偵查中均未能提出與另案被告江雅雯之通訊軟體對話紀錄、借款及還款資料為憑，僅供稱手機弄丟了、時間已久找不到相關資料云云（見偵字卷第13至16頁、第238 、247頁）；而被告於本院準備程序及審理時則陳稱：我是把帳戶提供給「胖豪」使用，我不認識江雅雯。「胖豪」說有朋友要還他錢，因為我本身有欠「胖豪」錢，所以他叫我把我的帳戶借他，這樣比較不會逼我那麼緊，後來他叫我換點錢出來，所以轉到吳思漢的帳戶，吳思漢是我的弟弟，我叫他幫我領。之前警詢、偵查中是因為「胖豪」教我那樣說，他說講借貸關係比較不會那麼嚴重，我後來發現跟他說的都不一樣，我當時是害怕，所以才聽從他所說，才會跟後面的陳述不一樣，我在法院講的才是事實等語（見本院準備程序筆錄第2頁、簡式審判筆錄第2至4頁），且參酌江雅雯因提供附表一所示之第一層帳戶與不詳之詐欺集團成員使用，因而犯幫助洗錢罪，於另案經法院判處罪刑，並非詐欺取財、洗錢之正犯乙節，有臺灣士林地方法院111年度金訴字第4 68號刑事判決書在卷可佐（見偵字卷第201至215、267至281 頁），是依卷內既存事證，尚無其他積極證據足認被告於行為時主觀上知悉或可得而知參與本案詐欺行為之人達3人以上或知曉詐欺集團對告訴人等所施用詐術之手段為何，自無從遽認該當刑法第339條之4第1項或第2項之加重條件。準此，公訴意旨就此部分所認尚有未洽，惟起訴之基本犯罪事實同一，且被告於本院審理時就詐欺、一般洗錢之犯行，已坦承不諱，本院論以較輕且為被告供認之詐欺取財罪，無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。 (二)共同正犯：　又共同實施犯罪行為之人，參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。查：被告與「胖豪」間就上開犯行，係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行詐欺取財、一般洗錢罪犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。　　 (三)罪數： 1、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段無從區隔者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。查：被告就附表一編號1至2所示各犯行，其行為均具有局部同一性，應認係分別以一行為同時觸犯詐欺取財及一般洗錢之2罪名，均為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，各從一重論以修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪（共2罪）。 2、被告所犯一般洗錢罪共2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　 (四)刑之減輕：　　按有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，要無再援引新舊法比較不得割裂適用之判例意旨，遽謂「基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依系爭規定減輕其刑之餘地」之可言。此為受最高法院刑事庭大法庭109年度台上大字第4243號裁定拘束之最高法院109年度台上字第4243號判決先例所統一之見解（最高法院113年度台上字第2862號判決意旨參照）。經查：被告行為後，洗錢防制法第16條第2項曾於112年6月14日修正公布，將原規定被告於「偵查或審判中」自白即得減刑之規定，修正為被告須「偵查及歷次審判中」皆自白，始有自白減刑規定之適用，該規定復於113年7月31日再次修正公布，除將上開規定移列至第23條第3項，並增訂「如有所得並自動繳交全部所得財物者」，始符減刑規定，故歷次修正後之規定，均非較有利於被告。而本案被告於偵查中雖未自白一般洗錢犯行，然於本院審理時已為自白，符合被告行為時即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項減輕其刑之規定，揆諸上開最高法院判決意旨說明，爰依112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定，均減輕其刑。　　　　 (五)量刑： 1、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告任意提供金融帳戶資料予他人使用，使告訴人等受有財產損失，並製造金流斷點，意圖掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之洗錢行為，更增加檢警查緝困難，助長詐欺犯罪，危害財產交易安全與社會經濟秩序，殊值非難；兼衡被告之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、各告訴人所受之損害程度、高職肄業智識程度（見本院卷附之被告個人戶籍資料查詢結果）、於本院審理時自陳之家庭生活與經濟狀況（詳見本院簡式審判筆錄第5頁），及犯後坦承犯行，並與告訴人唐坤鴻、楊羽庭均達成調解，且已賠償告訴人唐坤鴻完畢、告訴人楊羽庭部分則尚在履行期間（見本院調解筆錄影本2份）等一切情狀，分別量處如附表二主文欄所示之刑，並均諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準。又被告就上開所犯之罪名相同、手段相類，於審酌整體情節後，基於責任非難重複程度、定應執行刑之恤刑目的、罪刑相當與比例原則等情，定其應執行之刑如主文所示，並諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準。　　 2、查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第761號判決判處有期徒刑5年6月，並迭經臺灣高等法院、最高法院判決駁回上訴而確定，於103年5月23日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至105年1月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢後，未曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，犯後於本院審理中已坦承犯行，並於本院調解程序時與告訴人唐坤鴻、楊羽庭均達成調解，有如前述，告訴人等均表示願意給予被告自新之機會，有上開本院調解筆錄可參，堪認被告已盡力彌補其本案行為所生損害，確有悔意，信其經此偵審程序及科刑判決，應知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，諭知如主文所示之緩刑期間，以勵自新。又為確保被告之緩刑宣告能收具體之成效，且期使被告確切明瞭其行為對社會所造成之危害，以培養正確法治觀念，並審酌被告與告訴人楊羽庭間之調解條件（被告與告訴人唐坤鴻間之調解條件已履行完畢），為期被告能確實履行上開賠償承諾，爰併依刑法第74條第2項第3款、第5款之規定，命被告應向告訴人楊羽庭支付如主文所示即上開調解筆錄所載內容之損害賠償，及應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，另依同法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束。被告倘有違反前開緩刑條件之情形而情節重大者，得依同法第75條之 1規定撤銷緩刑宣告，附此敘明。　　四、未予宣告沒收之說明： (一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又按犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院已改採應就共犯各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院108年度台上字第3746號判決意旨參照）。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查：被告雖以犯罪事實欄所載之方式與「胖豪」共同遂行詐欺取財、一般洗錢之犯行，而經本院認定如前，然被告於本院審理時供稱沒有拿到好處等語（見本院簡式審判筆錄第3頁），且依卷內事證尚無積極證據證明被告因本案犯行而獲有犯罪所得，自無從宣告沒收、追徵犯罪所得。 (二)至113年7月31日修正公布，於同年8月2日起生效施行之洗錢防制法第25條第1項固規定：「犯一般洗錢罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」且關於沒收並無新舊法比較問題，應依刑法第2條第2項規定，逕行適用修正後之規定。惟縱屬義務沒收之物，仍不排除刑法第38條之2第2項「宣告前二條（按即刑法第38條、第38條之 1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」規定之適用，而可不宣告沒收或予以酌減（最高法院109年度台上字第191號、111年度台上字第5314 號判決意旨參照）。查：本案告訴人等所遭詐騙之款項，已經由上開方式層轉「胖豪」或所屬詐欺集團，而掩飾、隱匿其來源及去向，就此不法所得之全部進行洗錢，是上開詐欺贓款自屬「洗錢行為客體」即洗錢之財物，此等洗錢之財物本應全數依現行洗錢防制法第25條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。然依卷內資料，此部分洗錢之財物業經上開方式轉交「胖豪」或匯入指定帳戶內，而未經查獲，復無證據證明被告就上開詐得之款項有事實上管領處分權限，如對其宣告沒收上開洗錢之財物，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條、第300條（本件依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。　　　　本案經檢察官賴建如提起公訴，檢察官陳冠穎到庭執行職務。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　　　　刑事第二十五庭　法　官　白光華上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊貽婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日附錄本判決論罪之法律條文：（修正後）洗錢防制法第19條　　　　有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。　　中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一（以下幣別為新臺幣，不含手續費）：編號告訴人詐欺時間及方法匯款時間及金額匯款帳戶(第一層) 轉匯時間及金額轉匯帳戶(第二層) 提領、轉匯之方式 1 唐坤鴻 110年8月9日15時許/佯稱投資比特幣 110年8月24日11時8分許/10萬元江雅雯之彰化銀行帳戶 110年（起訴書誤載為111年）8月24日11時18分許/10萬元吳東家之本案中信銀行帳戶吳東家於110年8月24日 14時24分許，在新北市○○區○○○路000號之中國信託商業銀行三重分行提領70萬元後，轉交予「胖豪」。 2 楊羽庭 110年8月10日某時許/佯稱投資比特幣、乙太幣 110年8月24日14時10分許/20萬元江雅雯之彰化銀行帳戶 110年（起訴書誤載為111年）8月24日14時59分許/43萬1,730元吳東家之本案中信銀行帳戶吳東家於110年8月24日 15時34分許，將20萬元轉匯至不知情之胞弟吳思漢名下之永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶內，吳東家即協請吳思漢於同日16時44分許，提領10萬元後交付之，再由吳東家轉交予「胖豪」，並於同日16時56、57分許，指示吳思漢轉帳5萬元、5萬元至「胖豪」指定之其他金融帳戶內；另於同日15時43分、45分、46分許，在新北市○○區○○街00號之統一超商仁仁門市提領10萬元、10萬元、3萬元後，轉交予「胖豪」。備註：提領、轉匯合計金額超過告訴人匯款金額部分，無證據證明與本案犯行有關附表二：　　　　編號犯罪事實主文 1 附表一編號1 吳東家共同犯洗錢防制法第十九條第一項後段之洗錢罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣参萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 附表一編號2 吳東家共同犯洗錢防制法第十九條第一項後段之洗錢罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。附表三：（被告與告訴人楊羽庭之本院調解筆錄內容）　一、被告願給付楊羽庭新臺幣（下同）壹拾萬元。給付方式如下：（一）被告於民國113年10月9日當場給付現金伍萬元予楊羽庭　　　，經楊羽庭點收無誤後不另給據。（二）餘款伍萬元，被告應自113年11月起於每月15日以前分期給付伍仟元，至全部清償為止，如有一期不履行視為全部到期。上開款項應匯入楊羽庭指定之金融機構帳戶中國信託銀行中壢分行，帳號：000000000000，戶名：楊羽庭）。

2024-10-30

PCDM-113-審金訴-1876-20241030-1

司促

臺灣士林地方法院

支付命令

臺灣士林地方法院支付命令 113年度司促字第11258號聲請人即債權人固德資產管理顧問股份有限公司法定代理人王鈺喬相對人即債務人吳思漢一、債務人應向債權人清償新臺幣35,340元，及自民國108年12 月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並賠償督促程序費用新臺幣500元，否則應於本命令送達後20 日之不變期間內，向本院提出異議。二、債權人請求之原因事實如附件所載。三、債務人未於不變期間內提出異議時，債權人得依法院核發之支付命令及確定證明書聲請強制執行。中華民國 113 年 10 月 7 日民事庭司法事務官蔡佳吟

2024-10-07

SLDV-113-司促-11258-20241007-1

上

臺灣高等法院

損害賠償

臺灣高等法院民事判決 112年度上字第10號上訴人東方國際行銷股份有限公司法定代理人王蓁蓁訴訟代理人邱柏越律師趙翊婷律師劉仁閔律師上列一人複代理人張為翔律師被上訴人南藝創意工程股份有限公司法定代理人吳思漢訴訟代理人林唐緯律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年10 月24日臺灣臺北地方法院109年度建字第350號第一審判決提起上訴，本院於113年8月27日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人本訴主張及反訴抗辯略以： (一)伊與被上訴人、訴外人大川大立數位影音股份有限公司（下稱大川大立公司）於民國106年5月20日，就新光三越百貨股份有限公司（下稱新光三越公司）台北信義A8館（下稱信義 A8館）半透明立體高空溜滑梯（下稱系爭溜滑梯）相關工程施作等事宜簽訂工程合約（即系爭契約）；被上訴人依約應負責系爭溜滑梯之硬體設備安裝架設及維修工程、活動道具維修與養護、硬體設備保管及維護工作等（下稱系爭工程）。又依系爭契約附件即伊與新光三越公司台北信義分公司二館簽訂之「戶外藝術裝置經營合約書」（下稱系爭經營合約）第6條約定，不論晴雨天均應配合信義A8館營業時間開放系爭溜滑梯之營運。嗣大川大立公司於營運過程中，發現系爭溜滑梯每逢雨天雨勢較大時即會發生嚴重滲漏情事，致伊在溜滑梯漏水時被迫停業，未達不論晴雨天均應配合新光三越公司信義A8館營業時間均開放營運之設備功能，被上訴人施作系爭工程顯有瑕疵。伊於獲悉系爭溜滑梯漏水後，均有請求被上訴人儘速進行瑕疵修補等修繕，被上訴人於營運前半年雖有前往修繕，但除遲延修繕外，亦未將漏水瑕疵修繕至未漏水，甚至於107年8月30日後，經伊數度請求，被上訴人仍未前往修繕系爭溜滑梯漏水，伊僅得於108年11月5日以郵局存證信函，嗣再以通訊軟體LINE及致電方式試圖聯絡被上訴人，被上訴人均避不見面、拒絕聯絡，遑論進行系爭溜滑梯之瑕疵修補工作，致伊因系爭溜滑梯瑕疵所生如營業損失等損害不斷累積、擴大。 (二)依系爭契約第9條第1項約定，系爭溜滑梯應於106年7月31日前完成安裝，然系爭溜滑梯自營運開始，每逢雨勢較大時即會漏水，可見系爭溜滑梯自始不具備約定之設備功能及品質，依系爭契約第11條第1項約定應視為未完工，依系爭契約第10條約定，伊得請求被上訴人給付遲延違約金新臺幣（下同）100萬元。又伊因被上訴人未盡修繕義務，致伊因系爭溜滑梯漏水無法營運而受有營業損失，伊依民法第495條第1 項、第227條規定，請求被上訴人賠償營業損失16萬2,313元。伊於109年6月15日通知被上訴人進行系爭溜滑梯之定期安檢及修繕，遭被上訴人拒絕並要求伊自行委請其他廠商施作，伊乃於109年6月29日及同年7月5日自行委託第三人進行定期檢修，伊請求被上訴人償還上開定期檢修費用2萬1,000元。另被上訴人未於109年12月8日系爭契約期滿後2週內將系爭溜滑梯拆除、將場地恢復原狀，致伊須每月支付新光三越公司場地租金，及代僱工拆除系爭溜滑梯、恢復場地原狀，受有租金損失及場地復原費用之損害，伊請求被上訴人賠償租金損失56萬2,647元，及請求被上訴人給付場地復原費用4 2萬0,367元。合計216萬6,327元。 (三)對被上訴人提起之反訴以：依系爭契約第4條、第6條第4項約定，被上訴人負有安裝、架設、維修、養護系爭溜滑梯之義務，伊始有依約支付月營收分潤之責，因系爭溜滑梯每逢雨勢大時均會漏水，被上訴人除遲延修繕外，亦未將漏水瑕疵修繕至沒有漏水狀態，顯未依債之本旨提出給付，不生提出給付效力而為不完全給付。被上訴人自107年8月30日後即未再進場修繕，未盡契約義務，系爭溜滑梯現已拆除，已無法補正其不完全給付，在被上訴人賠償伊債務不履行之損害前，伊依民法第264條規定行使同時履行抗辯權，拒絕給付營收分潤；亦得依民法第494條規定請求減少報酬等語，資為抗辯。　　 (四)爰提起本訴，依系爭契約第7條第3項、第11條第1項、第10 條約定，及民法第227條、第229條第1項、第231條第1項、第232條、第493條第1項、第2項、第495條第1項規定，求為命被上訴人給付216萬6,327元，及其中118萬3,313元自起訴狀繕本送達之日起，56萬2,647元自訴之追加狀繕本送達翌日起，42萬0,367元自111年7月4日擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計付利息之判決（原審認被上訴人應給付上訴人營業損失5萬3,906元、定期檢修費用2萬1 ,000元、租金損失53萬6,570元、場地復原費用42萬0,367元，判決命被上訴人給付上訴人103萬1,843元，及其中7萬4,9 06元自109年9月29日起，53萬6,570元自110年11月9日起，4 2萬0,367元自111年7月6日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分其中違約金100萬元及營業損失10萬8,407元共計110萬8,407元及利息部分，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分，未明不服，因未繫屬，不再贅述）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人110 萬8,407元，及自109年9月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣原判決關於反訴命上訴人給付105萬7,015元本息，及該部分假執行之宣告部分廢棄。㈤上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請駁回。　二、被上訴人抗辯及提起反訴主張如下： (一)伊已依約如期完成系爭溜滑梯之裝設，經上訴人及新光三越公司驗收通過後開放營運使用逾3年，足認伊完工交付之系爭溜滑梯已具備系爭契約約定之設備功能、數量、規格，伊已完成契約義務，並無遲延。系爭溜滑梯裝設在戶外，滑道各部件接合處均以矽利康填補接缝，難免因長期遭風雨侵蝕或遊客使用時摩擦滑道，而使矽利康脫落缺損導致密封性下降，重新填補矽利康回復系爭溜滑梯滑道密封之修補工作，乃伊保養、維護、養護等保固責任範圍，與完工交付之義務無涉，系爭經營合約並無不論晴雨天均應配合信義A8館營業時間開放營運之約定。另上訴人就系爭溜滑梯設備並無給付任何工程款或投資款，無從依系爭契約第10條前段之約定計算賠償金，上訴人不得對伊請求違約金100萬元。 (二)系爭契約雖名為工程合約，然依第4條約定及合約全文並合約精神觀之，伊與上訴人、大川大立公司三方係以共同經營系爭溜滑梯為契約目的，系爭契約應屬合夥契約，而非承攬契約，上訴人依民法第495條第1項規定請求伊賠償營業損失，應屬有誤。又系爭溜滑梯如有維護、保養之需求，係由負責現場營運之大川大立公司提出，伊皆有即時處理，且定時派員進行維護保養，並無不進行修繕之情事，上訴人以伊未修繕為由，請求伊賠償營業損失，為無理由。再依大川大立公司提供之日報表，系爭溜滑梯於營運期間雖有因漏水問題暫停售票、停止營業情形，惟暫停售票之日亦均有營收，營業額亦不遜於同月其他未漏水日之營業額，且有暫停營業之月份之月營業額亦不遜於相鄰月份之營業額，足證系爭溜滑梯之漏水情況並未實質影響營業額，難以該月有漏水情事推論上訴人受有營業損失。系爭溜滑梯屬遊憩設施，而影響月營業額之原因多端，於開幕後之蜜月期較能吸引遊客消費，營業額較佳，然隨熱潮退卻後，營業額會漸趨於正常，上訴人以系爭溜滑梯開幕3個月之營業額平均值為營業損失之計算基準，為無理由；另自108年12月新冠肺炎疫情發生以來，亦影響消費者出遊及遊玩系爭溜滑梯之意願，難以系爭溜滑梯漏水遽論影響營業額。縱認伊應負擔上訴人之營業損失，營業損失應按當月份平均日營業額之30%計算，且因系爭契約係三方約定共同經營分潤，上訴人僅得請求其自己之營收分潤33%。 (三)反訴主張：依系爭契約第4條、第8條第1項約定，上訴人應將各月營收款項，於新光三越公司月結後15日內，按第4條約定之比例即每月營收比例之33.5%分配予伊，然上訴人自1 07年8月1日起即以各種理由藉故推託拒不付款，至109年8月止共積欠伊營收分潤105萬7,015元，伊得依系爭合約第4條、第8條第1項約定，請求上訴人如數給付。 (四)爰提起反訴，依系爭合約第4條、第8條第1項約定，求為命上訴人給付105萬7,015元，及自民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決（原審判決上訴人應給付上開金額及自110年1月20日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。上訴人不服，提起上訴）。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執事項（見原審卷一第336頁、本院卷145頁）：兩造與大川大立公司三方於106年5月20日簽訂系爭契約，系爭契約前言記載：「茲因丙方（即被上訴人）承接甲方（即上訴人）位於新光三越百貨股份有限公司台北信義A8館半透明立體高空溜滑梯工程施作，三方同意訂定本合約，俾利共同遵循。」第4條約定：「三方合作模式：三方拆帳比例依下列：甲方：甲方營收分潤比例為每月營收比例33%，含稅( 包含新光三越台北信義A8館場地營收抽成費用)。甲方須負責對外一切行銷宣傳活動、媒體曝光，每季至少執行一場宣傳活動，如遇特殊節慶（例：西洋情人節、七夕情人節、聖誕節、跨年…等）需增加曝光活動。乙方（即大川大立公司）：乙方營收分潤比例為每月營收比例33.5%，含稅。乙方須負責營運現場經營管理(包含人力分配及所有營運所需使用耗材，相關成本由乙、丙雙方共同負擔)、支付工程設備款。丙方：丙方營收分潤比例為每月營收比例33.5%，含稅( 包含設備工程款、設備安裝及人員教育訓練費用)。丙方須負責提供設備、安裝、設備保養維修及人員教育訓練。」第 6條第4項約定：「丙方提供本藝術裝置工程施作及後續所需之維修服務，包括硬體設備之安裝架設及維修、活動道具之維修及養護。」第7條第2項約定：「本藝術裝置由丙方負責保管、保固及維護責任。」（見原審卷一第39-44頁系爭契約）。　　四、本件上訴人依系爭契約第11條第1項、第10條約定請求被上訴人給付遲延違約金100萬元，及依民法第495條第1項、第2 27條規定，請求被上訴人賠償營業損失10萬8,407元（原審判決上訴人敗訴部分），有無理由，論述如下： (一)上訴人主張被上訴人施作之系爭溜滑梯自始不具備約定之設備功能及品質，依系爭契約第11條第1項約定視為未完工，復因被上訴人未盡修繕義務，致系爭溜滑梯漏水無法營運而受有營業損失，其依系爭契約第10條約定請求遲延違約金10 0萬元；被上訴人則否認系爭溜滑梯有未完工情事。 (二)經查系爭契約名稱雖為「工程合約」，惟觀諸系爭契約前言及第4條、第6條第4項、第7條第2項約定之內容（詳三），暨參酌上訴人所提出系爭契約附件1新光三越公司與上訴人於106年3月9日所訂系爭經營合約之內容（見原審卷一第45- 50頁），足知係上訴人先與新光三越公司簽訂系爭經營合約後再與被上訴人、大川大立公司簽訂系爭契約，約定系爭契約之三方分由上訴人取得新光三越公司同意提供設置系爭溜滑梯之場地，被上訴人負責提供設備即系爭溜滑梯、安裝等，大川大立公司則負責現場營運管理，並約定營收分潤比例，堪認系爭契約並非上訴人與被上訴人間所訂之承攬契約，而應為三方合資經營系爭溜滑梯之無名契約，三方之權利義務應依系爭契約定之。觀諸系爭契約第4條關於被上訴人分潤比例約定為每月營收比例33.5%，含稅（包含設備工程款、設備安裝及人員教育訓練費用），即被上訴人須負責提供設備、安裝、設備保養維修及人員教育訓練（見原審卷一第 40頁），被上訴人陳稱上訴人並未實際支付系爭溜滑梯之工程款予被上訴人，堪以採信。 (三)次查系爭契約第9條第1項約定：「丙方（即被上訴人）依合約要求至合約地點進行工程安裝，安裝工作期限為設備進場後的15天完成，最遲應於2017年7月31日前完成安裝。」第1 0條約定：「丙方應依約準時完成合約工程，如無法如期完工，則每逾一日應賠償甲方（即上訴人）本藝術裝置總投資金額千分之一，最高累計不超過新台幣壹佰萬元正。若非歸責丙方因素及不可抗拒之天災則不在此限。」（見原審卷一第42頁），則上訴人依系爭契約第10條約定請求被上訴人給付逾期違約金，應以被上訴人未於上開約定期限內完成系爭溜滑梯工程為要件。經查大川大立公司負責系爭溜滑梯業務之專案事業部人員楊明宇到場證稱系爭溜滑梯約106年12月2 4日左右開始營運，聖誕節那天一定有開等語（見原審卷一第441、443頁），又上訴人提出之營業額表記載106年12月總營業金額含稅為71萬8,671元（見原審卷一第65頁），另大川大立公司提供之系爭溜滑梯營運期間日報表記載106年1 2月17日「試營運價100元」、同年月21日起至31日每日均有營業收入（見原審卷一第465頁）；再參新光三越公司台北信義分公司二館110年3月2日函載：㈠上訴人係於106年12月2 0日與本公司簽訂場地合作合約書，㈡上訴人於本公司裝設之溜滑梯藝術裝置完工後，本公司曾查看完工情況，但非由本公司進行驗收；㈢溜滑梯藝術裝置開放使用後，上訴人曾提供溜滑梯由被上訴人公司進行檢查之紀錄及相關文件予本公司等語（見原審卷一第233頁），堪認系爭溜滑梯已施作完成，並自106年12月間起對外營運。上訴人主張系爭溜滑梯未於系爭契約第9條約定之106年7月31日期限完成，依系爭契約第10條約定，請求被上訴人給付逾期違約金，應屬無據。 (四)雖上訴人以系爭溜滑梯自營運開始，每逢雨勢較大時即會漏水，主張系爭溜滑梯自始不具備約定之設備功能及品質，依系爭契約第11條第1項約定：「丙方（即被上訴人）保證其交付之產品具有約定之設備功能、數量、規格，若有不符，視同未交付與完工。」（見原審卷一第42頁），應視為未完工云云。惟按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院89年度台上字第 2068號判決意旨參照）。前述系爭契約第11條約定應係適用於工程完工後辦理驗收作業時，如經查驗有不符約定之設備功能、數量、規格，視同未完工；並非系爭溜滑梯已完工經驗收及交付使用後，嗣發見瑕疵，仍得回溯認定未完成。 (五)再查新光三越公司與上訴人所訂系爭經營合約第6條第1項係約定：「裝置開放時間：裝置開放時間依照甲方（即新光三越公司）營業時間而定，故甲方需提供乙方（即上訴人）營業時間表，如有異動時亦應於前一週通知乙方（但因天候因素所致之異動得於當日通知）。」並未約定系爭溜滑梯不論晴雨天均須開放營運。衡諸系爭溜滑梯屬戶外設施，滑道管路銜接處之縫隙雖有以矽利康密封以防雨水滲入，惟系爭溜滑梯高度16公尺，滑道總長42公尺（見原審卷一第415頁被上訴人陳述），當人體進入滑道滑行必會產生震動，致慢慢造成縫隙些微增大，又因矽利康受日曬高溫會變形劣化，則在雨勢過大時出現滲漏水，應非不可預見之情形，尚不得以系爭溜滑梯對外營運近1個月後，因雨勢過大發生漏水致無法營運，遽謂系爭溜滑梯不具有約定之設備功能、品質。上訴人以系爭溜滑梯於雨勢較大時即會漏水無法營運為由，主張應視為未完工云云，為不可採。從而上訴人依系爭契約第 11條第1項、第10條約定，請求被上訴人給付違約金100萬元，應屬無據。 (六)關於上訴人依民法第495條第1項、第227條規定，請求被上訴人賠償營業損失部分：　⒈經查系爭契約第7條第1、2項約定：「丙方（即被上訴人）所提供之硬體設備於本合約期間歸丙方所有，若發生障礙，除不可抗力之因素外，丙方於甲方（即上訴人）告知時起24小時内自費修復。」「本藝術裝置由丙方自負保管、保固及維護責任。」足認被上訴人於系爭溜滑梯營運期間應負維修、養護之責。又系爭溜滑梯於營運期間有發生漏水情形，業經證人楊明宇到場證述明確（見原審卷一第443頁），為被上訴人所不爭執，被上訴人應於受告知時起24小時内修復。次查依證人楊明宇所為證述（見原審卷一第443-444頁）及大川大立公司提供之系爭溜滑梯停止營業天數及原因明細所示（見原審卷一第391、393頁），可知大川大立公司人員於系爭溜滑梯發生漏水時會向被上訴人報修，並有LINE對話紀錄可稽（見原審卷一第349-383頁）。再參證人楊明宇證稱：被上訴人於系爭溜滑梯開始營運後前半年來修復頻率比較高，「來的速度都算快，但之後因為漏水問題一直持續，後面請他們來修，就拖很久才來，快結束兩年，就都沒有來修，我印象中沒有來修」等語（見原審卷一第445頁），與大川大立公司提供之系爭溜滑梯停止營業天數及原因明細所示相符，堪認被上訴人有未盡維修責任之情形，即可認被上訴人有債務不履行情事，上訴人依民法第227條規定請求被上訴人賠償營業損失，應屬有據。 ⒉上訴人主張系爭溜滑梯因漏水無法營運，致其受有營業損失一事，雖為被上訴人所否認；惟觀諸前揭大川大立公司提供之系爭溜滑梯停止營業天數及原因明細（見原審卷一第391 、393頁）及該公司111年3月8日川字第000000000號函提供之日報表（見原審卷一第465-589頁），可認系爭溜滑梯於大川大立公司營運期間，共有47日因漏水問題暫停售票，5 日因漏水嚴重停止營業（見原審卷二第31-33頁被上訴人製作之附表3，上訴人對此表示無意見，見同上卷176頁）。按停止營業、暫停售票勢將造成當日、停止售票後無營業收入，乃屬常情，被上訴人以自行製作之附表4分析表（見同上卷35頁），辯稱暫停售票日之營業額不遜於同月其他未漏水日之營業額，有漏水報修之月營業額亦不遜於未漏水之鄰近月份，系爭溜滑梯漏水並未實質影響營業額云云，為不足採。 ⒊按影響系爭溜滑梯營業額之原因多端，如初開始營運期間（約3個月）之蜜月期、學生寒暑假、重要節日如母親節、父親節或百貨公司周年慶、新冠肺炎疫情等，應未能逕以開始營運期間之營業額計算系爭溜滑梯因漏水停止營運、暫停營運之損失。原審認「營業損失應以系爭溜滑梯實際因漏水無法售票期間計算營業損失，以每月總營業額除以該月實際營運之日數，計算該月每日營業額，再乘以實際無法營運之日數，計算營業額之損失」，上訴人表示其亦主張以此種方式計算，但如遇暫停售票狀況則應以半日計算，被上訴人則認停止營業應以全日計算，暫停售票部分應以30%計算（兩造陳述見原審卷二第178頁）。因自大川大立公司提供之系爭溜滑梯停止營業天數及原因明細、日報表均無從判斷「暫停售票」當日實際停止營運時間，亦無資料足以認定係上午、下午或當日何時間起暫停售票，衡諸系爭溜滑梯因下雨漏水後，現場人員必須等雨勢變小、擦拭水跡、修整檢查系爭溜滑梯漏水情形，經認定可營運後才開放營運，而顧客於發現系爭溜滑梯公告暫停營業後，除其係專程為遊玩系爭溜滑梯而前來者外，往往當日不會再關注系爭溜滑梯是否會恢復營運而再次前往購票，原審認因漏水導致暫停售票所生營業損失應以半日計算（見原判決第14頁），堪認為相當。　⒋依上述計算方法，系爭溜滑梯因漏水暫停售票、停止營業所致之營業損失為16萬2,313元（參原審卷二第159-161頁上訴人製作之附表1所示，原判決誤載為16萬3,353元)，依系爭契約第4條約定之營收分潤比例上訴人每月分受營收比例33% 計算，被上訴人應賠償上訴人之營業損失（營收分潤損失）為5萬3,563元（162,313×33%＝53,563.29，元以下4捨5入，下同）。原審認上訴人此部分請求以5萬3,906元為有理由（逾上開金額），因被上訴人就此未聲明不服提起上訴，應認上訴人得請求此部分營業損失5萬3,906元，逾此範圍之請求，不應准許。五、關於被上訴人提起反訴依系爭契約第4條、第8條第1項約定請求上訴人給付營收分潤105萬7,015元，有無理由，論述如下：： (一)被上訴人主張上訴人自107年8月1日起未依系爭契約第4條約定之比例分配營收分潤給伊，迄109年8月止，共積欠伊營收分潤105萬7,015元，爰依系爭契約之約定請求上訴人給付上開金額等語，上訴人則予否認。 (二)經查依系爭契約第4條約定，被上訴人分受營收分潤之比例為每月營收比例33.5%，含稅（包含設備工程款、設備安裝及人員教育訓練費用）」（詳三），又系爭契約第8條第1項約定：「甲（即上訴人）、乙（即大川大立公司）、丙（即被上訴人）三方依據甲方與新光三越百貨（股）公司台北信義分公司簽訂之合約做依據，甲方須於新光月結後15日内分別就三方可分配部分支付予乙、丙雙方款項；另甲方須提供新光三越百貨月結報表及三方分配金額報表予乙、丙雙方，乙、丙方須於收到新光三越百貨月結報表及三方分配金額報表後三日内，按各自可分配金額開立發票（含稅）向甲方請款。」（見原審卷一第39-42頁），足認上訴人每月應於新光三越公司月結後15日内，按營收金額比例33.5%給付營收分潤予被上訴人。 (三)次查系爭溜滑梯於107年8月至109年8月間之營收情形有大川大立公司111年3月8日函檢送之月報表及日報表可憑（見原審卷一第463、503-589頁，另參原審卷二第31-33頁被上訴人提出之附表4「月營業額」欄），上開期間之每月營業額合計319萬6,340元，依被上訴人分受營收分潤比例為每月營收比例33.5%計算共計107萬0,774元，被上訴人請求上訴人給付營收分潤105萬7,015元未逾此金額，應認被上訴人依前述系爭契約之約定請求上訴人給付營收分潤105萬7,015元，並無不合。 (四)雖上訴人以被上訴人未依約維修溜滑梯，未為對待給付為由，抗辯其得依民法第494條規定請求減少報酬，其依民法第2 64條第1項規定行使同時履行抗辯權，得拒絕給付營收分潤云云。惟系爭契約並非承攬契約，有如前述（詳四、(二)），被上訴人係請求系爭契約（三方所訂契約）之營收分潤並非承攬報酬，上訴人依民法第494條規定請求減少報酬，難認有理。又民法第264條第1項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號、109年度台上字第1013號判決意旨參照）。經查被上訴人依系爭契約固有維修系爭溜滑梯之義務，然其於系爭契約之主給付義務應係建造完成系爭溜滑梯，提供予大川大立公司營運，上訴人則係於系爭溜滑梯營運期間按約定之每月營收分潤比例支付營收分潤予被上訴人、大川大立公司，倘系爭溜滑梯無不能供營運使用之情形，應難認被上訴人所負維修保養義務與上訴人所負支付營收分潤之債務間具有對價關係，兩者間並無互為對待給付關係。又系爭契約已因三方合作期間屆滿而終止，上訴人抗辯於被上訴人履行修繕義務（賠償損害）前，其得行使同時履行抗辯權，拒絕給付被上訴人營收分潤云云，為不可採。據上，被上訴人依系爭契約第4條、第8條第1項約定，請求上訴人給付105萬7,015元，及自反訴起訴狀繕本送達（見原審卷一第111頁）翌日即110年1月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應屬有據。六、綜上所述，上訴人本訴依系爭契約第11條第1項、第10條約定請求被上訴人給付違約金100萬元，及依民法第495條第1 項、第227條規定，請求被上訴人再賠償營業損失10萬8,407 元，及自109年9月29日起算法定遲延利息，為無理由，不應准許。被上訴人反訴依系爭契約第4條、第8條第1項約定，請求上訴人給付105萬7,015元，及自110年1月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上訴人上開本訴請求，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請；就被上訴人上開反訴請求，命上訴人給付及為假執行之宣告，均無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日民事第二十庭審判長法官周祖民法官馬傲霜法官鄭威莉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日　　　　　　　　　　　　　書記官楊璧華

2024-10-04

TPHV-112-上-10-20241004-1