Know99判決書

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傷害

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4672號上訴人即被告湯家維選任辯護人戴見草律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第5 17號，中華民國113年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第49487號），針對量刑提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、審理範圍：　　上訴人即被告湯家維（下稱被告）言明僅針對原判決之刑部分提起上訴（見本院卷第58、82頁），故本件上訴範圍僅限於刑部分，先予說明。二、被告上訴理由略以：　　被告因購買數戶房屋之價格較其他僅購買一戶房屋之價格高，始為本件傷害犯行，被告犯後於原審法院民國113年3月27 日審理時業已坦承確有毆打告訴人之情事，且被告有和解意願，因告訴人所提出之和解金過高始無法和解，原審量刑較其他相似案件之刑度明顯過重，被告已深表懺悔與愧疚，請求撤銷原審判決刑之部分，給予易科罰金之機會等語。三、上訴駁回之理由：　㈠原審以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，理應知悉於現代法治社會中，任何糾紛均應循理性、和平之手段與態度解決，僅因不滿房產代銷價格，竟不思以平和溝通之態度尋求解決之道，而為本件傷害犯行，且犯後猶在Facebook上發表炫耀其毆打告訴人之貼文等訊息，顯見其情緒管理能力及尊重他人身體法益之法治觀念均待加強，所為實非可取，應予非難，於原審審理時並空言否認有傷害告訴人之情，未能坦認犯行，亦未與告訴人達成和解獲得其諒解或賠償損害，於犯後態度尚無從為其有利之考量，復兼衡其前科素行紀錄、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、造成告訴人所受傷勢，及被告自陳之學識程度及家庭經濟狀況（參見原審審卷第155頁審理筆錄）等一切情狀，量處有期徒刑8月。本院認原審量刑與整體裁量審酌因子相當，並無恣意犄重之處，亦無違比例原則及罪刑相當原則之情，核屬妥適。　㈡被告雖以前詞置辯。惟觀諸原審於113年5月7日言詞辯論終結當日之審判筆錄：「（審判長問：對檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）被告答：有意見，我一直叫你們調影片...我都沒有碰到他的身體，他身體那個傷勢怎麼來的，太誇張了，我沒有辦法接受...我要告他誣告」（見原審卷第154頁）、「（審判長諭知：本案調查證據完畢，開始辯論，請檢察官、被告依序就事實及法律辯論，並就是否有加重減輕其刑事由一併辯論）被告答：...事實就不對，那個過程都不是事實，他講的話也不是事實」（見原審卷第156頁），可見被告於原審最後審理期日時，仍堅稱自己並未傷害告訴人而否認傷害犯行，顯然未坦承犯行，被告辯稱其於原審有坦承毆打告訴人云云，並不足採。被告雖於本院審理時最終坦承全部犯行，然亦係在原審為事證調查，據以論罪科刑，因事證已明所使然，且被告上訴後並未與告訴人達成和解並賠償其損失，難認被告有何誠摯努力悔改之意，故量刑因子並未因被告之自白有何具體變動。又被告曾因傷害案件，經原審法院於102年8月30日以102年度易字第565號判決判處拘役50 日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，上訴後經本院於102年12月5日以102年度上易字第2342號判決駁回上訴確定，103年3月4日執行完畢後，被告已有因相同類型案件經判刑執行完畢之情，竟仍為本案傷害犯行，顯見被告前次刑之執行後未生警惕之效，實應給予相當之刑罰。至被告之辯護人雖提出本院113年度上訴字第923號判決主張原審量刑過重，然該案事實與本案並非相同，不足為被告量刑有利之認定。綜上所述，被告上訴主張原審量刑過重，請求撤銷原判決關於刑之部分云云，並無理由，應予駁回。　　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官程彥凱偵查起訴，由檢察官沈念祖到庭執行公訴中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　許泰誠　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施育傑　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　魏俊明以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李頤杰中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

2024-12-05

TPHM-113-上訴-4672-20241205-1

建上

臺灣高等法院高雄分院

給付承攬報酬

臺灣高等法院高雄分院民事判決 111年度建上字第15號上訴人陳錦月（即林保堂之承受訴訟人）林仕恩（即林保堂之承受訴訟人）林秋蓉（即林保堂之承受訴訟人）共同訴訟代理人戴見草律師梁智豪律師被上訴人羅政峰訴訟代理人王維毅律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國111 年3月18日臺灣屏東地方法院109年度建字第11號第一審判決提起上訴，本院於113年8月14日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。事實及理由壹、程序部分：本件訴訟繫屬中，原列為上訴人之林保堂於民國 111年11月7日死亡，其繼承人為陳錦月、林仕恩、林秋蓉，有戶籍資料可稽（見本院卷一第171至179頁），業據該三人聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第175條規定，應予准許。貳、實體部分：一、被上訴人起訴主張：　㈠被上訴人與上訴人之被繼承人林保堂於民國107年3月3日簽訂房屋結構工程契約書（下稱契約①），由被上訴人承攬在屏東縣○○鎮○○段00000地號土地上新建A-1（以林保堂為起造人，下稱A-1房屋）、A-2（以上訴人林仕恩為起造人，下稱A- 2房屋）共2棟房屋之結構工程（下合稱系爭工程），約定按建坪計價，2棟房屋總坪數為263坪，總價款為新台幣（下同）11,663,875元，相當於每建坪44,349元。嗣又於同年月30 日簽訂房屋結構工程契約條款修正書（下稱契約②），復於1 08年9月5日簽訂房屋結構工程協議書（下稱契約③；契約①、 ②、③合稱系爭契約），約定就超出263坪部分以每建坪43,34 9元計價，而A-1、A-2房屋經核發使用執照之總坪數為346.9 2坪，超出83.92坪，系爭工程總價即變更為15,301,635元（計算式：44,349×263＋43,349×83.92＝15,301,635）。㈡被上訴人無施作外大門工程之義務，縱認被上訴人有施作義務，惟系爭外大門係因事後變更設計，復未提供可施作之位置與設計圖樣及施工說明書，致被上訴人實無法按圖施作，不可歸責於被上訴人。而A-1、A-2房屋於109年1月21日已領得使用執照，則上訴人自應依契約②第12條第4項第1、2款約定付清尾款。至於如附表所示之工項，除編號2、5部分外，其餘均非系爭契約之施作範圍，上訴人自不得以該部分工項未施作或有瑕疵而主張減少價金。然上訴人僅給付被上訴人 11,381,939元，尚積欠3,919,696元工程款，則被上訴人得依系爭契約約定，請求上訴人如數給付。　㈢倘系爭契約業經上訴人合法終止，被上訴人亦得依民法第511 條但書規定，請求上訴人賠償終止所生之損害即3,919,696 元。又被上訴人就尚未給付工程款部分之工程，即屬受有利益而無法律上之原因，致被上訴人受損害，被上訴人亦得依民法第179條規定，請求上訴人返還其所受利益即3,919,696 元。　㈣被上訴人依系爭契約②，民法第511條、第179條規定擇一請求。聲明：⒈上訴人應給付被上訴人3,919,696元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉ 願供擔保請准宣告假執行。二、上訴人則以：　㈠上訴人已給付之工程款共11,381,939元，而被上訴人未依約施作外大門、水電（包括弱電）工程及申請水電，依契約② 第12條第4項第1、2款約定，其請領尾款之條件尚未成就。又系爭工程之工期延宕261日而仍未完工，上訴人已終止系爭契約，被上訴人再請求上訴人給付工程款，即屬無據；且上訴人係依系爭契約第16條約定終止系爭契約，被上訴人無從依民法第511條規定向上訴人請求損害賠償。　㈡縱上訴人對被上訴人負有給付義務，惟被上訴人未依期完工，上訴人得依契約①第13條約定，請求被上訴人按逾期日數，每日依契約總價3%計付違約金；又系爭工程除外大門及水電（包括弱電）工程未施作完成外，另有如附表所示編號2 、5工項未經施作，屬有瑕疵，經上訴人催告被上訴人修補未果，上訴人得依民法第494條規定減少價金共1,490,851元；因此，上訴人得以上開各債權與被上訴人之債權互為抵銷，於抵銷後被上訴人對上訴人已無債權存在等語，資為抗辯。三、原審判決上訴人被繼承人林保堂應給付被上訴人3,337,132 元本息，暨附條件准免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴（被上訴人就原判決駁回其餘之訴部分並未上訴而告確定），於本院聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：㈠兩造於107年3月3日簽訂契約①，由被上訴人承攬系爭工程，約定按建坪計價，2棟房屋總坪數為263坪，總價款為11,663 ,875元。嗣兩造於同月30日簽訂契約②，復於108年9月5日簽訂契約③。㈡A-1、A-2房屋均以訴外人蔡智充（事務所為元璞建築師事務所）為設計人及監造人，以訴外人傅新合（營造廠為新發營造股份有限公司）為承造人，向屏東縣政府申請核發建造執照及使用執照，並於109年1月21日領得使用執照。㈢依契約①、②、③之約定，系爭工程總價款為15,301,635元，上訴人已給付其中11,381,939元予被上訴人。又上訴人依契約 ②第12條第4項第1款約定所應給付之尾款金額，為2,295,245 元；依同條項第2款約定所應給付之尾款金額，為1,749,580 元。㈣被上訴人並未完成外大門工程之施作。五、兩造之爭點：㈠被上訴人有無施作外大門工程義務？㈡被上訴人依契約②第12條第4項第1款、第2款約定請求上訴人給付尾款，是否有理由？（包括上訴人主張本件是總價承攬，工程未完成，不能請求給付尾款、之前上訴人業已以函終止契約，並非解除契約）㈢上訴人對被上訴人有無違約金債權存在？金額若干？得否主張抵銷？六、本院之判斷：㈠被上訴人有無施作外大門工程義務？　⒈按契約①第3條約定：「工程總價：本工程以建坪計算，兩戶總坪數263坪，總價款為新台幣壹仟壹佰陸拾陸萬參仟捌佰柒拾伍元整（詳如報價單）」，而其報價單末第6點約定：「此報價含括外大門之施工（不含大鐵門）」；第4條約定：「工程範圍：1.房屋結構工程：乙方（指被上訴人，下同）應按建築施工圖面及設計圖說規格切實施工（依建築技術規則及施工規範施工）⒉水電配管線工程…⒊每戶地下二層式水池各1座…⒋外大門工程之施工（不含大鐵門）」；及契約② 第12條第4項第1款約定：「本工程於水電工程及外大門工程完成後，甲方（指林保堂，下同）支付乙方本工程15%，金額為…」等語（見原審卷一第31、36、38頁）。由上開約定可知，系爭工程範圍包含外大門之施作。　　且系爭工程外大門之平面圖、剖面圖、結構圖及結構計算表，均係由被上訴人提供予上訴人等情，有上開圖表及E-mail 附卷可稽（見原審卷一第357至377頁），復經被上訴人自承在卷（見原審卷二第32頁），堪認被上訴人依系爭契約之約定，確實負有施作外大門工程之義務。 ⒉被上訴人主張系爭工程經變更設計後，其已無施作外大門工程之義務云云，固援引A-1、A-2房屋申請建造（變更）及使用執照之圖說，以及元璞建築師事務所與上訴人間歷次往來之E-mail暨附圖檔為證（見原審卷二第315至339頁、卷三第 5至61頁）。然查：　⑴證人蔡智充於原審證稱：我為元璞建築師事務所之建築師及負責人，A-1、A-2房屋新建工程之設計及監造由我事務所接案，係經理楊添發負責接洽等語（見原審卷二第110頁），又證人楊添發於原審雖證稱：上訴人於000年00月間告知要增建3樓，且已先變更施作樓梯之位置，因而申請第2次變更設計，我告知上訴人因樓地板面積增加，故需增設停車位，我送件前有將圖面E-mail予上訴人，經上訴人同意後，始提出第2次變更設計之申請，於增設停車位後，已無空間讓上訴人合法施作外大門等語（見原審卷二第114至115頁）。惟建築工程之業主與承包商間所約定之施工內容，原未必以獲得建築主管機關核發建造或使用執照為前提，縱其施工成果為違章建築，甚或有侵害他人權利之情事，尚難謂承包商即得據以主張不受其與業主間約定之拘束。　⑵證人楊添發證述：A-1、A-2房屋申請建造執照時，即未將外大門繪製於圖面中等語（見原審卷二第116頁），證述與A-1 、A-2房屋申請建造執照時所提出之圖說相符；惟觀諸契約① 第4條關於工程範圍之約定，已將「外大門工程」與「房屋結構工程」分別條列，並僅就「房屋結構工程」部分約定被上訴人有依建築設計圖說及建築技術規則等規範施作之義務，業如前述，可知系爭工程之外大門部分，自始即不在為A- 1、A-2房屋申請建造執照之範圍內。　⑶況且，系爭工程於107年10月23日申請第2次變更設計後，被上訴人仍於107年11月6日將外大門之平面圖、剖面圖以電子郵件即E-mail方式傳送予上訴人等情，有上開E-mail、圖面及建造執照申請資料附卷可稽（見原審卷一第357至363頁）。益證被上訴人所負施作外大門工程之義務，實與A-1、A-2 房屋申請建造（變更）及使用執照之內容無關。是以，雖A- 1、A-2房屋申請建造執照之內容有所變更，被上訴人所負施作外大門工程之義務，並不因此而免除，應堪認定。 ⒊至被上訴人主張：依契約①第6條第1項約定，被上訴人應依據設計圖及施工說明書施工，而外大門施作位置，並未見系爭工程歷次設計施工圖與竣工設計圖，為此，被上訴人曾於10 9年3月23日以新興郵局第719號存證信函請上訴人及建築師提供外大門可以施作之位置與設計圖樣暨施工說明書以供其施作，然上訴人並未回應，及蔡智充建築師回覆因上訴人變更設計已無空間設置無法提供，自不可歸責於被上訴人云云，固援引存證信函為據（見原審卷一第123、127、133頁）。然查，依契約①第6條第1項固約定，被上訴人應依設計圖及施工說明書施工，被上訴人於第2次申請變更設計後，既已於107年11月6日將外大門之平面圖、剖面圖以E-mail傳送予上訴人，而「外大門工程」並未如「房屋結構工程」部分特別約定被上訴人有依建築設計圖說及建築技術規則等規範施作之義務，已如前述。況且被上訴人自承：上訴人先於10 9年3月16日函被上訴人解除契約，已終局拒絕被上訴人履約等情，則之後被上訴人始以109年3月23日函上訴人提供外大門可施作之位置與設計圖樣暨施工說明書，自無從採為有利於被上訴人之認定。故被上訴人此部分主張，應屬無據。　⒋綜上，被上訴人未完成外大門工程之施作，所應減少之價金數額為何，經原審囑託高雄市土木技師公會鑑定，其估算為 299,281元，有高雄市土木技師公會110年8月24日高市土技字第11003731號函所附000-000號鑑定報告書（下稱鑑定報告）在卷可參（見原審卷一第191頁、鑑定報告第4、46頁），並為兩造所不爭執（見原審卷二第215、265頁），且被上訴人自承：倘有施作外大門之義務，同意扣除299,281元等語（見本院卷二第74頁），則被上訴人未完成外大門工程之施作所應減少之價金為299,281元，應堪認定。　㈡被上訴人依契約②第12條第4項第1款、第2款約定請求上訴人給付尾款，是否有理由？（包括上訴人主張本件是總價承攬，系爭工程未完成，不能請求給付尾款、之前上訴人以函已經終止契約，並非解除契約）　⒈系爭契約業經成立並生效一事，為兩造所不爭執，則契約②第 12條第4項約定：「本工程於水電工程及外大門工程完成後，甲方支付乙方本工程15%，金額為…（第1款；其金額依兩造不爭執事項㈢，已變更為2,295,245元）。本工程於取得本工程之建物、水電等所有合法建築使用執照後，甲方支付乙方本工程尾款15%，金額為…（第2款；其金額依兩造不爭執事項，已變更為1,749,580元）」等語（見原審卷一第38頁），則契約②第12條第4項第1款、第2款之約定，自非使系爭契約發生效力或失其效力之約款，而係上訴人所負給付尾款義務之履行期之約定。換言之，依契約②第12條第4項第1款約定，於「系爭工程之水電工程及外大門工程完成」此一事實發生，或確定不發生時，上訴人給付尾款2,295,245元之清償期即行屆至；依同條項第2款約定，於「系爭工程取得建物、水電等所有合法建築使用執照」此一事實發生，或確定不發生時，上訴人給付尾款1,749,580元之清償期即行屆至。　⒉上訴人抗辯：被上訴人未履行向台電申請供電之義務，亦未依約向台水公司申請供水，不能請求本件工程尾款云云，為被上訴人否認。經查：　⑴觀諸被上訴人提出由林仕恩簽收之文件領取收據（見原審卷一第61頁）以觀，記載林仕恩已於109年2月10日收受台電線路設置費收據2張，另有用電地址為屏東縣○○鎮○○里○○路000 0號1至2樓、同號3樓、同路1177號1至2樓、同號3樓於109年 4月之台電繳費憑證、土地及建物登記謄本附卷可稽（見原審卷一第165、167、379至387頁），則被上訴人已為A-1、A -2房屋申設電表之事實，應堪認定。　⑵兩造就因契約①第4條及報價單末第3點所指之「水執照」為何，上訴人抗辯：係指「向台灣自來水股份有限公司（下稱台水公司）申請供水」云云，為被上訴人否認。經查，系爭契約之工程範圍，包括於A-1、A-2房屋屋頂設置1噸之水塔各2 座（契約①第4條第2項、報價單末第3點），及於A-1、A-2房屋地下設置2層式（上層容量2噸，下層容量4噸）蓄水池各1 座（契約①第4條第3項、報價單末第4點）（見原審卷一第31 、36頁）。而屏東縣○○鎮○○段00000○00000地號土地（門牌號碼同鎮三星里潮州路1175號、1177號房屋）之所在地區，目前尚無埋設自來水公司配水管及尚無提供自來水通水服務，有台水公司第七區管理處東港營運所109年8月11日台水七東營室字第1094304560號書函附卷可稽（見原審卷二第103 頁），堪認台水公司原無從受理A-1、A-2房屋之供水申請。倘系爭契約之約定，確係欲使A-1、A-2房屋獲得自來水供應，則A-1、A-2房屋之供水來源應屬穩定，自無於屋頂設置容量1噸水塔各2座後，仍有於地下另行設置雙層、總容量達6 噸之蓄水池各1座之必要。因此，系爭契約所指之「水執照」，與自來水之供應無關，故被上訴人並未負有向台水申請供水之義務，應堪認定。　⑶從而，A-1、A-2房屋於109年1月21日領得使用執照，堪認系爭工程已取得所有合法建築使用執照，依契約②第12條第4項第2款約定，上訴人給付尾款1,749,580元之清償期已經屆至。至於系爭工程之水電（包括弱電）未施作完成，為被上訴人所自承，而外大門工程並未完成，業經本院認定如前，上訴人於109年3月16日對被上訴人為解除契約之意思表示（然系爭契約未經合法解除或終止，詳下述），有潮州南進路郵局第12號存證信函附卷可稽（見原審卷一第71至74頁），堪認上訴人已終局拒絕被上訴人繼續履約，被上訴人即無再行施作水電（包括弱電）及外大門工程之可能，亦即關於「系爭工程之水電工程及外大門工程完成」此一不確定事實，已確定無從發生，依前揭說明，應認上訴人應依契約②第12條第4項第1款約定給付尾款2,295,245元之清償期，亦已經屆至。 ⒊上訴人抗辯：上訴人已依系爭契約第16條約定終止系爭契約。又系爭工程具有總價承攬，於工程範圍內承包廠商應完成約定工程之特性，被上訴人無從再請求其給付工程款云云，為被上訴人否認。經查：　⑴按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂約前之狀態，契約如經合法解除，則雙方互負回復原狀之義務，解除契約人不得請求他方依原訂契約履行其義務。契約之終止，則係使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。二者之法律效果，並不相同。又當事人終止契約，須有終止權，終止權有基於法律規定而生者（法定終止權），有基於當事人約定而生者（約定終止權）。約定終止權之行使方法，應依契約當事人之約定，如未約定，依民法第263條準用同法第258條之規定，得由一方向他方當事人以意思表示為之。如一方行使解除權不合於法律規定或契約約定，僅不生契約解除之效果，且如不符合法定終止權或約定終止權之規定，無從逕轉換為終止契約之意思表示。　⑵契約①第16條約定：「工程解約：乙方有下列各項之一者甲方得解除本契約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。1.乙方偷工減料（依建築技術規則及施工規範施工）。2.乙方工作能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。3.本工程工期進度無故落後於施工預定表總工期逾二分之一時。依據前項解除契約時已完成工程部份經檢查合格者為甲方所有。若乙方領有預付款者結算後如尚有餘額應退還甲方」等語（見原審卷一第34頁），乃在規範上訴人行使意定解除權之要件及法律效果。　⑶又上訴人於109年3月16日寄予上訴人潮州南進路郵局第12號存證信函，記載：「…本人為了維護本人之相關權益，特發此函與台端正式解約…綜觀上述要點，顯然台端之行為已符合契約書第16條款第1項2.內容『乙方工作能力薄弱…進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時』之工程解約之要件。故本人為了維護本工程之完整性及本人之相關權益，本人將即刻於109年3月16日正式與台端解除契約」等語（見原審卷一第71至74頁）；上訴人書狀亦表明其依系爭契約第16 條第1項第2款約定及民法第502條第2項、第503條規定，對被上訴人解除系爭契約之意（見原審卷一第178頁、卷二第1 0頁），則上開存證信函及答辯狀繕本之送達，均係表示上訴人行使解除權之作為。嗣上訴人於原審時不再抗辯系爭契約經其解除（見原審卷二第91頁），以及本院審理時抗辯其真意為終止契約云云，然上開存證信函及書狀繕本之送達，仍無從逕轉換為上訴人終止契約之意思表示。此外，上訴人並未以其他法定終止權事由或兩造另合意約定終止事由對被上訴人終止契約，則系爭契約並未經終止，亦未經解除，其效力自未消滅。 ⑷契約③第1點約定（見原審卷一第41頁）：契約第3條約定本工程以建坪計算，而建坪是依照政府主管機關所核發之使用執照上之總樓地板面積計算等語。足見系爭工程係以使用執照上之總樓地板面積計算，而結算工程款。因此，針對已施作部分，被上訴人據此計算並請求給付工程款，應屬有據。上訴人抗辯：系爭工程採總價承攬，不得請求給付尾款云云，應無可採。　⒋按契約①第4條「工程範圍」包含關於「水電配管線工程」（見原審卷一第31、36頁）。被上訴人不爭執系爭工程水電含弱電之工程尚未完成，以及應減少之價金數額為76,294元，應堪認定。　⒌被上訴人主張：上訴人已給付之工程款為11,381,939元一節，核與上訴人提出之匯款回條聯所載金額相符（見原審卷一第279至299頁）。至上訴人抗辯其給付予板模工人張慶堂之 50,000元，亦屬給付予被上訴人之工程款云云，固據其提出廠商請款單為證（見原審卷一第301頁），惟關於張慶堂有為被上訴人受領工程款之權限一節，上訴人並未舉證證明之，且上開請款單所載之請款事由為「3F斜牆追加款」，是否屬於系爭工程之範圍，容有疑問。是以，上訴人此部分之抗辯，尚無可採，故上訴人已給付予被上訴人工程款為11,381 ,939元，應堪認定。基此，上訴人尚未給付之工程款，即為 3,919,696元（計算式：15,301,635－11,381,939＝3,919,696 ）。 ⒍按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第493條、第494條分別定有明文。上開定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果。　⒎承前所述，被上訴人未完成外大門、水電（包括弱電）工程，以及如附表編號2、5所示之工項之瑕疵，為兩造不爭執，均屬工作有瑕疵。上訴人於109年2月26日對被上訴人寄發存證信函，表明系爭工程有未施作外大門工程等情事，有高雄凹仔底郵局62號存證信函附卷可稽（見原審卷一第67至69頁），該存證信函固未將工作瑕疵部分逐一列舉，亦未定期請求被上訴人修補，惟被上訴人於同年3月23日對上訴人寄發存證信函，表明其無從施作外大門工程，復否認有其他未施工項目，有新興郵局719號存證信函附卷可稽（見原審卷一第121至123頁），堪認上訴人就系爭工程之全部瑕疵均已拒絕修補，則上訴人即得依民法第493條、第494條規定，行使減少報酬請求權。又被上訴人未完成外大門、水電（包括弱電）工程及如附表編號2、5所示之工項，所應減少之價金經鑑定後依序為299,281元、76,294元、202,356元、4,633元，該數額為兩造不爭執，亦有鑑定報告可稽，合計應減少之價金為582,564元（計算式：299,281＋76,294＋202,356＋4,63 3＝582,564），則經上訴人行使減少報酬請求權後，被上訴人對上訴人之工程款債權，於上開金額範圍內即行消滅。是以，上訴人所應給付之工程款，即減少為3,337,132元（計算式：3,919,696－582,564＝3,337,132）。㈢上訴人對被上訴人有無違約金債權存在？金額若干？得否主張抵銷？　⒈上訴人抗辯：對被上訴人有逾期完工違約金債權存在，而得以之與被上訴人之債權互相抵銷云云。為被上訴人否認。經查：　⑴按契約②第5條第1項固約定：「工程期限：乙方應於政府主管機關核准開工日後十日内開工，並於100個工作天内完成」，契約①第13條約定：「逾期違約金：本工程未按契約規定期限完工，每逾一日，乙方應向甲方繳納契約總價之3%額度之逾期違約金，並累計之」各等語（見原審卷一第33、37 頁），惟契約②第5條第2項亦約定：「全部工程乙方應依施工預定表及工作計劃進度預定表施工，不得有拖延情事；但因下列原因之影響所造成的延遲完工者，不在此限：1.因甲方如申請變更設計或變更設計之建材奇缺等因素。2.發生天災人禍不可抗力之事故或政令關係等所造成」等語（見原審卷一第37頁）。是以，如系爭工程逾期完工，係因上訴人申請變更設計所致者，被上訴人自毋庸負遲延責任。　⑵屏東縣政府於106年12月4日就A-1、A-2房屋核發建造執照，有建造執照卷宗附卷可稽，上訴人陳明屏東縣政府於107年3 月15日核准開工等語（見原審卷一第176頁）。而上訴人雖抗辯：系爭工程扣除節日等，及第1次至第3次變更設計不能施工日，被上訴人於107年4月3日開工至109年3月17日收受上訴人終止契約存證信函為止，已逾期261個工作天云云（見本院卷二第68頁）。惟查，A-1、A-2房屋先後於107年4月 20日及10月23日、108年5月17日及10月24日申請第1、2、3 、4次變更設計，有建造（變更）執照卷宗附卷可稽，而歷次變更設計之原因，經證人楊添發於原審證述：在提出建造執照申請前，雖然與上訴人討論過很多次，但尚未定案，上訴人又急著想要先提出申請，所以當初申請建造執照時提出的圖面並不是定案，等到大致上定案了，就於000年0月間申請第1次變更設計，並取得變更設計的建造執照。000年00月間上訴人告知要增建3樓，樓梯位置全部變更，且已經先變更樓梯施作的位置，所以申請第2次變更設計，也取得變更設計的建造執照，在提出第2次變更設計的申請前，我有向上訴人告知因為樓地板面積增加，所以必須增設停車位，送件前有將圖面E-mail給上訴人，上訴人同意後，我們才提出第2次變更設計申請。因為增設停車位，必須變更現場已經施作完成的部分，上訴人並不願意，我們提供2個方案讓上訴人選擇，1個是繳納怠金而免設置停車空間，另1個是變更私設道路的位置及形狀，但後者將耗時甚久，上訴人遲遲未作選擇，隔了一段時間才將其變更後的私設道路位置圖面提供給我們，由我們於000年0月間申請第3次的變更設計，也有取得變更設計建造執照。等到施工完畢後，主辦到場驗收時，發現面積與第2次變更設計後的面積不同，原因是第2次變更設計後，被上訴人施作屋頂的斜率與我們的設計不同，導致面積有誤差，所以我們再去現場丈量，於000年00月間申請第4次的變更設計，也取得變更設計的建造執照。一般變更設計都是業主告知，或是我們到場後依據現場的施工狀況來變更，本件變更設計2種情況都有」等語（見原審卷一第114至115頁）。堪認A-1、A-2房屋之工程進度，實因上訴人多次申請變更設計而受有延遲。此外，上訴人就被上訴人有未依施工預定表及工作計劃進度預定表施工乙節，並未舉證以實其說，尚難將系爭工程逾期完工之結果，逕歸咎於被上訴人拖延施工所致，則上訴人自無從依契約①第13條約定，請求上訴人給付逾期違約金。因此，上訴人此部分抗辯，委無可採。　⒉上訴人於二審時不再主張其為被上訴人代付款項269,672元，及為被上訴人購置工程瑕疵之修補材料交由被上訴人施作，支出費用113,600元（如原判決附件所示），有不當得利債權並主張抵銷云云（見本院卷一第195頁），故本院毋庸調查審酌，附此敘明。　七、綜上所述，被上訴人依系爭契約，請求上訴人給付3,919,69 6元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年4月29日（於109年4 月28日送達上訴人，見原審卷一第155頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬正當，應予准許。從而，原審判決命上訴人如數給付，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日工程法庭審判長法官簡色嬌　　　法官陳宛榆　法官郭慧珊　　　以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日書記官馬蕙梅附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：（金額單位：新台幣/元）　　　編號工項上訴人於本院就原審附表編號1、3-4、6-15部分，均不再主張被上訴人有施作（瑕疵）之義務，故不列入數量被上訴人是否負有施作義務減少價金 2 A-2 後方蓄水池（上層裝2噸水，下層裝4噸水） 1座是 202,356 5 A-1、A-2 一樓門廊階梯（三層） 2式是 4,633

2024-10-09

KSHV-111-建上-15-20241009-1

選上訴

臺灣高等法院高雄分院

違反公職人員選舉罷免法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度選上訴字第10號上訴人即被告張美娜民國00年00月00日生選任辯護人吳建勛律師梁宗憲律師戴見草律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣屏東地方法院112年度原選訴字第2號中華民國113年3月20日第一審判決所處之刑（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度選偵字第104號、112年度選偵字第30號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於張美娜之科刑部分撤銷。張美娜共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定後二年內向公庫支付新臺幣參拾萬元，及於緩刑期間向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，並接受法治教育課程伍場次。緩刑期間付保護管束。褫奪公權參年。理由壹、程序事項：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查本件業據上訴人即被告張美娜（下稱被告）明示僅針對第一審量刑部分提起上訴（本院卷第157頁），依前開規定，本院僅就第一審判決關於量刑是否妥適進行審理，其餘則非本案審理範圍。貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌一、被告上訴意旨略以：伊承認犯罪，請法院給伊一次機會、從輕量刑；辯護人則以被告上訴後已坦認犯罪並深感悔悟，請考量其係聽聞有人賄選，又對同案被告楊惠麗所居住村莊不熟悉，為使配偶能夠當選、一時失慮而實施本案賄選犯行，但主觀上僅基於不確定故意且行賄金額總數僅有新台幣（下同）3萬元，相較所屬選區整體投票數而言規模甚微，倘量處投票行賄罪最低刑度仍屬過重，請依刑法第59條酌減其刑，同時考量被告先前未有犯罪紀錄，現時亦有失眠、憂鬱、焦慮等症狀須持續就醫等情，併予宣告附條件緩等語為其辯護。　二、本院撤銷改判暨量刑理由　　㈠原審認被告所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項交付賄賂罪事證明確（其中預備交付賄賂之舉應為交付賄賂之高度行為所吸收，且多數交付賄賂罪因侵害同一國家法益而依接續犯論以一罪）予以科刑，固屬卓見，然犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條規定甚明；又該條所謂「犯罪之情狀」與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第 57條所列舉之十款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑是否猶嫌過重等等）以為判斷。又公職人員選舉罷免法投票行賄罪之規範目的雖係維護民主制度暨選舉公平性，並以特別刑法設定較高法定刑，但未能詳予區分同類犯行對於本罪保護法益侵害程度或有差異，苟不論行為人犯罪情節輕重、概以3年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，法院將難以具體考量行為人違法行為危害程度，對違法情節輕微之個案不免致罪責與處罰不相當，可能構成顯然過苛之處罰而無從兼顧實質正義。是審酌被告因思慮未周以致誤罹刑章，雖有不當，但其（預備）行賄規模相較整體選區而言尚屬輕微，是依被告此一犯行客觀不法程度暨主觀犯意綜合觀察，本院乃認倘科以法定最低度刑（即有期徒刑3年）仍嫌過重，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條酌減其刑。從而原審未及依刑法第59條酌減其刑，容有未洽，是被告請求從輕量刑為有理由，當由本院將原判決關於其科刑部分予以撤銷改判。　　㈡刑罰量定屬法院自由裁量之職權行使，刑事審判之量刑旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民法律感情，而行為人犯罪後悔悟程度，是否與被害人（告訴）人達成和解，及其後能否確實履行和解條件以彌補被害（告訴）人所受損害，均攸關個案量刑審酌，且此等事由性質上俱係案發後所生，亦可能隨案件進行狀態有所變動，法院應本諸各審級言詞辯論終結前實際狀況妥為斟酌，方屬允恰。本院考量被告提起上訴後改以坦認犯行不諱，雖無由適用公職人員選舉罷免法相關自白減刑規定，仍足見犯後態度與原審考量情狀已有不同；另參酌原審判決所載各項量刑因子，因而改判處有期徒刑2年，以資懲儆。　　㈢其次，行為經法院評價為不法犯罪行為且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度而分別施以不同改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院綜合考量，並就審酌所得而為預測性判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定條件下撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽；又考量其上訴後坦認犯行、頗見悔意，諒經此偵審程序理應知所警惕而無再犯之虞，再參酌被告現時罹有失眠、憂鬱、焦慮等症狀須持續就醫，有屏安醫院診斷證明書在卷可憑（本院卷第167頁），本院乃認前揭宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告如主文第2項所示緩刑期間。又衡酌被告本件犯行漠視國家公平選舉之重要性，為促使其知曉尊重法治之觀念，乃認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，遂併依同條第2項第4款諭知應於本判決確定後2年內向公庫支付30萬元，及同條項第5、8款規定命向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供同項主文所示義務勞務時數暨接受法治教育場次，復依第 93條第1項第2款規定併予宣告緩刑期間付保護管束，以啟自新。至倘被告未履行前開負擔情節重大，足認所宣告緩刑難收預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官得另依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷本件緩刑宣告，併予敘明。　　㈣此外，犯公職人員選舉罷免法第5章之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同法第113條第3項定有明文。因該條項並未對褫奪公權期間有所規範，遂應回歸適用刑法第37條第2項規定為1年以上10年以下。查被告所犯交付賄賂罪部分既經原審判決有罪並由本院撤銷改判處有期徒刑2年如前，爰依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定考量上述犯罪情節暨所生危害程度，宣告褫奪公權期間如主文第2項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蕭惠予提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　月　　 9　　日刑事第二庭審判長法官孫啓強法官莊珮吟法官陳明呈以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日書記官鄭伊芸附錄本判決論罪科刑法條：公職人員選舉罷免法第99條第1、2項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。

2024-10-09

KSHM-113-選上訴-10-20241009-1