Know99判決書

智附民

臺灣士林地方法院

損害賠償

臺灣士林地方法院刑事附帶民事訴訟判決 113年度智附民字第2號原告楊暨宗被告張昭堂上列被告因本院113年度智訴字第1號詐欺等案件，經原告提起附帶民事訴訟請求損害賠償，本院於民國113年10月16日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文被告應給付原告新臺幣捌萬伍仟元，及自民國一一三年一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣捌萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。　　事實及理由一、原告起訴主張略以：被告張昭堂使用門號0000000000號及LI NE暱稱「張照先Bang741019」，意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾詐欺取財、販賣仿冒商標商品及行使變造特種文書之犯意，向不知情之林靖凱借用中國信託銀行洲際分行帳號000-000000000000號帳戶（下稱林靖凱帳戶）作為收款用，於民國111年11月間，上網在露天購物網站，使用帳號chichisu0328、賣場名稱「BANG BANG SELECT」刊登客服專線0000000000張先生販售全新真品CHANEL香奈兒金釦荔枝紋牛皮包包，1個售價新臺幣（下同）85,000元，致原告楊暨宗上網瀏覽後陷於錯誤，於同年月18日20時24分許，在臺北市○○區○○路0段000號全家超商湖捷店前，先交付2萬元予被告，經被告交付仿冒CHANEL香奈兒商標之包包1個（下稱系爭商品），附紙盒、袋子及變造之特種文書購買證明，但無原廠保證卡，原告再於同日22時58分許，匯款65,000 元至林靖凱帳戶，於翌日（19日，誤載為11日）持被告交付之購買證明，至銷售店舖SOGO復興館專櫃查詢，發現格式不符，銷售員英文名子錯誤，送請鑑定，發現包包內防偽晶片序號JT1HK6K5與原廠不符，商品來源不明，非來自廠授權製造廠商，為仿冒CHANEL香奈兒商標商品，始知受騙，致原告受有損害，被告前開詐欺等犯行經檢察官提起公訴。爰依法提起本件刑事附帶民事訴訟，並聲明：（一）被告應給付原告8萬5,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。　　二、被告則以：原告沒有證明送鑑定之扣案物和我交付的是同一個，我當時有要調單據，但是原告也無法提出，且鑑定報告由他們委托的去鑑定有失公平，且沒有對照圖片，內容潦草等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。三、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害；附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，此觀刑事訴訟法第487條第1項、第500條前段規定即明。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。經查，系爭商品為仿冒商標之商品，業經鑑定證人賴志銘於刑事案件審理時證述明確，被告於上開網站詐稱系爭商品為真品，使原告陷於錯誤而以8萬5,000元購買，原告並因而受有損害等節，經本院以 113年度智訴字第1號認定屬實，並判決被告以一行為觸犯透過網路方式販賣仿冒商標商品罪、以網際網路對公眾詐欺取財罪、行使偽造特種文書罪，為想像競合犯，從較重之以網際網路對公眾詐欺取財罪處斷，而判處有期徒刑1年5月（取捨證據、認定事實等詳如該案刑事判決所示）。是原告主張被告不法侵害其財產權，致其受有8萬5,000元之財產上損害乙事，自堪信為真實，揆諸首揭說明，被告即須對原告負損害賠償責任，原告自得向被告請求回復其所受損害，亦即原告得向被告請求因系爭商品給付之金額。四、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第2 03條分別定有明文。原告請求被告賠償其損害，係以支付金錢為標的，並無確定期限，亦無約定遲延利息之利率，又本件起訴狀繕本係於113年1月23日對被告住、居所為送達，此有送達證書2份在卷可稽（本院卷第12-1頁至第12-3頁），是本件被告因該繕本生送達效力之翌日即113年1月24日起負遲延責任，揆諸前揭法條規定，原告主張以起訴狀繕本送達之翌日即113年1月24日起算遲延利息，即屬有據，應予准許。五、綜上所述，原告提起本件刑事附帶民事訴訟，依侵權行為之法律關係，請求被告給付8萬5,000元及自起訴狀繕本送達翌日即113年1月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。　六、本判決所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第38 9條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依民事訴訟法第392條第2項之規定，依職權酌定相當之擔保金額，准被告供擔保後免為假執行。至原告聲請願供擔保宣告假執行，此不過促使法院職權發動，本院無須就其此部分為准駁之判決。　　七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。八、本件係刑事附帶民事訴訟事件，依刑事訴訟法第505條第2項規定，免納裁判費用；而訴訟費用並未在刑事訴訟法第491 條準用之列，亦毋庸命當事人負擔，併此敘明。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　法　官　李欣潔以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　卓采薇中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日

2024-11-13

SLDM-113-智附民-2-20241113-1

智訴

臺灣士林地方法院

詐欺等

臺灣士林地方法院刑事判決　 112年度智訴字第7號 113年度智訴字第1號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告張昭堂上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第2 225號），及追加起訴（112年度偵字第28380號），本院合併判決如下：　　主　　文張昭堂犯附表二所示各罪，均累犯，各處附表二所示之刑及為沒收之宣告。有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年。　　犯罪事實一、張昭堂以從事網路販售精品為業，明知附表一所示「商標註冊/審定號」欄所示之各該商標，分別係附表一所示各商標權人向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊登記取得商標權，指定使用於如附表一所示「指定商品範圍」欄所示之商品，且現均仍在商標專用期間內，並在全球國際知名品牌市場行銷甚廣，為消費大眾所共知之著名商標，未經商標註冊人授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標，亦不得販賣或意圖販賣而持有、陳列，而其於不詳時地，以不詳方式所取得附表一所示物品，均係未經附表一所示商標權人同意或授權而使用相同或近似於附表一所示商標圖樣之侵害商標權商品，先後於下列時地，為下列行為： (一)張昭堂意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、透過網路方式販賣仿冒商標商品之犯意，向蝦皮購物網站平臺申請「BA NG BANG SELECT」之會員帳號及設立賣場，於民國112年2月 11日前之某日某時許，在不詳地點，連線網際網路登入前開賣場，虛偽刊登分別以新臺幣（下同）11萬9,000元、7萬9, 000之價格，販售如附表一編號1、2所示商標商品，並標註「全新真品」之不實資訊，而對不特定公眾散布之，致林俞汎於112年2月11日瀏覽前開訊息後陷於錯誤，同意向張昭堂購買，並依指示先於同年月12日網路刷卡支付5萬8,000元，再於同年月14日在臺北市士林區住所（地址詳卷），將保證金5萬元、2萬9,000元匯入不知情林靖凱之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），復於同年月16日、19日網路刷卡支付5萬8,060元、9萬4,358元，總計支付28萬9,418元給張昭堂，張昭堂乃於同年月24日20時許，在臺北市○○區○○○路○段00號新光三越百貨公司臺北站前店旁，交付附表一編號1、2所示仿冒商標商品予林俞汎，嗣林俞汎發現該等包包上之防偽碼與張昭堂提供之購貨證明不同，於同年3月7日送請鑑定，發現該等包包為仿冒商標商品，始知受騙。 (二)張昭堂意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、透過網路方式販賣仿冒商標商品、行使變造特種文書之犯意，向露天拍賣網站平臺申請「chichisu0328」之會員帳號及設立賣場「 BANGBANGSELECT」，於111年11月18日前之某日某時許，在不詳地點，連線網際網路登入前開帳號，在賣場虛偽刊登以客服專線0000000000張先生，以8萬5,000元之價格，販售如附表一編號3所示商標商品之訊息，而對不特定公眾散布之，致楊暨宗於111年11月18日瀏覽前開訊息後，撥打門號000 0000000號與張昭堂聯繫，張昭堂佯稱附表一編號3之商品為全新真品，因其常在CHANEL購物，為VIP，係漲價前購買此包款，故價格較為低廉云云，楊暨宗因此陷於錯誤，乃同意購買，張昭堂即於同日20時24分許，在臺北市○○區○○路0段0 00號全家超商湖捷店前，收受楊暨宗交付2萬元，並交付附表一編號3所示仿冒商標商品，復於1、2小時後，交付偽造之CHANEL BOUTIQUE銷售單1紙（下稱系爭銷售單）給楊暨宗而行使之，楊暨宗遂於同日22時58分，依張昭堂之指示匯款 6萬5,000元至本案帳戶，後於翌日（19日，追加起訴書誤載為11日）持系爭銷售單至臺北市○○區○○○路○段000號遠東SOG O百貨台北復興館之銷售店舖查詢，發現該銷售單格式不符，銷售員英文名字錯誤，而報警送請鑑定，發現為仿冒商標商品，始知受騙。二、案經楊暨宗訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送，及林俞汎訴由臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴及追加起訴。　　理　　由壹、程序部分一、鑑定人賴志銘於本院審理時係以鑑定人之身分具結陳述，並非被告張昭堂以外之人於審判外之言詞或書面陳述，尚無傳聞法則之適用，是被告不同意鑑定人賴志銘於本院審理時證述作為證據之主張，尚嫌於法無據，自不足採。二、書面證據在刑事訴訟程序中，依其作為證據之目的，而有不同之屬性，或為供述證據，或屬物證（證物），或兼具供述證據與物證，並非所有書面證據概屬供述證據。以一定事實之體驗或知識而為陳述，並經當事人主張所陳述內容為真實之書面證據，始屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人於審判外之書面陳述之供述證據，原則上並無證據能力，僅於符合同法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定時，方具證據能力。倘當事人並未主張以書面陳述內容為真實作為證據，或書面陳述所記載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造、變造文書之「文書」、用以恐嚇之「信件」），非屬傳聞法則所指書面陳述，應屬物證，有無證據能力之判斷，要無傳聞法則規定之適用（最高法院106年度台上字第1641號刑事判決意旨參照）。被告就告訴人楊暨宗提出系爭銷售單及翻拍照片，泛稱：我不確定是否是我給他的，因為上面資料都塗掉了等語，然系爭銷售單係告訴人楊暨宗自行提供拍照後扣案，無證據足證係屬違法取得，復經合法調查、提示等程序，亦查無相關證據得認系爭銷售單及翻拍照片係經告訴人楊暨宗偽造或變造之情形，自應有證據能力。三、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度台上字第1401號判決要旨參照）。本件告訴人林俞汎於 113年5月24日庭呈包包之照片（本院112年度智訴字第7號卷《下稱本院卷一》第257頁至第279頁），係透過拍攝後經列印而得，並非言詞或書面陳述，且與本件犯罪事實具有關聯性，且被告對於上開照片亦未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由（如係屬偽、變造取證），且本院於審理時，業已踐行物證之調查程序，依前開說明，自有證據能力，被告不同意作為證據，並不足取。四、本件認定犯罪事實所引用之其餘卷證資料，就被告以外之人於審判外之陳述，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2項，得為證據；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。至其他經被告爭執證據能力之證據（如告訴代理人之證述、台灣薈萃商標有限公司鑑定人賴志銘112年1月30日鑑定證明書、法商埃爾梅斯國際《下稱埃爾梅斯國際》113年6月3日刑事陳報狀），惟經本院審酌卷內其他證據及必要性後，並未引為被告之論罪證據，併予敘明。貳、實體部分一、被告固坦承於上開時地販售如附表一所示商標商品給告訴人林俞汎、楊暨宗（下合稱告訴人二人）之事實，惟矢口否認有何上開詐欺等之犯行，辯稱：我交付給告訴人二人的包包是真品，且有請他們現場確認，告訴人林俞汎也有帶朋友來確認，告訴人楊暨宗本來就知道這款沒有保證卡，單價高的商品我也希望買家可以現場確認沒有問題我才離開，因為我不想要之後有糾紛。我給告訴人林俞汎的包包，跟他提供的包包不同，因為顏色、序號都不對。我不確定系爭銷售單、扣案包包是否是我給告訴人楊暨宗的等語。二、經查： (一)被告向蝦皮網站申請「BANG BANG SELECT」之會員帳號及設立賣場，於112年2月11日前之某日某時許，在不詳地點，連線網際網路登入前開賣場，刊登分別以11萬9,000元、7萬9, 000之價格，販售如附表一編號1、2所示商標商品，並標註「全新真品」，而對不特定公眾散布之，致告訴人林俞汎於 112年2月11日瀏覽前開訊息後，同意向被告購買，並於上開時間以刷卡、匯款至本案帳戶之方式，總計支付保證金及價金共28萬9,418元給被告，被告並於同年月24日20時許，在新光三越百貨公司臺北站前店前，交付有附表一編號1、2所示商標之包包2只給告訴人林俞汎；被告另向露天拍賣申請「chichisu0328」之會員帳號及設立賣場「BANGBANGSELECT 」，於111年11月18日前之某日某時許，在不詳地點，連線網際網路登入前開帳號，在賣場刊登以客服專線0000000000 張先生，以8萬5,000元之價格，販售如附表一編號3所示商標商品之訊息，而對不特定公眾散布之，致告訴人楊暨宗於 111年11月18日瀏覽前開訊息後，撥打門號0000000000號與張昭堂聯繫後同意購買，張昭堂即於同日20時24分許，在全家超商湖捷店前，收受告訴人楊暨宗交付2萬元，並交付如附表一編號3所示商標之包包1只予告訴人楊暨宗，告訴人楊暨宗另於同日22時58分，匯款6萬5,000元至被告指定之本案帳戶之事實，業據證人林靖凱於偵查中、證人即告訴人二人於本院審理時證述甚詳（士林地檢署112年度他字第1407號卷《下稱他卷》第203頁至第211頁、112年度偵字第28380號卷《下稱偵28380卷》第197頁至第205頁、本院卷一第243頁至第 250頁、第407頁至第411頁），並有被告之樂購蝦皮賣場網頁截圖、被告與告訴人林俞汎之LINE對話紀錄、告訴人林俞汎之匯款及網路刷卡證明、門號0000000000之遠傳資料查詢、中國信託商業銀行股份有限公司112年4月13日中信銀字第 112224839122037號函暨本案帳戶基本資料、存款交易明細、自動化交易LOG資料-財金交易、被告與證人林靖凱之LINE 對話紀錄、INSTAGRAM對話紀錄、被告在露天購物網站使用帳號chichisu0328、賣場名稱「BANGBANGSELECT」販售CHAN EL香奈兒包包網頁、告訴人楊暨宗之手機通話記錄、LINE對話紀錄、網路銀行匯款紀錄、露天市集國際資訊股份有限公司電子郵件回覆帳號chichisu0328資料、本案帳戶基本資料、交易往來明細、商標單筆詳細報表附卷可查（他卷第11頁至第17頁、第21頁至第151頁、第153頁至第157頁、第175頁至第177頁、第183頁至第190頁、第269頁至第276頁、偵283 80卷第41頁至第77頁、第137頁至第153頁、第159頁、第161 頁至第173頁、第175頁至第179頁、本院卷一第439頁至第45 6頁），復有附表一所示之物品扣案可佐，且為被告不爭執有刊登前開販售資訊，並與告訴人二人為交易，而於前開時地分別交付埃爾梅斯國際、瑞士商香奈兒股份有限公司（下稱香奈兒公司）商標之包包給告訴人二人等情（本院卷一第 121頁至第123頁），此部分事實，自堪以認定。 (二)附表編號1至3所示之物品、系爭銷售單，確實為被告分別於前開時地交付告訴人二人之物，茲論述如下： 1、證人即告訴人林俞汎於本院審理中證稱：我跟被告買2022年 12月U刻、Evelyne的包款1個，菜籃子的部分上面是寫U刻，但好像沒有特別說到是哪一個，顏色都是大象灰，當時約在臺北車站面交，被告讓我等了2個半小時，他在新光三越旁邊開車來的，該處紅線很多不可能臨停很久，他拿東西給我們，東西都是封著，我們看裡面有一個包包的箱子確定是這個一個，我們就拿了，後來檢查發現還少拿了一個Evelyne ，所以打電話跟被告說，他又再回來給我們那個包包，兩個包包拿到之後我們才開始檢查，因為我們不是專業人士，所以只是確定有那個包包的東西是對的，但開箱之後發現沒有單據，包包也感覺怪怪的，所以請被告再提供單據，被告傳單據電子檔。我們大概一個小時過後就打電話給被告說被告的單據跟我們當初買的東西是不一樣的，單據是否提供錯誤了，包包看起來也跟單據是不符合的，雖然我們有檢查，但是被告已經離開了。被告傳給我的購買證明如他卷第66頁所示，被告的意思是他有在網路上訂購，我帶來的那幾本小書，還有一個大的盒子跟一個小的盒子，跟外面的紙袋，還有紙箱裡兩個包包跟包包的布袋，都是當時被告交付給我的等語（本院卷一第243頁至第250頁）。 2、證人即告訴人楊暨宗則於警詢、偵查、本院審理中結稱：我在露天拍賣看到銷售全新真品的愛馬仕包包才決定跟被告聯繫購買，我是買香奈兒包包，透過露天賣場上面聯絡電話跟被告聯絡上，賣家說是在漲價之前購買的，又稱是常在CHAN EL購物，是VIP，剛好有搭配百貨公司的活動了，所以我相信這個價格是有可能可以透過正當管道取得。聯繫好後於11 1年11月18日晚間面交，我不是這方面的專業，無法當時即確認商品真偽，但因為外觀整潔度也蠻真的，看不太出來，所以當時先給他2萬元現金，因為他沒有帶收據，就請他回去拿收據，他回去以後隔1、2個小時再拿了一張收據過來，我才付他尾款6萬5,000元，當時我拿到的就是偵28380卷第1 85頁照片中所示之物，111年11月19日我持被告交付的購買證明至SOGO復興館專櫃，發現格式不符，銷售員的英文名字錯誤，我要求退款，賣方要求我提供這個包包是假貨證明等情（偵28380卷第111頁至第115頁、第117頁至第123頁、第1 25頁至第127頁、第207頁、本院卷一第407頁至第411頁） 3、觀告訴人二人與被告之對話記錄，可見①告訴人林俞汎於112 年2月24日與被告約定於該日19時在臺北車站面交，告訴人林俞汎於同日21時25分向被告索取購買證明，並於22時31分至23時47分稱「這個購證要正確」、「不然這會不會不是這顆的購證」、「一定要說是幾年幾月」、「而且2022的12月是u刻」、「這樣購證和包包是對不起來的」、「你的購證寫2022/11月買的就一定是U刻啊」、「如果是b刻就不對」、「如果是b刻就是要b刻的購證才對」、「你先再給我沒有劃掉日期的喔」、「不然物品跟購證對不上」、「所以你要先給我確認購證」、「你這樣是不是做套票啊」、「你的刻印跟購證不對啊！」、「如果是你自己刷的兩個一定一樣啊」、「為何會有購證跟刻印對不起來」、「你是不是拿國外包包給我台灣購證啊」、「你給我的單據沒給我日期」、「然後日期跟刻印對不起來」、「但是你2022/11月買可是菜籃子都沒開過然後是b刻？那購證應該是2023才對啊」、「你購證兩個都要給我正確的」、「這樣包包跟購證是不一樣的」、「因為購證跟包包不對」、「我沒辦法收包包」、「你日期也沒給我」、「你購證為何要把日期劃掉呢？」、「你這裡先給我沒把日期劃掉的購證如果確定是核對不起來的這一顆就是不對的購證我不能收喔」、「好明天給我答覆」、「因為購證不對很誇張」、「你這樣我會懷疑這個包包是不是這兩個購證」、「你完全是不對的購證」、「盒子外面跟單據完全不一樣」等語（他卷第75頁至第85頁）；②被告於112年2月25日16時9分、49分、20時3分對告訴人林俞汎稱「所以我不需要找單據了是嗎」、「我單據給你，我也有風險給你，正確單據你也會一直，質疑不完，因為你擺明就不是要買包的因為你連真假都不會看、連官網的交易過程也都不清楚然後在那邊瞎吵我真的是覺得浪費時間、你有什麼問題？你再留言給我吧？我忙完我會回覆你然後蝦皮那邊我在問客服。」、「你已經說要退了我還拿購買證明幹嘛？」（他卷第106頁、第110頁、第114頁）；③告訴人楊暨宗於11 1年11月20日傳系爭銷售單照片給被告，被告以語音回覆；告訴人楊暨宗於同年月21日0時55分至56傳訊「已經確認這包是假包」、「晶片號不是這個型號的包」，被告則要求告訴人楊暨宗撥打00000000000號客服詢問；告訴人楊暨宗於同日17時16分至20時03分，傳訊網路截圖、系爭銷售單詢問「為什麼這包跟我的碼一模一樣」、「這購買單三個包只有一個編號」、「不可能」、「我明天會送保智大隊」、「你主動聯繫我退款事宜」、「已鑑定為假包」等情（偵28380 卷第143頁至第149頁），均核與告訴人二人前開證述收受被告交付之包包、系爭銷售單後，認有問題而隨即向被告反應，被告始終未提供正確之購買單據給告訴人林俞汎等情相符。又系爭銷售單（參偵28380卷第213頁）上載購買時間為11 1年10月19日，店鋪為「TWN407 TPE Sogo BR4 BTO 03」，購買品項包含「AP0250 Y01864 C3906 CLASSIC WALLET ON CHAIN」，亦與告訴人楊暨宗購買之品項、所詢問之店鋪相合。 4、再參酌被告與告訴人二人歷次陳述，可知其等於本案發生前素不相識，足認告訴人二人均無挾怨報復被告之動機，且告訴人二人既於本院審理中，告訴人楊暨宗另於偵查中均經具結以擔保其證言之憑信性，實無甘冒偽證罪之風險，虛編不實事項以誣陷被告之必要，是告訴人二人前揭證述內容，應可採信，堪認附表一編號1至3所示之物品、系爭銷售單，確實為被告交付。 (三)扣案附表一所示之物品均係仿冒附表一所示商標之商品乙情，說明如下： 1、鑑定人賴志銘於本院審理中證稱：偵28380卷第103頁之鑑定證明書是我出具的，我們是臺灣薈萃商標有限公司，接受香奈兒公司委託鑑定超過17年，香奈兒每年不定期會派人到臺灣對我們做1到2天的訓練，我們也會到香港接受總公司的訓練。本案主要有經過香奈兒公司的確認，這個皮包晶片上所揭載的序號跟我們查詢出來的款式是不對的，至少我們鑑定被告賣出的、包含這件總共有3個都是使用JT1HK6K5這個序號，香奈兒每個皮包的序號不會是重複的。因為被告其他案件，我有到桃園地方法院作證，都有香奈兒的包包，桃園地院應該有其中一件的包包序號跟本件序號相同，桃園地院蠻多案件，因為我們沒有收到起訴書，所以無法確定當初移送的單位為何，我無法很明確對到是何案件等語（本院卷一第 239頁至第241頁），而香奈兒公司授權臺灣薈萃商標有限公司之賴志銘為該公司於我國境內之鑑定人及代理人，範圍限於送達代收商標侵權案件之通知/信函、協助警方及海關調查商標侵權案件、出具商品鑑定意見、處理商標侵權案件之調解及辦理該公司向海關提出檢舉/提示進出口侵害商標權之申請等事宜，有CHANEL授權委任狀暨文件證明書書影本在卷可憑（偵28380卷第157頁至第158頁）。 2、鑑定人即證人王乃中於本院審理中結稱：我們是代表法商埃爾梅斯公司在臺灣作為其商標代理人及鑑定人，維權業務是從112年9月開始正式接案，112年11月、12月間法商埃爾梅斯公司大中華地區的法務主管有來臺灣，在我們事務所進行相關的培訓，本院卷一第289頁之刑事陳報狀是由我們出具，我們鑑定方式是先把所有該拍的細節全部拍出來，包括任何字樣、縫線或是我們知道的隱藏資訊都會拍照出來，當然初步我們可以看得出來，我們會把所有照片細節傳給法商埃爾梅斯公司，由他們做最後的認定，因為每一個包包的工匠是不一樣的，就算是相同款的包包因為有不同工匠做法的不同，所以最後都會回到原本的工匠做最後認定這個包包是不是當初他手工縫製的，最終鑑定結果會如我們陳報狀說的由法商埃爾梅斯公司告訴我們最終的答案。基本上兩個包包最主要認定是仿品的原因，是製作的工藝品質完全不符合法商埃爾梅斯公司愛馬仕包包的標準，講白了其縫製、材料都完全不符合原本真品應該有的品質，其他有些很細節的部分，因為有些部分涉及商業機密，我們不方便透露。扣案evelyn 包包含它的包裝盒、防塵袋，侵害註冊第00000000號、第00 000000號、第00000000號三個商標，picotin 包包包含其防塵袋和外包裝盒，侵害了兩個商標等語（本院卷一第404頁至第406頁）。 3、是鑑定人賴志銘、鑑定人即證人王乃中分別接受香奈兒公司、埃爾梅斯國際之訓練，為具備就標有各該公司之商標之商品進行檢查及鑑定真偽能力之人，又其等於本院審理程序就扣案物，均可說明認定並非真品之依據，足見上開鑑定人有確實仔細檢視本件扣押物品是否為仿冒品；又上開鑑定人雖分別係附表一所示商標權人授權之鑑定者，然有關商標權本係智慧財產權之一，而使用商標權之商標商品所應具有之特性、特徵及有關仿偽措施等營業秘密事項，自屬商標權人知之最詳，乃本件扣案物品是否係屬仿冒附表一所示商標權人商標之商品，亦即其與附表一所示商標權人商標商品之真品間，究有何差異，本應求諸於附表一所示商標權人或其等所屬員工、代理人，自不能僅因各該商標權人與被告間係立於訴訟對立之地位，即一概否認附表一所示商標權人或其所委任者之證述，再者上開鑑定人與被告互不認識，自無甘冒偽證刑責之風險，而故意設詞誣陷被告之可能，故其等證詞應無偏頗而屬可採，足認扣案如附表一所示之物品，均非為附表一所示商標權人所授權製造之商品，而為仿冒附表一所示商標之商品。 (四)系爭銷售單係被告提供告訴人楊暨宗證明附表一編號3所示物品為其購買，業據告訴人楊暨宗證述如前。而被告稱其香奈兒公司之會員是電話號碼0000000000，名字是張照先，英文是BANGCHANG等情（本院卷一第321頁），經台灣薈萃商標有限公司向香奈兒公司確認，並無與系爭銷售單所顯示相符之交易紀錄，又香奈兒公司有與被告所持用門號0000000000 號相符之客戶紀錄，但該客戶於111年10月19日並無交易紀錄，有台灣薈萃商標有限公司113年2月16日薈台字第240060 1130216號函暨附件存卷可查（本院113年度智訴字第1號卷《下稱本院卷二》第105頁至第112頁），復經本院函查被告所持用之信用卡於111年10月至11月間之消費紀錄，亦無與系爭銷售單符合之消費，有國泰世華商業銀行信用卡作業部11 3年1月24日國世卡部字第1130000189號函暨信用卡相關資料、聯邦商業銀行113年1月30日聯銀信卡字第1130002474號函暨信用卡相關資料附卷可稽（本院卷二第83頁至第91頁、第 97頁至第99頁），足見系爭銷售單係經不詳之人所偽造。 (五)就附表一所示物品之來源，被告於偵查中稱：告訴人林俞汎購買之包包是在交貨之前購買的，因為我有幾個固定會用的帳號，其中一個沒有找到，我想要回去找找再補呈。（問：能否提供CHANEL原廠證明？）去專櫃購買的話，專櫃是開A4 大小的單據，會有型號、序號、價格等語（士林地檢署112 年度偵緝字第2225號卷第51頁、偵28380卷第203頁），於本院準備程序中稱：本件包包是我自己在官網和實體店面取得的，我在官網有帳號，我都是用我自己申請的帳號購買的，有購買紀錄等情（本院卷一第124頁），於113年5月24日本院審理中稱：依照訂單上資訊，我當時給告訴人林俞汎是在 2022年購買的銀扣，在愛馬仕臺灣官網上買的，我可以提供購買的序號等語（本院卷一第238頁），於同年10月16日本院審理中則稱：忘記賣給林俞汎是官網還是專櫃買的，賣給楊暨宗是在專櫃買的，時間忘記了等情（本院卷一第424頁），然被告除於113年10月16日提出CHANEL BOUTIQUE銷售單翻拍照片外（本院卷二第307頁至第311頁），並無提供任何購買附表一所示商標商品之證明。再者，前開銷售單之購買時間為112年8月19日18時26分，係於告訴人楊暨宗與被告於 111年11月18日交易後，自無從為被告有利之認定。又經香港商愛馬仕亞太區有限公司台灣分公司查詢該公司系統97年以後之紀錄，並無客人張昭堂及張照先購買手提包之銷售紀錄；而香奈兒公司以中文名字張照先、英文名字BANGCHANGE 、登記門號0000000000號之登記在案之會員，於111年11月1 8日以前並無購買任何包款之記錄等情，有香港商愛馬仕亞太區有限公司台灣分公司113年9月3日HTW11308號函、香奈兒公司證明函附卷可查（本院卷一第379頁、本院卷二第259 頁），足徵被告始終無法提出相關購買證明，致無法掌握附表一所示之物品真正來源。又被告曾數次違反商標法經法院論罪科刑並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷一第11頁至第29頁），參以卷附被告於蝦皮購物網站平臺、露天拍賣網站平臺之賣場截圖（他卷第12頁至第13頁、偵28380卷第137頁），可知被告從事精品買賣，知悉附表一所示之商標為著名商標，則其作為著名商標包款之販售者，自有查明其所販出包包真偽之責任與專業知識，惟被告無法提出其購得附表一所示物品之合法來源，堪認其對於附表一所示物品，自始明知係屬仿冒商標商品而故為販賣。 (六)綜上所述，被告明知附表一所示物品係仿冒附表一所示商標商品，仍利用網際網路設備連結至拍賣網站，對公眾散布刊登所欲販賣商品為真品之不實訊息，並向告訴人二人宣稱附表一所示商品為真品，致告訴人二人因此誤信為真而分別購買附表一所示商品，告訴人林俞汎給付保證金及買賣價金共 28萬9,418元予被告，告訴人楊暨宗則給付買賣價金8萬5,00 0元，被告另交付系爭銷售單給告訴人楊暨宗，其係此手法達到其販賣附表一所示商品之目的，而詐取買賣價金甚明。被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。三、論罪科刑之理由 (一)被告行為後，刑法第339條之4規定雖於112年5月31日經總統公布修正，並自同年6月2日起生效。然因該次修法僅係於第 1項增列第4款加重處罰事由，其餘各款則未修正，實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，不生新舊法比較之問題，均應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第339條之4第1項第3款之規定。 (二)核被告所為，就犯罪事實一（一）部分，係犯商標法第97條後段透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第33 9條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪；就犯罪事實一（二）部分，係犯商標法第97條後段透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、同法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。又其意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係行使變造特種文書罪，容有誤會，惟因適用之條項相同，自無庸變更起訴法條，併予敘明。 (三)被告就犯罪事實一（一）（二），分別以一販賣行為觸犯數罪名，為想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定，從一重之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪論處。 (四)被告所犯二罪，因施用詐術之時間、地點或被害人均有不同，各自侵害各該被害人獨立可分之不同財產法益，足見被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 (五)被告前因詐欺等案件，分別經臺灣桃園地方法院105年度審智易字第23號判決處有期徒刑7月確定、臺灣新北地方法院1 06年度智訴字第3號判決處有期徒刑7月確定，上述2案經臺灣新北地方法院107年度聲字第282號裁定應執行有期徒刑9 月確定，而於108年4月20日執行完畢之事實，業據檢察官於起訴書、追加起訴書犯罪事實欄記載明確，並提出被告之刑案資料查註紀錄表，用以證明被告構成累犯之事實，並為被告所不爭執（本院卷一第120頁至第121頁），復經本院於審理期日，就卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表踐行文書證據之調查程序，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌被告所犯並無符合刑法第59條所定之要件，且其曾有詐欺、商標法犯罪之前案，並有上開構成累犯之前科紀錄，顯見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，符合累犯應加重其刑之立法意旨，爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。 (六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為追求商業利益，未經商標權人之同意或授權，販賣而持有、陳列、販賣侵害商標權商品，甚至以網際網路對公眾散布所欲販賣之商品為真品之不實訊息，進而詐得財物，不僅造成各該被害人之財產損害，同時侵蝕商標權人對於註冊商標之商標價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，減損我國致力於智慧財產權保護之形象，又始終否認犯行，一度無正當理由未到庭、復稱要找購買證明或提供鑑定單位，然均未能遵期提出，顯有拖延訴訟之嫌，又迄今尚未與各該商標權人、告訴人二人達成和解，經告訴人林俞汎之代理人、告訴人楊暨宗到庭表示之意見（本院卷一第427頁），兼衡酌被告之品性素行、犯罪動機、目的、手段、情節、被害人損失之金額、侵害商標權商品之數量、價值與從中獲利數額、營業規模、行為次數、被告自陳具有大學肄業之教育程度、未婚無子女，從事網路拍賣、室內設計等工作（本院卷一第426頁）等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並考量被告於本案所侵害法益固非屬於同一人，然犯罪類型之同質性較高，如以實質累加之方式定應執行刑，其處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度、人格特性及對其施以矯正之必要性，就被告所犯各罪定執行刑如主文所示。四、沒收部分： (一)扣案附表一所示物品，均為侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條規定宣告沒收。 (二)被告就犯罪事實一（一）（二）所示犯行，分別獲得28萬9, 418元、8萬5,000元，均核屬其犯罪所得，並未扣案，復無實際合法發還被害人，自各應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，併依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。若檢察官確實對被告執行沒收或追徵得果，告訴人二人亦得依刑事訴訟法第 473條規定聲請檢察官發還，是不致有雙重執行或對被告重複剝奪犯罪所得，導致過苛之情事，併此指明。 (三)系爭銷售單雖為被告犯罪所用之物，惟因已交付予告訴人楊暨宗而非屬被告所有，自不得諭知沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳爾文提起公訴及追加起訴，檢察官李清友、薛雯文、呂永魁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　　　法　官　李欣潔以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　卓采薇中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。附表一編號物品商標權人商標註冊 /審定號專用期限指定商品範圍 1 自稱愛馬仕mini evelyn 16包包1只（含紙盒、布袋各1個）法商埃爾梅斯國際 00000000（H PERFORE FACON EVELYNE） 116年5月31日皮包 1.00000000（LOGO ATTELAGE ET H ENCERCLE NOIR ET BLANC） 2.00000000（HERMES） 1.119年7月31日 2.116年12月15日包裝用紙盒、紙袋及小紙袋、皮包、紡織製包裝袋 2 自稱愛馬仕Picotin 18包包1只（含紙盒、布袋各1個） 3 自稱香奈兒AP0250經典鍊帶皮夾1只（含紙盒、紙袋、防塵袋各1個）瑞士商香奈兒股份有限公司 00000000（Monogram Double Device） 112年12月31日各種書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾附表二編號犯罪事實一主文 1 （一）張昭堂以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣貳拾捌萬玖仟肆佰壹拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案附表一編號1、2所示之物品沒收。 2 （二）張昭堂以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年伍月。未扣案犯罪所得新臺幣捌萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案附表一編號3所示之物品沒收。

2024-11-13

SLDM-113-智訴-1-20241113-2

智訴

臺灣士林地方法院

詐欺等

臺灣士林地方法院刑事判決　 112年度智訴字第7號 113年度智訴字第1號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告張昭堂上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第2 225號），及追加起訴（112年度偵字第28380號），本院合併判決如下：　　主　　文張昭堂犯附表二所示各罪，均累犯，各處附表二所示之刑及為沒收之宣告。有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年。　　犯罪事實一、張昭堂以從事網路販售精品為業，明知附表一所示「商標註冊/審定號」欄所示之各該商標，分別係附表一所示各商標權人向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊登記取得商標權，指定使用於如附表一所示「指定商品範圍」欄所示之商品，且現均仍在商標專用期間內，並在全球國際知名品牌市場行銷甚廣，為消費大眾所共知之著名商標，未經商標註冊人授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標，亦不得販賣或意圖販賣而持有、陳列，而其於不詳時地，以不詳方式所取得附表一所示物品，均係未經附表一所示商標權人同意或授權而使用相同或近似於附表一所示商標圖樣之侵害商標權商品，先後於下列時地，為下列行為： (一)張昭堂意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、透過網路方式販賣仿冒商標商品之犯意，向蝦皮購物網站平臺申請「BA NG BANG SELECT」之會員帳號及設立賣場，於民國112年2月 11日前之某日某時許，在不詳地點，連線網際網路登入前開賣場，虛偽刊登分別以新臺幣（下同）11萬9,000元、7萬9, 000之價格，販售如附表一編號1、2所示商標商品，並標註「全新真品」之不實資訊，而對不特定公眾散布之，致林俞汎於112年2月11日瀏覽前開訊息後陷於錯誤，同意向張昭堂購買，並依指示先於同年月12日網路刷卡支付5萬8,000元，再於同年月14日在臺北市士林區住所（地址詳卷），將保證金5萬元、2萬9,000元匯入不知情林靖凱之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），復於同年月16日、19日網路刷卡支付5萬8,060元、9萬4,358元，總計支付28萬9,418元給張昭堂，張昭堂乃於同年月24日20時許，在臺北市○○區○○○路○段00號新光三越百貨公司臺北站前店旁，交付附表一編號1、2所示仿冒商標商品予林俞汎，嗣林俞汎發現該等包包上之防偽碼與張昭堂提供之購貨證明不同，於同年3月7日送請鑑定，發現該等包包為仿冒商標商品，始知受騙。 (二)張昭堂意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、透過網路方式販賣仿冒商標商品、行使變造特種文書之犯意，向露天拍賣網站平臺申請「chichisu0328」之會員帳號及設立賣場「 BANGBANGSELECT」，於111年11月18日前之某日某時許，在不詳地點，連線網際網路登入前開帳號，在賣場虛偽刊登以客服專線0000000000張先生，以8萬5,000元之價格，販售如附表一編號3所示商標商品之訊息，而對不特定公眾散布之，致楊暨宗於111年11月18日瀏覽前開訊息後，撥打門號000 0000000號與張昭堂聯繫，張昭堂佯稱附表一編號3之商品為全新真品，因其常在CHANEL購物，為VIP，係漲價前購買此包款，故價格較為低廉云云，楊暨宗因此陷於錯誤，乃同意購買，張昭堂即於同日20時24分許，在臺北市○○區○○路0段0 00號全家超商湖捷店前，收受楊暨宗交付2萬元，並交付附表一編號3所示仿冒商標商品，復於1、2小時後，交付偽造之CHANEL BOUTIQUE銷售單1紙（下稱系爭銷售單）給楊暨宗而行使之，楊暨宗遂於同日22時58分，依張昭堂之指示匯款 6萬5,000元至本案帳戶，後於翌日（19日，追加起訴書誤載為11日）持系爭銷售單至臺北市○○區○○○路○段000號遠東SOG O百貨台北復興館之銷售店舖查詢，發現該銷售單格式不符，銷售員英文名字錯誤，而報警送請鑑定，發現為仿冒商標商品，始知受騙。二、案經楊暨宗訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送，及林俞汎訴由臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴及追加起訴。　　理　　由壹、程序部分一、鑑定人賴志銘於本院審理時係以鑑定人之身分具結陳述，並非被告張昭堂以外之人於審判外之言詞或書面陳述，尚無傳聞法則之適用，是被告不同意鑑定人賴志銘於本院審理時證述作為證據之主張，尚嫌於法無據，自不足採。二、書面證據在刑事訴訟程序中，依其作為證據之目的，而有不同之屬性，或為供述證據，或屬物證（證物），或兼具供述證據與物證，並非所有書面證據概屬供述證據。以一定事實之體驗或知識而為陳述，並經當事人主張所陳述內容為真實之書面證據，始屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人於審判外之書面陳述之供述證據，原則上並無證據能力，僅於符合同法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定時，方具證據能力。倘當事人並未主張以書面陳述內容為真實作為證據，或書面陳述所記載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造、變造文書之「文書」、用以恐嚇之「信件」），非屬傳聞法則所指書面陳述，應屬物證，有無證據能力之判斷，要無傳聞法則規定之適用（最高法院106年度台上字第1641號刑事判決意旨參照）。被告就告訴人楊暨宗提出系爭銷售單及翻拍照片，泛稱：我不確定是否是我給他的，因為上面資料都塗掉了等語，然系爭銷售單係告訴人楊暨宗自行提供拍照後扣案，無證據足證係屬違法取得，復經合法調查、提示等程序，亦查無相關證據得認系爭銷售單及翻拍照片係經告訴人楊暨宗偽造或變造之情形，自應有證據能力。三、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度台上字第1401號判決要旨參照）。本件告訴人林俞汎於 113年5月24日庭呈包包之照片（本院112年度智訴字第7號卷《下稱本院卷一》第257頁至第279頁），係透過拍攝後經列印而得，並非言詞或書面陳述，且與本件犯罪事實具有關聯性，且被告對於上開照片亦未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由（如係屬偽、變造取證），且本院於審理時，業已踐行物證之調查程序，依前開說明，自有證據能力，被告不同意作為證據，並不足取。四、本件認定犯罪事實所引用之其餘卷證資料，就被告以外之人於審判外之陳述，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2項，得為證據；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。至其他經被告爭執證據能力之證據（如告訴代理人之證述、台灣薈萃商標有限公司鑑定人賴志銘112年1月30日鑑定證明書、法商埃爾梅斯國際《下稱埃爾梅斯國際》113年6月3日刑事陳報狀），惟經本院審酌卷內其他證據及必要性後，並未引為被告之論罪證據，併予敘明。貳、實體部分一、被告固坦承於上開時地販售如附表一所示商標商品給告訴人林俞汎、楊暨宗（下合稱告訴人二人）之事實，惟矢口否認有何上開詐欺等之犯行，辯稱：我交付給告訴人二人的包包是真品，且有請他們現場確認，告訴人林俞汎也有帶朋友來確認，告訴人楊暨宗本來就知道這款沒有保證卡，單價高的商品我也希望買家可以現場確認沒有問題我才離開，因為我不想要之後有糾紛。我給告訴人林俞汎的包包，跟他提供的包包不同，因為顏色、序號都不對。我不確定系爭銷售單、扣案包包是否是我給告訴人楊暨宗的等語。二、經查： (一)被告向蝦皮網站申請「BANG BANG SELECT」之會員帳號及設立賣場，於112年2月11日前之某日某時許，在不詳地點，連線網際網路登入前開賣場，刊登分別以11萬9,000元、7萬9, 000之價格，販售如附表一編號1、2所示商標商品，並標註「全新真品」，而對不特定公眾散布之，致告訴人林俞汎於 112年2月11日瀏覽前開訊息後，同意向被告購買，並於上開時間以刷卡、匯款至本案帳戶之方式，總計支付保證金及價金共28萬9,418元給被告，被告並於同年月24日20時許，在新光三越百貨公司臺北站前店前，交付有附表一編號1、2所示商標之包包2只給告訴人林俞汎；被告另向露天拍賣申請「chichisu0328」之會員帳號及設立賣場「BANGBANGSELECT 」，於111年11月18日前之某日某時許，在不詳地點，連線網際網路登入前開帳號，在賣場刊登以客服專線0000000000 張先生，以8萬5,000元之價格，販售如附表一編號3所示商標商品之訊息，而對不特定公眾散布之，致告訴人楊暨宗於 111年11月18日瀏覽前開訊息後，撥打門號0000000000號與張昭堂聯繫後同意購買，張昭堂即於同日20時24分許，在全家超商湖捷店前，收受告訴人楊暨宗交付2萬元，並交付如附表一編號3所示商標之包包1只予告訴人楊暨宗，告訴人楊暨宗另於同日22時58分，匯款6萬5,000元至被告指定之本案帳戶之事實，業據證人林靖凱於偵查中、證人即告訴人二人於本院審理時證述甚詳（士林地檢署112年度他字第1407號卷《下稱他卷》第203頁至第211頁、112年度偵字第28380號卷《下稱偵28380卷》第197頁至第205頁、本院卷一第243頁至第 250頁、第407頁至第411頁），並有被告之樂購蝦皮賣場網頁截圖、被告與告訴人林俞汎之LINE對話紀錄、告訴人林俞汎之匯款及網路刷卡證明、門號0000000000之遠傳資料查詢、中國信託商業銀行股份有限公司112年4月13日中信銀字第 112224839122037號函暨本案帳戶基本資料、存款交易明細、自動化交易LOG資料-財金交易、被告與證人林靖凱之LINE 對話紀錄、INSTAGRAM對話紀錄、被告在露天購物網站使用帳號chichisu0328、賣場名稱「BANGBANGSELECT」販售CHAN EL香奈兒包包網頁、告訴人楊暨宗之手機通話記錄、LINE對話紀錄、網路銀行匯款紀錄、露天市集國際資訊股份有限公司電子郵件回覆帳號chichisu0328資料、本案帳戶基本資料、交易往來明細、商標單筆詳細報表附卷可查（他卷第11頁至第17頁、第21頁至第151頁、第153頁至第157頁、第175頁至第177頁、第183頁至第190頁、第269頁至第276頁、偵283 80卷第41頁至第77頁、第137頁至第153頁、第159頁、第161 頁至第173頁、第175頁至第179頁、本院卷一第439頁至第45 6頁），復有附表一所示之物品扣案可佐，且為被告不爭執有刊登前開販售資訊，並與告訴人二人為交易，而於前開時地分別交付埃爾梅斯國際、瑞士商香奈兒股份有限公司（下稱香奈兒公司）商標之包包給告訴人二人等情（本院卷一第 121頁至第123頁），此部分事實，自堪以認定。 (二)附表編號1至3所示之物品、系爭銷售單，確實為被告分別於前開時地交付告訴人二人之物，茲論述如下： 1、證人即告訴人林俞汎於本院審理中證稱：我跟被告買2022年 12月U刻、Evelyne的包款1個，菜籃子的部分上面是寫U刻，但好像沒有特別說到是哪一個，顏色都是大象灰，當時約在臺北車站面交，被告讓我等了2個半小時，他在新光三越旁邊開車來的，該處紅線很多不可能臨停很久，他拿東西給我們，東西都是封著，我們看裡面有一個包包的箱子確定是這個一個，我們就拿了，後來檢查發現還少拿了一個Evelyne ，所以打電話跟被告說，他又再回來給我們那個包包，兩個包包拿到之後我們才開始檢查，因為我們不是專業人士，所以只是確定有那個包包的東西是對的，但開箱之後發現沒有單據，包包也感覺怪怪的，所以請被告再提供單據，被告傳單據電子檔。我們大概一個小時過後就打電話給被告說被告的單據跟我們當初買的東西是不一樣的，單據是否提供錯誤了，包包看起來也跟單據是不符合的，雖然我們有檢查，但是被告已經離開了。被告傳給我的購買證明如他卷第66頁所示，被告的意思是他有在網路上訂購，我帶來的那幾本小書，還有一個大的盒子跟一個小的盒子，跟外面的紙袋，還有紙箱裡兩個包包跟包包的布袋，都是當時被告交付給我的等語（本院卷一第243頁至第250頁）。 2、證人即告訴人楊暨宗則於警詢、偵查、本院審理中結稱：我在露天拍賣看到銷售全新真品的愛馬仕包包才決定跟被告聯繫購買，我是買香奈兒包包，透過露天賣場上面聯絡電話跟被告聯絡上，賣家說是在漲價之前購買的，又稱是常在CHAN EL購物，是VIP，剛好有搭配百貨公司的活動了，所以我相信這個價格是有可能可以透過正當管道取得。聯繫好後於11 1年11月18日晚間面交，我不是這方面的專業，無法當時即確認商品真偽，但因為外觀整潔度也蠻真的，看不太出來，所以當時先給他2萬元現金，因為他沒有帶收據，就請他回去拿收據，他回去以後隔1、2個小時再拿了一張收據過來，我才付他尾款6萬5,000元，當時我拿到的就是偵28380卷第1 85頁照片中所示之物，111年11月19日我持被告交付的購買證明至SOGO復興館專櫃，發現格式不符，銷售員的英文名字錯誤，我要求退款，賣方要求我提供這個包包是假貨證明等情（偵28380卷第111頁至第115頁、第117頁至第123頁、第1 25頁至第127頁、第207頁、本院卷一第407頁至第411頁） 3、觀告訴人二人與被告之對話記錄，可見①告訴人林俞汎於112 年2月24日與被告約定於該日19時在臺北車站面交，告訴人林俞汎於同日21時25分向被告索取購買證明，並於22時31分至23時47分稱「這個購證要正確」、「不然這會不會不是這顆的購證」、「一定要說是幾年幾月」、「而且2022的12月是u刻」、「這樣購證和包包是對不起來的」、「你的購證寫2022/11月買的就一定是U刻啊」、「如果是b刻就不對」、「如果是b刻就是要b刻的購證才對」、「你先再給我沒有劃掉日期的喔」、「不然物品跟購證對不上」、「所以你要先給我確認購證」、「你這樣是不是做套票啊」、「你的刻印跟購證不對啊！」、「如果是你自己刷的兩個一定一樣啊」、「為何會有購證跟刻印對不起來」、「你是不是拿國外包包給我台灣購證啊」、「你給我的單據沒給我日期」、「然後日期跟刻印對不起來」、「但是你2022/11月買可是菜籃子都沒開過然後是b刻？那購證應該是2023才對啊」、「你購證兩個都要給我正確的」、「這樣包包跟購證是不一樣的」、「因為購證跟包包不對」、「我沒辦法收包包」、「你日期也沒給我」、「你購證為何要把日期劃掉呢？」、「你這裡先給我沒把日期劃掉的購證如果確定是核對不起來的這一顆就是不對的購證我不能收喔」、「好明天給我答覆」、「因為購證不對很誇張」、「你這樣我會懷疑這個包包是不是這兩個購證」、「你完全是不對的購證」、「盒子外面跟單據完全不一樣」等語（他卷第75頁至第85頁）；②被告於112年2月25日16時9分、49分、20時3分對告訴人林俞汎稱「所以我不需要找單據了是嗎」、「我單據給你，我也有風險給你，正確單據你也會一直，質疑不完，因為你擺明就不是要買包的因為你連真假都不會看、連官網的交易過程也都不清楚然後在那邊瞎吵我真的是覺得浪費時間、你有什麼問題？你再留言給我吧？我忙完我會回覆你然後蝦皮那邊我在問客服。」、「你已經說要退了我還拿購買證明幹嘛？」（他卷第106頁、第110頁、第114頁）；③告訴人楊暨宗於11 1年11月20日傳系爭銷售單照片給被告，被告以語音回覆；告訴人楊暨宗於同年月21日0時55分至56傳訊「已經確認這包是假包」、「晶片號不是這個型號的包」，被告則要求告訴人楊暨宗撥打00000000000號客服詢問；告訴人楊暨宗於同日17時16分至20時03分，傳訊網路截圖、系爭銷售單詢問「為什麼這包跟我的碼一模一樣」、「這購買單三個包只有一個編號」、「不可能」、「我明天會送保智大隊」、「你主動聯繫我退款事宜」、「已鑑定為假包」等情（偵28380 卷第143頁至第149頁），均核與告訴人二人前開證述收受被告交付之包包、系爭銷售單後，認有問題而隨即向被告反應，被告始終未提供正確之購買單據給告訴人林俞汎等情相符。又系爭銷售單（參偵28380卷第213頁）上載購買時間為11 1年10月19日，店鋪為「TWN407 TPE Sogo BR4 BTO 03」，購買品項包含「AP0250 Y01864 C3906 CLASSIC WALLET ON CHAIN」，亦與告訴人楊暨宗購買之品項、所詢問之店鋪相合。 4、再參酌被告與告訴人二人歷次陳述，可知其等於本案發生前素不相識，足認告訴人二人均無挾怨報復被告之動機，且告訴人二人既於本院審理中，告訴人楊暨宗另於偵查中均經具結以擔保其證言之憑信性，實無甘冒偽證罪之風險，虛編不實事項以誣陷被告之必要，是告訴人二人前揭證述內容，應可採信，堪認附表一編號1至3所示之物品、系爭銷售單，確實為被告交付。 (三)扣案附表一所示之物品均係仿冒附表一所示商標之商品乙情，說明如下： 1、鑑定人賴志銘於本院審理中證稱：偵28380卷第103頁之鑑定證明書是我出具的，我們是臺灣薈萃商標有限公司，接受香奈兒公司委託鑑定超過17年，香奈兒每年不定期會派人到臺灣對我們做1到2天的訓練，我們也會到香港接受總公司的訓練。本案主要有經過香奈兒公司的確認，這個皮包晶片上所揭載的序號跟我們查詢出來的款式是不對的，至少我們鑑定被告賣出的、包含這件總共有3個都是使用JT1HK6K5這個序號，香奈兒每個皮包的序號不會是重複的。因為被告其他案件，我有到桃園地方法院作證，都有香奈兒的包包，桃園地院應該有其中一件的包包序號跟本件序號相同，桃園地院蠻多案件，因為我們沒有收到起訴書，所以無法確定當初移送的單位為何，我無法很明確對到是何案件等語（本院卷一第 239頁至第241頁），而香奈兒公司授權臺灣薈萃商標有限公司之賴志銘為該公司於我國境內之鑑定人及代理人，範圍限於送達代收商標侵權案件之通知/信函、協助警方及海關調查商標侵權案件、出具商品鑑定意見、處理商標侵權案件之調解及辦理該公司向海關提出檢舉/提示進出口侵害商標權之申請等事宜，有CHANEL授權委任狀暨文件證明書書影本在卷可憑（偵28380卷第157頁至第158頁）。 2、鑑定人即證人王乃中於本院審理中結稱：我們是代表法商埃爾梅斯公司在臺灣作為其商標代理人及鑑定人，維權業務是從112年9月開始正式接案，112年11月、12月間法商埃爾梅斯公司大中華地區的法務主管有來臺灣，在我們事務所進行相關的培訓，本院卷一第289頁之刑事陳報狀是由我們出具，我們鑑定方式是先把所有該拍的細節全部拍出來，包括任何字樣、縫線或是我們知道的隱藏資訊都會拍照出來，當然初步我們可以看得出來，我們會把所有照片細節傳給法商埃爾梅斯公司，由他們做最後的認定，因為每一個包包的工匠是不一樣的，就算是相同款的包包因為有不同工匠做法的不同，所以最後都會回到原本的工匠做最後認定這個包包是不是當初他手工縫製的，最終鑑定結果會如我們陳報狀說的由法商埃爾梅斯公司告訴我們最終的答案。基本上兩個包包最主要認定是仿品的原因，是製作的工藝品質完全不符合法商埃爾梅斯公司愛馬仕包包的標準，講白了其縫製、材料都完全不符合原本真品應該有的品質，其他有些很細節的部分，因為有些部分涉及商業機密，我們不方便透露。扣案evelyn 包包含它的包裝盒、防塵袋，侵害註冊第00000000號、第00 000000號、第00000000號三個商標，picotin 包包包含其防塵袋和外包裝盒，侵害了兩個商標等語（本院卷一第404頁至第406頁）。 3、是鑑定人賴志銘、鑑定人即證人王乃中分別接受香奈兒公司、埃爾梅斯國際之訓練，為具備就標有各該公司之商標之商品進行檢查及鑑定真偽能力之人，又其等於本院審理程序就扣案物，均可說明認定並非真品之依據，足見上開鑑定人有確實仔細檢視本件扣押物品是否為仿冒品；又上開鑑定人雖分別係附表一所示商標權人授權之鑑定者，然有關商標權本係智慧財產權之一，而使用商標權之商標商品所應具有之特性、特徵及有關仿偽措施等營業秘密事項，自屬商標權人知之最詳，乃本件扣案物品是否係屬仿冒附表一所示商標權人商標之商品，亦即其與附表一所示商標權人商標商品之真品間，究有何差異，本應求諸於附表一所示商標權人或其等所屬員工、代理人，自不能僅因各該商標權人與被告間係立於訴訟對立之地位，即一概否認附表一所示商標權人或其所委任者之證述，再者上開鑑定人與被告互不認識，自無甘冒偽證刑責之風險，而故意設詞誣陷被告之可能，故其等證詞應無偏頗而屬可採，足認扣案如附表一所示之物品，均非為附表一所示商標權人所授權製造之商品，而為仿冒附表一所示商標之商品。 (四)系爭銷售單係被告提供告訴人楊暨宗證明附表一編號3所示物品為其購買，業據告訴人楊暨宗證述如前。而被告稱其香奈兒公司之會員是電話號碼0000000000，名字是張照先，英文是BANGCHANG等情（本院卷一第321頁），經台灣薈萃商標有限公司向香奈兒公司確認，並無與系爭銷售單所顯示相符之交易紀錄，又香奈兒公司有與被告所持用門號0000000000 號相符之客戶紀錄，但該客戶於111年10月19日並無交易紀錄，有台灣薈萃商標有限公司113年2月16日薈台字第240060 1130216號函暨附件存卷可查（本院113年度智訴字第1號卷《下稱本院卷二》第105頁至第112頁），復經本院函查被告所持用之信用卡於111年10月至11月間之消費紀錄，亦無與系爭銷售單符合之消費，有國泰世華商業銀行信用卡作業部11 3年1月24日國世卡部字第1130000189號函暨信用卡相關資料、聯邦商業銀行113年1月30日聯銀信卡字第1130002474號函暨信用卡相關資料附卷可稽（本院卷二第83頁至第91頁、第 97頁至第99頁），足見系爭銷售單係經不詳之人所偽造。 (五)就附表一所示物品之來源，被告於偵查中稱：告訴人林俞汎購買之包包是在交貨之前購買的，因為我有幾個固定會用的帳號，其中一個沒有找到，我想要回去找找再補呈。（問：能否提供CHANEL原廠證明？）去專櫃購買的話，專櫃是開A4 大小的單據，會有型號、序號、價格等語（士林地檢署112 年度偵緝字第2225號卷第51頁、偵28380卷第203頁），於本院準備程序中稱：本件包包是我自己在官網和實體店面取得的，我在官網有帳號，我都是用我自己申請的帳號購買的，有購買紀錄等情（本院卷一第124頁），於113年5月24日本院審理中稱：依照訂單上資訊，我當時給告訴人林俞汎是在 2022年購買的銀扣，在愛馬仕臺灣官網上買的，我可以提供購買的序號等語（本院卷一第238頁），於同年10月16日本院審理中則稱：忘記賣給林俞汎是官網還是專櫃買的，賣給楊暨宗是在專櫃買的，時間忘記了等情（本院卷一第424頁），然被告除於113年10月16日提出CHANEL BOUTIQUE銷售單翻拍照片外（本院卷二第307頁至第311頁），並無提供任何購買附表一所示商標商品之證明。再者，前開銷售單之購買時間為112年8月19日18時26分，係於告訴人楊暨宗與被告於 111年11月18日交易後，自無從為被告有利之認定。又經香港商愛馬仕亞太區有限公司台灣分公司查詢該公司系統97年以後之紀錄，並無客人張昭堂及張照先購買手提包之銷售紀錄；而香奈兒公司以中文名字張照先、英文名字BANGCHANGE 、登記門號0000000000號之登記在案之會員，於111年11月1 8日以前並無購買任何包款之記錄等情，有香港商愛馬仕亞太區有限公司台灣分公司113年9月3日HTW11308號函、香奈兒公司證明函附卷可查（本院卷一第379頁、本院卷二第259 頁），足徵被告始終無法提出相關購買證明，致無法掌握附表一所示之物品真正來源。又被告曾數次違反商標法經法院論罪科刑並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷一第11頁至第29頁），參以卷附被告於蝦皮購物網站平臺、露天拍賣網站平臺之賣場截圖（他卷第12頁至第13頁、偵28380卷第137頁），可知被告從事精品買賣，知悉附表一所示之商標為著名商標，則其作為著名商標包款之販售者，自有查明其所販出包包真偽之責任與專業知識，惟被告無法提出其購得附表一所示物品之合法來源，堪認其對於附表一所示物品，自始明知係屬仿冒商標商品而故為販賣。 (六)綜上所述，被告明知附表一所示物品係仿冒附表一所示商標商品，仍利用網際網路設備連結至拍賣網站，對公眾散布刊登所欲販賣商品為真品之不實訊息，並向告訴人二人宣稱附表一所示商品為真品，致告訴人二人因此誤信為真而分別購買附表一所示商品，告訴人林俞汎給付保證金及買賣價金共 28萬9,418元予被告，告訴人楊暨宗則給付買賣價金8萬5,00 0元，被告另交付系爭銷售單給告訴人楊暨宗，其係此手法達到其販賣附表一所示商品之目的，而詐取買賣價金甚明。被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。三、論罪科刑之理由 (一)被告行為後，刑法第339條之4規定雖於112年5月31日經總統公布修正，並自同年6月2日起生效。然因該次修法僅係於第 1項增列第4款加重處罰事由，其餘各款則未修正，實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，不生新舊法比較之問題，均應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第339條之4第1項第3款之規定。 (二)核被告所為，就犯罪事實一（一）部分，係犯商標法第97條後段透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第33 9條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪；就犯罪事實一（二）部分，係犯商標法第97條後段透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、同法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。又其意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係行使變造特種文書罪，容有誤會，惟因適用之條項相同，自無庸變更起訴法條，併予敘明。 (三)被告就犯罪事實一（一）（二），分別以一販賣行為觸犯數罪名，為想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定，從一重之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪論處。 (四)被告所犯二罪，因施用詐術之時間、地點或被害人均有不同，各自侵害各該被害人獨立可分之不同財產法益，足見被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 (五)被告前因詐欺等案件，分別經臺灣桃園地方法院105年度審智易字第23號判決處有期徒刑7月確定、臺灣新北地方法院1 06年度智訴字第3號判決處有期徒刑7月確定，上述2案經臺灣新北地方法院107年度聲字第282號裁定應執行有期徒刑9 月確定，而於108年4月20日執行完畢之事實，業據檢察官於起訴書、追加起訴書犯罪事實欄記載明確，並提出被告之刑案資料查註紀錄表，用以證明被告構成累犯之事實，並為被告所不爭執（本院卷一第120頁至第121頁），復經本院於審理期日，就卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表踐行文書證據之調查程序，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌被告所犯並無符合刑法第59條所定之要件，且其曾有詐欺、商標法犯罪之前案，並有上開構成累犯之前科紀錄，顯見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，符合累犯應加重其刑之立法意旨，爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。 (六)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為追求商業利益，未經商標權人之同意或授權，販賣而持有、陳列、販賣侵害商標權商品，甚至以網際網路對公眾散布所欲販賣之商品為真品之不實訊息，進而詐得財物，不僅造成各該被害人之財產損害，同時侵蝕商標權人對於註冊商標之商標價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，減損我國致力於智慧財產權保護之形象，又始終否認犯行，一度無正當理由未到庭、復稱要找購買證明或提供鑑定單位，然均未能遵期提出，顯有拖延訴訟之嫌，又迄今尚未與各該商標權人、告訴人二人達成和解，經告訴人林俞汎之代理人、告訴人楊暨宗到庭表示之意見（本院卷一第427頁），兼衡酌被告之品性素行、犯罪動機、目的、手段、情節、被害人損失之金額、侵害商標權商品之數量、價值與從中獲利數額、營業規模、行為次數、被告自陳具有大學肄業之教育程度、未婚無子女，從事網路拍賣、室內設計等工作（本院卷一第426頁）等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並考量被告於本案所侵害法益固非屬於同一人，然犯罪類型之同質性較高，如以實質累加之方式定應執行刑，其處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度、人格特性及對其施以矯正之必要性，就被告所犯各罪定執行刑如主文所示。四、沒收部分： (一)扣案附表一所示物品，均為侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條規定宣告沒收。 (二)被告就犯罪事實一（一）（二）所示犯行，分別獲得28萬9, 418元、8萬5,000元，均核屬其犯罪所得，並未扣案，復無實際合法發還被害人，自各應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，併依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。若檢察官確實對被告執行沒收或追徵得果，告訴人二人亦得依刑事訴訟法第 473條規定聲請檢察官發還，是不致有雙重執行或對被告重複剝奪犯罪所得，導致過苛之情事，併此指明。 (三)系爭銷售單雖為被告犯罪所用之物，惟因已交付予告訴人楊暨宗而非屬被告所有，自不得諭知沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳爾文提起公訴及追加起訴，檢察官李清友、薛雯文、呂永魁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　　　法　官　李欣潔以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　卓采薇中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。附表一編號物品商標權人商標註冊 /審定號專用期限指定商品範圍 1 自稱愛馬仕mini evelyn 16包包1只（含紙盒、布袋各1個）法商埃爾梅斯國際 00000000（H PERFORE FACON EVELYNE） 116年5月31日皮包 1.00000000（LOGO ATTELAGE ET H ENCERCLE NOIR ET BLANC） 2.00000000（HERMES） 1.119年7月31日 2.116年12月15日包裝用紙盒、紙袋及小紙袋、皮包、紡織製包裝袋 2 自稱愛馬仕Picotin 18包包1只（含紙盒、布袋各1個） 3 自稱香奈兒AP0250經典鍊帶皮夾1只（含紙盒、紙袋、防塵袋各1個）瑞士商香奈兒股份有限公司 00000000（Monogram Double Device） 112年12月31日各種書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾附表二編號犯罪事實一主文 1 （一）張昭堂以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣貳拾捌萬玖仟肆佰壹拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案附表一編號1、2所示之物品沒收。 2 （二）張昭堂以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年伍月。未扣案犯罪所得新臺幣捌萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案附表一編號3所示之物品沒收。

2024-11-13

SLDM-112-智訴-7-20241113-2

上訴

臺灣高等法院

違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4532號上訴人即被告王均宥選任辯護人周書甫律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第673號，中華民國113年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第15808號，併辦案號：同署112年度偵字第20470號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、犯罪事實　　王均宥明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之物品，非經主管機關許可，不得持有或寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具殺傷力改造手槍、子彈之犯意，於民國111年12月11日，在桃園市○○區○○ 路000○0號5樓之住處（下稱和Ｏ路住處），受某不詳之人委託，代為保管附表所示具有殺傷力之槍、彈，並於同年月13 日17時許後，指示不知情之員工陳孝齊將裝有附表所示槍、彈之背包拿至不知情之王均宥之表哥賴志銘位於桃園市○○區 ○○街000巷00弄0○0號4樓之住處（下稱重Ｏ街住處）藏放。嗣於同日23時許，王均宥指示陳孝齊前往取回裝有槍、彈之背包，在其住處交予不知情之王誌漢（另由檢察官為不起訴處分），並要求王誌漢將之帶往新北市泰山區某處藏放。嗣經警於同年月14日1時35分許，在新北市○○區○○路00號之溪墘公園地下停車場，於王誌漢所駕駛之車內查獲附表所示之槍、彈，始悉上情。二、本院審理範圍　　原審判決後，上訴人即被告王均宥就原審判處罪刑部分提起上訴，有上訴狀、刑事上訴理由狀可憑，檢察官則未提起上訴。依刑事訴訟法第348條第2項規定，本院審判範圍僅為原判決諭知被告罪刑部分，不及於原判決關於被告被訴寄藏原判決附表二所示子彈不另為無罪部分，先予敘明。　三、認定犯罪事實所憑之證據及理由　　 (一)證據能力 ⒈內政部警政署刑事警察局之槍枝鑑定報告具有證據能力：　⑴刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。其屬性質上因數量龐大或具調查急迫性等特殊需求，由該管檢察長對於轄區內特定類型之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式著由司法警察或行政機關委託所為鑑定書面，性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，亦應認係傳聞例外，具有證據能力（最高法院108年度台上字第2027號判決意參照）。又鑑定為法定證據方法之一。刑事訴訟法關於鑑定之部分條文於112年12月15日修正公布，其中第206條、第208條等條文於113年5月15日施行。於此之前，鑑定人經具結後出具之書面鑑定報告係屬同法第159條第1項所定得為證據之「法律有規定」之情形，而賦予其證據能力。縱於新法施行以後，依修正後同法第206條第3項至第5項規定，法院或檢察官囑託自然人為鑑定人所提出之書面報告，內容包含同條第 3項之法定應記載事項，且於審判中經實施鑑定之人到庭以言詞說明並陳述該書面報告之作成為真正者，亦具有證據能力。如係囑託依法令具有執掌鑑定、鑑識或檢驗等業務之機關，或經主管機關認證之機構或團體所實施之鑑定，依修正後同法第208條第3項第2款、第3款之規定，同具有證據能力。故無論修正前或修正後，刑事訴訟法對於鑑定人或鑑定機關實施鑑定之方法，並無限制，僅須敘明其實施鑑定經過之程序與步驟，包括鑑定所依據之事實或資料，及其使用得出鑑定結果之原理或方法，即足當之（最高法院113年度台上字第2257號判決意旨參照）。再槍枝殺傷力及相關鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法之鑑驗方法。而槍枝殺傷力有無暨其性能之鑑驗，並非僅以實彈試射法為其唯一或絕對必要之方法，倘經專業鑑定機關或人員依待鑑槍枝之現況，認以採用「性能檢驗法」實際操作待鑑槍枝之機械結構與功能，而鑑驗其殺傷力之有無為適當者，若非其鑑驗過程有未盡確實或欠缺完備情事，縱未採用實彈試射法加以鑑驗，亦不能遽行否認其鑑驗結果之正確性（最高法院112年度台上字第2552號判決意旨參照）。　⑵查內政部警政署刑事警察局112年3月10日刑鑑字第112002333 8號鑑定書、113年2月23日刑理字第1136012492號函復殺傷力鑑定結果（見偵15808卷第161至165頁、原審卷第295頁）之內容，係臺灣高等檢察署檢察長事前概括囑託內政部警政署刑事警察局為槍枝鑑定機關，附表所示槍、彈查扣後，由新北市政府警察局刑事警察大隊依上事前指示及原審法院送請內政部警政署刑事警察局而為扣案槍枝、子彈之鑑定，並由該局鑑識科本於專業知識與經驗，先後採用檢視法由外觀判斷為非制式手槍、非制式子彈，再依性能檢驗法組裝操作已貫通之金屬槍管認定擊發功能正常，可供擊發適合子彈使用，認具殺傷力，最後採試射法，實際擊發後可擊發，確認子彈具有殺傷力，已詳細說明鑑定經過及其結果，且係由依法令具有執掌鑑定、鑑識或檢驗等業務之機關所實施之鑑定，依上開最高法院裁判意旨之說明，內政部警政署刑事警察局所出具之上開鑑定書及函復殺傷力之鑑定內容與說明，自均有證據能力。被告及辯護人上述主張內政部警政署刑事警察局僅稱以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，未說明如何檢視槍枝性能、未實際試射如何能知槍枝具殺傷力之性能、未說明何人鑑定，爭執上開鑑定結果不具證據能力云云，並無可採。　⒉此外，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時對該等證據能力表示「沒有意見，同意作為證據」（見本院卷第102至103頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。　 (二)證明力　　　訊據被告固不否認其有拿到附表所示槍、彈，且指示陳孝齊交給賴志銘，其後再指示陳孝齊取回，復交予王誌漢等事實，惟矢口否認有何寄藏非制式手槍及子彈之犯行，辯稱：附表所示槍、彈是別人拿來抵債的，我要的是錢不是槍，因我載兒子上課，別人幫忙拿回來我才知道拿的是槍，才叫朋友拿去別的地方放，當下我就聯絡欠錢的王誌漢拿回去歸還，並無寄藏槍、彈的意思云云（見本院卷第100、111頁）。經查：　⒈被告於111年12月13日指示陳孝齊將裝有附表所示槍、彈之背包，拿至賴志銘重Ｏ街住處；復於同日23時許指示陳孝齊前往取回裝有槍、彈之背包，在和Ｏ路住處交予王誌漢；嗣於同年月14日1時35分許，為警在新北市蘆洲區信義路65號溪墘公園地下停車場，於王誌漢所駕駛之車內查獲如附表所示槍、彈等事實，業據證人陳孝齊、賴志銘於警詢及偵訊、證人王誌漢於警詢、偵訊及原審審理時證述明確（見偵15808 卷第42至43、62、76至77、80至81、252至253、257至258頁、原審卷第354至356頁），且為被告所不否認（見本院卷第 101頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器畫面擷圖、查獲現場照片在卷可稽（見偵15808卷第87至93、29至35頁），及附表所示槍、彈扣案可資佐證。又附表所示槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：⑴編號1手槍（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由土耳其RETAY廠P 114型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵編號2手槍（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由土耳其ATAK ARMS廠ZORAKI 925-TD型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑶編號3子彈14顆（原送鑑16顆子彈，試射後2顆無法擊發，認不具殺傷力，經原判決為不另為無罪諭知），認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力；⑷編號4子彈3顆（原送鑑4顆子彈，試射後1顆雖可擊發但發射動能不足，認不具殺傷力，經原判決為不另為無罪諭知），認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，彈底均發現有撞擊痕跡，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局112年3月10日刑鑑字第1120023338號鑑定書、113 年2月23日刑理字第1136012492號函復殺傷力鑑定結果附卷可核（見偵15808卷第161至165頁、原審卷第295頁）。是上開事實，首堪認定。　⒉關於附表所示具有殺傷力之槍、彈藏放過程，說明如下：　⑴證人陳孝齊於警詢證稱：我於000年0月0日出監後，就借住在被告和Ｏ路住處，12月間因出門忘記帶鑰匙，聯繫被告後，被告便請友人開車來載我到新北市泰山區某處，過約3小時左右，我跟被告一起離開，離開時被告給我1個黑色背包要我揹著，當時我還不知道包包裡面是什麼，我們坐被告的白色自小客車回到和Ｏ路住處後，被告叫我把黑色包包拿到重Ｏ街住處的頂樓藏放，說是他表哥家的樓頂，我步行至重Ｏ街住處，表哥幫我開門帶我上去頂樓，我將黑色包包藏放在頂樓水塔間。直到晚上22時許，綽號「阿貓」之友人來住處找被告，被告就叫我去拿下午藏在重Ｏ街住處的包包回來，我就又步行至重Ｏ街，表哥幫我開門帶我上去頂樓，這次我有好奇打開看裡面是什麼，才發現是2把槍，我才稍微有摸到那2把槍枝，我知道是槍枝後很害怕，便趕快拿回去給被告，被告問我有沒有空盒子，我就在房間找了1個紅色盒子給他等語（見偵15808卷第42至43頁）；於偵訊時證稱：當天早上我忘記帶鑰匙，就聯繫被告，他請朋友來載我去泰山找他，後來我跟他一起回和Ｏ路，之後他就在和Ｏ路拿包包給我，他跟我說叫我去找他表哥，並找個地方把該包包藏好，重Ｏ街是他表哥的住處，我到現場後他表哥幫我開門，我就到頂樓藏包包，晚上22時許被告就請我從重Ｏ街把包包拿回去給他，我拿到包包後因好奇就打開來看，發現是槍彈，我當時也慌了，所以就照被告指示把東西拿回去和Ｏ路住處給他，我拿回去時還有他的好友「阿貓」在場，之後被告叫我找空盒子給他，後來就不知道被告怎麼處理槍彈等語（見偵15 808卷第252至253頁）。　⑵證人賴志銘於警詢證稱：111年12月13日17時許我表弟即被告跟我說有東西要借放在我這裡，他說會叫年輕人拿過來，過沒多久我就接到年輕人電話，叫我去幫他開門，他身上提著 1個黑色包包，我就帶他到樓上叫他自己找地方放，他拿梯子放在水塔上方後就離開。當天晚上年輕人打電話跟我說要來拿東西，他已經在樓下，我就帶他開門上去，他東西拿走就離開了等語（見偵15808卷第62頁）；於偵訊時證稱：有人於111年12月13日前往我重Ｏ街住處放包包，在他來之前，被告有跟我說有個年輕人會拿東西來我家借放一下，我那時候不知道包包內放何物，我就是讓他進我家，沒有指定放在哪裡，他是自己拿上去放，當天晚上同一人去我住處把包包拿走，我只記得他放包包後沒多久就把包包拿走了，他好像有把包包打開來看，但我沒看到包包内裝什麼，我只瞄到是黑色的金屬物品等語（見偵15808卷第257至258頁）。　⑶證人王誌漢於111年12月14日警詢證稱：111年12月13日22時許我應綽號「四哥」即被告邀約到其和Ｏ路住處聊天，我依稀聽到「四哥」叫「齊齊」（即陳孝齊）去拿東西，約過了 30分鐘，陳孝齊背了1個深色的背包回來，後來陳孝齊跟被告進到房間内一段時間，拿出紅盒子跟我說要借放在我這邊一陣子，我離開後覺得有點奇怪，就打電話請新北刑大的員警協助，警方打開後，發現裡面是兩把改造手槍等語（見偵 15808卷第80頁）；於偵訊時證稱：111年12月13日22時許，我去和Ｏ路住處找被告，我跟他在那邊吃藥，當時被告叫陳孝齊去拿東西，陳孝齊出門後回來就拿1個盒子，被告叫我把盒子拿到泰山那邊給別人，那個人我忘記是誰，我沒有把該箱子打開來看，之後我覺得箱子怪怪的，我就聯絡警察請警察過來看，當場打開後發現是手槍等語（見偵15808卷第2 11至212頁）；於原審審理時證稱：我在警詢講111年12月13 日當天情形及指認「四哥」就是在庭被告等情實在（見原審卷第354頁）。　⑷被告於警詢供稱：111年12月13日我前往新北市○○區○○路00巷 0號2樓，當時綽號「肥肥」之人說騙到綽號「阿元」之人的小弟出來，說該名小弟要前往該處將1把手槍拿回去，我因與該名小弟有糾紛，所以我過去那邊等他，當時我有帶1把從某人處拿來的槍，後來有人說疑似有警察，大家就一哄而散，「肥肥」叫我把那把手槍先帶走，所以我就連同我帶的手槍共2把放在1個黑色包包叫陳孝齊揹著一起離開。後來我跟賴志銘說讓他借我寄放一下黑色包包，是我叫陳孝齊拿去重Ｏ街住處放在頂樓水塔間，之後王誌漢於同日22時許至和Ｏ路住處，我叫陳孝齊去拿東西，陳孝齊回來後揹著1個黑色包包，我拿出1個紅色盒子給王誌漢；我有拿起這2把槍把玩過等語（見偵15808卷第16、17頁）；於偵訊時供稱：我於1 11年12月13日要求陳孝齊將裝有槍彈之包包拿到我表哥賴志銘重Ｏ街住處藏放，同日晚間要求陳孝齊至重Ｏ街住處將包包拿回和Ｏ路住處。我拿到黑色包包時就知道該包包內裝槍彈，我承認有寄藏槍彈等語（見偵15808卷第264頁）；於原審準備程序及審理中供稱：起訴書、併辦意旨書寫的事實是正確的，我認為我只有短暫的持有等語（見原審訴卷第262、3 66至367頁）。　⑸互核上開證人及被告所述，附表所示扣案槍、彈係被告於111 年12月13日自新北市泰山區某處帶回和Ｏ路住處，再指示陳孝齊持之藏放在賴志銘重Ｏ街住處頂樓，同日23時許，被告復指示陳孝齊自重Ｏ街住處取回扣案槍、彈，並在和Ｏ路住處以紅色盒子包裝後交予王誌漢，要求王誌漢帶往新北市泰山區某處藏放，則不論是取回扣案槍、彈，或先叫陳孝齊拿去藏放後來取回，或最後拿給王誌漢藏放，扣案槍、彈之移動與放置均在被告支配中，被告受人委託代為保管扣案槍、彈，而將之置於自己實力支配之下，自該當寄藏槍、彈之行為無訛。被告雖辯稱發現為槍、彈後當下馬上聯絡王誌漢拿去歸還，並無寄藏槍、彈的意思云云，然由上開扣案槍、彈移動過程，被告並無立即返還其所謂拿槍、彈來抵債之人之行為，或自行向警察機關報繳，反而多次更改地點以利藏放穩當，是其辯解顯為卸責之詞，不足採信。　⒊從而，被告自取得附表所示槍、彈，迄王誌漢後為警查獲為止，雖先後移置在和Ｏ路住處、重Ｏ街住處、王誌漢車上，且時間前後僅數日，然該等槍、彈之移置始終係受被告主導、指示不知情陳孝齊、賴志銘、王誌漢藏放至特定地點而在被告實力支配下，客觀上被告亦有受不詳之人寄藏而持有附表所示槍、彈之事實，自已該當寄藏附表所示槍砲之構成要件。　⒋至被告於本院聲請傳喚內政部警政署刑事警察局槍彈股說明附表所示槍枝如何判定具有殺傷力、鑑定人為何人且未具結云云（見本院卷第119至120頁），此部分業經內政部警政署刑事警察局鑑定如上，且為機關鑑定，無需鑑定人具結，上開機關調查已臻明確，別無再予調查之必要。　⒌綜上所述，被告前揭所辯，均為卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。四、論罪 (一)槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪（最高法院112年度台上字第4355號判決意旨參照）。被告受某身分不詳之人委託而保管槍、彈，是為寄藏。被告未經主管機關許可而寄藏如附表所示槍、彈，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪及同條例第12條第 4項之非法寄藏子彈罪。被告因寄藏而持有非制式手槍及子彈之行為，乃寄藏之當然結果，不另論罪。 (二)被告利用不知情之陳孝齊、賴志銘及王誌漢非法寄藏槍、彈，為間接正犯。 (三)被告同時寄藏附表所示數把非制式手槍及數顆子彈，分別成立非法寄藏非制式手槍罪及非法寄藏子彈罪，各為單純一罪。被告以一持有行為犯該2罪，為想像競合，依刑法第55條前段規定，應從一重之非法寄藏非制式手槍罪處斷。　　 (四)被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第18條於113年1月3日修正公布，於同年0月0日生效施行，修正後之規定將犯罪後自首或自白，而「應減輕或免除其刑」之法律效果修正為「得減輕或免除其刑」，即法院得裁量不予減輕或免除其刑。經比較新、舊法律之結果，修正後之規定未較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時即113年1月3 日修正前之規定。查被告雖曾於偵訊及原審審理中自白，並供述其所持有槍、彈之來源為曾Ｏ堯，惟偵查機關並未因此查獲，有臺灣桃園地方檢察署113年1月24日桃檢秀知112偵1 5808字第1139010723號函、新北市政府警察局刑事警察大隊 113年1月23日新北警刑一字第1134433576號函復在卷可憑（見原審訴卷第287、291頁），且證人曾Ｏ堯於原審審理時亦否認上情（見原審訴卷第348至350頁），自無從認有因被告之供述而查獲其槍、彈來源，而無修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用。至被告於本院聲請函詢臺灣桃園地方檢察署、新北市政府警察局刑事警察大隊說明是否有就被告所供出來源為實質調查，然被告僅供述扣押槍、彈來源係曾Ｏ堯，且檢警就此已為偵查而無所獲，被告復未能提出其他事證可供檢警得以循線追查，已難認檢、警有何不予調查之情，再原審亦已傳喚曾Ｏ堯到院調查，被告此部分聲請係就原審已詳予調查事項重覆爭執，而無再予調查之必要，其聲請應予駁回，併予敘明。　　 (五)刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，致宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。查被告受託寄藏槍、彈時間雖短，然以被告寄藏具殺傷力之槍枝2 枝及子彈17顆，數量非微，且更異多處寄藏地點，嚴重危害社會治安，衡其犯罪情節及過程，已難認被告犯罪有何特殊之原因與環境而有無情輕法重過苛之憾，應無刑法第59條規定之適用。 (六)臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第20470號移送併辦部分與本案為同一事實，本院自得併予審究，附此敘明。　　五、駁回上訴之理由 (一)原審以被告非法寄藏非制式手槍及子彈罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、刑法第55 條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知政府查緝槍砲甚嚴，仍為他人寄藏本案槍、彈，對於社會治安造成潛在危害，然考量被告寄藏未久即為警查獲，時間甚短，所寄藏槍、彈未供不法使用，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、寄藏槍枝及子彈之種類、數量，暨其犯後態度、素行、智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年8月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。並說明扣案附表編號1、2所示非制式手槍為法律禁止持有之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；扣案附表編號3、4所示子彈，業經鑑定試射完畢，剩餘彈頭及彈殼等殘骸不再具有子彈功能，非屬違禁物，均不諭知沒收。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適，沒收並無違誤。 (二)被告提起上訴指摘內政部警政署刑事警察局所為鑑定書不具證據能力、被告不知附表所示槍、彈具有殺傷力、被告符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定，請求依刑法第57條、第59條減輕其刑云云。惟證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原判決已說明依據卷內供述證據與非供述證據資料相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定被告有非法寄藏具殺傷力之槍、彈等犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，復經本院補充說明如前，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自難指為違法，被告更異前詞提起上訴否認犯罪，指摘原審判決不當云云，無非係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭執，尚非可採，被告執上詞上訴請求撤銷改判無罪，顯無理由，應予駁回。六、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。七、本案經檢察官李俊毅提起公訴，檢察官詹美鈴於本院實行公訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日刑事第十八庭審判長法　官侯廷昌法　官陳柏宇法　官陳海寧以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官徐仁豐中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。　　　附表：編號物品數量鑑定結果鑑定資料 1 非制式手槍 1枝 ①槍枝管制編號0000000000 ②由土耳其RETAY廠P114型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 ①內政部警政署刑事警察局112 年3 月10日刑鑑字第1120023338號鑑定書（見偵15808卷第161頁） ②內政部警政署刑事警察局113年2月23日刑理字第1136012492號函（見原審卷第295頁） 2 非制式手槍 1枝 ①槍枝管制編號0000000000 ②由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 925-TD型空包彈槍，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 3 非制式子彈 14顆由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力 4 非制式子彈 3顆由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，彈底均發現有撞擊痕，均可擊發，認具殺傷力

2024-11-05

TPHM-113-上訴-4532-20241105-1

台上

最高法院

違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決 112年度台上字第4025號上訴人臺灣高等檢察署檢察官林綉惠參與人中華工程股份有限公司代表人周志明代理人丁中原律師沈妍伶律師上列上訴人因被告郭展源等人違反貪污治罪條例等罪之參與人犯罪所得沒收案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月27日第二審更審判決（111年度重上更二字第28號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署102年度偵字第4320、7414、12780號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第455條之28規定，參與沒收程序之上訴，除「沒收特別程序」編有特別規定外，準用第三編（即上訴編，包括其中第三章「第三審」第377條）之規定，而同法第三編第三章其中第377條規定「上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之」。因此，參與沒收特別程序之參與人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原判決綜合全案證據資料，認定參與人中華工程股份有限公司有如上訴審判決事實欄肆之四及六所載，因犯罪行為人即內政部營建署北區工程處（下稱營建署北工處）之公務員郭展源（原名郭見忠）、李文程共同違背職務收受不正利益犯行，以及參與人之員工曾榮達、賴志銘、曾秋錦、胡自萱、邱崴誠共同非公務員對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益犯行，與陳鼎元對於主管事務圖利犯行，暨謝志人、李志良共同監造人員圖利違法審查犯行，就所承作之臺北都會區環河快速道路臺北縣（新北市改制前名稱）側建設計畫永和市（○○市○○區改制前名稱）轄段工程第七標及第八標（下稱「永和環快第七標」、「永和環快第八標」）之工程採購案，受有免除支付因逾期完工違約金之財產上利益，予以酌減，因而諭知參與人所取得之犯罪所得合計新臺幣（下同）307,141元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，已詳述其所憑之證據及認定之理由，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、檢察官上訴意旨略以：㈠「永和環快第七標」之隔音牆工程逾期違約，以及「永和環快第八標」之「中正橋邊串方塊護坡人行道欄杆」、「展演台之花岡石及抿石子」、「光復街以東景觀木頭椅」等工程逾期違約，將使整體之道路無法依期完成驗收，並依期供公眾通行，影響整體交通及公眾通行之效益無法開啟。且本件因參與人所屬員工曾榮達等人提供營建署北工處公務員郭展源等人接受酒店宴飲及性招待，因而展延或免計工期，嚴重破壞對公共工程品質、進度之管考，亦敗壞公務體系之風氣。原判決未詳予審酌上情，以過苛為由，適用刑法第38條之 2第2項規定大幅減少參與人應沒收之犯罪所得，顯然不合情理，洵有適用法則不當之違法。　㈡郭展源、李文程因接受參與人所屬員工曾榮達等人酒店宴飲及性招待，就「永和環快第八標」工程，以中正橋東側防洪牆地下障礙物影響施工為由，核給參與人展延工期61日（臺灣高等檢察署檢察官上訴書誤載為106日）；就「永和環快第七標」工程，以苗圃圍牆變更設計影響要徑為由，核給參與人展延工期6日；就「永和環快第七標」，核給參與人民國101年11月26日、27日、29日、30日及12月1日、2日免計工期（即上訴審判決事實欄肆之一、二、三所示部分）。原判決未就前揭展延工期、免計工期因而獲得之不法所得，諭知宣告沒收、追徵，同有適用法則不當之違誤。　　　四、惟查：㈠關於構成沒收原因事實之採證及認定，係事實審法院之職權，倘未違背證據法則，並於判決內敘明其適法斟酌取捨證據之理由者，自不得任意指摘為違法，而執為第三審上訴之合法理由。又刑法第38條之2第2項增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。而沒收有無刑法第38條之2第2項過苛調節（即不宣告沒收或予以酌減）規定之適用，其所應審酌者，並非行為人之惡性或犯罪行為之危險性等與審酌量刑輕重有關之事項，而係考量該犯罪所得本身，是否具有不應沒收或應予酌減或以不宣告沒收為適當之特別情形。原判決主要依憑「永和環快第七標」、「永和環快第八標」工程契約、工程結算驗收證明書、工程結算明細表、單價分析表等證據資料，經相互勾稽、比對，而為前揭沒收事實之認定。並進一步說明：「永和環快第七標」工程，逾期天數 25日，依工程契約第26條第2目之約定，原應計罰逾期違約金29,086,592元。惟逾期未完成之項目為隔音牆工程之3組吸音筒未施作，該未施作之工項價值9,747元，含吸音筒工項之隔音牆工程總價為12,059,775元，參以吸音筒未施作，並無礙「永和環快第七標」工程即道路供公眾使用之功能，倘依工程契約試算之違約金，認為參與人予以沒收追徵之犯罪所得，實屬過高，有予以酌減之必要。因而以隔音牆工程總價12,059,775元為基礎，酌減為301,494元（計算式為：契約金額×1/1000×逾期完工日數：12,059,775元×0.001×25〈日〉＝301,494元，小數點以下4捨5入）。「永和環快第八標」工程，逾期天數6日，依工程契約第26條第2目之約定，原應計罰逾期違約金9,691,612元。惟逾期未完成之項目為：人行道欄杆未以滿焊方式焊接及螺栓數量不足之固定工作未完成等工項，此未施作之工項價值508,053元，該工項所屬工程總價為941,180元，參以上開工項未施作，屬人行道使用安全性或景觀工程美化功能之欠缺，非「永和環快第八標」工程之主要工程，尚無礙「永和環快第八標」工程主要工程標的即平面道路與橋樑供車輛通行之功能，並於102年1月 28日通車前1日完成前開工項，倘依工程契約試算之違約金，認為參與人予以沒收追徵之犯罪所得，實屬過高，有予以減輕之必要。因而以前開未完成工項所屬工程總價941,180 元為基礎，酌減為5,647元（計算式為：契約金額×1/1000× 逾期完工日數：941,180元×0.001×6〈日〉＝5,647元，小數點以下4捨5入）。上開酌減後參與人應沒收之犯罪所得為307, 141元，已詳述所依憑之證據及論斷之理由，原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，依上開說明，自不能任意指為違法。檢察官此部分上訴意旨，未據卷內事證具體指摘原判決有何違法，徒憑己意，持量刑輕重審酌事項，指摘原判決依刑法第38條之2第2項規定酌減參與人應沒收之犯罪所得，有適用法則不當之違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。　㈡本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而資為第三審上訴之理由。　　　卷查，本件郭展源等人違反貪污治罪條例等罪之犯罪事實，已經上訴審判決認定明確，並經本院108年度台上字第1544 號判決，以上訴不合法律上之程式，駁回第三審上訴而確定。而上訴審判決事實欄肆之一、二、三認定：⒈參與人於施作「永和環快第八標」中正橋東側舊有防洪牆拆除工程時，郭展源有接受參與人所屬員工曾榮達等人酒店宴飲及性招待，而營建署北工處召開工期展延審查會，以中正橋東側防洪牆地下障礙物影響施工為由，核給參與人展延工期61日。⒉ 參與人於施作「永和環快第七標」保順路至保生路段間之工程時，郭展源有接受參與人所屬員工曾榮達等人酒店宴飲及性招待，而營建署北工處召開工期展延審查會，以苗圃圍牆變更設計影響道路要徑為由，核給參與人展延工期6日。⒊參與人於施作「永和環快第七標」工程時，李文程有接受參與人所屬員工曾榮達等人酒店宴飲及性招待，並簽辦參與人免計工期6日，經營建署北工處處長黃敏捷決行核可等事實，並未認定參與人有因郭展源等人實行上述違法行為而獲取犯罪所得（見上訴審判決第14至17頁、第246、247、292、293 頁）。至本院108年度台上字第1544號判決雖將上訴審判決關於對參與人沒收如其附表四編號7即上訴審判決事實欄肆之四、六所示犯罪所得部分予以撤銷，並發回原審法院更為審判。惟卷查於更一審、更二審審理時，到庭執行職務之各該檢察官既未主張並舉證上訴審判決事實欄肆之一、二、三所示展延、免計工期之日數，參與人有何應沒收之不法犯罪所得。況對更一審判決提起第三審上訴時，檢察官上訴書所敘述之上訴理由，同未敘及上訴審判決事實欄肆之一、二、三所示展延、免計工期之日數，參與人有何應沒收之不法犯罪所得。則原判決未就前開郭展源等人實行犯罪行為，因而展期、免計之工期，對參與人諭知犯罪所得沒收（追徵），亦未就此說明，自無違法可言。本件檢察官不服原判決，上訴於本院，始泛詞主張：上訴審判決事實欄肆之一、二、三所示展延、免計工期之日數，有應對參與人沒收之犯罪所得，原判決未予沒收違法云云，係提出新事實，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。五、綜上，本件檢察官上訴意旨，係就原審採證、認事及沒收裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 10 月 30 日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官蘇素娥法　官洪于智法　官林婷立本件正本證明與原本無異書記官林君憲中　　華　　民　　國 113 年 11 月 5 日

2024-10-30

TPSM-112-台上-4025-20241030-1

智訴

臺灣士林地方法院

詐欺等

臺灣士林地方法院刑事裁定 112年度智訴字第7號 113年度智訴字第1號聲請人即被告張昭堂上列聲請人即被告因詐欺等案件，聲請付與卷證影本，本院裁定如下：　　主　文張昭堂預納費用後，准予付與除去足以識別張昭堂以外之人之個人資料後之如附表所示之卷證資料影本，且就所取得之卷證影本內容不得為非正當目的使用。其他聲請駁回。　　理　由一、聲請意旨略以：聲請人即被告張昭堂（下稱聲請人）聲請付與本院112年度智訴字第7號卷第143頁至最後、本院113年度智訴字第1號卷第101頁至最後等卷證影本，同意法院付與電子卷證光碟替代卷證影本等語。二、按被告於審判中得預納費用請求付與卷宗及證物之影本，但卷宗及證物之內容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得限制之。持有第2項卷宗及證物內容之人，不得就該內容為非正當目的之使用，刑事訴訟法第33條第2項、第5項定有明文。三、經查： (一)聲請人為本院112年度智訴字第7號、113年度智訴字第1號之被告，前開案件業於民國113年10月16日辯論終結，然尚未宣判，揆諸上開規定，為保障聲請人獲悉卷內相關卷證資訊之權利，以達其維護提告權益之需求，爰裁定聲請人於繳納費用後，准許付與如附表所示之卷證資料影本，並依刑事訴訟法第33條第5項規定，諭知聲請人不得就該卷證內容為非正當目的之使用。又鑒於聲請人以外之人之基本資料，為個人資料及隱私，本院付與前開案卷之範圍，自不包括聲請人以外之人之個人資料。 (二)至本院113年度智訴字第1號卷第259頁由香奈兒有限公司出具之證明函，經該公司之代理人即台灣薈萃商標有限公司之賴志銘具狀表示此涉及香奈兒有限公司內部資料，請限制該部分閱覽、抄錄、攝影或其他方式之重製，是該證明函有涉及第三人之業務秘密之情況，參酌該證明函已經本院於審理時提示在案，應已足保障被告檢閱卷宗證物之權利及釐清事實，認有限制付與之必要。另本院112年度智訴字第7號卷第 143頁至第298頁、本院113年度智訴字第1號卷第101頁至第2 26頁部分，因聲請人前於113年6月18日聲請付與此部分卷宗影本，並經本院裁定准許付與，經聲請人於同年月26日以電子光碟領取在案，有刑事被告聲請付與卷證影本聲請狀、閱卷聲請明細附卷可參，聲請人重複再聲請付與相同卷證資料影本，未釋明有何需再次付與之必要性，自無從准許，是聲請人就此部分之聲請均應予駁回。四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　法　官　李欣潔以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　卓采薇中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日附表編號付與卷證影本之範圍 1 本院112年度智訴字第7號卷第299頁至第484頁 2 本院113年度智訴字第1號卷第227頁至第258頁、第260頁至第340頁

2024-10-25

SLDM-113-智訴-1-20241025-1

智訴

臺灣士林地方法院

詐欺等

臺灣士林地方法院刑事裁定 112年度智訴字第7號 113年度智訴字第1號聲請人即被告張昭堂上列聲請人即被告因詐欺等案件，聲請付與卷證影本，本院裁定如下：　　主　文張昭堂預納費用後，准予付與除去足以識別張昭堂以外之人之個人資料後之如附表所示之卷證資料影本，且就所取得之卷證影本內容不得為非正當目的使用。其他聲請駁回。　　理　由一、聲請意旨略以：聲請人即被告張昭堂（下稱聲請人）聲請付與本院112年度智訴字第7號卷第143頁至最後、本院113年度智訴字第1號卷第101頁至最後等卷證影本，同意法院付與電子卷證光碟替代卷證影本等語。二、按被告於審判中得預納費用請求付與卷宗及證物之影本，但卷宗及證物之內容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得限制之。持有第2項卷宗及證物內容之人，不得就該內容為非正當目的之使用，刑事訴訟法第33條第2項、第5項定有明文。三、經查： (一)聲請人為本院112年度智訴字第7號、113年度智訴字第1號之被告，前開案件業於民國113年10月16日辯論終結，然尚未宣判，揆諸上開規定，為保障聲請人獲悉卷內相關卷證資訊之權利，以達其維護提告權益之需求，爰裁定聲請人於繳納費用後，准許付與如附表所示之卷證資料影本，並依刑事訴訟法第33條第5項規定，諭知聲請人不得就該卷證內容為非正當目的之使用。又鑒於聲請人以外之人之基本資料，為個人資料及隱私，本院付與前開案卷之範圍，自不包括聲請人以外之人之個人資料。 (二)至本院113年度智訴字第1號卷第259頁由香奈兒有限公司出具之證明函，經該公司之代理人即台灣薈萃商標有限公司之賴志銘具狀表示此涉及香奈兒有限公司內部資料，請限制該部分閱覽、抄錄、攝影或其他方式之重製，是該證明函有涉及第三人之業務秘密之情況，參酌該證明函已經本院於審理時提示在案，應已足保障被告檢閱卷宗證物之權利及釐清事實，認有限制付與之必要。另本院112年度智訴字第7號卷第 143頁至第298頁、本院113年度智訴字第1號卷第101頁至第2 26頁部分，因聲請人前於113年6月18日聲請付與此部分卷宗影本，並經本院裁定准許付與，經聲請人於同年月26日以電子光碟領取在案，有刑事被告聲請付與卷證影本聲請狀、閱卷聲請明細附卷可參，聲請人重複再聲請付與相同卷證資料影本，未釋明有何需再次付與之必要性，自無從准許，是聲請人就此部分之聲請均應予駁回。四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　法　官　李欣潔以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　卓采薇中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日附表編號付與卷證影本之範圍 1 本院112年度智訴字第7號卷第299頁至第484頁 2 本院113年度智訴字第1號卷第227頁至第258頁、第260頁至第340頁

2024-10-25

SLDM-112-智訴-7-20241025-1

重訴

臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例等

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度重訴字第30號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳姸戎選任辯護人朱婉宜律師(法扶律師) 被告李家疄選任辯護人林睿群律師(法扶律師) 被告李姸君選任辯護人粘怡華律師(法扶律師) 被告賴志銘選任辯護人蕭俊龍律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第13233號），本院判決如下：主文丁○○共同犯運輸第二級毒品罪，處有期徒刑2年。緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務。乙○○共同犯運輸第二級毒品罪，處有期徒刑2年。緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務。甲○○共同犯運輸第二級毒品罪，處有期徒刑3年6月。己○○共同犯運輸第二級毒品罪，處有期徒刑11年。扣案如附表編號1至3所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號4至9 所示之物均沒收。事實丙○○、乙○○、李妍君、己○○、真實年籍身分不詳而暱稱各為「香港老闆娘」、「小叮噹」、「Allen」之人(均無證據證明為少年，下合稱泰國上手)，均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，且係懲治走私條例所列之管制物品，不得運輸及私運進口。丙○○、乙○○、李妍君、己○○竟共同基於運輸第二級毒品、私運管制物品進口，亦不違背其等本意之犯意聯絡，共同與「香港老闆娘」、「小叮噹」、「Allen」為下列行為：㈠己○○於民國113年2月26日前某時，招募丙○○、乙○○出國運輸毒品，再與李妍君共同至丙○○、乙○○位於臺中市東區力行路166之1麵店(下稱麵店)商談行前之注意事項，己○○並協助代墊丙○○、乙○○辦理護照等費用及提供現金新臺幣（下同）5千元，供丙○○、乙○○兌換外幣，以形塑丙○○、乙○○以觀光旅行名義，身上有現金可供花費之假象。李妍君且加入丙○○、乙○○、「香港老闆娘」、「小叮噹」、「Allen」之對話群組，負責居間聯繫，與己○○共同注意丙○○、乙○○之動向，確保丙○○、乙○○能順利抵達至目的地。丙○○、乙○○則負責出境，聽從「香港老闆娘」、「小叮噹」、「Allen」指示，攜帶毒品並運往指定之地點。㈡謀議既定，泰國上手即著手安排丙○○、乙○○之機票與在國外之食宿，己○○並從臺中開車搭載丙○○、乙○○至桃園機場，丁○○、乙○○隨即於113年2月26日某時出境飛抵泰國曼谷且在當地住宿等候。嗣丙○○、乙○○於同年月29日晚間某時接獲指示，預定於翌日（即113年3月1日）5時45分搭機攜帶裝載大麻之行李箱前往印度德里再轉機至英國倫敦。「Allen」負責接送丙○○、乙○ ○至曼谷機場，於抵達該機場時，「Allen」即將附表編號5及6 所示之行李箱(於內已裝妥附表編號1至3所示之大麻)及附表編號9所示之英鎊，交給丙○○、乙○○，丙○○、乙○○就依「Allen」指示收妥，並推送上開行李箱至機場櫃檯辦理登機及託運事宜。㈢丙○○、乙○○抵達德里機場後，因語言障礙及機票遺失等因素，致錯過登機時間而滯留於德里，丁○○遂向我國駐印度代表處、李妍君求助。甲○○、己○○即承上開犯意，決定讓丙○○、乙○○返台，經丙○○、乙○○同意後，丙○○、乙○○在我國外交人員協助下，購票返台，內有上開大麻之上開行李箱亦先後隨機抵台，上開大麻因而運輸、私運至我國。嗣經財政部關務署臺北關(下稱臺北關)人員攔查，並為內政部警政署航空警察局等單位所陸續查獲。理由一、證據能力部分：　㈠被告己○○之辯護人爭執被告甲○○於警詢時供述、偵訊時證述之證據能力，然刑事訴訟法第159條之1第2項已明定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始否定其證據能力。被告甲○○ 113年3月5日偵訊時之證述，屬供後具結，即在檢察官面前具結擔保該次庭期所述屬實後所為，而被告甲○○於該次庭期所述，係採取一問一答之方式所為，並無任何遭受外力干擾或不正取供之處，有該次偵訊筆錄及結文在卷可查，被告己○○之辯護人亦未釋明其有何顯不可信之情況，自有證據能力，被告甲○○並於本院轉以證人身分具結後接受交互詰問而作證，是此等證述均有證據能力。至於被告甲 ○○於警詢時之供述，本院並未援用為本判決認定被告己○○ 有罪之基礎，毋庸贅論其證據能力。　㈡除上以外，就本判決所引用之供述與非供述證據，被告4人及其等之辯護人均不爭執證據能力，而依此等證據資料製作時之情況，並無公務員違背法定程序所取得等違法、不當或證明力明顯過低之瑕疵，當事人及辯護人於本案辯論終結前皆未曾聲明異議，本院認以之作為證據，均屬適當，爰認皆有證據能力。二、認定事實之證據及理由：　　㈠訊據被告丙○○、乙○○、甲○○就上開事實，於偵查中、本院審理中均坦承不諱，並有下述事證在卷可佐，足見此3人具任意性之自白與事實相符，可以採信：　　　⒈內政部警政署航空警察局刑事案件移送書、航空警察局安全檢查大隊入境嫌疑人(物)密報通報單、駐印度代表處移民工作組113年3月3日度移安字第1130303015號書函、臺北關函文。　　　⒉監視器畫面截圖、查緝現場照片、扣押毒品、英鎊及手機之照片、機票、托運行李單據、系統清單、補繳托運費用單據、機票及住宿之電子郵件、入出境紀錄表、電話號碼0000000000通聯紀錄、通聯調閱查詢單、各該通訊軟體對話紀錄(包括「宇捷通訊」與甲○○；己○○與丁○ ○；己○○與甲○○；甲○○與己○○；甲○○與泰國上手及群組) 。　　　⒊有如附表編號1至9所示之物扣案可稽。扣案如附表編號1 至3所示之物，經送鑑定，均含大麻成分，詳如附表編號1至3所示。扣案附表編號4至9所示之物，則係被告4 人為本案犯行所用之物或自國外共犯所取得之犯罪所得 (下詳)。　　　⒋關於被告甲○○、丁○○、乙○○具上開不確定故意之情，除據此3人自白如上以外，被告甲○○於警詢時、偵訊時已供承「因為報酬很高，我心裡有猜測過可能是毒品」、「我有懷疑過可能是毒品」、「我要被告丁○○不能供出我」、「後來泰國上手知道我協助被告丁○○、乙○○回台而不是飛英國後很生氣，並要求我賠償損失約新臺幣20 0多萬」、「我有叫被告丁○○、乙○○說要刪除群組內的訊息」(偵字13233號卷一第317頁正反面)；被告丁○○於警詢時、偵訊時供承，被告甲○○跟泰國上手都要我刪除通話內容，我有全部刪除，被告甲○○說被抓到會完蛋，我於過程中意識到內容可能不是菸酒(偵字13233號卷一第17頁反面、偵字13233號卷二第119頁、第121頁)；被告乙○○於警詢時已表明：「我們也覺得很奇怪，但我們真的很缺錢欠高利貸，所以就答應了」(偵字13233號卷一第203頁)，又於偵查中之檢察官、法官訊問時，先後供承「我到泰國機場要推行李箱托運時就察覺有異」、「我有懷疑可能夾藏違禁物或毒品」(偵字13233號卷二第149頁)、我當時有懷疑行李有問題，我知道我老婆即被告丁○○有刪除對話紀錄，因為怕別人知道(偵字13233 號卷二第189頁正反面)，參酌下述對話紀錄等事證，自堪認定。　　㈡被告己○○則否認有何上開犯行，與其辯護人辯稱：被告己○ ○不認識本案國外的上手，只是負責找到人給被告甲○○，讓人出國將菸酒運到別國，這趟找的人是被告丁○○、乙○○ 。被告己○○以為運送的是菸酒。當被告丁○○、乙○○在印度德里滯留時，被告己○○也是說人回來就好，所以被告己○○ 沒有運輸、私運大麻的犯意。然依下述事證及說明，仍堪認定被告己○○有為上開犯行。　　㈢被告甲○○於本院審判程序以證人身分具結後證稱：是被告己○○介紹被告丁○○、乙○○給我，被告己○○有把被告丁○○、乙○○的護照拍照傳給我。我會有國外上手的聯繫方式，也是因為被告己○○介紹的關係，因為之前我想賺錢，被告己 ○○就介紹我辦預付卡換現金，並介紹運東西出國的工作給我，我這個工作是在泰國才拿到要運的東西，最後運到英國，我在113年2月23日回台當天就跟被告己○○碰面，我拿酬勞英鎊1千元，並將約英鎊8百元交給被告己○○，就是出國不用錢還有錢賺。由於我之前去過，被告己○○就請我去被告丁○○、乙○○開的麵店跟他們講出國怎麼搭飛機、注意甚麼事，被告己○○也在旁邊，我還把我自己手機門號0000 000000號卡片交給被告丁○○做國際漫遊，因為被告己○○有說他們是用預付卡，不能國際漫遊，他們在國外就聯繫不到，是被告己○○指示我去辦我的卡片的國際漫遊給他們用。我也有協助被告丁○○下載通訊軟體並加入有暱稱「L」即「香港老闆娘」、「小叮噹」、「Allen」的群組，沒多久泰國上手就有傳機票給在群組內的被告丁○○，我也有加入這個群組，但被告己○○沒有在內，因為被告己○○說由我聯繫，再回報給他就好。被告乙○○手機沒有門號就沒有加入群組。這趟原本是預定給被告丁○○、乙○○每人各英鎊 5千元的報酬，後來被告賴家銘說沒有要給那麼多，被告己○○先前借給被告丁○○、乙○○的錢跟幫他們辦護照的費用也都要扣除，而這趟我跟被告己○○的報酬就是各人民幣1 萬元，被告己○○有說錢要全部回到他那裏再決定怎麼分。是被告己○○從台中開車載被告丁○○、乙○○到桃園搭機。被告丁○○、乙○○從泰國搭機到印度要轉機時，不會轉機，他們就沒搭上飛機而滯留，後來我有聯繫到被告丁○○，我再打電話給被告己○○說，看怎樣讓他們回台，被告己○○也同意，我還打電話給外交部請求協助他們回台。被告丁○○、乙○○從泰國起飛時有先拿到英鎊4千4百元，這些英鎊預定要帶回台灣，後來他們從德里回台的機票錢就由這些英鎊出。我原本就知道行李箱內的可能是違禁品，也有想如果是別的怎麼辦，其實我有懷疑行李箱內可能是毒品，所以我有跟被告丁○○說，看看回台下機時，能否不要拿行李，我也因此跟被告己○○的對話才會說到真的完蛋了，會查到我們這裡，保佑被告丁○○有刪除對話紀錄。「香港老闆娘」有打給我說這趟沒運送成功，害他們賠錢，要我趕快找人補償他們的損失。被告己○○在被告丁○○、乙○○要出國時，有跟我說已找好下一次要出國的人。在對話紀錄中，LI NE暱稱「宇捷通訊」跟「陳益宏」都是被告己○○，提到的這對夫妻就是指被告丁○○、乙○○(本院卷二第143至184頁) 。　　㈣被告丁○○於偵訊時具結後證稱：是被告己○○負責找人去運送，被告甲○○負責接洽溝通(偵字13233號卷二第123頁)。被告乙○○於偵訊時具結後證稱：被告己○○、甲○○於本案都是負責牽線，被告己○○是老闆(偵字13233號卷二第151頁) ，並於羈押訊問時供承：我承認運輸第二級毒品，是被告己○○找我參與的(偵字13233號卷二第187頁反面)。且被告丁○○、乙○○就本案如何被找為運輸之人、先在麵店商談、與被告己○○談報酬、從被告己○○處拿一些錢並預先辦理護照、被告丁○○如何加入有泰國上手之群組、被告丁○○、乙 ○○如何出國停留於曼谷，再從曼谷取得上開行李箱及英鎊而搭機，因滯留於德里求助於被告甲○○與我國外交單位，最終與上開行李箱返台之經過，所供均屬一致，被告丁○○ 、乙○○復於返台下機之時，就供出被告甲○○、己○○(詳參本判決關於減刑部分之說明)。而被告甲○○之上開證述，不但與被告甲○○於113年3月5日偵訊時具結所證稱之情節前後大致相符，不生矛盾，並與被告丁○○、乙○○之上開證述、供述與上開非供述證據(特別是對話紀錄、機票及住宿之電子郵件，證據內容詳如下述)、被告甲○○、丁○○為這趟互換SIM卡之事實、被告己○○所供承這趟是他找被告丁○○、乙○○給被告甲○○，負責出國運輸東西，他有先給被告丁○○、乙○○錢，他有同意讓滯留於印度德里的被告丁○○ 、乙○○回台，他就是「宇捷通訊」等詞均相合，自堪採信，而足以認定被告己○○為本案之共犯，參與情形如上開事實所載。　　㈤在下述對話紀錄中：　　　⒈「宇捷通訊」(即被告己○○)與李君(即被告甲○○)之對話紀錄(偵字13233號卷二第67至93頁、第321至373頁)：113年2月25日至26日，被告己○○約被告甲○○去被告丁○○、乙○○夫妻那邊，地址為麵店即台中市○區○○路000號，並表示他們2個的護照已經好了，被告甲○○嗣傳送照片確認機票。同年月27日，被告甲○○表示在陪被告丁○○、乙○○之兒子，被告己○○稱跟對方講一下，要不然他們會緊張，被告甲○○答稱有，並陳報被告丁○○、乙○○出海關、泰國上手有接到人到旅館的進度。同年月29日，被告甲○○向被告己○○報稱，有打給「小叮噹」並說明「香港老闆娘」很忙，被告己○○回稱，「反正你全部跟他們講好看怎樣一次全部跟我講一次處理」。同年3月1日，被告甲○○向被告己○○報稱，稱去英國的機票訂好了，香港老闆娘會去找被告丁○○、乙○○見面，會在印度轉機，並表示知道被告己○○有先幫被告丁○○、乙○○付錢，但她還是要討錢，因照顧被告丁○○、乙○○之兒子需要錢。同年3月2日，被告甲○○向被告己○○報稱，被告丁○○、乙○○現在要轉機，但人家不給他們上飛機，被告甲○○、己○○即密集通話，被告甲○○有表示外交部會連絡他們，有提到先想辦法讓他們回來。同年3月3日，被告甲○○表示被告丁○○、乙○○現在卡在那邊，沒有賺到，只能在看怎麼讓他們飛，還錢而已，被告己○○要被告甲○○再打給外交部，被告甲○○答稱有並說外交部在處理了，被告甲○○表示：「一切要看他們夫妻自己的造化了…她自己白癡跟人家說她有四個行李，現在人家帶她去找行李，如果被打開檢查，那真的沒救了，可能會被扣留」，並與被告己○○通訊、傳訊息，被告甲○○表示香港老闆娘要臺灣方趕快找人並稱「他那些貨沒了，他當然要從我們這邊趕快飛去補啊」、「我真的被他們夫妻搞死，不賺錢沒打緊還跟你被他們連累賠了一堆錢」。同年3月4日，被告甲○○向被告己○○報稱被告丁○○、乙○○剛到，並陸續報告「我叫他們不要拿行李趕快出海關」、「靠北他們說他們被攔下來」、、「我真的會被他們搞死」、「真的完蛋了，我怕會查到我們這」、「就要保佑他紀路都有刪除」、「靠北我的手機號碼跟卡片都追蹤得到」、「我們碰面一下看後續怎麼處理，如果他們真的把我們講出來了的話」。由上可見，被告己○○在本案地位係在被告甲○○之上，有出錢也有決定權，被告甲○○才須事事陳報被告己○○，且被告甲○○、己○○均有運輸、私運大麻之不確定故意，否則若僅是菸酒，又豈會表示被告丁○○、乙○○的行李若被打開檢查就會「沒救」？還稱香港老闆娘要臺灣方面趕快找人飛去補，因為「他那些貨沒了」？又稱一旦他們被查到，被告甲○○、己○○也會被查到而「真的完蛋了」，因而希望紀錄都有刪除？被告甲○○、己○○更怕會遭供出？此外，依被告丁○○、乙○○上開供詞，被告丁○○確有依指示刪除對話紀錄之情，是被告4人必知悉對話紀錄屬極為不利之關鍵證據，才要刪除，且從反面推論，這趟運輸標的若僅是菸酒，被告4人應會極力保留相關對話紀錄，以自證清白，則以此等刪除之作為，亦可對被告4人為不利之認定。也因本案辦案人員盡其調查之責，成功取得對話紀錄並存入卷內，才能還原本案過程。參酌被告甲○○上開證述，更可見被告4人有此不確定故意。　　　⒉「陳益宏」(即被告己○○)與被告丁○○之對話紀錄(偵字13 233號卷二第273至283頁)：於113年2月26日起有密集通訊，被告丁○○陸續回報「大哥，我們拿到機票了，現在要去登機，過安檢」、「剛過登機門，現在要去飛機，剛剛小叮噹有跟我連絡」、「出發了」，被告己○○回稱「忙好到飯店回電給我」，被告丁○○答稱「大哥，剛剛對方剛離開」、「我們在飯店」，雙方即有通訊，且當被告己○○表明「回電」，被告丁○○就會回電，並回報「我們已經退房，在大廳等」、住宿及路程等訊息。於同年3月1日，被告丁○○表示「剛剛老闆娘有過來了」並回報預定從泰國搭機出發的訊息。由此可見，被告己○○位居被告丁○○之上，彼此保持聯繫，被告丁○○須向被告己 ○○回報。　　　⒊被告甲○○與泰國上手之對話紀錄(偵字13233號卷二第375 至433頁)：被告甲○○各有與「香港老闆娘」、「小叮噹」、「Allen」單獨對話之紀錄，例如「Allen」有表明「我是泰國這邊的負責人」(同卷第377頁)；被告甲○○ 有跟「L」(即香港老闆娘)提到「因為我也再想辦法讓他們回來」(同卷第第385頁)；被告甲○○似乎與「小叮噹」更為熟稔，表明「要照顧一下我介紹過去的人內」、「我要他們平安回來喔」、想透過「小叮噹」跟「香港老闆娘」借錢，並表示還可以介紹人擔任運輸的角色，「我都有再找」(同卷第393至397頁)，嗣2人有諸多通聯，特別是當被告丁○○、乙○○卡在德里，2人有密集通聯。被告甲○○也有在泰國上手均在內之群組中。足見被告甲○○所證述關於自身之角色及任務，均屬實在。　　㈥依機票及住宿之電子郵件(偵字13233號卷一第71至87頁)，被告丁○○、乙○○之出國行程為桃園⮕泰國曼谷⮕印度德里⮕ 英國倫敦，回國行程為英國倫敦⮕荷蘭阿姆斯特丹⮕上海⮕ 桃園。自我國遠赴英國倫敦之機票昂貴，為眾所周知，國外食宿亦不便宜，與被告丁○○、乙○○並不算熟識之泰國上手、被告甲○○、己○○如此大費周章，讓被告丁○○、乙○○無償為上開行程，被告己○○還先給錢辦護照並預付相關費用，泰國上手復於泰國曼谷將不少英鎊交給被告丁○○、乙○○ ，豈可能只是為了運輸菸酒？況被告4人被問及，究竟有如何之菸酒，值得泰國上手、被告4人採取上開方式運輸、私運，被告4人事成且都可以獲得不少報酬時，均無法具體回答，佐以上開對話紀錄內容、被告甲○○、丁○○、乙 ○○上開供詞，更可見被告4人其實心中都知道所運輸、私運者並非菸酒，並均具有運輸、私運大麻之不確定故意；至於被告4人、對話紀錄中有提到菸酒部分，應係預編的避責說詞，不足採信。　　㈦被告甲○○之辯護人雖於本院113年8月21日審判程序提出被告甲○○並無與被告丁○○、乙○○共同私運管制物品進口之犯意；被告乙○○之辯護人雖於同次審判程序提出被告乙○○主觀上並不知情所運輸之標的為毒品之辯詞；被告己○○及其辯護人並以前詞置辯。然而，①被告甲○○本就負責讓未曾出國之被告丁○○、乙○○可以順利搭機、與泰國上手碰面、接到所要運輸之貨物並運至目的地，所謂無私運之犯意，已屬可疑。且依駐印度代表處移民工作組113年3月3日度移安字第1130303015號書函所載(偵字13233卷一第271頁正反面)，被告甲○○向外交單位所表示之內容係，友人丁○ ○及其丈夫乙○○至德里機場轉機時，錯過原預定搭乘之班機，因兩人不諳英文，無法與機場人員溝通，故致電駐印度代表處急難救助專線請求協處，並未見其不要行李等放棄私運之言行。又被告甲○○雖有對被告丁○○提過不要拿行李趕快出海關，但此意指行李已經進入我國國境，參酌下述關於私運既遂之說明，此際私運行為已經完成，是憑此仍不能認被告甲○○有採取放棄私運之積極作為。②本案已經認定如上，被告乙○○亦作認罪答辯，其辯護人稱其主觀上不知運輸標的為毒品，並無可採。③依上開事證，被告己○○認識泰國上手並介紹給被告甲○○，又將被告丁○○、乙 ○○介紹給被告甲○○負責解說、聯繫並要被告甲○○可供國際漫遊的SIM卡與被告丁○○的SIM卡互換，被告丁○○、乙○○是被告己○○從臺中開車載到桃園機場，之後也與被告丁○○保持聯繫，從各該對話過程可看出被告己○○地位在被告甲○○ 、丁○○之上，被告甲○○、丁○○都要回報給被告己○○，被告己○○並有預先給錢，對各人報酬具體數額亦有最終決定權，也是與被告甲○○共同決定讓被告丁○○、乙○○回台之人，況被告甲○○、丁○○、乙○○均已一致指證被告己○○甚詳，足見被告己○○上開辯詞與此等事實均有違背，自無可採。三、論罪科刑：　　㈠大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」所列第1條第3款之管制進出口物品。又所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，凡有搬運輸送之意圖，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件，且縱於運輸途中被截獲，仍屬既遂。而私運管制物品進口、出口罪，其既遂、未遂之標準，則以私運之管制物品已否進入、運出國境為準。準此，本案大麻隨被告丙○○、乙○○自泰國起運而離開現場、輾轉運送至我國國境內之後，雖即經截獲，仍屬既遂之運輸第二級毒品、私運管制物品進口之行為。　　㈡核被告4人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。　　㈢被告4人就上開犯行，與「香港老闆娘」、「小叮噹」、「 Allen」間具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；其等利用不知情之航空公司人員運送，均為間接正犯。　　㈣被告4人以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從法定刑較重之運輸第二級毒品罪論處。　　㈤減刑部分：　　　⒈被告丁○○、乙○○、甲○○就上開犯行，於偵查中、本院審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。　　　⒉被告丁○○、乙○○於000年0月0日下午3時許下機後，立遭臺北關查獲並製作詢問筆錄，臺北關於第一時間將本案移送內政部警政署航空警察局繼續偵辦，被告丁○○、乙 ○○就向員警具體供出、指認上手即被告甲○○、己○○，該警察局旋派員持拘票，分別於同日晚間7時許、晚間11 時許，拘提被告甲○○、己○○到案，嗣檢察官偵辦後，於本案起訴被告甲○○、己○○，有臺北關113年7月15日北普稽字第1131045713號函、內政部警政署航空警察局113 年7月12日航警刑字第1130026021號函附卷可考(本院卷二第115至118頁)。被告丁○○、乙○○既均有供出上游因而查獲共犯之情，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，均減輕其刑。　　　⒊刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10 款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷，期使量刑之斟酌，符合比例原則。準此，就被告丁○○、乙○○、甲○○而言，運輸第二級毒品罪為最輕本刑 10年之罪，於適用上開減刑規定後，處斷刑仍不低，尚得併科高額罰金，而中風、左眼已看不到且無力簽名於筆錄的被告乙○○與被告丁○○係夫妻，彼此相依為命，2 人均有輕度身心障礙，且須撫育1幼子(偵字13233號卷一第141至143頁、本院卷二第293至295頁)，所開麵店更經營不佳，為獲取生存之資，在無出國經驗下，冒險擔任聽命出國、搭機運毒之最低層角色，而被告甲○○則僅負責介紹、聯繫，本身並未隨同出國或經手本案大麻，並在台負責照顧被告丁○○、乙○○之子，實僅係依被告己○○指示辦理之人，可見此3人均非運毒之主謀或核心人物；相較於本案大麻數量，此3人可獲得之約定報酬數額亦不高，而未享有本案事成之販售暴利；本次運輸之大麻甫入境即遭查獲，尚未釀流通於市之禍。是就被告丁○○、乙○○、甲○○部分，若未酌減其刑，容有情輕法重之憾，爰准各該辯護人所請，均依刑法第59條規定酌減其刑。　　　⒋被告丁○○、乙○○有上開3種減刑事由，被告甲○○有上開2 種減刑事由，爰各依法遞減其刑。　　　㈥審酌被告4人鋌而走險，與他人以上開方式共同運輸、私運進口大麻，數量非少，倘順利轉手流入我國市面，必將助長我國毒品之氾濫並造成社會治安敗壞，且被告己○○犯後猶飾詞否認，態度不佳。惟考量上開毒品未及流入市面，即遭查獲，尚未造成不可彌補之重大損害，且被告丁○○、乙○○、甲○○均能坦承犯行一貫，態度亦佳。兼衡被告丁○○ 、乙○○、甲○○所自述之犯罪動機、目的、手段、被告4人分工之角色、暨被告4人之品行、智識程度及生活狀況等一切情狀，參酌檢察官、被告4人及其等之辯護人於本院審理中所表示關於量刑之意見，分別量處如主文所示之刑。　　㈦被告丁○○、乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是此2人雖因一時失慮觸犯本案刑章，考量上情及此2人於本院所表露之改悔意願，被告丁○○目前已有正當工作(本院卷二第2 97頁)，可認此2人經本案偵審之教訓，應已知所警惕，信無再犯之虞，是此2人所受之上開宣告刑均以暫不執行為適當，但考量本案情節，有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第5款規定，對此2人諭知如主文所示之附負擔緩刑，併依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以觀後效並啟自新。四、沒收部分：　　㈠扣案如附表編號1至3所示之大麻，除因鑑驗而用罄之部分外，皆應連同無法澈底析離已沾染微量毒品之外包裝，不問屬誰所有，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。　　㈡扣案如附表編號4至8所示之物，均為供犯本案犯罪所用之物，為被告4人於本院審理中所供承、供述在卷(本院卷二第267至268頁)，是此等物品不問屬誰所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。　　㈢扣案如附表編號9所示之物，係被告丁○○於泰國向「Allen 」所收受，作為被告丁○○、乙○○完成本案運輸任務之預領報酬，為被告丁○○於本院審理中所供承(本院卷二第267頁 )，是基於澈底剝奪不法所得之沒收制度本旨，無論真偽、所謂任務是否完成，均應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收。　　㈣除上以外，本案不宣告沒收犯罪所得：卷內並無被告甲○○ 、己○○確已取得報酬之積極事證。被告丁○○、乙○○雖有自被告己○○取得款項，但均已因辦理護照、換外幣而花用，於泰國所取得英鎊4千4百元，除支付回台機票外，餘款均已為警查扣如附表編號9(已宣告沒收如上)，並為被告丁○ ○於偵訊時所陳明(偵字13233號卷二第121頁)，可認被告丁○○、乙○○實際上並未取得報酬。　　㈤被告乙○○為警查扣之oppo手機1支，內無SIM卡，應無從為本案犯罪之聯絡，被告乙○○並於本院審理中表示，沒有用該手機與其他被告聯絡，卷內又別無積極證據證明該手機確有用於本案(依上開事證，被告己○○、甲○○聯繫對象均僅有被告丁○○)，自不能認該手機為供本案犯罪所用之物，就該手機爰不宣告沒收。其餘扣案物，無證據證明與本案有關，不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官戊○○提起公訴，檢察官林穎慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8　　日刑事第十庭審判長法　官　林大鈞　　　　　　　　　法官　曾煒庭　　　　　　　　　法官徐漢堂以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳政燁中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日論罪法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。附表：編號物品名稱、數量及出處備註 1 綠色乾燥植株26包（總毛重14,649公克）經臺北關查扣如偵字13233號卷一第165頁正反面、第171頁 ⑴經檢驗均含大麻成分，合計淨重13,062.84公克（驗餘淨重13,062.53公克，空包裝總重1,596.1公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可考(偵字13233卷二第457頁)。 ⑵特別敘明事項：左列26包經查扣後，交通部民航局航醫中心為鑑驗所需，於該26包中取出1些裝為1小包，該小包經鑑驗檢出大麻成分後，剩餘1.8691公克，詳如偵字13233卷二第213頁之交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書。 2 綠色乾燥植株28包（總毛重15,794.5公克）經臺北關查扣如偵字13233號卷一第273頁正反面、第279頁經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重14,025.38公克（驗餘淨重14,025.03公克，空包裝總重1,761.39公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可考(偵字13233卷二第453頁)。 3 綠色乾燥植株56包（總毛重31,214公克）經臺北關查扣如偵字13233號卷一第297至299頁經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重27,981.36公克（驗餘淨重27,980.91公克，空包裝總重3,342.64公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可考(偵字13233卷二第453頁)。 4 oppo手機1支(含門號0000000000號之SIM卡1枚) 扣押物品目錄表如偵字13233號卷一第105頁被告丁○○所持有，供聯絡本案犯罪所用。左列SIM卡原係被告甲○○所有，交給被告丁○○裝入左列手機，目的是讓2人可以在本案過程於國外互相聯絡。 5 行李箱（含衣物）1個扣押物品目錄表如偵字13233號卷二第249頁被告丁○○所持有，供裝載、掩藏上開大麻所用。 6 行李箱（含衣物）3個扣押物品目錄表如偵字13233號卷二第255頁被告乙○○所持有，供裝載、掩藏上開大麻所用。 7 Redmi miui global手機1支(含門號0000000000號之SIM卡1枚) 扣押物品目錄表如偵字13233號卷一第355頁反面被告甲○○所持有，供聯絡本案犯罪所用。左列SIM卡原係被告丁○○所有，交給被告甲○○裝入左列手機。2人因此可在本案過程互相聯絡。 8 Vivo Y17S手機1支(含門號0000000000號之SIM卡1枚) 扣押物品目錄表如偵字13233號卷二第59頁反面被告己○○所持有，供聯絡本案犯罪所用。 9 英鎊（面額50元）38張扣押物品目錄表如偵字13233號卷一第111頁反面為被告丁○○、乙○○取得之犯罪所得。

2024-10-08

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