Know99判決書

搜尋結果：張文慈

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侵占

臺灣高等法院刑事裁定 113年度聲再字第522號再審聲請人即受判決人吳建興代理人張文慈律師黃當庭律師上列再審聲請人即受判決人因侵占案件，對於本院113年度上易字第1110號，中華民國113年9月26日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院110年度易字第8號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵緝字第388號），聲請再審，本院裁定如下：　　主　文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。　　理　由一、聲請再審意旨略以：原審僅以被害人丁澤（下稱被害人）之「中國建設銀行帳戶」存款，於原確定判決附表編號23至27 、29所示時間匯入再審聲請人即受判決人吳建興（下稱聲請人）之帳戶，即認定其有於國內利用大陸地區之人對被害人之銀行帳戶取款、匯款，並認定此部分構成間接正犯，但無任何證據證明聲請人與該年籍資料不詳之構成間接正犯。另依再證一即聲請人於民國108年11月21日提出被害人之「中國建設銀行帳戶」自107年3月17日至同年7月25日之存、提款交易紀錄及再證二之中國建設銀行客服問答，可知此期間距被害人離世約3個月至半年，而聲請人已將被害人之提款卡歸還其家屬，惟該帳戶仍有存款、提款紀錄，足認被害人之銀行帳戶有第三人動用之可能，不排除被害人可能於原確定判決附表編號23至27、29所示時間委託第三人為其在大陸地區辦理轉帳、匯款等金融業務；或被害人可能為感念聲請人照料之情，委託在大陸地區之第三人於原確定判決附表編號23至27、29所示時間，將前開附表編號所示款項匯入聲請人之帳戶等可能性。然原審未調查為何聲請人未出境卻可提領被害人於大陸地區銀行帳戶之存款，亦漏未斟酌前開聲請人提出之銀行帳戶交易紀錄，甚者，若經調查亦無法排除被害人之銀行存款有遭第三人動用之可能；或委託於大陸地區之第三⼈匯款至聲請人銀行帳戶之可能性，故原審僅以原判決附表編號23至27、29所示款項匯入聲請人之銀行帳戶，逕認聲請人有指示、授意不知情之第三人在大陸地區提領、匯款，將被害人之款項侵占入己，似有違無罪推定、罪疑惟輕原則。而上開再證一、二與本案先前之證據資料綜合判斷，足以動搖原審認定聲請人有利用第三人在大陸地區提領、匯款，侵占款項之判斷，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定聲請再審暨聲請停止刑罰執行等語。　　二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，但仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性(或明確性、顯著性)要件，必須具備，方能准許再審。而聲請再審案件之事證，是否符合此項要件，其判斷，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。故倘聲請人所主張之新事實或新證據，若自形式上觀察，根本與原判決所確認之犯罪事實無任何關聯，或單獨或與先前之證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，或對判決確定前已存在且已審酌之證據、事實，自為不同之評價，當然無庸贅行其他無益之調查，即不能據為聲請再審之原因，自無准予再審之餘地（最高法院105年度台抗字第55號、第152號、第356 號、第404號裁定意旨參照）。　　　　三、經查：　㈠原確定判決認定聲請人對被害人所為，係犯刑法第335條第1 項之侵占罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所定不得上訴第三審之案件，經第二審法院判決後即告確定，依刑事訴訟法第421條及第424條規定，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，惟應於送達判決後20日內為之。而原確定判決係於113年10月7日送達聲請人住所即臺北市○○區○○○路0號，因未獲會晤本人，而將文書交與有辨別事理能力之受僱人，此有送達證書在卷足憑（113年度上易字第1110號卷第321頁），遲至113年11月2 0日始具狀提出本件再審，有本院收狀戳章在卷可憑（見本院卷第7頁），業已逾前揭規定之20日不變期間，是不得再以「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」為理由提起再審。本件聲請人亦未依刑事訴訟法第421條規定聲請再審，而僅以刑事訴訟法第420條第1項第6款「發現新事實或新證據」為由聲請再審，先予敘明。　　　㈡原確定判決依調查證據之結果，認定聲請人合夥經營力歐時尚旅館（下稱力歐旅館），因被害人長期住宿力歐旅館，經常為其處理事務，被害人認自己年事已高、行動不便，遂於 106年4月28日簽立委託書，委託聲請人自其所有之大陸地區中國銀行杭州建中支行帳號000000000000號帳戶（下稱中國銀行帳戶）、彰化銀行屏東分行帳號00000000000000號帳戶提款或匯款，用以支付生活所需，並經公證。嗣被害人於10 6年5月29日因病至臺北市立聯合醫院中興院區住院治療，迄 106年12月27日病故，期間聲請人竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，利用受託持有被害人中國銀行帳戶提款卡之機會，趁被害人住院期間不及查核帳務，接續於附表編號23至27、29所示時間、地點，自行前往或委託不知情之第三人，自該帳戶提領現金轉存或逕行匯款自己所有之中國建設銀行帳號0000000000000000000號帳戶（下稱中國建設銀行帳戶），以此方式，將附表編號23至24（其中人民幣3萬8 000元）、25至27、29所示款項侵占入己，金額共計人民幣5 0萬9000元等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處聲請人侵占罪確定。核本案確定判決已載敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就卷內訴訟資料，經相互勾稽、綜合判斷後，未採取聲請人有利之認定，已詳細說明其取捨相異證據之依據及論斷之理由，業經本院調閱上開電子卷證核閱無誤。　　　㈢聲請人提出上開再證一主張被害人雖於中國建設銀行帳戶交易紀錄所示期間前即已病故，惟該帳戶仍有存款、提款紀錄，足認該帳戶有第三人動用之可能，故不排除被害人為感念聲請人照料而委託在大陸地區之第三人於原確定判決附表編號23至27、29所示時間，將款項匯入聲請人帳戶之可能性，而此部分原審漏未調查斟酌等語。然原確定判決於理由中已敘明綜合聲請人之部分供述，證人張四維於偵查中之證述，卷附聲請人製作之結算表、臺北市政府社會局個案紀錄表、臺北市立聯合醫院112年8月14日北市醫興字第1123049889號函、被害人之中國銀行帳戶交易明細、聲請人之中國建設銀行帳戶交易明細等證據資料，相互勾稽結果，憑為判斷聲請人不僅隱匿被害人之中國銀行帳戶已遭提領、轉匯，如原確定判決附表編號23至24（除人民幣2000元外）、25至27、29 所示款項均由聲請人取得之事實，更拒絕以此部分款項支付被害人之醫療費用，亦未將被害人中國銀行帳戶106年7月7 日至106年8月1日之金流項目揭露於上開結算表使家屬知悉，顯見聲請人已變易原來持有之意思，基於不法所有之意圖，將上開款項侵占入己，已論述綦詳，依序記明所憑證據及認定之理由。並就聲請人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁所為論斷說明，俱有各項證據資料在案可稽。然觀之聲請人提出再證一、二之被害人所有「中國建設銀行」帳戶交易紀錄及客服問答，並無記載該銀行帳戶之帳號，無從認定此乃被害人所有之銀行帳戶交易資料，亦與原確定判決所認聲請人係侵占被害人所有中國銀行帳戶內款項，分屬不同之銀行帳戶，縱認聲請人誤稱銀行名稱，惟其提出之交易明細中，就107年3月20日之交易紀錄，更與卷附臺灣臺北地方檢察署函中國銀行杭州建中支行調取之被害人所有中國銀行帳戶交易明細所示同日之交易紀錄不相符。是聲請人所提再證一之被害人中國建設銀行帳戶交易明細是否確為被害人所有帳戶資料亦有可疑，無從為有利聲請人之認定。是聲請人此部分主張，無非就原確定判決經斟酌取捨之相同卷證資料，徒憑己意，另持相異評價，及對原確定判決採證認事職權的適法行使任意指摘，是此部分意旨核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定發現「新事實或新證據」之再審要件不合。　四、綜上所述，本件聲請再審與再審要件不相符合而無理由，應予駁回。又聲請人同時聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且其聲請再審部分既經駁回，其停止執行之聲請部分亦應予駁回。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　許泰誠　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　魏俊明　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾雅蘭　不得抗告

2024-12-31

TPHM-113-聲再-522-20241231-1

金上訴

臺灣高等法院臺南分院

詐欺等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度金上訴字第1336號上訴人即被告吳俊廷上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度金訴字第698號中華民國113年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第4028號），提起上訴，本院判決如下：　　主　　　文原判決關於定應執行刑部分撤銷。其他上訴駁回（即附表所示各罪所處之刑部分）。吳俊廷如附表所示各罪，應執行有期徒刑參年。　　事實及理由一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件被告僅就原判決所處之刑部分提起上訴，業經明示在卷（本院卷第289頁、299頁、 392頁），是原判決其他部分，均不在本院審理範圍。二、本判決書關於犯罪事實、證據及除定應執行刑之理由外，餘均引用原審判決書之記載。三、被告上訴意旨略以：被告為車手，公司交代如何提領，被告照做，不法所得不歸被告，被告只做7天，日薪新臺幣（下同）3仟元，共2萬1仟元，被告並非不跟被害人和解，實因尚未收到民事和解之請求，請准予先行和解再判刑，以示被告犯後態度良好，可從輕量刑。被告自白犯罪，並有供出上游協助破獲犯罪集團之誠意，請准予從輕量刑等語。四、駁回上訴之理由（即附表所示各罪所處之刑部分）㈠、原判決以被告附表所示之犯行事證明確，審酌刑法第57條所定各款事由後，量處如附表所示之刑，已依卷內事證及量刑調查與辯論之結果，說明其裁量權行使之理由，核無何量刑之瑕疵可指。㈡、原判決就被告附表各罪所宣告之刑，均為有期徒刑1年2月以上至有期徒刑1年5月以下，已屬低度刑之範圍，要無何量刑過重之情況甚明，被告擔任車手，受上游指示領款，犯罪所得僅每日3仟元，其餘不歸被告等情，本為原判決量刑時所審酌之犯罪情狀，並非漏未斟酌對被告有利之量刑因素，其以原審已考量之相同量刑因素提起上訴，指摘原判決量刑過重，本無理由。被告上訴理由雖稱願意與被害人和解，然本院於準備程序通知被害人到庭試行和解，被告稱：因在監執行，也沒經濟能力，無法賠償被害人（本院卷第299頁）等語，則原判決此部分量刑之基礎亦未變更，被告此部分之上訴，亦無理由。㈢、被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布，並於113年8月2日生效施行，其中第47條第1項前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」屬有利於被告之修正，然本院於準備程序向被告確認有無繳交犯罪所得之意願，其供稱：（依新公布之詐欺犯罪危害防制條例規定，主動繳交犯罪所得可能減刑規定之適用，有何意見？）我現在在監，沒有經濟能力，原判決諭知沒收犯罪所得 2萬1仟元部分，不提起上訴等語（本院卷第299頁），是被告本件並無上開新增減刑規定之適用。又被告上訴理由雖稱有意供出上手並協助破獲詐欺集團，然依其於警詢中供稱：我擔任車手，只有我一個人，沒有共犯（警卷第25頁、27頁）、我都是一個人領錢，我把贓款放在原先拿卡片的地方，我不知道後續誰拿贓款，我不知道所屬的詐騙集團據點位在何處，不知道組織分工，沒有共犯跟我一起加入，當初只有我一個人應徵工作（同卷第32頁、37頁）等語，並於本院審理中供稱：我在警詢中稱車手工作只有我一人，是正確的。我都是跟順風順水拿卡片，但我沒有實際看過他，我提款完拿酬勞時也沒看到，我沒有看過順風順水，我沒辦法指認他，我後來也沒有去指認順風順水，因為我沒看過他本人等語（本院卷第409-410頁），則本件顯無因被告自白犯罪而使司法警察機關或檢察官查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人之情況，且被告亦無自動繳回犯罪所得之事實，此部分自無從為對其有利之考量，其以有意願協助破獲犯罪集團為由提起上訴，並請求從輕量刑，即無理由。㈣、被告行為後，洗錢防制法第14條第1項規定，於113年8月2日修正生效，就減刑要件部分，本件行為時法規定（112年6月 14日修正公布第16條第2項，原判決第7頁㈡誤引107年11月7 日修正公布之規定，應予更正），在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，現行法第23條第3項前段則規定，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，是現行法屬不利於行為人之修正，而以修正前之規定較有利於被告。又本件分別依修正前、後之所犯法條想像競合結果，均從一重之加重詐欺罪論處，比較新舊法結果，新法並未更有利於被告，原判決雖未及比較新舊法，然結果並無不同，爰予補充敘明。五、撤銷原判決之理由（即定應執行刑部分）㈠、原判決就被告如附表所示各罪，定應執行執行為有徒刑4年2 月，固非無見，然原判決就被告附表各罪所宣告之刑，均為有期徒刑1年2以上至有期徒刑1年5以下，顯屬低度刑之範圍，而被告本件雖構成33次加重詐欺取財罪，然被告實際擔任車手提領犯罪所得期間為112年8月1日至8月10日，其中編號１至４為同一日在○○區農會提領、編號５、６為同一日在○○郵局提領、編號８、為同一日在○○農會中興分部提領、編號至 、、、為同一日在○○農會及華南銀行○○分行提領，可見被告參與犯罪行為之重疊性甚高，實際提領犯罪所得之日數為7日（8月1日、3日-6日、9日、10日），依其參與程度，顯難與發起、主持、操縱或指揮犯罪組織之人相比，而組織犯罪防制條例第3條第1項前段之法定刑為有期徒刑3年以上1 0年以下，本件原判決就被告附表所示犯行定應執行執行為有期徒刑4年2月，已高於發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者之法定最低刑度，則以被告本件犯罪參與程度與所獲之不法所得，是否足以與發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者相提併論，顯非無疑。又車手犯罪雖亦屬詐欺集團犯罪不可或缺之一環，然就犯罪手段之實施而言，相較於實施詐騙者直接以被害人為施用詐術之對象，其各次犯罪行為間獨立性較強，車手則係於被害人受騙匯款後，再聽從指示提領犯罪所得，所提領之現金可能混合不同被害人之匯款，是參與詐欺集團之車手，雖成立共同正犯，而應以被害人之人數為基礎，於刑之宣告上論以數罪，然就實行行為而言，獨立性相對較弱，於定應執行刑程序，仍應考量此等犯罪之特性，以行為人之責任為基礎，而為整體之檢視及評價，是原判決雖於定應執行刑之理由載稱考量被告犯罪時間之密集程度、手法類似性、責任非難重複之程度高等情，然所定之應執行刑已與發起、主持、操縱或指揮犯罪組織之人難以區分，難謂符合罪刑相當原則，被告此部分之上訴非無理由，應予撤銷改判。㈡、本院考量被告擔任詐騙集團車手，實際提領犯罪所得之日數為7日，如附表所示被害人雖達33人，然部分被害人所匯之犯罪所得係由被告於同日所提領，被告參與犯罪程度與犯罪所得顯難與上游共犯相比，且部分犯行因經銀行圈存而未發生洗錢之結果（附表編號、、），爰衡量刑罰矯正被告惡性及社會防衛功能等因素，定其應執行之刑如主文所示。　六、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條、第36 4條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官廖羽羚提起公訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官吳錦佳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官吳書嫺　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官蕭于哲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官鄭信邦中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。　　中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。附表、原判決宣告刑表編號被害人原判決主文１朱永發吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。２張震宇吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。３鄭羽希吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。４張文慈吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。５王宇翔吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。６張雅淨吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。７高偲瑋吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。８黃耀慶吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。９馮錚吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。  邱柏鈞吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。  顏裕峰吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。  凌立庭吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。  陳泓銘吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。  盧雅琪吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。  楊可恩吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。  唐玉如吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。  陳乙均吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。  曾定剛吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。  蔡宗育吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。  梁雅欣吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。  謝秀榆吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。  鄭雅文吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。  楊榮華吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。  高正吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。  陳怡菁吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。  詹國永吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。  陳奕廷吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。  高佩怡吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。  穆恩信吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。  林宛穎吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。  楊惠珠吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。  許伯仁吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。  張宜惠吳俊廷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。

2024-10-31

TNHM-113-金上訴-1336-20241031-1

行商更一

智慧財產及商業法院

商標異議

智慧財產及商業法院行政判決 113年度行商更一字第1號民國113年09月11日辯論終結原告旺沛大數位股份有限公司代表人姜世軒訴訟代理人黃當庭律師張文慈律師被告經濟部智慧財產局代表人廖承威訴訟代理人彭清波參加人美商亞馬遜科技公司代表人艾美馬翰訴訟代理人郭建中律師陳羿愷律師李諭汶律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國111年1 月27日經訴字第11106300230號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，於本院111年度行商訴字第28號判決後，參加人提起上訴，經最高行政法院112年度上字第21號判決廢棄並發回本院，本院更為判決如下：　　主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、本件被告之代表人原為洪淑敏，嗣於訴訟程序中變更為廖承威，業據其具狀聲明承受訴訟在卷(本院卷第273頁)，經核並無違誤，爰准許之。二、事實概要：原告前於民國108年7月19日以「雙勾商標及圖」商標，指定使用於被告所公告商品及服務分類第9類之「電腦硬體；掌上型電腦；手提式電腦；手機應用程式；行動電話應用程式；可下載之電腦程式；可下載之應用程式；電腦軟體；可下載之電腦應用軟體；可下載之應用軟體；可下載之電腦軟體；電腦工作站；個人電腦；電腦終端機；網際網路設備；電腦遊戲軟體；電腦遊戲程式；平板電腦；電子出版品；網路伺服器」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第2035098號商標(下稱系爭商標，如附表附圖一所示 )。嗣參加人於109年4月16日以該商標有商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款規定之適用，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標有同條第1項第10款規定之適用，以1 10年8月31日中台異字第G01090213號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分(下稱原處分)。原告不服，提起訴願，經經濟部以111年1月27日經訴字第00000000000號決定訴願駁回(下稱訴願決定)。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院前以本件判決結果，倘認訴願決定及原處分均應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命參加人獨立參加本件訴訟。嗣本院於111年10月19日以1 11年度行商訴字第28號判決撤銷訴願決定及原處分，參加人不服，提起上訴，經最高行政法院於113年2月29日廢棄發回本院重為審理。三、原告主張略以：系爭商標圖樣整體圖樣中主要部分之「雙勾」位於商標圖樣正中間之醒目位置，刻意放大加粗，整體為墨灰色圖樣，而外圍之「圓圈」則係突顯「雙勾」而生，給予消費者一種確認、OK(交易或付款完成)之寓目印象，具有高度識別性；反觀據以異議之註冊第01885349號商標(下稱據以異議商標，如附表附圖二所示)則僅為一單純藍色圓圈，外觀簡單樸質，且無特殊設計，與據以異議商標所提供之 Amazon A1exa(下稱A1exa產品)服務毫無關聯性，僅為一任意性商標。準此，對具有普通知識經驗之消費者而言，於消費時施以普通之注意即能輕易區辨兩商標之差異，其間並無高度相似性。雖兩商標均有註冊使用於第9類，然商品及服務項目僅有電腦軟體一項相同，且實際營運上系爭商標係使用於新型態行動支付、電子商務、虚擬貨幣服務等，據以異議商標則係使用於智能家居產品，是兩商標商品及服務雖有所類似，惟其類似程度極低。又參加人相關網路新聞無非係介紹亞馬遜公司及其創辦人Jeff Bezos、Alexa產品之海外銷售狀況；然由「在台灣如何使用Amazon Alexa教學及介紹」之網路文章中提及「但在台灣，由於Alexa官方並不支援中文，甚至連App Store跟Google Play Store都沒辦法下載要開始使用Alexa的App—『Amazon Alexa』，導致Alexa在台灣並不流行」，足見網路文章雖有對於Alexa產品之介紹，惟其並非廣為我國消費者所知悉。準此，系爭商標具有高度識別性，且與據以異議商標相似度低，雖兩商標均註冊於第9 類別，然實際上使用範圍均未重合，尚難使我國之相關消費者混淆誤認，系爭商標實無商標法第30條第1項第10款不得註冊之情事。聲明：訴願決定及原處分均撤銷。四、被告則以：據以異議商標係由一下方有缺角之圓形對話框設計圖樣所單獨構成，為一獨創性之標誌，且無證據顯示與其所指定使用商品有間接或直接之關聯性，相關消費者應會直接將之視為表彰商品來源之標誌，應具有相當識別性，給予商品或服務之消費者之印象較深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生誤認；另兩商標皆有外觀幾近相同之圓形對話框設計圖樣，僅系爭商標其中有内置兩打勾圖形之差異，可認兩商標予人寓目印象極為相似，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。再兩商標均有指定使用於第9類產品，二者在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬同一或類似程度高之商品。又依據參加人檢送之聯合新聞網等關於報導參加人成立25週年之新聞資料，可知參加人為全球著名之電子商務公司，亦係全球最大網路企業及最有價值品牌之一；再依據維基百科及Google搜尋網頁資料，可知據以異議商標為參加人於西元2014年所開發之智慧家庭語音助理Alexa產品之使用標識，亦係App Store及Go ogle Play中「Amazon Alexa」應用程式所使用之商標；復根據Tech News科技新報「亞馬遜Alexa裝置銷量破1億台」等媒體報導資料，可知參加人推出之Alexa產品載至2019年，已於全球銷售超過1億台裝置，我國相關媒體亦對Alexa產品於國外之銷售使用情形及相關之新商品進行報導，且Alex a產品也有行銷至我國，應認足以證明據以異議商標所表彰之商譽已為我國相關事業或消費者所認識。至原告僅有檢附一張宣傳資料作為系爭商標使用證據，尚難據以判斷系爭商標為相關消費者所熟知。是依現有之證據僅足認相關消費者較熟悉據以異議商標，自應給予較大之保護範圍。衡酌據以異議商標具有相當識別性，予相關消費者印象深刻，兩商標已達到可能誤認之近似程度，再兩商標指定使用之商品亦具有高度類似關係，加以相關消費者較為熟悉據以異議商標等相關因素綜合判斷，應認系爭商標確有使相關事業或消費者誤認兩商標之商品為同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自應撤銷系爭商標之註冊等語置辯。聲明：原告之訴駁回。五、參加人略以：據以異議商標為獨創性商標，具有高度識別性，且消費者只要接觸到參加人之智慧家居產品，必然會接觸到據以異議商標商品之標識，故相關消費者對於據以異議商標之印象深刻。本件兩商標所呈現之「圓形對話框」設計圖樣均為商標整體最具識別性部分，將兩商標疊合後可見對話框下方開口處位置及角度、圓形整體與内含對話框之間之粗細與距離等完全吻合，僅系爭商標含有雙勾圖形之細微差異，二商標明顯構成高度近似。又兩商標指定使用之商品為完全相同之第9類商品之第091701類「電腦硬體、電腦軟體」、第0938類「電話機、傳真機」、第0939類「電子訊號器材」等組群，屬相同或高度近似，且兩商標指定之商品在性質、功能、用途、產製者、消費族群、行銷管道等因素上具有共同或關聯關係，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或類似之商品，且類似程度極高。又參加人創立於83年，為全球最大網路企業之一，事業版圖橫跨各大領域，包括網路零售業及消費者智慧裝置等，種類繁多，於20 19年之品牌價值更超越美商蘋果公司，成為全球最有價值之品牌，近年亦不斷在臺灣布局，積極成立在地服務團隊並廣受我國媒體報導；本件據以異議商標係參加人開發之智慧家庭語音助理Alexa產品之品牌標識，係以模擬人與智慧語音助理對話所產生之藍色對話泡泡而呈現。嗣Alexa產品於103年(2014年)開發問世，此款語音助理產品具有音樂播放、鬧鐘等功能，亦可將自身用作智慧家庭系統來控制其他多個智能設備，截至108年止已於全球銷售超過1億台裝置，不僅支援我國手機業者開發之手機，更與汽車製造商及科技業者合作，經由大量媒體報導在我國市場有高度之宣傳曝光，其中據以異議商標更係App Store及Google Play中「Amazon Alex a」應用程式所使用之商標(logo)，因參加人長期大量使用而取得高度識別性，並為相關業者、媒體及消費者所熟悉，相較於系爭商標而言，相關消費者當更為熟悉據以異議商標，而應受有較高程度之保護。另參加人於107年間有意將Alexa服務結合金融支付，提供使用者藉由Alexa產品語音助理付款之服務，亦為我國媒體於系爭商標申請日前之107年4月10日所報導。原告經營範圍主要係線上電子支付，提供軟體開發、資訊技術諮詢等服務，其應具備科技業界經營之經驗、知識，必然知悉參加人於全球發展之「Amazon Alexa」品牌及據以異議商標，且明知參加人有意將據以異議商標使用於金融科技服務，卻故意重製據以異議商標之整體圖樣而申請系爭商標之註冊，復指定使用於完全相同或高度類似之商品，故原告實有攀附參加人商譽之惡意等語。聲明：駁回原告之訴。六、本件爭點：系爭商標之申請註冊是否有商標法第30條第1項第10款規定之情形？七、本院得心證之理由：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，為商標法第30條第1項第10款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認兩商標為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。㈡系爭商標係由下有缺角之墨色圓形對話框內置雙勾圖形所構成，而據以異議註冊第1885349號「DESIGN (Blue Talk Bub ble–Alexa)」商標則係由下有缺角之藍色圓形對話框圖形所構成，二商標相較，均有引人注目且相同設計之圓形類似對話框圖形，僅顏色及該圖形中間是否有雙勾之些微差異，整體外觀予人寓目印象極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者於異時異地隔離觀察，容易產生系列商標之聯想，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。㈢系爭商標指定使用於被告所公告商品及服務分類第9類之「電腦硬體；掌上型電腦；手提式電腦；手機應用程式；行動電話應用程式；可下載之電腦程式；可下載之應用程式；電腦軟體；可下載之電腦應用軟體；可下載之應用軟體；可下載之電腦軟體；電腦工作站；個人電腦；電腦終端機；網際網路設備；電腦遊戲軟體；電腦遊戲程式；平板電腦；電子出版品；網路伺服器」商品，而據以異議商標指定使用於第9 類之「語音命令及語音辨識軟體、…；聲音、音訊、視訊及資料傳輸用無線通訊裝置；…；電腦軟體開發工具軟體」等商品(參附表所示)，兩者同屬被告機關編印之商品及服務分類暨相互檢索參考資料所列之第091701類「電腦硬體；電腦軟體」、第0938類「電話機、傳真機」或第0939類「電子訊號器材」等組群，且均為電腦軟硬體、電腦應用相關或通訊設備商品，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製者，消費族群亦具有共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似之商品。原告固稱二商標實際使用商品或服務不同云云，惟按註冊商標之權利範圍係以其註冊之商標圖樣及所指定使用之商品或服務為依據，非以實際使用情形為斷，是本件所涉商標法第30條第1項第10款有關商品是否類似之判斷，仍應以二商標註冊指定使用之商品為依據，與其實際使用之商品或服務為何尚屬無涉，是原告所述並非可採。㈣又系爭商標與據以異議商標與所指定之商品或服務間均無直接關聯，消費者會將之視為指示及區別商品或服務來源之標識，是系爭商標與據以異議商標二者均應認具有識別性。㈤茲依據參加人於異議程序中所檢送之申證2、4、5等維基百科資料、2019年6月11日「在台灣如何使用Amazon Alexa教學及介紹」網路文章及「亞馬遜Alexa」相關媒體報導、Go og le搜尋結果頁面，可知參加人係於2014年11月6日開發智慧家庭語音助理「Amazon Alexa」，嗣將據以異議商標使用於智慧家庭語音助理「Amazon Alexa」應用程式，我國消費者可透過手機下載該應用程式。復依異議程序之申證1、3之聯合新聞網等媒體報導，參加人於2017年至2020年1月間有持續行銷「Amazon Alexa」應用程式，並為我國媒體所報導，堪認據以異議商標及其商品於系爭商標109年1月16日註冊前已為我國相關消費者所認識。反觀原告就系爭商標之使用情形僅檢送異議答證1之宣傳資料1紙，且該資料無日期可稽，難謂為我國相關消費者所熟知。另參加人於107年間有意將A lexa服務結合金融支付，提供使用者藉由Alexa產品語音助理付款之服務，亦為我國媒體於系爭商標申請日前之10 7年 4月10日所報導。原告經營範圍主要係線上電子支付，提供軟體開發、資訊技術諮詢等服務，其應具備科技業界經營之經驗、知識，且必然知悉參加人於全球發展之「Amazon Ale xa」品牌及據以異議商標，其以近似於據以異議商標之系爭商標申請註冊，並指定使用於金融科技服務，難謂本於善意。是依現有事證，據以異議商標顯較系爭商標為相關消費者所熟悉，自應予較大之保護。㈥綜觀本件二商標近似程度不低、復指定使用於同一或高度類似之商品，據以異議商標具有相當識別性且較為相關消費者所熟悉等因素綜合判斷，系爭商標客觀上難謂無使相關消費者誤認二造商標之商品為來自同一來源，或誤認二造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞。八、綜上所述，系爭商標與據以異議商標二者構成近似，指定使用之商品或服務亦高度類似，是被告認系爭商標之註冊有商標法第30條第1項第10款規定情形，所為系爭商標異議成立、應予撤銷之處分，即無違誤；訴願決定復駁回原告之訴願，亦屬允洽。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，即無理由，應予駁回。九、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，及其餘爭點有無理由，已與本件判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第 2條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日智慧財產第一庭審判長法官汪漢卿法官曾啓謀法官陳端宜　　　　　　　　　　　　　　以上正本係照原本作成。一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。二、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日　　　　　　　　　　　　　書記官　洪雅蔓　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　附表

2024-10-17

IPCA-113-行商更一-1-20241017-1

訴

臺灣臺北地方法院

塗銷抵押權登記

臺灣臺北地方法院民事判決 112年度訴字第3896號原告陳智淳訴訟代理人黃當庭律師張文慈律師被告邱國弼上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國一一三年九月十九日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第十條第一項定有明文。本件原告起訴就其所有、坐落新北市○○區○○段○○○○地號、第六０七之一地號、權利範圍各一三四０分之二一之土地，及其上建號同段第一六六六號、四０九六號、門牌號碼新北市○○區○○ 路○○○號七樓、七樓之二房屋（下合稱本件房屋，與前開土地持分合稱本件不動產房地），依民法第七百六十七條第一項中段之規定，請求被告塗銷於民國一０三年十一月十七日以新北市新店地政事務所簡易字第１０２４４０號共同設定登記、以被告為權利人、以原告為債務人兼義務人、擔保債權總金額新臺幣（下同）四百八十萬元、擔保債權種類及範圍為原告對被告現在（含過去所負現在尚未清償）及將來在最高限額內所負之借款、票據、本票保證債務、債權確定期日為一一三年十一月十三日、並有「雙方同意債權已屆清償期而尚未為清償時，抵押物所有權移屬抵押權人」流抵約定之最高限額抵押權（下稱本件抵押權），為因不動產物權涉訟，不動產坐落新北市新店區，在本院管轄區域內，依首揭規定，專屬本院管轄，合先敘明。貳、實體方面一、原告部分：（一）訴之聲明：被告應將本件不動產房地（即原告所有、坐落新北市○○區○○段○○○○地號、第六０七之一地號、權利範圍各一三四０分之二一之土地，及其上建號同段第一六六六號、四０九六號、門牌號碼新北市○○區○○路○○○號七樓、七樓之二房屋）共同設定登記之本件抵押權（即一０三年十一月十七日以新北市新店地政事務所簡易字第１０２４４０號設定登記、以被告為權利人、以原告為債務人兼義務人、擔保債權總金額四百八十萬元、擔保債權種類及範圍為原告對被告現在【含過去所負現在尚未清償】及將來在最高限額內所負之借款、票據、本票保證債務、債權確定期日為一一三年十一月十三日、並有「雙方同意債權已屆清償期而尚未為清償時，抵押物所有權移屬抵押權人」流抵約定之最高限額抵押權）登記塗銷。（二）原告起訴主張：原告以投資轉售為目的，於一０二年間依訴外人之建議買受本件不動產房地，於同年八月三十日取得本件不動產房地所有權迄今。原告為裝修本件房屋以提高售價，曾於一０三年十一月十四日以本件不動產房地設定本件抵押權為擔保，向被告借款四百萬元，約定於一０四年五月十四日返還，原告屆期僅返還六十五萬元；被告曾於一０五年間行使本件抵押權，聲請拍賣本件不動產房地取償，經鈞院於一０五年十一月二十五日以一０五年度司拍字第五一五號民事裁定許可，本件抵押權所擔保之債權已確定；嗣因本件不動產房地拍賣無實益，被告乃起訴請求原告返還是筆借款，再經鈞院於一０六年八月三十日以一０六年度訴字第二二九二號民事判決判命原告給付被告三百三十五萬元，及自一０四年十月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，以及按週年利率百分之五計算之違約金確定，被告遂執前述民事確定判決強制執行原告之財產取償。原告業於一一二年七月三日、一一三年六月十一日兩度以被告為受取權人清償提存一百八十一萬五千五百五十元、四十七萬四千六百五十八元，經鈞院提存所以一一二年度存字第一五八三號、一一三年度存字第一四二六號提存書准予提存在案，加計自一０七年三月三十一日起至一一三年九月十九日言詞辯論終結時止被告強制執行取償數額一百九十四萬零三百三十四元，原告清償（含提存）數額已達四百八十八萬零五百四十二元，已逾本件抵押權擔保債權總金額，應認本件抵押權所擔保之債權均已清償，本件抵押權隨之消滅，爰依民法第七百六十七條第一項中段規定，請求被告塗銷本件抵押權設定登記。二、被告部分：（一）答辯聲明：原告之訴駁回。（二）被告固不否認原告曾於一０三年十一月十四日以本件不動產房地設定本件抵押權為擔保，向被告借款四百萬元，原告屆期僅返還六十五萬元，被告曾於一０五年間聲請拍賣本件不動產房地取償，經鈞院於一０五年十一月二十五日以一０五年度司拍字第五一五號民事裁定許可，嗣因本件不動產房地拍賣無實益，被告起訴請求原告返還是筆借款，經鈞院於一０六年八月三十日以一０六年度訴字第二二九二號民事判決判命原告給付被告三百三十五萬元，及自一０四年十月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，以及按週年利率百分之五計算之違約金確定，被告遂執前述民事確定判決強制執行原告之財產取償，原告於一一二年七月三日、一一三年六月十一日兩度以被告為受取權人清償提存一百八十一萬五千五百五十元、四十七萬四千六百五十八元，以及自一０七年三月三十一日起至一一三年九月十九日言詞辯論終結時止被告強制執行取償數額為一百九十四萬零六百九十四元（較原告計算增加三百六十元）等情，以經計算結果，本件抵押權所擔保之債權計至本件言詞辯論終結時止，尚餘二百二十二萬餘元未獲償，本件抵押權自未消滅，不得請求塗銷等語，資為抗辯。三、原告主張其於一０二年八月三十日取得本件不動產房地所有權迄今，曾於一０三年十一月十四日以本件不動產房地設定本件抵押權為擔保，向被告借款四百萬元，約定於一０四年五月十四日返還，其屆期僅返還六十五萬元，被告曾於一０五年間行使本件抵押權，聲請拍賣本件不動產房地取償，經本院於一０五年十一月二十五日以一０五年度司拍字第五一五號民事裁定許可，嗣因本件不動產房地拍賣無實益，被告起訴請求其返還是筆借款，經本院於一０六年八月三十日以一０六年度訴字第二二九二號民事判決判命其給付被告三百三十五萬元，及自一０四年十月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，以及按週年利率百分之五計算之違約金確定，被告執前述民事確定判決強制執行其財產取償，其於一一二年七月三日、一一三年六月十一日兩度以被告為受取權人清償提存一百八十一萬五千五百五十元、四十七萬四千六百五十八元，經本院提存所以一一二年度存字第一五八三號、一一三年度存字第一四二六號提存書准予提存在案，自一０七年三月三十一日起至一一三年九月十九日言詞辯論終結時止被告強制執行取償數額為一百九十四萬零三百三十四元之事實，業據提出土地登記謄本、建物登記謄本、借據、本院一０六年度訴字第二二九二號民事判決、本院提存所一一二年度存字第一五八三號提存書、本院一０五年度司拍字第五一五號民事裁定為證（見卷第十三至十七、二五至三一、六三至七七、一０七至一二三、一六五、一九七、一九八頁），核屬相符；關於原告於一０二年八月三十日取得本件不動產房地所有權迄今，於一０三年十一月十七日設定本件抵押權一節，並經本院職權查證屬實，有土地建物查詢資料可稽（見卷第四九至五六頁）；關於被告以前述確定判決為執行名義，自一０七年三月三十一日起至一一一年三月三十一日止期間強制執行取償共一百二十三萬四千八百八十七元，自一一一年四月一日起至一一三年九月十九日止期間強制執行取償共七十萬五千八百零七元（此數額較原告計算增三百六十元，被告此節主張較有利於原告，以下爰逕援用此金額）等情，並據被告陳明在卷（見卷第二二五、二二七頁明細表）；前開情節並均為被告所不爭執，應堪信為真實。　　但原告主張本件抵押權所擔保之債權已經因清償而消滅，本件抵押權隨之消滅，應予塗銷部分，則為被告否認，辯稱：本件抵押權所擔保之債權為一０三年十一月十四日發生之四百萬元借款債權，是筆債權計至一０六年八月十六日止，尚餘三百三十五萬元，及自一０四年十月七日起各按週年利率百分之五計算之利息暨違約金，計至本件言詞辯論終結時止，亦尚餘二百二十二萬餘元未獲清償，本件抵押權自未消滅等語。四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條第一項中段固有明文。（一）稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利；前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：㈤最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第八百七十三條之一之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第八百七十八條規定訂立契約者；最高限額抵押權，除第八百六十一條第二項、第八百六十九條第一項、第八百七十條、第八百七十條之一、第八百七十條之二、第八百八十條之規定外，準用關於普通抵押權之規定，民法第八百八十一條之一第一項、第八百八十一條之二、第八百八十一條之十二第一項第五款、第八百八十一條之十七亦有明定。所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及；雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任；反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約；縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利；最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院六十六年台上字第一０九七號、八十三年台上字第一０五五號著有裁判闡釋甚明。是最高限額抵押權存續期間屆至、約定之原債權確定期日屆至或抵押權人聲請拍賣抵押物，最高限額抵押權所擔保之原債權即告確定，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為特定債權，並回復抵押權之從屬性，斯時若所擔保之債權不存在，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人或於抵押權設定後受讓不動產而受抵押權追及效力所及之不動產所有權人，得請求塗銷抵押權設定登記。（二）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段已有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責；各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，最高法院十七年上字第九一七號、十八年上字第一六八五號、十九年上字第二三四五號、二十八年渝上字第一九二０號迭著有裁判闡釋詳明。是主張權利發生、存在者，應就權利發生、存在之構成要件負舉證之責，主張權利發生、存在者舉證後，他方應就權利嗣後消滅或溯及消滅事由，負舉證之責；在金錢借貸情形，主張金錢借貸關係存在者，就雙方借貸意思合致及款項之交付負舉證之責，如他方不爭執金錢借貸關係之發生或已舉證借貸意思合致及款項之交付，則由他方就債之消滅（契約經解除撤銷或債務經清償、提存、抵銷、免除、混同）負舉證之責。（三）本件原告依首揭規定請求被告塗銷本件抵押權設定登記，無非以本件抵押權所擔保之債權於一０五年十一月二十五日被告聲請拍賣抵押物裁定時確定，且已經其全數清償完畢為論據，被告則以前詞置辯；其中本件不動產房地為原告所有，本件不動產房地於一０三年十一月十七日共同設定登記本件抵押權，本件抵押權所擔保債權為一０三年十一月十四日發生之四百萬元借款返還債權，被告曾於一０五年間行使本件抵押權，聲請拍賣本件不動產房地取償，經本院於一０五年十一月二十五日以一０五年度司拍字第五一五號民事裁定許可，惟本件不動產房地拍賣無實益，本院一０六年度訴字第二二九二號確定判決認定，計至一０六年八月十六日（即言詞辯論終結時）止，原告就是筆借款尚積欠三百三十五萬元，及自一０四年十月十七日起分別按週年利率百分之五計算之利息及違約金，被告執前述民事確定判決強制執行原告之財產取償，自一０七年三月三十一日起至一一三年九月十九日言詞辯論終結時止強制執行取償數額為一百九十四萬零六百九十四元，原告於一一二年七月三日、一一三年六月十一日兩度以被告為受取權人清償提存一百八十一萬五千五百五十元、四十七萬四千六百五十八元，經本院提存所以一一二年度存字第一五八三號、一一三年度存字第一四二六號提存書准予提存在案等節，為兩造所不爭執，堪信為真，迭已述及；是本件所應審究者，厥為：本件抵押權所擔保之債權（即一０三年十一月十四日之四百萬元借款返還債權），於一０五年十一月二十五日因本院依被告聲請為一０五年度司拍字第五一五號許可拍賣抵押物之裁定而確定後，計至本件一一三年九月十九日言詞辯論終結時止，是否已經全數清償？　　１兩造間以本件抵押權為擔保、一０三年十一月十四日發生之四百萬元借款債權，計至一０六年八月十六日言詞辯論終結時止，尚餘本金三百三十五萬元，及自一０四年十月十七日起分別按週年利率百分之五計算之利息及違約金未清償，此經本院一０六年度訴字第二二九二號確定判決認定明確，已如前載，兩造及本院依民事訴訟法第四百條第一項規定，均受該確定判決之既判力拘束，兩造均不得就該訴訟標的（即借款暨其利息、違約金返還債權）為相反或歧異之主張或重複請求，本院亦不得就該訴訟標的為相反或歧異之認定或重複判斷，是計至一０六年八月十六日止，本件抵押權所擔保債權尚餘本金三百三十五萬元，及自一０四年十月十七日起分別按週年利率百分之五計算之利息及違約金未清償。　　２而被告執前述民事確定判決強制執行原告之財產取償，自一０七年三月三十一日起至一一三年九月十九日言詞辯論終結時止強制執行取償數額為一百九十四萬零六百九十四元，原告另於一一二年七月三日、一一三年六月十一日兩度以被告為受取權人清償提存一百八十一萬五千五百五十元、四十七萬四千六百五十八元，經本院提存所以一一二年度存字第一五八三號、一一三年度存字第一四二六號提存書准予提存在案，此亦為兩造肯認無訛，業如前述；又被告就本件抵押權聲請許可拍賣抵押物、聲請拍賣抵押物執行、執行相關費用（鑑定費、差旅費）、聲請清償借款強制執行共支出費用十四萬七千三百七十六元，已據提出法院自行繳納款項收據、收據、匯款申請書為憑（見卷第八七至一０一頁），且為原告所不爭執，該等費用亦應計入本件抵押權所擔保債權範圍；茲依民法第三百二十三條規定，就原告提出之給付，先抵充費用，次充利息，次充原本（含違約金）計算結果，計至本件言詞辯論終結時止，本件抵押權擔保之借款債權，尚餘本金六十三萬零三百九十五元，及自一一三年八月三十一日起至九月十九日止之利息一千七百二十二元，以及自一０四年十月七日起至一一三年九月十九日止之違約金一百三十六萬五千六百四十三元未據清償（計算式詳如附表所示）。（四）本件抵押權所擔保之借款債權（及利息、違約金）既未據清償完畢，此經本院審認如前，本件抵押權即不因從屬性回復而失所附麗，原告以本件抵押權妨礙本件不動產之所有權為由，請求被告塗銷本件抵押權設定登記（含流抵約定），難認有據。五、綜上所述，本件不動產房地為原告所有，本件不動產房地於一０三年十一月十七日共同設定登記本件抵押權，本件抵押權所擔保債權為一０三年十一月十四日發生之四百萬元借款返還債權，被告曾於一０五年間行使本件抵押權，聲請拍賣本件不動產房地取償，經本院於一０五年十一月二十五日以一０五年度司拍字第五一五號民事裁定許可，是本件抵押權所擔保債權於一０五年十一月二十五日確定，計至一０六年八月十六日止，是筆借款債權尚餘三百三十五萬元，及自一０四年十月十七日起分別按週年利率百分之五計算之利息及違約金，計至一一三年九月十九日本件言詞辯論終結時止，本件抵押權所擔保之借款債權亦尚餘本金六十三萬零三百九十五元，及自一一三年八月三十一日起至九月十九日止之利息一千七百二十二元，以及自一０四年十月七日起至一一三年九月十九日止之違約金一百三十六萬五千六百四十三元未據清償，本件抵押權不因從屬性回復而失所附麗，從而，原告依民法第七百六十七條第一項中段規定，請求被告塗銷本件抵押權設定登記，洵屬無據，不應准許，爰予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。　　據上論斷，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日民事第四庭法　官洪文慧以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日書記官王緯騏附表：本件抵押權所擔保債權餘額計算式　　　【小數點以下四捨五入】日期（民國）本金數額 (新臺幣) 期間起日迄日週年利率利息數額違約金數額 (新臺幣) 還款數額 (新臺幣) 抵充內容 103.11.14 4,000,000 ◎約定還款日為104.05.14，計至106.08.16共清償本金 650,000元，本金餘3,350,000元。 104.06.12 至 106.08.06 147,376 ◎性質為費用，不計利息、違約金，優先抵充。 107.03.31 3,350,000 104.10.07 107.03.31 ５％ 415,767 415,767 119,076 均抵費用 107.04.30 3,350,000 107.04.01 107.04.30 ５％ 13,767 13,767 17,116 均抵費用 107.05.31 3,350,000 107.05.01 107.05.31 ５％ 14,226 　 14,226 　 27,375 先充費用次抵利息 (16,191) 107.06.29 3,350,000 107.06.01 107.06.29 ５％ 13,308 　 13,308 41,757 均抵利息 107.07.31 3,350,000 107.06.30 107.07.31 ５％ 14,685 14,685 13,447 均抵利息 107.08.31 3,350,000 107.08.01 107.08.31 ５％ 14,226 　 14,226 19,231 均抵利息 107.09.28 3,350,000 107.09.01 107.09.28 ５％ 12,849 　 12,849 23,627 均抵利息 107.10.31 3,350,000 107.09.29 107.10.31 ５％ 15,144 　 15,144 20,480 均抵利息 107.11.30 3,350,000 107.11.01 107.11.30 ５％ 13,767 　 13,767 9,955 均抵利息 107.12.28 3,350,000 107.12.01 107.12.28 ５％ 12,849 　 12,849 13,754 均抵利息 108.01.31 3,350,000 107.12.29 108.01.31 ５％ 15,603 　 15,603 42,306 均抵利息 108.02.27 3,350,000 108.02.01 108.02.27 ５％ 12,390 　 12,390 18,353 均抵利息 108.03.29 3,350,000 108.02.28 108.03.29 ５％ 13,767 　 13,767 28,317 均抵利息 108.04.30 3,350,000 108.03.30 108.04.30 ５％ 14,685 　 14,685 13,616 均抵利息 108.05.31 3,350,000 108.05.01 108.05.31 ５％ 14,226 　 14,226 20,752 均抵利息 108.06.28 3,350,000 108.06.01 108.06.28 ５％ 12,849 　 12,849 13,080 均抵利息 108.07.31 3,350,000 108.06.29 108.07.31 ５％ 15,144 　 15,144 19,817 均抵利息 108.08.30 3,350,000 108.08.01 108.08.30 ５％ 13,767 　 13,767 35,253 均抵利息 108.10.01 3,350,000 108.08.31 108.10.01 ５％ 14,685 　 14,685 15,320 均抵利息 108.10.31 3,350,000 108.10.02 108.10.31 ５％ 13,767 　 13,767 20,698 均抵利息 108.11.29 3,350,000 108.11.01 108.11.29 ５％ 13,308 　 13,308 10,273 均抵利息 108.12.31 3,350,000 108.11.30 108.12.31 ５％ 14,685 　 14,685 10,779 均抵利息 109.01.31 3,350,000 109.01.01 109.01.31 ５％ 14,187 　 14,187 41,734 均抵利息 109.02.27 3,350,000 109.02.01 109.02.27 ５％ 12,357 　 12,357 17,572 均抵利息 109.03.31 3,350,000 109.02.28 109.03.31 ５％ 15,102 15,102 18,298 均抵利息 109.04.30 3,350,000 109.04.01 109.04.30 ５％ 13,730 　 13,730 33,301 均抵利息 109.05.29 3,350,000 109.05.01 109.05.29 ５％ 13,272 　 13,272 11,866 均抵利息 109.06.30 3,350,000 109.05.30 109.06.30 ５％ 14,645 　 14,645 24,018 均抵利息 109.07.31 3,350,000 109.07.01 109.07.31 ５％ 14,187 　 14,187 20,853 均抵利息 109.08.31 3,350,000 109.08.01 109.08.31 ５％ 14,187 　 14,187 42,719 均抵利息 109.09.30 3,350,000 109.09.01 109.09.30 ５％ 13,730 　 13,730 22,503 均抵利息 109.10.30 3,350,000 109.10.01 109.10.30 ５％ 13,730 　 13,730 7,213 均抵利息 109.11.30 3,350,000 109.10.31 109.11.30 ５％ 14,187 　 14,187 14,620 均抵利息 109.12.31 3,350,000 109.12.01 109.12.31 ５％ 14,187 　 14,187 21,622 均抵利息 110.01.29 3,350,000 110.01.01 110.01.29 ５％ 13,308 　 13,308 46,626 均抵利息 110.02.26 3,350,000 110.01.30 110.02.26 ５％ 12,849 　 12,849 16,682 均抵利息 110.03.31 3,350,000 110.02.27 110.03.31 ５％ 15,144 　 15,144 34,662 均抵利息 110.04.30 3,350,000 110.04.01 110.04.30 ５％ 13,767 　 13,767 14,777 均抵利息 110.05.31 3,350,000 110.05.01 110.05.31 ５％ 14,226 　 14,226 17,727 均抵利息 110.06.30 3,350,000 110.06.01 110.06.30 ５％ 13,767 　 13,767 28,927 均抵利息 110.07.30 3,350,000 110.07.01 110.07.30 ５％ 13,767 　 13,767 23,016 均抵利息 110.08.31 3,350,000 110.07.31 110.08.31 ５％ 14,685 　 14,685 21,559 均抵利息 110.09.30 3,350,000 110.09.01110.09.30 ５％ 13,767 　 13,767 29,520 均抵利息 110.10.29 3,350,000 110.10.01 110.10.29 ５％ 13,308 　 13,308 18,021 均抵利息 110.11.30 3,350,000 110.10.30 110.11.30 ５％ 14,685 　 14,685 15,788 均抵利息 110.12.30 3,350,000 110.12.01 110.12.30 ５％ 13,767 　 13,767 36,196 均抵利息 111.01.28 3,350,000 110.12.31 111.01.28 ５％ 13,308 　 13,308 59,000 均抵利息 111.02.26 3,350,000 111.01.29 111.02.26 ５％ 13,308 　 13,308 19,792 均抵利息 111.03.31 3,350,000 111.02.27 111.03.31 ５％ 15,144 　 15,144 　 21,893 先充利息次抵本金 (1,746) 111.04.29 3,348,254 111.04.01 111.04.29 ５％ 13,301 　 13,301 23,269 先充利息次抵本金 (9,968) 111.05.31 3,338,286 111.04.30 111.05.31 ５％ 14,634 　 14,634 11,659 均抵利息 111.06.30 3,338,286 111.06.01 111.06.30 ５％ 13,719 　 13,719 　 27,348 　先充利息次抵本金 (10,654) 111.07.30 3,327,632 111.07.01 111.07.30 ５％ 13,675 　 13,675 　 35,565 先充利息次抵本金 (21,890) 111.08.31 3,305,742 111.07.31 111.08.31 ５％ 14,491 　 14,491 14,339 均抵利息 111.09.30 3,305,742 111.09.01 111.09.30 ５％ 13,585 　 13,585 　 21,376 先充利息次抵本金 (7,639) 111.10.31 3,298,103 111.10.01 111.10.31 ５％ 14,006 　 14,006 16,964 先充利息次抵本金 (2,958) 111.11.30 3,295,145 111.11.01 111.11.30 ５％ 13,542 　 13,542 9,514 均抵利息 111.12.30 3,295,145 111.12.01 111.12.30 ５％ 13,542 　 13,542 　 17,898 先充利息次抵本金 (328) 112.01.31 3,294,817 111.12.31 112.01.31 ５％ 14,443 　 14,443 47,561 先充利息次抵本金 (33,118) 112.02.24 3,261,699 112.02.01 112.02.24 ５％ 10,723 　 10,723 　 14,446 先充利息次抵本金 (3,723) 112.03.31 3,257,976 112.02.25 112.03.31 ５％ 15,620 　 15,620 　 18,239 先充利息次抵本金 (2,619) 112.04.28 3,255,357 112.04.01 112.04.28 ５％ 12,486 12,486 8,991 均抵利息 112.05.31 3,255,357 112.04.29 112.05.31 ５％ 14,716 　 14,716 11,237 均抵利息 112.06.30 3,255,357 112.06.01 112.06.30 ５％ 13,378 　 13,378 11,724 均抵利息 112.07.03 3,255,357 112.07.01 112.07.03 ５％ 1,338 　　1,338 1,815,550 先充利息次抵本金 (1,805,584) 112.07.31 1,449,773 112.07.04 112.07.31 ５％ 5,561 5,561 16,095 先充利息次抵本金 (10,534) 112.08.31 1,439,239 112.08.01 112.08.31 ５％ 6,112 　 6,112 　 8,827 先充利息次抵本金 (2,715) 112.09.28 1,436,524 112.09.01 112.09.28 ５％ 5,510 　　5,510 　 23,400 先充利息次抵本金 (17,890) 112.10.31 1,418,634 112.09.29 112.10.31 ５％ 6,413 　　6,413 　 8,892 先充利息次抵本金 (2,479) 112.11.30 1,416,155 112.11.01 112.11.30 ５％ 5,820 　 5,820 14,211 先充利息次抵本金 (8,391) 112.12.29 1,407,764 112.12.01 112.12.29 ５％ 5,592 　　5,592 41,306 先充利息次抵本金 (35,714) 113.01.31 1,372,050 112.12.30 113.01.31 ５％ 376、5,811 376、5,811 (共6,187) 72,130 先充利息次抵本金 (65,943) 113.02.29 1,306,107 113.02.01 113.02.29 ５％ 5,174 　 5,174 29,104 先充利息次抵本金 (23,930) 113.03.29 1,282,177 113.03.01 113.03.29 ５％ 5,080 　 5,080 79,878 先充利息次抵本金 (74,798) 113.04.30 1,207,379 113.03.30 113.04.30 ５％ 5,278 　　5,278 13,108 先充利息次抵本金 (7,830) 113.05.31 1,199,549 113.05.01 113.05.31 ５％ 5,080 　 5,080 28,157 先充利息次抵本金 (23,077) 113.06.11 1,176,472 113.06.01 113.06.11 ５％ 1,768 　 1,768 474,658 先充利息次抵本金 (472,890) 113.06.28 703,582 113.06.12 113.06.28 ５％ 1,634 　 1,634 25,620 先充利息次抵本金 (23,986) 113.07.31 679,596 113.06.29 113.07.31 ５％ 3,064 　　3,064 27,650 先充利息次抵本金 (24,586) 113.08.30 655,010 113.08.01 113.08.30 ５％ 2,684 　　2,684 27,299 先充利息次抵本金 (24,615) 113.09.19 630,395 113.08.31 113.09.19 ５％ 1,722 　 1,722 無無本金餘額 630,395 利息餘額違約金餘額 1,722(113.08.30以前利息均經抵充) 1,365,643(自104.10.07起均未抵充) ●抵充順序：先抵費用，其後依序充抵利息、本金，最後抵充違約金。 ●109、113年為閏年，當年度2月共29日、全年共366日。

2024-10-14

TPDV-112-訴-3896-20241014-1