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誣告等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3357號上訴人即反訴人兼被告謝啟大反訴被告兼自訴人楊世光自訴代理人兼辯護人劉仁閔律師張為翔律師林禹辰律師上列上訴人即被告因自訴、反訴妨害名譽等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度自字第63號，中華民國113年3月18日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於謝啓大犯散布文字誹謗罪部分撤銷。謝啟大無罪。其他上訴駁回。　　理　由壹、自訴、反訴意旨：一、自訴意旨略以：　　被告謝啟大意圖散布於眾，基於散布文字誹謗之犯意，於民國112年8月27日上午11時14分許，在臺灣不詳地點，以行動電話連接網際網路，在「新黨第十屆黨代表通訊錄」LINE群組（下稱新黨群組）內，傳送如附表所示之訊息，使新黨群組中其餘28名成員得以閱覽如附表所示之言論，以此方式指摘傳述足以毀損自訴人楊世光名譽之事。因認被告謝啟大涉刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪嫌。二、反訴意旨略以：　　反訴被告楊世光明知反訴人謝啟大在新黨群組內傳送如附表所示訊息之言論，係可受公評之事項，且所指摘之事均屬有據，反訴被告竟意圖使反訴人受刑事處分，對反訴人提起不實之妨害名譽自訴。因認反訴被告所為，係涉犯刑法第169 條第1項之誣告罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號裁判意旨可資參照）。又按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年度台上字第128號裁判意旨參照)。於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。而自訴程序中，除其中同法第161條第2項起訴審查之機制、同條第3項、第4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3項、第4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，於自訴程序之自訴人同有適用(最高法院91年度第4次刑事庭會議決議參照)，而反訴，準用自訴之規定，刑事訴訟法第339條明文規定。是以，自訴人、反訴人對於被告、反訴被告之犯罪事實，應負前揭實質舉證責任。參、自訴、反訴之證據資料：一、自訴意旨認被告謝啟大涉犯刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪嫌，係以新黨群組對話紀錄擷圖(詳附表所示)、「楊世光在金錢爆」Youtube頻道、東森「多財經名人受害！詐騙集團冒名設網站片投資詐財」之新聞、自訴人楊世光整理之假冒名人投資之新聞與廣告、自訴人於「楊世光在金錢爆」 Youtube社群上之澄清貼文、自訴人於各社群媒體上發布澄清聲明之時間序為其主要論據。二、反訴意旨認反訴被告楊世光涉犯刑法第169條第1項誣告罪嫌，係以「金錢爆-楊世光」LINE個人頁面擷圖、翁玉榮與「金錢爆-楊世光」之LINE聊天紀錄、金錢爆財務自由群組成員擷圖、金錢爆財務自由群組之聊天紀錄、翁玉榮LINE聊天頁面擷圖、翁玉榮與暱稱不明之人之LINE聊天紀錄、「珍妮、Jenny」LINE個人頁面擷圖、翁玉榮與「珍妮、Jenny」LI NE聊天紀錄、翁玉榮自書「我的被騙經過」、「經楊世光團隊引導購買投資股票之收支記錄」、自由時報108年7月16日新聞報導、民視新聞108年10月2日新聞報導、今周刊1178期新聞報導為其主要論據。肆、本訴部分：一、訊據被告謝啟大固承認有於上開時間，在新黨群組內傳送如附表所示之訊息，惟堅決否認有何散布文字誹謗之犯行，辯稱：　㈠伊在新黨群組公開指摘自訴人涉有對伊朋友行騙之言論，所指朋友為翁玉榮。翁玉榮前向伊告以：經由「楊世光團隊」成員珍妮引領，在「楊世光團隊」指定的個人帳戶內投入資金新臺幣(下同)155萬元，經過一段期間的股票買賣操作後，在「楊世光團隊」為翁玉榮所設置的帳戶上顯示翁玉榮已獲利達1,324萬1,920元，但「楊世光團隊」告知翁玉榮須按獲利15%計算，先交付佣金198萬6,288元，且不得以獲利扣抵，當翁玉榮要求取回原所投入的本金155萬元時，卻遭「楊世光團隊」拒絕，翁玉榮旋即被踢出「金錢爆【財務自由】008」LINE群組（下稱金錢爆財務自由群組）等情，有翁玉榮自書的「我的被騙經過」詳述過程，並有翁玉榮自書的「經楊世光團隊引導購買投資股票之收支記錄」詳列股票買賣操作清單為佐證，金錢爆財務自由群組成員擷圖亦顯示，該群組成員有LINE暱稱「金錢爆-楊世光」之人(下稱「金錢爆-楊世光」)、LINE暱稱「珍妮、Jenny」之人(下稱「珍妮、Jenny」)、翁玉榮等人，並有翁玉榮與「金錢爆-楊世光」之LINE聊天紀錄、金錢爆財務自由群組聊天紀錄、翁玉榮 LINE聊天頁面擷圖、翁玉榮與暱稱不明之人LINE聊天紀錄、「珍妮、Jenny」LINE個人頁面擷圖及與翁玉榮LINE聊天紀錄等證。　㈡翁玉榮因與伊為故友，且知伊曾為新黨主席，而「金錢爆-楊世光」LINE個人頁面所顯示個人圖片及封面照片，均使用自訴人本人的照片，個人圖片更係自訴人站立在以新黨旗幟作為背景之照片，故翁玉榮乃尋求伊協助並告知遭「楊世光團隊」詐欺之經過，伊因與自訴人素不相識，並深感「金錢爆 -楊世光」已涉及詐欺，而自訴人曾為新黨黨員，方在新黨群組公開「楊世光團隊」行騙翁玉榮之事，嗣於112年8月28 日新黨黨工李寶珠以LINE傳訊告知伊：自訴人來電詢問被告是否有誤會，願跟被告說明等語，伊即以電話聯繫李寶珠告知：請自訴人直接與翁玉榮聯繫了解此事，若係自訴人所屬團隊所為，請自行協商處理，若係第三人冒名所為，也請自訴人立即報警抓捕此詐騙集團。然其後翁玉榮告知伊，翁玉榮有撥打自訴人電話，但自訴人僅接通1次，就不再接聽，更未協助翁玉榮處理，且自訴人所主持股票買賣財經頻道、所屬的「爆金錢」LINE群組中均未見自訴人提及遭人冒名行騙，足見自訴人已得知伊在新黨群組內所傳送如附表所示訊息，若自認非自訴人或其所屬團隊所為，本應立即與翁玉榮聯繫，協同積極追查冒名行騙之人，若自訴人明知此事確係自訴人或其所屬團隊所為，亦應向翁玉榮為合理、合法說明，但自訴人卻長達1個多月期間毫無作為，並對告知此事之伊提起妨害名譽之自訴，足見如非自訴人縱容如此詐欺犯罪，即為自訴人領導之團隊所為，由此可證伊在新黨群組公開質疑「楊世光團隊」對翁玉榮行騙之言論，均屬有據，伊並非明知為不實事項而為指摘。　㈢伊在新黨群組公開指摘自訴人涉有在中國違法操作股票之言論，係於108年7月間，中國公安廳公布已拘捕上海仟和億教育培訓有限公司（下稱上海仟和億公司）旗下無執業資格之多名臺灣股票分析師之名單，而臺灣亦有媒體報導指稱自訴人為上海仟和億公司之台柱，而自訴人當時為新黨推出之總統候選人，未取得新黨同意，竟以新黨總統候選人身分出面公開指稱：臺灣未通過服貿，導致臺灣股票分析師在中國無法執業而遭中國公安逮捕云云。隨即遭陸委會指正係臺灣股票分析師之行為觸犯中國相關法律，自訴人所言不實。自訴人上開所為有害新黨黨譽，對新黨已造成傷害。伊此部分言論，既有多篇媒體報導為證，且為新黨中眾人知悉之事，亦屬有據，更非明知為不實事項而為指摘。　㈣自訴人自承經營Youtube頻道「楊世光在金錢爆」，訂閱人數達43萬人，因此可知自訴人在財經股票等公共領域已有相當知名度及影響力，自訴人在該公共領域之作為，當屬可受公評之事，應受公眾監督。伊在新黨群組公開質疑自訴人對翁玉榮行騙及涉有在中國違法操作股票之言論，均屬可受公評之事云云。二、被告有於112年8月27日上午11時14分許，在臺灣不詳地點，以行動電話連接網際網路，在包含被告有29名成員之新黨群組內，傳送如附表所示訊息等情，業據被告於原審、本院審理中承認在卷，並有新黨群組LINE對話紀錄擷圖(內容詳附表)在卷可參，是被告有在新黨群組內傳送如附表所示訊息之客觀事實，首堪認定。而對於上開時間，自訴人透過新黨黨工李寶珠轉告被告：自訴人來電詢問被告是否有誤會，願跟被告說明等語，被告即以電話聯繫李寶珠告知：請自訴人直接與翁玉榮聯繫了解此事等情，自訴人亦不否認有其事。是被告與自訴人於被告在新黨群組傳送如附表所示訊息後，二人有上述互動亦足認定。三、人民言論自由與誹謗罪之界限，經司法院釋字第509號解釋在案，嗣經憲法法庭112年度憲判字第8號判決對釋字第509 號解釋予以補充，分述如下：㈠按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2 項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸 (司法院大法官釋字第509號解釋參照）。㈡刑法第310條第3項規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」，所誹謗之事涉及公共利益，亦即非屬上開但書所定之情形，表意人雖無法證明其言論為真實，惟如其於言論發表前確經合理查證程序，依所取得之證據資料，客觀上可合理相信其言論內容為真實者，即屬合於上開規定所定不罰之要件。即使表意人於合理查證程序所取得之證據資料實非真正，如表意人就該不實證據資料之引用，並未有明知或重大輕率之惡意情事者，仍應屬不罰之情形。至表意人是否符合合理查證之要求，應充分考量憲法保障名譽權與言論自由之意旨，並依個案情節為適當之利益衡量。於此前提下，刑法第310 條及第311條所構成之誹謗罪處罰規定，整體而言，即未違反憲法比例原則之要求，與憲法第11條保障言論自由之意旨尚屬無違。於此範圍內，司法院釋字第509號解釋應予補充( 憲法法庭112年憲判字第8號判決主文足參)。㈢據上解釋文及憲法法庭判決內容，可知： ⒈刑法第310條第3項之規定僅在減輕表意人證明其言論為真實之舉證責任，其主觀上對於指摘或傳述之事項不實，非出於明知或重大輕率之惡意情事者，即不得律以誹謗罪責，此與美國憲法上所發展出的「真正惡意原則(actualmalice)」，大致相當。而表意人是否成立誹謗罪，首須探究主觀上究有相當理由確信所指摘或傳述之事為真實，或對於指摘或傳述之事項不實，非出於明知或重大輕率之惡意情事者。基於保障言論自由之觀點，除非發表言論之表意人，對資訊不實已明知，或未有明知而有重大輕率之惡意情事，仍執意傳播不實言論，或本應對資訊之真實性起疑，卻仍故意不論事實真相而發表言論，方有繩以誹謗罪之可能。準此，是否成立誹謗罪，必須探究表意人主觀上有無相當理由確信為真實，或有重大輕率之惡意情事者；至表意人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，方可謂為「經合理查證程序」，應審酌表意人所取得之證據資料，客觀上是否可合理相信其言論內容為真實。 ⒉又上開言論內容之真實性，應不限於客觀、絕對真實性，亦包括於事實探求程序中所得出之相對真實性，即表意人經由合理查證程序，依所取得之證據資料，客觀上可合理相信其言論內容為真實者，即屬合於「對於所誹謗之事，能證明其為真實者」不予處罰之要件。即使表意人於合理查證程序所取得之證據資料實非真正，卻成為表意人所為誹謗言論基礎之情形，只要表意人就該不實證據資料之引用，並非基於明知或重大輕率之惡意，仍得因其客觀上已踐行合理查證程序，而有刑法第310條第3項前段「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」規定之適用。於此情形，表意人應提出相關證據資料，俾以主張其業已踐行合理查證程序；其所取得之證據資料，客觀上應可合理相信其所發表之言論內容為真實；表意人如涉及引用不實證據資料，則應由檢察官或自訴人證明其係基於明知或重大輕率之惡意所致，始得排除刑法第310條第3項前段規定之適用。　⒊申言之，刑法第310條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，如其於言論發表前確經合理查證程序，依所取得之證據資料，客觀上可合理相信其言論內容為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩。即使行為人於合理查證程序所取得之證據實非真正，如行為人就該不實證據資料之引用，並未有明知或重大輕率之惡意情事者，仍應屬不罰之情形。至於行為人是否符合合理查證之要求，應充分考量憲法保障名譽權與言論自由之旨，依個案情節為適當之衡量。而不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意(明知或重大輕率之惡意情事)毀損他人名譽之舉證責任。亦即為調和言論自由與名譽保護之基本權利衝突，於刑法誹謗罪之成立，以「客觀上合理相信真實」及「合理查證」，作為侵害名譽之阻卻違法事由。四、經查：　㈠案外人翁玉榮於112年5月間，因以手機閱覽以「金錢爆-楊世光」名義投放之投資群組廣告，乃將「金錢爆-楊世光」加入好友，經「金錢爆-楊世光」傳送文字及語音訊息詢問翁玉榮是否願加入股票買賣投資群組，乃再邀請翁玉榮加入金錢爆財務自由群組，「金錢爆-楊世光」於112年6月14日並向翁玉榮分享其助理「珍妮、Jenny」之聯絡資訊，翁玉榮將「珍妮、Jenny」加入好友後，「珍妮、Jenny」遂向翁玉榮佯稱其為「金錢爆-楊世光」即金錢爆財務自由群組中LIN E暱稱「財經楊老師」（下稱「財經楊老師」）之學員兼助理，因漲停股票無法購買，但學員可以藉由虛擬貨幣加入法人帳號，經由平台Lucy轉交，由助理「珍妮、Jenny」代為操作買賣，佣金則以所購15%計算云云，致翁玉榮因而陷於錯誤，於112年6月16日依「珍妮、Jenny」指示，交付現金1 00萬元向幣商「軒」購買USDT泰達幣，再於112年6月20日交付現金55萬元向幣商「軒」之人購買USDT泰達幣，因平台Lu cy及「珍妮、Jenny」於112年8月21日再向翁玉榮佯稱：就翁玉榮獲利之1,324萬1,920元，須按15%計算支付佣金198萬 6,288元，且不得以機構內存款扣抵云云，翁玉榮乃於112年 8月22日詢問「金錢爆-楊世光」遭拒，即向「珍妮、Jenny 」要求退還本金155萬元亦遭拒，翁玉榮始知受騙等情，此有翁玉榮自書「我的被騙經過」(見原審卷第169至171頁)、「金錢爆-楊世光」LINE個人頁面擷圖、與翁玉榮之LINE聊天紀錄(見原審卷第149至150頁)、金錢爆財務自由群組成員擷圖、聊天紀錄(見原審卷第151至155頁)、翁玉榮LINE聊天頁面擷圖(見原審卷第157頁)、翁玉榮與暱稱不明之人之LIN E聊天紀錄(見原審卷第158頁)、「珍妮、Jenny」LINE個人頁面擷圖、與翁玉榮之LINE聊天紀錄（見原審卷第159至167 頁)附卷可佐，此等事實已堪認定。是被告辯稱：其如附表所示有關一位朋友因「楊世光團隊」指導下買賣股票，表面投資賺錢，卻無法領取所賺得之款項，甚至要求領回本金被拒等節，實係老友翁玉榮之親身被騙經過，相關資料亦係翁玉榮所提供等節，尚非無據。　㈡觀諸自由時報108年7月16日之新聞報導，確提及自訴人為上海仟和億公司台柱之一，而上海仟和億公司遭上海警方搜索，數名臺灣分析師被逮。復觀民視新聞108年10月2日之新聞報導，亦報導上海仟和億公司旗下臺灣分析師被指控詐欺遭警逮捕，而自訴人差點被逮捕。而上海仟和億公司之臺灣分析師被逮捕之原因，係上海仟和億公司未持有投顧公司執照，卻公然販售操盤軟體，甚至害客戶慘賠，遭客戶提告所致。再觀今周刊1178期之新聞報導，亦提及在上海仟和億公司官網上可看到該平台主打的自訴人等知名分析師。而上海仟和億公司旗下臺灣分析師在上海遭逮捕，自訴人召開記者會表示上海仟和億公司的臺灣分析師，在臺灣均是合格有證照的證券、期貨分析師，因海峽兩岸服務貿易協議未通過，導致臺灣分析師遇到法令未規範的灰色地帶等語，並引述另一業界人士指正自訴人上開說法，而說明上海仟和億公司係因未依中國證券、期貨投資諮詢管理暫行辦法規定取得中國證監會的業務許可，且此次事件與上海仟和億公司旗下分析師販賣涉及投資選股建議、價格預測、買賣時機建議等投資諮詢業務之投資軟體有關。查，不論上開自由時報或民視新聞、今周刊所報導內容，均指向上海仟和億公司旗下臺灣分析師被指控詐欺、或販賣投資軟體、投資選股建議而遭大陸警方搜索、逮捕等情，是被告以附表所示訊息中所謂「幫助他人炒股票方式」，衡酌一般人之生活用語，難認已逾越一般民眾通俗之用詞。是被告辯稱：其如附表所示訊息中有關「楊世光‥幫助他人炒股票方式」等語，辯稱：係因曾閱覽上開新聞報導之緣由，顯然並非無據。五、關於被告所為如附表所示訊息之前，是否已踐行合理查證之程序：　㈠依憲法法庭112年憲判字第8號(下稱憲判第8號)判決主文所示「至表意人是否符合合理查證之要求，應充分考量憲法保障名譽權與言論自由之旨，依個案情節為適當之衡量」，而憲判第8號判決「肆、形成判決主文之法律上意見」52至53段揭櫫：人民言論自由與名譽權「利益衡量之標準，則應充分考量首揭言論自由於民主社會之各種功能與重要意義，以及個人名譽權受侵犯之方式、程度與範圍」、「於名譽權與言論自由間為個案利益衡量時，應特別考量言論對公益論辯之貢獻度。一般而言，言論內容涉及公共事務而與公共利益有關者，通常有助於民主社會之公意形成、公共事務之認知、溝通與討論，其對公益論辯之貢獻度較高；而言論內容涉及私人生活領域之事務者，其對公益論辯之貢獻度則較低。惟事實性言論因具資訊提供性質，且客觀上有真偽、對錯之分，如表意人所為事實性言論，並未提供佐證依據，僅屬單純宣稱者，即使言論內容涉及公共事務而與公共利益有關，因言論接收者難以判斷其可信度，此種事實性言論之公益論辯貢獻度亦不高。言論之公益論辯貢獻度愈高，通常言論自由受保障之程度應愈高，而言論所指述者之名譽權保障程度即應相對退讓。反之，言論之公益論辯貢獻度愈低，通常言論所指述者之名譽權保障程度即愈高」等旨可參。　㈡經查，被告如附表所示言論，具資訊提供性質，屬真實性言論，客觀上有真偽、對錯之分，而被告所為如附表所示之事實性言論，該言論內容涉及社會上盛行之假投資真詐騙之情事，立法院於113年7月31日為「防制及打擊詐騙危害，預防與遏止不當利用金融、電信及網路從事詐欺犯罪並保護被害人，保障人民權益」，特制定詐欺犯罪危害防制條例，期遏阻各類型詐欺犯罪以保護被害人，可知被告如附表所示言論涉及公共事務而與公共利益有關，關於自訴人是否涉及向案外人翁玉榮以假投資買股票方式而真詐財之情事，或者有人冒用自訴人在財經界之高名氣為餌，佐以高報酬誘使被害人投注巨額資金，以致血本無歸之結果，具有較高之公益辯論性，一旦案件由職司犯罪偵查之公務員介入，其真偽、對錯之判別性高，基上說明，言論所指述者之名譽權保障程度即應相對退讓。本院認被告所為如附表所示之言論，既已盡其能力、資源及影響範圍所及，就相求之友人翁玉榮、新聞報導內容查證後，傳送如附表所示訊息予新黨群組，而自訴人雖不在上開新黨群組內，然亦以相當短的時間內，即透過雙方共同認識之人取得對話，自訴人並企圖尋求被告理解此非其所為，考量憲法保障名譽權與人民言論自由之利益衡量，並被告如附表所示言論前，確進行相當之查證，衡酌一般人之社會資源、能力及影響力，應認被告在客觀上已踐行合理之查證程序。六、又憲判第8號判決主文所揭櫫「‥如其於言論發表前確經合理查證程序，依所取得之證據資料，客觀上可合理相信其言論內容為真實者，即屬合於上開規定所定不罰之要件。即使表意人於合理查證程序所取得之證據資料實非真正，如表意人就該不實證據資料之引用，並未有明知或重大輕率之惡意情事者，仍應屬不罰之情形」，關於被告就該不實證據資料之引用，是否有明知或重大輕率之惡意情事，應由自訴人負實質舉證責任。概言之，對於行為人是否有所謂「出於惡意」，基於保護言論自由之憲法權利，應採取極嚴格之認定標準，以避免寒蟬效應（Chilling Effect)，避免公民因畏懼有侵害名譽之虞，無法暢所欲言，或者難以提供更多民眾想關心及參與的資訊，甚且亦難有效發揮監督公務員或公眾人物之功能。因此，行為人就該等事務，對於具體事實有合理之懷疑或推理，而依其個人主觀之價值判斷，非以損害他人名譽為唯一之目的者，不問其表述之事實是否真實，即可推定行為人係出於善意，而應由主張名譽受到損害之當事人即自訴人負舉證責任證明被告有「實際惡意」。是以，對前開誹謗罪阻卻構成要件之標準，應從寬採取實際惡意原則（Actu al Malice Principle)，始足以保障公益論辯貢獻度較高之人民言論自由之憲法權利。七、由附表所示訊息內載有「此一信息的公開，且看楊世光是否敢提出告訴！他是否敢讓台灣司法調查此事件！」，足徵被告言下之意，亦未確切指述自訴人確為詐騙老友翁玉榮之人，而接受如附表所示訊息之人，亦得判斷被告之一個朋友果否被自訴人或自訴人團隊所詐騙之事，非屬絕對真實，僅是一方表示之狀態（言下之意，即案外人被騙為事實，但施詐術之人是否為自訴人尚待台灣司法調查)。基此，被告主觀上是否具有誹謗告訴人之惡意，即非無疑。職是，被告在新黨群組發表如附表所示訊息，用詞雖因為被詐騙之友人而略顯激動，但對自訴人是否涉及友人詐騙事件，言論之中仍存有合理懷疑之態度，顯見被告傳送如附表所示訊息，並非以損害自訴人名譽為唯一目的，則不論被告所發布之訊息是否絕對真實，基於上開理由，可推定被告傳送附表所示訊息係出於保護友人之善意而為，且踐行合理之查證程序，而自訴人又未能積極舉證被告具有「真實惡意」，自難認被告主觀上具有加重誹謗之犯意。因此之故，被告於新黨群組所傳送如附表所示訊息，綜觀其前後內容之脈絡，可見其主觀上並不具真實惡意，難認構成刑法第310條第2項之散布文字加重誹謗罪嫌。八、綜上所述，自訴人認被告涉嫌刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪所憑之證據，尚未達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信被告主觀上確具有誹謗罪之真實惡意之程度，致本院對此無從形成被告有罪之確信，即無從遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有自訴人所指之上揭犯罪，揆諸首揭裁判意旨、司法院釋字第509號解釋及憲法法庭112年憲判字第8號判決主文所揭櫫之利益衡量判斷原則，應認被告被訴之犯罪不能證明，原審疏未詳細審究前述證據資料，遽認被告未盡合理查證程序及主觀上具有誹謗之故意，遽對被告被訴散布文字誹謗罪論罪科刑，顯有違誤，被告上訴核屬有理由，應由本院將原判決此部分有罪判決予以撤銷，改諭知如主文第二項所示被告無罪之諭知。伍、反訴部分一、刑法誣告罪之成立，以意圖他人受刑事處分或懲戒處分，而為虛偽之告訴、告發、報告者為要件。所謂虛偽，係指明知無此事實故意捏造而言，若告訴人誤認有此事實或以為有此嫌疑，自不得指為虛偽；又稱誣告者，即虛構事實進而申告他人犯罪而言，所謂虛構事實，係指明知無此事實而故意捏造者而言，如若出於誤信、誤解、誤認或懷疑有此事實，或對於其事實張大其詞，或資為其訟爭上之攻擊或防禦方法，或其目的在求判明是非曲直者，固均不得謂屬於誣告，即其所申告之事實，並非完全出於憑空捏造或尚非全然無因，只以所訴事實，不能積極證明為虛偽或確係故意虛構或因證據不充分，致被誣人不受追訴處罰者，仍不得成立誣告罪（最高法院112年度台上字第2742號判決意旨參照）。　　　　二、訊據反訴被告楊世光堅詞否認有何誣告犯行，辯稱：我沒有誣告的故意等語。反訴被告之選任辯護人則以：反訴人謝啟大確實於未經合理查證下，以在新黨群組內傳送如附表所示訊息之方式，發布足以毀損反訴被告名譽之誹謗言論，反訴人謝啟大所為已構成刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪，反訴被告楊世光據此向法院提起自訴，並非以虛構事實所為，且反訴被告楊世光主觀上認反訴人謝啟大所為言論均為不實而涉犯誹謗反訴被告(即自訴人)楊世光之行為。何況反訴人謝啟大之言論中，亦提及反訴被告楊世光是否敢提出告訴、敢讓臺灣司法調查等語，故反訴被告楊世光不具故意使反訴人謝啟大受刑事處分之意圖，並不構成刑法第169條第1項之誣告罪嫌等語為反訴被告楊世光之利益辯護。三、經查，反訴人謝啟大所為如附表所示之言論，依所提相關證據資料(如前述)，衡酌憲法法庭112年憲判字第8號判決揭櫫之利益衝量原則，應特別考量言論對公益論辯之貢獻度，並有否提出相當之證據資料，及言論內容涉及公共事務而與公共利益有關者，通常有助於民主社會之公意形成、公共事務之認知、溝通與討論，其對公益論辯之貢獻度較高等原則。本院認反訴人謝啟大於如附表所示言論前，已踐行合理查證之程序，且反訴被告(即自訴人楊世光)並未舉證證明反訴人謝啟大有實質惡意之誹謗主觀要件，而有舉證不足之情事，均如前述。次查，反訴被告(即自訴人楊世光)對反訴人謝啟大提出刑法第310條第2項散布文字誹謗罪之自訴，其所稱反訴人謝啟大有如附表所示之文字指摘或傳述足以他人名譽之事，均是有所本，且所舉各事證資料，並無故意捏造、或虛構事實之情事，難認反訴被告有誣告之犯意。是反訴人被訴之上開犯罪，雖因反訴被告(即自訴人)未能積極證明其有主觀惡意存在，所提自訴所憑各事證資料，既非虛偽或確係故意虛構而係因證據不充分，致反訴人謝啟大不受追訴處罰者，仍不得成立誣告罪，依上說明，反訴被告楊世光所為顯與刑法第169條第1項誣告罪之構成要件不符。故反訴被告楊世光所為並無誣告故意之辯解，自堪採信。至於反訴人所指反訴被告楊世光係為選舉之目的而對其提刑法誹謗罪之自訴等語，縱屬事實，充其量僅屬反訴被告提自訴之動機而已，客觀言之，亦與反訴人在如附表所示訊息中所載「且看楊世光是否敢提出告訴！敢讓台灣司法調查此事件！」等語相符，何來因此認為反訴被告對其提自訴係別有用心，何況如前述，反訴被告之自訴行為，並無故意捏造或虛構事實之客觀情事可言，自與誣告罪之構成要件事實有間。四、綜上，反訴人謝啟大所舉證據及法院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以證明反訴被告楊世光確有前述反訴意旨所指之誣告犯行。此外，復查無積極證據足資證明反訴被告楊世光有實施誣告之犯罪，其被反訴之前開犯罪，應屬不能證明，原審為反訴被告楊世光無罪判決，並無不當。反訴人謝啟大此部分上訴，並未提出證明力充足之新證據，猶執陳詞，指摘原審關於反訴被告之無罪判決不當，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第301條第 1項、第368條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　曾淑華　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳文貴　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃惠敏以上正本證明與原本無異。散布文字誹謗罪不得上訴。誣告罪部分，反訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡麗春中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日附表：楊世光在台灣又以公開幫助他人炒股票方式，讓信任他的人，投入的錢無法拿回！請大家告訴大家！小心！再小心！我的一個朋友請我幫忙向楊世光討要！我告知他：「我幫不上忙！」請大家告訴大家！不要把錢放在楊世光指定代炒股票的帳戶中！我的一位朋友先投入約一百五十五万元本金，放入楊世光代操作的帳戶中，在楊世光指導下買賣股票。我的朋友看到：「自己在股票炒作中，賺了約一千多萬元！」。但是當朋友想要取走這筆自認為所賺到的錢時，楊世光卻要求他：「必須另支付給楊世光團隊一成五服務費，約近二百萬元，才可以領取這筆一千萬元，否則不能領取。」縱令你主張；「在一千餘萬元中，將二百萬元服務費扣除，自己只領回一百五十萬元本金及所賺到的錢；甚至只領取本金，也不可以！」。我懷疑：「當朋友再匯入二百萬元作為給楊世光的服務費後，他可能連一百五十萬元本金都無法拿回來。當然更不可能取得自認為所賺到的一千餘萬元！最後他會損失三百五十萬元！」楊世光在大陸已經被追訴「以幫忙炒股票方式騙錢！」楊世光可能就是以同一手法！上一次大選，新黨當時的黨主席郁慕明，曾經要提名楊世光代表新黨參選總統！如果當年一旦新黨如此做，新黨就賠上黨譽及大筆錢財！面對此一信息的公開，且看楊世光是否敢提出告訴！他是否敢讓台灣司法調查此事件！請大家盡量轉告所有朋友，千萬不要上當！

2024-12-12

TPHM-113-上訴-3357-20241212-1

司促

臺灣苗栗地方法院

支付命令

臺灣苗栗地方法院支付命令 113年度司促字第8549號債權人星展(台灣)商業銀行股份有限公司法定代理人伍維洪代理人陳正欽債務人張為翔一、上列債務人應向債權人給付新臺幣（下同）143,686元，及如附表所載之利息，並賠償程序費用500元，否則應於本命令送達後20日之不變期間內，向本院提出異議。二、債權人請求之原因事實如附件所載。三、債務人未於不變期間內提出異議時，債權人得依法院核發之支付命令及確定證明書聲請強制執行。中華民國 113 年 12 月 12 日民事庭司法事務官謝宛君註：一、債權人、債務人嗣後遞狀時均請註明案號、股別。二、案件一經確定，本院即依職權核發確定證明書，債權人勿庸另行聲請。三、自本院依據狀載地址核發支付命令時起，3個月內不能送達於債務人者，支付命令即失其效力，確定證明書恕難核發，債權人得重新依督促程序聲請支付命令或另向本院民事庭起訴。

2024-12-12

MLDV-113-司促-8549-20241212-1

司促

臺灣苗栗地方法院

支付命令

臺灣苗栗地方法院支付命令 113年度司促字第8404號債權人滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司法定代理人紀睿明債務人張為翔一、債務人應向債權人給付新臺幣（下同）106,260元，及其中1 01,965元自民國113年11月4日起至清償日止，按年息百分之 15計算之利息，並賠償程序費用500元，否則應於本命令送達後20日之不變期間內，向本院提出異議。二、債權人請求之原因事實如附件所載。三、債務人未於不變期間內提出異議時，債權人得依法院核發之支付命令及確定證明書聲請強制執行。中華民國 113 年 12 月 9 日民事庭司法事務官謝宛君註：一、債權人、債務人嗣後遞狀時均請註明案號、股別。二、案件一經確定，本院即依職權核發確定證明書，債權人勿庸另行聲請。三、自本院依據狀載地址核發支付命令時起，3個月內不能送達於債務人者，支付命令即失其效力，確定證明書恕難核發，債權人得重新依督促程序聲請支付命令或另向本院民事庭起訴。

2024-12-09

MLDV-113-司促-8404-20241209-1

司促

臺灣士林地方法院

支付命令

臺灣士林地方法院支付命令 113年度司促字第12973號聲請人即債權人台北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人郭倍廷相對人即債務人張為翔一、債務人應向債權人清償新臺幣32,123元及如附表所示之利息，並賠償督促程序費用新臺幣500元，否則應於本命令送達後20日之不變期間內，向本院提出異議。二、債權人請求之原因事實如附件所載。三、債務人未於不變期間內提出異議時，債權人得依法院核發之支付命令及確定證明書聲請強制執行。中華民國 113 年 12 月 4 日民事庭司法事務官陳思頴

2024-12-04

SLDV-113-司促-12973-20241204-1

訴

臺北高等行政法院

有關交通事務

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭 112年度訴字第560號原告朱正勇被告臺北市交通管制工程處代表人張建華訴訟代理人劉仁閔律師林禹辰律師張為翔律師上列原告因有關交通事務事件，不服臺北市政府中華民國112年3 月28日府訴一字第1126080625號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：　　主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　理由一、按民國112年8月15日行政訴訟法修正施行前已繫屬於高等行政法院之通常訴訟程序事件，於修正行政訴訟法施行後，尚未終結者，由高等行政法院依修正行政訴訟法施行前之行政訴訟法審理（行政訴訟法施行法第18條第1款規定參照）。查本件為行政訴訟法修正施行前已繫屬於高等行政法院，而於施行後尚未終結之通常訴訟程序事件，除有特別規定外，應適用舊法之規定。二、被告代表人原為劉瑞麟，訴訟進行中變更為張建華，茲據其聲明承受訴訟（本院卷第203至204頁），核無不合，應予准許。三、本件經過：　　被告在臺北市松山區八德路4段與松山路交岔路口至塔悠路交岔路口（下稱系爭路口）設置內照式標誌牌面（下稱系爭交通標誌），原告認被告未依照內照式標誌工程採購契約及道路交通標誌標線號誌設置規則（下稱設置規則）設置系爭交通標誌及配置電源配線，循序提起本件行政訴訟。四、原告主張略以：㈠、合約內容有詳細規定、路政司有頒領設施規則。111年度內照式配線不符合標準圖說，未依合約圖說執行，依照合約配線供給牌面使牌面晚上會發亮，被告應依照標準圖說配線作成正確配線之行政處分。110年度內照式遵行方向八德路4段上（松山路至塔悠路）牌面不符合規範，遵行方向箭頭為設施規則不符，遵行藍底白箭頭部份遵7、遵18之標誌，恢復合約及規範製作，被告應依經總統公布、路政司頒布之規範作成正確標誌之行政處分。㈡、並聲明：⒈111年度內照式配線不符合圖說。⒉110年度內照式遵行方向八德路4段上（松山路到塔悠路牌不符合規範），恢復合約及規範製作。五、被告答辯略以：㈠、原告未敘明何種違法處分，致其損害其權利或法律上之利益，且目前並無法律得以公益為由直接起訴之規定。㈡、道路交通管理處罰條例（下稱道交條例）、設置規則並未賦予人民有請求主管機關劃設交通標誌、標線或維護公益訴訟之公法上權利。原告無訴請被告就遵行方向八德路4段上（松山路到塔悠路）內照式路牌作成標準配線、正確標誌處分之公法上請求權存在，即令原告曾多次透過臺北市陳情系統 1999向被告反映上開路段箭頭內容不符合設施規則尺寸，惟仍非屬行政訴訟法第5條所定「依法申請案件」，原告提起課予義務訴訟，不備起訴要件。㈢、原告非「111年度内照式標誌工程採購契約書」之契約當事人，該契約性質屬私法契約，原告無從據為其公法上請求權之依據，原告提起本件訴訟，未具起訴要件。㈣、並聲明：原告之訴駁回。六、本院之判斷：㈠、按行政訴訟法為提供人民有效之權利救濟，避免濫用司法資源，乃配合各種紛爭性質、原告訴訟請求以及法院裁判方式，建立不同之訴訟類型，使原告在具備一定要件時，得請求行政法院，對其與被告之法律爭議，以適當內容及效力之裁判，予以公允，並且經濟、迅速、有效之解決。是以，為求兩造之法律爭議，能得以公允、經濟、迅速、有效之解決，原告之訴如經法院認有訴訟要件欠缺而無從補正之情形時，依行政訴訟法第107條第1項規定，應以裁定駁回之。如依其所訴事實，在法律上顯無理由者，依修正前同法第107條第3 項規定，則得不經言詞辯論，逕以判決駁回，此即為同法第 188條第1項之「別有規定」，因而得例外不經言詞辯論而為裁判。是以，倘原告之訴，依其所訴之事實，並無證據有待調查審認，亦無法律上問題有待釐清，在法律上顯然不能獲得勝訴判決，即足以判斷在法律上顯無理由，為避免徒增當事人勞費及無謂耗損司法資源，自無進行無實質意義之言詞辯論程序之必要，以符訴訟經濟之原則（最高行政法院109 年度判字第506號、第521號判決意旨參照）。㈡、按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，得提起訴願；如不服訴願決定，得再向高等行政法院提起課予義務訴訟，訴願法第2條第1項、行政訴訟法第5條第1項定有明文。所謂依法申請之案件，係指人民依法有權請求行政機關作為之謂，至單純請願、陳情或建議等，則不包括在內。是若無行政處分或非人民依法申請之案件，即不得提起訴願，亦不得提起行政訴訟（最高行政法院92年度裁字第1690號、第1752 號裁定意旨參照）。又個人之是否具有公法上請求權之認定，參照司法院釋字第469號解釋，係採保護規範說為理論基礎，如法令明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義。惟如法令僅係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，除非在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致行政機關無不作為之裁量空間外，應認人民無請求行政機關作成行政處分之公法上請求權存在（最高行政法院105年度裁字第1388 號裁定意旨參照）。㈢、如本件經過欄所載之事實，有被告與訴外人中陸企業有限公司間訂立111年度內照式標誌工程採購契約（本院卷第167至 168頁）、上開採購契約之電源控制箱配置示意圖（即圖號5 4115）（本院卷第77頁）、上開採購契約之契約服務建議書第3條第5項之線路引接圖（本院卷第81頁）、系爭交通標誌翻拍照片（本院卷第96至106、113、115、117、119、121、 123、125、127、129、131頁）在卷可佐，堪以認定。　㈣、按道交條例第3條第5款規定：「本條例用詞，定義如下：五、標誌：指管制道路交通，表示警告、禁制、指示，而以文字或圖案繪製之標牌。」第4條第2項、第3項規定：「（第2 項）駕駛人駕駛車輛、大眾捷運系統車輛或行人在道路上，應遵守道路交通標誌、標線、號誌之指示、警告、禁制規定，並服從執行交通勤務之警察或依法令執行指揮交通及交通稽查任務人員之指揮。（第3項）前項道路交通標誌、標線、號誌之指示、警告、禁制規定、樣式、標示方式、設置基準及設置地點等事項之規則，由交通部會同內政部定之。」設置規則係依道交條例第4條第3項規定授權訂定，設置規則第3條第1款規定：「標誌、標線及號誌之定義如左：一、標誌　以規定之符號、圖案或簡明文字繪於一定形狀之標牌上，安裝於固定或可移動之支撐物體，設置於適當之地點，用以預告或管制前方路況，促使車輛駕駛人與行人注意、遵守之交通管制設施。」第13條第1項、第3項規定：「（第1項）標誌牌面之大小，應以車輛駕駛人在適當距離內辨認清楚為原則。（第3項）指示標誌及告示牌牌面之大小，除另有規定外，得依字數、文字大小及排列等情況定之。」第56條規定：「禁制標誌分為左列三種：一、遵行標誌　表示遵行事項。二、禁止標誌　表示禁止事項。三、限制標誌　表示限制事項。」第57條第3款規定：「禁制標誌之設計，依左列規定：三、大小尺寸　標準型　圓形之直徑為65公分……。放大型　圓形之直徑為90公分，……。縮小型　圓形之直徑為 45公分，……。」第61條第1項、第2項規定：「（第1項）道路遵行方向標誌，用以告示車輛駕駛人應遵行之行駛方向。設於交岔路口附近顯明之處。（第2項）僅准直行用『遵7』。」第64條第1項規定：「靠右（左）行駛標誌，用以告示車輛駕駛人必需靠分向設施之右（左）側行駛，視需要設於分向設施之起點。靠右行駛用『遵18』，靠左行駛用『遵19』。」查系爭交通標誌為內照式標誌牌面，使用發光二極體（LE D，下稱LED）光源，與一般交通號誌牌面（鋁板）不同，被告斟酌內照式標誌以LED提升標誌辨識度，使駕駛人在光源不足處或背景光源複雜或轉向複雜點，從較遠處即可辨識牌面，有助於提升行車安全，有利駕駛人及早反應，增加行車安全（見被告行政訴訟答辯狀所載，本院卷第64頁），依設置規則第13條第1項、第3項規定，在系爭路口設置系爭交通標誌，核其裁量並無瑕疵，被告依職權在系爭路口施作設置系爭交通標誌，難認有何損及原告之權利或利益。㈤、按交通標誌、標線及號誌之設置，在於提供車輛駕駛人及行人有關道路路況之警告、禁制、指示等資訊，屬道路主管機關基於促進交通安全，便利行人及車輛之行車安全之設置目的，所為之公權力措施。有無設置交通標誌之必要，如何設置，設置何種標誌以及在何處設置，均屬主管機關職權行使之範圍，並未賦予人民有請求主管機關變更交通標誌之公法上權利。是原告並無請求被告變更交通標誌之公法上權利。㈥、綜上，原告尚無法律上之權利或利益受影響，且無請求被告變更系爭交通標誌之公法上權利，其請求被告恢復合約及規範製作系爭交通標誌，在法律上為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。七、據上論結，本件原告之訴顯無理由。依修正前行政訴訟法第 107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　審判長法　官蘇嫊娟　　　法　官　魏式瑜　　　法　官　林季緯一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　書記官王月伶

2024-11-27

TPBA-112-訴-560-20241127-1

上

臺灣高等法院

損害賠償

臺灣高等法院民事判決 112年度上字第10號上訴人東方國際行銷股份有限公司法定代理人王蓁蓁訴訟代理人邱柏越律師趙翊婷律師劉仁閔律師上列一人複代理人張為翔律師被上訴人南藝創意工程股份有限公司法定代理人吳思漢訴訟代理人林唐緯律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年10 月24日臺灣臺北地方法院109年度建字第350號第一審判決提起上訴，本院於113年8月27日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人本訴主張及反訴抗辯略以： (一)伊與被上訴人、訴外人大川大立數位影音股份有限公司（下稱大川大立公司）於民國106年5月20日，就新光三越百貨股份有限公司（下稱新光三越公司）台北信義A8館（下稱信義 A8館）半透明立體高空溜滑梯（下稱系爭溜滑梯）相關工程施作等事宜簽訂工程合約（即系爭契約）；被上訴人依約應負責系爭溜滑梯之硬體設備安裝架設及維修工程、活動道具維修與養護、硬體設備保管及維護工作等（下稱系爭工程）。又依系爭契約附件即伊與新光三越公司台北信義分公司二館簽訂之「戶外藝術裝置經營合約書」（下稱系爭經營合約）第6條約定，不論晴雨天均應配合信義A8館營業時間開放系爭溜滑梯之營運。嗣大川大立公司於營運過程中，發現系爭溜滑梯每逢雨天雨勢較大時即會發生嚴重滲漏情事，致伊在溜滑梯漏水時被迫停業，未達不論晴雨天均應配合新光三越公司信義A8館營業時間均開放營運之設備功能，被上訴人施作系爭工程顯有瑕疵。伊於獲悉系爭溜滑梯漏水後，均有請求被上訴人儘速進行瑕疵修補等修繕，被上訴人於營運前半年雖有前往修繕，但除遲延修繕外，亦未將漏水瑕疵修繕至未漏水，甚至於107年8月30日後，經伊數度請求，被上訴人仍未前往修繕系爭溜滑梯漏水，伊僅得於108年11月5日以郵局存證信函，嗣再以通訊軟體LINE及致電方式試圖聯絡被上訴人，被上訴人均避不見面、拒絕聯絡，遑論進行系爭溜滑梯之瑕疵修補工作，致伊因系爭溜滑梯瑕疵所生如營業損失等損害不斷累積、擴大。 (二)依系爭契約第9條第1項約定，系爭溜滑梯應於106年7月31日前完成安裝，然系爭溜滑梯自營運開始，每逢雨勢較大時即會漏水，可見系爭溜滑梯自始不具備約定之設備功能及品質，依系爭契約第11條第1項約定應視為未完工，依系爭契約第10條約定，伊得請求被上訴人給付遲延違約金新臺幣（下同）100萬元。又伊因被上訴人未盡修繕義務，致伊因系爭溜滑梯漏水無法營運而受有營業損失，伊依民法第495條第1 項、第227條規定，請求被上訴人賠償營業損失16萬2,313元。伊於109年6月15日通知被上訴人進行系爭溜滑梯之定期安檢及修繕，遭被上訴人拒絕並要求伊自行委請其他廠商施作，伊乃於109年6月29日及同年7月5日自行委託第三人進行定期檢修，伊請求被上訴人償還上開定期檢修費用2萬1,000元。另被上訴人未於109年12月8日系爭契約期滿後2週內將系爭溜滑梯拆除、將場地恢復原狀，致伊須每月支付新光三越公司場地租金，及代僱工拆除系爭溜滑梯、恢復場地原狀，受有租金損失及場地復原費用之損害，伊請求被上訴人賠償租金損失56萬2,647元，及請求被上訴人給付場地復原費用4 2萬0,367元。合計216萬6,327元。 (三)對被上訴人提起之反訴以：依系爭契約第4條、第6條第4項約定，被上訴人負有安裝、架設、維修、養護系爭溜滑梯之義務，伊始有依約支付月營收分潤之責，因系爭溜滑梯每逢雨勢大時均會漏水，被上訴人除遲延修繕外，亦未將漏水瑕疵修繕至沒有漏水狀態，顯未依債之本旨提出給付，不生提出給付效力而為不完全給付。被上訴人自107年8月30日後即未再進場修繕，未盡契約義務，系爭溜滑梯現已拆除，已無法補正其不完全給付，在被上訴人賠償伊債務不履行之損害前，伊依民法第264條規定行使同時履行抗辯權，拒絕給付營收分潤；亦得依民法第494條規定請求減少報酬等語，資為抗辯。　　 (四)爰提起本訴，依系爭契約第7條第3項、第11條第1項、第10 條約定，及民法第227條、第229條第1項、第231條第1項、第232條、第493條第1項、第2項、第495條第1項規定，求為命被上訴人給付216萬6,327元，及其中118萬3,313元自起訴狀繕本送達之日起，56萬2,647元自訴之追加狀繕本送達翌日起，42萬0,367元自111年7月4日擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計付利息之判決（原審認被上訴人應給付上訴人營業損失5萬3,906元、定期檢修費用2萬1 ,000元、租金損失53萬6,570元、場地復原費用42萬0,367元，判決命被上訴人給付上訴人103萬1,843元，及其中7萬4,9 06元自109年9月29日起，53萬6,570元自110年11月9日起，4 2萬0,367元自111年7月6日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分其中違約金100萬元及營業損失10萬8,407元共計110萬8,407元及利息部分，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分，未明不服，因未繫屬，不再贅述）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人110 萬8,407元，及自109年9月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣原判決關於反訴命上訴人給付105萬7,015元本息，及該部分假執行之宣告部分廢棄。㈤上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請駁回。　二、被上訴人抗辯及提起反訴主張如下： (一)伊已依約如期完成系爭溜滑梯之裝設，經上訴人及新光三越公司驗收通過後開放營運使用逾3年，足認伊完工交付之系爭溜滑梯已具備系爭契約約定之設備功能、數量、規格，伊已完成契約義務，並無遲延。系爭溜滑梯裝設在戶外，滑道各部件接合處均以矽利康填補接缝，難免因長期遭風雨侵蝕或遊客使用時摩擦滑道，而使矽利康脫落缺損導致密封性下降，重新填補矽利康回復系爭溜滑梯滑道密封之修補工作，乃伊保養、維護、養護等保固責任範圍，與完工交付之義務無涉，系爭經營合約並無不論晴雨天均應配合信義A8館營業時間開放營運之約定。另上訴人就系爭溜滑梯設備並無給付任何工程款或投資款，無從依系爭契約第10條前段之約定計算賠償金，上訴人不得對伊請求違約金100萬元。 (二)系爭契約雖名為工程合約，然依第4條約定及合約全文並合約精神觀之，伊與上訴人、大川大立公司三方係以共同經營系爭溜滑梯為契約目的，系爭契約應屬合夥契約，而非承攬契約，上訴人依民法第495條第1項規定請求伊賠償營業損失，應屬有誤。又系爭溜滑梯如有維護、保養之需求，係由負責現場營運之大川大立公司提出，伊皆有即時處理，且定時派員進行維護保養，並無不進行修繕之情事，上訴人以伊未修繕為由，請求伊賠償營業損失，為無理由。再依大川大立公司提供之日報表，系爭溜滑梯於營運期間雖有因漏水問題暫停售票、停止營業情形，惟暫停售票之日亦均有營收，營業額亦不遜於同月其他未漏水日之營業額，且有暫停營業之月份之月營業額亦不遜於相鄰月份之營業額，足證系爭溜滑梯之漏水情況並未實質影響營業額，難以該月有漏水情事推論上訴人受有營業損失。系爭溜滑梯屬遊憩設施，而影響月營業額之原因多端，於開幕後之蜜月期較能吸引遊客消費，營業額較佳，然隨熱潮退卻後，營業額會漸趨於正常，上訴人以系爭溜滑梯開幕3個月之營業額平均值為營業損失之計算基準，為無理由；另自108年12月新冠肺炎疫情發生以來，亦影響消費者出遊及遊玩系爭溜滑梯之意願，難以系爭溜滑梯漏水遽論影響營業額。縱認伊應負擔上訴人之營業損失，營業損失應按當月份平均日營業額之30%計算，且因系爭契約係三方約定共同經營分潤，上訴人僅得請求其自己之營收分潤33%。 (三)反訴主張：依系爭契約第4條、第8條第1項約定，上訴人應將各月營收款項，於新光三越公司月結後15日內，按第4條約定之比例即每月營收比例之33.5%分配予伊，然上訴人自1 07年8月1日起即以各種理由藉故推託拒不付款，至109年8月止共積欠伊營收分潤105萬7,015元，伊得依系爭合約第4條、第8條第1項約定，請求上訴人如數給付。 (四)爰提起反訴，依系爭合約第4條、第8條第1項約定，求為命上訴人給付105萬7,015元，及自民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決（原審判決上訴人應給付上開金額及自110年1月20日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。上訴人不服，提起上訴）。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執事項（見原審卷一第336頁、本院卷145頁）：兩造與大川大立公司三方於106年5月20日簽訂系爭契約，系爭契約前言記載：「茲因丙方（即被上訴人）承接甲方（即上訴人）位於新光三越百貨股份有限公司台北信義A8館半透明立體高空溜滑梯工程施作，三方同意訂定本合約，俾利共同遵循。」第4條約定：「三方合作模式：三方拆帳比例依下列：甲方：甲方營收分潤比例為每月營收比例33%，含稅( 包含新光三越台北信義A8館場地營收抽成費用)。甲方須負責對外一切行銷宣傳活動、媒體曝光，每季至少執行一場宣傳活動，如遇特殊節慶（例：西洋情人節、七夕情人節、聖誕節、跨年…等）需增加曝光活動。乙方（即大川大立公司）：乙方營收分潤比例為每月營收比例33.5%，含稅。乙方須負責營運現場經營管理(包含人力分配及所有營運所需使用耗材，相關成本由乙、丙雙方共同負擔)、支付工程設備款。丙方：丙方營收分潤比例為每月營收比例33.5%，含稅( 包含設備工程款、設備安裝及人員教育訓練費用)。丙方須負責提供設備、安裝、設備保養維修及人員教育訓練。」第 6條第4項約定：「丙方提供本藝術裝置工程施作及後續所需之維修服務，包括硬體設備之安裝架設及維修、活動道具之維修及養護。」第7條第2項約定：「本藝術裝置由丙方負責保管、保固及維護責任。」（見原審卷一第39-44頁系爭契約）。　　四、本件上訴人依系爭契約第11條第1項、第10條約定請求被上訴人給付遲延違約金100萬元，及依民法第495條第1項、第2 27條規定，請求被上訴人賠償營業損失10萬8,407元（原審判決上訴人敗訴部分），有無理由，論述如下： (一)上訴人主張被上訴人施作之系爭溜滑梯自始不具備約定之設備功能及品質，依系爭契約第11條第1項約定視為未完工，復因被上訴人未盡修繕義務，致系爭溜滑梯漏水無法營運而受有營業損失，其依系爭契約第10條約定請求遲延違約金10 0萬元；被上訴人則否認系爭溜滑梯有未完工情事。 (二)經查系爭契約名稱雖為「工程合約」，惟觀諸系爭契約前言及第4條、第6條第4項、第7條第2項約定之內容（詳三），暨參酌上訴人所提出系爭契約附件1新光三越公司與上訴人於106年3月9日所訂系爭經營合約之內容（見原審卷一第45- 50頁），足知係上訴人先與新光三越公司簽訂系爭經營合約後再與被上訴人、大川大立公司簽訂系爭契約，約定系爭契約之三方分由上訴人取得新光三越公司同意提供設置系爭溜滑梯之場地，被上訴人負責提供設備即系爭溜滑梯、安裝等，大川大立公司則負責現場營運管理，並約定營收分潤比例，堪認系爭契約並非上訴人與被上訴人間所訂之承攬契約，而應為三方合資經營系爭溜滑梯之無名契約，三方之權利義務應依系爭契約定之。觀諸系爭契約第4條關於被上訴人分潤比例約定為每月營收比例33.5%，含稅（包含設備工程款、設備安裝及人員教育訓練費用），即被上訴人須負責提供設備、安裝、設備保養維修及人員教育訓練（見原審卷一第 40頁），被上訴人陳稱上訴人並未實際支付系爭溜滑梯之工程款予被上訴人，堪以採信。 (三)次查系爭契約第9條第1項約定：「丙方（即被上訴人）依合約要求至合約地點進行工程安裝，安裝工作期限為設備進場後的15天完成，最遲應於2017年7月31日前完成安裝。」第1 0條約定：「丙方應依約準時完成合約工程，如無法如期完工，則每逾一日應賠償甲方（即上訴人）本藝術裝置總投資金額千分之一，最高累計不超過新台幣壹佰萬元正。若非歸責丙方因素及不可抗拒之天災則不在此限。」（見原審卷一第42頁），則上訴人依系爭契約第10條約定請求被上訴人給付逾期違約金，應以被上訴人未於上開約定期限內完成系爭溜滑梯工程為要件。經查大川大立公司負責系爭溜滑梯業務之專案事業部人員楊明宇到場證稱系爭溜滑梯約106年12月2 4日左右開始營運，聖誕節那天一定有開等語（見原審卷一第441、443頁），又上訴人提出之營業額表記載106年12月總營業金額含稅為71萬8,671元（見原審卷一第65頁），另大川大立公司提供之系爭溜滑梯營運期間日報表記載106年1 2月17日「試營運價100元」、同年月21日起至31日每日均有營業收入（見原審卷一第465頁）；再參新光三越公司台北信義分公司二館110年3月2日函載：㈠上訴人係於106年12月2 0日與本公司簽訂場地合作合約書，㈡上訴人於本公司裝設之溜滑梯藝術裝置完工後，本公司曾查看完工情況，但非由本公司進行驗收；㈢溜滑梯藝術裝置開放使用後，上訴人曾提供溜滑梯由被上訴人公司進行檢查之紀錄及相關文件予本公司等語（見原審卷一第233頁），堪認系爭溜滑梯已施作完成，並自106年12月間起對外營運。上訴人主張系爭溜滑梯未於系爭契約第9條約定之106年7月31日期限完成，依系爭契約第10條約定，請求被上訴人給付逾期違約金，應屬無據。 (四)雖上訴人以系爭溜滑梯自營運開始，每逢雨勢較大時即會漏水，主張系爭溜滑梯自始不具備約定之設備功能及品質，依系爭契約第11條第1項約定：「丙方（即被上訴人）保證其交付之產品具有約定之設備功能、數量、規格，若有不符，視同未交付與完工。」（見原審卷一第42頁），應視為未完工云云。惟按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院89年度台上字第 2068號判決意旨參照）。前述系爭契約第11條約定應係適用於工程完工後辦理驗收作業時，如經查驗有不符約定之設備功能、數量、規格，視同未完工；並非系爭溜滑梯已完工經驗收及交付使用後，嗣發見瑕疵，仍得回溯認定未完成。 (五)再查新光三越公司與上訴人所訂系爭經營合約第6條第1項係約定：「裝置開放時間：裝置開放時間依照甲方（即新光三越公司）營業時間而定，故甲方需提供乙方（即上訴人）營業時間表，如有異動時亦應於前一週通知乙方（但因天候因素所致之異動得於當日通知）。」並未約定系爭溜滑梯不論晴雨天均須開放營運。衡諸系爭溜滑梯屬戶外設施，滑道管路銜接處之縫隙雖有以矽利康密封以防雨水滲入，惟系爭溜滑梯高度16公尺，滑道總長42公尺（見原審卷一第415頁被上訴人陳述），當人體進入滑道滑行必會產生震動，致慢慢造成縫隙些微增大，又因矽利康受日曬高溫會變形劣化，則在雨勢過大時出現滲漏水，應非不可預見之情形，尚不得以系爭溜滑梯對外營運近1個月後，因雨勢過大發生漏水致無法營運，遽謂系爭溜滑梯不具有約定之設備功能、品質。上訴人以系爭溜滑梯於雨勢較大時即會漏水無法營運為由，主張應視為未完工云云，為不可採。從而上訴人依系爭契約第 11條第1項、第10條約定，請求被上訴人給付違約金100萬元，應屬無據。 (六)關於上訴人依民法第495條第1項、第227條規定，請求被上訴人賠償營業損失部分：　⒈經查系爭契約第7條第1、2項約定：「丙方（即被上訴人）所提供之硬體設備於本合約期間歸丙方所有，若發生障礙，除不可抗力之因素外，丙方於甲方（即上訴人）告知時起24小時内自費修復。」「本藝術裝置由丙方自負保管、保固及維護責任。」足認被上訴人於系爭溜滑梯營運期間應負維修、養護之責。又系爭溜滑梯於營運期間有發生漏水情形，業經證人楊明宇到場證述明確（見原審卷一第443頁），為被上訴人所不爭執，被上訴人應於受告知時起24小時内修復。次查依證人楊明宇所為證述（見原審卷一第443-444頁）及大川大立公司提供之系爭溜滑梯停止營業天數及原因明細所示（見原審卷一第391、393頁），可知大川大立公司人員於系爭溜滑梯發生漏水時會向被上訴人報修，並有LINE對話紀錄可稽（見原審卷一第349-383頁）。再參證人楊明宇證稱：被上訴人於系爭溜滑梯開始營運後前半年來修復頻率比較高，「來的速度都算快，但之後因為漏水問題一直持續，後面請他們來修，就拖很久才來，快結束兩年，就都沒有來修，我印象中沒有來修」等語（見原審卷一第445頁），與大川大立公司提供之系爭溜滑梯停止營業天數及原因明細所示相符，堪認被上訴人有未盡維修責任之情形，即可認被上訴人有債務不履行情事，上訴人依民法第227條規定請求被上訴人賠償營業損失，應屬有據。 ⒉上訴人主張系爭溜滑梯因漏水無法營運，致其受有營業損失一事，雖為被上訴人所否認；惟觀諸前揭大川大立公司提供之系爭溜滑梯停止營業天數及原因明細（見原審卷一第391 、393頁）及該公司111年3月8日川字第000000000號函提供之日報表（見原審卷一第465-589頁），可認系爭溜滑梯於大川大立公司營運期間，共有47日因漏水問題暫停售票，5 日因漏水嚴重停止營業（見原審卷二第31-33頁被上訴人製作之附表3，上訴人對此表示無意見，見同上卷176頁）。按停止營業、暫停售票勢將造成當日、停止售票後無營業收入，乃屬常情，被上訴人以自行製作之附表4分析表（見同上卷35頁），辯稱暫停售票日之營業額不遜於同月其他未漏水日之營業額，有漏水報修之月營業額亦不遜於未漏水之鄰近月份，系爭溜滑梯漏水並未實質影響營業額云云，為不足採。 ⒊按影響系爭溜滑梯營業額之原因多端，如初開始營運期間（約3個月）之蜜月期、學生寒暑假、重要節日如母親節、父親節或百貨公司周年慶、新冠肺炎疫情等，應未能逕以開始營運期間之營業額計算系爭溜滑梯因漏水停止營運、暫停營運之損失。原審認「營業損失應以系爭溜滑梯實際因漏水無法售票期間計算營業損失，以每月總營業額除以該月實際營運之日數，計算該月每日營業額，再乘以實際無法營運之日數，計算營業額之損失」，上訴人表示其亦主張以此種方式計算，但如遇暫停售票狀況則應以半日計算，被上訴人則認停止營業應以全日計算，暫停售票部分應以30%計算（兩造陳述見原審卷二第178頁）。因自大川大立公司提供之系爭溜滑梯停止營業天數及原因明細、日報表均無從判斷「暫停售票」當日實際停止營運時間，亦無資料足以認定係上午、下午或當日何時間起暫停售票，衡諸系爭溜滑梯因下雨漏水後，現場人員必須等雨勢變小、擦拭水跡、修整檢查系爭溜滑梯漏水情形，經認定可營運後才開放營運，而顧客於發現系爭溜滑梯公告暫停營業後，除其係專程為遊玩系爭溜滑梯而前來者外，往往當日不會再關注系爭溜滑梯是否會恢復營運而再次前往購票，原審認因漏水導致暫停售票所生營業損失應以半日計算（見原判決第14頁），堪認為相當。　⒋依上述計算方法，系爭溜滑梯因漏水暫停售票、停止營業所致之營業損失為16萬2,313元（參原審卷二第159-161頁上訴人製作之附表1所示，原判決誤載為16萬3,353元)，依系爭契約第4條約定之營收分潤比例上訴人每月分受營收比例33% 計算，被上訴人應賠償上訴人之營業損失（營收分潤損失）為5萬3,563元（162,313×33%＝53,563.29，元以下4捨5入，下同）。原審認上訴人此部分請求以5萬3,906元為有理由（逾上開金額），因被上訴人就此未聲明不服提起上訴，應認上訴人得請求此部分營業損失5萬3,906元，逾此範圍之請求，不應准許。五、關於被上訴人提起反訴依系爭契約第4條、第8條第1項約定請求上訴人給付營收分潤105萬7,015元，有無理由，論述如下：： (一)被上訴人主張上訴人自107年8月1日起未依系爭契約第4條約定之比例分配營收分潤給伊，迄109年8月止，共積欠伊營收分潤105萬7,015元，爰依系爭契約之約定請求上訴人給付上開金額等語，上訴人則予否認。 (二)經查依系爭契約第4條約定，被上訴人分受營收分潤之比例為每月營收比例33.5%，含稅（包含設備工程款、設備安裝及人員教育訓練費用）」（詳三），又系爭契約第8條第1項約定：「甲（即上訴人）、乙（即大川大立公司）、丙（即被上訴人）三方依據甲方與新光三越百貨（股）公司台北信義分公司簽訂之合約做依據，甲方須於新光月結後15日内分別就三方可分配部分支付予乙、丙雙方款項；另甲方須提供新光三越百貨月結報表及三方分配金額報表予乙、丙雙方，乙、丙方須於收到新光三越百貨月結報表及三方分配金額報表後三日内，按各自可分配金額開立發票（含稅）向甲方請款。」（見原審卷一第39-42頁），足認上訴人每月應於新光三越公司月結後15日内，按營收金額比例33.5%給付營收分潤予被上訴人。 (三)次查系爭溜滑梯於107年8月至109年8月間之營收情形有大川大立公司111年3月8日函檢送之月報表及日報表可憑（見原審卷一第463、503-589頁，另參原審卷二第31-33頁被上訴人提出之附表4「月營業額」欄），上開期間之每月營業額合計319萬6,340元，依被上訴人分受營收分潤比例為每月營收比例33.5%計算共計107萬0,774元，被上訴人請求上訴人給付營收分潤105萬7,015元未逾此金額，應認被上訴人依前述系爭契約之約定請求上訴人給付營收分潤105萬7,015元，並無不合。 (四)雖上訴人以被上訴人未依約維修溜滑梯，未為對待給付為由，抗辯其得依民法第494條規定請求減少報酬，其依民法第2 64條第1項規定行使同時履行抗辯權，得拒絕給付營收分潤云云。惟系爭契約並非承攬契約，有如前述（詳四、(二)），被上訴人係請求系爭契約（三方所訂契約）之營收分潤並非承攬報酬，上訴人依民法第494條規定請求減少報酬，難認有理。又民法第264條第1項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號、109年度台上字第1013號判決意旨參照）。經查被上訴人依系爭契約固有維修系爭溜滑梯之義務，然其於系爭契約之主給付義務應係建造完成系爭溜滑梯，提供予大川大立公司營運，上訴人則係於系爭溜滑梯營運期間按約定之每月營收分潤比例支付營收分潤予被上訴人、大川大立公司，倘系爭溜滑梯無不能供營運使用之情形，應難認被上訴人所負維修保養義務與上訴人所負支付營收分潤之債務間具有對價關係，兩者間並無互為對待給付關係。又系爭契約已因三方合作期間屆滿而終止，上訴人抗辯於被上訴人履行修繕義務（賠償損害）前，其得行使同時履行抗辯權，拒絕給付被上訴人營收分潤云云，為不可採。據上，被上訴人依系爭契約第4條、第8條第1項約定，請求上訴人給付105萬7,015元，及自反訴起訴狀繕本送達（見原審卷一第111頁）翌日即110年1月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應屬有據。六、綜上所述，上訴人本訴依系爭契約第11條第1項、第10條約定請求被上訴人給付違約金100萬元，及依民法第495條第1 項、第227條規定，請求被上訴人再賠償營業損失10萬8,407 元，及自109年9月29日起算法定遲延利息，為無理由，不應准許。被上訴人反訴依系爭契約第4條、第8條第1項約定，請求上訴人給付105萬7,015元，及自110年1月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上訴人上開本訴請求，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請；就被上訴人上開反訴請求，命上訴人給付及為假執行之宣告，均無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日民事第二十庭審判長法官周祖民法官馬傲霜法官鄭威莉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日　　　　　　　　　　　　　書記官楊璧華

2024-10-04

TPHV-112-上-10-20241004-1