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搜尋結果：楊欽富

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訴
臺灣橋頭地方法院

分割共有物

臺灣橋頭地方法院民事裁定 109年度訴字第450號 原 告 陳思華 訴訟代理人 樓嘉君律師 被 告 戴川超 戴元昌 上 一 人 訴訟代理人 李欣容 被 告 蘇世隆 蘇世榮 蘇碧珠 上 一 人 訴訟代理人 許聰仁 被 告 蘇碧昭 蘇碧雲 蘇碧櫻 藍建池 林麗華 上 一 人 訴訟代理人 林啟宏 被 告 吳惠蘭 吳美珠 吳美花 吳朝順 洪高宏 財政部國有財產署 上 一 人 法定代理人 曾國基 訴訟代理人 黃莉莉 複代理人 陳英鴻 被 告 高雄市政府工務局 法定代理人 楊欽富 訴訟代理人 張瓊宜 郭蔚楓 蕭昱炘 吳彥彰 吳在根 上列當事人間請求分割共有物事件，本院裁定如下： 　　主　文 本件準備程序終結。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日 　　　　　　　　　民事第三庭 法　官 呂明龍 以上正本係照原本作成。 本裁定不得抗告。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日 　　 　　　　　　　　　　 　　書　記　官　洪嘉鴻

2025-01-02

CTDV-109-訴-450-20250102-2

訴
臺灣橋頭地方法院

分割共有物

臺灣橋頭地方法院民事裁定 109年度訴字第450號 原 告 陳思華 訴訟代理人 樓嘉君律師 被 告 戴川超 戴元昌 上 一 人 訴訟代理人 李欣容 被 告 蘇世隆 蘇世榮 蘇碧珠 上 一 人 訴訟代理人 許聰仁 被 告 蘇碧昭 蘇碧雲 蘇碧櫻 藍建池 林麗華 上 一 人 訴訟代理人 林啟宏 被 告 吳惠蘭 吳美珠 吳美花 吳朝順 洪高宏 財政部國有財產署 上 一 人 法定代理人 曾國基 訴訟代理人 黃莉莉 複代理人 陳英鴻 被 告 高雄市政府工務局 法定代理人 楊欽富 訴訟代理人 張瓊宜 郭蔚楓 蕭昱炘 吳彥彰 吳在根 上列當事人間請求分割共有物事件，本院前依民事訴訟法第270 條第1項之規定裁定命法官呂明龍為受命法官行準備程序。茲因 呂明龍法官已取得獨任辦理民事第一審通常程序之資格，本院合 議庭亦認本件無行合議審判之必要，爰依本院民事庭分案要點第 2點第4項第14款第1目規定，由本院合議庭撤銷指定受命法官之 裁定，由法官呂明龍獨任審理。 中 華 民 國 114 年 1 月 2 日 民事第三庭 審判長法 官 朱玲瑤 法 官 王碩禧 法 官 呂明龍 以上正本係照原本作成。 本裁定不得抗告。 中 華 民 國 114 年 1 月 2 日 書 記 官 洪嘉鴻

2025-01-02

CTDV-109-訴-450-20250102-1

重上
臺灣高等法院高雄分院

分割共有物

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 113年度重上字第48號 上 訴 人 許龍雄 參 加 人 許林自 視同上訴人 許銘麟 許文禎 許仁鴻 視同上訴人 財政部國有財產署 上 一 人 法定代理人 曾國基 訴訟代理人 黃莉莉 複代理人 陳緯耀 視同上訴人 高雄市政府工務局 法定代理人 楊欽富 訴訟代理人 黃曉君 蕭昱炘 張瓊宜 視同上訴人 高雄市政府財政局 法定代理人 陳勇勝 訴訟代理人 李漢殷 被上訴人 張春鳳 林倩如 上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國113 年 10月30日本院113 年度重上字第48號第二審判決，提起上訴，本 院裁定如下： 　　　主　文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 　　　理　由 一、按提起第三審上訴，應於第二審判決送達後20日之不變期間 內為之。如逾上訴期間或係對於不得上訴之判決而上訴者， 原第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第481 條準用第 440 條、第442 條第1 項分別定有明文。又依同法第162 條 第1 項規定，當事人不在法院所在地住居者，計算法定期間 　　，應扣除其在途之期間。但有訴訟代理人住居法院所在地， 得為期間內應為之訴訟行為者，不在此限。可知在途期間之 規定，係為解決當事人之住居所距法院過遠，無法於法定期 間內為一定之訴訟行為而設。是自須當事人不在法院所在地 住居，及無住居法院所在地之訴訟代理人得為期間內應為之 訴訟行為，始得扣除在途期間。是住居法院所在地之訴訟代 理人，受有上訴之特別委任者，雖當事人不在法院所在地住 居，計算上訴期間，亦不得扣除其在途之期間（最高法院11 2 年度台聲字第138 號裁定、113 年度台抗字第523 號裁定 意旨參照）。　 二、查上訴人許龍雄於本院審理期間委任李慶榮律師及林宜儒律 師為訴訟代理人且已授予特別代理權，有委任狀可稽（本院 卷第127 頁），其訴訟代理人自有代為收受訴訟文書之權限 　　。本院判決係於113 年11月4 日送達前述訴訟代理人，有送 達證書可憑（本院卷第353 頁），其代為收受原判決之送達 　　，即發生對上訴人許龍雄送達之效力。前述訴訟代理人之住 所地係在本院所在地，上訴人許龍雄之住所地在本市大社區 　　，是依上開說明，上訴人許龍雄對於本院判決自行提起第三 審上訴，則其上訴期間，自113 年11月4 日之翌日(5 日)起 算20日至113 年11月24日，因適逢星期日，順延至上班日即 11月25日屆滿，縱加計在途期間4日，上訴人許龍雄遲於113 　　年12月3 日方提出聲明上訴狀（見聲明上訴狀之收狀日期） 　　，顯已逾上訴不變期間，所提上訴自非合法，應予駁回。 三、據上論結，本件上訴為不合法，爰裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　　　　　民事第一庭　　 　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　蘇姿月 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉傑民 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉定安 以上正本證明與原本無異。 如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須按 他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000 元。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭翠芬

2024-12-04

KSHV-113-重上-48-20241204-3

訴
臺灣橋頭地方法院

分割共有物

臺灣橋頭地方法院民事判決 112年度訴字第805號 原 告 蘇哲毅 訴訟代理人 林亭宇律師 被 告 劉瑞鴻 陳素梅 李銘文 林秀琴 沈思齊 蘇倖儀 蘇益生 蘇昱丞 王湘涵 黃崢瑞 黃永騰 中華民國(管理者：財政部國有財產署) 上 一 人 法定代理人 曾國基 訴訟代理人 黃莉莉 複 代理人 陳緯耀 被 告 高雄市(管理者：高雄市政府工務局) 法定代理人 楊欽富 訴訟代理人 黃曉君 蕭昱炘 上列當事人間請求分割共有物事件，本院於民國113年11月21日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 兩造共有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地應予變價分割 ，所得價金由兩造按如附表所示應有部分比例分配。 訴訟費用由兩造按如附表所示應有部分比例負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分： 　 除被告中華民國、高雄市到庭外，其餘被告經合法通知，無 正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。 貳、實體部分： 一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段000○00000地號土地(下合稱系爭土地，如單指其一，則逕稱地號)為兩造共有，應有部分比例如附表所示，系爭土地並無不能分割之情事，兩造就系爭土地無不分割之約定，亦無分管協議。依都市計畫容積移轉實施辦法第6條第1項第3款及高雄市政府審查容積移轉申請案件許可要點第4點規定，私有都市計畫公共設施保留地得將全部或部分容積移轉至其他可建築土地建築使用之土地上，系爭土地係公共設施保留地，現供作高雄市橋頭區成功巷、仕豐南路123巷之道路使用，伊與被告蘇倖儀、蘇益生、蘇昱丞、黃崢瑞及黃永騰(下合稱原告等6人)欲分得如附圖一所示905地號土地上甲部分土地及905-1地號土地上丁部分土地，作為移轉予高雄市政府作為公共設施保留地之使用，並將此公共設施保留地原有之容積移轉供其他土地使用，爰依民法第823條、第824條規定，請求分割系爭土地，由原告等6人分得附圖一所示甲及丁部分之土地，並維持共有，由其餘被告分得附圖一所示乙及丙部分土地，及維持共有，分割方案如附圖一及附表一所示。 二、被告之答辯： 　㈠被告中華民國則以：905地號土地之使用分區為道路用地，90 5-1地號土地之使用分區為人行步道，系爭土地之現況供作 道路使用，依其使用目的，不得分割等語。並聲明：原告之 訴駁回。 　㈡被告劉瑞鴻、沈思齊則以：不同意分割，應維持系爭土地原 來之狀況等語。 　㈢被告高雄市則以：對於原告之分割方案無意見，但原告因容 積率移轉之私人利益，請求分割系爭土地，除原告等6人分 得甲、丁部分之土地外，其餘被告就分割後之乙、丙部分土 地仍須維持共有，未因本件訴訟獲有分割利益，應由原告等 6人負擔訴訟費用。 　㈣被告陳素梅、李銘文、林秀琴、蘇倖儀、蘇益生、蘇昱丞、 王湘涵、黃崢瑞、黃永騰未於言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀作任何陳述或答辯。 三、不爭執事項： 　　㈠兩造共有905地號（面積411平方公尺）、905-1地號（面積 52平方公尺）土地，應有部分比例均如附表所示。 　　㈡兩造就系爭土地無不分割之約定，亦無分管協議。 　　㈢905地號土地之使用分區為道路用地，905-1地號土地之使 用分區為人行步道。 　　㈣905地號土地上現況為高雄市橋頭區成功巷道路，往西北延 伸連接鄰地904、204-1地號土地（上開2土地其上亦為成 功巷道路）與仕豐路和平巷道路相交會，905地號土地上 有如附圖所示暫編地號905⑴之斜坡，經由該斜坡往南，其 東南側連接位於897地號土地上之道路仕豐南路123巷道路 ，另經由該斜坡往南，905地號土地之西南側邊界往西轉 彎連接位於908、905-1地號土地上之仕豐南路123巷道路 ，905-1地號土地上除前述道路外，於如附圖所示905-1⑴ 欄杆邊南側之地面上有一小花臺。 　　㈤上開事實，有系爭土地登記公務用謄本、高雄市政府地政局岡山地政事務所(下稱岡山地政事務所)112年8月25日函、地籍圖、正射影像圖、高雄市政府都市發展局112年8月23日函及於內政部地籍圖資網路便民系統查得之NLSC地圖可稽(審訴卷第253至262、179、201、203、175頁、本院卷第213頁)，並有本院勘驗現場之勘驗筆錄、現場照片及囑託岡山地政事務所測繪現況測量成果圖即附圖在卷足憑（本院卷第153至185、201頁）。 四、爭執事項： 　　系爭土地得否分割？如得分割，系爭土地應如何分割，始為 適當？ 五、本院之判斷： 　　㈠系爭土地得分割： 　　　⒈按共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約定有不可分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項定有明文。次按分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。民法第824條第2、3項分別定有明文。 　　　⒉復按「各共有人除法令另有規定外，得隨時請求分割共 有物。但因物之使用目的不能分割者，不在此限，民法 第823條第1項定有明文。又本院50年台上字第970號判 例，固謂所謂因物之使用目的不能分割，係指共有物繼 續供他物之用，而為其物之利用所不可或缺，或為一權 利之行使所不可或缺者。惟該判例所指因他物之用，而 為其物之利用或使用目的，係指共有物因本身之分割， 造成他物之利用或使用目的不能完成而言。苟共有物土 地之分割，分割後之各筆土地之所有權人及所有權範圍 ，雖與分割前有所變動，然如分割後之各筆土地所有權 人，仍受分割前即已存在之法律關係之拘束，該法律關 係之權利人得繼續對分割後各筆土地所有人主張權利者 ，即不能遽謂為將因共有物之分割，致他物之利用或使 用目的不能完成」，有最高法院109年度台上字第93號 民事判決可資參照。再按「依本法指定之公共設施保留 地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之 使用或改為妨礙目的較輕之使用」都市計畫法第51條定 有明文。 　　 ⒊經查，905地號土地面積411平方公尺、905-1地號土地面 積52平方公尺土地，應有部分比例均如附表所示；905 地號土地上現況為鋪設柏油之高雄市橋頭區成功巷道路 ，並有如附圖（本院卷第201頁）所示暫編地號905⑴之 斜坡，經由該斜坡往南，其東南側連接位於897地號土 地上之仕豐南路123巷道路，由905地號土地之西南側邊 界往西轉彎連接位於908、905-1地號土地上之仕豐南路 123巷道路；905-1地號土地上現況為鋪設柏油之仕豐南 路123巷道路，另於如附圖所示905-1⑴欄杆邊南側之地 面上有一小花臺；依卷附高雄市政府都市發展局112年8 月23日函覆說明，905地號土地屬道路用地，905-1地號 土地為人行步道(審訴卷第175頁)，而系爭土地既經指 定作為道路使用、人行步道之公共設施用地，且現況90 5地號土地已作為高雄市橋頭區成功巷道路使用，905-1 地號土地大部分已作為高雄市橋頭區仕豐南路123巷道 路使用，則依都市計畫法第51條等相關規定，系爭土地 倘因分割而有所有權人變更之情形，該取得分割後土地 之所有權人，就系爭土地亦僅得繼續為原來之使用，即 供作道路通行使用，或改為妨礙目的較輕之使用，而不 得為妨礙都市計劃指定目的（作為道路、人行步道）之 使用，當不致生影響系爭土地供公眾通行之使用目的， 揆諸上揭說明意旨，系爭土地顯無因分割而導致土地有 利用或使用目的不能完成之情事；況系爭土地共有人眾 多，分割僅在簡化或消滅共有關係，而非改變現況之土 地利用或使用目的，是系爭土地縱為道路用地，且現供 作道路使用，然其分割既不致造成系爭土地之利用或使 用目的不能完成，自非屬因物之使用目的不能分割，是 中華民國抗辯稱因系爭土地現供作道路使用，不得分割 等語，尚非可取。 　　㈡兩造共有系爭土地，應予變價分割，所得價金按如附表所 示應有部分比例分配： 　　　⒈承前所述，系爭土地之使用分區分別為道路用地、人行 步道，且現況分別作為高雄市橋頭區成功巷道路、高雄 市橋頭區仕豐南路123巷之道路使用，僅905-1地號土地 上之部分土地設有花臺，有本院勘驗筆錄及現場照片附 卷可憑（本院卷第153、163至185頁），又被告蘇倖儀 、蘇益生、蘇昱丞、黃崢瑞及黃永騰並未表示願與原告 就附圖一所示分割後之甲、丁部分土地維持共有之關係 ，其餘被告亦未表示同意就附圖一所示分割後之乙、丙 部分土地維持共有，原告復未能說明有何符合共有人之 利益或其他就分割後土地仍有維持共有之必要情形，顯 已違反分割共有物乃為消滅或簡化共有關係之目的，自 非合法妥適。 　　　⒉再者，905地號土地上有如附圖所示暫編地號905⑴之斜坡 ，另暫編地號905、905⑵兩部分之土地，依現場照片所 示，其高低差至少達2公尺(本院卷第175頁)，若採原告 之分割方案，則原告等6人分得之附圖一所示甲部分土 地，其地面高度均屬相同，且土地形狀略呈梯形，形狀 較為平整，至於其餘被告分得之乙部分土地，除有前述 斜坡外，其餘土地高低差達2公尺，且呈現不規則之形 狀，南側成彎弧型，北側原為長條型，因原告將其中甲 部分土地分割而出，以致乙部分土地之長條形部分之土 地之北側部分極為狹長，往南延伸時又再擴張兩側寬度 ，是若採原告之分割方案，則905地號土地分割後之甲 、乙兩部分土地，在單位價值上難認為一致之價格，而 得逕依應有部分比例分配予各共有人；另905-1地號土 地上有一部分土地遭占用為花臺，已如前述，足見該土 地雖有部分已作為仕豐南路123巷道路之用，仍有部分 土地遭占用，則905-1地號土地之現利用方式及遭占用 情形既因位置不同而有差異，而原告就905-1地號土地 所主張之分割方法，係將遭他人占用為花臺之該部分土 地，分割予原告等6人以外之其餘被告，自難認依原告 之分割方案分割後之丙、丁兩部分土地，在單位價值上 均屬一致，而得逕依應有部分比例分配予各共有人。尤 其，原告希望分得之905地號土地上之甲部分土地位於 交岔路口旁，905-1地號土地上之丁部分土地亦較丙部 分土地更接近交岔路口，有內政部地籍圖資網路便民系 統查得之NLSC地圖可稽(本院卷第213頁)，則分割後之 甲、乙、丙、丁等各筆土地亦因交通條件不同而使其單 位價值不一，是原告主張之分割方案，自難採取。因原 告所提附圖一分割方法非屬適當方案，已如前述，故不 另囑託岡山地政事務所繪製該分割方案之土地複丈成果 圖，附此敘明。 　　　⒊另若以原物分割予各共有人單獨共有，經本院按兩造應 有部分比例計算得受分配土地面積如附表所示，則各共 有人就905地號土地得分配之面積，除中華民國及高雄 市受分配面積高達89.9平方公尺外，其他共有人僅各有 15.05平方公尺至27.15平方公尺之間，共有人就905-1 地號土地，除中華民國及高雄市得受分配11.37平方公 尺外，其他共有人則僅能分得1.9平方公尺至3.43平方 公尺間之土地，分割後之面積實甚為細微，而無單獨取 得所有權之實益。 　　　⒋綜前所述，系爭土地既有前述無法逕以原物公平分配予各共有人之情事，自堪認以原物分配確存有顯著之困難。況且，系爭土地之使用分區分屬道路用地、人行步道，且905地號土地現況作為道路，905-1地號土地大部分亦作為道路使用，土地所有權人僅得繼續為原來之使用（即供作公眾通行之用）或改為妨礙目的較輕之使用，而不得為妨礙其指定目的（作為道路）之使用，則以系爭土地之利用方式而言，實僅能維持現狀或為較現狀更輕度之使用甚明，自難認有何以原物分配予各共有人，而使其等各自取得部分土地之必要性及實益。復參以道路用地、人行步道用地之其他利用方式，除等待政府徵收外，多用於抵繳稅捐或建商作為容積移轉之用，鮮有其他用途，是採變賣共有物再分配價金之方式分割系爭土地，無異使各共有人提早取得變價利益，而以完整方式拍賣系爭土地，亦有助提高需用道路用地者之購買意願，此較諸將系爭土地先以原物分配予各共有人，再由各共有人就其取得之土地各自等待徵收或尋覓出售機會，以經濟利益之角度而言，對各共有人實更為有利。準此，因系爭土地以原物分配顯有困難，且原告所主張之分割方式對原告等6人較為有利，不利於其餘被告，非屬公平適當之分割方案，經本院斟酌各共有人之利害關係、使用情形、對原告分割方案之意見、共有物之性質及價值、經濟效用後，認以變賣共有物再予分配價金之方式，最為公平，且符合兩造之利益，並能發揮系爭土地之最佳經濟效益，自應以該方式分割系爭土地，較屬妥適。是以，系爭土地應依民法第824條第2項第2款規定予以變賣，由兩造按附表所示應有部分比例分配價金，以消滅共有關係為當。　　　　 六、綜上所述，原告依民法第823條第1項、第824條之規定訴請 裁判分割系爭土地，為有理由。本院綜合斟酌當事人意願、 考量系爭土地利用之經濟效益、面積、使用現況，兼衡兩造 全體共有人之利益，及審酌原物分割顯有困難，認應以變價 分割為適當。 七、末按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有 法律上利害關係之第三人；又訴訟之結果，於第三人有法律 上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相 當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人，民事 訴訟法第65條第1項、第67條之1第1項定有明文。又應有部 分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。 但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得 之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已參加共有物分 割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參加，民法第82 4條之1第2項定有明文。觀之系爭土地登記公務用謄本所載 ，沈思齊以其於系爭土地之應有部分於101年9月28日為訴外 人第一商業銀行股份有限公司(下稱第一銀行)設定擔保債權 總金額新臺幣(下同)368萬元之最高限額抵押權，另王湘涵 以其於系爭土地之應有部分為永豐商業銀行股份有限公司( 下稱永豐銀行)於109年12月15日設定擔保債權總金額555萬 元之最高限額抵押權，本院已對第一銀行、永豐銀行告知訴 訟，上開函文分別於112年8月25日、28日送達第一銀行、永 豐銀行(審訴卷第169、173頁)，則第一銀行、永豐銀行之前 開抵押權，於系爭土地變賣後，移存於賣得之價金，附此敘 明。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院 審酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論敘。　 九、此外，裁判分割共有物之形成訴訟，法院決定共有物分割之 方法時，應斟酌何種分割方法較能增進共有物之經濟效益， 並兼顧兩造之利益，以決定適當之分割方法，不受起訴聲明 之拘束，亦不因何造起訴而有不同，則依民事訴訟法第80條 之1，由兩造依原應有部分比例分擔訴訟費用，始為公平， 爰諭知如主文第2項所示。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　民事第二庭法　官　許慧如 附表：兩造原應有部分比例及面積計算表。 附圖：岡山地政事務所複丈日期113年4月1日(收件日期文號：11 3年3 　　　月28日岡土法字第132號)現況測量成果圖乙份。 附表一：原告所主張分割後各筆土地之共有狀態及應有部分比例 。 附圖一：原告所主張分割方法之分割圖乙份。 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　 　　　　　書記官　林榮志

2024-11-29

CTDV-112-訴-805-20241129-1

訴
高雄高等行政法院

建築法

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 112年度訴字第429號 113年10月22日辯論終結 原 告 陳吉勇 訴訟代理人 何旭苓 律師 被 告 高雄市政府工務局 代 表 人 楊欽富 訴訟代理人 張家華 余佩君 吳禎誠 上列當事人間建築法事件，原告不服高雄市政府中華民國112年9 月18日高市府法訴字第11230626200號訴願決定，提起行政訴訟 ，本院判決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。　　　 　　事實及理由 一、事實概要： 　緣門牌號碼高雄市前鎮區廣西路506號、508號、510號及512 號之地上12層建築物即雙橡園大樓（下稱系爭大樓）為訴外 人皇宸建設有限公司（下稱皇宸公司）於民國80年間所興建 ，經民眾向被告檢舉位於該大樓508號12樓及510號12樓上方 屋頂平台之未辦保存登記建築物即508號13樓、14樓及510號 13樓、14樓（下合稱系爭建物）為違章建築，經被告調閱系 爭大樓（80）高市工建築使字第00026號建築物使用執照（ 下稱系爭使用執照）核准圖說，其屋頂平面圖說未有系爭建 物，並於111年12月26日現場勘查，審認屬未經審查許可並 發給執照即擅自建築之違章建築，違反建築法第25條第1項 規定，乃依同法第86條第1款規定，於112年4月20日以高市 工違鎮字第1029、1030號處理新違章建築處分書（下合稱原 處分），認定系爭建物未經申請審查許可發給執照而擅自增 建，係為不能補辦手續，且得強制拆除之實質違章建築，並 以112年4月26日高市工務隊字第11270263100號拆除通知函 （下稱拆除通知函）通知原告應於112年6月7日前自行雇工 拆除，逾期未辦理者，被告將於112年6月8日起派工執行拆 除。原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起本件 行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ ㈠主張要旨︰ 1.系爭建物事實上處分權人為訴外人即原告之子陳毓祐，且民 事另案亦將陳毓祐列為被告並為改判，是原處分有處分對象 錯誤之違誤。惟原告不願原處分撤銷後再對陳毓祐重為處分 ，為讓本案紛爭一次解決，故於本案訴訟進行中由陳毓祐將 系爭建物事實上處分權辦理公證移轉予原告。 2.違章建築處理辦法第11條之1係於101年修訂新增，系爭建物 自應依101年之建築技術規則設計施工編（下稱施工編）第9 9條規定予以認定，非可逕為溯及適用系爭大樓興建時80年 之施工編第99條規定。又86年、92年以後之施工編第99條規 定，已就頂樓屋頂平臺設置避難平臺之建築物有所限縮，系 爭大樓係集合住宅大樓（建築物使用類組：H-2），自86年 起因建築法規變更而無須設置屋頂避難平臺，原處分有違法 律不溯既往原則、從新從輕原則。 　3.系爭大樓屋頂平臺應依高雄市建築物免變更使用執照辦法（ 下稱免變更使照辦法）第5條之1第1款規定，得免辦理使用 執照變更申請，逕予變更為一般屋頂平臺，且非屬高雄市政 府工務局處理違章建築執行要點（下稱高市違建執行要點） 第4條第1款規定應優先執行拆除之違建。有關屋頂避難平臺 變更為一般平臺使用，經被告表明「其變更使用，自應由全 體區分所有權人或區分所有權人會議決議之」為程序要件， 惟因系爭大樓於89年區分所有權人會議決議通過規約，將建 商房屋預定買賣合約書所約定之12樓屋頂平臺分管契約（即 附件六、屋頂平台使用同意書）及13樓分管現況等，明文納 入規約，且附有預售廣告圖作為補充說明，是系爭大樓屋頂 平臺經上開規約，依86年之施工編第99條規定，已變更為一 般平臺使用，故符合前揭程序要件。原處分有違法及錯誤， 應予撤銷。 ㈡聲明︰訴願決定、原處分及拆除通知函均撤銷。 三、被告答辯及聲明︰ ㈠答辯要旨︰ 1.違章建築處理辦法第7條第2項所定之負有拆除違章建築義務 之人，包括所有人、使用人或管理人。原告既為系爭建物之 所有人、使用人或管理人，且其對於原處分相對人一事並不 爭執，原處分以原告為查報處分相對人，並無違誤。 2.依實務見解，法律事實跨越新舊法持續發生，新法縱然直接 適用於法律生效後繼續發生的事實，亦無法律效力溯及既往 可言。本件係因建築法課予建築物所有權人、使用人維護建 築物合法使用之責任，屬以物為中心之「狀態責任」，系爭 建物為違章建築，違規狀態持續存在，被告依查報時之法律 認定，並無違誤。故本案當有違章建築處理辦法第11條之1 規定之適用，不生法律溯及既往適用之問題。　　 　3.依免變更使照辦法第5條之1第1款、公寓大廈管理條例第7條 第3款、第9條第2、3項及第11條第1項規定可知，公寓大廈 屋頂平臺係屬共用部分，應由全體住戶共同使用，並不得為 約定專用，而該屋頂平臺構造之拆除、重大修繕、改良或使 用，應依區分所有權人會議之決議方得為之。由屋頂避難平 臺變更為一般屋頂平臺，程序上固不需向主管建築機關為變 更使用執照之申請，然系爭建物為公寓大廈，該屋頂避難平 臺屬共用部分，依公寓大廈管理條例第11條第1項規定，仍 應經由區分所有權人會議決議同意或取得全體區分所有權人 之同意，始得為變更該共用部分原核定功能之使用。又被告 於92年11月24日發布之免變更使照辦法，並未有屋頂避難平 臺變更為一般平臺之相關規定，嗣於106年3月9日始修正增 訂第5條之1，明定原設置之屋頂避難平臺非屬施工編第99條 規定應設置者，變更為屋頂平臺得免辦理使用執照變更，足 見系爭大樓89年規約並無明文同意之情事。 ㈡聲明︰原告之訴駁回。 四、爭點︰ 　㈠原處分之處分對象有無錯誤？ 　㈡系爭建物是否違法占用可供避難使用之屋頂平台？被告以原 處分認定為實質違章建築並命原告限期拆除，有無違誤？㈠ 　㈢原告得否對拆除通知函提起本件撤銷訴訟？　 五、本院之判斷︰ ㈠前提事實︰ 如事實概要欄所示之事實，有系爭使用執照之屋頂核准圖說 （本院卷第139頁）、原處分（本院卷第141、143頁）、拆 除通知函（本院卷第31至32頁）、訴願決定（本院卷第35至 43頁）等附卷可稽，應堪認定。 ㈡應適用法令： 1.建築法 ⑴第3條第1項第1款：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫 地區。……。」 　⑵第9條第2款：「本法所稱建造，係指左列行為：二、增建： 於原建築物增加其面積或高度者。……」 ⑶第25條第1項：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主 管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或 拆除。……」 ⑷第86條第1款：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處 罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰 ，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」 　2.違章建築處理辦法 ⑴第2條：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依 法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築 ，而擅自建築之建築物。」 ⑵第5條：「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築 查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應 即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通 知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人 之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市 、縣(市)主管建築機關應拆除之。」 　⑶第7條：「違章建築拆除時，敷設於違章建築之建築物設備， 一併拆除之。經公告或書面通知強制執行拆除之違章建築， 如所有人、使用人或管理人規避拆除時，拆除人員得會同自 治人員拆除之，並由轄區警察機關派員維持秩序。」 ⑷第11條之1第1項、第2項第2款第1目及第3項：「（第1項）既 存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除 計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分 類分期予以列管拆除。（第2項）前項影響公共安全之範圍 如下：二、合法建築物垂直增建違章建築，有下列情形之一 者：（一）占用建築技術規則設計施工編第99條規定之屋頂 避難平臺。（第3項）既存違章建築之劃分日期由當地主管 機關視轄區實際情形分區公告之，並以一次為限。」 3.高市違建執行要點（乃高雄市政府以100年2月9日高市府四 維工違字第1000012944號函訂定之自治規則，係就違章建築 之拆除所為細節性、技術性規範，與前揭建築法及違章建築 處理辦法有關違章建築均應拆除之規定並無違背，本院自得 援用） ⑴第2點第1款：「本要點用詞定義如下：（一）既存違建：指 中華民國101年4月1日以前已興建完成之違建。」 ⑵第4點第1款：「既存違建，有下列情形之一者，優先執行拆 除：（一）依違章建築處理辦法第11條之1規定認定，有影 響公共安全之情形。」 　4.公寓大廈管理條例 ⑴第7條第3款：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部 分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：三、公寓大 廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」 ⑵第9條第2項、第3項：「（第2項）住戶對共用部分之使用應 依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定 。（第3項）前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域 計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」 ⑶第11條第1項：「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或 改良，應依區分所有權人會議之決議為之。」 　5.行為時（即86年4月9日修正前）施工編 　　第99條：「建築物在5層以上之樓層供公眾使用時，應設置 樓梯通達可供避難使用之屋頂平臺，其面積不得小於建築面 積之1/2。在該面積範圍內不得建造其他設施。」 　㈢原處分作成後，事實已變更，處分對象尚無錯誤： 　1.按撤銷訴訟之訴訟標的為原告主張被告行政機關之行政處分 違法，並損害其個人權利或法律上利益。故撤銷訴訟判斷行 政處分合法性之基準時，原則上為原處分對外發布或作成時 之事實或法律狀態。但具有繼續性效力之行政處分，因具有 持續性，此種繼續性之行政處分所需要之法定構成要件不只 應於處分作成時具備，也應於其效力存續期間保持符合法之 狀態，故法院在判斷繼續性效力處分違法與否時，其判斷之 基準時自不以處分作成時為已足，而應包括事實審言詞辯論 終結時（最高行政法院110年度上字第548號判決意旨參照） 。裁判基準時決定後，將在此基準時點以前所發生之事實及 法律狀態的變化納入考慮範圍，解釋個案應適用之實體法規 定及法律適用原則以為法律適用作成裁判。又違章建築處理 辦法第5條、第7條之規範對象兼及「行為」與「狀態」。依 該辦法第7條規定，命「強制拆除其建築物」之行政處分相 對人，應係指對該違章建築有處分權之所有人、使用人或管 理人（最高行政法院99年度判字第914號判決意旨參照）。 同時存有數拆除義務人時，應以行為責任優先於狀態責任； 同屬狀態責任（具有處分權者），則以具直接管領力者（近 者）之所有人，先於無直接管領力者（遠者）之使用人或管 理人而作為拆除義務人，始能達建築法為維護公共安全、衛 生及市容觀瞻之立法目的。 　2.查系爭建物係訴外人皇宸公司所建造之未辦保存登記建物， 起造後由皇宸公司負責人顏振成使用，原告之子陳毓祐與顏 振長（代理人為顏振成）於84年7月17日就系爭建物簽立不 動產讓與契約書，由陳毓祐受讓取得系爭建物之事實上處分 權，有原告提出之訴願書檢附上開不動產讓與契約書暨其公 證書存卷可憑（訴願卷第127至134頁）。系爭建物因占用系 爭大樓之屋頂避難平臺，經該大樓管理委員會對原告提起民 事訴訟請求拆除系爭建物、回復原狀等事件，經臺灣高雄地 方法院以107年度訴字第1629號（下稱民事一審）民事判決 原告敗訴，原告不服，提起上訴，於臺灣高等法院高雄分院 109年度重上字第78號（下稱民事二審）審理時具狀陳明： 原告非系爭建物之事實處分權人，請命補正陳毓祐為被告當 事人等語（見民事二審影卷5第11至15頁），嗣經追加陳毓 祐為該案被告，並經民事二審法院認定陳毓祐為系爭建物之 事實上處分權人，而判決陳毓祐應予拆除系爭建物，陳毓祐 不服，提起上訴，遭最高法院113年度台上字第906號裁定駁 回確定等情，有上開民事歷審裁判附卷可稽（本院卷第177 至185、263至277、315至317頁），復經本院依職權調取上 開民事一審及二審案卷查閱屬實，是上開民事判決之認定尚 非無據。又依前揭違章建築處理辦法第7條規定及說明，被 告固可選擇對於系爭建物之所有人、使用人或管理人為命強 制拆除該違章建築物之行政處分，然原處分作成時原告僅為 系爭建物之使用人，此據原告陳明在卷（本院卷第252頁） ，原處分卻記載：「台端（註：原告）『所有』坐落……建物， 經本局於111年12月26日現場勘查認定，核屬違反建築法規 定，未經許可發給執照即擅自建造，且不能補辦手續之實質 違章建築。」等語（本院卷第141、143頁），核與事實不符 ，且被告於訴願期間對原告所提上開事證未予調查，仍以系 爭建物為原告「所有」，其負有違建拆除義務之基礎事實作 為答辯理由（訴願卷第37至46頁），足見被告於處分作成時 就系爭建物之權屬、使用分屬訴外人陳毓祐、原告等節，未 予調查，即遽以原告為事實上處分權人，並以之為本案受處 分對象，固屬有誤。惟原處分乃認定系爭建物為未經許可擅 自建造，違反建築法第25條規定且不得補辦建築執照，係屬 實質違建，且依同法第86條規定應予以拆除，即含有應執行 拆除之意思，原處分經送達生效後，即發生其規制效果，性 質上係屬對特定之建物為確認、下命性質之行政處分，具有 繼續性效力，依前開說明，在判斷撤銷訴訟之基準時，例外 得以行政法院事實審言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準 。查原告於本院言詞辯論終結前，於113年9月6日自事實上 處分權人陳毓祐受讓系爭建物，有原告提出之該贈與契約暨 公證書為憑（本院卷第351至355頁），且據原告自承：系爭 建物現為原告居住使用等語（本院卷第372頁），是原告對 於系爭建物具有事實上管領力並為實際之使用人，依前開規 定及說明，自屬狀態責任之義務人，應對系爭建物所生之違 反建築法秩序與安全之狀態負有排除責任。 　　從而，原處分作成後，有關原處分對象錯誤之瑕疵，已因事 實之變更而導正，本院自得就具繼續性效力之原處分之合法 性為審酌。 　㈣系爭建物屬不得補辦手續之實質違建，原處分並無違誤： 　1.觀諸上開建築法第3條第1項第1款、第9條第2款、第25條第1 項、第86條第1款及違章建築處理辦法第11條之1、高市違建 執行要點第2點第1款、第4點第1款等規定可知，凡在建築法 適用地區內未依法申請當地主管建築機關之審查許可並發給 執照而擅自建築之建築物，且在101年4月1日以前已興建完 成者，即屬違章建築處理辦法所稱之既存違建，既存違建影 響公共安全者，當地主管機關應訂定拆除計畫限期拆除；不 影響公共安全者，則由當地主管建築機關分類分期予以列管 拆除。查系爭建物位於高雄市實施都市計畫地區內，該土地 上之建築物，有建築法之適用，非經申請被告之審查許可並 發給執照，不得擅自建造及增建。系爭建物位於系爭大樓之 12樓屋頂平台上，惟系爭大樓於80年1月間取得使用執照時 為地上12層建築物，且其屋頂已依當時施工編第99條規定檢 討為屋頂避難平臺，故位於屋頂避難平臺之系爭建物，屬未 經申請建造許可即擅自建造之違章建築，經民眾檢舉後，被 告於111年12月26日派員至現場勘查，核認該增建物係鋼筋 混凝土、鐵所建，完工程度已達100%，且屬不能補辦手續之 實質違章建築，依法應予強制拆除等情，此有系爭使用執照 （上開民事一審影卷2第193頁）暨其屋頂核准圖說（本院卷 第139頁）、原處分（本院卷第141、143頁）在卷可稽。又 依現場照片（本院卷第259至261頁）顯示，系爭建物之13樓 占用屋頂避難平臺為原告單獨使用，而原通往屋頂平臺之樓 梯間則改設於14樓，即為垂直增建一層樓，核與系爭使用執 照原核准圖說所示無任何設施、供避難使用之屋頂平臺乙情 不符，且為原告所不爭執（本院卷第368頁），復查無上開 增建物有申請相關建照執照，是系爭建物確已違反建築法第 25條第1項規定且不得補辦手續，構成實質違章，依同法第8 6條第1款規定應予拆除。原處分認定系爭建物屬實質違章建 築，應予執行拆除，於法並無不合。 　2.原告雖主張：違章建築處理辦法第11條之1係於101年修訂新 增，應適用101年施工編規定，系爭大樓係集合住宅大樓， 自86年起施工編第99條規定修正，而無須設置屋頂避難平臺 ，原處分有違法律不溯既往、從新從輕原則云云。惟按違章 建築處理辦法第2條規定所稱之違章建築，為建築法適用地 區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照 方能建築，而擅自建築之建築物。準此可知，建造者如未依 斯時之建築法相關規定申請取得執照即擅自建造者，核係違 反建築法第25條規定，其所建造之建築物即屬違章建築。查 系爭建物依行為時即86年4月9日修正前之施工編第99條規定 ，建築物在5層以上之樓層供公眾使用時，均應設置樓梯可 通達具供逃生、救災及避難使用之屋頂平臺，該屋頂避難平 臺面積不得小於建築面積之1/2，且該面積範圍內不得建造 其他設施，以確保緊急避難之安全。故系爭建物於取得建照 執照及核發使用執照時，皆應遵守上開規定，設置法定可供 避難使用之屋頂避難平臺，此觀系爭使用執照核准圖說之屋 頂平面圖甚為明確（本院卷第139頁）。原告主張本案應依 據86年修正後施工編第99條規定，毋庸設置屋頂避難平臺云 云，純屬其對上開法規之誤解，要無可採。又有關違章建築 之認定，被告係適用違章建築處理辦法第2條規定，該條文 自同辦法72年7月1日修正發布全文後即未曾修正，自無所謂 事後新訂生效之法規，對於法規生效前已發生之事實不得適 用之法律不溯及既往問題。至於同辦法第11條之1規定，涉 及違章建築認定後之拆除作業，囿於行政資源之有限性，內 政部將龐雜之違章建築區分類型，按序預定其拆除次序，本 質上僅係再細緻化，是於101年4月2日修正增訂同辦法第11 條之1訂定拆除次序，避免大量違章建築拆除工作壅塞癱瘓 執行機關，此拆除次序之訂定僅關係違章建築之拆除執行作 為，核與違章建築之認定無涉，自不能混淆，亦無從執此解 免系爭建物屬實質違建而原告應負之拆除義務。是原告上揭 主張，均無可採。 　3.原告另主張系爭大樓屋頂平臺依免變更使照辦法第5條之1第 1款規定，得免辦理使用執照變更申請，逕予變更為一般屋 頂平臺，且系爭大樓於89年規約之屋頂平臺分管協議，符合 「應由全體區分所有權人或區分所有權人會議決議之」程序 要件云云。經查： 　⑴依上開公寓大廈管理條例第7條第3款、第9條第2項、第3項及 第11條第1項規定可知，公寓大廈之「屋頂」，乃維護建築 之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體， 應由全體住戶共同使用，自係建物各樓層全體所有權人之共 同部分，是位於公寓大廈屋頂之避難平臺，即應屬共用部分 ，而不得為約定專用部分。而公寓大廈管理條例係於84年6 月28日公布，同年月30日施行，該條例施行之前，公寓大廈 之建商與全體承購戶及受分配建物之合建地主，就屬共用部 分之屋頂平台，雖得約定由特定之區分所有權人單獨管理、 使用，惟屋頂平臺之構造設計有其原有功能，仍應本於屋頂 平臺本來之用法，依其性質、構造、使用目的使用之，另有 約定之事項，不得違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都 市計畫法及建築法令之規定，任意加蓋建築物而妨礙逃生避 難，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。 　⑵依高雄市政府於106年3月9日增訂之免變更使照辦法第5條之1 第1款規定：「建築物使用變更符合下列情形之一者，得免 辦理使用執照變更：一、原設置之屋頂避難平臺非屬建築技 術規則建築設計施工編第99條規定應設置者，變更為屋頂平 臺」，可知得依上開辦法辦理變更者，需係「非屬」施工編 第99條規定應設置之屋頂避難平臺，始得變更為一般屋頂平 臺，且程序上應得全體區分所有權人之同意或經區分所有權 人會議之決議。惟系爭建物所在之屋頂避難平臺，係屬法定 （行為時施工編第99條規定）應設置之屋頂避難平臺，與前 開辦法第5條之1第1款規定不符，其性質上已無從變更為一 般屋頂平臺，且依系爭大樓107年5月20日區分所有權人會議 紀錄（民事一審影卷1第16至21頁），其提案4：「案由：12 樓屋頂為本大樓避難逃生平台，現被無權佔用，影響避難逃 生很大，對全體住戶生命安全很沒保障。……決議：經表決結 果……過半數，本案通過，交委員會請律師訴之法院訴訟請求 拆屋還地。」等語，顯見其程序上亦未經全體區分所有權人 之同意或經區分所有權人會議之決議通過。至原告另主張： 系爭大樓89年規約已將房屋預定買賣合約書所約定屋頂平臺 之分管協議明文納入，並舉皇宸公司廣告平面圖（本院卷第 45頁）、訴外人王淑敏預定買賣合約書（本院卷第69至77頁 ）、系爭大樓89年及90年規約（本院卷第81至103頁）為憑 云云。然上開規約既係作成於前揭免變更使照辦法第5條之1 第1款增訂之前，已難認有該條規定之適用，且綜觀該等規 約內容亦無將系爭大樓原屋頂避難平臺變更為一般屋頂平臺 等字樣，況系爭大樓原屋頂平臺係屬法定應設置之屋頂避難 平台，縱依106年增訂之免變更使照辦法第5條之1第1款規定 ，亦無從變更，業如上述，自無從據為對原告有利之認定。 另觀皇宸公司廣告平面圖之各層樓戶別坪數一覽表所示，僅 有12、13樓中樓戶型，並無系爭建物之戶型，且上開訴外人 王淑敏之預定買賣合約書「附件六、屋頂平臺使用權同意書 」記載：其使用權歸12樓住戶所有等語，即須具系爭大樓12 樓建物之區分所有權人身分者，始享有專有使用系爭屋頂平 臺之權利，然原告僅為系爭建物（13、14樓違建）之事實上 處分權人，非系爭大樓12樓建物之區分所有權人，自無從基 於上開規約而專有使用屋頂平臺。況系爭建物係原告之子陳 毓祐於84年7月17日與顏振長就簽立不動產讓與契約而取得 事實上處分權，核無與皇宸公司訂定預定買賣契約之情事， 足見上開他人之預定買賣合約書、廣告平面圖等均無從執為 對原告有利認定之憑據。原告此部分主張，均無可採。 　㈤拆除通知函非行政處分，不得為行政爭訟之客體：　 　1.依行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷訴訟，須人民因中央 或地方機關之違法行政處分，認為其權利或法律上之利益受 有損害為要件。所謂行政處分，是指行政機關就公法上具體 事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果 之單方行政行為。另觀念通知者，指行政機關就特定事實之 認知或對一定事項之觀念向特定人為表達而言，觀念通知並 不具有發生法律效果之意思，不可與行政處分等同視之，若 對行政機關之觀念通知提起撤銷訴訟，其起訴要件自屬不備 ，應予駁回。又依建築法第9條第2款、第25條第1項、第30 條、第86條第1款規定可知，建築法為維護公共安全，規定 未經主管建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造建築 物，違反者，除其情節僅係程序上未申辦執照，而有補正可 能，給予限期補照之機會外，否則應予拆除。再按主管機關 作成違章建築處分書認定就特定建物係屬未經申請許可擅自 建造，違反建築法第25條規定，依法不得補辦建築執照，構 成實質違章建築，依同法第86條規定應予以拆除者，並經送 達生效後，即發生其規制效果，而該當於行政程序法第92條 所稱之行政處分。至於主管機關於受處分人未自動履行其拆 除義務，而以書面通知限期受處分人自行拆除，逾期未辦理 者，將定期執行拆除，並非重新規制違建物構成實質違建建 築下命應予拆除之法律效果，則非屬行政處分（最高行政法 院109年度上字第683號判決參照）。 　2.查原處分記載：「主旨：台端於上開地點建造建築物，係不 能補辦手續之實質違章建築，依法並得強制拆除之，請 查 照。」等語，乃就系爭建物認定係不能補辦手續之實質違章 建築，依法並得強制拆除，此係就系爭建物是否為違章建築 在法律上具有重要意義之物之性質為確認之行政處分，已如 上述。而被告於112年4月26日雖另以拆除通知函通知原告： 於112年6月7日前自行僱工拆除，逾期未辦者，被告將訂於1 12年6月8日起派工拆除等情（本院卷第31至32頁），僅係就 上開經原處分認定為實質違建之系爭建物，如原告未自行改 善拆除系爭建物，本案有執行原處分之必要，乃以該函通知 原告執行之拆除期限，核其性質係觀念通知，自非行政處分 　　，無從為撤銷訴訟之對象。從而，原告對非行政處分之拆除 通知函，提起本件撤銷訴訟，即屬不備起訴要件，爰併予駁 回之。 六、綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合 。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之 事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。 七、結論︰原告之訴無理由。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 審判長法官 孫　國　禎 法官 曾　宏　揚 法官 林　韋　岑 以上正本係照原本作成。 一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。 二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第49條之1第1項） 三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第3項、第4項） 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 (二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 書記官　鄭　郁　萱

2024-11-26

KSBA-112-訴-429-20241126-1

訴
高雄高等行政法院

建築法

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 112年度訴字第428號 民國113年10月22日辯論終結 原 告 王淑敏 張志宏 共 同 訴訟代理人 陳樹村 律師 陳慶合 律師 被 告 高雄市政府工務局 代 表 人 楊欽富 訴訟代理人 張家華 吳禎誠 余佩君 上列當事人間建築法事件，原告不服高雄市政府中華民國112年9 月18日高市府法訴字第11230626200號訴願決定，提起行政訴訟 ，本院判決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面 一、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第 2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者， 訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變 更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第 2項、第3項第2款分別定有明文。查原告起訴時訴之聲明為 ：「原處分及訴願決定均撤銷。」（見本院卷第11頁）嗣於 民國113年2月20日準備程序變更其聲明為：「訴願決定（關 於王淑敏及張志宏部分）及原處分均撤銷。」（見本院卷第 158頁）核其聲明雖有減縮，然其請求基礎不變，且被告無 異議而為本案言詞辯論，依前揭規定，應予准許。 二、被告作成處理新違章建築處分後，所為拆除通知，性質上僅 係觀念通知： （一）按行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或 其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 ；觀念通知係指行政機關就特定事實認知或對一定事項觀 念向特定人為表達而言，其不具發生法律效果之意思。建 築主管機關就特定建物認定係未經申請許可擅自建造，違 反建築法第25條規定，依法不得補辦建築執照，構成實質 違章，依同法第86條規定應予以拆除者，經送達其認定結 果後即生規制效果，自屬兼具確認及下命性質之行政處分 。至主管機關於受處分人未自動履行其拆除義務，而以書 面通知限期自行拆除，逾期未辦理者，將定期執行拆除， 並非重新規制違建物構成實質違建下命應予拆除之法律效 果，其性質非屬行政處分（最高行政法院109年度上字第6 83號、111年度上字第677號判決意旨參照）。 （二）查被告於111年12月5日接獲位在高雄市前鎮區廣西路506 號至512號雙橡園大樓（下稱系爭大樓）管理委員會檢舉 指稱該大樓屋頂避難平臺遭原告王淑敏之506號13樓、原 告張志宏之512號13樓及14樓違章建築占用、影響逃生； 被告乃調閱系爭大樓（80）高市工建築使字第00026號建 築物使用執照（下稱系爭使用執照）核准圖說，並於111 年12月26日現場勘查，繼依建築法第25條第1項、第86條 第1款規定，於112年4月19日對原告張志宏、112年4月20 日對原告王淑敏分別開立處理新違章建築處分書（下合稱 系爭處理新違章建築處分）認定系爭大樓屋頂平臺之13樓 及14樓建物均為未經許可而擅自增建之實質違章建築（下 合稱系爭違建）後；再以112年4月26日高市工務隊字第11 270263000號拆除通知函、高市工務隊字第11270263200號 拆除通知函（下合稱系爭拆除通知函），通知原告限期自 行僱工拆除完畢，逾期未辦理者，被告將派工執行拆除等 情，有系爭使用執照核准圖說（見本院卷59頁、第313頁 至第319頁）、111年12月26日現場勘查照片（見本院卷第 125頁）、系爭處理新違章建築處分及其送達證書（見本 院卷第61頁至第67頁）、系爭拆除通知函（見本院卷第23 頁至第24頁、第27頁至第28頁）在卷可稽。依前揭說明， 被告作成認定系爭違建之行政處分處分後所為系爭拆除通 知函之性質僅係觀念通知。對照原告訴請撤銷之原處分範 圍包含系爭處理新違章建築處分及系爭拆除通知函，此觀 其起訴狀附表（見本院卷第19頁）即明。從而，原告針對 性質上非屬行政處分之系爭拆除通知函提起撤銷訴訟，即 屬不備起訴要件且其情形不能補正，原應依行政訴訟法第 107條第1項第10款以裁定駁回，然因原告就系爭拆除通知 函與系爭處理新違章建築處分同時起訴，且其相關部分卷 證共通，本院為求卷證齊一及訴訟經濟，爰就此起訴不合 法部分以程序較為慎重之判決予以駁回。至原告固主張： 系爭拆除通知函依最高行政法院107年7月份第1次庭長法 官聯席會議決議屬於下命行政處分，原告不服系爭拆除通 知函自可依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟云云。然 最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會議決議係 針對主管機關就「非實質違章建築」先開立違章建築補辦 手續通知單後，再為拆除通知函之情形所為決議，核與本 件被告認定系爭違建屬於「實質違章建築」之情形並非相 同，自難逕加援用，故原告此部分主張，並不可採。原告 就此部分提起撤銷訴訟在程序上既不合法，則其關於此部 分之實體主張，本院即無從續予審究，合先敘明。 貳、實體方面 一、爭訟概要： （一）原告王淑敏為系爭大樓506號12樓建物所有權人；原告張 志宏為系爭大樓512號12樓建物所有權人。被告於111年12 月5日接獲系爭大樓管理委員會檢舉指稱系爭大樓屋頂避 難平臺遭原告王淑敏之506號13樓、原告張志宏之512號13 樓及14樓違章建築占用、影響逃生。 （二）被告調閱系爭使用執照核准圖說，查知系爭大樓屋頂平臺 無相關增建建築物之配置與申請，乃於111年12月26日現 場勘查，並以112年1月16日高市工務隊字第00000000000 號函（下稱112年1月16日函）通知原告陳述意見後，依建 築法第25條第1項、第86條第1款規定，對原告開立系爭處 理新違章建築處分認定系爭大樓屋頂平臺之13樓及14樓建 物均為未經許可而擅自增建之實質違章建築。原告不服， 提起訴願；經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ （一）主張要旨︰ 1、被告認定原告所有前揭建物為影響公共安全且無法補辦手 續之新違章建築，應屬違法而應予撤銷： 　 ⑴原告購得之建物為506號及512號12樓併同13樓之樓中樓建 物，且為系爭大樓竣工時即已存在之建物，原告購置進住 迄今都維持建物原貌，未有任何增建、改建情事。該建物 倘屬與當時核准建造圖說不符而增建之部分為違章建築， 依高雄市既存違建與新違建之分界點101年4月2日，該建 物為101年4月1日前已興建完成，屬既存違建而非新違建 ，被告認定為新違建，並開立系爭處理新違章建築處分， 顯有事實認定錯誤。 　 ⑵建築技術規則建築設計施工編第99條規定：「建築物在5層 以上之樓層供建築物使用類組A-1、B-1及B-2組使用者， 應依左列規定設置具有戶外安全梯或特別安全梯通達之屋 頂避難平臺。」系爭大樓於建築物使用類組屬H-2，非強 制設置屋頂避難平臺之建築物，故系爭大樓之屋頂平臺無 一定需要具備避難功能。高雄市建築物免變更使用執照辦 法（下稱免變更辦法）第5條之1第1款規定：「建築物使 用變更符合下列情形之一者，得免辦理使用執造變更：一 、原設置之屋頂避難平臺非屬建築技術規則建築設計施工 編第99條規定應設置者，變更為屋頂平臺。」縱被告認為 系爭大樓竣工時之屋頂平臺為避難平臺，然依上開免變更 辦法規定，得免辦理使用執照變更申請，即得變更為一般 屋頂平臺使用，故不存在違章建築處理辦法第11條之1第2 項第2款第1目所稱「占用建築技術規則設計施工編第99條 規定之屋頂避難平臺」之情事。 　 ⑶系爭大樓已於89年6月10日區分所有權人會議（下稱區權會 ）制定規約，明訂12樓屋頂平臺由原告等12樓住戶專用而 有將屋頂避難平臺變更為一般平臺之意，是系爭違建並非 在應優先拆除之列： 　 ①系爭大樓於89年6月10日初次訂定規約時，第2條第1項約 定：「本大樓專有部分、共用部分、約定專用部分、約 定共用部分之範圍界定如後，其區劃界限詳如附件一標 的物件之圖說（以原起造建設公司與承購戶之買賣契約 約定範圍為原則）。」並將建商皇宸建設有限公司（下 稱皇宸公司）銷售系爭大樓時之廣告、圖說作為規約附 件；再佐以訂定規約時區權會主持人張宏材於臺灣高等 法院高雄分院109年度重上字第78號案件（下稱另案民 事事件）證述：「（問：雙橡園大樓規約第2條有針對 專有部分、共用部分、約定專用部分及約定共用部分為 解釋，此部分為何會如此訂定？）答：設定規約主要有 三個精神，第一是以建築完成的建築物現況，第二是買 賣契約之內容，第三是大樓規約後面的那一張圖說，用 此三份資料為基礎來寫規約，因為大樓是公寓大廈管理 條例發布前建築完成的，所以很多細節要以買賣契約做 標準。」「（問：雙橡園大樓規約第2條第1項之第3點 ，有說約定專用部分之使用者名冊由管理委員會造冊保 存，但本大樓屬公寓大廈管理條例發布前建築完成者， 原起造建設公司與承購戶之買賣契約已約定者除外，此 條款之約定用意為何？）答：買方跟建商有特別之約定 ，例如停車位，有購買的按照買賣合約書內容劃定為約 定專用，至於12、13樓是樓中樓型態，若有跟建商有特 別約定的話，此部分在規約也歸納為約定專用。」「（ 問：規約第2條第1項第3款約定專用的但書部分，是否 就是你說的引用公寓大廈管理條例第55條排除第7條的 部分？）答：是的。」足見系爭大樓已於89年6月10日 在規約中將12樓屋頂平臺約定由原告等12樓住戶專用， 作為樓中樓型態使用，並排除公寓大廈管理條例第7條 適用。 　 ②由上開規約及證述可知，系爭大樓於89年即召開區權會 將12樓屋頂平臺約定由原告等12樓住戶專用，而12樓屋 頂平臺雖原屬86年4月9日修正前建築技術規則建築設計 施工編第99條「供公眾避難使用之屋頂平臺」，惟該規 定於86年4月9日修正後，系爭大樓即無須再設置屋頂避 難平臺，是系爭大樓於該法令修法後之89年召開區權會 將12樓屋頂平臺約定由原告等12樓住戶專用，由「供公 眾避難使用之屋頂平臺」性質，改為由原告等12樓住戶 專用之「一般平臺」。 　 ③系爭大樓既已於89年6月10日區權會，將12樓屋頂避難平 臺變更為一般平臺，則依被告所屬違章建築處理大隊11 1年11月30日高市工違隊查字第00000000000號函（下稱 111年11月30日函）：「四、爰此，該址大樓涉有增建 情事，已與原核准圖說不符……倘若變更為一般平臺，該 違建係101年4月1日以前建築完成，故得依『高雄市政府 工務局處理違章建築執行要點』規定錄案辦理。」意旨 ，原告所有上開建物即非屬高雄市政府工務局處理違章 建築執行要點（下稱處理違章建築執行要點）第4點第1 款所規定應優先執行拆除之既存違建。　 　 ⑷縱認89年6月10日區權會並無將屋頂避難平臺變更為一般平 臺之意，原告亦得自行辦理變更為一般平臺： 　 ①共用部分及其相關設施在涉及拆除、重大修繕或改良時 ，始須依區權會決議為之，且僅有供住戶共同使用，屬 區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，須經由 區權會決議同意後，始得依法辦理變更使用。 　 ②皇宸公司銷售系爭大樓時，照片及廣告上均有樓中樓型 態房屋（即13樓）之照片與平面配置圖，在與承購戶簽 定之「房屋預定買賣合約書」亦將屋頂層之樓中樓房屋 列入契約條款而將屋頂使用權歸於頂層所有權人專用， 業經另案民事事件判決認定，是12樓屋頂平臺已成立由 頂樓即12樓住戶專用之分管協議，而非供住戶共同使用 ，屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。 　 ③依免變更辦法第5條之1規定，系爭大樓之屋頂平臺得免 辦理使用執照變更而變更為一般屋頂平臺，是12樓屋頂 平臺辦理變更為一般屋頂平臺並未涉及拆除、重大修繕 或改良，且該屋頂平臺非供住戶共同使用，屬區分所有 權人生活利用上不可或缺之共用部分。縱認89年6月10 日區權會並無將屋頂避難平臺變更為一般平臺之意，原 告亦得自行辦理變更為一般平臺，訴願決定認仍應經由 區權會決議同意或取得全體區分所有權人之同意，始得 為變更該共用部分原核定功能之使用，即有違誤。　 　 ⑸系爭大樓於111年間辦理公共安全檢查簽證，並代向高雄市 政府完成「建築物防火避難設施與設備安全檢查」申報， 由高雄市政府於111年8月間發給申報結果通知書，結果為 「查核合格，予以備查」，其中就有關檢查紀錄二、（九 ）「屋頂避難平臺」乙項未勾選「不合格」或「提改善」 等選項，而係勾選「免檢討」，足證系爭大樓屋頂所設平 臺依現行法規無須檢討是否具有避難功能。且系爭大樓既 通過公共安全檢查，即表示原告所有上開建物無妨礙住戶 逃生，影響公共安全之虞。是原告所有上開建物既屬101 年4月1日前已興建完成，且無占用屋頂避難平臺，亦無影 響公共安全之既存違建，被告應依處理違章建築執行要點 第3點規定，拍照建檔存證予以列管，而非要求原告逕予 拆除。 2、被告通知原告未依限僱工自行拆除，即予強制拆除，應屬 違法而應予撤銷： 　 ⑴縱認89年6月10日區權會並無將屋頂避難平臺變更為一般平 臺之意，惟被告未依違章建築處理辦法第5條規定，命原 告先行申請將屋頂避難平臺變更為一般平臺，即命原告拆 除系爭建物，程序上違背法令： 　 ①系爭大樓涉有增建情事，與原核准圖說不符，若變更為 一般平臺，該違建係101年4月1日以前建築完成，得依 處理違章建築執行要點規定錄案辦理，業經被告所屬違 章建築處理大隊111年11月30日函覆。是原告無須辦理 使用執照變更，而僅需申請變更為一般平臺，系爭建物 即非屬應優先拆除之違建。 　 ②依違章建築處理辦法第5條規定，認定尚未構成拆除要件 者，應通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30 條規定補行申請執照，則在原告無須辦理使用執照變更 ，而僅需申請變更為一般平臺之情形下，依舉重以明輕 之法理，被告自應在命原告拆除系爭建物前，適用或類 推適用上開規定，先行命原告申請將屋頂避難平臺變更 為一般平臺，惟被告逕命原告拆除系爭建物，程序上已 違背違章建築處理辦法第5條規定。　 　 ⑵原告所有建物於系爭大樓竣工時即已存在，其購置進住後 迄今並無增、改建之情事，違反建築法義務之人並非原告 而係當時系爭大樓之建商皇宸公司，被告認原告負有拆除 違章建築義務，違反行政罰法第3條行為人之認定，處罰 對象顯有錯誤。倘被告認違章建築興建人、違章建築所有 人、使用人或管理人均負有拆除違章建築之義務，亦應區 辨上開義務人責任型態之差異，應優先追究行為責任人之 責任，無法追究時始轉為追究狀態責任人。系爭違章建築 之興建者皇宸公司，屬行為責任人，被告應優先追究皇宸 公司違法興建違章建築之責任，而非以原告作為優先追究 之對象。 　 ⑶退步言之，倘原告負有拆除義務，被告預留原告自行僱工 拆除之期限僅1個多月，亦不合理。原告所有系爭建物位 於12樓及13樓，拆除工序及時間顯較一般建於地面之房屋 複雜且長，衡量申請拆除執照之行政流程、廠商重型機具 （如高樓塔式吊車）之進場、鷹架或圍籬等安全防護設施 裝設，主體建物拆除等拆除作業流程所需時間，可知被告 預留原告自行僱工之期限並無法完成拆除。被告之裁量違 反誠實信用原則，亦無法達成行政目的。原告所有建物屬 於不影響公共安全之既存違建，被告可以拍照建檔存證之 手段進行管理，卻要求原告自行拆除，否則逕予強制拆除 ，違反比例原則。 　 ⑷系爭建物於80年間即已興建完成，其違章裁罰之時效，不 論由建物興建完成起算，或由行政罰法100年公布施行起 算，或由高雄市既存違建與新違建認定之時間分界點101 年4月2日起算，均已逾行政罰3年裁處權時效，被告拆除 通知逾越裁處權時效，顯係違法。 　 ⑸原處分違反法律不溯及既往原則，違法侵害原告權利： 　 ①系爭建物於101年4月1日前即已興建完成，違章建築處理 辦法至101年4月2日始增訂第11條之1，規範影響公共安 全之態樣，於同條第2項第2款第1目，將合法建築物垂 直增建違章建築占用建築技術規則設計施工編第99條規 定之屋頂避難平臺，認定影響公共安全，然依當時建築 技術規則設計施工編第99條規定，系爭大樓已不須設置 屋頂避難平臺，本件已非違章建築處理辦法第11條之1 所規範影響公共安全之態樣。 　 ②違章建築處理辦法第11條之1既於101年4月2日始增訂， 被告卻將上開法令溯及適用於此前即已存在之系爭建物 ，認定其影響公共安全而應優先拆除，顯已違反法律不 溯及既往原則，違法侵害原告權利。原處分均屬違法， 應予撤銷，訴願決定未予糾正，亦有違誤。 （二）聲明︰訴願決定（關於王淑敏及張志宏部分）及原處分均 撤銷。 三、被告答辯及聲明︰ （一）答辯要旨︰ 1、系爭大樓屋頂共用部分經民眾檢舉有擅自建造之建築物， 被告調閱系爭使用執照核准圖說並經現場查核結果，其屬 實質違章建築，被告認原告違反建築法第25條第1項規定 之事實明確，依同法第86條第1款開立系爭處理新違章建 築處分，於法並無不合： 　 ⑴原告固主張依建築技術規則設計施工編第99條相關規定， 系爭建築物為集合住宅大樓，其使用類組應為H-2，依該 規定無須設置屋頂避難平臺，且依免變更辦法第5條之1規 定，系爭大樓屋頂平臺依法已得免辦理使用執照變更申請 ，即已變更為一般屋頂平臺，即無違反違章建築處理辦法 第11條之1規定，應依處理違章建築執行要點之規定錄案 辦理。惟免變更辦法第5條之1第1款規定：「建築物使用 變更符合下列情形之一者，得免辦理使用執照變更：一、 原設置之屋頂避難平臺非屬建築技術規則建築設計施工編 第99條規定應設置者，變更為屋頂平臺。……」公寓大廈管 理條例第7條第3款規定：「公寓大廈共用部分不得獨立使 用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部 分：……三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板 及屋頂之構造。」同條例第9條第2項、第3項規定：「（ 第2項）住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使 用方法為之。但另有約定者從其約定。（第3項）前2項但 書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫 法及建築法令之規定。」同條例第11條第1項規定：「共 用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分 所有權人會議之決議為之。」準此，公寓大廈屋頂平臺應 屬共用部分，應由全體住戶共同使用，並不得為約定專用 。該屋頂平臺的構造之拆除、重大修繕、改良或使用，應 依區權會之決議方得為之。系爭建物屋頂平臺，依系爭使 用執照核准圖說核准作為「屋頂避難平臺」使用，雖依免 變更辦法第5條之1規定，其由屋頂避難平臺變更為一般屋 頂平臺，程序上不需向主管建築機關為變更使用執照之申 請，然系爭建物既屬公寓大廈建物，該屋頂避難平臺屬共 用部分，仍應經由區權會決議同意或取得全體區分所有權 人之同意，始得為變更該共用部分原核定功能之使用。故 系爭大樓屋頂為「屋頂避難平臺」且有未經申請核准許可 而擅自建造系爭違建至明。 　 ⑵原告主張89年6月10日區權會制定規約，明訂12樓屋頂平臺 由原告等12樓住戶專用，而有將屋頂避難平臺變更為一般 平臺之意，系爭違建並非在應優先拆除之列。惟92年6月5 日修正公布建築法第73條規定，建築物應依核定之使用類 組使用，並於第3項明定一定規模以下之免辦理變更使用 執照相關規定，由直轄市、縣(市)主管建築機關定之。高 雄市政府始於同年11月24日以高市府工建字第0000000000 號令訂定發布免變更辦法，明定建築物在一定規模以下之 使用類組變更，符合附表規定者，得免辦理變更使用執照 ，然該辦法並未有屋頂避難平臺變更為屋頂平臺得免辦理 使用執照變更之相關規定。嗣因高雄市政府為推動屋頂設 置太陽光電始於106年3月9日以高市府工建字第000000000 00號令修正增訂第5條之1，明定建築物之使用變更，原設 置之屋頂避難平臺非屬建築技術規則建築設計施工編第99 條規定應設置者，變更為屋頂平臺得免辦理使用執照變更 。是原告主張系爭大樓管理委員會於89年6月10日區權會 決議將系爭屋頂避難平臺約定專用於原告等，並含有同意 變更為一般平臺，顯屬其規避之詞，且89年間仍有屋頂避 難平臺設置規定，原告主張顯與上開規定不符，因建築物 免變更使用執照規定是中央主管機關於92年才修法授權地 方主管建築機關自行訂定一定規模以下之免辦理變更使用 執照，被告亦於92年底始訂定免變更辦法，當時並未有關 於屋頂避難平臺變更項目，直至106年3月間始修法明定建 築物原設置之屋頂避難平臺變更為屋頂平臺得免辦理使用 執照變更之相關條件規定。故系爭大樓89年區權會決議事 項並無明文同意，即無將系爭大樓12樓屋頂難平臺變更為 屋頂平臺之情事，原告係誤解法令。 　 ⑶原告主張系爭大樓於111年間辦理公共安全檢查簽證，並代 為完成設備安全檢查申報，且獲認定查核合格，其申報結 果通知書結果為「查核合格，准予備查」，其中（九）「 屋頂避難平臺」乙項，並未勾選「不合格」或「提改善」 等選項，而係勾選「免檢討」，足證系爭大樓屋頂平臺依 現行法規已非屬屋頂避難平臺，應依處理違章建築執行要 點規定錄案辦理，而主張被告認定顯有違誤。惟建築物公 共安全檢查簽證及申報辦法第3條規定，有關住宿類H-2規 模在8層以上未達16層且建築物高度未達50公尺之建築物 公共安全檢查申報日期由當地主管建築機關依實際需求公 告之。被告110年11月4日高市工務建字第00000000000號 公告本市8層以上未達16層且建築物高度未達50公尺之H-2 組別建築物，自111年1月1日起每3年申報1次，並依建築 物公共安全檢查簽證及申報辦法規定辦理公共安全檢查簽 證及申報作業。再依建築物公共安全檢查簽證及申報辦法 第4條第3項規定建築物公共安全檢查簽證項目，有關供H- 2組別集合住宅使用之建築物，依本表規定之檢查項目為 直通樓梯、安全梯、避難層出入口、昇降設備、避雷設備 及緊急供電系統。可知H-2組別集合住宅之建築物公共安 全檢查簽證項目僅有上述6項，不包含「屋頂避難平臺」 ，原告誤解上開法規，且公共安全檢查簽證及申報與違章 建築處理所依法規及其規範目的並不相同。 2、系爭拆除通知函通知原告限期自行僱工拆除完畢，逾期未 辦理者，被告將派工執行拆除，並無違誤： 　 ⑴原告主張本案未依違章建築處理辦法第5條規定，命原告先 行申請將屋頂避難平臺變更為一般平臺，即命原告拆除系 爭建物，程序上已違背上開法令。惟違章建築處理辦法第 5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到 違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須 拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違 建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申 請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執 照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」 本案業經被告認定系爭違建為違章建築，與是否變更為一 般平臺無涉，後以112年1月16日函通知原告陳述意見，並 分別開立系爭處理新違章建築處分，業依行政程序法等相 關規定辦理，並無違誤。 　 ⑵依違章建築處理辦法第11條之1第2項第2款第2目規定，違 章建築垂直增建達2層亦為優先拆除對象，有關本案違章 建築除因屬屋頂避難平臺而為優先拆除對象外，系爭512 號違章建築因屬垂直增建2層，依上開規定亦為優先拆除 對象。又被告於112年6月9日派工前往執行系爭違章建築 拆除，原告當場簽具切結書同意於112年6月23日前自行僱 工拆除並報被告知悉銷案，然原告迄今尚未進行拆除完竣 ，被告則尚未再派工執行拆除。 　 ⑶原告不爭執系爭違建為未經申請許可擅自增建之事實，主 張系爭違建皆非其新建或新增，係建設公司於80年間起造 系爭建物時一併建造，屬既存違建，而非新增違建，非屬 應優先拆除之違建，且系爭違建之興建者皇宸公司屬行為 責任人，而主張被告處分對象錯誤。惟建築法第25條第1 項及第86條第1款規定，建築物非經申請直轄市主管建築 機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，倘違反前揭 規定擅自建造者，必要時得強制拆除其建築物。是建築物 之建造，應事先取得主管建築機關發給之建造執照，始得 為之。參酌建築法第25條之立法意旨，關於違章建築處理 辦法第5條及第7條第2項所定之違建人及負有拆除違建義 務之人，不僅包括行為人，亦包括違章建築所有人、使用 人或管理人。又建築法第86條第1款規範違反同法第25條 之責任效果，其中「必要時得強制拆除其建築物」之規定 ，性質上係針對建築物已違反行政法義務之狀態而為，就 此該款所稱命「強制拆除其建築物」行政處分之相對人， 參諸違章建築處理辦法第7條規定，應係指對該違章建築 有處分權之所有人、使用人或管理人。原告既為系爭違建 之所有人、使用人或管理人，依法即負有拆除系爭違建以 回復合法狀態之義務及責任。況被告112年1月16日函請原 告陳述意見，原告針對其為系爭違建之所有人、使用人或 管理人而為處分相對人並不爭執。 　 ⑷原告主張原處分違反法律不溯及既往原則，惟所謂法律不 溯及既往原則，係指政府機關適用法律應遵守法律之時間 界限，亦即事後新訂生效之法規，對於法規生效前已發生 並符合特定法規構成要件之全部法律事實，原則上不得適 用；所謂「發生」係指該全部法律事實在現實生活中完全 具體實現而言。倘該事實跨越新舊法持續發生，新法縱然 直接適用於法律生效後繼續發生的事實，亦無法律效力溯 及既往可言。本件係因建築法課予建築物所有權人、使用 人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全之責任，其 責任之內容屬以物為中心之「狀態責任」，原告不爭執系 爭違建屬未經申請核准許可而擅自增建之違章建築，其違 規狀態持續存在至112年4月19日及同年月20日之查報日， 被告依查報時之法律裁處，並無違誤。況101年4月2日修 正違章建築處理辦法第11條之1規定，本案即為該條文公 布施行後始發生之事件或持續發生之事實自有適用，不生 法律溯及既往適用之問題。本案既經被告調閱系爭使用執 照核准圖說認定系爭大樓屋頂為避難平臺，且系爭違建屬 未經申請核准許可而擅自增建之違章建築，被告已善盡查 證及行政程序之義務，以原告違反建築法、違章建築處理 辦法等相關法令作成處分，並無違誤。 （二）聲明︰原告之訴駁回。 四、爭點︰ （一）原告王淑敏所有之系爭506號13樓建物、原告張志宏所有 之系爭512號13樓及14樓建物，是否為實質違章建築？ （二）被告以原告為處分相對人，依建築法第25條第1項、第86 條第1款作成認定系爭違建之行政處分，是否適法？ 五、本院之判斷︰ （一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有系爭大樓 管理委員會111年12月5日雙橡園管字第111120502號函（ 下稱111年12月5日函；見本院卷第127頁至第139頁）、系 爭使用執照核准圖說（見本院卷59頁、第313頁至第319頁 ）、被告112年1月16日函（見本院卷第69頁至第70頁）、 111年12月26日現場勘查照片（見本院卷第125頁）、系爭 處理新違章建築處分（見本院卷第61頁、第65頁）及訴願 決定(見本院卷第95頁至第103頁)附卷可稽，自堪認定。 （二）應適用之法令： 　 1、建築法 　　⑴第1條：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、 公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者， 適用其他法律之規定。」 　　⑵第3條第1項：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地 區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。」 　　⑶第4條：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有 頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工 作物。」 　　⑷第9條：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新 建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、 增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建 築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分 拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者 。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、 屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」 　　⑸第25條第1項：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局） 主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使 用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」 　　⑹第77條第1項：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合 法使用與其構造及設備安全。」 　　⑺第86條第1款：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別 處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰 鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。 」 　 2、違章建築處理辦法 　　⑴第1條：「本辦法依建築法第97條之2規定訂定之。」 　　⑵第2條：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內， 依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能 建築，而擅自建築之建築物。」 　　⑶第5條：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章 建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除 者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人 於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執 照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手 續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」 　　⑷第6條：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆 。」 　　⑸第7條第2項：「經公告或書面通知強制執行拆除之違章建 築，如所有人、使用人或管理人規避拆除時，拆除人員得 會同自治人員拆除之，並由轄區警察機關派員維持秩序。 」 　　⑹第11條之1第1項、第2項：「（第1項）既存違章建築影響 公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除 ；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以 列管拆除。（第2項）前項影響公共安全之範圍如下：一 、供營業使用之整幢違章建築。營業使用之對象由當地主 管建築機關於查報及拆除計畫中定之。二、合法建築物垂 直增建違章建築，有下列情形之一者：（一）占用建築技 術規則設計施工編第99條規定之屋頂避難平臺。（二）違 章建築樓層達2層以上。三、合法建築物水平增建違章建 築，有下列情形之一者：（一）占用防火間隔。（二）占 用防火巷。（三）占用騎樓。（四）占用法定空地供營業 使用。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除 計畫中定之。（五）占用開放空間。四、其他經當地主管 建築機關認有必要。」 　 3、處理違章建築執行要點 　　⑴第1點：「為合理有效運用現有人力物力，務實處理本市違 章建築（以下簡稱違建），特訂定本要點。」 　　⑵第2點第1款、第2款、第5款：「本要點用詞定義如下：（ 一）既存違建：指中華民國101年4月1日以前已興建完成 之違建。（二）新違建：指中華民國101年4月2日以後始 興建完成之違建。……（五）拍照列管：指違建情節輕微， 先予拍照建檔，並列入分類分期程序處理，暫時不為查報 處分。」 　　⑶第4點第1款：「既存違建，有下列情形之一者，優先執行 拆除：（一）依違章建築處理辦法第11條之1規定認定， 有影響公共安全之情形。」 （三）原告王淑敏所有之系爭506號13樓建物、原告張志宏所有 之系爭512號13樓及14樓建物，均為實質違章建築： 　 1、按建築法之立法目的係為實施建築管理，以維護公共安全 、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，此觀該法第1條 即明。對照前揭建築法第3條第1項、第4條、第9條、第25 條第1項、第86條規定可知，建築法為維護公共安全，規 定未經主管建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造 建築物，違反者，除其情節僅係程序上未申辦執照而有補 正可能，給予限期補照之機會外，否則均應予拆除。 　 2、查原告王淑敏於79年5月1日與皇宸公司簽訂房屋預定買賣 合約書，購買系爭506號12樓建物及其上屋頂增建部分（1 3樓；下列複丈成果圖編號B、C），現均仍由原告王淑敏 占有使用；原告張志宏於82年5月24日向訴外人顏詩蘭購 買系爭512號12樓建物及其上屋頂增建部分（13樓及14樓 ；下列複丈成果圖編號F、G、H），現均仍由原告張志宏 占有使用等情，有原告王淑敏之房屋預定買賣合約書及屋 頂平台使用權同意書（見訴願卷第93頁至第106頁）、原 告張志宏之公證書、建築改良物買賣所有權移轉契約書及 土地買賣所有權移轉契約書（見訴願卷第107頁至第114頁 ）、房屋預定買賣合約書及屋頂平台使用權同意書（見訴 願卷第115頁至第126頁）、臺灣高等法院高雄分院109年 度重上字第78號民事判決（見本院卷第167頁至第181頁） 、臺灣高雄地方法院107年度訴字第1629號民事判決（見 本院卷第183頁至第193頁）、高雄市前鎮地政事務所土地 複丈成果圖（見本院卷第219頁）在卷可稽，並據本院調 取前揭民事事件電子卷證查明無誤，堪認原告分別係上開 建物之所有權人及具有實際管領力之人。而系爭大樓係於 78年11月14日開工，79年12月1日竣工，此觀其使用執照 申請書（見本院卷第313頁）即明。對照系爭大樓屋頂當 時即係設置為「屋頂避難平台」，屋頂及突出部分僅另作 為樓梯間、機械室、水箱等用途使用等情，有系爭大樓使 用執照資料明細及使用執照核准圖說（見本院卷第313頁 至第319頁）在卷可稽。被告於111年12月5日接獲系爭大 樓管理委員會檢舉該大樓屋頂避難平臺遭原告王淑敏之50 6號13樓、原告張志宏之512號13樓及14樓違章建築占用、 影響逃生；被告乃調閱系爭使用執照核准圖說，並於111 年12月26日現場勘查，認定系爭大樓之屋頂平臺係作為「 屋頂避難平台」使用，原告王淑敏之506號13樓建物係由 鋼筋混凝土構造之1層建物，高度約3公尺，面積約28坪， 完工程度已達100%；原告張志宏之512號13樓及14樓建物 係由鋼筋混凝土、鐵構造之2層建物，高度各約3公尺，面 積共約38坪，完工程度已達100%，均屬不符原使用執照核 准範圍之實質違章建築等情，有系爭大樓管理委員會111 年12月5日函（見本院卷第127頁至第139頁）、系爭使用 執照核准圖說（見本院卷59頁、第313頁至第319頁）、11 1年12月26日現場勘查照片（見本院卷第125頁）、系爭處 理新違章建築處分（見本院卷第61頁、第65頁）附卷可憑 ，且原告對於上開屋頂增建部分與原使用執照核准範圍不 符而屬實質違章建築之客觀事實並不爭執（見本院卷第16 0頁），堪認被告認定原告王淑敏所有之系爭506號13樓建 物、原告張志宏所有之系爭512號13樓及14樓建物屬於擅 自建造、不能補辦手續之實質違章建築，均屬有據。　　 （四）被告以原告為處分相對人，依建築法第25條第1項、第86 條第1款作成認定系爭違建之行政處分，核屬適法： 　 1、觀諸前揭建築法第3條第1項第1款、第4條、第9條、第25 條第1項、第86條第1款、違章建築處理辦法第11條之1、 處理違章建築執行要點第2點第1款、第4點第1款規定，凡 在建築法適用地區內未依法申請當地主管建築機關之審查 許可並發給執照而擅自建築之建築物，且在101年4月1日 以前已興建完成者，即屬違章建築處理辦法所稱之既存違 建；既存違建影響公共安全者，當地主管機關應訂定拆除 計畫限期拆除；不影響公共安全者，則由當地主管建築機 關分類分期予以列管拆除。易言之，高雄市之違章建築， 如屬既存違建，無論有無影響公共安全，均應予拆除，僅 拆除之先後次序不同，並非作為既存違建就地合法化之依 據。查原告王淑敏所有之系爭506號13樓建物、原告張志 宏所有之系爭512號13樓及14樓建物既均屬擅自建造、不 能補辦手續之實質違章建築，則被告以原告為處分相對人 ，依建築法第25條第1項、第86條第1款作成認定系爭違建 之行政處分，於法有據。 　 2、原告固主張：系爭大樓已於89年6月10日區權會制定規約 明訂12樓屋頂平臺由原告等12樓住戶專用，作為樓中樓型 態使用，而有將屋頂避難平臺變更為一般平臺之意，並排 除公寓大廈管理條例第7條適用，系爭違建並非在應優先 拆除之列；縱認該次區權會並無將屋頂避難平臺變更為一 般平臺之意，其亦得自行辦理變更為一般平臺；被告未依 違章建築處理辦法第5條規定，命原告先行申請將屋頂避 難平臺變更為一般平臺，即命原告拆除系爭建物，程序上 違背法令云云。然按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供 做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分： ……三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋 頂之構造。」「（第2項）住戶對共用部分之使用應依其 設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。 （第3項）前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域 計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」公寓大廈管理 條例第7條第3款、第9條第2項、第3項分別定有明文。此 為該條例於84年6月28日制定公布當時即有之強制禁止規 定，迄未有何變更，系爭大樓區權會自不能決議訂定規約 而將該大樓屋頂約定為專用，亦無從主張其區權會決議可 逕排除公寓大廈管理條例第7條之適用。而系爭大樓係於7 8年11月14日開工，79年12月1日竣工，業如前述。對照系 爭大樓興建時建築技術規則建築設計施工編（63年2月15 日修正）第99條規定：「建築物在5層以上之樓層供公眾 使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面 積不得小於建築面積之2分之1。在該面積範圍內不得建造 其他設施。」足見依系爭大樓興建及竣工當時建築法令規 定，該大樓應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台。系 爭大樓屋頂當時即係依當時建築法令設置為「屋頂避難平 台」，屋頂及突出部分僅另作為樓梯間、機械室、水箱等 用途使用等情，有系爭大樓使用執照資料明細及使用執照 核准圖說（見本院卷第313頁至第319頁）在卷可稽，堪認 系爭違建占用法定屋頂避難平臺之範圍甚明。至92年6月5 日修正公布建築法第73條規定建築物應依核定之使用類組 使用。高雄市政府乃依該條第3項規定於同年11月24日以 高市府工建字第0920063162號令訂定發布免變更辦法，明 定建築物在一定規模以下之使用類組變更，符合附表規定 者，得免辦理變更使用執照；惟當時所訂定之該辦法尚未 有屋頂避難平臺變更為屋頂平臺得免辦理使用執照變更之 相關規定；嗣高雄市政府於106年3月9日以高市府工建字 第10631297900號令修正增訂免變更辦法第5條之1，始規 定建築物之使用變更中原設置之屋頂避難平臺非屬建築技 術規則建築設計施工編第99條規定應設置者，變更為屋頂 平臺得免辦理使用執照變更。對照原告所主張系爭大樓89 年6月10日區權會決議日期係在上開建築法第73條及免變 更辦法訂定修正之前，顯見該區權會決議當時並無法令依 據得免經辦理使用執照變更將系爭屋頂避難平臺變更為一 般平臺，原告主張該次區權會有將屋頂避難平臺變更為一 般平臺之意云云，顯無可採。況原告自承系爭違建係分別 由其等專用各自作為樓中樓型態使用，實際上亦非變更為 一般屋頂平臺使用，均屬不能補辦手續之實質違章建築， 更無可能經由區權會決議即得使其就地合法化，依前揭說 明，無論有無影響公共安全，依建築法均應予拆除，僅主 管機關執行拆除之先後次序不同而已，並無影響被告作成 認定系爭違建行政處分之適法性，故原告上開主張，自無 可採。 　 3、原告另主張：系爭大樓建築物使用類組屬H-2，依建築技 術規則建築設計施工編第99條規定，非屬強制設置屋頂避 難平台之建築物，自得依免變更辦法第5條之1變更為一般 屋頂平臺，不存在違章建築處理辦法第11條之1第2項第2 款第1目「占用建築技術規則設計施工編第99條規定之屋 頂避難平臺」之情形；且違章建築處理辦法於101年4月2 日始增訂第11條之1，被告將上開法令溯及適用並認定系 爭違建影響公共安全而應優先拆除，違反法律不溯及既往 原則云云。惟按法律不溯及既往原則，乃基於法安定性及 信賴保護原則所生，用以拘束法律適用及立法行為之法治 國家基本原則，其意義乃指新訂生效之法規對於法規生效 前已發生事件，原則上不得適用；所謂「事件」指符合特 定法規構成要件之全部法律事實；所謂「發生」則指該全 部法律事實在現實生活中完全具體實現而言。而建築法第 25條第1項及第86條第1款規定建築物非經申請直轄市主管 建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，倘違反 前揭規定擅自建造者，必要時得強制拆除其建築物，此等 規定均非在系爭建物竣工後始增訂。對照違章建築處理辦 法第11條之1第1項規定：「既存違章建築影響公共安全者 ，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公 共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。 」足見既存違建無論有無影響公共安全，均應予以拆除， 僅主管機關執行拆除之先後次序不同而已，並非既存違建 就地合法化之依據。而依處理違章建築執行要點第2點第1 款規定，高雄市之既存違建係指101年4月1日以前興建之 違建。系爭大樓為79年12月1日竣工，核屬該要點所定之 既存違建。再對照違章建築處理辦法第11條之1第2項第2 款規定：「前項影響公共安全之範圍如下：……二、合法建 築物垂直增建違章建築，有下列情形之一者：（一）占用 建築技術規則設計施工編第99條規定之屋頂避難平臺。（ 二）違章建築樓層達2層以上。」查原告王淑敏所有之系 爭506號13樓建物、原告張志宏所有之系爭512號13樓及14 樓建物均係在合法建築物上垂直增建違章建築，且均占用 竣工時建築技術規則設計施工編第99條規定之屋頂避難平 臺；原告張志宏所有之系爭512號13樓及14樓建物更係垂 直增建2層之違章建築，此違章狀態自系爭大樓於79年12 月1日竣工起，迄被告於111年12月26日至現場勘查為止， 均無任何變更，持續至違章建築處理辦法第11條之1於101 年4月2日增訂之後，依前揭說明，被告認定系爭違建屬於 影響公共安全之既存實質違建，自無違反法律不溯及既往 原則。故其上開主張，亦不能動搖被告作成認定系爭違建 行政處分之適法性。 　 4、原告復主張：系爭大樓於111年間辦理公共安全檢查簽證 ，並向高雄市政府完成「建築物防火避難設施與設備安全 檢查」申報，由高雄市政府於111年8月間發給申報結果通 知書，結果為「查核合格，予以備查」其中就有關檢查紀 錄二、(九)「屋頂避難平臺」項並未勾選「不合格」或「 提改善」等選項，而係勾選「免檢討」，足以證明系爭大 樓屋頂所設平臺依現行法規無須檢討是否具有避難功能； 且系爭大樓通過公共安全檢查，即表示其所有系爭建物無 妨礙住戶逃生，影響公共安全之虞，是既屬101年4月1日 前已興建完成，且無占用屋頂避難平臺亦無影響公共安全 之既存違建，被告應依處理違章建築執行要點第3點規定 ，拍照建檔存證予以列管而非要求原告逕予拆除云云，並 提出建築物防火避難設施與設備安全檢查申報結果通知書 （見訴願卷第32頁）及申報書（見訴願卷第33頁至第36頁 ）為佐。惟按建築物防火避難設施與設備安全檢查簽證及 申報係依建築法第77條第5項授權訂定之「建築物公共安 全檢查簽證及申報辦法」而實施。被告依該辦法第5條所 定附表一備註第3點規定，以110年11月4日高市工務建字 第11040711801號公告高雄市8層以上未達16層且建築物高 度未達50公尺之H-2組別建築物，自111年1月1日起每3年 申報1次，並依建築物公共安全檢查簽證及申報辦法規定 辦理公共安全檢查簽證及申報作業，此觀該公告（見本院 卷第75頁）即明。再對照系爭大樓於111年度申報前揭公 共安全檢查簽證時之該辦法第6條附表二所定建築物公共 安全檢查簽證項目，系爭大樓所屬供H-2組別集合住宅使 用之建築物，其檢查項目僅有直通樓梯、安全梯、避難層 出入口、昇降設備、避雷設備及緊急供電系統等6項，並 不包含「屋頂避難平臺」，因此其檢查紀錄中「屋頂避難 平臺」項下始勾選「免檢討」，堪認系爭大樓屋頂平臺之 實際使用狀況並未在該次檢查簽證時受到檢視，原告自難 執此即謂系爭違建之存在並不影響公共安全。此外，處理 違章建築執行要點第2點第5款所定「拍照列管」之情況係 指違建情節輕微，先予拍照建檔，並列入分類分期程序處 理，暫時不為查報處分而言。對照該要點第3點規定：「 本市既存違建無違章建築處理辦法第11條之1第2項規定之 情形，且未經其它目的事業主管機關認定有妨礙消防安全 、公共交通，並符合下列情形之一者，得逕予拍照建檔列 管：（一）以非永久性建材設置於地上一層建築物外牆之 無壁體雨遮，淨深未超過120公分；其設置於地上二層以 上建築物外牆者，未超過90公分。（二）以非永久性建材 設置於建築物主要出入口至建築線間之無壁體雨遮，深度 在6公尺以下，且高度未超過4.2公尺。但避難層高度超過 4.2公尺者，以避難層高度為準。（三）以非永久性建材 設置於建築物露臺之無壁體棚架，未超過該樓層高度，且 面積每戶合計在30平方公尺以下。（四）未以基礎定著於 土地之守望相助崗亭等設施，面積在4平方公尺、高度在2 .5公尺以下，且未占用無遮簷人行道、騎樓、法定停車空 間、開放空間或防火間隔（巷）。（五）於社區型集合式 住宅基地內之通路上所設置之管制設施，並符合下列規定 ：1.上方所設置之頂蓋或橫樑，高度不得低於4.5公尺。2 .占用通路後所餘通行土地之淨寬應達4公尺。（六）以非 永久性建材設置於集合式住宅地下室停車空間坡道出入口 至緩衝車道間之無壁體棚架，並符合下列規定：1.棚架寬 度向車道兩側各延伸之寬度未超過50公分，且高度未超過 4.2公尺。但避難層高度超過4.2公尺者，以避難層高度為 準。2.未占用無遮簷人行道、騎樓、法定停車空間、開放 空間或防火間隔（巷）。（七）以非永久性建材設置於5 樓以下透天住宅屋頂平台具頂蓋之無壁體曬被（衣）架， 並符合下列規定：1.高度未超過3公尺，且深度未超過8公 尺。2.頂蓋之寬、深度未突出女兒牆。3.限作晾曬衣物或 床、被單使用。4.每棟以設置一處為限。（八）以非永久 性建材設置於集合式住宅屋頂平台具頂蓋之無壁體曬被（ 衣）架，並符合下列規定：1.高度未超過3公尺。2.有留 設距女兒牆1.5公尺以上之通道。3.限作晾曬衣物或床、 被單使用。4.每棟以設置一處為限，且面積在30平方公尺 以下。」足見被告得依該要點第3點規定逕予拍照建檔列 管之既存違建須屬該點所列8款情節輕微情形。然原告王 淑敏之506號13樓建物係由鋼筋混凝土構造之1層建物；原 告張志宏之512號13樓及14樓建物係由鋼筋混凝土、鐵構 造之2層建物，業如前述，顯然並非屬於以非永久性建材 設置之建物。故原告此部分主張，亦無可採。 　 5、原告又主張：其系爭違建於系爭大樓竣工時即已存在，其 購置進住後迄今並無增、改建之情事，違反建築法義務之 人並非原告而係建商皇宸公司，被告認其負有拆除違章建 築義務，違反行政罰法第3條行為人之認定，處罰對象顯 有錯誤；倘被告認違章建築興建人、違章建築所有人、使 用人或管理人均負有拆除違章建築之義務，亦應區辨上開 義務人責任型態之差異，應優先追究行為責任人皇宸公司 之違法興建違章建築責任，無法追究時始轉為追究狀態責 任人，而非以原告作為優先追究之對象云云。惟按建築法 之立法目的係為實施建築管理，以維護公共安全、公共交 通、公共衛生及增進市容觀瞻，業如前述。且建築法第77 條第1項規定建築物所有權人、使用人應維護建築物合法 使用與其構造及設備安全。對照建築法第86條第1款規範 違反同法第25條之法律效果中關於「必要時得強制拆除其 建築物」之規定，性質上係針對建築物違反該法規定之狀 態所得採取行政行為，其規範對象自應包含違章建築之實 際興建行為人及對違章建築具有事實上管領力者，始足以 落實建築法前揭立法目的。查系爭大樓之建商皇宸公司已 於97年9月15日經廢止公司登記，此有經濟部商工登記公 示資料（見訴願卷第90頁）在卷可稽，被告實無可能就系 爭違建再以該公司為處分相對人作成行政處分。且原告縱 非系爭違建之實際興建行為人，其仍負擔前揭建築法第77 條第1項所定建築物所有權人應負維護建築物合法使用之 狀態責任，故被告以原告為處分相對人，依建築法第25條 第1項、第86條第1款作成認定系爭違建之行政處分，自屬 適法。原告上開主張，誤解法令，亦無可採。 六、綜上所述，原告之主張，並不足採。被告依建築法第25條第 1項、第86條第1款作成認定系爭違建之行政處分，核屬適法 ；訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷系爭處理新 違章建築處分及相關訴願決定為無理由，應予駁回。至原告 就系爭拆除通知函所提撤銷訴訟在程序上不合法且其情形不 能補正，本應以裁定駁回，然因原告就系爭拆除通知函與系 爭處理新違章建築處分同時起訴，且其相關部分卷證共通， 本院為求裁判卷證齊一及訴訟經濟，爰就此部分以程序較為 慎重之判決併予駁回。 七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核於判決結 果不生影響，並無逐一論述之必要，附此敘明。 八、結論：原告之訴一部為不合法，一部為無理由。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 審判長法官 孫 國 禎 法官 林 韋 岑 法官 曾 宏 揚 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 書記官　林 幸 怡

2024-11-26

KSBA-112-訴-428-20241126-2

訴
高雄高等行政法院

建築法

高雄高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第三庭 112年度訴字第434號 原 告 趙振棋 訴訟代理人 郭泓志 律師 陳婉瑜 律師 被 告 高雄市政府工務局 代 表 人 楊欽富 訴訟代理人 余佩君 黃鈺純 林煒程 上列當事人間建築法事件，本院裁定如下︰ 　　主 文 本件應再開辯論及準備程序。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 審判長法官 林　彥　君 法官 廖　建　彥 法官 黃 奕 超 上為正本係照原本作成。 不得抗告。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 書記官　蔡　玫　芳

2024-11-15

KSBA-112-訴-434-20241115-1

重上
臺灣高等法院高雄分院

分割共有物

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度重上字第48號 上 訴 人 許龍雄 訴訟代理人 李慶榮律師 林宜儒律師 參 加 人 許林自 訴訟代理人 李慶榮律師 視同上訴人 許銘麟 許文禎 許仁鴻 視同上訴人 財政部國有財產署 上 一 人 法定代理人 曾國基 訴訟代理人 黃莉莉 複代理人 陳緯耀 視同上訴人 高雄市政府工務局 法定代理人 楊欽富 訴訟代理人 黃曉君 蕭昱炘 張瓊宜 視同上訴人 高雄市政府財政局 法定代理人 陳勇勝 訴訟代理人 李漢殷 被上訴人 張春鳳 林倩如 共 同 訴訟代理人 李玲玲律師 朱曼瑄律師 潘俊蓉律師 上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國113年1 月29日臺灣橋頭地方法院110年度重訴字第47號第一審判決提起 上訴，本院於113年10月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、程序方面： ㈠本件為分割共有物訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各共有 人必須合一確定。原審判決後，雖僅許龍雄提起上訴，惟依 民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於未提起 上訴之同造當事人許銘麟、許文禎、許仁鴻（下合稱許銘麟 3人）、財政部國有財產署（下稱國財署）、高雄市政府工 務局（工務局）、高雄市政府財政局（下稱財政局），爰將 之併列為視同上訴人，合先敘明。 ㈡按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承 當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法 院以裁定許第三人承當訴訟，此觀民事訴訟法第254條第1項 、第2項規定即明。是依上開規定承當訴訟者，以當事人在 訴訟繫屬中，將其訴訟標的之法律關係全部移轉於第三人， 始有其適用。而依同條第1項前段規定，訴訟繫屬中為訴訟 標的之法律關係移轉於第三人者，於訴訟並無影響，係求訴 訟程序安定，以避免增加法院之負擔，並使讓與之對造保有 原訴訟遂行之成果，本於當事人恆定主義之原則，該讓與人 仍為適格之當事人，自可繼續以其本人之名義實施訴訟行為 。查被上訴人起訴請求分割坐落高雄市○○區○○段○000○000○0 00○0○000地號土地（下合稱系爭土地），許龍雄於本案訴訟 繫屬後，將其所有之第107、147及149地號土地應有部分各1 0分之1讓與許林自、各800分之1讓與許茜甯及許弘松，許龍 雄並未全部讓與其應有部分，其等因而登記同為上開三筆土 地之共有人，有土地登記謄本可證（本院卷第100、106、12 0、303至311頁），其中許林自為輔助許龍雄而聲明參加訴 訟，業經本院前以裁定准許之，到場當事人均稱沒有意見（ 本院卷第328頁），許茜甯及許弘松（下稱許茜甯2人）部分 經本院為訴訟告知後，均未聲請參加訴訟，許龍雄夫妻並稱 許茜甯2人意見同許龍雄夫妻，依前開規定，許龍雄仍可以 其本人名義實施訴訟行為，附此說明。 ㈢國財署受合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲 請，由其一造辯論而為判決。 二、被上訴人主張：兩造共有系爭土地，現況均為空地，依使用 目的無不能分割之限制，共有人間亦無不能分割之約定，惟 分割方法不能協議決定，爰依民法第823、824條規定起訴。 求為分割如原判決附圖及附表一至六之方案（下稱原判決方 案）。 三、上訴人及視同上訴人陳述： ㈠許龍雄：土地尚有糾紛，其應有部分實為百分之50，非僅登 記之百分之40，不同意分割，反對原審判決分割方案，若要 分割，則兩造共有同段148、149之1地號土地為計畫道路用 地，目前尚未實際闢建為道路，故應合併分割，俾使各共有 人將分得部分開闢為道路，即依附圖甲暨附表一至三方案分 割（本院卷第213至219頁，下稱許龍雄方案）等語，資為抗 辯。上訴聲明：求為廢棄原判決，駁回被上訴人之訴或採許 龍雄方案分割。 ㈡許銘麟3人：同意依原判決方案分割找補，許銘麟3人繼續維 持共有等語，聲明：上訴駁回。 ㈢國財署、財政局及工務局部分：同意依原判決方案分割找補 等語，聲明：上訴駁回。 四、參加人暨受告知人陳述：　　　　　　 ㈠許林自：許龍雄與被上訴人尚有土地糾紛，被上訴人未返還 土地應有部分予許龍雄之前，不得分割，且地政事務所未經 全體土地共有權人同意，擅自變更分割出149之1、148之2地 號土地，應屬無效，應以分割前之地籍圖分割。 ㈡許茜甯2人經合法通知，未聲明參加訴訟，亦未提出書狀作何 意見之陳述。但許龍雄夫妻表示其全家意見相同。 五、本院判斷： ㈠按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。 但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不 在此限。共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之 方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有 人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求為裁判分割，民 法第823條第1項、第824條第1項、第2項分別定有明文。經 查，被上訴人主張兩造共有系爭土地（本院卷第303至311頁 土地登記謄本可證），依其使用目的並無不能分割之限制， 共有人間亦無不能分割之約定，惟分割方法兩造不能協議決 定等情，有土地建物查詢資料、高雄市政府農業局函可稽（ 原審卷一第442之1頁），堪信被上訴人此部分主張為真，是 其依前揭規定，請求裁判分割系爭土地，於法有據。 ㈡許龍雄夫妻雖稱：許龍雄於68年間登記系爭土地應有部分百 分之50，76年間許龍雄再向林信吉增購百分之10，嗣於78年 間將該76年間增購百分之10售予林天水（許林自之弟即被上 訴人張春鳳之夫，林倩如之父，後更名為林培聖），之後於 83年間，林天水表示想要增加取得系爭土地之應有部分，但 資金不足，許龍雄乃與林天水合意約定，俟林天水有錢時， 再以當時市價增購系爭土地應有部分各百分之5，並簽訂信 託契約書，辦理認證，但林天水嗣未給付土地價款，雙方遂 於83年7月3日合意撤銷上開信託契約書，另立投資契約書， 約定林天水應於85年7月31日前繳清土地款，否則此項投資 無效，若土地登記無效，林天水同意歸還，若無法歸還，則 以其他財產償還應繳土地款，造成許龍雄損失，林天水應加 倍賠償，被上訴人自應繼承並遵守林天水於投資契約書之約 定，但被上訴人既未付清百分之5土地款，其登記應屬無效 ，並應返還該部分土地予許龍雄，被上訴人既不給付土地價 款，亦未加倍賠償許龍雄，許龍雄之應有部分非僅現登記之 百分之40，應為百分之50，被上訴人未返還應有部分予許龍 雄之前，不得分割等語（本院卷第315頁至316頁、第210頁 ），但為被上訴人所否認。經查： 　⒈按提起分割共有物之訴，參與分割之當事人，以共有人為限 　　。請求分割之共有物，如為不動產，共有人之應有部分各為 　　若干，以土地登記總簿登記者為準，是法院應依土地登記簿 　　上記載各共有人之應有部分裁判分割共有物。　 　⒉許龍雄與被上訴人間就系爭土地應有部分各為若干之爭執， 前經原法院108年度重訴字第146號審理，並於108年12月10 日成立調解，許龍雄同意將系爭土地應有部分百分之10移轉 予被上訴人，嗣許龍雄主張調解係訴訟詐欺，其代理人許弘 松陷於錯誤始簽署調解筆錄，而訴請撤銷調解事件，亦歷經 三審訴訟後，最終判決許龍雄敗訴確定等情，有許龍雄與被 上訴人各提出之本院110年度重上字第15號及最高法院110年 度台上字第2912號裁定可參（原審卷一第117至132頁、第42 9至430頁），且其等間關於系爭土地所有權應有部分爭議現 已無訴訟繫屬，並經其等陳明（本院卷第139、147頁），足 認系爭土地應有部分之登記現況與實質權利歸屬並無出入， 許龍雄仍執陳詞堅持己方之應有部分為百分之50，被上訴人 應返還應有部分百分之10，否則不可分割云云，顯屬無據。 　⒊許林自另以：被上訴人未事先確認其被繼承人林天水尚未繳 清百分之5土地款項，逕聘請律師仗著專業優勢，打擊許龍 雄，並使代理出庭之許弘松受到驚嚇之精神傷害，應對許龍 雄父子賠償道歉云云，則非屬本院審理分割共有物訴訟之範 圍，附此敘明。 ㈢系爭土地以原判決方案分割並為補償，應屬適當： ⒈按定共有物分割之方法，固可由法院自由裁量，但仍應斟酌 各共有人之意願、共有物之性質、價格、分割前之使用狀態 、經濟效用、分得部分之利用價值及全體共有人之利益等有 關情狀，定一適當公平之方法以為分割。 ⒉本院審酌系爭土地均屬住宅區（住二），有使用分區證明書 可參（原審卷一第173、183、191頁），現況均為空地，依 原判決方案分割，可使各共有人分得部分均臨接計畫道路（ 即兩造共有之同段148、149之1地號土地），各自分得之土 地較為完整，方便各共有人利用，促進土地經濟效能；且除 許龍雄反對原判決方案外，其餘共有人均同意以原判決方案 分割之當事人意願等情，認系爭土地依原判決方案分割，應 屬適當。 ⒊又以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應 有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第824條第3項亦定 有明文。原審囑託大有國際不動產估價師聯合事務所鑑定， 有鑑價報告可憑。鑑價報告已考量系爭土地之位置、面積、 地形、地勢、使用分區、利用情形、臨路條件、交通條件， 及不動產市場景氣概況、鄰近土地利用狀況及市場行情等因 素，採用比較法與土地開發分析法之估價方法進行評估，評 估過程均已詳載於鑑價報告內，該鑑定並無違反技術法規或 與經驗法則相違背之情事，堪認鑑價報告可採為分割補償之 依據，爰依鑑價報告計算共有人間找補之金額如原判決附表 二、四、六所示；被上訴人、許龍雄、許銘麟部分，經綜合 計算後，其等應找補、應受找補之金額則如原判決附表七所 示。許龍雄主張補償金額過高，並不可採。 ㈣許龍雄方案不可採之說明： ⒈許龍雄夫妻以地政事務所未經全體土地共有權人同意，擅自 變更分割出149之1、148之2地號土地，應屬無效，並有違都 市計畫法，應以分割前之地籍圖分割云云（本院卷第313、3 15頁）。惟分割共有物應以土地登記情形為依據，許龍雄夫 妻之主張與土地現況登記情形顯然不符，已經地政事務所函 覆原審無法依未辦理逕為分割前之地籍成果繪製分割共有物 成果圖明確（原審卷一第307頁），故其主張應以分割前之 地籍圖進行分割，於法無據。 　⒉本院審酌許龍雄分案所欲分割標的共計6筆，除系爭土地以外 ，尚有不在被上訴人起訴範圍之同段148、149之1地號土地 （兩造共有之計畫道路用地），且該方案係自北而南將土地 橫向分割成C（分配予許銘麟3人共有）、B（分歸被上訴人 共有）、A（上訴人取得）三區塊，其中計畫道路則分段坐 落該三區塊內，日後亦恐有衍生道路通行糾紛之疑慮，尤以 許龍雄主張其中受分配面積為應有部分百分之50云云，核與 土地登記事實不符，已如前述，以及其餘共有人均反對許龍 雄方案等情狀，故認許龍雄方案顯非妥適之分割方法。 　⒊至於許龍雄以：鄰地建築房屋後，其為免系爭土地遭占用或 偷置放廢棄物，乃於系爭土地南方搭建圍籬，藉以管理環境 及土地測量，許銘麟則自行於系爭土地北方搭建鷹架獲取租 金，並提出現況照片為證（原審卷一第475至489頁），據以 質疑原判決方案未考量使用現況云云。然依其所述，尚難認 共有人間有分管協議存在，況被上訴人既請求裁判分割系爭 土地，足認縱有分管協議，亦經共有人終止或已不再同意共 有人繼續占有部分土地之意思，是許龍雄主張原判決方案不 當，亦不可採。 六、綜上所述，被上訴人依民法第823條、第824條規定，請求分 割系爭土地，為有理由。本院審酌當事人之意願、共有物之 性質、利用價值、位置現況及分割後經濟效用等情事後，認 系爭土地以原判決方案分割並補償，應屬適當、公允之分割 方法，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回上訴，第二審訴訟費用應由上訴人自行負擔。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　 30　 日 民事第一庭 審判長法 官 蘇姿月 法 官 劉傑民 法 官 劉定安 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 書記官 鄭翠芬 附註： 民事訴訟法第466 條之1 ： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-10-30

KSHV-113-重上-48-20241030-2

國
臺灣高雄地方法院

國家賠償

臺灣高雄地方法院民事判決 112年度國字第5號 原 告 黃清風 黃金寶 共 同 訴訟代理人 盧凱軍律師(法扶律師) 被 告 高雄巿政府工務局 法定代理人 楊欽富 訴訟代理人 李玲玲律師 朱曼瑄律師 被 告 農業部農田水利署 法定代理人 蔡昇甫 訴訟代理人 薛西全律師 複 代理 人 潘紀綱律師 上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國113 年10月9 日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾 30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時 ，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項 、第11條第1 項分別定有明文。本件原告主張被告高雄市政 府工務局（下稱工務局）、農業部農田水利署（下稱農水署 ）應負國家賠償責任，於民國111年10月28日向工務局、改 制前農水署提出書面請求，工務局、改制前農水署已分別於 112年1月6日、111年12月6日表示拒絕賠償，此有工務局112 年1月6日高市工養處字第11270231600號函及所附拒絕賠償 理由書、農水署111年12月6日農水高字第1116716355A號函 及所附拒絕賠償理由書附卷可憑〔見本院112 年度審國字第7 號卷（下稱審國卷）第29-38、39-52頁〕，堪認原告提起本 件國家賠償訴訟之程序，合於國家賠償法第10條第1 項、第 11條第1 項所定之前置程序，合先敘明。　　　　 二、原告主張：原告黃清風、黃金寶為訴外人黃森盛之父母。黃 森盛於111年5月8日凌晨1時57分許，騎乘機車沿高雄市林園 區港埔三路東往西方向行駛，駛至港埔三路後厝分43-1桿前 ，因該路段路面與相鄰之未加蓋排水溝渠（下稱系爭溝渠） 中間之護欄（下稱系爭護欄）有一段缺口（下稱系爭護欄缺 口），黃森盛因不明原因，騎乘之機車駛出港埔三路路面右 側邊線，又往外駛出系爭護欄缺口，傾倒在缺口旁之系爭溝 渠中，黃森盛亦摔落在系爭溝渠中，嗣於111年5月8日5時30 分許在系爭溝渠中被發現死亡（下稱系爭事故）。經相驗及 法醫解剖後，鑑定直接引起死亡之原因為Methhamphetamine 、Morphine及Methadone多重藥物中毒與生前溺水窒息。系 爭護欄係由工務局設置、管理，但竟存有足供人車進入寬度 之系爭護欄缺口，未設置護欄以防止用路人自道路跌落；系 爭溝渠則屬農水署設置、管理，其就緊鄰道路旁、寬度足使 機車駕駛人連人帶車跌入之系爭溝渠竟未加設水泥溝蓋防護 ，始導致黃森盛騎乘機車經過該路段時，不慎跌落系爭溝渠 而死亡，是工務局、農水署分別就系爭護欄缺口、系爭溝渠 之設置、管理有欠缺，導致黃森盛死亡，自應負國家賠償法 第3條第1項之國家賠償責任，被告2人並應依國家賠償法第5 條準用民法第185條連帶賠償。黃清風、黃金寶為黃森盛之 父母，受喪子之痛，自得依國家賠償法第5條準用民法第194 條規定，各請求被告連帶賠償慰撫金新臺幣（下同）200萬 元；黃清風另得就支出之喪葬費13萬元，依國家賠償法第5 條準用民法第192 條第1項規定，請求被告連帶賠償；又黃 森盛對原告2人負有法定扶養義務，扶養義務人除黃森盛外 尚有2人，故黃清風、黃金寶另得依國家賠償法第5條準用民 法第192條第2項，請求被告連帶賠償扶養費損失各110萬403 4元、121萬9196元；合計黃清風、黃金寶所受損害加總各32 3萬4034元、321萬9196元，惟黃森盛濫用藥物而駕駛、違規 駛出路面邊線而與有過失，以過失比例50﹪減輕被告之賠償 責任後，被告仍應連帶賠償黃清風、黃金寶各161萬7017元 、160萬9598元。為此依國家賠償法第3條第1項、第5條準用 民法第185條、第192條、第194條，提起本訴，並聲明︰㈠被 告應連帶給付原告黃清風161萬7017元，及其中147萬7513元 自起訴狀繕本送達翌日起，其餘13萬9504元自民事訴之聲明 變更暨陳報狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率 5﹪計算之利息。㈡被告應連帶給付原告黃金寶160萬9598元， 及其中145萬7199元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘15萬239 9元自民事訴之聲明變更暨陳報狀繕本送達翌日起，均至清 償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假 執行。 三、被告之答辯： 　㈠工務局以︰工務局並非系爭護欄之設置、管理機關。系爭護欄 坐落於農水署管理之國有高雄市○○區○○○段000000地號土地 （下稱1195-1地號土地），附合在系爭溝渠結構側牆上，屬 系爭溝渠結構之一部分，而系爭溝渠及其附屬構造物等農田 水利設施之設置、管理機關均為農水署，並未由工務局接管 。系爭護欄並非路側護欄，而是溝渠護欄，且查無工務局向 農水署申請使用土地之申請書等相關文件，足證系爭護欄並 非工務局設置，系爭溝渠、系爭護欄均為農水署管理之1195 -1地號土地之成分或地上物，與1195-1地號土地已成為一體 ，故工務局並非賠償義務機關。縱認工務局為系爭護欄之設 置、管理機關，然事故地點為直線路段，路寬達6.4公尺， 路面平整無缺陷、無障礙物且設有路燈，交通流量不大，道 路邊界線距離系爭護欄缺口處約80公分，系爭溝渠與道路間 區隔明顯，系爭護欄缺口處之兩側護欄上各有設置一反光導 標，已足對用路人警示提醒，通行者可明顯辨識而不致有跌 落危險。且系爭溝渠水深約45公分，流速不快，縱使不慎掉 入，應可輕易站起脫困，通常不會發生溺斃，故肇事地點之 道路及系爭溝渠足供安全使用，無設置護欄之必要，故工務 局就系爭護欄之設置或管理亦無欠缺。再者，黃森盛係因吸 毒恍惚危險駕駛衝出路面邊線，因而跌落系爭溝渠，縱系爭 護欄無缺口，黃森盛亦可能從系爭護欄翻落，是黃森盛之死 亡與系爭護欄缺口無相當因果關係，工務局自不應負國家賠 償責任。縱認工務局應負國家賠償責任，原告請求之損害方 面，原告2人並非不能維持生活，並無受扶養之權利，縱有 受扶養權利，扶養費應以衛生福利部公告110年度高雄市每 人每月最低生活費1萬3341元計算，方屬合理，並需扣除原 告2人自述每月領有老人補助8300元，又原告之扶養義務人 有黃森盛等3人，黃森盛案發時無業，其能分擔之扶養費根 本無法達1/3，原告應舉證證明黃森盛生前支付扶養費若干 ，否則難認有扶養費損失。再原告請求之精神慰撫金亦過高 。末系爭事故之發生，肇因於黃森盛有無照、施用毒品駕駛 、違規駛出路面邊線等與有過失，工務局並無過失等語，資 為抗辯。並聲明︰⒈原告之訴駁回。⒉願供擔保，請准宣告免 為假執行。 　㈡農水署則辯以：農水署雖為系爭溝渠之管理者，但系爭護欄 與系爭溝渠側牆並未結合，並非系爭溝渠之一部，依市區道 路條例第3條第2款、高雄市市區道路管理自治條例第3條第3 款規定，路側護欄屬道路之附屬設施，主管機關為工務局， 而系爭護欄屬路側護欄，故設置、管理機關為工務局，並非 農水署，此由系爭事故發生後，工務局隨即將系爭護欄缺口 封補施作護欄，即可得見。又農水署就系爭溝渠之管理義務 在於使系爭溝渠保持飲水、排水暢通，防免旱期缺水、汛期 成災及維護灌溉用水品質等目的，系爭溝渠除農田排水外， 亦供公共排水使用，法無明文農水署經管之溝渠應加蓋，甚 至高雄市公共排水管理自治條例第13條更規定既有公共排水 設施屬明渠者不得加蓋，故農水署就系爭溝渠未加設水泥溝 蓋，並無設置或管理之欠缺。又港埔三路已劃設道路邊界線 ，系爭護欄缺口兩側設置反光導標，通常機車駕駛人不會駛 入系爭護欄缺口，且系爭溝渠該處水深約45公分，縱然騎入 ，亦不必然發生溺水死亡結果，反而黃森盛施用第一、二級 毒品且未考領汽機車駕駛執照仍騎乘機車，且其事發前曾表 示身體不適，在身體不適下仍騎乘上路，行駛時更違規駛出 路面邊線、未遵守標線及反光導標之指示，倘其未在無照且 施用毒品、身體不適之情形下駕駛，或遵守道路標線、反光 導標標示，將不至於跌入系爭溝渠或溺死，故黃森盛之死亡 與系爭護欄缺口、系爭溝渠未加蓋並無相當因果關係，農水 署自不應負國家賠償責任。縱認農水署應負國家賠償責任， 原告請求之損害方面，原告2人並非不能維持生活，並無受 扶養之權利，縱有受扶養權利，扶養費應以111年度高雄市 每人每月最低生活費1萬4419元計算，方屬合理，黃森盛負1 /3之扶養責任，黃清風、黃金寶之扶養費至多為68萬7381元 、75萬9082元，並應扣除原告所請領退休金或相關補助。且 黃森盛生前並無工作收入，如負擔扶養義務將不能維持其生 活，應依民法第1118條再減輕其扶養義務。另原告請求之精 神慰撫金亦過高。末系爭事故之發生，肇因於黃森盛無照、 施用毒品、身體不適仍駕駛、未遵守標線及反光導標等與有 過失，應依國家賠償法第5條、民法第217條，免除農水署之 賠償金額等語，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉願供擔保，請准 宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠原告黃清風、黃金寶為訴外人黃森盛之父母。 ㈡黃森盛於111年5月8日凌晨1時57分許，騎乘機車沿高雄市林 　　園區港埔三路東往西方向行駛，駛至港埔三路後厝分43-1桿 前，因該路段路面與相鄰之未加蓋排水系爭溝渠中間之系爭 護欄有一段缺口（即系爭護欄缺口），黃森盛因不明原因， 騎乘之機車駛出港埔三路路面右側邊線，又往外駛出系爭護 欄缺口，傾倒在缺口旁之系爭溝渠中，黃森盛亦摔落在系爭 溝渠中，嗣於111年5月8日5時30分許在系爭溝渠中被發現死 亡。經相驗及法醫解剖後，鑑定直接引起死亡之原因為Meth hamphetamine、Morphine及Methadone多重藥物中毒與生前 溺水窒息，先行原因為濫用藥物及騎機車摔落水溝。 ㈢系爭溝渠坐落於國有之高雄市○○區○○○段000000地號土地上， 管理者為農水署。該土地屬於行政院農業委員會109年11月1 0日公告之農田水利事業區域。 ㈣高雄市○○區○○○段000000地號土地除作為系爭溝渠外，另有部 分作為港埔三路道路使用，該土地之使用分區為道路用地。 ㈤事發地點之港埔三路路寬逾6公尺，道路主管機關為高雄市 　　政府工務局。 ㈥事發地點之港埔三路道路邊界線，距離系爭護欄缺口處約有 　　80公分。 ㈦系爭護欄高度為53.5公分，系爭護欄缺口長度（護欄與護欄 間之距離）約217公分。系爭護欄上方有設置數反光導標〔見 高雄地檢111年度相字第426號卷（下稱相字卷）第99頁〕， 系爭護欄缺口處之兩側護欄上各有設置一反光導標（見審國 卷第213頁）。　　 ㈧事故發生後，系爭溝渠現場測量水溝寬約133公分，水深約45 公分。港埔三路路面至系爭溝渠溝底高度落差為76.5公分。 ㈨黃森盛濫用藥物導致多重藥物中毒，與其騎車跌落系爭溝渠 而死亡結果間有相當因果關係。 ㈩黃清風有支出黃森盛之喪葬費13萬元。　 黃清風為00年0月00日生，於黃森盛死亡時已年滿68歲，平均 餘命為15.89年；黃金寶為00年00月00日生，於黃森盛死亡 時已年滿69歲，平均餘命為18.16年。黃森盛死亡時年滿43 歲。 如黃清風有受扶養權利，則扶養義務人為子女即黃森盛、訴 外人黃雅惠、黃育芸。如黃金寶有受扶養權利，則扶養義務 人為子女即黃森盛、黃雅惠、黃育芸。 黃清風自108年4月1日起，固定每月領取中低老人補助7759元 ，113年起提高為8300元。黃金寶每月固定領取約4800元之 國民年金，109年10月起每月固定加領老人補助7759元，109 年11月起國民年金減為約2100元，112年2月起國民年金增加 為約2300元，老人補助自113年起提高為8300元。 黃森盛並未考領汽機車駕駛執照。 五、兩造爭執事項： ㈠系爭護欄係由工務局或農水署負責維護、管理？系爭護欄缺 口處未設置護欄，是否設置或管理有欠缺？ ㈡農水署未於系爭溝渠上加蓋，是否對於系爭溝渠之設置或管 　　理有欠缺？ ㈢承㈠、㈡，如有設置或管理之欠缺，與黃森盛之死亡結果 　　間，有無相當因果關係？被告是否應對黃森盛之死亡單獨或 　　連帶負國家賠償責任？ ㈣如應負國家賠償責任，除被告不爭執之喪葬費13萬元外，原 　　告得請求之賠償項目、金額若干？ 1.黃清風、黃金寶有無受扶養之權利？得否請求賠償扶養費？ 得請求之扶養費若干？ 2.黃清風、黃金寶得請求之慰撫金若干？ ㈤黃森盛除濫用藥物而駕駛、違規駛出路面邊線與有過失外， 　　其無照駕駛，對於其死亡結果間，有無相當因果關係？與有 過失內容是否包含無照駕駛？被告另主張黃森盛身體不適仍 駕駛、未遵守標線及反光導標等與有過失，有無理由？黃森 盛與有過失之比例若干？　　　　　 六、本院之判斷： ㈠系爭護欄係由工務局或農水署負責維護、管理？系爭護欄缺 　　口處未設置護欄，是否設置或管理有欠缺？ 　⒈系爭護欄係由高雄市工務局負責維護、管理：　　 　⑴按「市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區域內所有 道路。二、直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外所 有道路。.....」；「市區道路附屬工程，指下列規定而言 ：......二、道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石 、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、 設備等。」；「市區道路主管機關：在中央為內政部；在直 轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府。」，市區 道路條例第2條第1、2款、第3條第2款、第4條分別定有明文 。次按高雄市市區道路管理自治條例第1條、第2條第1項、 第3條第3款分別明定：「為加強市區道路設施之維護及使用 管理，並依市區道路條例第32條第2項規定，特制定本自治 條例」、「本自治條例之主管機關為本府工務局」、「本自 治條例用詞定義如下：三、市區道路：指本市行政區域內所 有道路及其附屬工程。」，依上開各規定，高雄市內所有道 路之護欄、道路上各項標誌，皆屬市區道路附屬工程，主管 機關為工務局。 　⑵系爭護欄係設在港埔三路路面與系爭溝渠中間，系爭護欄左 側為港埔三路路面，右側即為系爭溝渠，此有系爭護欄之照 片在卷可參（見審國卷第57頁），系爭護欄顯為港埔三路與 系爭溝渠之分隔牆，依其設置之位置，其設置應有區隔道路 與系爭溝渠、避免港埔三路之用路人誤入系爭溝渠之作用， 是原告主張系爭護欄為港埔三路之路側護欄，確屬有據。工 務局雖否認系爭護欄為路側護欄，辯稱系爭護欄係附合在系 爭溝局結構側牆上，而為系爭溝渠結構之一部，屬農水署管 理之農田水利設施云云，並提出農水署113年4月18日農田水 利設施廢止案相關函文為證〔見本院112年度國字第5號卷（ 下稱國字卷）103-109頁〕，然系爭護欄與系爭溝渠側牆並未 結合，並非系爭溝渠之一部，此亦有系爭溝渠側牆之照片可 證（見國字卷第89頁），是工務局此部分主張即非可採。 　⑶又系爭護欄內側劃有黃黑相間斜紋線警告標線，護欄上設有 反光導標，有系爭護欄於00年00月間之GOOGLE街景圖照片在 卷可稽（見國字卷第231頁、審國卷第213頁、相字卷第99頁 ），並為工務局、農水署所不爭執（見國字卷第221、260頁 ），該黃黑相間斜紋線警告標線即為道路交通標誌標線號誌 設置規則第161條規定之路旁障礙物體線，而該反光導標則 為同規則第162條所規定，用以標示道路上之彎道、危險路 段、路寬變化路段及路上有障礙物體，以促進夜間行車安全 之警告標線，且依該條第2項規定，反光導標應佈設之於路 側，如路側有護欄時，應佈設於護欄之上或於護欄之外側， 此與系爭護欄上設有反光導標之設置情形相符，系爭護欄內 側、護欄上既有道路主管機關工務局為加強道路交通管理， 維護交通秩序，確保交通安全之警告標線，自足認系爭護欄 即為路側護欄，屬工務局所維護管理。參以系爭護欄案發後 ，系爭護欄缺口已由工務局自行填補，業為工務局自承（見 國字卷第95頁），並有填補前、後照片可證（見國字卷123- 125頁），益徵其為系爭護欄之管理維護機關。工務局雖解 釋稱：係因農水署遲無作為，工務局始先行協助封閉系爭護 欄缺口，非本於系爭護欄之權責單位而為云云（見國字卷第 95頁），然其所辯違反常情，要難採信。 　⑷工務局雖另提出113年7月10日113鄰園區港嘴里港埔三路232 巷口無阻隔會勘紀錄及簽到表（見國字卷329-331頁），以 附近地點亦發生民眾掉落溝渠事件，經里長開會建請所轄單 位協助施作護欄後，農水署代表表示擬協助施作護欄，待護 欄完成後辦理廢圳並移交市府相關單位等情為由，主張系爭 護欄亦應為農水署所設置、管理維護，然該地點並非系爭事 故案發地點，究無從據此而認系爭護欄為農水署所設置，自 無從為工務局有利之認定。 　⒉系爭護欄缺口處未設置護欄，其設置、管理有欠缺： 　⑴按公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體、人身 自由或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法 第3條第1項定有明文。所謂公共設施之設置有欠缺，係指公 共設施建造之初，即存有瑕疵而言；管理有欠缺，係指公共 設施建造後未妥善保管或因其他情事發生瑕疵，而於瑕疵發 生後怠於適時修護而言（最高法院102年度台上字第1494號 裁判意旨參照）。次按公路主管機關為維護公路之安全及暢 通，應於必要地點設置標誌、標線、號誌、護欄及行車分隔 設施等交通安全工程設施，並得視實際需要劃設車輛專用道 ，為公路法第58條所明揭。 　⑵查黃森盛係於111年5月8日凌晨1時57分許，騎乘機車沿高雄 市林園區港埔三路東往西方向行駛，駛至港埔三路後厝分43 -1桿前，因不明原因，騎乘之機車駛出港埔三路路面右側邊 線，又往外駛出系爭護欄缺口，黃森盛因而摔落在系爭溝渠 中，進而因生前溺水窒息及多重藥物中毒而死亡等情，為兩 造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡）。又系爭護欄高度為53. 5公分，系爭護欄缺口長度（護欄與護欄間之距離）約217公 分一節，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈦），系爭 護欄缺口既長達217公分，已足供人、機車甚至小型汽車進 入，雖依道路交通事故現場圖、現場照片所示（見審國卷第 80、213頁），系爭護欄缺口處距離港埔三路之道路邊界線 尚有約80公分，系爭護欄缺口處之兩側護欄上亦各有設置一 警示反光導標，倘港埔三路之汽機車駕駛人、行人有依交通 法規遵守路面邊線、注意反光導標之警示，應不至於會發生 走入或駛入系爭護欄缺口而摔落系爭溝渠之情事，然倘汽機 車駕駛人或行人因會車或發生車禍被撞、車輛失控等緊急狀 況，或疏未注意向右偏離行進方向，即可能因系爭護欄有缺 口，而駛入或跌入、摔落系爭溝渠。且系爭溝渠現場測量水 溝寬約133公分，水深約45公分，港埔三路路面至系爭溝渠 溝底高度落差為76.5公分等情，為兩造所不爭執（見兩造不 爭執事項㈧），以系爭溝渠之寬度、水深、與路面之高度落 差觀之，倘上開用路人跌落或摔落系爭溝渠，將有受傷甚至 溺斃死亡之危險，故系爭護欄缺口之存在，確有造成用路人 損害之危險性，此危險性亦為道路管理機關所能預測、預見 ，並可藉由加設護欄或封補缺口而迴避或降低此危險之發生 ，本院因認系爭事故發生之路段，應有設置完整護欄以防止 人車掉落系爭溝渠，降低事故發生可能之必要性，則工務局 本於道路管理機關之權責，自應就系爭護欄缺口加設護欄或 封補缺口。惟系爭事故發生時，系爭護欄缺口未經封補或加 設護欄，自不足以有效確保往來人車之安全，則工務局就系 爭護欄之管理、維護即應認有欠缺。 　㈡農水署未於系爭溝渠上加蓋，是否對於系爭溝渠之設置或 　　管理有欠缺？ 　 原告雖主張農水署依農田水利法第18條第1項第3款，應在系 爭溝渠上加裝水泥溝蓋，卻未為之，故其對系爭溝渠之設置 或管理有欠缺云云，惟農田水利法第18條第1項第3款係明定 ：「主管機關為辦理農田水利事業區域之灌溉管理，得於所 屬機關內設置灌溉管理組織，辦理下列事項：......三、農 田水利設施興建、管理、改善及維護。......」，該條款僅 係農水署職權內容之規定，顯不足以得出農水署有在系爭溝 渠上加蓋之義務。且農水署已否認有加蓋之義務，並稱：農 田水利設施係為提供農田水利所需取水、汲水、輸水、蓄水 、排水，為達上開目的及功能，農田水利設施一般不會加蓋 ，加蓋顯不利提供農田水利所需之取水、汲水，並造成清淤 困難，進而影響輸水、蓄水、排水等功能等語，本院審酌高 雄市公共排水管理自治條例第13條明定：「 　　既有公共排水設施屬明渠者，不得加蓋。但道路邊（側）溝 經主管機關同意者，不在此限。」，可見公共排水設施為達 排水使用目的，原則上係不得加蓋，而系爭溝渠是排水用之 溝渠，此為兩造所不爭執（見國字卷第130、161、225頁） ，則原告主張農水署就系爭溝渠有加蓋之義務，即屬無據。 又系爭事故發生路段倘有設置完整護欄，即應可相當程度避 免或降低人車跌落系爭溝渠之危險，本院因認農水署就系爭 溝渠未加設水泥溝蓋，並不構成設置或管理上之欠缺。 　㈢系爭護欄缺口未設置護欄之欠缺，與黃森盛之死亡結果間， 有無相當因果關係？被告是否應對黃森盛之死亡單獨或連帶 負國家賠償責任？ 　⒈按人民依國家賠償法第3條第1項請求國家賠償時，除公有公 共設施設置或管理有欠缺外，尚須人民之生命、身體或財產 所受之損害，與公有公共設施之設置或管理之欠缺，具有相 當因果關係，始足當之（最高法院95年度台上字第923號判 決意旨參照）。而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜 合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在 一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一 之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果 即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條 件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該 條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結 果間即無相當因果關係（最高法院98年度台上字第1953號裁 定意旨參照）。 ⒉查黃森盛係於111年5月8日凌晨1時57分許，騎乘機車沿高雄 市林園區港埔三路東往西方向行駛，駛至港埔三路後厝分43 -1桿前，因不明原因，騎乘之機車駛出港埔三路路面右側邊 線，又往外駛出系爭護欄缺口，傾倒在缺口旁之系爭溝渠中 ，黃森盛亦摔落在系爭溝渠中，嗣於111年5月8日5時30分許 在系爭溝渠中被發現死亡。經相驗及法醫解剖後，鑑定直接 引起死亡之原因為Methhamphetamine、Morphine及Methadon e多重藥物中毒與生前溺水窒息，先行原因為濫用藥物及騎 機車摔落水溝等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡ ），並有道路交通事故現場圖、事故時監視錄影光碟、現場 照片、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書在卷可證 （見相字卷第29、33-55頁、卷末彌封袋內、第197-206頁） ，原告固據此主張黃森盛之死亡結果，與系爭護欄缺口之設 置、管理欠缺有相當因果關係，惟為工務局所否認，辯稱： 一般用路人縱駛入系爭護欄缺口而摔落溝渠，亦應能坐起或 起身避免溺水窒息，通常不至於會發生溺斃之結果等語。本 院經查：　　　　 　⑴系爭溝渠案發時經警方現場測量水深約45公分，此經黃清風 於警詢時陳述明確（見相字卷第21頁），此水深並非一般成 人會溺水之水深，死者黃森盛之身高為177公分（見相字卷 第201頁解剖報告書暨鑑定報告書），並非矮小之人，倘其 摔落系爭溝渠後，有坐起或起身，應可避免溺水窒息死亡。 本院針對其在連人帶車摔落水溝後，是否因碰撞而昏迷，或 受藥物中毒影響，否則為何未能起身避免溺水窒息一事，函 詢法務部法醫研究所，經該所函覆以：①死者血液、尿液檢 體含中樞神經興奮劑Methhamphetamine（甲基安非他命）及 其代謝產物Amphetamine（安非他命），血液中Methhamphet amine濃度為0.171㎍，根據文獻資料Methhamphetamine可能 致死血液濃度為0.09㎍/ml-18㎍/ml（平均致死濃度為1㎍/ml） 。②死者血液及尿液檢體含Morphine及Codeine。Morphine及 Codeine常並存於鴉片類毒品。血液濃度Morphine為0.011㎍/ ml（血液中Morphine之一般致死劑量0.2-2.3㎍/ml），Codei ne＜0.010㎍/ml。③死者檢體檢出Methadone（麻醉藥成癮性治 療劑）及其代謝產物EDDP，Methadone血液濃度為0.016㎍/ml （一般血液治療濃度為0.075-1.10㎍/ml）。④上列藥物同時 使用，可能因複雜的藥理交互作用，增加致命的危險性。⑤ 死者生前騎乘機車時之意識狀態、注意、辨識能力如何無法 得知，但死者解剖所採檢體檢出Methhamphetamine已達一般 可能致死血液濃度範圍，且又同時使用Morphine及Methadon e，可能因複雜的藥理交互作用，增加致命的危險。⑥根據解 剖所見，死者外傷包括額頂部1處撕裂傷（長3公分），額部 頭皮下出血（8*7公分），右大腿近膝蓋外側1處擦挫傷（12 *9公分，受力方向由前往後，由左往右，由下往上）與右小 腿前及外側1處擦挫傷（12*10公分），其中額頂部撕裂傷及 頭皮下出血，內部無顱骨骨折，無顱內出血，無腦挫傷，亦 無腦幹或胼胝體軸突損傷，因此研判死者外傷均為表淺傷， 而根據毒物化學檢驗結果，解剖所採檢體因Methhamphetami ne已達一般可能致死血液濃度範圍，因此雖現場水深僅約45 公分，死者極可能因藥物因素，而非外傷，致摔落水溝後未 能起身避免溺水窒息等語，此有該所113年8月14日法醫理字 第1130052600號函附卷可參（見國字卷385-386頁），本院 復參酌黃森盛當時摔落之系爭護欄缺口已超出道路邊線達80 公分，護欄與護欄間之距離約217公分，該缺口處兩旁護欄 上亦有設置警告之反光導標，黃森盛當時無外力影響，卻駕 駛機車向右偏移超出道路邊線，並繼續往外80公分駛至系爭 護欄缺口處，顯然欠缺正常意識狀態下之注意能力，因認黃 森盛確是因受藥物中毒影響，始在摔落系爭溝渠後，未能起 身避免溺水窒息。 　⑵承上，黃森盛之所以在摔落系爭溝渠後發生死亡結果，係其 藥物中毒、未能起身避免溺水所致，倘其未施用毒品濫用藥 物，在摔落系爭溝渠後，應能起身避免溺水窒息，而不至於 死亡。本院審酌系爭溝渠水深僅45公分，非一般人會溺水之 高度，又港埔三路路面至系爭溝渠溝底高度落差為76.5公分 ，從系爭護欄缺口摔落之碰撞，並非有極高可能性會導致昏 迷，且一般情形下，機車駕駛人均會配戴安全帽保護頭部， 汽車駕駛人若連人帶車駛入系爭溝渠，駕駛人有車體保護， 系爭溝渠之水深、高度亦不至於會使車內駕駛人溺水，則在 一般情形下，依客觀之審查，系爭護欄缺口之存在，並不必 然皆會發生摔落系爭溝渠後溺水死亡之結果，是揆諸前揭說 明，系爭護欄缺口之設置管理缺失，與黃森盛之死亡結果間 並不相當，尚難認具相當因果關係。　　 ⒊承上，工務局就系爭護欄缺口未施作護欄固有管理之欠缺， 惟此欠缺與黃森盛之死亡結果間不具相當因果關係，又農水 署對系爭溝渠之設置、管理並無欠缺，亦如前述，均與前述 國家賠償法第3條第1項國家賠償成立要件不符，自不成立國 家賠償責任，則原告主張工務局、農水署應對黃森盛之死亡 連帶負國家賠償責任，即屬無據。 ㈣被告既不須負國家賠償責任，則關於原告得請求之賠償項目 、金額若干、黃森盛之與有過失內容及過失比例等爭點，本 院即毋庸審究。 七、綜上所述，原告依國家賠償法第3條第1項、第5條準用民法 第185條、第192條、第194條，請求：㈠被告連帶給付黃清風 161萬7017元，及其中147萬7513元自起訴狀繕本送達翌日起 ，其餘13萬9504元自民事訴之聲明變更暨陳報狀繕本送達翌 日起，均至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈡被告連 帶給付黃金寶160萬9598元，及其中145萬7199元自起訴狀繕 本送達翌日起，其餘15萬2399元自民事訴之聲明變更暨陳報 狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5﹪計算之利 息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行 之聲請即失所附麗，應併予駁回。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條 、第85條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 民事第一庭 法　官　 陳筱雯 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日 書記官 何秀玲

2024-10-24

KSDV-112-國-5-20241024-1

訴
高雄高等行政法院

拆除執照

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 111年度訴字第128號 民國113年9月3日辯論終結 原 告 南和興產股份有限公司 代 表 人 Richard Jay Reitknecht 訴訟代理人 洪堯欽 律師 劉健右 律師 黃薌瑜 律師 被 告 高雄市政府工務局 代 表 人 楊欽富 訴訟代理人 洪國欽 律師 李倬銘 律師 上列當事人間拆除執照事件，原告不服高雄市政府中華民國111 年2月8日高市府法訴字第11130111400號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、爭訟概要： （一）原告所有坐落高雄市苓雅區五權段21地號土地（重測前林 德官段157-7號；下稱系爭土地）為○○市○00號公園保留地 ，其地上建物（門牌號碼○○市○○區○○○路00號；下稱系爭 建物）領有被告核發之(67)高市工都築字第10105號建造 執照（下稱系爭建照）及(70)高市工建築使字第785號使 用執照（下稱系爭使照）。原告於民國109年11月27日以 高市工局建照收文字第A004066號拆除執照申請書就系爭 建物向被告申請拆除執照，被告審查後以109年12月8日高 市工務建字第0000000000號函(下稱109年12月8日函)請原 告改正完竣後送請復審。原告乃於110年1月21日再以高市 工局建照收文字第A004066-1號拆除執照申請書向被告提 出申請，被告經會請高雄市政府捷運工程局（下稱捷運局 ）表示意見後，認本案涉及高雄市大眾捷運系統橘線禁限 建範圍，乃以110年1月29日高市工務建字第000000000000 號函(下稱110年1月29日函)請原告逕洽捷運局辦理安全影 響評估報告及施工(拆除)計畫審查，俟完成相關作業及改 正完竣後送請復審。 （二）原告於110年3月24日檢送系爭建物安全影響評估報告及施 工(拆除)計畫送交捷運局審核，經捷運局審查後，於110 年4月21日以高市捷工字第00000000000號函（下稱110年4 月21日函）覆原告表示就系爭建物拆除對高雄捷運LUO09 隧道及O7車站「安全影響評估報告書」該局無意見。原告 乃於110年4月28日以高市工局建照收文字第A004066-2號 拆除執照申請書，就系爭建物再向被告申請拆除執照，案 經被告復審後，於110年5月5日以高市工務建字第0000000 00000號函（下稱110年5月5日拆除許可函）核准原告拆除 系爭建物。 （三）嗣因被告認系爭建照為原告於67年3月4日以（67)南和業 字第056號函（下稱67年3月4日函）向高雄市政府申請開 發系爭土地作為公園及建造收費游泳池使用，併提出「南 和興產公司投資興建40號公園預定地設施計畫」（下稱系 爭投資設施計畫），經高雄市政府於67年5月26日以六七 高市府工觀字第43765號函（下稱67年5月26日函）核定獎 勵民間投資開發公共設施保留地計畫，仍應依該計畫使用 。被告乃以原告申請拆除執照時未檢附高雄市政府67年5 月26日函所核定之系爭投資設施計畫為由，依行政程序法 第117條作成110年9月8日高市工務建字第00000000000號 函（下稱原處分）撤銷110年5月5日拆除許可函。原告不 服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ （一）主張要旨︰ 1、被告所提出之系爭投資設施計畫係高雄市政府自行規劃， 並非原告提出，亦未經原告同意，內容所載「興建完成， 產權為政府所有」無拘束原告效力： 　 ⑴被告所據系爭投資設施計畫固記載：「六.投資財務計劃： 完全由私人投資興建，興建完成，產權為政府所有，維護 營業由投資人負責」。但該計畫並非原告提出。 　 ⑵原告於64年4月15日以(64)南和業字第046號函（下稱64年4 月15日函），向高雄市政府申請在系爭土地興建游泳池， 其說明四記載：「四、附南和興產股份有限公司南和育樂 計劃草案」，可知原告當時係提出「南和育樂計劃」而非 系爭投資設施計畫。原告復於65年10月28日再以(65)南和 業字第190號函（下稱65年10月28日函）向高雄市政府申 請將系爭土地「開發作為公園及建造收費游泳池使用」， 由說明三記載可知原告再次申請時係檢附「擬美化公園部 份及建造游泳池位置平面圖」而非系爭投資設施計畫。原 告於67年3月4日第3次向高雄市政府申請將系爭土地「開 發作為公園及建造收費游泳池使用」，由說明三記載可知 原告當時係檢附「擬美化公園部份及建造游泳池平面位置 圖」而非系爭投資設施計畫。故原告3次向高雄市政府申 請在系爭土地上建造游泳池，均不曾提出系爭投資設施計 畫。 　 ⑶高雄市政府收到原告65年10月28日函後，於65年12月15日 以高市府工觀字第101390號函（下稱65年12月15日函）覆 原告：「貴公司申請投資開發四十號公園一事俟本府完成 全面規劃送請省府建設廳核備後再行研議復請查照。」說 明欄記載：「復65南和業字第一九０號函。」可知高雄市 政府收到原告申請後，並未接受原告規劃而有自行全面規 劃情事。 　 ⑷臺灣省政府建設廳66年8月11日六六建四字第117270號函（ 下稱66年8月11日函）記載：「貴府函報『第四０號公園用 地設施計畫書圖』乙案，復請查照。」說明欄記載：「一 、復貴府66.7.12.六六高市府工觀字第六五一二０號函。 」可知高雄市政府曾函報1份第40號公園用地設施計畫書 圖予臺灣省政府建設廳；惟未獲臺灣省政府建設廳同意。 　 ⑸高雄市政府收到臺灣省政府建設廳回函後，其內部公文簽 辦箋，承辦單位簽辦內容欄位明確記載高雄市政府有代為 規劃，更可證明第40號公園之規劃書圖，並非原告提出而 係高雄市政府自行規劃，亦未經原告同意。系爭投資設施 計畫縱記載興建完成，產權為政府所有，並無拘束原告之 效力，亦不影響系爭建物自70年興建完成、辦理第1次登 記至今，其所有權人均為原告之事實。 　 2、縱認原告曾承諾將系爭建物捐贈給高雄市政府，高雄市政 府之移轉登記請求權已因時效完成而消滅，系爭建物為原 告所有。被告以系爭建物應為高雄市政府所有為由，撤銷 拆除許可，並非適法： 　　⑴縱認系爭投資設施計畫所載興建完成，產權為政府所有具 有拘束原告效力，然因自己出資建築之房屋，不待登記即 原始取得其所有權，與該房屋起造人名義無關，亦與因法 律行為而取得者，須依民法第758條規定經登記始取得其 所有權者不同。系爭建物為原告出資興建，為兩造所不爭 ，系爭建物於70年興建完成、取得系爭使用執照時，不經 登記即由原告當然取得所有權。 　　⑵況系爭建物於70年5月4日辦理第1次登記時，即登記為原告 所有，迄未變更，並非高雄市政府所有。被告抗辯原告申 請開發時承諾系爭建物應登記為高雄市政府所有，但原告 遲不進行產權捐獻等程序。惟依民法第125條規定，民法 上請求權時效最長為15年；至公法上請求權，依88年制定 、90年施行之行政程序法第131條第1項規定，行政機關之 公法上請求權消滅時效僅有5年；在行政程序法於90年施 行前，有關公法上請求權之消滅時效，依實務通說見解， 應類推適用民法第125條規定，消滅時效為15年。自系爭 建物於70年興建完成時起，高雄市政府即處於得請求原告 移轉所有權之狀態，無論是適用或類推適用民法第125條 規定，高雄市政府之請求權時效應已於85年完成。即使依 被告所述其得對原告請求所有權移轉，請求權起算期間應 自70年系爭建物竣工後，登記原告為所有權人時起算，至 今已逾40年，被告未對原告起訴請求，其請求權早已罹於 時效。被告以系爭建物之產權仍待釐清為由撤銷拆除許可 ，誠非適法。 　　⑶過去亦有鄰地所有人以原告曾承諾將系爭土地捐贈予高雄 市政府為由，主張其有使用土地之權，經臺灣高等法院臺 南分院以72年度上字第382號判決審理後認：「……歷次協 調會議結論更無上訴人（註：即本案原告）有同意被上訴 人（註：即鄰地所有人）使用系爭土地之意思表示，至於 上訴人捐獻土地之承諾，亦僅屬債權契約……」，該判決經 最高法院73年度台上字第385號判決維持。縱認原告曾於 申請投資時承諾捐贈系爭建物為真，該承諾亦僅屬債權契 約之性質，有請求權消滅時效之適用，被告以系爭投資設 施計畫抗辯原告曾承諾系爭建物興建完成後為高雄市政府 所有，為釐清產權及保全權利，原告不得拆除系爭建物， 誠非可採。 　　⑷原告明確表示不同意71年4月13日協調會結論(三)(1)(2)款 後，在長久以來之相關會議中，高雄市政府即未曾再對系 爭建物主張任何權利。原告為系爭建物出資興建之原始起 造人，經保存登記為建物所有權人，被告雖稱其對系爭建 物之所有權移轉登記請求權於建物使用滿55年以後始行起 算，惟被告未說明其請求如何產生，更遑論起算請求權時 效之日期，其抗辯欠缺法律依據。 　 3、高雄市政府作成67年5月26日函當時，尚無可據以核准獎 勵民間興辦公共設施之法規存在，而是基於「美化環境」 等政策目的而為核准，更非所謂獎勵民間興辦公共設施之 核准： 　 ⑴62年9月6日修正公布之都市計畫法第30條固規定都市計畫 地區範圍內，公用事業及其他公共設施，當地直轄市、縣 （市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認為有必要時， 得獎勵私人或團體投資辦理，並准收取一定費用；其獎勵 辦法及收費標準，由省（市）政府定之。然臺灣省政府係 於69年8月21日始依都市計畫法第30條規定發布臺灣省獎 勵興辦公共設施辦法；高雄市政府係於70年8月10日始發 布高雄市獎勵投資興建公共設施辦法。而系爭土地乃高雄 市政府67年5月26日函准予開發使用，此函作成在臺灣省 政府或高雄市政府依都市計畫法第30條制定獎勵興辦公共 設施辦法前，作成當時尚無可據以核准獎勵民間興辦公共 設施之法規存在。 　 ⑵被告訴願答辯書所附公文簽辦箋之簽辦內容欄亦明確表示 ，政府未曾頒佈獎勵民間投資開發公共設施保留地，可知 系爭建物雖係高雄市政府67年5月26日函核准投資後興建 ；然此核准與都市計畫法第30條所稱獎勵私人或團體投資 辦理公共設施有別。高雄市政府都市發展局（下稱都發局 ）109年10月8日高市都發企字第00000000000號函（下稱1 09年10月8日函）亦明確認定系爭建物無高雄市獎勵投資 興建公共設施辦法暨相關函釋適用。 　 ⑶原告最初係以64年4月15日函請求高雄市政府准許原告在系 爭土地上建築游泳池；嗣原告再以65年10月28日函表明係 為配合現階段政府消除髒亂美化環境暨全民運動政策而提 出申請，均未提及都市計畫法第30條或尋求獎勵興辦公共 設施。高雄市政府收到原告申請後，雖曾自行規劃後送臺 灣省政府建設廳核備，然臺灣省政府建設廳審核後否決高 雄市政府之規劃。高雄市政府收到回函後，雖再以66年9 月3日六六高市府觀字第78951號函（下稱66年9月3日函） 向其表示：「二、原規畫圖中停車場部份同意刪除改植樹 美化至不准設置游泳池一節因本市目前急需增設游泳池而 原都市計畫區內亦無運動場計畫預定地可供興建值此提倡 全民運動之際本市市民渴望每區有一座游泳池供民眾遊憩 活動且全省其他縣市之游泳池亦多建於公園預定地內特請 依照『台灣省公園管理辦法』第6條第14項之規定敬請貴廳 配合本市之實際狀況與需要惠請同意核准施設。」惟臺灣 省政府建設廳仍以66年9月16日六六建字第150696號函（ 下稱66年9月16日函）覆高雄市政府表示：「……都市計畫 公園預定地內興建游泳池，既經內政部函示不得設置，自 應依照規定辦理，貴市府四０號公園規劃案，仍請依照本 廳66.8.11六六建四字第一一七二七０號函示重行規劃。」 由臺灣省政府建設廳援引內政部函示所表達之意見，可知 依當時法規，公園預定地根本不能設置游泳池；惟高雄市 政府最終仍以67年5月26日函核准原告申請。可知高雄市 政府67年5月26日函核准原告開發使用系爭土地，並非依 獎勵興辦公共設施法規所為核准，而是基於「美化環境」 等政策目的核准。顯與都市計畫法第30條所稱獎勵私人或 團體投資辦理公共設施有別，自不能比附援引都市計畫法 第30條相關法制。 　 ⑷67年當時私人得以開發使用公共設施保留地之法制，並非 僅有都市計畫法第30條之獎勵興辦公共設施，仍有其他法 制存在，例如：62年修正之都市計畫法第50條第3項規定 ，內政部依此規定於65年7月8日修正發布之都市計畫公共 設施保留地臨時建築使用辦法第7條規定。原告於67年3月 4日申請及高雄市政府67年5月26日核准，均未提及法源依 據，亦可能屬公共設施保留地臨時建築使用，或依其他法 制所為之申請與核准，應不屬都市計畫法第30條之獎勵興 辦公共設施。 　 4、縱認依都市計畫法第30條規定，原告與高雄市政府間成立 獎勵興辦公共設施之私法上契約，該契約亦有違反強制禁 止規定或悖於公共秩序善良風俗之瑕疵，應屬無效： 　 ⑴由臺灣省政府於69年8月21日始發布臺灣省獎勵興辦公共設 施辦法第1條、第12條、第13條；高雄市政府於70年8月10 日發布高雄市獎勵投資興建公共設施辦法第1條、第6條； 內政部於92年10月13日發布之獎勵投資辦理都市計畫公共 設施辦法第1條、第13條第1項前段；89年2月9日公布之促 進民間參與公共建設法第11條、第12條第1項、第2項規定 ，可知依都市計畫法第30條，乃至其他法律辦理之獎勵興 辦公共設施，在我國法制上向以契約法律關係規範。而此 契約應屬私法契約之性質。改制前行政法院79年度裁字第 197號裁定、臺灣高等法院89年度重上字第148號民事判決 均表示民間投資參與興建公園等公共建設而與行政機關間 簽訂之投資契約，其性質為民事契約。本件雖依都市計畫 法而興建公園，然性質與上開規定相符，故本件為私法契 約。 　 ⑵依民法第153條第1項規定可知私法契約必須當事人就契約 必要之點意思一致始能成立。但原告與高雄市政府間從未 就系爭土地開發使用之必要條件，意思表示合致，自不成 立獎勵興辦公共設施之私法契約。且高雄市政府核准原告 在系爭土地開發游泳池有違反都市計畫法及上級機關之命 令之疑慮。因此縱認原告與高雄市政府間成立獎勵興辦公 共設施之私法契約，該契約亦有違反強制、禁止規定及悖 於公共秩序、善良風俗之疑慮，依民法第71條前段及第72 條規定，應屬無效。 　 5、高雄市政府作成67年5月26日函後，雖多次與原告協商； 然雙方始終無法就相關條件獲得共識，更可證明原告與高 雄市政府間不存在獎勵興辦公共設施之法律關係： 　 ⑴行政院於67年8月28日核定都市計畫公共設施用地多目標使 用方案第6條第(二)項「平面多目標使用」固規定公園得 作7.運動、康樂、遊憩設施使用。然其條件規定4.公園用 地依法徵收。如由私人或團體投資興建，得依法租用公有 土地，明定公園用地依法徵收後，始得作運動設施使用。 都市計畫公共設施用地多目標使用方案試辦2年後，行政 院秘書長70年1月27日函表示：「試辦兩年業已期滿，…… 不得繼續延用，……」。在都市計畫公共設施用地多目標使 用方案試辦期間，至試辦期滿，高雄市政府接續以民間投 資興建公共設施方式，就第40號公園開闢召開多次協調會 ；惟經10餘年協商，高雄市政府始終未能就地上物拆遷補 償、原告應否捐贈土地及捐贈後原告能否無條件永久使用 等問題與原告達成共識。依民法第153條規定，原告與高 雄市政府間，從未成立獎勵興建公共設施之契約關係。 　 ⑵被告所提71年4月13日「本市40號公園地主投資興建公共設 施糾紛問題協調會議紀錄」（下稱協調會會議紀錄）顯示 被告所主張之上開協議結論(三)(3)記載，尚須經原告董 事長及高雄市市長核准後，始成立生效。而該次會議後， 被告於71年5月22日以七一高市工務處字第10189號函，請 原告速回覆協議第三點。原告以71年5月26日南和業字第0 45號函明確表示55年只是使用年限之限制，建物所有權須 仍屬原告所有，原告保有修理、重建之權利，亦即原告董 事長不同意上開協調會結論，故上開結論並未成立生效。 依行政程序法第92條第1項規定，行政處分為單方行為。 被告所述協調會記載原告取得游泳池及管理服務中心等公 共設施之所有權、使用權結論後，尚約定由原告董事長及 市長核准後方成立，顯非單方行為，而係原告與被告協商 如何使用建物之私法上雙方行為，原處分認高雄市政府67 年5月26日函為獎勵興辦公共設施，與事實不符。 　 ⑶在原告與高雄市政府就有關游泳池及管理服務中心等建物 之使用及權利歸屬未達成共識情況下，且高雄市政府並非 基於獎勵興辦公共設施規定准許開發，原告就系爭建物享 有如何之權利，即應以現狀為準認定。而系爭建物登記原 告為所有權人乃被告所不爭，原告自有權申請拆除執照。 被告抗辯協調會會議紀錄所呈現原告與被告就系爭土地上 建物之權利歸屬係雙方協商決定，並非單方行政處分所得 決定之事實，為錯誤解讀，並不足採。 　 6、系爭土地被劃為公共設施保留地，原告長期未獲補償及徵 收，高雄市政府之侵益行為違反憲法及大法官解釋意旨， 被告不准原告拆除系爭建物，造成原告每月支出相當費用 以維護系爭土地之治安及生命、公共衛生安全，實屬對原 告受憲法保障之停業自由及財產權之嚴重侵害： 　 ⑴系爭土地自44年5月19日起即屬都市計畫施行地區，並被劃 為公共設施保留地（原名為公共設施用地之綠地），35年 修正後之舊土地法第93條規定，對公共使用之土地，是否 確定徵收、如何及何時徵收規定並不明確，但原告自44年 即遭限制使用系爭土地。自53年都市計畫法雖明定應為徵 收；然經歷次修法，徵收期限一延再延，於77年修法完全 廢止政府徵收期限，事實上形同政府解除徵收義務，致迄 今政府並未徵收系爭土地。系爭土地由被告劃為公共設施 保留地，自44年迄今已逾67年，原告雖為所有權人，然因 高雄市政府長期未徵收之情況下，卻產生徵收管制效應， 且依都市計畫法相關規定，系爭土地利用受到一定限制， 不能行使自由使用、收益、處分之所有權權能，致原告無 法依社會經濟發展狀況所生需求，為正常及充分合理的經 濟運用。 　 ⑵憲法第15條、第23條、第143條第1項中段規定，政府在公 共利益考量下，雖得對憲法第15條所保障私人之土地財產 權劃為公共設施保留地予一定限制，但不論從司法院釋字 第336號、第400號及第742號解釋意旨，均表示此限制應 符合比例原則，亦即應補償因此土地無法使用之損失，對 劃分公共設施保留地之當否，亦允許提出行政救濟。都市 計畫法第5條明定都市計畫應規劃未來25年之發展為限， 超越25年以上之都市計畫，並非妥適，系爭土地因此逾67 年長期未予徵收，高雄市政府已違反上開法則，致原告權 益受重大損害。 　 ⑶以實際使用言之，系爭土地連同屬國有財產之鄰地，整個 地塊呈狹長三角形，此地塊三角形外圍分別為五福一路、 中正路、和平一路，依原告於111年8月3日現場拍攝照片 可見未劃為公共設施保留地之鄰地，現在實際使用現狀若 非蓋高級商業大樓（例如中正路上大統百貨大樓），即為 蓋豪宅型住宅大樓。鄰地地主因土地未劃為公共設施保留 地，土地所有權自由使用、收益、處分未受限制而得以充 分利用。系爭土地因遭劃為公共設施保留地致不能充分利 用，雖曾設置游泳池，然因年代久遠，現已無人使用，管 理室除已人去樓空外，更是被告所認定需補強結構之危險 建物，而使系爭土地呈現殘破現狀，整個地塊猶如都市中 之貧民窟，游泳池旁綠地亦因需穿越五福一路、中正路等 寬50公尺左右之路面而少有市民利用駐足，似乎成為被遺 忘之角落，與鄰地形成極為強烈對比。 　 ⑷就土地收益言之，以109年7月1日至110年6月30日之游泳池 租約當年為例，原告就系爭土地設立游泳池及公園所獲之 年度淨收益為新臺幣(下同)366萬2,494元，且近5年來實 價登錄資料，在高雄市未劃定為公共設施保留地，而與系 爭土地客觀條件相類之土地及相近年度，每坪月租金可達 1,000元，正常強度利用之年度淨收益為1,894萬5,796元 （計算式：以每坪土地出租收益，乘以系爭土地面積2,69 6.79坪），與原告之收益相差達5倍之多，而上開差距僅 是以70年時游泳池竣工後出租可得之收益作比較。自44年 遭劃為公共設施用地迄70年游泳池竣工前，長達26年時間 ，原告就系爭土地之收益是0；於110年6月30日後，原承 租人未繼續承租游泳池，原告收益為0，且須支付游泳池 拆除前之安全維護費，系爭土地與未劃為公共設施用地之 收益差距有天壤之別。 　 ⑸原告以長達逾67年無法依常態土地所有權人利用系爭土地 ，遭受重大損失之受害人身分，申請拆除低度使用之所有 建物，乃所有權之正當行使，被告沒有任何拒絕同意之理 由，尤其沒有在發給拆除執照後，又無故撤銷之理由。被 告所為原處分依法無據且強令原告不得拆除自身所有之建 物，嚴重悖離憲法第15條、民法第765條關於人民得自由 使用、收益及處分財產意旨。系爭建物自70年完工至今， 使用逾40年，被告曾於108年5月21日通知原告就系爭建物 辦理耐震能力評估檢查，經原告委請高雄市結構工程工業 技師公會評估後，認系爭建物「需要進行補強」，補強經 費概估5,520,694元，且系爭建物附近已有3處市立游泳池 及多處健身中心附設游泳池，游泳池已不符經營效益。經 原告申請拆除執照、被告作成110年5月5日拆除許可函後 ，原告即通知承租業者搬遷，並以公開招標方式尋求業者 承攬拆除工作，最終由炯德營造有限公司（下稱炯德公司 ）於110年7月報價68萬元得標，即炯德公司負責拆除系爭 建物，一切廢料均由炯德公司處理或轉售後，炯德公司給 付原告68萬元，可知原告拆除系爭建物不僅毋須支出費用 ，反而有收益。 　 ⑹被告作成原處分後，因游泳池承租業者已遷離並將電表拆 除，系爭建物呈現空屋狀態，有治安疑慮，現場留有游泳 池之深坑，亦有人員跌落死傷之安全性疑慮。原告為免發 生事故，僅能以第1個月20萬元、第2個月起每月16萬元之 對價，委請炯德公司施作安全圍籬並設置系統及日間警衛 保全，嗣後原告雖以補充合約書及同意書方式，與炯德公 司調降為每月8萬元及結算費用，並委請皇家特勤保全股 份有限公司以較低之每月3萬元接手保全服務，惟仍屬沉 重負擔。系爭土地有多次保全發報紀錄，可知現場管理及 保全對治安及生命安全而言，係原告不得不之必要支出。 尤有甚者，系爭建物自承租業者搬離後，即不斷遭人檢舉 環境髒亂、積水易孳生病媒蚊，高雄市政府衛生局甚至開 立舉發通知書要求原告改善。原告基於公共衛生考量，除 派人清理、維護環境外，並定期消毒，所費不貲。被告不 准原告拆除系爭建物，使原告需每月持續花費相當費用， 實屬對原告財產權之嚴重侵害。 　 ⑺被告撤銷系爭拆除許可函形同剝奪原告之系爭土地與其他 地主之公共設施保留地一起接受都市計畫通盤檢討之機會 ，有違平等原則。由於臺灣近年來人口逐年減少，影響各 項公共設施保留地之需求，被告及臺灣各地其他都市已逐 步通盤檢討長久以來劃定公共設施保留地之合理性。若依 現行高雄市發展，已無劃定公共設施用地之必要，或土地 使用分區之規劃，有必要依實際需求而調整，有可能將原 劃為公共設施用地之土地解編而調整使用分區之屬性。由 於系爭土地因遭劃為公共設施保留地，致原告長期未能自 由使用、收益處分，值此政府重新檢討長期未徵收之公共 設施保留地合理性及必要性之際，基於平等原則，原告有 權拆除系爭建物，俾系爭土地有機會與其他被規劃為公共 設施保留地之土地，同樣接受通盤檢討，系爭土地在長逾 67年不能合理使用之情形下，爭取接受通盤檢討之權利， 應係政府所應給予公共設施保留地所有權人，最基本之權 利。 　 ⑻被告不准原告拆除系爭建物、要求繼續經營游泳池，侵害 原告受憲法保障之停業自由及自由處分營業財產之權利： 　 ①被告就法院111年11月1日準備程序所問：「現在被告工 務局及高雄市政府相關局處就本件系爭建物拆除與否究 竟希望如何處理？」答稱：「希望原告繼續營運游泳池 ……補強費用5百多萬元對原告來說是合理的投資，附近 民眾已經使用那麼久了，也希望能繼續當游泳池使用」 。依司法院釋字第514號解釋理由書，營業自由係受憲 法所保障，其限制必須以法律規定；人民不僅有開業自 由，更有停業自由及自由處分營業財產之權利。詎被告 竟在無法律授權之情況下，不准原告拆除系爭建物，企 圖強制原告再投資500餘萬元補強系爭建物並繼續經營 游泳池，顯然侵犯原告受憲法保障之停業自由及處分財 產自由，誠非適法。至被告所述民眾希望系爭建物繼續 當游泳池，僅為民眾之主觀期待，民眾縱有就近游泳之 便利性，至多為反射利益性質，絕非公法上權利。被告 以民眾不受法律保障之反射利益而違憲侵害原告之營業 自由，殊非可採。況被告撤銷原先准拆游泳池之許可後 ，游泳池所在地之環境因長期無人經營管理而陷於髒亂 ，遭當地里長出面關切，要求原告出資維護，被告所為 之結果實與其期待南轅北轍且造成原告長期負擔，對原 告至為不公。 　 ②雖有市議員在質詢時，認為系爭土地應繼續作公園使用 。實則系爭建物拆除後，系爭土地絕非當然從公共設施 保留地解編，是否解編需由都發局依都市發展之需求進 行專業審議後決定。倘都發局認有維持公園用地必要， 系爭土地即無從解編；退萬步言，倘都發局認為可以解 編，依平均地權條例第60條之市地重劃規定，系爭土地 仍需依規定回饋一定土地面積給高雄市政府作為公園使 用，由市府持有公共設施用地，對社會大眾之公共利益 ，亦有相當保障，此時原告所獲得者，僅為屬於原告自 己部分之土地。解除公共設施保留地之長期桎梏、回歸 人民財產之自由使用，但需回饋負擔土地予高雄市政府 作為公園使用，具有相當代價。惟被告竟屈從少數民眾 之主觀偏好，強令原告不得拆除系爭建物、繼續經營游 泳池，致都發局無從開啟都市計畫審議之程序、依其專 業進行審議，不僅有屈從民粹之嫌，更混淆被告與都發 局之職權，誠非適法。 　 7、高雄市政府67年5月26日函核准原告開發使用系爭土地， 是就其將系爭土地劃為公共設施用地之侵益行為後，同意 原告對系爭土地為低度利用，並未對原告加上任何負擔， 原告自得依自身實際需求決定是否持續開發使用系爭土地 ，是否拆除系爭建物： 　 ⑴政府將人民私有土地劃為公共設施保留地後，因產生徵收 管制效應，土地利用價值及交換價值大幅降低，對土地所 有權人造成重大損害，此狀況迭經土地所有權人、基層公 務人員、民眾及民意代表反映後，在62年修正之都市計畫 法，將35年修正之舊土地法第93條，於都市計畫法第51條 規定為准許公共設施保留地於徵收前，土地所有權人得為 低度利用，以減少土地所有權人因土地長期未徵收，所受 之損失。 　 ⑵原告在系爭土地所有權利用受劃歸公共設施保留地之限制 ，加以政府於63年失信於民，再度立法得延期15年徵收公 共設施保留地後，原告為稍彌補系爭土地不能利用之損失 ，在長達近20年限制使用之情況下，於64年4月15日向高 雄市政府申請在系爭土地建築游泳池；高雄市政府1年半 多未回應後，原告再於65年10月28日提出連同非屬原告所 有之鄰地（均被劃為公共設施用地）申請開發為公園及建 造游泳池；在高雄市政府1年半內仍未回覆後，原告67年3 月4日第3度向高雄市政府申請連同非屬原告所有之鄰地（ 均被劃為公共設施保留地）興建游泳池及公園之低度開發 利用。就原告申請開發系爭土地，高雄市政府先後自65年 11月16日由被告召開開○○市00號公園民間申請投資有關土 地使用協調會等會議，並多次與當時臺灣省建設廳函文往 返，經原告多次函請，高雄市政府終以核發67年5月26日 函及系爭建照准許原告在系爭土地興建游泳池及管理室， 高雄市政府當時對上開核准開發及核發建照，並未有於系 爭建物興建完成後將建物所有權移轉予高雄市政府，及未 經高雄市政府同意不得擅自停止游泳池之營業及管理之負 擔。被告抗辯高雄市政府67年5月26日函之開發許可為「 附負擔之授益行政處分」，與事實不符。 　 ⑶依民法第765條規定，除法令另有限制，否則原告得依其自 由意志決定是否持續開發利用系爭土地，是否拆除系爭建 物。系爭建物已屬有危險疑慮而待補強之老舊建築，且已 不符使用需求及經濟效益，誠有拆除必要，尤其近來臺灣 地震頻傳，專家學者更提及環太平洋地震帶已進入活躍期 ，基於公共安全維護，有危險疑慮之系爭建物實不應繼續 存在，被告竟任意撤銷原已作成之拆除許可，致原告迄今 無法拆除系爭建物，倘系爭建物不幸倒塌，不僅原告可能 遭人求償，被告及高雄市政府更需承擔國家賠償責任。 　 8、被告作成110年5月5日拆除許可函前，已由原告申請撤銷 投資核准、被告與都發局之權責爭議及市議員質詢知悉系 爭土地係經投資核准而開發之事實，故被告抗辯原告對於 重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，誠非可採，且 被告作成原處分對公益亦無影響： 　 ⑴被告對系爭建物核准而興建經過之事實，如64年至70年被 告承辦過程外，原告更於109年起在申請函說明系爭土地 興建游泳池等建物相關沿革，期間並與都發局函文往返， 及原告對修補建物之陳情函往來，被告應已知之甚詳： 　 ①原告早在109年3月25日南和業字第1090303號函（下稱10 9年3月25日函），即檢送1份「申請撤銷○○市○○區○○段2 1、21-1、21-2地號等3筆土地原投資核准」案說明書予 被告，請求被告撤銷本基地原投資核准，此份說明書除 敘明系爭建物係「於民國67年……函請高雄市政府核准予 苓雅區五權段21、21-1、21-2地號等3筆土地……開發作 為公園及收費游泳池使用……」外，更一併附上原告67年 3月4日函及高雄市政府67年5月26日函作為附件。 　 ②被告自承原告曾以108年8月29日南和業字第1080811號函 （下稱108年8月29日函）、109年3月25日函申請撤銷原 投資核准案。被告在收到原告109年3月25日函以後，於 109年8月4日以高市工養處字第00000000000號函（下稱 109年8月4日函）覆原告「申請撤銷原投資核准案，主 管機關為本府都市發展局」，請原告逕洽都發局辦理， 同時副知都發局。而都發局於109年8月21日函覆被告表 示撤銷原投資核准係被告之權責。原告在收到被告109 年8月4日函後，即依被告建議，於109年9月9日向都發 局申請撤銷投資核准，並副知被告。被告因此於109年9 月21日以高市工養處字第00000000000號函（下稱109年 9月21日函）覆都發局，表示都發局為本案執行機關， 不得脫免都市計畫法地方主管機關權責。 　 ③都發局109年10月8日函覆被告表示：「二、有關貴局109 年8月4日來函所述旨案適用『高雄市獎勵投資興建公共 設施辦法』一節，本局前於109年8月21日函復說明該辦 法於70年始發布施行，旨揭投資案非屬依該辦法核准之 案件，且該辦法並無針對發布前類似申請核准案納入適 用之明文，自無該辦法及相關函釋之適用……三、次查旨 揭投資案係本府67年5月26日函准予辦理，非本局受理 及核發；今投資人申請撤銷投資案，……請貴局先行釐清 旨案核准之法令依據、核准及終止條件等，並視需要邀 集內政部營建署、法制單位等進行研商，以茲適法適用 。」並副知原告。都發局復以109年11月6日高市府都發 企字第00000000000號函（下稱109年11月6日函）向被 告表示：「有關本市公園用地（公40）開發使用案，查 係貴局專案簽准開發方式辦理，請惠予查察原案簽准內 容及召會研商，……。」更足認被告為釐清其與都發局之 權責爭議，已就系爭土地投資核准之法令依據、核准條 件及原案簽准內容詳細釐清，對系爭土地係經核准投資 開發一事，知之甚詳。是以，被告抗辯其在作成110年5 月5日拆除許可函核准原告拆除系爭建物時，不知系爭 建物之存廢應受原投資核准之拘束，誠非可採。 　 ④被告在與都發局互相函文往返及研商中，對系爭建物准 否撤銷原投資案，究竟權責機關誰屬，彼此見解不同且 長期延宕未決。此已對原告合法權益造成重大不利之影 響，被告既為承辦單位，經簽辦之公文層轉至主管，對 系爭建物係經申請投資核准而興建、原告正申請撤銷原 投資核准一事，被告不能諉稱不知，更不可能沒有調閱 相關卷宗而作上開決定，從上開公文之文意亦顯示出被 告早已知悉本件公園用地興建游泳池相關過程，被告對 系爭土地係經專案投資核准開發一事，知之甚詳。 　 ⑤被告先前命原告辦理耐震能力評估檢查時，原告曾於109 年4月29日以南和業字第1090401號函向被告陳情，請求 被告將申報案延期至109年9月30日。惟被告經審查後， 於109年5月6日以高市工務建字第00000000000號函覆原 告不准延期，經此過程，被告對准予開發系爭土地而核 發系爭建照、使照之興建過程及事實，更係明知。 　 ⑥原告向被告申請拆除執照後，被告曾因本案涉及大眾捷 運系統橘線禁限建範圍，會辦捷運局表示意見，可知被 告在受理原告申請後，曾就系爭建物坐落土地及周遭環 境進行調查及確認，則被告對系爭建物係坐落公園用地 之事實，知之甚詳。況系爭建物之建照及使照均明確記 載系爭建物之使用分區為公園。被告由人民合法興建之 游泳池坐落在公園用地，絕對可明確知悉系爭建物係經 核准開發系爭土地後始核發建照及使照興建之事實。 　 ⑦系爭建物係原告為減少系爭土地劃為公共設施用地所受 之損失，3度向被告申請後，經高雄市政府核准開發系 爭土地興建之事實，原告已多次向被告敘明，被告對此 知之甚詳。縱原告在申請拆除執照時，未再重複檢附67 年5月26日函，然因被告已知悉相關事實，絕無陷於錯 誤而作出違法處分之可能。原處分以原告領得系爭建照 及使照，係因申請建照時提出系爭投資設施計畫；復隱 瞞對系爭土地申請開發及取得建照過程，認原告對重要 事項提供不正確資料或為不完全陳述，致行政機關依該 資料或陳述而作成行政處分，據此撤銷原已核准之拆除 許可，於法有違。 　 ⑵原告在108至109年間，共3次向被告及都發局申請撤銷投資 核准，足證原告自始至終從未刻意隱匿系爭土地屬投資核 准之事實；反而希望能得到主管機關認可後同意撤銷該投 資核准。由被告和都發局回函可知，2個單位在互推責任 ，不認其是撤銷投資核准之主管機關，此荒謬結果使原告 無所適從，也陷原告於無主管機關可供諮詢之困境。 　 ⑶原告申請拆除許可係委託業界素有名聲且經驗豐富之陳鵬 文建築師事務所代辦，以該事務所專業之經驗，申請資料 必定要完整且符合相關規定才能代為送出申請，更沒有刻 意隱匿相關事實之理。原告依相關規定送出申請時，同時 附上建照及使照等文件，加上原告在108年至109年間曾提 供之資料，足供被告了解系爭公園用地設置游泳池等本案 及投資核准之來由及背景。被告核辦原告先前108年至109 年之申請案，從當年核准卷宗必已看到當年申請相關文件 及過程。被告在核發系爭拆除許可函後，翻異其己作成之 處分，率爾否認被告已知悉系爭投資設施計劃存在之事實 ，否定其自身依法所作成之處分，實乏法律依據。 　 ⑷高雄市議會第3屆第5次定期大會，於110年4月27日上午質 詢被告部門，當時被告蘇志勳局長、建築管理處（下稱建 管處）江俊昌處長、新建工程處楊素鳳處長、養護工程處 林志東處長，及都發局楊欽富局長（現任被告之局長）均 出席備詢。當日市議員黃紹庭曾就系爭建物質詢被告，蘇 志勳局長答稱：「我手頭的資料是這塊是私人的，這一塊 公園用地我們沒有徵收，所以在67年的時候，這個公司向 市政府申請做為收費游泳池跟公園。我們是在67年5月核 准開發，70年的時候核准它做游泳池…。」「後來我們查 過獎投的法令已經廢止，但是他有跟市府的契約，它還是 存在。」養護工程處林志東處長則答稱：「沒有合約，是 一個核准」，有高雄市議會第3屆第5次定期大會第13次會 議之質詢及答復紀錄可參。可知被告在110年4月27日市議 員質詢時，對系爭土地係經核准投資開發、該核准仍然存 在一事，知之甚詳。尤其核准110年5月5日拆除許可函時 任被告局長蘇志勳在現場且有發言答詢；職掌拆除執照業 務之建管處江俊昌處長亦在現場，更無不知之理。110年4 月27日市議員質詢，距被告作成110年5月5日拆除許可函 時，相差不超過10天，被告對系爭土地係經核准投資開發 、該核准仍存在一事，記憶猶新，絕無被告所稱不知系爭 建物應受原投資核准之可能。至被告稱「……因被告並非系 爭投資計畫之主管機關，自難知悉系爭投資計畫及後續相 關會議記錄之存在，是被告於接獲原告所提出之系爭建物 拆除執照申請書後，即依職權核發系爭拆除許可函予原告 。嗣經市議員於議會質詢時，認為系爭建物若遭拆除，恐 使市民之運動場所縮減，有違市府鼓勵民眾運動之目標， 要求被告應偕同其他局處就系爭拆除許可函之適法性進行 跨部會之檢討，經被告與其他局處進行跨部會整合後，被 告始知悉系爭投資計畫、高雄市政府67年5月26日函及高 雄市政府71年4月13日『本市40號公園地主投資興建公共設 施糾紛問題協調會議記錄』之存在」，誠非事實。良以， 被告作成110年5月5日拆除許可函前，原告曾向被告申請 撤銷投資核准，都發局亦函請被告「惠予查察原案簽准內 容及召會研商」；且市議員110年4月27日質詢之事實，係 發生在110年5月5日拆除許可函作成前而非之後。被告抗 辯原告申請拆除執照所附文件，未檢附原投資核准文件， 係對重要事項為不完全陳述，致其作成違法之准予拆除處 分，誠非可採。 　 ⑸原告申請系爭土地上廢棄之游泳池及服務管理中心等建物 之拆除執照，祇是回復被告將系爭土地劃為公共設施保留 地時之原狀，對被告並無任何損失，對公益亦無影響，且 將廢棄之游泳池及建物拆除後，除可避免有人進入系爭土 地，摔落游泳池致生意外，或遊民占用廢棄之服務管理中 心建物產生火災等治安疑慮外，更可維護周圍之環境衛生 ，免於游泳池因下雨所留在池內之積水孳生蚊蠅而造成傳 播登革熱之疫情，及因被告一下許可拆除，一下撤銷許可 ，致原告無法收益及長期支付維護費用之損害，原告申請 拆除系爭廢棄之游泳池等建物，並無不准之理。 　 9、被告所提系爭投資設施計畫，名稱及內容均與高雄市政府 於另案民事訴訟所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」不 同，顯係遭抽換、修改，不可採信： 　 ⑴被告雖稱原告以67年3月4日函提出申請時所檢附系爭投資 設施計畫第6點提及「興建完成，產權為政府所有」，據 此原告負有移轉系爭建物所有權之義務、無權申請拆除執 照。惟原告就系爭土地，於94年對高雄市政府提出不當得 利之民事訴訟，經審理後，依高雄地方法院94年度訴字第 1627號判決、高雄高分院95年度上字第76號判決記載，高 雄市政府於另案民事訴訟曾提出原告67年3月4日函暨所附 設施計劃、圖說作為證據，惟高雄市政府於另案民事訴訟 所提之設施計劃，為「○○市00號綠地預定地設施計劃」與 被告於本件所提系爭投資設施計劃，明顯不同。 　 ⑵當時委任律師傳真給原告，高雄市政府所提民事答辯狀暨 所附「○○市00號綠地預定地設施計劃」複印文件經比對後 ： 　 ①高雄市政府在另案民事訴訟所提出之「○○市00號綠地預 定地設施計劃」，本文僅有2頁，且僅有4點內容即「一 .前言二.基地分析三.設計構想四.計劃設施」，全然未 見「興建完成，產權為政府所有」之文字。被告於本件 所提系爭投資設施計畫，本文有3頁，且有8點內容，與 上開另案民事訴訟所提之計畫相較，增加「五.建議六. 投資財務計劃七.管理八.分期建設計劃」。 　 ②縱依高雄市政府於另案民事訴訟提出之「○○市00號綠地 預定地設施計劃」，亦未見「興建完成，產權為政府所 有」之記載，誠無被告所稱之負擔存在；況高雄市政府 於另案所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」，亦非原 告在67年申請時所提出。至被告所提系爭投資設施計畫 ，名稱及內容均與高雄市政府於另案民事訴訟所提「○○ 市00號綠地預定地設施計劃」不同，其來路不明，應係 在94年以後遭抽換、修改，並非原告67年3月4日函所檢 附之原始文件。被告援引系爭投資設施計畫，抗辯系爭 建物係附條件（或附負擔）之專案核准開發、原告負有 移轉系爭建物所有權之義務、無權申請拆除執照，誠非 可採。被告據此撤銷110年5月5日拆除許可函，誠非適 法。 　 ⑶高雄市政府自69年起多次與原告就系爭建物所有權歸屬為 協調，惟高雄市政府從未曾提出有記載「興建完成，產權 為政府所有」之文件向原告主張，可證明系爭投資設施計 畫文件並非原告於67年3月4日函所檢附之原始文件： 　 ①高雄市政府於69年間，因與系爭土地之鄰地方姓地主協 議以捐贈土地方式換取在地上興建地上物一事，故要求 原告比照辦理系爭土地之捐贈，最終雙方並未達成一致 之合意，而方姓地主之土地亦於92年間依判決移轉恢復 其所有權。 　 ②原告與高雄市政府自69年起，曾就系爭土地及系爭建物 之所有權歸屬多次協商，倘原告67年3月4日申請函所附 文件，承諾系爭建物「興建完成，產權為政府所有」為 真實，高雄市政府理應在與原告協商系爭建物所有權歸 屬時，提出原告申請文件、要求原告履行承諾。惟細閱 各會議紀錄，均無隻字片語提及原告67年3月4日申請函 有承諾「興建完成，產權為政府所有」，亦可證明系爭 投資設施計畫係在94年以後遭抽換、修改，並非原告67 年3月4日函所檢附之原始文件。 　 ③對照78年11月2日協調會議紀錄，原告委任之陳瓊讚律師 針對高雄市政府建議「滿55年地上物自動歸市政府所有 」，發言堅定表示高雄市政府主張可在興建完成滿55年 取得系爭建物所有權之建議於法無據。而與會之高雄市 政府官員非但未提出67年3月4日函所附設施計劃反駁， 反而是被告新建工程處林代處長發言均表示原告欲保有 系爭建物所有權「沒有問題」「可永久保有」，可證明 原告67年3月4日函所檢附之原始文件，根本沒有「興建 完成，產權為政府所有」之記載。 　 ⑷被告所提系爭投資設施計畫以下記載之內容，顯然相互牴 觸、矛盾： 　 ①申請函及公文簽辦箋均為分2期辦理，該設施計劃卻是「 一期完成所有建設」；另記載其他私有土地由原告與地 主協調，該設施計劃卻記載由政府徵收。 　 ②被告表示：「在『高雄市獎勵投資興建公共設施自治條例 』於70年8月10日頒佈施行以前，高雄市政府根本沒有任 何法令規範可供原告申請在公共設施保留地上興建游泳 池」。惟該設施計劃第7點卻記載：「七.管理按政府鼓 勵私人投資公共設施有關規則辦理」，與公文簽辦箋之 記載，及當時客觀之法規狀態相牴觸、矛盾。由此可證 明被告所提系爭投資設施計畫絕非原告67年3月4日函之 附件，而係事後遭抽換、修改，始會與申請函及高雄市 政府公文簽辦箋之記載相互牴觸、矛盾。被告抗辯系爭 投資設施計畫為原告67年3月4日函之附件、原告應受拘 束，誠非可採。 　 ⑸被告雖抗辯「○○市00號綠地預定地設施計劃」，計劃內容 停留在「四.計劃設施」；系爭投資設施計畫則多出「五. 建議」、「六.投資財務計劃」、「七.管理」及「八.分 期建設計劃」，據此主張後者之設施計劃更為完整而為真 實。惟如前述，後者之設施計劃多出第5點至第8點，適正 為與原告之申請函及高雄市政府公文簽辦箋相互牴觸、矛 盾之所在。被告以後者之設施計劃內容較多為由，主張其 為真實，誠非可採。 　 ⑹被告抗辯倘原告未提出任何條件或利益交換，甚難想像高 雄市政府會違反當時之法規而同意原告在公共設施保留地 上興建游泳池。實則，系爭土地遭高雄市政府劃歸公共設 施保留地，卻長期不予徵收，致原告就系爭土地之使用收 益權限遭受嚴重侵害。原告為減輕損害，因此申請在系爭 土地開發公園及收費游泳池；高雄市政府以67年5月26日 函載明其准原告開發之原因為「為美化環境」，此舉縱然 與當時之法規不符，惟不失為既可減輕原告損失、又對環 境有所助益之二全措施。詎被告竟抹煞前人善舉，誣指其 中必然涉及利益交換，誠非可採。 　 ⑺被告所提系爭投資設施計畫之本文含封面及附圖，共計6頁 。與高雄市政府在另案民事訴訟所提「○○市00號綠地預定 地設施計劃」之本文含封面及附圖，係編為該案原審卷第 30-34頁，共計5頁，顯不相符，可證系爭投資設施計畫係 事後遭抽換、修改： 　 ①高雄市政府於另案民事訴訟所提之設施計劃，為「○○市0 0號綠地預定地設施計劃」；與被告於本件所提系爭投 資設施計畫，僅名稱即有明顯之不同，遑論內容有眾多 差異。 　 ②依高雄市政府於另案民事訴訟所提民事答辯狀第5頁記載 ，可證明高雄市政府於另案民事訴訟所提之設施計劃之 附圖為2張，比對被告於本件111年11月1日準備程序所 提出設施計劃之附圖，亦為2張，2者相符。 　 ③再比對另案民事訴訟之二審即高雄高分院95年度上字第7 6號判決記載可知：高雄市政府在另案民事訴訟所提被 證二，編為該案原審卷第29-34頁。其中該案原審卷第2 9頁，即為原告67年3月4日函。因此高雄市政府在另案 民事訴訟所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」含附圖 ，應編為該案第30-34頁，共計5頁。再扣除高雄市政府 在另案民事訴訟所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」 之附圖為2頁。因此高雄市政府在另案民事訴訟所提「○ ○市00號綠地預定地設施計劃」之本文含封面，應為3頁 ，與原告所提之「○○市00號綠地預定地設施計劃」之本 文含封面共計3頁相符。被告抗辯原告所提出之「○○市0 0號綠地預定地設施計劃」之本文含封面有缺頁，誠非 可採。 （二）聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告答辯及聲明︰ （一）答辯要旨︰ 1、高雄市政府針對原告就系爭土地為土地開發之申請，已於 67年5月26日作成附負擔之授益行政處分，而該行政處分 迄今仍適法有效，原告應受其拘束，原告無權拆除系爭土 地之地上物，更遑論向被告申請拆除執照： 　 ⑴依高雄市政府67年5月26日函及其簽稿與附件資料所示，原 告於67年3月4日函向高雄市政府申請就系爭土地進行開發 ，原告欲在系爭土地上興建公園及收費游泳池，以配合高 雄市政府消除髒亂、美化環境及響應全民運動政策之目標 ，並同時檢附系爭投資設施計畫及由許仲川建築師事務所 設計之系爭投資設施計畫「游泳池及公園、地下室平面、 剖面位置配置圖」及「設計概念說明」各1份。 　 ⑵依系爭投資設施計畫設計概念說明所示，原告係規劃在系 爭土地上興建紀念區（即公園）、游泳池（1座標準泳池 、1座兒童戲水池及1棟2層樓（含地下室）之管理室，另 依系爭投資設施計畫第6點：「六、投資財務計劃：完全 由私人投資興建，興建完成，產權為政府所有，維護營業 由投資人負責。」可見原告係以移轉系爭建物之所有權予 高雄市政府為負擔，請求高雄市政府作出同意其就系爭土 地進行開發及建設之授益行政處分。換言之，依系爭投資 設施計畫，原告係以移轉系爭建物之所有權予高雄市政府 為開發條件（負擔），而希望高雄市政府能同意原告在系 爭土地上興建系爭建物，並允許原告經營收費游泳池。而 高雄市政府經討論後，認原告就系爭土地之開發申請確實 能達到美化環境之目的，同意原告所提條件後，於67年5 月26日核准原告就系爭土地投資開發之申請，由此可知， 原告依高雄市政府之專案核准開發而興建系爭土地之地上 物完畢後，由高雄市政府取得建物所有權，並由原告就游 泳池進行管理及營運，並不因原告事後將各地上物之所有 權登記於原告名下，而影響高雄市政府取得系爭土地之各 地上物所有權。 　　⑶高雄市政府准予系爭投資設施計畫之行為，顯係對原告作 成附負擔之授益行政處分，意即高雄市政府係准許原告得 於系爭土地上興建系爭建物，日後原告得就游泳池進行營 運及管理；而原告應履行之負擔有：一係於系爭建物興建 完成後將建物所有權移轉予高雄市政府；二係未經高雄市 政府同意，不得擅自停止游泳池之營業及管理。 　　⑷系爭投資設施計畫既經高雄市政府作成67年5月26日函同意 通過，且迄今仍未遭高雄市政府予以撤銷（惟於71年4月1 3日，高雄市政府同意變更該函之負擔內容，詳下述）， 顯見該授益處分至今仍適法有效，原告需繼續履行該授益 處分之負擔。 　 2、高雄市政府於71年4月13日同意變更67年5月26日函之負擔 ，原告自應於營業期限屆滿後始得終止游泳池之營業及管 理，同時應將系爭建物之所有權移轉予高雄市政府： 　 ⑴高雄市政府於71年4月13日曾召開協調會，原告亦指派代表 出席該次會議，依該次會議紀錄之會議結論，高雄市政府 針對該函之負擔內容已進行變更，即原告於68年以前所興 建完成之游泳池及管理服務中心，均得繼續保有55年之所 有權，且原告就游泳池之經營管理期限亦為55年。換言之 ，原告就游泳池之經營權限應至126年4月12日屆止，而高 雄市政府需於126年4月13日後始得向原告請求移轉系爭建 物之所有權。據此，依該授益處分變更後之負擔內容，原 告於126年4月12日前，若未獲高雄市政府同意，仍需繼續 經營、管理游泳池，不得擅自停止營運。此外，高雄市政 府得對原告主張移轉系爭建物所有權之請求權，亦因權利 障礙事由尚未消滅而無法行使，依民法第128條規定，高 雄市政府對原告之請求權時效根本無從起算，自無原告所 稱時效消滅之情況存在。 　 ⑵67年5月26日函之負擔雖經變更，然高雄市政府亦未曾以職 權撤銷該函，而該授益處分既屬有效之行政處分，原告自 當受其拘束，即於126年4月12日前，原告若未獲高雄市政 府同意，自當繼續經營、管理游泳池，而不得擅自停止營 運。 3、原告向被告申請系爭建物之拆除執照時，係刻意隱匿前開 重要事項而為不完全之陳述，則被告依行政程序法第117 條規定撤銷110年5月5日拆除許可函，當屬適法： 　 ⑴原告於110年1月21日、同年4月28日向被告提出系爭建物之 拆除執照申請書時，竟未檢附系爭投資設施計畫、高雄市 政府67年5月26日函及71年4月13日協調會會議紀錄，逕以 系爭建物之耐震係數不符相關法令規定為由，請求被告核 發系爭建物之拆除執照，顯見原告於申請系爭建物之拆除 執照時，確實存在行政程序法第119第2款之對重要事項提 供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或 陳述而作成行政處分之信賴不值得保護的情形。 　 ⑵因被告並非系爭投資設施計畫之主管機關，自難知悉系爭 投資設施計畫及後續相關會議紀錄之存在，是被告於接獲 原告所提出之系爭建物拆除執照申請書後，即依職權核發 110年5月5日拆除許可函。嗣經市議員於議會質詢時，認 為系爭建物若遭拆除，恐使市民之運動場所縮減，有違市 府鼓勵民眾運動之目標，要求被告應偕同其他局處就110 年5月5日拆除許可函之適法性進行跨部會之檢討。經被告 與其他局處進行跨部會整合後，被告始知悉上開資料存在 ，進而認定原告就系爭建物申請拆除執照時，確實存在信 賴不值得保護之情況，依行政程序法第117條規定撤銷110 年5月5日拆除許可函。 　 ⑶高雄市政府迄今仍未同意原告得停止經營游泳池，且系爭 建物將於126年4月13日移轉登記予高雄市政府所有，被告 綜合一切資料判斷，認為110年5月5日拆除許可函不應核 發而依職權撤銷，並無違法，則原告訴請撤銷原處分，顯 無任何法律上之理由，應予駁回。 　 4、被告就系爭建物核發之110年5月5日拆除許可函，係因原 告申請之文件資料違反高雄市建築管理自治條例第29條及 附表二應備文件規定，被告自得依行政程序法第117條規 定撤銷該函： 　 ⑴原告以系爭建物向被告申請拆除執照前，曾以108年8月29 日函分別向被告及都發局請求撤銷系爭投資設施計畫之核 准；復以109年3月25日函向被告重申前開請求。嗣經被告 109年8月4日函覆原告表示，因被告並非高雄市獎勵投資 興建公共設施自治條例之主管機關，故有關系爭投資設施 計畫核准之撤銷或解除，應洽請都發局辦理。原告於獲被 告前開函覆後，遂於109年9月9日以南和業字第1090902號 函向都發局請求撤銷系爭投資設施計畫之核准。換言之， 原告於申請拆除執照以前，明確知悉系爭建物與土地上存 在系爭投資設施計畫且該計畫迄今仍有效存在，故於系爭 投資設施計畫遭撤銷或解除前，原告仍應繼續維持系爭建 物之營運與管理而不得擅自停止營運。 　 ⑵原告明知系爭投資計畫尚未經撤銷或解除，卻仍執意於110 年1月21日以系爭建物為拆除對象而向被告申請拆除執照 ，且於拆除執照之相關申請文件中，除刻意未提供系爭投 資設施計畫之全文予被告審核外，亦未檢附系爭投資設施 計畫已經撤銷或解除之證明文件，以證明系爭建物已不再 受該計畫之拘束，致被告於審核過程中未能發現該計畫之 存在，亦不知悉系爭建物之存廢應受該計畫之拘束，進而 誤發拆除許可函予原告，足證原告於申請拆除執照時，確 實違反高雄市建築管理自治條例第29條及附表二應檢附之 文件第6點規定，其申請拆除執照之程序確已違反相關法 令。此外，被告事後於進行跨部會檢討時，發覺系爭建物 之存廢應受系爭投資設施計畫之拘束，而系爭投資設施計 畫迄今仍屬適法有效，不能將系爭建物予以拆除，據此， 110年5月5日拆除許可函於程序上違反上開規定，實體上 亦違反系爭投資設施計畫內容，被告應依職權將110年5月 5日拆除許可函認定為違法行政處分。 　 ⑶原告明知申請拆除執照時應檢附系爭投資設施計畫之全文 ，或是系爭投資設施計畫已經撤銷或解除之證明文件，卻 仍刻意隱匿前開事實，致被告作成違法之110年5月5日拆 除許可函，原告所為符合行政程序法第119條第2款之信賴 不值得保護之態樣，則被告事後於110年9月8日作成原處 分，依行政程序法第117條規定撤銷110年5月5日拆除許可 函，自屬適法。 　 ⑷原告雖主張其於109年間向被告及都發局請求撤銷系爭投資 設施計畫時，已檢附高雄市政府67年5月26日函作為相關 附件，可見確屬被告已知悉之事項，原告自無庸於拆除執 照之申請文件中再次檢附相關函文；惟細繹原告於109年9 月9日所檢附之申請「解除○○市○○區○○段21、21-1、21-2 等3筆土地原投資核准」案說明書所示，原告僅有檢附高 雄市政府67年5月26日函，而未檢附系爭投資設施計畫之 全文，自不能以原告曾經檢附高雄市政府67年5月26日函 予被告申請撤銷系爭投資設施計畫之核准，而認定被告已 知悉系爭投資設施計畫之存在。 　 ⑸原告明知系爭土地之各地上物所有權，於興建完畢後即應 歸屬於高雄市政府所有，原告就各地上物僅有管理維護之 權責，而無權決定是否拆除各地上物，此觀原告於申請拆 除執照前，即積極於108、109年間向養護工程處與都發局 申請終止系爭土地之專案核准開發即可明證。易言之，原 告明知有關系爭土地各地上物得否拆除乙事，係屬各地上 物之所有權人即高雄市政府之權利，若未經高雄市政府同 意終止系爭土地之專案核准開發，原告無權利自行決定是 否拆除系爭土地之地上物，然原告不思以正當行政程序尋 求終止系爭土地之專案核准開發，反而以取巧之行為，逕 向不知情之被告建管處申請系爭拆除執照，且刻意不於系 爭拆除執照之申請書中檢附系爭投資設施計畫，致建管處 之承辦人員在不知悉原告應受系爭投資設施計畫之條件拘 束下，誤認原告為系爭土地地上物之所有權人，進而核發 110年5月5日拆除許可函予原告，益徵原告於申請系爭拆 除執照時，確實係刻意隱匿重大資訊而違反高雄市建築管 理自治條例第29條及附表二應備文件規定，被告自得依行 政程序法第117條規定撤銷110年5月5日拆除許可函。 　 ⑹原告刻意隱瞞事實之全貌，以投機取巧之方式逕向建管處 申請系爭拆除執照，意圖以系爭拆除執照之核准並立刻拆 除系爭土地地上物之手段，使系爭土地之專案核准開發於 實質上處於不可能繼續利用之狀態，迫使高雄市政府就系 爭土地之都市計畫開發進行重新檢討，此種趕鴨子上架之 手法，自非被告所能接受。 　 5、原告所提高雄市政府就臺灣高雄地方法院94年度訴字第16 27號案件所提民事答辯狀，其中該狀所附之被證二並非完 整，自不能率斷認定原告之主張為可採： 　 ⑴原告主張其以67年3月4日函向高雄市政府申請准予同意興 建私人游泳池時，原告所檢附之附件內容應為「○○市00號 綠地預定地設施計劃」，而非系爭投資設施計畫，可見被 告所提之內容並非真實，而係遭人於94年間以後抽換，惟 原告所提證物並非完整，自不能僅憑原告之片面陳述遽認 其所述為實在。 　 ⑵依原告所提於高雄市政府於民事答辯狀中所檢附之證據名 稱為「原告67.3.4(67)南和業字第056號函及所附之『○○市 00號綠地預定地設施計劃』各1份，興建造游泳池平面位置 圖影本二份」，可知「○○市00號綠地預定地設施計劃」並 未蓋印任何騎縫章以證明計畫書之完整，且其計畫內容亦 停留在「四.計劃設施」，往後即無任何資料，顯見該份 計畫書並非完整之計畫書，自不能以此認定原告於67年3 月4日發函時所檢附之文件就是「○○市00號綠地預定地設 施計劃」。再者，該書狀亦欠缺興建游泳池平面位置圖影 本，益徵原告所檢附之證物確實存在嚴重之頁面缺漏，自 不能率認原告之陳述為真。 　 ⑶細繹原告所提出之「○○市00號綠地預定地設施計劃」內容 ，其文字之記載有高達9成以上均與被告所提出之系爭投 資設施計畫完全相同，兩者之文字內容均有高度重疊，然 被告所提出系爭投資設施計畫尚有「五.建議」「六.投資 財務計劃」「七.管理」「八.分期建設計劃」等內容，顯 見被告提出之內容較原告提出之內容更為完整。原告在60 、70年代，係高雄地區頗具營業規模之公司，甚難想像會 在提出相關投資申請時，檢附缺漏而不完整之文件或是根 本不檢附任何計畫說明即向主管機關提出申請。換言之， 依原告67年3月4日函可知其確在函文中檢附「附本公司擬 美化公園部分及建造游泳池平面位置圖各1份」等說明文 件，而依一般經驗法則，圖面與文字敘述通常缺一不可， 自得推定原告於67年間所檢附之說明文件，就是被告所提 出之系爭投資設施計畫文字說明與配置圖。原告主張67年 3月4日函並未檢附任何書圖或文件，被告所提出之系爭投 資設施計畫係於94年間或其後遭人抽換，惟原告之主張並 未提出任何證據以實其說，亦屬原告片面陳述之詞，不可 採信。 　 6、依被告所提出系爭投資設施計畫可知，原告67年3月4日函 及附件，其上均蓋有高雄市政府之專用騎縫章，足證高雄 市政府於歸檔時，已以騎縫章之方式確認原告所提出之函 文完整性，換言之，原告所提出之該份函文及附件，於高 雄市政府蓋印高雄市政府專用騎縫章並歸檔時，即屬於高 雄市政府作成之公文書，則依行政訴訟法第176條、民事 訴訟法第355條第1項等規定，高雄市政府作成之文書為公 文書，於本案訴訟上自應推定為真正，原告主張系爭投資 設施計畫之真偽，基於舉證責任之法理，自應由原告就已 推定為真正之證據負擔提出反證之責任。 　 7、原告在公共設施保留地上興建私人經營之游泳池係牴觸當 時法律規範，而高雄市政府係排除萬難而破例同意原告之 申請，顯見當時原告應有提出相當之利益條件請求高雄市 政府准予同意，自得推斷原告確曾承諾高雄市政府系爭建 物之產權將來係歸於高雄市政府所有： 　 ⑴依臺灣省政府建設廳66年8月11日函所示，臺灣省政府認為 原告於公共設施保留地上興建游泳池係違反內政部66年6 月14日台內營字第738214號函之規定，故不准原告設置游 泳池。嗣臺灣省政府建設廳以66年9月16日函再次表示， 內政部針對原告申請於公共設施保留地上興建游泳池已函 示不得設置，不許原告之申請，顯見原告申請在公共設施 保留地上興建游泳池，根本已牴觸當時法規與內政部之函 釋，自無可能合法通過申請，然高雄市政府於收受上開臺 灣省政府建設廳之函文後，仍於持續與臺灣省政府建設廳 溝通，最終以67年5月26日函同意原告之申請。 　 ⑵依上開脈絡可知，原告所有之公共設施保留地，依法規根 本不可能興建私人游泳池以供原告經營，然當時高雄市政 府在明知臺灣省政府建設廳已明確拒絕原告申請之情況下 ，仍然持續推動、協助原告興建游泳池之申請，倘原告未 提出任何條件或利益之交換，甚難想像高雄市政府會甘冒 違法違紀風險為私人企業出頭。換言之，在高雄市獎勵投 資興建公共設施自治條例於70年8月10日頒布施行以前， 高雄市政府沒有任何法令規範可供原告申請在公共設施保 留地上興建游泳池，而原告於67年3月4日向高雄市政府申 請在公共設施保留地上興建私人游泳池時，即已向高雄市 政府表明將來游泳池興建完成後，其所有權之產權將歸屬 於高雄市政府所有，益徵高雄市政府甘為原告爭取權利之 理由，應係高雄市政府為取得游泳池之產權以利後續公眾 之使用。 　 ⑶高雄市政府在法規不允許之情況下，排除萬難而破例同意 原告得在公共設施保留地上興建私人游泳池並經營，而原 告亦自68年起經營私人游泳池達40餘年，若當時原告並未 提出任何條件或利益交換，高雄市政府根本不可能會同意 原告申請。原告經營、利用私人游泳池40餘年後，卻不願 依當時承諾高雄市政府之條件或負擔以移轉系爭建物之產 權予高雄市政府，反企圖藉由拆除執照之申請，以消滅系 爭建物之所有權，抹去其必須移轉系爭建物所有權予高雄 市政府之義務，此種行為顯有違誠實信用原則，自非法之 所許。被告雖曾誤發110年5月5日拆除許可函，然事後經 被告重新審視原告之申請，並參閱大量相關歷史資料與文 件後，確認原告於申請拆除執照時確有刻意隱匿重大資訊 之舉，進而撤銷110年5月5日拆除許可函，並無違法。 （二）聲明：原告之訴駁回。 四、爭點︰ （一）被告110年5月5日拆除許可函是否為違法行政處分？ （二）原告有無行政程序法第119條第2款所定信賴不值得保護之 情形？ （三）被告依行政程序法第117條規定作成原處分撤銷110年5月5 日拆除許可函，是否適法？ 五、本院之判斷︰ （一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有系爭土地 登記謄本（見本院卷1第53頁）、系爭建物登記謄本（見 本院卷1第63頁）、系爭建照（見本院卷1第57頁至第60頁 ）及其電子全卷、系爭使照（見本院卷1第61頁）及其電 子全卷、被告109年12月8日函（見本院卷3第61頁）、110 年1月29日函（見本院卷1第81頁至第82頁）、原告110年3 月24日南和業字第1100307號函（見本院卷1第83頁；下稱 110年3月24日函）、捷運局110年4月21日函（見本院卷1 第85頁）、拆除執照申請書（見本院卷2第469頁至第470 頁）、拆除執照審查表（見本院卷2第459頁）、被告110 年5月5日拆除許可函（見本院卷1第87頁至第88頁）、原 告67年3月4日函及附件（見本院卷1第251頁至第263頁） 、高雄市政府67年5月26日函（見本院卷1第247頁）、系 爭投資設施計畫（見本院卷1第89頁至第92頁）、原處分 （見本院卷1第37頁至第38頁）及訴願決定（見本院卷1第 39頁至第52頁）附卷可稽，自堪認定。 （二）應適用之法令： 　 1、行政程序法 　　⑴第117條：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分 機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為 之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公 益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得 保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯 然大於撤銷所欲維護之公益者。」 　　⑵第119條：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得 保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行 政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳 述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三 、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」 　 2、建築法 　　⑴第25條第1項：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局） 主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使 用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」 　　⑵第28條第4款：「建築執照分左列四種：……四、拆除執照： 建築物之拆除，應請領拆除執照。」 　　⑶第78條：「建築物之拆除應先請領拆除執照。但左列各款 之建築物，無第83條規定情形者不在此限：一、第16條規 定之建築物及雜項工作物。二、因實施都市計畫或拓闢道 路等經主管建築機關通知限期拆除之建築物。三、傾頹或 朽壞有危險之虞必須立即拆除之建築物。四、違反本法或 基於本法所發布之命令規定，經主管建築機關通知限期拆 除或由主管建築機關強制拆除之建築物。」 　　⑷第79條：「申請拆除執照應備具申請書，並檢附建築物之 權利證明文件或其他合法證明。」 　　⑸第80條：「直轄市、縣 (市)(局) 主管建築機關應自收到 前條書件之日起5日內審查完竣，合於規定者，發給拆除 執照；不合者，予以駁回。」 　　⑹第101條：「直轄市、縣 (市) 政府得依據地方情形，分別 訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」 　 3、高雄市建築管理自治條例 　　⑴第1條：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、 公共衛生及增進市容觀瞻，並依建築法第101條規定制定 本自治條例。」 　　⑵第29條：「申請建築執照或建築物室內裝修合格證明應檢 具申請文件，向主管機關提出申請。」 　　⑶第73條：「第29條、第60條、第65條及第66條規定應檢附 之申請文件，依附表二之規定。」 　　⑷附表二-第29條部分：「參、拆除執照：一、申請書。二、 建築物之位置圖、平面圖及立面圖。但該宗基地建築物全 部拆除者，得以原竣工圖說辦理。三、建築物之權利證明 文件或其他合法證明。四、現地彩色照片。五、申請基地 之原有共同壁拆除同意書。六、其他依有關法令之規定或經 主管機關認定應檢附者。」 （三）被告110年5月5日拆除許可函作成前未依建築法第79條、 高雄市建築管理自治條例第29條、第73條及其附表二規定 令原告提出系爭建物據以興建之開發許可相關權利證明文 件，有適用法令瑕疵，核係違法行政處分： 　 1、按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得 依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但 有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重 大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之 情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於 撤銷所欲維護之公益者。」「受益人有下列各款情形之一 者，其信賴不值得保護︰……二、對重要事項提供不正確資 料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成 行政處分者。」行政程序法第117條、第119條第2款分別 定有明文。故受益人對重要事項提供不正確資料或為不完 全陳述，致使行政機關作成違法行政處分者，因其信賴不 值得保護，原處分機關或其上級機關為維護依法行政之公 益目的，該違法行政處分即使已經過法定救濟期間，仍得 依職權為全部或一部之撤銷。其所謂違法行政處分係指行 政機關作成處分時，有認定事實或適用法規之瑕疵而言； 該瑕疵如將可能影響實體決定之正確性者，即應將該違法 行政處分予以撤銷。 　 2、建築法第79條規定：「申請拆除執照應備具申請書，並檢 附建築物之權利證明文件或其他合法證明。」而高雄市依 建築法第101條之授權制定高雄市建築管理自治條例，該 自治條例第29條規定：「申請建築執照或建築物室內裝修 合格證明應檢具申請文件，向主管機關提出申請。」同條 例第73條規定：「第29條、第60條、第65條及第66條規定 應檢附之申請文件，依附表二之規定。」該自治條例附表 二所定申請拆除執照所應檢附之申請文件應包含：「一、 申請書。二、建築物之位置圖、平面圖及立面圖。但該宗 基地建築物全部拆除者，得以原竣工圖說辦理。三、建築 物之權利證明文件或其他合法證明。四、現地彩色照片。 五、申請基地之原有共同壁拆除同意書。六、其他依有關 法令之規定或經主管機關認定應檢附者。」上開規定人民 申請拆除執照除應備具申請書外，並應檢附建築物之權利 證明文件或其他合法證明，以及其他依有關法令之規定或 經主管機關認定應檢附之文件，其立法目的無非在於使申 請人提供足夠資料俾使建管機關得以審查所欲拆除建物權 利狀態，避免貿然准予拆除建物後衍生後續紛爭。 　 3、查原告就系爭建物申請拆除執照，前後歷經3次申請及補 正程序，第3次申請始獲被告作成110年5月5日拆除許可函 等情，此觀拆除執照審查表（見本院卷2第459頁）所蓋收 文章、被告109年12月8日函（見本院卷3第61頁）、110年 1月29日函（見本院卷1第81頁至第82頁）即明。其中原告 在被告第1次命補正後，於110年1月21日提出高市工局建 照收文字第A004066-1號拆除執照申請書，第2次向被告申 請系爭建物拆除執照，仍因有涉及捷運系統橘線禁限建範 圍，被告乃以110年1月29日函請原告逕洽捷運局辦理，俟 完成相關作業及改正完竣後送請復審；原告於同年3月24 日檢送系爭建物安全影響評估報告及施工(拆除)計畫送交 捷運局審核，經捷運局審查後，於同年4月21日函復原告 表示，就系爭建物拆除對高雄捷運之隧道及車站之安全影 響評估報告，審查結果無意見。原告乃於同年4月28日以 高市工局建照收文字第A004066-2號拆除執照申請書，第3 次向被告申請系爭建物拆除執照，案經被告復審後，始以 110年5月5日拆除許可函核准原告拆除系爭建物等情，有 被告110年1月29日函（見本院卷1第81頁至第82頁）、原 告110年3月24日函（見本院卷1第83頁）、捷運局110年4 月21日函（見本院卷1第85頁）、被告110年5月5日拆除許 可函（本院卷1第87頁至第88頁）附卷可稽。而由被告109 年12月8日函（見本院卷3第61頁）、110年1月29日函（見 本院卷1第81頁至第82頁）所命原告改正事項僅包含釐清 拆除範圍、備齊工程圖說及說明書、先檢送系爭建物安全 影響評估報告及施工(拆除)計畫予捷運局審核等節以觀， 足見被告在作成110年5月5日拆除許可函前，原告就系爭 建物歷次申請拆除執照均未檢附高雄市政府67年5月26日 函所核定開發許可及所核定之開發建築計畫書圖及系爭投 資設施計畫，而負責審查該申請案之承辦公務員亦未意識 到原告就系爭建物得以在高雄市第40號公園保留地上取得 系爭建照、使照所據開發許可在後續建築管理上之特殊性 。 　 4、關於系爭建物所據開發許可在後續建築管理上之特殊性： 　　⑴原告就系爭建物得以在○○市○00號公園保留地上取得系爭建 照及使照，係經其自64年至67年間3度向高雄市政府提出 申請開發許可。原告先以64年4月15日函檢附「南和育樂 計劃草案」，向高雄市政府申請在系爭土地興建游泳池； 復以65年10月28日函檢附「擬美化公園部份及建造游泳池 位置平面圖」向高雄市政府申請將系爭土地「開發作為公 園及建造收費游泳池使用」；高雄市政府就原告前揭申請 則以65年12月15日函覆：「貴公司申請投資開發四十號公 園一事俟本府完成全面規劃送請省府建設廳核備後再行研 議復請查照。」高雄市政府於66年7月12日向臺灣省政府 建設廳函報「第40號公園用地設施計畫書圖」；臺灣省政 府建設廳66年8月11日函則認為作停車場使用部分違反臺 灣省公園管理辦法第6條，應予刪除，闢建游泳池部分違 反內政部66年6月14日台內營字第738214號函，應不准設 置。高雄市政府乃刪除停車場部分後再以66年9月3日函向 臺灣省政府建設廳請求同意核准興建游泳池設施；臺灣省 政府建設廳以66年9月16日函再次表示，都市計畫公園預 定地興建游泳池既經內政部已函示不得設置，自應依規定 辦理。嗣原告第3次以67年3月4日函檢附「擬美化公園部 份及建造游泳池平面位置圖」向高雄市政府申請開發系爭 土地作為公園及建造收費游泳池使用，始經高雄市政府67 年5月26日函由當時市長王玉雲核定准予辦理開發等情， 有原告64年4月15日函（見本院卷1第93頁至第94頁）、65 年10月28日函（見本院卷1第95頁至第96頁）、67年3月4 日函（見本院卷1第97頁）、高雄市政府65年12月15日函 （見本院卷1第99頁）、66年9月3日（見本院卷1第133頁 至第134頁）、67年5月26日函（見本院卷1第247頁）及其 函稿（見本院卷1第249頁至第250頁）、系爭投資設施計 畫（見本院卷1第89頁至第92頁）、臺灣省政府建設廳66 年8月11日函（見本院卷1第101頁至第102頁）、66年9月1 6日函（見本院卷1第135頁）在卷可稽。 　　⑵觀諸高雄市政府67年5月26日函稿中被告承辦人員簽奉市長 核定准予開發時所擬意見內容載稱：本市公共設施之開闢 ，雖然政府未曾頒佈獎勵民間投資開發公共設施保留地， 但據於消除髒亂美化環境，早日開發都市計劃編定之公共 設施保留地，以免逾期限失去都市計劃公佈公園用地之效 力，以及獎勵民間資力協助政府開發公共設施保留地起見 ，該公司申請開發40號公園第一期計劃，原則上擬同意辦 理並將計劃圖報省核備後實施（有關收費問題應另行核辦 ）；為消除髒亂美化環境，執行都市計劃繁榮地方擬准予 同意在該公司私有地範圍內先行開發，至於其他私有地應 另行協議收購後（見本院卷1第250頁）等詞；當時市長王 玉雲核定時則批示：「一、為美化環境先准予辦理，不得 延誤。二、40號公園俟追加預算時一併辦理並報省。」（ 見本院卷1第250頁）足見高雄市政府67年5月26日函由當 時市長王玉雲核定准予原告在系爭土地辦理開發時，係以 美化環境而獎勵原告在公共設施保留地上投資興建游泳池 之公共設施為由。對照當時都市計畫法第30條（62年9月6 日修正公布）規定：「都市計畫地區範圍內，公用事業及 其他公共設施，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、 鎮、縣轄市公所認為有必要時，得獎勵私人或團體投資辦 理，並准收取一定費用；其獎勵辦法及收費標準，由省（ 市）政府定之。」堪認高雄市政府67年5月26日函核定准 予原告在系爭土地辦理開發，獎勵其在公共設施保留地上 投資興建公共設施，尚非毫無法律依據可循。臺灣省政府 雖係於69年8月21日始依都市計畫法第30條規定發布臺灣 省獎勵興辦公共設施辦法；高雄市政府則係於70年8月10 日始發布高雄市獎勵投資興建公共設施辦法，然上開辦法 均僅係都市計畫法第30條之子法性質，俾使通案得以遵循 ，仍無礙於高雄市政府基於母法規定以專案核定方式准予 原告在系爭土地辦理開發。故原告主張在臺灣省政府或高 雄市政府依都市計畫法第30條制定獎勵興辦公共設施辦法 前，當時尚無可據以核准獎勵民間興辦公共設施之法規存 在云云，並不可採。 　　⑶依現行土地利用計畫之規範架構，依序先為「分區規劃」 與「用地規劃」之總體與部門利用規劃，次為「開發管理 」，再為「建築秩序」三個層次，使土地使用與建築管理 規範密度漸次增加。鑑於土地使用計畫，攸關國土安全與 整體綜合計畫之實現，在所有權社會化之思維下，應由國 家機關立於計畫高權地位裁決確定其計畫內容，難認人民 具有擬定土地開發計畫內容之基本權利，人民原則上僅得 依國家機關設定之土地使用計畫取得主管機關之建築許可 ，而於法令限制之範圍內自由使用、收益、處分其財產權 ，此乃憲法第15條、第23條對人民財產權之制度性保障及 限制之體現。若國家機關將土地利用內容之計畫事項，例 外賦予人民於符合法定要件時得為辦理土地開發建築計畫 之申請，而允許人民以其規劃構想為基礎，參與一定範圍 內土地利用內容之形成而額外取得自由活動之範圍，則該 核准開發許可之行政處分，應屬形成處分之特許性質。又 開發建築行為係為達成特定目的，積極利用土地，接續為 空間規劃設計建築之漸進式行為。是由開發建築之事物本 質而言，土地使用計畫乃建築計畫之上位規範計畫；建築 計畫則為土地使用計畫之下位規範計畫，應受上位土地使 用計畫之規制。故土地使用人依該開發許可，如欲享有土 地開發建築之利益，自須依該開發許可所形成之公法上法 律關係，享受權利及負擔義務。行政機關亦應基於該開發 許可所形成之規制內容，對人民後續之開發建築行為進行 管制。前述高雄市政府在當時都市計畫法第30條規定背景 下，以美化環境而獎勵原告在公共設施保留地上投資興建 游泳池之公共設施為由，以67年5月26日函專案核定准予 其在系爭土地辦理開發，即屬此種例外允許人民以其規劃 構想為基礎，參與一定範圍內土地利用內容之形成而額外 取得自由活動範圍之情形，該核准開發許可之行政處分應 屬形成處分之特許性質。原告依該開發許可享有系爭土地 開發建築之利益，自須依該開發許可所形成之公法上法律 關係行使權利及負擔義務；高雄市政府及其所屬機關亦應 基於該開發許可所形成之規制內容，對原告後續之開發建 築行為進行管制。 　　⑷行政程序法第93條所謂行政處分之「附款」乃行政機關以 條件、期限、負擔或保留廢止權等方式附加於行政處分之 主要內容的意思表示；其中所謂「負擔」係指附加於授益 處分之特定作為、不作為或忍受之義務，相對人依負擔之 附款而負有一定之義務；當相對人未履行該附款所定之義 務時，行政機關即得依行政程序法第123條規定廢止該授 予利益之行政處分，以強制受益人履行該所課予之義務。 前述例外特許人民參與土地整體開發利用規劃之機制，開 發人應依該特許開發許可處分所設定之公法上法律關係， 將開發計畫範圍內之土地規劃整理，接續申請建造執照， 據以實施具體建築行為之義務；而主管機關核定開發許可 之內容則包含其所核定之開發建築計畫書圖，其經核定即 已成為該特許處分規制內容之一部，而形成開發計畫範圍 內建築之管制依據，其中附加於該開發許可授益處分中對 於開發人所課予特定作為、不作為或忍受之義務，即屬行 政處分之附款，在此意義上，該開發許可處分性質上屬於 附負擔之授益行政處分。觀諸高雄市政府67年5月26日函 稿所附原告第3次以67年3月4日函向高雄市政府申請開發 系爭土地作為公園及建造收費游泳池使用時所檢附「擬美 化公園部份及建造游泳池平面位置圖」等資料（見本院卷 1第251頁至第263頁），後續開發許可核定內容亦包含系 爭投資設施計畫（見本院卷1第260頁至第263頁）。對照 系爭投資設施計畫記載：「……六.投資財務計劃：完全由 私人投資興建，興建完成，產權為政府所有，維護營業由 投資人負責。七.管理：按政府鼓勵私人投資公共設施有 關規則辦理。」（見本院卷1第263頁）依上開說明，高雄 市政府核定該開發許可之內容包含其所核定之開發建築計 畫書圖及系爭投資設施計畫均成為該特許處分規制內容之 一部，而形成開發計畫範圍內建築之管制依據。按行政處 分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤 銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在；且行 政處分具有構成要件效力，即有效之行政處分，處分機關 以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，應尊 重該行政處分，並以之為行為之基礎，因而有效行政處分 （前行政處分）之存在及內容，成為作成他行政處分（後 行政處分）之前提要件時，前行政處分作成後，後行政處 分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基礎。原告就 系爭土地所取得之前揭開發許可，既屬高雄市政府所核發 之特許處分，並屬授予開發建築利益之行政處分，依上開 說明，於該特許之開發許可處分未經撤銷、廢止或因其他 原因失其效力前，自具有法律上之規制效力；且鑑於土地 之開發建築，歷經開發許可、雜項執照、建築執照等多階 段行政程序，而系爭開發許可處分所設定具體土地使用計 畫之公法上法律關係，已形成財產權之內容，自當成為後 續建築管理之基礎處分，而發生構成要件效力。是系爭開 發許可當時有關公共設施保留地之運用及獎勵私人投資公 共設施興建，相關法令雖尚未臻完備，然高雄市政府根據 系爭投資設施計畫及書圖，特許開發計畫範圍內之土地依 其規劃利用方式為開發建築，自已發生設定具體權利義務 關係內容之形成效力。該開發許可所設定之規制內容，自 當成為後續申請建造執照階段之前提要件，而具有構成要 件效力。高雄市政府及其所屬機關應基於該開發許可所形 成之規制內容，對原告後續之開發建築行為進行管制，當 然亦包含系爭建物興建完成後之拆除建管事項，此即系爭 建物所據開發許可在後續建築管理上之特殊性。故原告主 張縱依都市計畫法第30條規定，其與高雄市政府間亦係成 立獎勵興辦公共設施之私法上契約，但該契約有違反強制 禁止規定或悖於公共秩序善良風俗之瑕疵，應屬無效；高 雄市政府67年5月26日函核准原告開發使用系爭土地，是 將系爭土地劃為公共設施用地後，同意其對系爭土地為低 度利用，並未對其加上任何負擔，原告自得依自身實際需 求決定是否持續開發使用系爭土地，是否拆除系爭建物云 云，並未慮及上情，對於高雄市政府67年5月26日函所形 成之公法上法律關係性質有所誤解，均不可採。 　 5、原告於申請拆除執照時固提出系爭建物登記謄本（見本院 卷2第482頁）記載其於70年5月4日以第一次登記為原因登 記為系爭建物之所有權人。然原告得以在高雄市第40號公 園保留地上取得系爭建物之系爭建照、使照，並據以辦理 保存登記，實係基於高雄市政府67年5月26日函所核定開 發許可所享系爭土地開發建築之利益，相對而言，原告亦 須依該開發許可所形成之公法上法律關係負擔義務；高雄 市政府及其所屬機關亦應基於該開發許可所形成之規制內 容，對原告後續之開發建築行為進行管制，包含系爭建物 興建完成後之拆除建管事項。前述建築法第79條、高雄市 建築管理自治條例第73條及其附表二規定人民申請拆除執 照除應備具申請書外，並應檢附建築物之權利證明文件或 其他合法證明，以及其他依有關法令之規定或經主管機關 認定應檢附之文件，其立法目的既在於使申請人提供足夠 資料俾使建管機關得以審查所欲拆除建物權利狀態，避免 貿然准予拆除建物後衍生後續紛爭。對照被告在作成110 年5月5日拆除許可函前，原告就系爭建物歷次申請拆除執 照均未檢附高雄市政府67年5月26日函所核定開發許可及 所核定之開發建築計畫書圖及系爭投資設施計畫，顯然並 未完整檢附系爭建物興建所據前述開發許可處分形成之公 法上法律關係的相關權利證明文件及相關合法證明，乃致 負責審查該申請案之公務員未能意識到原告就系爭建物得 以在高雄市第40號公園保留地上取得系爭建照、使照所據 開發許可在後續建築管理上之特殊性，而未能以更嚴謹審 查原告所欲拆除系爭建物相關之公法上權利及義務狀態。 從而，堪認被告作成110年5月5日拆除許可函前並未依建 築法第79條、高雄市建築管理自治條例第29條、第73條及 其附表二規定令原告提出系爭建物據以興建之開發許可相 關權利證明文件以充分審酌系爭建物之權利狀態，而有適 用法令瑕疵，且該瑕疵將可能影響實體決定之正確性，核 係違法行政處分。 　 6、原告固主張：被告所提出之系爭投資設施計畫係高雄市政 府自行規劃，並非其提出，亦未經其同意，所載「興建完 成，產權為政府所有」無拘束原告效力；被告所提系爭投 資設施計畫，名稱及內容均與高雄市政府於另案民事訴訟 所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」不同，顯係遭抽換 、修改，且被告所提系爭投資設施計畫記載之內容，顯然 相互牴觸、矛盾，不可採信；高雄市政府作成67年5月26 日函後，多次與其協商，雙方始終無法就相關條件獲得共 識，更可證明其與高雄市政府間不存在獎勵興辦公共設施 之法律關係云云。然按行政處分係指行政機關就公法上具 體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律 效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項定有明文 ，而「附款」乃行政機關以條件、期限、負擔或保留廢止 權等方式附加於行政處分之主要內容的意思表示；其中所 謂「負擔」係指附加於授益處分之特定作為、不作為或忍 受之義務，相對人依負擔之附款而負有一定之義務，高雄 市政府核定開發許可之內容包含其所核定之開發建築計畫 書圖，其經核定即已成為該特許處分規制內容之一部，而 形成開發計畫範圍內建築之管制依據，其中附加於該開發 許可授益處分中對於開發人所課予特定作為、不作為或忍 受之義務，即屬行政處分之附款，該開發許可處分性質上 屬於附負擔之授益行政處分，均如前述，高雄市政府作成 67年5月26日函乃其就公法上具體事件所為之決定而對外 直接發生法律效果之單方行政行為，並不因其事後願與原 告召開協調會議討論其負擔之權利義務內容調整或變更而 改變其法律定性，自無須取得原告首肯始能形成或維持其 等間就系爭土地開發及系爭建物之公法上法律關係；況原 告於高雄市政府作成67年5月26日函核准其開發系爭土地 後，事實上亦已循序興建系爭建物並申請系爭建照及使照 ，而未就該特許處分提出爭訟，顯已接受該單方行政行為 所形成之公法上法律關係。且按「文書，依其程式及意旨 得認作公文書者，推定為真正。」此觀行政訴訟法第176 條準用民事訴訟法第355條第1項規定即明。被告所提出系 爭投資設施計畫（見本院卷1第260頁至第263頁）係緊接 附於高雄市政府67年5月26日函及其函稿、原告67年3月4 日函及其附件之後，其上蓋有高雄市政府檔案專用騎縫章 （見本院卷1第247頁至第263頁），並據本院當庭勘驗系 爭建照全卷原本核對無誤（見本院卷2第6頁至第7頁）， 且有系爭建照全卷原本電子卷可憑，衡酌高雄市政府67年 5月26日函及其函稿即係針對原告67年3月4日函及附件向 高雄市政府申請開發系爭土地作為公園及建造收費游泳池 使用案所為核定准予辦理開發，依系爭投資設施計畫之程 式及內容意旨應係作為高雄市政府核定該開發許可所形成 公法上法律關係之具體開發計畫內容及其權利義務，自得 認作高雄市政府67年5月26日函及其函稿附件而屬公文書 之一部，依前揭規定，推定為真正；且該函稿及附件歸檔 於系爭建照全卷原本時，均係被告所屬承辦人員執行建築 管理機關之法定職務時所作成之業務上文書，其作成當時 未能預見將作為本件訴訟上證據資料使用，其憑信性更無 可疑。原告雖提出高雄市政府於另案民事訴訟所提答辯狀 附件「○○市00號綠地預定地設施計劃」（見本院卷2第189 頁至第199頁），主張被告所提出之系爭投資設施計畫與 該「○○市00號綠地預定地設施計劃」不同，系爭投資設施 計畫顯係遭抽換、修改，且所記載內容，相互牴觸、矛盾 云云。然原告所提出高雄市政府於另案民事訴訟所提答辯 狀及其附件，外觀僅係萬國法律事務所以傳真方式檢送予 原告之影本，經本院向臺灣高雄地方法院、臺灣高等法院 高雄分院檔案室洽調該民事卷宗以查證該答辯狀及其附件 而未得（見本院卷2第239頁、第243頁），再向萬國法律 事務所函調該民事答辯狀及其附件而未果（見本院卷2第2 65頁），實難驗證原告所提出該民事答辯狀附件「○○市00 號綠地預定地設施計劃」之真正及完整性，且原告就系爭 建物得以在○○市○00號公園保留地上取得系爭建照及使照 ，係經其自64年至67年間3度向高雄市政府提出申請開發 許可，其間更經高雄市政府數度檢○○市○00號公園用地設 施計畫相關書圖函報臺灣省政府建設廳請求同意核准，原 告所提出該民事答辯狀附件「○○市00號綠地預定地設施計 劃」影本究係出自何處，亦屬不明，自難定性其在該開發 許可行政程序中之法律效力。故原告所舉證據尚不足以推 翻被告所提出之系爭投資設施計畫作為公文書之真正，仍 執前詞否認系爭投資設施計畫之內容效力，則無可採。 　 7、原告復主張：縱認其曾承諾將系爭建物捐贈給高雄市政府 ，高雄市政府之移轉登記請求權亦已因時效完成而消滅， 系爭建物為其所有，被告以系爭建物應為高雄市政府所有 為由，撤銷拆除許可，並非適法云云。然觀諸原處分說明 欄所載撤銷110年5月5日拆除許可函之理由（見本院卷1第 37頁至第38頁），係引用行政程序法第117條、第119條為 其依據，並說明系爭建照申請時係依高雄市政府67年5月2 6日函及系爭投資設施計畫，故該案仍應依該計畫使用； 且原告110年4月28日申請拆除執照時並未檢附高雄市政府 67年5月26日函及系爭投資設施計畫，始依上開行政程序 法規定撤銷110年5月5日拆除許可函，足見被告並非逕以 系爭建物應為高雄市政府所有為由，撤銷110年5月5日拆 除許可函，亦非終局否定原告得以就系爭建物申請拆除執 照之實體權利，僅係要求原告在申請拆除系爭建物時必需 提出相關文件以揭露其權源，俾使被告得以審查所欲拆除 建物權利狀態，避免貿然准予拆除系爭建物後衍生後續紛 爭。原告此部分主張，並不足作為原處分違法之佐憑。 （四）原告於申請取得110年5月5日拆除許可函時，有行政程序 法第119條第2款所定信賴不值得保護之情形，被告自得依 行政程序法第117條規定予以撤銷： 　 1、按信賴保護原則係指人民因相信既存之法秩序，而安排其 生活或處置其財產，嗣後法規或行政處分發生變動，不得 使其遭受不能預見之損害而言。人民對公權力行使結果所 生之合理信賴，法律自應予以適當保障，此乃信賴保護之 法理基礎，亦為行政程序法第119條、第120條及第126條 等相關規定之所由（司法院釋字第525號解釋理由書參照 ）。對照前揭行政程序法第117條、第119條第2款規定， 違法授益行政處分之受益人，如有對重要事項提供不正確 資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作 成行政處分之情事，即難認其對公權力行使結果有合理信 賴，自不值得保護，原處分機關或上級機關得於撤銷對公 益並無重大危害之情形下，依職權撤銷該違法行政處分之 全部或一部。 　 2、查原告得以在○○市○00號公園保留地上取得系爭建物系爭 之建照、使照，並據以辦理保存登記，實係基於高雄市政 府67年5月26日函所核定開發許可所享系爭土地開發建築 之利益，相對而言，原告亦須依該開發許可所形成之公法 上法律關係負擔義務；高雄市政府及其所屬機關亦應基於 該開發許可所形成之規制內容，對原告後續之開發建築行 為進行管制，包含系爭建物興建完成後之拆除建管事項， 業如前述，堪認高雄市政府67年5月26日函所核定開發許 可之公法上法律關係乃被告就系爭建物相關建築管理行為 之重要事項。原告於110年4月28日就系爭建物向被告申請 拆除執照時，並未檢附高雄市政府67年5月26日函所核定 開發許可、開發建築計畫書圖及系爭投資設施計畫，核係 就系爭建物興建所據開發許可處分所形成公法上法律關係 之重要事項為不完全陳述，致使被告依其不完全陳述而作 成110年5月5日拆除許可函，業如前述。依上開說明，即 難認原告對被告就系爭建物誤為核發110年5月5日拆除許 可函之結果有合理信賴，該當行政程序法第119條第2款所 定信賴不值得保護之情形；且被告在進一步調查釐清高雄 市政府67年5月26日函就系爭建物所核定開發許可之公法 上法律關係前，先行撤銷其誤為核發110年5月5日拆除許 可函對於公益實無重大危害，亦無礙原告備齊前揭開發許 可相關文件後再次提出申請拆除執照之權利。故被告抗辯 其得依行政程序法第117條規定作成原處分撤銷110年5月5 日拆除許可函，自屬有據。 　 3、原告固主張：被告作成110年5月5日拆除許可函前，已由 原告申請撤銷投資核准、被告與都發局之權責爭議及市議 員質詢知悉系爭土地係經投資核准而開發之事實，便已知 悉系爭建物存有系爭投資設施計畫致所有權存有爭議之情 況；違法行政處分之作成與其未提出系爭投資設施計畫間 不具因果關係，被告稱其對於重要事項提供不正確資料或 為不完全陳述，誠非可採，且被告作成110年5月5日拆除 許可函對公益亦無影響云云。然按行政程序法第119條第2 款規定，違法授益行政處分之受益人，對重要事項提供不 正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述 而作成行政處分之情事，係用以衡酌違法授益行政處分之 受益人對於該公權力行使之結果有無合理信賴，其信賴是 否值得保護，核與行政機關是否善盡其職權調查義務為不 同層次之問題。查原告曾以108年8月29日函、109年3月25 日函分別向被告及都發局申請撤銷原投資核准案等情，有 原告108年8月29日函（見本院卷1第487頁至510頁）、109 年3月25日函（見本院卷1第463頁至第485頁）在卷可稽， 原告上開函文分別附有「申請『高雄市主要計畫公園用地 （公40）撤銷原投資核准及納入公共設施專案通盤檢討』 案說明書」「申請『撤銷高雄市苓雅區五權段21、21-1、2 1-2地號等3筆土地原投資核准』案說明書」。其中被告針 對原告109年3月25日函曾以109年8月4日函覆原告申請撤 銷原投資核准案之主管機關為都發局，請原告逕洽都發局 辦理，同時副知都發局；而都發局於109年8月21日函請被 告查明系爭土地設施闢建之法令依據等情，有被告109年8 月4日函（見本院卷1第511頁至512頁）、都發局109年8月 21日高市都發企字第10934136600號函（見本院卷3第120 頁；下稱109年8月21日函）在卷可稽。原告在收到被告10 9年8月4日函後，即依被告建議，於109年9月9日向都發局 申請撤銷投資核准，並副知被告；被告針對都發局109年8 月21日函及原告109年9月9日函則以109年9月21日函向都 發局表示應由都發局作為本案執行機關等情，有原告109 年9月9日函（見本院卷1第513頁至537頁）、被告109年9 月21日函（見本院卷3第145頁至146頁）附卷可憑。都發 局以109年10月8日函覆被告表示該投資案係高雄市政府67 年5月26日函准予辦理，非該局受理及核發，請被告先行 釐清旨案核准之法令依據、核准及終止條件等，並視需要 邀集內政部營建署、法制單位等進行研商，並副知原告； 被告再以109年10月22日以高市工養處字第10939990500號 函（下稱109年10月22日函）請都發局本於職權卓處；都 發局復以109年11月6日函向被告表示有關高雄市公園用地 （公40）開發使用案，係被告專案簽准開發方式辦理，請 被告查察原案簽准內容及召會研商等情，有都發局109年1 0月8日函（見本院卷3第147頁）、109年11月6日函（見本 院卷3第149頁）、被告109年10月22日函（見本院卷3第14 8頁）在卷可稽。由前揭原告分別曾向被告及都發局申請 撤銷原投資核准案，進而引發被告及都發局間就該投資核 准案之消極權限爭執過程以觀，以行政機關一體之角度， 原告主張被告由上開公文往來已知悉系爭土地係經投資核 准而開發之事實，雖非無據，然被告與都發局間就該投資 核准案之消極權限爭執，其前揭函文實係均由被告所屬養 護工程處工程管理科承辦，對照被告110年5月5日拆除許 可函則係由被告所屬建築管理處承辦，此觀各該函文承辦 單位欄即明，其中被告就拆除許可之核發，依其分層負責 規定係由第四層（承辦人）即核定，此為眾所周知之公開 資訊，堪認被告110年5月5日拆除許可函之核發未能審酌 系爭建物興建所據開發許可處分等重要事項，應係原告申 請拆除執照時，並未檢附高雄市政府67年5月26日函所核 定開發許可、開發建築計畫書圖及系爭投資設施計畫，再 加上該申請拆除執照案承辦人欠缺跨單位橫向聯繫機制所 誤發。此外，由原告在就系爭建物申請拆除執照前曾多次 發函向被告及都發局申請撤銷原投資核准案，以及其所檢 附「申請『高雄市主要計畫公園用地（公40）撤銷原投資 核准及納入公共設施專案通盤檢討』案說明書」「申請『撤 銷高雄市苓雅區五權段21、21-1、21-2地號等3筆土地原 投資核准』案說明書」內容以觀，堪認原告主觀上應已認 知系爭建物興建所據開發許可所形成之公法上法律關係， 為系爭建物得否拆除及系爭土地得否納入公共設施專案通 盤檢討之關鍵因素。依前揭說明，縱使被告內部因欠缺跨 單位橫向聯繫機制而就本件申請拆除執照案未盡調查義務 ，仍不能解免原告就前揭重要事項為不完全陳述之情，自 不影響其對被告作成110年5月5日拆除許可函並無合理信 賴之認定，故原告此部分主張，亦不足採。 　 4、原告另主張：系爭土地被劃為公共設施保留地，其長期未 獲補償及徵收，高雄市政府之侵益行為違反憲法及大法官 解釋意旨，被告不准其拆除系爭建物，造成其每月支出相 當費用以維護系爭土地之治安及生命、公共衛生安全，實 屬對其受憲法保障之停業自由及財產權之嚴重侵害云云。 惟按財產權受憲法保障的同時，為公共利益之必要，得以 法律限制之，此即所有權所附有之社會義務。鑑於土地使 用計畫攸關國土安全與整體綜合計畫之實現，在所有權社 會化之思維下，應由國家機關立於計畫高權地位裁決確定 其計畫內容，人民原則上僅得依國家機關設定之土地使用 計畫取得主管機關之建築許可，而於法令限制之範圍內自 由使用、收益、處分其財產權，此乃憲法第15條、第23條 對人民財產權之制度性保障及限制之體現，業如前述。系 爭土地前經劃定為高雄市第40號公園用地，致原告無法自 由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，其 長期未經辦理徵收補償，此固與憲法保障人民私有財產權 之宗旨不符，然原告在系爭土地所有權用益權能遭限制之 情形下，既經高雄市政府67年5月26日函專案核准而得在 公共設施保留地上興建私人游泳池等建物並經營40餘年， 例外使其得以就系爭土地進行部分使用收益，實已就系爭 土地財產權之限制給予適當緩和措施。況本件爭點僅在於 被告110年5月5日拆除許可函作成時未依建築法第79條、 高雄市建築管理自治條例第29條、第73條及其附表二規定 令原告提出系爭建物據以興建之開發許可相關權利證明文 件，是否有適用法令瑕疵而屬違法行政處分？原告就被告 作成110年5月5日拆除許可函之結果有無行政程序法第119 條第2款所定信賴不值得保護之情形？以及被告得否依行 政程序法第117條規定作成原處分撤銷110年5月5日拆除許 可函？原處分並非終局否定原告得以就系爭建物申請拆除 執照之實體權利，並無礙原告備齊前揭開發許可相關文件 後再次提出拆除執照之申請。故原告此部分主張，核與本 件爭點並無直接關聯性，亦不作為原處分違法之佐憑。 六、綜上所述，原告之主張，並不足採。被告110年5月5日拆除 許可函既屬違法行政處分，被告作成依行政程序法第117條 規定作成原處分撤銷110年5月5日拆除許可函，並無違法； 訴願決定予以維持，亦無不合。從而，原告仍執前詞，訴請 撤銷訴願決定及原處分為無理由，應予駁回。 七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核於判決結 果不生影響，並無逐一論述之必要，附此敘明。 八、結論︰原告之訴為無理由。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日 審判長法官 孫 國 禎 法官 林 韋 岑 法官 曾 宏 揚 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日 書記官　林 幸 怡

2024-10-07

KSBA-111-訴-128-20241007-4

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