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臺灣高等法院高雄分院

給付貨款

臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度上字第308號 上 訴 人 何玉春即華達成企業行 訴訟代理人 何建忠 被上訴人 鴻溢工業股份有限公司 法定代理人 陳彥騰 訴訟代理人 陳裕文律師 林于軒律師 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國109年8月 26日臺灣橋頭地方法院108年度訴字第434號第一審判決提起上訴 ，本院於113年12月4日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣貳佰肆拾伍萬參仟玖佰貳拾玖 元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外） 之裁判均廢棄。 其餘上訴駁回。 第一、二審（均確定部分除外）訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人於民國107年5月間口頭向伊訂購橡膠 材料乙批，兩造約定依檢驗方式之不同，以每公斤新臺幣（ 下同）200元、205元、275元、310元不等金額計價、月結2 個月、保留20%貨款待驗收後支付。伊自107年5月26日起至 同年7月17日止，陸續交付貨款總額2,786,857元之橡膠材料 予上訴人，詎上訴人僅於107年6月15日給付貨款332,928元 ，經伊於107年10月22日以存證信函催告上訴人於收受函文 後3日內給付餘款，上訴人仍拒不付款，爰依系爭買賣契約 ，請求上訴人給付貨款，並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人2 ,453,929元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年利 率5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行（被上訴人依 兩造於106年8月間簽立之合約請求上訴人給付另筆貨款1,02 4,147元本息部分，業經原審判決敗訴確定，不予載述）。 二、上訴人則以：訴外人陸軍後勤指揮部（下稱陸指部）於106 年12月1日與伊簽立訂購軍品契約，向伊採購履帶膠塊總成 包件等2項（編號GM07082P24PE，下稱系爭採購契約），伊 為履行系爭採購契約，乃向被上訴人訂購橡膠原料，並已給 付貨款332,928元予被上訴人。嗣伊將被上訴人交付之橡膠 原料加工製成2項履帶膠塊成品（下稱系爭成品），會同陸 指部於107年8月8日將系爭成品送台灣檢驗科技股份有限公 司（下稱SGS公司）進行物理性檢驗，竟發生低溫斷裂之物 理性能不符規範要求之情事，陸指部因而解除系爭採購契約 ，此係被上訴人交付之橡膠材料品質不佳所致，上訴人自得 拒絕給付其餘貨款等語，資為抗辯。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人2,786,857元，及自107年12 月20日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並為附條件 准免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其 敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分 廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（上訴人就原審 駁回其反訴請求部分，及被上訴人敗訴部分，均未聲明不服 ，該部分已確定）。 四、兩造不爭執事項： 　㈠上訴人於107年5月間口頭向被上訴人訂購橡膠材料乙批，以 每公斤200元、205元、275元、310元不等金額計價，被上訴 人共計交付貨款總額2,786,857元之橡膠材料予上訴人，上 訴人已支付貨款332,928元。 　㈡上訴人前於106年8間向被上訴人訂購橡膠材料一批，兩造簽 立如原審司促字卷第6頁所示合約，約定以每公斤以300元計 價，上訴人預付50%之貨款予被上訴人，餘款待檢驗合格後 一次付清（下稱106年訂購契約）。被上訴人共計交付貨款 總額2,003,497元之橡膠材料予上訴人，上訴人已支付貨款9 79,350元。 五、本院之判斷： 　㈠被上訴人主張兩造於107年5月間口頭成立橡膠原料訂購契約 ，約定以每公斤200元、205元、275元、310元不等金額計價 （下稱系爭契約），被上訴人已交付貨款總額2,786,857元 之橡膠材料予上訴人，上訴人迄今僅支付貨款332,928元等 情，為上訴人所不爭執（不爭執事項㈠），並有銷貨單、板 信商業銀行匯款申請書在卷可稽（原審司促字卷第31至59、 89頁），此部分事實，先堪予認定。 　㈡被上訴人主張兩造約定上訴人先給付系爭契約總價80%之貨款 ，其餘20%於陸指部驗收後支付一節，為上訴人否認，並以 系爭契約之付款條件與106年訂購契約相同，預付款為50%， 其餘50%須經陸指部檢驗合格後始支付，且被上訴人有保證 以系爭契約橡膠原料製成之成品可通過陸指部之檢驗，惟系 爭成品經SGS公司進行物理性檢驗，於脆裂溫度、耐低溫性 能項目（-40℃，60分鐘）發生斷裂情形，致未能通過檢驗， 被上訴人交付之橡膠原料品質不佳，不具保證品質等語置辯 。經查： 　　⒈上訴人抗辯被上訴人有保證以系爭契約橡膠原料製成之成 品可經陸指部檢驗合格，並以證人即其前員工何俐萱於本 院之證詞為憑。查，兩造就系爭契約並未簽立任何書面文 件，係口頭約定成立一節，已如前述；又系爭契約之細節 係由上訴人之訴訟代理人何建忠與被上訴人之法定代理人 陳彥騰洽談，橡膠單價為每公斤200元、205元、275元、3 10元（原為300元，嗣後漲價為310元）不等，其中200元 、205元者用以製作系爭採購契約之履帶膠塊總成包件，2 75元、310元者用以製作系爭採購契約之履帶膠塊等情， 業據上訴人陳明在卷（原審訴字卷二第56、134頁、本院 卷一第135、136、160頁），而證人何俐萱於本院係證稱 ：系爭契約是以每公斤275元供料，因為成品經SGS公司檢 驗性能不合格，遂改為每公斤300元的供料，沒有低於上 開價格之供料等語，嗣經本院提示其與訴外人即陳彥騰之 姐陳毓棻於107年8月21日之對話錄音內容，始改稱：曾經 以每公斤205元的料去生產、作性能測試，這是在談好以 每公斤275元的料供貨之前，談定之後就沒有再用205元的 料等語，何俐萱關於系爭契約供料價格之證述與上訴人所 述明顯不符，則何俐萱是否確有參與系爭契約之洽談，已 有疑義；況綜觀何俐萱與陳毓棻於107年8月9日之對話錄 音內容，何俐萱屢稱系爭契約是何建忠與陳彥騰談好的， 伊不清楚洽談情形，伊僅負責帳務，決策方面如接洽、談 合約是由何建忠決定等語，及何俐萱於107年8月21日與陳 毓棻對話過程中曾稱：「因為當初喔，老闆說的啦，就是 陳彥成（即陳彥騰）說這個料就可以過」，有兩造提出之 錄音光碟及譯文為憑（原審訴字卷一第71、97頁、本院卷 一第163至166、173、233至249頁），益足徵何俐萱並未 參與系爭契約之洽談過程，僅事後由何建忠告知契約內容 。何俐萱既未親自參與系爭契約之洽談、擬定，自無從逕 以其證述而為有利於上訴人之認定。 　　⒉上訴人復抗辯系爭契約金額高於106年訂購契約金額，買賣 條件不可能較106年訂購契約寬鬆，系爭契約之買賣條件 與106年訂購契約相同，須通過陸指部之物理性能規範要 求云云。查，106年訂購契約之供料價格為單一價格每公 斤300元，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），並有合約書 在卷可稽（原審司促字卷第6頁），與系爭契約以每公斤2 00元、205元、275元、310元等4種價格供料計價，有顯著 差異；而不同價格之橡膠原料之抗拉強度、伸長率、撕裂 強度、低溫脆化程度不同，一般而言，材料價格與品質係 成正比，系爭契約之供料價格中有3個低於106年訂購契約 ，分別為106年訂購契約單價之67%、68%、92%，依此價格 差異程度，可推知系爭契約之橡膠原料品質明顯不及106 年訂購契約之橡膠原料，此情為兩造立約時所明知，於此 情形下，兩造間如有由被上訴人保證以該等單價橡膠原料 製成之成品可通過陸指部檢驗及以檢驗合格為付款條件之 合意，豈有不簽立書面契約載明之理。況於106年訂購契 約簽立前，上訴人有以被上訴人提供之材料先行試做，嗣 該成品送檢驗結果出爐後，兩造始簽立106年訂購契約等 情，業據兩造陳明在卷（原審訴字卷一第45、153頁）； 然關於系爭契約部分，上訴人自承其為了趕工交貨，於SG S公司收件日期107年4月17日之試驗報告出爐前，就先把2 75元的貨全部製成履帶膠塊成品，但成品送驗後發現不合 格，改用300元的原料重做，但後來工期來不及，就先交 貨給陸指部，因為陸指部還有一次複驗機會等語（原審訴 字卷二第107頁、本院卷一第287頁），可見被上訴人主張 上訴人為了要如期交貨，於原料成品自行送驗結果出爐即 趕工製作，並未依106年訂購契約之交易模式為之等語屬 實，則被上訴人考量系爭契約之交易模式與106年訂購契 約不同及系爭契約之供料單價有前揭低於106年訂購契約 情事，未同意以106年訂購契約之相同條件成立系爭契約 ，與交易常情無違。綜上，上訴人抗辯兩造口頭約定系爭 契約之買賣條件與106年訂購契約相同云云，委無足採， 被上訴人主張其就系爭契約並未保證能通過陸指部之物理 性能規範要求，且兩造未以檢驗合格為付款條件，係約定 上訴人先給付總價80%之貨款，其餘20%於陸指部驗收後支 付等語，應屬可採。 　　⒊上訴人另抗辯系爭成品經SGS公司檢驗結果，於脆裂溫度、 耐低溫性能項目（-40℃，60分鐘）發生斷裂情形，此乃被 上訴人交付之橡膠原料品質不佳、有瑕疵所造成，並以SG S公司收件日期107年4月17日、107年8月10日（報告日期 為同年10月1日）、107年11月5日、112年5月18日、113年 3月13日之試驗報告為憑（原審訴字卷一第185、189、191 頁、本院卷一第315頁、卷二第447至453頁）。然查： 　　　⑴被上訴人曾於107年4至7月間，將系爭契約之橡膠、橡膠 塊送請儀鴻科技實業股份有限公司（下稱儀鴻公司）檢 驗，抗拉強度、伸長率、老化試驗（抗拉強度及伸長率 之變化率）、撕裂強度項目均符合要求值，低溫脆化試 驗項目（-40℃，5小時）為無裂痕，另於107年8月10日 將系爭契約之橡膠片送請SGS公司檢驗，脆裂溫度項目 （-40℃）為無裂痕，有儀鴻公司申請日期為107年4月27 日、5月15日、7月16日之試驗報告及SGS公司收件日期1 07年8月10日（報告日期107年8月27日）之試驗報告在 卷可佐（原審訴字卷一第64至68頁）， 堪認被上訴人 主張其依系爭契約交付予上訴人之橡膠原料可達陸指部 要求之檢驗品質，確有憑據。 　　　⑵觀之SGS公司收件日期107年4月17日之試驗報告（原審訴 字卷一第185頁，此為兩造一同送驗），其中低溫脆性 項目（-40℃，1小時）之試驗結果為無裂紋、裂縫、針 孔，未達要求值之項目為伸長400%時拉應力、每吋厚度 之撕裂力及比重項目；而依SGS公司收件日期107年8月1 0日之試驗報告（原審訴字卷一第189、191頁，此為陸 指部會同上訴人送驗），未達要求值之項目僅脆裂溫度 、低溫性能項目（-40℃，60分鐘），其餘硬度、抗拉強 度、伸長率、抗張應力、每吋厚度之撕裂力、比重、耐 臭氧、膠體與座板附著性等項目均符合要求值；上訴人 自行於107年10月間送請SGS公司檢驗低溫脆性項目，檢 驗結果為斷裂，另經本院於112年間將系爭成品送請SGS 公司檢驗，未達要求值之項目為每吋厚度之撕裂力、比 重及低溫性能（-40℃，60分鐘）部分，有SGS公司收件 日期107年11月5日、112年5月18日、113年3月13日之試 驗報告可佐（本院卷一第315頁、卷二第447至453頁） 。 　　　⑶由上開SGS公司歷次試驗結果顯示未達要求值之檢驗項目 不同，其中低溫脆性項目於107年4月之檢驗結果係無裂 紋、裂縫、針孔之合格情狀，於107年8月、11月、112 年5月、113年3月之檢驗則為斷裂之不合格情狀，參酌 前揭⑴所示被上訴人送請檢驗結果，低溫脆化試驗項目 均為無裂痕，暨上開檢驗物品為上訴人以被上訴人交付 之橡膠原料加工製成之履帶膠塊成品，非橡膠原料本身 ，而兩造前曾簽立106年訂購契約，約定成品檢驗若是 上訴人實施硫化處理有燒膠未熟、硫化時間、溫度、有 氣泡、成型壓力問題及脫膠等情形，影響成品性質（查 證以檢驗單位為準），則與被上訴人無關，上訴人必須 付款予被上訴人（該契約第3條，原審司促字卷第6頁） ，可見上訴人之加工行為亦會影響履帶膠塊成品之品質 ，則於被上訴人已提出檢驗報告佐證系爭契約之橡膠原 料可通過陸指部關於低溫脆化試驗項目檢驗之情形下， 即應由上訴人舉證證明系爭成品於低溫脆化檢驗所生斷 裂情形與其加工行為無關。 　　　⑷而據證人何俐萱於本院證稱：伊曾擔任上訴人之會計， 陳彥騰送貨來時是由伊點收，陳彥騰會看一看機台設定 溫度及成品，約5至10分鐘後離開，橡膠加工是由上訴 人之其他員工操作，由何建忠監督，伊只負責點料、帳 戶及辦公室業務，伊沒聽說陳彥騰曾反應上訴人之膠塊 製程需要改善，因為此非伊管轄的事情，伊不清楚膠塊 製程是否有需要修正之處，膠塊成品之品質要問品管人 員等語（本院卷一第438至442頁），可見何俐萱未參與 系爭成品之加工製作，自無從採為有利於上訴人之認定 。此外，上訴人未提出其他足資排除其加工行為與系爭 成品於低溫檢驗發生斷裂間之關連性之證據，則綜合前 述證據資料，被上訴人主張系爭成品未能通過低溫脆化 之檢驗，乃上訴人製作程序或採樣方法造成，應堪採信 ，上訴人抗辯被上訴人交付之橡膠原料品質不佳、有瑕 疵云云，委無足採。 　㈢依系爭採購契約計畫清單第10點約定，上訴人交付之系爭成 品應進行抽樣檢驗，即先由陸指部會同相關驗收人員及技術 代表實施數量清點檢查及目視檢查，目視檢查合格後，再抽 樣送交陸指部之檢驗單位實施儀器檢驗及委外檢驗單位進行 委外檢驗，暨由陸指部檢驗單位實施路試（原審訴字卷二第 120、121頁），上訴人已於107年8月4日將系爭成品交付予 陸指部，陸指部於同年月8日進行驗收，數量清點結果與契 約相符，目視檢查抽樣與契約規範相符，並抽樣送交SGS公 司實施委外檢驗及由兵整中心檢驗單位實施儀器檢驗、路試 ，因SGS公司檢驗結果有低溫斷裂之不合格情形，陸指部業 以儀器檢驗不合格為由解除契約等情，有陸指部採購處財物 勞務採購接收暨會驗結果報告單、SGS公司收件日期107年8 月10日試驗報告、陸指部108年2月23日函文在卷可稽（原審 訴字卷一第187至193頁），堪認陸指部對系爭成品之驗收程 序已因抽樣檢驗不合格而終結。系爭契約之貨款給付方式為 由上訴人先給付總價80%，其餘20%於陸指部驗收後支付，業 經本院認定如前，陸指部既已完成系爭成品之驗收程序，上 訴人即負有支付系爭契約全額貨款之義務，然上訴人迄今僅 支付332,928元，則被上訴人請求上訴人給付其餘2,453,929 元（計算式：2,786,857－332,928＝2,453,929），即屬有據 。 六、綜上所述，被上訴人依系爭契約，請求上訴人給付2,453,92 9元，及自支付命令送達翌日即107年12月20日起至清償日止 ，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。又原審命 上訴人給付逾上開本息部分，未據被上訴人請求，核屬訴外 裁判，原審此部分之判決及附條件准免假執行之宣告，自有 未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理 由，爰由本院將該部分廢棄，惟無須另行諭知駁回。至於上 開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為附條件准免 假執行之宣告，核無不合，上訴人指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明 確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此 敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主 文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　民事第六庭　 　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭宜芳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　徐彩芳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃悅璇 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　秦富潔 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-12-25

KSHV-109-上-308-20241225-3

台上
最高法院

請求侵權行為損害賠償

最高法院民事判決 113年度台上字第727號 上 訴 人 正興機電工程股份有限公司 法 定代理 人 林慶忠 訴 訟代理 人 邊國鈞律師 陳毓芬律師 上 訴 人 啟宇企業有限公司 兼法定代理人 許日旭 上 二人共 同 訴 訟代理 人 曾梅齡律師 上 訴 人 梁昌孝 陳烽煬（原名陳友慶） 黃士昇 石路加 上 六人共 同 訴 訟代理 人 張寧洲律師 被 上訴 人 陸軍後勤指揮部 法 定代理 人 洪虎焱 訴 訟代理 人 程光儀律師 張義群律師 陳韋碩律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 112年12月20日臺灣高等法院第二審更審判決（112年度重上更一 字第79號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人梁昌孝、黃士昇、陳烽煬、石路加、許日旭 或上訴人啟宇企業有限公司、許日旭連帶給付，及駁回上訴人正 興機電工程股份有限公司對於第一審命其於被上訴人返還所交付 「TX100-1變速箱」63具之同時，應為給付之上訴，暨各該訴訟 費用部分均廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 一、本件被上訴人主張：伊辦理「TX100-1變速箱」（下稱系爭 變速箱）總成乙項採購案（採購標的為民國101年12月以後 出廠之系爭變速箱新品共63具，下稱系爭採購案）公開招標 ，由上訴人正興機電工程股份有限公司（下稱正興公司）以 總價新臺幣（下同）2,204萬0,235元得標，伊與正興公司於 101年12月20日簽訂「國防部聯合後勤司令部採購處訂購軍 品契約」（下稱系爭契約），正興公司已交付系爭變速箱共 63具，伊於102年10月30日付清全部價金。嗣伊始悉正興公 司係以犯政府採購法第87條第4項妨害投標罪之圍標方式取 得系爭採購案，且正興公司得標後，將系爭變速箱交由上訴 人啟宇企業有限公司（下稱啟宇公司）、訴外人堂丞股份有 限公司（下稱堂丞公司）組裝承作，啟宇公司負責人兼堂丞 公司實際負責人即上訴人許日旭與正興公司員工即上訴人梁 昌孝為求系爭變速箱通過第2次驗收，除共同對系爭採購案 申購單位兵工整備發展中心（下稱兵整中心）裝配翻修廠動 力翻修所人員即上訴人黃士昇、陳烽煬（原名陳友慶）、石 路加（下稱黃士昇等3人）交付賄賂外，許日旭及梁昌孝以 次4人（下合稱許日旭等5人）並以發回前原審判決附表（下 稱附表）編號1-2、2至5所示調包、矇混方式，致伊陷於錯 誤，讓正興公司通過第2次驗收，而受有給付價金之損害。 許日旭等5人應依民法第184條第1項後段、第185條第1項、 第2項規定，負共同侵權行為連帶賠償責任，啟宇公司應依 民法第28條、公司法第23條第2項規定，與許日旭連帶負賠 償責任。正興公司上開圍標行為，違反政府採購法第50條第 1項第1款規定，有同法第50條第2項前段規定之情形，且與 其員工即訴外人潘世遠圍標行為，業經判決有罪確定，伊依 系爭契約通用條款第17.6條第1款、第4款、第17.3條約定及 政府採購法第50條第2項規定，於103年3月12日以陸後採履 字第0000000000號函（下稱系爭解約函）解除系爭契約，並 依民法第259條、第179條規定，請求正興公司返還價金等情 。爰依上開法律關係，求為命㈠許日旭等5人連帶給付2,204 萬0,235元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息 ；㈡啟宇公司與許日旭連帶給付2,204萬0,235元，及自起訴 狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；㈢正興公司給付2,204 萬0,235元；上開㈠至㈢給付，如其中一人為給付，他人於其 給付範圍內，同免給付義務之判決（被上訴人逾上開聲明之 請求，未繫屬本院，不予贅述）。 二、上訴人則以：被上訴人明知系爭變速箱已停產多年，正興公 司委由啟宇公司、堂丞公司以全新零件依招標文件製作圖說 規定組裝且自行測試合格後交付，並非以舊品混充新品交貨 ，被上訴人以系爭解約函主張正興公司有舊品混充新品交貨 之解約事由而為解除契約之意思表示，不生解約效力；又系 爭解約函所指違約事由，並不包括正興公司及其受僱人涉犯 政府採購法圍標、行賄等罪部分，被上訴人遲至108年7月26 日、同年10月14日始以正興公司及其受僱人就系爭採購案涉 犯圍標、行賄等罪為由解除契約，已逾承攬契約定作人契約 解除權之1年除斥期間，或買賣契約買受人契約解除權之5年 除斥期間，且系爭契約已進入交貨後保固階段，至多僅可終 止契約，被上訴人解除系爭契約顯屬權利濫用。縱認系爭契 約經被上訴人合法解除，惟系爭變速箱共63具已因久置致價 值減損，被上訴人應依民法第259條第6款規定，償還正興公 司系爭變速箱之價額，或依民法第226條第1項規定對正興公 司負給付不能之賠償責任，故正興公司得以系爭變速箱價值 減損之折舊金額1,836萬6,862元與應返還價金相抵銷。又正 興公司已依系爭契約約定組裝並自行測試通過後交付系爭變 速箱，許日旭等5人均無造假欺瞞被上訴人之意，而許日旭 等5人被訴涉犯利用職務上機會詐取財物罪嫌，業經第二審 刑事判決改判無罪確定，被上訴人給付價金予正興公司，與 許日旭等5人之行為無關等語，資為抗辯。 三、原審廢棄第一審所為駁回被上訴人請求許日旭等5人、許日 旭與啟宇公司分別連帶給付2,204萬0,235元本息，二者間與 正興公司之給付為不真正連帶給付之判決，改判如其上述聲 明，並維持第一審所為命正興公司給付被上訴人2,204萬0,2 35元且與被上訴人返還系爭變速箱共63具同時履行之判決， 駁回被上訴人其餘上訴與正興公司之上訴，係以： 　㈠被上訴人公告辦理系爭採購案，採購標的為101年12月以後出 廠之系爭變速箱新品共63具，由正興公司以總價2,204萬0,2 35元得標，並於101年12月20日與被上訴人簽訂系爭契約， 約定正興公司交貨期間自101年12月21日起至102年8月17日 止。正興公司於102年4月3日依序與啟宇公司、堂丞公司簽 訂採購系爭變速箱63具之訂購合約及委託合約，由啟宇公司 實際承作組裝系爭變速箱，並交由堂丞公司負責檢測。系爭 契約約定正興公司交貨驗收合格後，被上訴人辦理付款，如 驗收不合格，正興公司得申請再驗或完成改善、拆除、重做 、退貨或換貨（擇一辦理）後實施複驗，以乙次為限。惟系 爭變速箱交兵整中心鑑測人員為第1次驗收時，經抽測其中3 具變速箱檢測結果，僅1具變速箱驗收合格，其餘2具變速箱 均因轉速數值過高未通過驗收，正興公司若於辦理第2次驗 收時仍未合格，被上訴人依前揭約定即無給付價金義務。許 日旭為通過第2次驗收，與梁昌孝共同基於對公務員違背職 務行為，行求、期約及交付賄賂之犯意聯絡，由梁昌孝與黃 士昇聯繫，欲以兵整中心之料件另行組裝變速箱後，以如附 表編號1-2、2所示調包、矇混方式通過第2次驗收程序，再 透過黃士昇聯繫陳烽煬、石路加協助處理第2次驗收變速箱 程序之調包事宜，黃士昇等3人共同基於對於違背職務行為 ，要求、期約或收受賄賂之犯意聯絡，以如附表編號3至5所 示調包變速箱方式協助啟宇公司完成第2次驗收。正興公司 已交付系爭變速箱共63具，被上訴人則於102年10月30日付 清全部價金。嗣許日旭、梁昌孝因此涉犯貪污治罪條例第11 條第4項、第1項之違背職務交付賄賂罪、黃士昇等3人涉犯 貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，均 經原法院104年度軍上訴字第8號刑事判決判處罪刑確定。 　㈡系爭變速箱第1次驗收時，抽驗3具即有2具未通過驗收，可徵 該批變速箱功能不佳，雖經第2次驗收，惟經抽檢之3具變速 箱係經掉包之變速箱，正興公司提出檢驗報告亦非由兵整中 心依約定方法檢驗所得，若非許日旭等5人共同以前開方式 調包變速箱，使被上訴人就驗收結果陷於錯誤，正興公司應 無從通過第2次驗收，被上訴人本無須負擔給付價金之責。 雖系爭變速箱已停產多年，但被上訴人於招標文件已言明投 標廠商應交付101年12月後出廠之未使用新品，梁昌孝卻依 許日旭之指示以舊品翻新之方式組裝系爭變速箱，正興公司 提出檢驗報告亦不能證明所交付者係101年12月以後出廠之 新品，正興公司之給付不符債之本旨，不生提出效力，被上 訴人因許日旭等5人故意以共同調包系爭變速箱通過第2次驗 收之背於善良風俗方法，致受有支出價金之損害，故許日旭 等5人應依民法第184條第1項後段、第185條第1項規定連帶 賠償被上訴人2,204萬0,235元本息；另許日旭為啟宇公司之 代表董事，因執行該公司職務而為前開行賄、調包之行為， 致被上訴人受有價金損失，啟宇公司、許日旭應依民法第18 4條第1項後段、第28條規定連帶賠償2,204萬0,235元本息， 二者間屬不真正連帶債務。　　 　㈢被上訴人辦理系爭變速箱之公開招標，係依兵整中心採購計 畫清單之單價及數量計算貨款總價，正興公司以底價承作， 決標標的、數量、單價及規格亦如該採購計畫清單，兩造未 就正興公司之勞務提供約定報酬，堪認系爭契約性質為買賣 契約而非承攬契約。系爭契約通用條款第17.6條第1款已約 定，履約如有政府採購法第50條第2項前段規定情形者，被 上訴人得以書面通知正興公司終止契約或解除契約之部分或 全部。觀諸系爭解約函已說明依臺灣新北地方檢察署檢察官 102年度偵字第31684、31721號、103年度偵字第1744、2487 、4233號及103年度軍偵字第5號起訴書內容，正興公司於履 約過程以「舊品混充新品交貨」，經認定有政府採購法第50 條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形 ，依政府採購法第50條第2項及契約通用條款第17.6條第1款 規定，予以解除契約等語，依該函文內容所根據之原因事實 ，應認被上訴人所指政府採購法第50條第1項第7款「其他影 響採購公正之違反法令行為」，除其例示之「舊品混充新品 交貨」外，尚包括正興公司及潘世遠涉犯圍標罪嫌之情，參 以潘世遠已於103年1月28日因系爭採購案違反政府採購法第 87條第4項等犯嫌，遭臺灣新北地方法院刑事庭裁定收押禁 見，可見正興公司斯時已認知被上訴人所指因該公司與潘世 遠違反政府採購法致影響系爭採購案公正之情，況正興公司 及潘世遠嗣經刑事判決依序判處政府採購法第92條、第87條 第4項之罪刑確定，足徵被上訴人所執前開解約事由應屬信 實，並無權利濫用之情，系爭解約函已於正興公司收受之10 3年3月18日發生解除系爭契約之效力。 　㈣系爭契約經合法解除後，被上訴人依民法第259條第1款規定 ，請求正興公司返還所受領全數價金2,204萬0,235元，核屬 有據，被上訴人基於民法第259條規定亦有將系爭變速箱共6 3具返還正興公司之義務，正興公司已主張同時履行抗辯， 自應類推適用民法第264條第1項規定，而為同時履行之判決 。又兩造不否認系爭變速箱現仍存放於被上訴人處，系爭契 約解除時距被上訴人收受系爭變速箱未久，系爭變速箱於系 爭契約解除時應屬存在而未滅失，正興公司未舉證系爭變速 箱於當時已有因價值減損致達於毀損、滅失程度而不能返還 原物之情形，則其抗辯因系爭變速箱已不能返還，應改依民 法第259條第6款規定償還其價額云云，為無可採；且正興公 司於系爭契約解除後未曾向被上訴人請求返還系爭變速箱， 難認被上訴人已受請求返還而未給付，其後系爭變速箱縱因 久置致價值減損，不能認係可歸責於被上訴人事由所致，故 正興公司抗辯以被上訴人應賠償金額與其應返還價金抵銷， 亦無可採等詞，為其判斷之基礎。 四、按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查， 民事訴訟法第286條規定甚明。所謂不必要者，係指當事人 聲明之證據，依其聲明之意旨，與待證事實毫無關聯，或縱 令屬實，亦不影響法院就某事實已得之強固心證，而其仍聲 明關於該事項之證據方法等情形而言。倘當事人聲明之證據 ，與待證事實非無關聯，或足以影響法院之心證，即不得預 斷其結果，認無必要而不予調查。查系爭解約函已發生解除 系爭契約效力，正興公司應於被上訴人返還系爭變速箱共63 具之同時，給付被上訴人2,204萬0,235元，為原審認定之事 實。而正興公司抗辯：被上訴人已因系爭變速箱久置折舊致 價值減損而不能返還原物，應依民法第259條第6款償還價額 ，或依同法第226條第1項規定賠償給付不能之損害，伊得以 之與被上訴人之請求抵銷等語，既為被上訴人所否認，則正 興公司於原審準備程序終結前之112年10月12日提出民事爭 點整理暨聲請調查證據狀，聲請履勘系爭變速箱之現狀，以 證明系爭變速箱是否有毀損、滅失或因其他事由致不能回復 原狀而應償還價額之情（見原審卷第255至257頁），攸關系 爭變速箱有否不能返還之情形，及正興公司所為抵銷抗辯是 否可採，核與待證事實非毫無關聯，自應予調查，乃原審未 詳予調查審認，逕以系爭契約解除時距被上訴人收受系爭變 速箱未久，及正興公司未曾向被上訴人請求返還系爭變速箱 等節，即認無調查必要，已有可議。又數債務人具有同一目 的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務， 因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任者，屬不 真正連帶債務。故不真正連帶債務人中之一人所為之清償或 抵銷，他債務人就此清償或抵銷數額，即應同免責任，債權 人於該清償或抵銷數額範圍內，不得再向他債務人請求清償 。查被上訴人因許日旭等5人故意以共同調包系爭變速箱通 過第2次驗收之背於善良風俗方法，致受有支出價金之損害 ，故許日旭等5人、啟宇公司與許日旭2人應分別連帶賠償被 上訴人價金損害2,204萬0,235元本息，並與正興公司之給付 為不真正連帶關係，亦為原審所認定，而正興公司上開抵銷 抗辯有無理由，既尚待事實審調查審認，此攸關許日旭等5 人、許日旭與啟宇公司2人應負賠償責任範圍之判斷，則原 判決命其等連帶給付部分自屬無從維持。再本案給付與對待 給付具不可分之關係，本案給付部分如無可維持，對待給付 部分應併予廢棄，不能予以割裂，分別裁判。原審維持第一 審命正興公司給付被上訴人部分之判決，既因正興公司為抵 銷抗辯有無理由，尚屬未明而無可維持，關於命被上訴人對 待給付部分，自應併予廢棄。上訴論旨，指摘原判決關此部 分違背法令，求予廢棄，非無理由。 五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 最高法院民事第九庭 　　　　 審判長法官 吳 麗 惠 法官 鄭 純 惠 法官 徐 福 晋 法官 邱 景 芬 法官 管 靜 怡 本件正本證明與原本無異 書　記　官　陳 禹 任 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日

2024-12-04

TPSV-113-台上-727-20241204-1

訴
臺灣士林地方法院

給付違約金

臺灣士林地方法院民事判決 113年度訴字第36號 原 告 陸軍後勤指揮部 法定代理人 洪虎焱 訴訟代理人 程光儀律師 張義群律師 陳韋碩律師 複 代理人 林泓均律師 被 告 何玉春即華達成企業行 訴訟代理人 林鵬越律師 上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國113年10月24日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾伍萬陸仟陸佰柒拾貳元，及自民 國一一三年三月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣肆拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告 以新臺幣壹佰貳拾伍萬陸仟陸佰柒拾貳元為原告預供擔保後，得 免為假執行。 　　事　實　及　理　由 一、原告主張： 　㈠兩造於民國106年6月23日訂立編號GM06152P102PE陸軍後勤指 揮部訂購軍品契約（下稱系爭甲契約），由原告向被告採購 如該契約所附GM06152P102計畫清單（下稱系爭甲契約計畫 清單）項次1至4所示貨品，約定貨款總價為新臺幣（下同） 4,983,617元，依系爭甲契約計畫清單（18）備註第7點第1 項約定，第1批次各項次貨品之交貨期為簽約次日起90日曆 天即106年9月21日。 　⒈被告以106年10月26日華達0000000號函向原告報驗於106年10 月25日交貨完成，原告以106年11月3日陸後採履字第106002 1543號函（下稱原證3函文頁）函覆逾期交貨部分仍依約計 罰，及以同年11月6日陸後採履(電)字第1060001078號電傳 單（下稱原證3電傳單），通知排訂於同年11月10日辦理第1 批貨品目視檢查。原告於106年11月10日辦理驗收，驗收結 果計有：項次1至4皆未提供破壞性檢驗數、檢驗報告；項次 1每份包裝內數量與CMSA-26716e規範不符（實際清點數量接 地塊及自鎖螺帽各1，與規範每份數量各2個不符），判定目 視檢查不合格，此階段共逾期34日（即106年9月21日至106 年10月25日）。 　⒉被告以106年11月13日華達000000000號函稱項次1交貨數量有 疑義，經原告以106年12月21日陸後採履字第1060025623號 函（下稱原證6函文）復關於數量部分應無疑慮，然項次2貨 品因螺紋數值誤植，同意再次給予被告複驗機會，並應於契 約修訂日之次日起14日曆天內完成交貨，否則將解除系爭甲 契約。嗣兩造於106年12月25日完成修約，惟被告未於契約 修訂日之次日起14日曆天內即107年1月8日內完成交貨，故 原告以107年2月23日陸後採履字第1070003550號函（下稱原 證8函文，因被告逾期交貨日數累計達22日以上，依系爭甲 契約計畫清單（18）備註第16點第2項A目約定，解除系爭甲 契約，此階段共逾期14日（即106年12月26日至107年1月8日 ）。 　⒊被告就系爭甲契約曾起訴請求原告展延履約期限及損害賠償 ，經本院109年度訴字第527號、臺灣高等法院109年度上字 第1027號判決被告敗訴確定（下稱另案第527號訴訟），該 案就被告逾期交貨日數、原告解除契約是否合法等節，既本 於當事人辯論之結果已為判斷，被告就該重要爭點不得再為 相反主張，應受該案爭點效之拘束。　 　㈡兩造於106年12月1日訂立編號GM07082P024PE陸軍後勤指揮部 訂購軍品契約（下稱系爭乙契約），由原告向被告採購如系 爭乙契約所附GM07082P024計畫清單（下稱系爭乙契約計畫 清單）項次1、2所示之貨品，約定貨款總價為11,966,500元 ，依系爭乙契約計畫清單（18）備註第7點約定，交貨時間 為自簽約日之次日起150日曆天即107年4月30日。然因被告 向原告表示檢驗標準有疑慮之情形，經兩造修約後，期限更 改至107年7月5日，惟被告遲至107年8月4日始完成交貨，共 逾期30日。又被告就系爭乙契約曾起訴請求原告損害賠償， 經本院109年度訴字第199號判決被告敗訴確定（下稱另案第 199號訴訟，該案就被告逾期交貨日數、原告解除契約是否 合法等節，既本於當事人辯論之結果已為判斷，被告就該重 要爭點不得再為相反主張，應受該案爭點效之拘束。 　㈢兩造於106年1月20日訂立編號GM06058P050PE陸軍後勤指揮部 訂購軍品契約（下稱系爭丙契約），由原告向被告採購如系 爭丙契約所附GM06058P050計畫清單（下稱系爭丙契約計畫 清單）項次1至4所示之貨品，約定貨款總價為26,924,246元 ，依系爭丙契約計畫清單（18）備註第7點約定，交貨期程 共分為3批次，第1批係被告應就項次1之部分貨品完成交貨 ；第2批係被告應就項次2至4之部分貨品完成交貨；第3批係 被告應就項次1至4之剩餘貨品完成交貨。因第1批、第2批之 履約過程，係被告就不同項次之貨品進行履約，互為獨立， 故被告遲延交貨日數，應視被告之履約情形而分別計算。 　⒈被告履行第1批貨品之過程，遲延交貨日數計99日： 　⑴依系爭丙契約計畫清單（18）備註第10點約定，被告應於簽 約日之次日起60日曆天即106年3月21日，檢具同點第3項A款 所示之文件後，通知原告完成製程報驗後，原告將擇定日期 進行後續目視檢查、儀器檢驗、委外檢驗及路試之抽樣。被 告以106年3月21日華達00000000號函檢具文件，並通知原告 完成製程報驗，惟原告以106年6月16日陸後採履(電)字第10 60000541號電傳單（下稱原證18電傳單）通知被告儀器檢驗 不合格，及自該通知之次日起即106年6月17日，開始計算逾 期交貨日數。嗣被告以106年8月14日華達00000000號函通知 原告完成第2次製程報驗，此階段逾期共59日（即106年6月1 7日至106年8月14日）。 　⑵被告完成上揭第2次製程報驗後，原告將貨品送臺灣檢驗科技 股份有下公司（下稱SGS）進行儀器檢驗，俟SGS出具檢驗報 告予兵整中心後，由兵整中心進行審查結果判定，因兵整中 心審查判定儀器檢驗不合格，原告以107年2月8日陸後採履 字第1070002862號函通知被告，然被告以107年3月5日華達 字第1070002005號函復兵整中心之檢驗報告有疑義，復原告 以107年3月31日陸後採履字第1070005957號函（下稱原證23 函文），對被告提出之疑慮為澄復，並再次給予被告驗收機 會，及自該函送達被告之次日起即107年4月10日，續計逾期 交貨日數，嗣被告以107年4月12日華達字第1070004013號函 通知原告完成第3次製程報驗（見本院卷第186頁），此階段 逾期共3日（即107年4月10日至107年4月12日）。 　⑶然被告以107年6月5日華達字第1070006005號函，向原告請求 「第3項連接銷」等4項之材料變更，原告以107年7月4日陸 後採履(電)字第1070000439號電傳單（下稱原證26電傳單） ，通知被告僅同意第8項及第9項之材料變更，因此段期間原 告尚在審查材料是否應變更，故不計入逾期交貨日數，但於 被告接獲上揭電傳單之次日即107年7月5日起，因屬可歸責 於被告而未交貨，續計遲延交貨日數。復原告以107年7月6 日陸後採履(電)字第1070000456號電傳單，通知被告訂於同 年7月12日實施製程抽樣複驗，但被告以107年7月9日華達字 第1070007009號函，表示因材料變更後不及交貨，原告以10 7年8月3日陸後採履(電)字第1070000538號電傳單（下稱系 證29電傳單），通知被告應於文到之次日起7日曆天即107年 8月11日前申請報驗，被告於同年8月10日完成報驗，此階段 逾期共37日（即107年7月5日至107年8月10日）。 　⑷因原告於107年8月10日實施素材抽樣送驗，依檢驗機構出具 檢驗報告，經兵整中心判定儀器檢驗不合格，又被告就第1 批貨品之履約過程中，逾期交貨日數累計達99日（計算式： 59＋3＋37＝99），故原告以108年5月2日陸後採履字第1080007 723號函，依系爭丙契約計畫清單(18)備註第16點第2項第A 款，解除系爭丙契約之第1批貨品，此解除契約之意思表示 於108年5月7日到達被告。　 　⒉被告履行第2批貨品之過程，遲延交貨日數計45日： 　⑴系爭丙契約計畫清單（18）備註第7點第2項約定，第2批貨品 之交貨期自「製程檢驗合格通知日之次日起90日曆天內」， 被告應完成交貨。嗣原告以106年3月31日陸後採履字第1060 006111號函通知被告就交貨期部分進行修約，兩造於同年4 月15日完成修約，交貨期修改為「自甲方通知日之次日起90 日曆天內」，被告應完成交貨。原告以106年6月8日陸後採 履(電)字第1060000505號電傳單（被告於106年6月12日接收 ），通知被告自收受該通知之次日起90日曆天內即106年9月 10日前完成交貨。 　⑵詎被告未準時交貨，而以106年9月24日華達00000000號函， 請求原告同意伊於106年10月11日交貨，於原告內部評議是 否同意之際，被告竟以106年10月11日函請求原告同意伊於1 06年10月25日交貨（見本院卷第214頁），原告以106年10月 23日陸後採履字第1060020748號函（下稱原證37函文）復同 意交貨交貨期限展延至106年10月25日，逾期部分仍依約計 罰。 　⑶惟被告仍未於106年10月25日交貨，故原告以106年（起訴狀 誤載為108年，應予更正）11月13日陸後採履字第106002220 9號函，依系爭丙契約計畫清單(18)備註第16點第2項第B款 ，解除系爭丙契約之第2批貨品，此解除契約之意思表示於1 06年（起訴狀誤載為108年，應予更正）11月15日到達被告 （見本院卷第218、220頁），是此階段逾期共45日（即106 年9月11日至106年10月25日，起訴狀均誤載為107年，應予 更正）。 　⒊第3批貨品部分，業經原告於108年5月7日解除契約： 　　第3批交貨係於第1批貨品(項次1部分貨品)、第2批貨品(項 次2至4部分貨品)驗收合格並完成交貨之前提下，就項次1至 4之剩餘貨品完成交貨。然因第1批、第2批貨品(即項次1至4 貨品部分貨品)業經被告解除契約，第3批貨品(即項次1至4 之剩餘貨品)已無單獨存在之可能，致繼續履約之必要，且 因被告於履行第1批貨品時，製程檢驗複驗達2次不合格，又 逾期交貨日數高達99日，故原告併以106年5月2日陸後採履 字第1080007723號函，依系爭丙契約計畫清單(18)備註第16 點第2項第A款，解除系爭丙契約之第3批貨品（見本院卷第2 02頁）。　 　㈣綜上，爰依系爭甲契約計畫清單（18）備註第16點第1項約定 ，請求被告給付逾期違約金62,122元（計算式詳如附表編號 1、2）、依系爭乙契約計畫清單（18）備註第16點第1項約 定，請求被告給付逾期違約金358,995元（計算式詳如附表 編號3）、依系爭丙契約計畫清單（18）備註第16點第1項約 定，請求被告給付逾期違約金835,555元（計算式詳如附表 編號4至7）等語，並聲明：⒈被告應給付原告1,256,672元及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： 　㈠另案第527號、第199號訴訟均係被告對原告請求損害賠償， 被告對原告片面解除契約及主張逾期交貨等情，均一再爭執 。被告非法律專業，於前開訴訟均未委任專業律師為訴訟代 理人，且被告係爭執「契約解釋問題」，對於過程中附帶討 論之事實可能拘束後案一事並無認知，被告當時仍欲繼續履 約，僅心繫原告解約是否合法，對於逾期日數之計算多不予 爭執或直接列為不爭執事項，對原告事後提起本件訴訟全無 預見，是本件應無爭點效之適用。　　 　㈡原告於原證6函文說明三表示「本案項次2『履帶膠塊總成包件 』檢驗項目屬細螺紋，誤植粗螺紋之數值（15,700kgf），現 依CNS4232修訂正確數值（6,100kgf），同意再給予貴公司 乙次複驗機會，另請於契約修訂次日起14日曆天內完成交貨 （逾期仍依約計罰）」等語（見本院卷第86頁），可知兩造 之所以修訂契約（見本院卷第88頁）係因螺紋數值誤植，此 屬可歸責原告事由，依通用條款第7條第5項約定不應計算逾 期違約金。又兩造係辦理契約變更，107年1月8日為變更後 之履約期限，而履約期限為清償期之約定，於此期限屆至前 自無遲延可能，故原告請求如附表編號2所示逾期14日違約 金，應無理由。 　㈢原告於原證18電傳單說明二表示「現依約辦理儀器檢驗結果 綜判不符合契約要求（檢驗報告如附件），於接獲本部通知 之次日起續計交貨期，逾期部分依契約清單（18）備註第16 點規定辦理。」等語（見本院卷第150頁），惟遍查該電傳 單並無通知被告限期改正之意旨，可見原告尚未決定限期改 正，此段期間仍屬原告作業日數，依通用條款第14條第1項 第3款第1目規定，不應計入逾期日數，原告請求如附表編號 4所示逾期59日違約金，亦無理由。 　㈣原告於原證23函文說明三表示「案依契約清單（18）備註16 （2）規定，同意再給予乙次製程檢驗機會，逾期部分仍依 約計罰，交期自接獲通知次日起續計，如製程檢驗仍不合格 ，本部依約辦理解約。」等語（見本院卷第180頁），惟遍 查該函中並無通知被告限期改正之意旨，可見原告尚未決定 限期改正，此段期間仍屬原告作業日數，依通用條款第14條 第1項第3款第1目規定，不應計入逾期日數，原告主張如附 表編號5所示逾期3日違約金，為無理由。　 　㈤原告以原證26電傳單同意被告材料變更，性質為更改債之內 容，屬契約變更。而於材料變更時，被告製作時程將因此延 後，履約期限自有一同變更之必要。而原告以原證29電傳單 通知被告應於107年8月11日前申請報驗，可認兩造係合意將 履約期限變更於107年8月11日。被告於107年8月10日完成報 驗，仍在履約期限內，並無違約情事，原告請求如附表編號 6所示逾期37日違約金，應無理由。 　㈥被告請求展延系爭丙契約第2批貨品交貨期限，原告以原證27 函文同意將交貨期限展延至106年10月25日，可見兩造已達 成變更履約期限之合意，履約期限因而變更至106年10月25 日，則106年9月11日至106年10月25日仍在履約期限內，自 不得算入逾期日數，故原告請求如附表編號7所示逾期45日 違約金，應無理由。 　㈦縱認原告解除契約合法，然原告未舉證其受有何客觀經濟上 損害，且原告就系爭甲契約已沒入履約保證金249,181元（ 原證8，見本院卷第90頁）、系爭乙契約已沒入履約保證金5 98,325元（原證14，見本院卷第130頁）、系爭丙契約第1、 3批貨品已沒入履約保證金1,096,304元（原證32，見本院卷 第202頁）、第2批貨品沒入履約保證金249,908元（原證38 ，見本院卷第218頁），總計沒入履約保證金2,193,718元（ 計算式：249,181＋598,325＋1,096,304＋249,908＝2,193,718 ），依通用條款第十一條第（三）、（四）項約定，此履約 保證金之性質為懲罰性違約金。又本件原告請求遲延違約金 1,256,672元，依通用條款第十四條第（四）項約定，此遲 延違約金之性質為總額預定性違約金。系爭甲、乙、丙契約 採購品項之履帶零配件係使用於國軍各式戰、甲、砲車，原 告尚得以另行招標方式尋求其他供給者，而被告除原告外並 無其他需求者，被告損失之購置成本及賠付金額，無法由轉 賣獲得攤平，被告實為最大損失者，爰請求酌減違約金數額 ，以兼顧公平原則等語，資為抗辯。並答辯聲明：⒈ 原告之 訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 　　 三、本院之判斷 　㈠就原告依據系爭甲契約主張被告逾期34日、14日（合計48日 ）交貨部分為有理由，茲論述如下： 　⒈原告主張：兩造於106年6月23日訂立系爭甲契約，由原告向 被告採購系爭甲契約計畫清單項次1至4所示貨品，約定貨款 總價為4,983,617元，依系爭甲契約計畫清單（18）備註第7 點第1項約定（契約見本院卷第36頁），第1批次各項次貨品 之交貨期為簽約次日起90日曆天即106年9月21日等情，有系 爭甲契約系爭甲契約影本在卷可按（見本院卷第34至72頁） ，為兩造所不爭執，堪信為真實。 　⒉原告主張：被告遲至106年10月25日交貨完成，並以106年10 月26日華達0000000號函向原告報驗，原告以106年11月3日 陸後採履字第1060021543號函（即原證3號函文）函文回覆 被告，案經原告檢討同意被告公司延展交期請求，逾期交貨 部分仍依約計罰等情，亦有原告提出被告106年10月26日書 函、財務勞務採購接收暨會驗結果報告單及原證3號函文（ 均影本）在卷可按（見本院卷第74、75、78頁），堪信為真 實。 　⒊原告主張：其於106年11月6日陸後採履(電)字第1060001078 號電傳單，通知被告排訂於同年11月10日辦理第1批採購貨 品目視檢查驗收事宜。嗣後原告於106年11月10日辦理上揭 驗收，驗收結果計有：項次1至4皆未提供破壞性檢驗數、檢 驗報告；項次1每份包裝內數量與CMSA-26716e規範不符（實 際清點數量接地塊及自鎖螺帽各1，與規範每份數量各2個不 符），判定目視檢查不合格等情，亦有原告提出原證3電傳 單、財務勞務採購接收暨會驗結果報告單影本在卷可按（見 本院卷第80、82頁），堪信為真實。是兩造所約定第1批次 各項次貨品之交貨期為簽約次日起90日曆天即106年9月21日 ，而被告遲至同年10月25日始行交貨，而後再由原告於同年 11月10日辦理目視檢查驗收事宜，是原告主張被告於上述履 約階段共逾期34日（即106年9月21日至106年10月25日）， 即為可採。 　⒋原告主張：上揭驗收後，被告以106年11月13日華達00000000 0號函稱項次1交貨數量有疑義，復經原告以106年12月21日 陸後採履字第1060025623號函即原證6函文回覆被告，關於 數量部分應無疑慮，然項次2貨品因螺紋數值誤植，同意再 次給予被告複驗機會，並應於契約修訂日之次日起14日曆天 內完成交貨，否則將解除系爭甲契約；嗣兩造於106年12月2 5日完成修約等情，有原告提出被告106年11月13日書函、原 告106年12月21日函、契約修訂書（以上皆影本，見本院卷 第84、86、88頁），堪信為真實。是依上揭文件記載，原告 主張被告應於契約修訂日之次日起14日曆天內即107年1月8 日內完成交貨等情，即為可採。惟被告未於契約修訂日之次 日起14日曆天內即107年1月8日內完成交貨，故原告以107年 2月23日陸後採履字第1070003550號函即原證8函文，因被告 逾期交貨日數累計達22日以上，依系爭甲契約計畫清單（18 ）備註第16點第2項A目約定，解除系爭甲契約等情，有原告 提出原證8函文影本（見本院卷第90頁）可按。足見原告主 張：此階段共逾期14日（即106年12月26日至107年1月8日） 即為可採。 　⒌被告雖辯稱：原告於原證6函文說明三之說明，可知兩造之所 以修訂契約係因螺紋數值誤植，此屬可歸責原告事由，依通 用條款第7條第5項約定不應計算逾期違約金云云，惟即使該 螺紋數值誤植係可歸則原告，然依原告於106年11月10日辦 理上揭驗收，驗收結果計有：項次1至4皆未提供破壞性檢驗 數、檢驗報告；項次1每份包裝內數量與CMSA-26716e規範不 符（實際清點數量接地塊及自鎖螺帽各1，與規範每份數量 各2個不符），判定目視檢查不合格等情，已如上述，是原 告主張除因螺紋數值誤植以外，被告仍有未依約補足破壞性 檢驗數情形之違約而未能依限遲延交付軍品事由，況且原告 提出之原證3號函文、原證6號函文、原證8號函文中皆載明 ：逾期（部分）仍依約計罰等內容，益徵，原告主張僅因螺 紋數值記載錯誤而單獨給予展延期限，但項次2並非唯一之 逾期原因，計罰存有正當性等情，即為可採。 　⒍另被告辯稱：兩造係辦理契約變更，107年1月8日為變更後之 履約期限，而履約期限為清償期之約定，於此期限屆至前自 無遲延可能，故原告請求如附表編號2所示逾期14日違約金 ，應無理由等情，惟就原告所主張逾期14天部分，係因項次 2中之螺紋數值誤植，因而同意於106年12月25進行完成契約 修訂，並約定應於契約修訂日之次日起14日曆天內完成交貨 ，否則將解除系爭甲契約，故自原告於106年11月10日辦理 上揭驗收判定目視檢查不合格，至同年12月25日為止，本為 兩造就系爭甲契約之履行進行驗收及因項次2中之螺紋數值 誤植而為修正契約之合理期間。而自契約修正後，就被告應 依約約定期限、交付符合約定品質軍品之義務仍然存在，且 以原告提出之原證6號函文、原證8號函文中皆載明：逾期仍 依約計罰之意旨，則原告主張被告仍有自106年12月26日至1 07年1月8日之14日逾期情形，即為可採。又被告以系爭甲契 約計畫清單（18）備註第7點約定係以各批次分算交貨期； 第10點第9目約定各批次驗收，第16點第1項約定遲延違約金 以各批次總價計算，並參以原告108年7月16日關於丙契約履 行函文內容可知，不論交貨期、驗收、違約金計算，均係以 各批次貨品辦理，各批次貨品必須同時交貨，系爭甲、乙、 丙契約架構相同，是107年1月8日應為系爭甲契約第1批所有 貨品履約期限，原告將履約期限日數計入逾期日數應無理由 等情，惟被告所舉原告108年7月16日關於丙契約履行函文並 非針對系爭甲契約之履行所為，已難作為系爭甲契約履約疑 義發生之判斷依據甚明。再者，上揭原告提出之原證6號函 文說明三（見本院卷第86頁）中已明確記載本案項次2「履 帶膠塊總成包件」檢驗項目屬細螺紋，誤植粗螺紋之數值， 現依CNS4232修訂正確數值，同意再給貴公司乙次複驗機會 ，另請於契約修訂次日起14日曆天內完成交貨（逾期仍依約 計罰），若無法於期限內完成，將辦理解約等情（見本院卷 第86頁），則原告僅同意就本案項次2「履帶膠塊總成包件 」檢驗項目屬細螺紋，誤植粗螺紋之數值，現依CNS4232修 訂正確數值，同意再給被告乙次複驗機會，足見原告並未就 其餘項次違約部分，亦同意一併予以延展履約期限，是上揭 被告抗辯，尚難採為對被告有利之認定。 　⒏按乙方（應指被告，下同）倘有下列情形，甲方（應指原告 ，下同），甲方得逕行解約，並予以沒入該批履約保證金， 後續重購差價亦由乙方負責賠償，惟若經甲方檢討同意乙方 繼續履約，且交貨驗收合格，其履約情形非屬政府採購法第 101條第1項第10款所稱「延誤履約期限，情節重大者」，除 逾期部分，依約計罰外，得不沒收履約保證金。...A.成品 目視複驗或儀器檢驗報告（含書面審查、委外檢驗、路試） 複驗仍不合格者或第1、2批逾期（成品交貨）累計達22日曆 天以上者。系爭甲契約計畫清單（18）備註第16點第（2） 項第B.目約定有明文。而綜上調查結果，原告主張依系爭甲 契約約定，被告依系爭甲契約約定應交付之貨物有逾期34日 、14日（合計48日）交貨情形為可採信。則依上揭系爭甲契 約計畫清單（18）備註第16點第（2）項第A目約定，原告主 張：因被告逾期交貨日數累計達22日以上，依系爭甲契約計 畫清單（18）備註第16點第2項A目約定，解除系爭甲契約等 情，亦為可採。 　㈡就原告依據系爭乙契約主張被告逾期30日交貨部分為有理由 ，茲論述如下： 　⒈原告主張：兩造於106年12月1日訂立系爭乙契約，由原告向 被告採購如系爭乙契約計畫清單項次1、2所示之貨品，約定 貨款總價為11,966,500元，依系爭乙契約計畫清單（18）備 註第7點約定（見本院卷第114頁），交貨時間為自簽約日之 次日起150日曆天即107年4月30日。然因被告向原告表示檢 驗標準有疑慮之情形，經兩造修約後，期限更改至107年7月 5日等情，有原告提出之系爭乙契約、107年4月30日財務勞 務採購接收暨會驗結果報告單在卷可按（以上均影本，見本 院卷第112至118、120頁），且為被告所不爭執，堪信為真 實。而被告遲至107年8月4日始依約完成交貨等情（見本院 卷第120頁），亦有原告提出之財務勞務採購接收暨會驗結 果報告單影本（見本院卷第120頁）在卷可稽，堪信為真實 。而被告雖否認有違約事實，但未於本件就此提出有效抗辯 ，且依上揭原告所提出之系爭乙契約、107年4月30日財務勞 務採購接收暨會驗結果報告單等文書證據，依上記載，足以 認定被告逾期30日履行交貨情形。 　⒉綜上，原告主張依系爭乙契約約定，主張被告逾期30日交貨 為有理由。 　㈢就原告依系爭丙契約主張被告第1批部分交貨逾期99日、第2 批交貨逾期45日部分（合計逾期144日）為有理由，茲論述 如下： 　⒈兩造於106年1月20日訂立系爭丙契約，由原告向被告採購如 系爭丙契約計畫清單項次1至4所示之貨品，約定貨款總價為 26,924,246元，依系爭丙契約計畫清單（18）備註第7點約 定（見本院卷第142頁），交貨期程共分為3批次，第1批係 被告應就項次1之部分貨品完成交貨；第2批係被告應就項次 2至4之部分貨品完成交貨；第3批係被告應就項次1至4之剩 餘貨品完成交貨等情，有原告提出之系爭丙契約及系爭丙契 約計畫清單（以上均影本，見本院卷第140至147頁）在卷可 按，且為兩造所不爭執，堪信為真實。則關於系爭丙契約所 約定乙方即被告應依約履行交付之因第1批、第2批貨物就不 同項次之貨品進行履約，是原告主張上揭第1批、第2批關於 被告是否依約遲延交貨日數，應視被告之履約過程情形而分 別計算。即為可採。 　⒉被告履行系爭丙契約第1批貨品之過程，遲延交貨日數計99日 ，茲認定如下： 　⑴依系爭丙契約計畫清單（18）備註第10點第（3）目以下約定 （見本院卷第143頁），則被告應於簽約日（106年1月20日 ）之次日起60日曆天即106年3月21日，檢具同點第3項A款所 示之文件，通知原告完成製程報驗後，原告擇定日期進行後 續素材抽樣、成品檢驗、目視檢查、書面審查、抽樣委外檢 驗、儀器檢驗及路試等情，有上揭系爭丙契約計畫清單在卷 可考。又原告主張被告以106年3月21日華達00000000號函（ 即原證17號函）檢具相關文件，並通知原告完成製程報驗， 惟原告以106年6月16日陸後採履(電)字第1060000541號電傳 單即原證18電傳單通知被告儀器檢驗不合格，及自該通知之 次日起即106年6月17日，開始計算逾期交貨日數。嗣被告以 106年8月14日華達00000000號函通知原告完成第2次製程報 驗等情，亦有原告提出之原證17號函、原證18電傳單（及所 附檢驗報告）及被告106年8月14日華達00000000號函等（以 上均影本，見本院卷第148、150至160、162頁）在卷可按， 堪信為真實。是原告主張被告於上階段履約有逾期交貨共59 日（即106年6月17日至106年8月14日），即為可採信。 　⑵被告抗辯：原告於原證18電傳單並無通知被告限期改正意旨 ，原告尚未決定限期改正，此段期間仍屬原告作業日數，依 通用條款第14條第1項第3款第1目規定，不應計入逾期日數 ，原告請求如附表編號4所示逾期59日違約金，並無理由云 云。惟依通用條款第1條第（三）項約定，採購計畫清單適 用順序優先於通用契約條款（見本院卷第43頁），而系爭丙 契約計畫清單備註18第16點已明文約定：乙方該批如有逾期 情事（製程檢驗報驗、成品交貨），每逾期1日曆天按契約 各批次總價0.1％計罰，不足1日以1日計，其逾期罰款以契約 總價20％為上限。是被告只要該批次製程檢驗報驗、成品交 貨有逾期情形發生即應適用該備註18第16點計算違約金。並 無必須經原告通知被告限期改善後始得計算逾期違約金之規 定。而被告雖舉通用條款第14條第1項第3款第1目本文規定 ：初驗或驗收有瑕疵，經機關通知廠商限期改正，自契約所 定履約期限之次日起算逾期日數，但扣除廠商提出貨品之次 日起，至機關決定限期改正前屬於機關之作業日數（見本院 卷第63頁）為據，然該款規定僅規定可歸則機關即原告之內 部作業日數應予扣除，並未改變系爭丙契約計畫清單備註18 第16點所約定之起算條件，且依原證18電傳單之說明二、三 「現依約辦理儀器檢驗結果綜判不符合契約要求（檢驗報告 如附件），於接獲本部通知之次日起續計交貨期，逾期部分 依契約清單（18）備註第16點規定辦理。」、「請貴公司儘 速依約申請再驗或以退換、貨重交等方式辦理複驗，以維貴 公司權益」之內容，原告顯然已經作出決定，要求被告儘速 依約申請再驗或以退換、貨重交等方式辦理複驗，即無扣除 內部作成決定日數問題。是被告上揭所辯，尚難採為對被告 有利之認定。 　⑶原告主張：被告完成上揭第2次製程報驗後，原告將貨品送SG S進行儀器檢驗，俟SGS出具檢驗報告予兵整中心後，由兵整 中心進行審查結果判定，因兵整中心審查判定儀器檢驗不合 格，原告以107年2月8日陸後採履字第1070002862號函通知 被告，然被告以107年3月5日華達字第1070002005號函復兵 整中心之檢驗報告有疑義，復原告以107年3月31日陸後採履 字第1070005957號函即原證23函文，對被告提出之疑慮為澄 復，並再次給予被告驗收機會，及自該函送達被告之次日起 即107年4月10日，續計逾期交貨日數，嗣被告以107年4月12 日華達字第1070004013號函通知原告完成第3次製程報驗等 情，有原告提出之107年2月8日函、被告107年3月5日函、原 證23號函、被告107年4月12日函等（以上均影本件見本院卷 第166至174、176至178原證23函文，見本院卷第180至184、 186頁）在卷可按，堪信為真實。是原告主張被告此階段逾 期共3日（即107年4月10日至107年4月12日），即非無據。 　⑷而被告以：原證23函文並無通知被告限期改正之意旨，可見 原告尚未決定限期改正，此段期間仍屬原告作業日數，依通 用條款第14條第1項第3款第1目規定，不應計入逾期日數， 原告主張如附表編號5所示逾期3日違約金，為無理由等情為 辯，惟依應優先適用之系爭丙契約計畫清單備註18第16點已 明文約定：乙方該批如有逾期情事（製程檢驗報驗、成品交 貨），每逾期1日曆天按契約各批次總價0.1％計罰，不足1日 以1日計，其逾期罰款以契約總價20％為上限。是被告只要該 批次製程檢驗報驗、成品交貨有逾期情形發生即應適用該備 註18第16點計算違約金。並無必須經原告通知被告限期改善 後始得計算逾期違約金之約定。且依原證23號函說明三表示 「案依契約清單（18）備註16（2）規定，同意再給予乙次 製程檢驗機會，逾期部分仍依約計罰，交期自接獲通知次日 起續計，如製程檢驗仍不合格，本部依約辦理解約。」等語 （見本院卷第180頁），足見原告已依約做出決定，並無機 關內部作業時間應予扣除情形發生，是上揭被告抗辯，尚難 認可採。 　⑸原告主張：然被告以107年6月5日華達字第1070006005號函， 向原告請求「第3項連接銷」等4項之材料變更，原告以107 年7月4日陸後採履(電)字第1070000439號電傳單即原證26電 傳單，通知被告僅同意第8項及第9項之材料變更等情，有原 告提出之被告107年6月5日函、原證26電傳單等（以上均影 本，本院卷第188、189、190頁），堪信為真實。是原告主 張：因此段期間（應指107年7月4日原告尚在審查材料是否 應變更，故不計入逾期交貨日數），但於被告接獲上揭電傳 單之次日即107年7月5日起，因屬可歸責於被告而未交貨， 續計遲延交貨日數等情，顯非無據。復原告主張：其以107 年7月6日陸後採履(電)字第1070000456號電傳單，通知被告 訂於同年7月12日實施製程抽樣複驗，但被告以107年7月9日 華達字第1070007009號函，表示因材料變更後不及交貨，原 告以107年8月3日陸後採履(電)字第1070000538號電傳單即 原證29電傳單，通知被告應於文到之次日起7日曆天即107年 8月11日前申請報驗，被告於同年8月10日完成報驗，此有原 告提出之107年7月6日電傳單、被告107年7月9日書函、原證 29電傳單、被告8月10日書函、勞務採購接收暨會驗結果報 告單等在卷可按（以上均影本，見本院卷第192、194、195 、196、198至201頁），堪信為真實。是原告主張此階段逾 期共37日（即107年7月5日至107年8月10日），亦非無據。 　⑹被告抗辯：因原告同意被告材料變更，屬契約變更。可認兩 造係合意將履約期限變更於107年8月11日。被告於107年8月 10日完成報驗，仍在履約期限內，並無違約情事，原告請求 如附表編號6所示逾期37日違約金，應無理由等情，惟依系 爭丙契約計畫清單（18）備註第10點第（3）目第A款約定（ 見本院卷第143至144頁），被告即廠商於製程報驗時，即應 檢附使用合於約定材料之生產製程報告書，否則即不符合契 約規範，是即使原告事後經被告之請求，僅同意第8項及第9 項之材料變更，但其餘未經原告同意部分，仍未符合約定， 不生報驗效力，是原告就此主張此階段逾期共37日（即107 年7月5日至107年8月10日），尚無違誤。況且，以上揭兩造 所出具被告107年6月5日函、原證26電傳單等文件中並無記 載變更契約約定之文義記載，且依通用條款第16條第7項規 定：契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄 ，並經簽名或蓋章者，無效（見本院卷第68頁），可見上揭 被告抗辯：兩造合意將履約期限變更於107年8月11日等情， 尚難認有依據。 　⑺原告主張：因原告於107年8月10日實施素材抽樣送驗，依檢 驗機構出具檢驗報告，經兵整中心判定儀器檢驗不合格，又 被告就第1批貨品之履約過程中，逾期交貨日數累計達99日 （計算式：59＋3＋37＝99），故原告以108年5月3日陸後採履 字第1080007723號函，依系爭丙契約計畫清單(18)備註第16 點第2項第A款，解除系爭丙契約之第1批貨品，此解除契約 之意思表示於108年5月7日到達被告等情，有原告提出之被 告107年8月10日函、原告財務勞務採購接收暨會驗結果報告 單、原告108年5月3日涵及送達證書等（以上均影本，見本 院卷第198、200、202、204頁）在卷可按，堪信為真實。 　⑻綜上，原告主張：被告履行系爭丙契約約定第1批貨品過程， 遲延交貨日數合計99日，即為可採信。 　⒊被告履行系爭丙契約第2批貨品之過程，遲延交貨日數計45日 ，茲認定如下： 　⑴原告主張：系爭丙契約計畫清單（18）備註第7點第2項約定 ，第2批貨品之交貨期自「製程檢驗合格通知日之次日起90 日曆天內」，被告應完成交貨。嗣原告以106年3月31日陸後 採履字第1060006111號函通知被告就交貨期部分進行修約， 兩造於同年4月15日完成修約，交貨期修改為「自甲方通知 日之次日起90日曆天內」，被告應完成交貨。而原告以106 年6月8日陸後採履(電)字第1060000505號電傳單（被告於10 6年6月12日接收），通知被告自收受該通知之次日起90日曆 天內（即106年9月10日前）完成交貨等情，有原告提出系爭 丙契約計畫清單、原告106年3月31日書函及所附契約修訂書 、原告106年6月8日電傳單等在卷可按，堪信為真實。 　⑵原告主張：被告未準時交貨，而以106年9月24日華達0000000 0號函，請求原告同意伊於106年10月11日交貨，於原告內部 評議是否同意之際，被告再以106年10月11日函請求原告同 意伊於106年10月25日交貨，嗣後原告以106年10月23日陸後 採履字第1060020748號函即原證37函文回覆被告同意交貨交 貨期限展延至106年10月25日，逾期部分仍依約計罰等情， 有原告提出之被告106年9月24日書函、106年10月11日書函 、原證37號函等（以上皆影本，見本院卷第212至216頁）， 堪信為真實。 　⑶原告主張：被告未於106年10月25日交貨，故原告以106年11 月13日陸後採履字第1060022209號函，依系爭丙契約計畫清 單(18)備註第16點第2項第B款，解除系爭丙契約之第2批貨 品，此解除契約之意思表示於106年11月15日到達被告等情 ，有原告提出之上揭106年11月13日函影本及送達證書影本 （見本院卷第218、220頁）在卷可按，堪信為真實。是原告 主張：被告此階段逾期共45日（即106年9月11日至106年10 月25日），顯非無據。　 　⑷被告雖抗辯：被告請求展延交貨期限，原告以原證27函文同 意將交貨期限展延至106年10月25日，可見兩造已達成變更 履約期限之合意，履約期限因而變更至106年10月25日等情 ，為原告所否認，經查，依原證27函文說明二內容已載明： 貴公司來函請求展延交期，經本部檢討同意交期延至106年1 0月25日，逾期部分仍依約計罰：若仍未交貨，則依契約清 單（18）備註第16點規定憑辦後續等情（見本院卷第216頁 ），足見原告同意被告要求延展交期，係在逾期部分仍依約 計罰之情行下而言，並非如被告所辯兩造已經合意變更履約 期限甚明。再者，參酌被告106年10月11日書函（見本院卷 第214頁）說明2：本行訂於106年10月25日前交貨，望貴部 體恤商艱同意本行延期交貨，計罰部分按合約規定計罰，本 行絕無異議等內容（見本院卷第214頁），則顯然兩造合意 在此情形下，仍須依原契約約定計付逾期違約金甚明，益徵 上揭被告所辯，並非可採。 　⑸綜上，原告主張：被告履行系爭丙契約約定第2批貨品過程， 遲延交貨日數計45日，即為可採信。 　㈣綜上，原告依系爭甲契約計畫清單（18）備註第16點第1項： 乙方該批如有逾期情事（成品交貨），每逾期1日曆天按契 約各批次總價0.1％計罰，不足1日以1日計，其逾期罰款以契 約總價20％為上限之約定（見本院卷第40頁），請求被告給 付逾期違約金62,122元（計算式詳如附表編號1、2）；依系 爭乙契約計畫清單（18）備註第16點第1項約定（見本院卷 第116頁）：乙方如有逾期情事（成品交貨或委外檢驗機構 選定），每逾期1日曆天按契約總價0.1％計罰，不足1日以1 日計，其逾期罰款以契約總價20％為上限之約定，請求被告 給付逾期違約金358,995元（計算式詳如附表編號3）；依系 爭丙契約計畫清單（18）備註第16點第1項約定：乙方該批 如有逾期情事（製程檢驗報驗、成品交貨），每逾期1日曆 天按契約各批次總價0.1％計罰，不足1日以1日計，其逾期罰 款以契約總價20％為上限之約定（見本院卷第146頁），請求 被告給付逾期違約金835,555元（計算式詳如附表編號4至7 ），均為有理由。 　㈤被告抗辯：原告未舉證證明就其受有何客觀經濟上損害，且 　　本件違約金過高，請求酌減違約金數額等情，並非可採，茲 論述判斷如下： 　⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額，民法第250條定有明文。而違約金之性質，區 分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃 將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債 務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因 債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債 務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者 之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之 強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權 人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約 金，更得請求其他損害賠償。經查： 　⑴依通用條款第11條第㈢款第4目、第㈣款分別約定：廠商所繳納 之履約保證金及孳息得部分或全部不予發還之情形：4.因可 歸則於廠商之事由，至部分終止或解除契約者，依該部分所 佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全 部保證金；前款2、4目不予發還之履約保證金金額屬於懲罰 性違約金（見本院卷第57、58頁）。是本件原告依上揭系爭 甲契約計畫清單（18）備註第16點第1項、系爭乙契約計畫 清單（18）備註第16點第1項、依系爭丙契約計畫清單（18 ）備註第16點第1項約定，分別請求違約金，該等約定中， 並無為懲罰性違約金性質之記載，參酌上揭依通用條款第11 條第㈢款第4目、第㈣款已明文約定有懲罰性違約金下，應認 定本院原告上揭系爭甲契約計畫清單（18）備註第16點第1 項、系爭乙契約計畫清單（18）備註第16點第1項、依系爭 丙契約計畫清單（18）備註第16點第1項約定，所求之違約 金，應為損害賠償預定性質之違約金，此亦為兩造所不爭執 （見本院卷第353頁）。 　⑵原告主張：因被告延遲交貨，造成原告額外支出修製戰、砲 車之人力成本損害2,462,587元等情，業經原告提出計算釋 明（略以），並實際損害情形及項目統計表（見本院卷第36 4至370頁）：因系爭甲契約逾期交貨34日，致原告無法如期 取得該等零組件，其中項次1，接地塊包件（採購數量：3,2 35），除致原告戰車約20輛無法如期更換零組件外，並致原 告需額外耗費較日常檢整多1-10%之人工成本進行修製，而 受有額外修製9輛之人工成本損害622,388元；其中項次2， 履帶膠塊總成包件（採購數量：569），致原告砲車約4輛無 法如期更換零組件；其中項次3，包件墊塊總成（採購數量 ：248），致原告砲車約4輛無法如期更換零組件；其中項次 4，履帶墊塊連螺帽總成（採購數量：425），致原告砲車約 3輛無法如期更換零組件；系爭乙契約逾期交貨30日，致原 告無法如期取得該等零組件，其中項次1，履帶膠塊總成包 件（採購數量：6087），除致原告砲車39輛無法如期更換零 組件；2.其中項次2，履帶膠塊（採購數量：4,054），致原 告運彈車約25輛無法如期更換零組件外，並致原告需額外耗 費較日常檢整多8-12%之人工成本進行修製，而受有額外修 製其中4輛之人工成本損害301,158元；系爭丙契約逾期交貨 144日，致原告無法如期取得該等零組件，其中項次1，履帶 節總成（採購數量：264），除致原告戰車約13輛無法如期 更換零組件外，並致原告需額外耗費較日常檢整多1-6%之人 工成本進行修製，而受有額外修製13輛之人工成本損害991, 076元；其中項次2，履帶膠塊總成包件（採購數量：3,645 ），致原告砲車約23輛無法如期更換零組件，並受有額外修 製4輛砲車之人工成本損害215,157元；其中項次3，履帶墊 塊連螺帽總成（採購數量：803），除致原告砲車約6輛無法 如期更換零組件並致原告需額外耗費較日常檢整多3-4%之人 工成本進行修製，而受有額外修製2輛之人工成本損害81,39 2元；其中項次4，包件墊塊總成（採購數量：520），除致 原告砲車約3輛無法如期更換零組件外，並致原告需進行測 試及檢測，而受有額外測試及檢測之人工成本損害251,420 元等情，而被告以原告所提出之原證39號損害情形及項目統 計表（見本院卷第364至370頁）為原告自行繕打，未檢附客 觀單據、收據，足見原告主張其受有損害並非實在等情，惟 以原告已經釋明其所受損害之種類及計畫各產品及人工支出 費用、計畫等成本計算，且其所主張所受損害與被告遲延交 付貨品相關，已難認原告因上揭被告履行系爭甲、乙、丙契 約遲延，並無造成原告損害，且既以契約明訂損害賠償總額 ，當係減輕原告具體逐一證明其損害額之責任，是該舉證責 任之分配，原告本無庸舉證其受實際損害之金額為何下，尚 難以上接被告所辯，為被告有利之認定。 　⒉又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民 法第252條所明定，此規定乃賦與法院得依兩造所提出之事 證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、 判斷之權限，非因此排除債務人就違約金過高之利己事實， 依辯論主義所應負之主張及舉證責任，是以違約金之約定， 既為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時 ，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所 受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而 為自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而 顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確 有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外 ，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重 ，始符契約約定之本旨。再按違約金，乃契約當事人以確保 債務之履行為目的，約定債務人不履行債務或不為適當之履 行時，所應支付之金錢或其他給付（民法第250條、第253條 參照）。旨在確保契約訂立後，債務人能確實履行債務，以 強化契約之效力，並節省債權人對債務不履行而生之損害， 所負舉證責任之成本，與民法第213條第1項所規定之損害賠 償，係以填補債權人實際所受之損害，性質並非相同。前者 ，如約定之違約金過高時，法院得減至相當之金額。債務已 為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益， 減少違約金（民法第252條、第251條參照）。後者，則視其 實際所受之損害定其賠償之範圍，原則上不生法院酌減之問 題，抑有進者，損害賠償旨在填補損害，初不具有懲罰之性 質（懲罰性之賠償金須以法律另有明文規定為限），與懲罰 性違約金係當事人對於債務不履行所約定之一種私的制裁， 尤屬迥異。經查： 　⑴本件被告以本件原告就系爭甲契約已沒入履約保證金249,181 元、系爭乙契約已沒入履約保證金598,325元、系爭丙契約 第1、3批貨品已沒入履約保證金1,096,304元、第2批貨品沒 入履約保證金249,908元，總計沒入履約保證金2,193,718元 ，並舉原告提出原證8、14、38號等文件影本為據，此為原 告所不否認，被告並據此抗辯已沒收履約保證金，原告在為 本件違約金請求，顯然過高等情，惟上揭原告所沒收之履約 保證金，依上揭通用條款第11條第㈢款第4目、第㈣款約定， 其性質為懲罰性違約金，並非是損害賠償總額預定性質之違 約金，顯然與本件原告所請求者性質不同，契約約定目的不 同，當無法以原告已沒收履約保證金作為懲罰性違約金，即 行認為原告本件違約金請求之金額過高；再者，本件原告並 未起訴請求被告給付懲罰性違約金性質之履約保證金，本院 自無從審酌該等懲罰性違約金金額是否過高，是被告抗辯本 院應就兩者一併酌減，尚難認有理由，附此指明。 　⑵被告抗辯：系爭甲、乙、丙契約採購品項之履帶零配件係使 用於國軍各式戰、甲、砲車，原告尚得以另行招標方式尋求 其他供給者，而被告除原告外並無其他需求者，被告損失之 購置成本及賠付金額，無法由轉賣獲得攤平，被告實為最大 損失者等情，惟原告已經是釋明其所受損害之項目及約略總 額，而原告提出該主張釋明損害總額已比本件請求之損害賠 償總額預定之違約金金額高，以上關於違約金是否過高之舉 證責任分配之法律意旨，仍應由提出該抗辯之被告負擔客觀 舉證責任，是尚難僅以被告所為上揭抗辯，即行認為原告本 件違約金之請求有過高情形，是亦難認被告所為之抗辯可採 。 四、綜上所述，原告依系爭甲契約計畫清單（18）備註第16點第 1項約定、依系爭乙契約計畫清單（18）備註第16點第1項約 定、依系爭丙契約計畫清單（18）備註第16點第1項約定， 分別請求被告給付逾期違約金62,122元、358,995元、835,5 55元，合計1,256,672元及自起訴狀繕本送達之翌日（即113 年3月13日，送達證書見本院卷第234頁）起至清償日止，按 年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。 五、兩造陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，爰分別酌定相當 之擔保金額宣告之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 　　　　　　　　　民事第一庭　法　官 方鴻愷 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命 補正逕行駁回上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　周彥儒 附表： 編號 逾期期間 逾期天數 違約金數額（新臺幣/元） 計算式（元以下四捨五入） 1 106年9月21日至106年10月25日 34日 62,122 1,294,206元（計算式：1,199.8084元×160＋795元×569＋1,534元×248＋634元×425)×0.1％×48日＝62,122 2 106年12月26日至107年1月8日 14日 3 107年7月6日至107年8月4日 30日 358,995 11,966,500元×0.1％×30日＝358,995元　 4 106年6月17日至106年8月14日 59日 590,491 74,557元×80×0.1％×99日＝590,491 5 107年4月10日至107年4月12日 3日 6 107年7月5日至107年8月10日 37日 7 107年9月11日至107年10月25日 45日 245,064 （1,369元×3,000＋1,091.946元×500＋2,643元×300）×0.1％×45日＝245,064 合計 1,256,672

2024-11-21

SLDV-113-訴-36-20241121-2

訴
臺灣新北地方法院

政府採購法等

臺灣新北地方法院刑事判決 112年度訴字第744號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 廣昱科技股份有限公司 兼 代表人 賴正興 選任辯護人 李岳霖律師 劉耀文律師 被 告 何麗卿 選任辯護人 陳易聰律師 被 告 林哲弘 選任辯護人 王家敏律師 上列被告等因違反政府採購法等案件，經檢察官提起公訴（111 年度偵字第27492號、112年度偵字第5234號），本院判決如下： 　　主　文 賴正興犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月。 何麗卿犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 林哲弘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。 未扣案如附表一所示之出廠合格證明書均沒收；廣昱科技股份有 限公司因賴正興、何麗卿、林哲弘犯罪而取得未扣案之犯罪所得 新臺幣捌仟貳佰伍拾玖萬肆仟零捌拾肆元均沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 廣昱科技股份有限公司無罪。 　　事　實 一、賴正興係廣昱科技股份有限公司（址設桃園市○○區○○路0號 ，下稱：廣昱公司）負責人、林哲弘係廣昱公司營運管理部 主管、何麗卿前為新展嘉企業有限公司（下稱新展嘉公司） 公司負責人（廣昱公司與新展嘉公司係關係企業，負責銷售 廣昱公司所生產之發電機機組），負責廣昱公司之投標文件 。緣國防部海軍司令部海軍艦隊指揮部（下稱：艦指部）分 別於民國108年8月14日及16日辦理雷達之「60KW發電機組（ 案號：PL08210P027）」採購案開標作業，該標案細分為4個 標案，包含60KW、150KW、400KW、800KW的發電機組標案， 案號分別為「PL08210P027-1」、「PL08210P027-2」、「PL 08210P027-3」及「PL08210P027-4」，採公開招標最低標決 標之方式辦理，並於招標文件之規格表中記載【發電機組須 為歐美日品、零組件不得為中國（大陸、港、澳）製造、進 口、轉口】之條件，斯時計有廣昱公司、宏眾電機有限公司 、中華機械股份有限公司、良富科技實業有限公司及喬豐國 際科技股份有限公司等5家廠商參標，因廣昱公司報價均低 於底價百分之80，經主標人林○偉（真實姓名詳卷）現場請 廠商提出說明（廣昱公司現場提出履約實績說明，包含歷年 得標案件數量及標案名稱，委購單位後勤處輪機科承辦人郭 ○宏（真實姓名詳卷）亦特別詢問廣昱公司機組產地，廣昱 公司表明機組均為歐洲進口，廠牌為VOLVO及MTU），嗣由委 購單位承辦人郭○宏審認說明合理，開標結果由廣昱公司就 「PL08210P027-2」(150KW發電組22台)、「PL08210P027-3 」(400KW發電機組10台)及「PL08210P027-4」（800KW發電 機組6台）3標案（合稱本案招標案）各以最低標新臺幣3,09 3萬2,000元、2,439萬元及3,693萬元得標，共計9,225萬2,0 00元。廣昱公司於108年8月14日及16日得標後，於同年月23 日簽約前，除向供貨商西班牙GE公司（下稱GE公司）詢價外 ，另向中國福建亞南電機公司（下稱亞南公司）、中國蘇美 達機電有限公司（下稱蘇美達公司）詢價，經比價後，決定 除150KW發電機組12台向GE公司訂購外，其於如附表一所示 發電機組之引擎、發電機向中國公司進貨以節省購入成本。 嗣賴正興、何麗卿、林哲弘，意圖為自己不法之所有，基於 3人以上共同犯詐欺取財、行使偽造私文書之犯意聯絡，於1 08年8月23日隱瞞上開資訊，與艦指部完成上開採購契約之 合約，賴正興、林哲弘即向亞南公司、蘇美達公司訂購如附 表一所示之中國大陸製造之發電機組，且為免艦指部發現該 發電機組係由中國大陸製造，違反招標規定，而刻意將如附 表一所示之發電機組先運至新加坡，再由新加坡港口載運至 臺灣。嗣於第一階段驗收時，廣昱公司明知如附表一所示之 發電機組為中國大陸製造，竟偽造如附表一「引擎序號」所 示之不實原廠製造證明文件（「GENESAL ENERGY」原廠英文 證明書及蓋上該公司大小章之中文出廠合格證明書），廣昱 公司另行出具中文出廠合格證明書，並配合艦指部需求於上 開證明書註記「保證引擎、電頭等零組件均無大陸製品無誤 」等內容持之於開標現場口頭說明機組非中國大陸進口及製 品，經艦指部以目視方式檢查廣昱公司依約檢附之文件（原 廠製造證明、原廠操作證明及維修手冊等文件）及發電機組 ，何麗卿復持如附表一所示之不實原廠製造證明文件，且故 意事先撕毀標示中國大陸製造進口之發電機組上簡體字貼紙 ，據以供艦指部驗收人員查驗，致驗收人員陷於錯誤，誤信 廣昱公司所提供之證明文件及交貨之發電機組均非採用中國 大陸轉口或製造之產品，而通過驗收獲取不法利益【實際取 得總價金扣除符合標案規範之發電機組進口金額，所獲取不 法利益計約為新臺幣8,259萬4,084元（計算方式詳後述）】 ，均足生損害於艦指部對於採購經費之核發、發電機組出產 地管理之正確性。 二、案經本檢察官指揮法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北 地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 甲、有罪部分： 壹、程序事項： 一、為使判決更為簡明，同時方便查考，有關卷號簡稱詳見卷宗 對照清單。 二、證人陳宜君於偵查中證述之證據能力： 　㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，依上開規定，除顯有不可信之例外情況外，原 則上為法律規定得為證據之傳聞例外。而為保障被告之反對 詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未 經合法調查之證據，並非無證據能力，且此項詰問權之欠缺 ，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調 查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝 奪被告對質、詰問權行使之可言。 　㈡經查，被告賴正興就證人陳宜君於偵訊時經具結之證述，雖 以未賦予其反對詰問機會為由爭執證據能力，然並未提出證 人陳宜君訊時之證述有何顯不可信之特殊情形，已無從排除 其等證據能力。且本院於審理程序時，已傳訊證人陳宜君進 行交互詰問（本院卷二第70至81頁），自已充分保障被告之 對質詰問權，又本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不 正方法訊問而有顯不可信之情況，是依上開規定，上開證人 等於偵訊中之證述，自均具有證據能力。 三、共同被告賴正興、何麗卿、林哲弘（下稱被告3人）於供述 之證據能力： 　㈠按大法官會議解釋第582號解釋意旨稱：「憲法第16條保障人 民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分 之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一， 且屬憲法第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處 罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰 問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接 受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依 據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察 官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其 間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同 被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人， 自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲 法上權利」。再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑 定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為 證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法 官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外 之人(證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告)到 庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中 ，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人， 則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證 人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有 證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、 告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時， 其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命 其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無 違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經 具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基 本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或 無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或 到庭後拒絕陳述等情形外，「如已經法院傳喚到庭具結而為 陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官 面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為 證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由」；又 前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之 人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為 反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經 具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在 另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得 依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳 述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其 證據能力，最高法院96年度上台字第3527號判決可資參照。 是參照上開見解，應認以同案被告身份於偵訊中所為之供述 ，雖未經具結，然倘其後經法院傳喚到庭具結而為陳述，並 經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經 具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並 應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，得認具證據能 力。 　㈡查共同被告3人於檢察官偵訊以「被告身分」而未經具結所為 供述後，當時係以「被告身分」所為之供述，並非證人，即 與刑事訴訟法第158條之3規定之「依法應具結」之要件不合 ，檢察官縱未命被告3人具結，亦無違法可言。且證人賴正 興、林哲弘均經本院傳喚到庭具結而為陳述，有證人賴正興 、林哲弘具結結文(本院卷二第225頁、第311頁)在卷可佐， 並經各該被告之反對詰問及對質；被告何麗卿部分，被告賴 正興及林哲弘固以被告何麗卿於偵查中之供述未經對質詰問 ，否認證據能力云云。然其等於本院準備程序時，並未就上 開證人主張須對質詰問，復於本院審理時稱：無證據聲請調 查（本院卷二第295、296頁），應認被告賴正興及林哲弘均 已捨棄對上開證人之對質詰問權，自無從僅憑上揭辯詞即否 定上揭證據方法之證據能力。 　㈢另被告3人於調查局所為之供述，固係其他共同被告以外之人 於審判外之陳述，屬傳聞證據，然比較被告賴正興於本院到 庭證述之內容可知，被告賴正興、林哲弘於調查局時能清楚 、完整解釋本案採購之流程及經過，如何與西班牙GE公司接 洽及為何向亞南公司、蘇美達公司匯款及開立信用狀等事宜 等細節；被告何麗卿於調查局時能清楚說明本案備標之情形 及後續履約、驗收之詳細細節；而被告賴正興、林哲弘於本 院中均改辯稱其等於得標後方知GE公司無法如期供貨、進口 之發電機組是否需再組裝等節，可見被告賴正興及林哲弘於 調查局之證述與審理中不盡相符，審酌被告3人於調查局證 述之時間係於111年4月，相較於本院傳喚其到庭作證時間為 113年7月、10月間，前者顯然距案發時間（108年）較近， 被告3人就相關事實之記憶自當較為深刻清晰，且由調查局 詢問筆錄之記載加以觀察，可見該時係採一問一答，被告3 人之回答內容均具體、詳實，亦無身體、心理異常，或受其 他外力干擾之情形，並經被告3人之辯護人陪同應訊，調查 局之供述亦無違反其等真意、受強暴、脅迫或其他不正詢問 情形，應認被告3人於調查局之供述具有可信之特別情況， 佐以被告賴正興為廣昱公司負責人、被告林哲弘為廣昱公司 營運管理部主管、被告何麗卿負責廣昱公司本案之投標文件 ，是其等對於本案採購內容、細節，與其他共同被告分工之 相關陳述，與本案待證事實間具有相當之關聯性及不可替代 性，為證明本案犯罪事實存否所必要，依上開規定及說明， 此部分供述自有證據能力。 四、除上開二、三部分外，本判決下列所引用被告以外之人於審 判外之陳述，檢察官、被告3人及辯護人於本院中表示同意 作為證據，有證據能力（本院卷一第415、416頁），復於本 院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力；而非 供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程序取得之 情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查 、辯論，被告3人於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證 據資料均有證據能力。 貳、實體事項： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告3人均否認有何加重詐欺取財、行使偽造私文書罪 嫌，並分別辯稱如附表二所示。經查： 　㈠賴正興係廣昱公司負責人、林哲弘係廣昱公司營運管理部主 管、何麗卿前為新展嘉公司公司負責人（廣昱公司與新展嘉 公司係關係企業，負責銷售廣昱公司所生產之發電機機組） ，負責廣昱公司之投標文件。艦指部分別於108年8月14日及 16日辦理雷達之「60KW發電機組（案號：PL08210P027）」 採購案開標作業，該標案細分為4個標案，包含60KW、150KW 、400KW、800KW的發電機組標案，案號分別為「PL08210P02 7-1」、「PL08210P027-2」、「PL08210P027-3」及「PL082 10P027-4」，採公開招標最低標決標之方式辦理，斯時計有 廣昱公司、宏眾電機有限公司、中華機械股份有限公司、良 富科技實業有限公司及喬豐國際科技股份有限公司等5家廠 商參標，因廣昱公司報價均低於底價百分之80，經主標人林 ○偉現場請廠商提出說明（廣昱公司現場提出履約實績說明 ，包含歷年得標案件數量及標案名稱，結果由廣昱公司各以 最低標新臺幣3,093萬2,000元、2,439萬元及3,693 萬元得 標本案標案之事實，為被告3人於本院中坦承不諱（本院卷 一第417、418頁），核與證人即海鋒大隊擔任士官長謝○文 於調詢、證人即海軍登陸艇大隊擔任副中隊長郭○宏、證人 即艦指部擔任後勤處副處長林○偉於調詢及本院中之證述相 符，並有國防部海軍司令部海軍艦隊指揮部辦理150KW、400 KW及 800KW發電機組「PL08210P027-2」、「PL08210P027-3 」及「PL08210P027-4」3標案採購案之招標文件、海軍艦隊 指揮部訂購軍品契約書、108年8月20日決標公告在卷可佐， 堪以採信。 　㈡本案招標案之招標文件之規格表記載「發電機組須為歐美日 品、零組件不得為中國（大陸、港、澳）製造、進口、轉口 」等語，艦指部與廣昱公司，於「投標前」均確知係指發電 機組之引擎、電頭及零組件部分均不得為中國（大陸、港、 澳）製造、進口、轉口： 　1.艦指部要求本案標案之發電機組無論引擎、電頭及零組件部 分均不得為中國（大陸、港、澳）製造、進口、轉口： 　⑴參以108年度海軍艦隊指揮部國內財物勞務採購計畫清單，預 算來源為「國防預算」，採購之項次包括本案之150KW、400 KW、800KW發電機組，並於計畫清單第22條、其他：第1項規 定：「本案採購計畫品項不同意開放廠商以原產地為大陸地 區財物及勞務供應（財物之原產地，依進口貨物原產地認定 標準）」等語，有上開採購計畫清單在卷（他卷一第55至60 頁）可佐，依其文意，係指依艦指部之財物採購計畫清單中 ，就採購計畫之品項（即包含本案採購案之發電機組）均不 同意廠商以原產地為大陸地區之財物。 　⑵本案招標案之招標單位為國防部海軍司令部海軍艦隊指揮部 ，招標標的分別為150KW、400KW、800KW的發電機組，上開 發電機組將分別運用於國防之軍事設備中，故於本案招標文 件均於附件1發電機規格表， 項次一、發電機，第5條記載 ：「發電機須為歐、美、日品、零組件不得為中國（大陸、 港、澳）製造、進口、轉口」等旨，有上開規格表在卷（他 卷一第195頁、第205頁、第213頁）可佐；另依證人郭○宏於 調詢中稱：本案標案的發電機組平常是不運作的，只有在電 源短缺之緊急情況下才會使用，如果主要電源斷掉，發電機 組又發生故障，基地雷達將無法運作，無法監控臺灣周圍的 海域情況；又軍中採購較敏感，主要係要避免中國利用我國 軍中採購伺機安裝後門程式或刻意提供劣質品之風險；伊先 統計各單位之需求及數量，依照區域劃分為4個發電機組的 子標案，分別為「PL08210P027-1」、「PL08210P027-2」、 「PL08210P027-3」及「PL08210P027-4」，採公開招標，該 採購案有規定投標廠商不可提供原產地來自大陸地區的發電 機組，包含引擎及變壓端都不可以由中國大陸產製，除因法 規規定軍中設備不可以使用中國大陸產製之物品外，伊在承 辦採購業務時，有研究中國大陸產製的發電機和臺灣產製的 發電機的電壓規格不相同，才會設定不可以使用中國大陸產 製之發電機組；廣昱公司得標之本案標案，與廣昱公司簽訂 採購合約，均有在合約註明不得使用中國大陸製的發電機引 擎及電頭等語（他卷一第64至66頁）；證人林○偉於本院中 稱：伊們國軍的案子原則上就是不能有中國大陸東西，所以 零附件也包含，所有東西都不得為中國大陸製品，如果要開 放部分得中國大陸製品時，就必須簽奉權責長官核定，但本 案沒有這樣做，表示任何東西都不能從中國大陸來，伊為本 案標案之主標人，開標過程有請廣昱公司說明，在150KW部 分說廠牌是VOLVO非中國大陸製，符合本案需求，而400KW也 說是VOLVO，800KW是MTU，廣昱公司都說從歐洲或進口的， 沒有中國大陸製品，發電機組有電端跟引擎端組合成，伊們 認定是禁止任何一部份從大陸地區進口產品等語（本院卷二 第56至59頁、第64頁、第67頁），可見軍方設備採購案特別 規定不得使用中國大陸製之產品，主要係因採購標的將用於 國防設備，倘發電機組因使用中國大陸製產品發生故障，將 使軍方無法監控臺灣周遭海域之情況，影響國家安全。 　⑶再者，證人郭○宏於本院中稱：驗收時有請廣昱公司在中文保證書中特別記載「確實於民國108年11月21日本公司檢驗合格出廠，並保證引擎、電頭等零組件均無大陸製品無誤，特此證明」請他們保證這非中國大陸產品，才請他們特別寫出來等語（本院卷二第37至39頁），並有廣昱公司所出具之中文出廠合格證明書在卷（他卷一第37至42頁）可佐，可見艦指部對於本案標案標的物之要求係針對引擎、電頭等零組件均不得有中國大陸製品，因此於驗收時方再次與廣昱公司確認，並要求廣昱公司出具保證書。 　2.廣昱公司於本案標案投標、決標、得標時及簽約前均知悉本案標案之發電機組之引擎、電頭及零組件部分均不得為中國（大陸、港、澳）製造、進口、轉口： 　⑴被告林哲弘於調詢及偵查中供稱：軍方採購案，廣昱公司會 向GE公司進口發電機組，這樣才能符合軍方對「生產地」要 求之採購規範，伊會先向GE公司提出需求規格，GE公司給予 報價後，確定有標得標案就會向GE公司下訂單等語（他卷一 第92至95頁、第101、102頁、第104頁、第145頁），可見被 告林哲弘對於本案採購標的之發電機組（含引擎及發電機） 不得為中國大陸製，已有認識。此外，由廣昱公司於108年8 月6日寄送與GE公司窗口尋求報價時，所列之需求，就標案 文件「發電機組須為歐美日品、零組件不得為中國（大陸、 港、澳）製造、進口、轉口」翻譯為「Generator shall be made by EU,US,Japen」等旨（本院卷一第357、358頁）， 可知其提供給GE公司之需求，亦係要求發電機需為歐、美、 日製。基此，被告林哲弘於投標前對於軍方採購案件，標的 物之生產地不能在中國大陸已有明確認識，因此選擇與在歐 洲之GE公司合作，以符合軍方需求。 　⑵被告賴正興於調詢及偵查中供稱：伊們當時研究本案標案， 因為GE公司的發電機組的引擎也會向VOVLO公司購買，因此 有把規格提供給GE公司，廣昱公司有向GE公司表明不能是中 國大陸製品，GE公司報價完，伊們才進行投標等語（他卷一 第301頁、第305頁、第399頁），可見被告賴正興亦認知本 案標案之標的物不得含有中國大陸製品。 　⑶被告何麗卿於調詢、偵查中供稱：GE公司之營業項目係製造 及銷售GE品牌之發電機組，可以指定使用何廠牌引擎及電頭 ，GE公司其實就是組裝廠，購買指定廠牌的引擎及電頭，組 裝後掛上GE品牌再出貨給客戶，廣昱公司向GE公司採購發電 機組時，有要求不得使用中國大陸製造、進口、轉口之零組 件，在150KW標案，開標當天，委標單位有請伊們說明使用 何廠牌之引擎，伊們回覆是VOLVO及MTU，並非使用中國大陸 的引擎；400KW標案，委標單位也有請伊們說明，伊們回覆 是VOLVO及MTU，並非使用中國大陸的引擎等語（他卷一第16 5至167頁、第169頁、第182頁），可見被告何麗卿於廣昱公 司投標艦指部本案標案時，於開標當日經委標單位詢問引擎 廠牌時，均明確說明未使用中國大陸製引擎，可見其明知本 案標案之標的物不得使用中國大陸製造、進口、轉口之零組 件。此核與證人郭○宏於本院中稱：伊於開標時有在現場詢 問廠商引擎之進口地，當時廣昱公司稱進口地為歐洲廠牌MT U，非中國大陸製，符合本案標的，認為廠商說明合理，廣 昱公司當時肯定產品不會自中國大陸進來等語（本院卷二第 35）相符，並與卷存艦指部投標廠商低投標價說明暨審查表 之在卷（他卷二第26頁）相符。 　3.綜上所述，廣昱公司對於本案標案之發電機組招標文件之理 解，已認知其中引擎、電頭及零組件均不得有中國大陸製造 、進口及轉口，因此才會向位在歐洲之GE公司詢價；另於開 標當日，於艦指部詢問本案標案所使用之引擎廠牌、產地問 題，廣昱公司均說明其等使用非中國大陸製引擎一節，可知 廣昱公司於投標、決標、得標時及簽約前，對於招標之條件 （艦指部在意之點），即為引擎等主要發電機部位均不得有 中國大陸製品，又招標文件記載不得為中國大陸製造、進口 及轉口之範圍，即包含發電機、電頭及其他零組件並未有任 何疑義。 　4.基此被告辯稱招標文件所要求之發電機或引擎僅須是歐、美 、日品牌，僅有零組件部分須非中國大陸製品，並指摘艦指 部文意不明屬條文解釋之履約爭議云云（即附表二編號一㈠ 、二㈡、三㈡部分），顯與被告等人於投標前刻意向歐洲廠商 詢價或於決標時所為之保證行為相矛盾，足認上開辯詞為事 後卸責之詞，應不可採；又被告亦爭執此僅為招標文字之文 義解釋，或爭執契約條款未勾選不得自中國大陸進口產品云 云（即附表二編號一㈥部分），然廣昱公司詢價時既然第一 選擇為位在歐洲之GE公司，亦在提供給GE公司之規格表中記 載發電機需為歐、美、日製造，顯然其等主觀上明知是發電 機組全品項均不得為中國大陸製。況軍事用品有其特殊性， 已如前述，衡情軍方顯不可能僅規定較不重要之零組件不得 為中國大陸製，卻任由較重要之引擎、發電機設備可使用中 國大陸製產品，此顯與常理不符。又因軍事設備之特殊性， 自無從與汽車製造零件不可能均無中國大陸製造相比擬，是 被告此部分所辯應無可採。被告另辯稱本案標案發電機組乃 引進發電機、引擎在我國組裝，即為中華民國製，並無違反 招標文件規範云云（即附表二編號二㈠、三㈢）。惟查，本案 招標文件之意旨係指引擎、發電機及零組件均不得含有中國 大陸製品，已如前述，況被告林哲弘於調詢時稱：廣昱公司 向GE公司訂貨，是將整組已經組裝好的發電機組原裝進口， 不需再組裝等語（他卷一第91頁）、被告賴正興於調詢時亦 供稱：GE公司係直接進口整組機具來台，廣昱公司完成測試 認證後直接出貨，廣昱公司賺價差等語（他卷一第297、298 頁）等語、被告何麗卿前開調詢亦供稱GE公司即為「組裝廠 」可指定引擎及電頭，組裝後銷售等旨，可見被告3人均明 知廣昱公司向GE公司叫貨所進之發電機組已經將引擎及電頭 組裝完成，廣昱公司進貨後，無須另行組裝；再者，參諸廣 昱公司之進口報單（他卷一第119至122頁、第129至130頁、 他卷三第45至46頁、第49至50頁），報單上記載之規格，發 電機組均有記載「引擎序號」及與之搭配之「電頭序號」兩 兩一組，而報單上之發電機組之引擎與電頭之搭配，均與廣 昱公司所交付予艦指部發電機組之引擎、電頭配置完全相同 ，此有海艦隊指揮部「60KW發電機組」購案發電機組型號及 序號綜整表在卷（他卷二第155頁）可佐，足見廣昱公司係 將整組發電機組進口至臺灣，並未再行拆解組裝，是被告辯 稱分別引進引擎、電頭再行組裝為中華民國製之發電機組， 顯與卷證不符，應不可採。 　㈢廣昱公司明知本案標案不得提供含有中國大陸製造、進口及 轉口之商品，竟意圖為自己不法之所有，向艦指部佯稱可提 供符合規範之標的，而於艦指部與108年8月23日簽約後，交 付含有中國大陸製品之標的物： 　1.廣昱公司明知中國大陸製之引擎將與臺灣規格不相容，仍於 本案標案簽約前，決定本案標案之部分發電機組引擎從亞南 公司、蘇美達公司進貨： 　⑴經查，被告賴正興於108年8月16日，已向陳彥耀詢價中國大陸引擎之規格及數量，參諸被告賴正興與證人陳彥耀間之LINE對話紀錄（他卷一第387頁），對話內容略以：陳彥耀於108年8月16日之訊息略以：①150KW，引擎VOLVO，22台，交貨期60日到臺灣，廣昱詢盤：USD16600，10台現貨，12台交期4個月；②400KW，引擎VOLVO，10台，交貨期60日到臺灣，廣昱詢盤：USD39500，10台引擎現貨；③800KW，引擎MTU，6台，交貨期60天到臺灣，廣昱詢盤：USD85700。引擎交期在諮詢中等語（他卷一第389頁）；陳彥耀於108年8月21日訊息再稱：「昨天有和李雄聯絡，回復如下：…3.150KW-VOLVO引擎，大陸只有10台，另12台需再向原廠買、4.400KW-VOLVO引擎，大陸有10台」等旨，可見被告賴正興於廣昱公司於108年8月14日、16日確定得標後，108年8月16日前已向其就本案標案，所需使用150KW之引擎22台、400KW引擎10台，及800KW引擎6台部分，「全數」委託陳彥耀向中國公司詢價，經陳彥耀向亞南公司業務李雄詢價後，於108年8月16日回報中國除150KW不足12台現貨外，其他中國公司均有貨。此核與證人陳彥耀於本院中稱：賴正興於108年8月16日前跟伊說有標到一批發電機組，要麻煩伊幫忙詢價，應該是有告知數量、規格及需求，伊再去問，應該有問22台，伊去詢問亞南公司業務李雄，再將李雄之回覆回報給賴正興，有根據數據他們有回覆中國有幾台，不足的就要跟原廠買，賴正興當時應該有特別指定引擎廠牌MTU、VOLVO，伊才依需求詢價等語（本院卷二第169至181頁）相符，且依上開訊息文意就150KW引擎部分，寫到「大陸只有10台，其他需再向原廠買」等語，亦可知廣昱公司係向以中國公司購買引擎為主，剩餘不足之數量，始向原詢價之GE公司補足。 　⑵承上，被告賴正興於108年8月16日接獲證人陳彥耀訊息同日 ，先以LINE詢問被告林哲弘：「如拆成2張信用狀，成本會 增加多少？」，而林哲弘表示：「變成報關2次，臺灣段會 增加NT37000/次，歐洲那邊大約會在Euro1000」，而被告賴 正興則再轉貼自陳彥耀從中國公司詢價之引擎報價與林哲弘 ，嗣於同年8月21日又將陳彥耀自李雄取得之回覆，轉貼給 被告林哲弘，此有被告賴正興與林哲弘間之LINE對話紀錄在 卷（他卷一第140頁）可佐，可見被告賴正興於108年8月16 日前已有打算自中國取得引擎，並進行詢價及比價。況證人 林哲弘於調詢時亦供稱：賴正興詢問拆成兩張信用狀的意思 ，係指原本要支付給GE公司的信用狀，改支付給亞南公司跟 蘇美達公司，因此要報關兩次，賴正興詢問伊可能增加的成 本有多少，公司是否可以吸收，李雄是亞南公司之業務，訊 息提到150KW跟400KW之引擎，是賴正興跟伊表示這兩家公司 之存貨狀況，賴正興也有認識亞南公司及蘇美達公司之的業 務，當時賴正興也有詢問亞南公司與蘇美達公司之存貨狀況 ，在標案簽約前伊及賴正興已知道部分發電機組是向亞南公 司及蘇美達公司調貨等語（他卷一第102至104頁）；被告賴 正興於調詢時稱：當時伊請陳彥耀詢問漢吉公司、VOLVO新 加坡廠及亞南公司有無VOLVO引擎庫存，李雄為亞南公司員 工，當時伊知道中國大陸有VOLVO引擎，伊於訊息中問林哲 弘信用狀部分，因為當時在開標期間，伊不斷探詢如何取得 VOLVO引擎，包含中國大陸庫存之引擎，瞭解交貨之可能性 等語（他卷一第313至316頁），可見被告賴正興於投標前除 向GE公司外，另向其他公司（含亞南公司）詢問是否有引擎 並進行比價，是被告賴正興於108年8月14日、16日得標本案 標案後，於8月16日得知亞南公司尚有引擎之庫存，隨即請 被告林哲弘試算拆成兩筆信用狀之成本對於公司利潤是否有 影響。至於被告雖辯稱討論拆成2筆信用狀係因廣昱公司額 度不夠因云云（即附表二編號一㈡、三㈤部分），惟被告賴正 興係向證人陳彥耀取得中國大陸引擎之數量及報價後隨即轉 知被告林哲弘，進而詢問拆信用狀及相關成本事宜，顯然考 量自中國大陸進口之成本差距，且事後確實是由不同進口方 （即GE公司、亞南公司、蘇美達公司）拆成數筆信用狀支付 本案之引擎，與廣昱公司之信用狀額度無關，是被告等此部 分抗辯，顯與事證不符，應不可採。 　⑶又依證人陳彥耀於本院中稱：依伊的經驗判斷，因為整個中 國大陸需求量比較大，若以量制價，應該中國大陸製的VOLV O引擎會比較便宜，中國大陸製的引擎不能進口臺灣，因為 轉數不一樣，就算是同樣規格之VOLVO引擎，引擎轉數有些 是不共用的，中國大陸使用的是1500轉，臺灣是1800轉，如 以同樣150KW的引擎轉數，臺灣跟中國規格，也是有些可以 共用，有些不可以等語（本院卷二第178頁），核證人郭○宏 於前開調詢亦稱臺灣與中國大陸發電機組之規格有所不同相 符，而被告賴正興於調詢時供稱：亞南公司進貨後，伊就發 現是中國大陸的貨，因為發電機的保護開關NFV不一樣，很 明顯看出來是中國大陸的貨，伊們必須更換為臺灣的貨；另 外控制箱的控制方式與配線方式看得出來是中國大陸產品， 廣昱公司必須調整等語（他卷一第311頁），可見被告賴正 興知悉中國大陸引擎發電機的保護開關NFV不一樣、控制箱 的控制方式與配線方式也不相同。從而，廣昱公司以經營、 組裝發電機組為業，勢必知悉中國大陸製引擎縱使規格相同 ，與臺灣之規格、引擎轉數仍不相容，卻仍於本案標案簽約 前決意購買中國大陸製引擎，其主觀顯有欲詐欺艦指部之意 。至於被告賴正興雖辯稱其並非在開標日（108年8月16日） 即決定向中國大陸購買引擎云云（即附表二編號一㈢部分） 。惟被告賴正興於8月16日前已向中國大陸引擎廠商詢價， 於開標當日取得中國大陸引擎之報價後，隨即計算成本，並 於8月23日「簽約前」已決意向亞南公司、蘇美達公司購入 引擎，有證人陳彥耀於8月21日傳送之訊息及GE於8月20日僅 傳送由原廠出貨之12台150KW引擎之報價（詳後述）可證， 是被告賴正興此部分辯詞，自不足為有利其之認定。 　2.廣昱公司實際上僅向GE公司訂購150KW引擎12台，本案標案 其他引擎，係分別向亞南公司（150KW引擎10台及400KW引擎 10台）及蘇美達公司（800KW引擎6台）購買，並均藉由新加 坡En-syst公司將上開引擎自新加坡轉口進臺灣，有下列事 證可佐證： 　⑴向GE公司購買150KW引擎12台部分： 　①參諸GE公司於108年8月20日開給廣昱公司之invoice（他卷一 第110頁），GE公司販售給廣昱公司之引擎規格、需求及單 價如附表三所示，可見除附表三編號一所示之引擎（即150K W引擎）12台由GE公司出貨外，其餘如附表三編號二至四之 引擎，均由亞太區域出貨。而被告林哲弘於本院中供稱：附 表三應該是得標後GE給伊們的最後報價，附表三編號一220V A為150KW規格之發電機，編號三550VA是10組400KW，編號四 1250TA是600KW發電機，編號一是從歐洲出貨，編號二至四 記載「Disptach from Asia Paclific Distributor」是指 由亞太地區出貨等語（本院卷二第270至271頁）。 　②另依進口報單（他卷一第129頁），GE公司自西班牙原廠出貨 12台150KW之引擎於108年10月17日出口，於108年11月24日 進口，於108年11月27日報關，核與廣昱公司分類帳於108年 11月27日記載「GE VOLVO RAD752GE＊12」、金額新臺幣8 ,4 24,094元（他卷一第125頁）相符。 　③另依廣昱公司信用狀紀錄（他卷一第127頁），開狀日期為10 8年8月20日，L/C內容為「VOLVO RAD752GE（150KW220）， 單位12,18,240.00，開L/C狀金額39,638元」、「FOB增加金 額，單位1,4800.00元，開L/C狀金額184,042元」幣別EUR， 是此部分廣昱公司開立信用狀與GE公司之金額（39,638＋184 ,042元＝223,680歐元）與GE公司所開立之invoice即附表三 編號一所示金額相符。 　④基上，廣昱公司確實僅向GE公司購買150KW引擎12台，購買金 額為223,680歐元（即廣昱公司支付新臺幣8,424,094元，匯 率約為37.66）。 　⑵向亞南公司購買150KW引擎10台、400KW引擎10台部分： 　①參諸新加坡En-syst公司之裝貨單（他卷一第116頁），可見 新加坡En-syst公司於108年11月5日出貨150KW引擎10台及40 0KW引擎10台給廣昱公司。 　②依進口報單顯示，新加坡En-syst公司自新加坡出貨之150KW 引擎10台及400KW引擎10台，於108年11月8日出口，於108年 11月15日進口，於108年11月18日報關（他卷一第119頁）， 核與廣昱公司信用狀紀錄記載：「開狀日期108年9月10日亞 南，「VOLVO TAD752GE（150KW），數量10,127,985、VOLVO TAD1651GE（400KW）數量10,293,150，幣別CNY，開L/C狀 金額4,211,350元，進櫃日11月19日」（他卷一第127頁）相 符，又此部分核與廣昱公司分類帳中記載108年11月18日記 載「VOLVO EAD752GE＊10」、金額新臺幣19,276,467元（他 卷一第125頁）相符。而被告林哲弘於調詢時亦供稱：廣昱 公司分類帳「VOLVO EAD752GE＊10」即為新加坡En-syst公司 出貨之150KW引擎10台等語（他卷一第96、97頁），惟比對 廣昱公司之分類帳與信用狀紀錄，可知分類帳雖僅摘要記載 為150KW引擎10台，然與廣昱公司信用狀所支付之金額核對 ，可知該筆金額亦應包含400KW之引擎10台，即分類帳記載 新臺幣19,276,467元，係包含向亞南公司購買之20台引擎。 　③次外，被告林哲弘於調詢及偵查中供稱：當時確認中國大陸 的亞南公司、蘇美達公司有存貨，伊當時有表明不能由中國 大陸的公司直接出口到臺灣，GE公司表示可以幫忙找出貨之 客戶，後來就由新加坡的Ensyst公司出貨給廣昱公司，貨款 要直接撥付給亞南公司跟蘇美達公司，因此廣昱公司信用狀 紀錄及日報表才會記載亞南公司跟蘇美達公司等語（他卷一 第92至95頁、第101、102頁、第104頁、第145頁）、被告賴 正興於調詢中供稱：伊們也有搜尋到中國大陸那邊有引擎， 林哲弘有向伊說明可以從新加坡等第三地進來臺灣，當時選 擇整組進來，伊知道發電機組是從中國大陸運至新加坡再運 來臺灣等語（他卷一第314頁）、被告何麗卿於偵查中稱： 伊們有調查哪裡有引擎，才跟亞南公司、蘇美達公司調貨， 之後去洗產地到新加坡等語（他卷一第281頁），可見被告3 人均明知由大陸地區出貨將不符合不得由中國大陸進口之規 定，因此將發電機組由亞南公司及蘇美達公司先運至新加坡 ，再由新加坡轉口至臺灣。　 　④據上可知，廣昱公司訂購之150KW引擎10台及400KW引擎10台 ，雖係由新加坡En-syst公司自新加坡出口進入臺灣，然實 際上廣昱公司係付款給亞南公司，付款金額為人民幣4211,3 50元（廣昱公司支付新臺幣19,276,467元，匯率約為4.57） 。 　⑶向中國蘇美達公司購買800KW引擎6台部分： 　①參以新加坡En-syst公司之裝貨單（他卷一第117頁），可見 新加坡En-syst公司於108年11月12日出貨800KW引擎6台與廣 昱公司。 　②又依進口報單顯示，新加坡En-syst公司自新加坡出貨之800K W引擎6台於108年11月16日出口，於108年11月22日進口，於 108年11月22日報關（他卷一第121頁），核與廣昱公司信用 狀紀錄記載：「開狀日期108年9月10日蘇美達，MTU 16V200 0F85（800KW 220V）數量2,586,000，進櫃日11月25日、MTU 16V2000F85（800KW 380V）數量4,586,000，幣別CNY，開L /C狀金額3,516,000元」（他卷一第127頁）相符，又此部分 亦與廣昱公司分類帳中記載108年11月22日記載「MTU 16V20 00G85＊6」、金額新臺幣15,722,349元（他卷一第125頁）相 符。 　③而被告林哲弘於調詢時亦供稱：廣昱公司分類帳「MTU 16V20 00G85＊6」即為新加坡En-syst公司出貨之800KW引擎6台等語 （他卷一第96、97頁）。 　④據上可知，廣昱公司訂購之800KW引擎6台，雖係由新加坡En- syst公司自新加坡出口進入臺灣，然實際上廣昱公司係付款 給蘇美達公司人民幣3,516,000元（廣昱公司支付新臺幣15, 722,649元，匯率約為4.47）。 　⑷被告雖辯稱係GE公司事後告知無法如期交貨，因此協議由亞 太地區交貨，GE公司開立PI時，尚不知出貨地點及產地云云 （即附表二編號三㈣）。然依卷附廣昱公司及GE公司間之電 子郵件，僅至108年8月19日為止，斯時GE公司並未提及其無 法如期交貨之情事，是卷內並無證據足認此部分事實，自不 足為有利於被告之認定，而依GE公司所開出如附表三所示之 發票（PI），可知GE公司於108年8月20日已確知僅會從歐洲 原廠出12台150KW之引擎，另依附表三編號二至四所示之意 ，應係倘其他引擎由GE公司從亞太地區出貨之報價。然依卷 內事證顯示廣昱公司實際上並未接受GE公司附表三編號二至 四之報價，此可比對廣昱公司開立信用狀之對象、金額即可 知悉廣昱公司係另向亞南公司及蘇美達公司購買其他引擎， 是被告等始終辯稱廣昱公司所有引擎均是向GE公司購買，顯 與事證不符，應不可採。 　3.廣昱公司向亞南公司及蘇美達公司購入引擎，可為廣昱公司 減省超過新臺幣1348萬元以上之成本： 　⑴由附表三所示GE公司提供之最終報價，如附表三編號二至四 所示之引擎亦係向GE公司訂購，依上開報價計算上開引擎之 成本共計為新臺幣48,482,54元【計算式：（186,400＋388,5 00＋712,470）×37.66（匯率以廣昱公司於108年11月27日支 付GE公司150KW引擎金額換算）＝新臺幣48,482,354元】。 　⑵另依上開廣昱公司分類帳記載支付給亞南公司及蘇美達公司 之金額，共計為新臺幣34,998,816元【計算式：00000000元 ＋00000000元＝34,998,816元】。 　⑶由此可見，廣昱公司向亞南公司及蘇美達公司購入引擎，成 本減省約為新臺幣13,483,358元【計算式：00000000元－000 00000元＝13,483,358元】。　 　4.廣昱公司為避免遭艦指部發現引擎係由中國大陸進口，因此 先將亞南公司、蘇美達公司之引擎送往新加坡，再佯裝係自 新加坡進口進入臺灣，並將引擎上之簡體字貼紙撕掉：　 　⑴依上開進口報單、廣昱公司信用狀紀錄、分類帳可見廣昱公 司向亞南公司及蘇美達公司購買之引擎，均係由新加坡En-s yst公司自新加坡進口。而依被告3人前開於調詢及偵查中供 述可知，被告3人知悉本案標案之引擎將向亞南公司及蘇美 達公司購買後，為避免遭艦指部發現，因此安排由新加坡En -syst公司進口，即以洗產地之方式，避免遭艦指部發現廣 昱公司交付之標的物含有中國大陸製造、進口或轉口之物品 。 　⑵再者，依本院職權查詢歐洲至臺灣之進口船期表、歐洲海運 之航線圖（本院卷二第227至235頁），可知歐洲航線多係經 過地中海行經蘇伊士運河，經過麻六甲海峽，運至新加坡， 之後再北上運至中國、韓國等地，是廣昱公司與亞南公司及 蘇美達公司達成協議由新加坡轉口至臺灣一節，除可避免進 口報單顯示自中國進口外，由新加坡進口，亦可解釋為自歐 洲其他國家進口，避免遭懷疑由中國進口之嫌。 　⑶況查廣昱公司與GE公司之航運條件，依被告林哲弘於本院中 供稱：廣昱公司與GE公司係採FOB條件下出貨，即GE公司將 發電機組運到西班牙VIGO港之後，由廣昱公司派的船班來收 貨就算履約完畢，至於從VIGO港運回臺灣的海運跟保險費用 則係由廣昱公司負擔，伊們採購一般是用FOB報價等語（本 院卷二第272、273），可見廣昱公司與亞南公司及蘇美達公 司之採購，依一般採購商業習慣，與廣昱公司和GE公司採相 同FOB條件時，亞南公司及蘇美達公司僅須將貨交付至大陸 沿海港口，剩下大陸到新加坡、新加坡再到臺灣之海運及保 險費用均須廣昱公司負擔，因此廣昱公司不可能不知道如附 表一所示之發電機組係向亞南公司及蘇美達公司採購，況被 告3人於前開供述均已坦承知悉如附表一所示之發電機組將 由大陸地區先運至新加坡，再由新加坡洗出口至臺灣，是被 告於本院改辯稱不知新加坡前面係由何亞太地區廠商出貨云 云，亦不足採。 　⑷此外，參諸被告何麗卿與陳宜君之LINE對話紀錄，對話內容 略以：被告何麗卿稱：要檢查是否有簡體字；陳宜君回覆： 有，而且有點麻煩，能撕的我都撕掉了，剩這張（拍攝簡體 字標籤照片），他是先貼上去之後，引擎才噴漆，所以如果 這張貼紙撕掉的話，下面是黑的，要麼要撕掉之後再補一張 貼紙上去，要麼就要調那個顏色的欺把它噴掉；被告何麗卿 則稱：這樣不行，我們印一張換掉；陳宜君回覆：但是現在 還沒有看到GE的機組之前我還沒有辦法決定要怎麼做，印貼 紙不難，但是我不確定GE機組是否有一樣的位置可以貼；被 告何麗卿稱：確定那張一定要換等旨（他卷一第273至275頁 ），而被告何麗卿於調詢時稱：當時採購海軍的150KW引擎 到櫃後，伊擔心驗收會有問題，請陳宜君先檢查該些引擎有 無簡體字，結果真的有貼簡體字標籤的引擎，伊覺得這樣一 定不會通過驗收，所以請陳宜君將簡體字標籤撕除，蓋上廣 昱牌的鐵牌，並交貨給海軍等語（他卷一第182、183頁）、 被告賴正興於調詢時供稱：貼簡體字貼紙是中國大陸工廠的 習性，他們喜歡把別人的產品貼成自己的，因此何麗卿才會 提醒陳宜君注意，要把簡體字貼紙撕掉，因為時間很趕，所 以沒有補救方法，不得已就直接交貨等語（他卷一第313頁 ），可見被告何麗卿及賴正興因發現亞南公司來的引擎上有 簡體字之貼紙，因此要求陳宜君撕掉；再比對進口報關單， 亞南公司及蘇美達公司進口之引擎均較GE公司進口引擎早到 臺灣，因此，陳宜君於訊息內稱亞南公司到貨含有簡體字貼 字撕掉後，須等GE公司引擎到貨，方知如何調整貼紙一節相 符，可見廣昱公司係為避免驗收時被發現使用中國大陸製之 產品，因此，撕去引擎上簡體字貼紙，並企圖調整與向GE公 司進口之引擎相同之貼紙，目的係讓艦指部誤信廣昱公司提 供之產品並未含有中國大陸製之產品。至於被告何麗卿雖辯 稱撕掉簡體字標籤為賴正興一貫之作業方式云云（附表二編 號二㈢部分），惟倘確為廣昱公司一貫作業方式，被告何麗 卿何須一再提醒陳宜君要撕掉簡體字貼紙？倘僅是被告賴正 興不喜歡簡體字，陳宜君亦僅須將簡體字貼紙撕去即可，為 何還需重製新貼紙，又需與GE公司進口之引擎貼製位置相符 ，是被告何麗卿之辯詞，顯不可採。又證人陳宜君雖於調詢 、偵訊及本院中均稱係因賴正興不喜歡簡體字等證述，惟證 人陳宜君為廣昱公司之員工，其證詞是否有偏頗之情形，已 非無疑；再者，被告3人均係於111年4月14日受調查局訊問 ，於同年4月15日經檢察官偵訊，其等當時距離案發時間較 近，且無機會勾稽證詞，而證人陳宜君係於111年6月29日方 接受調查局詢問，而其後被告3人之供述即改辯稱與陳宜君 之證述相同，是證人陳宜君證述之證述是否經指導或指示， 已有疑義，其憑信性亦屬有疑，自無從以其證詞為有利被告 3人之認定。 　㈣廣昱公司明知其使用中國大陸製之引擎，竟偽造如附表一「 引擎序號」所示之原廠英文證明書持之向艦指部行使，並於 中文保證書加註本標案使用之引擎、電頭等零組件均非中國 大陸製，驗收人員陷於錯誤，使廣昱公司通過驗收並給付價 金： 　1.廣昱公司實際上僅向GE公司購買如附表三編號一所示之150K W引擎12台，已如前述，是GE公司應僅提供如附表三編號一 所示之引擎編號之原廠出廠證明。至於本案標案之其他引擎 ，廣昱公司既非向GE公司購買，GE公司自無從提出非其銷售 引擎之原廠出廠證明。此外，被告林哲弘於本院中亦供稱： 如果跟亞南公司及蘇美達公司購買電頭，他們不會提供原廠 證明等語（本院卷二第297頁），是廣昱公司向亞南公司及 蘇美達公司所購買之引擎，應無原廠出廠證明書，縱使亞南 公司及蘇美達公司有其等出具提供授權書，廣昱公司礙於本 案標案不得有中國大陸製產品，亦無從提出中國大陸廠商出 具之證明文件供艦指部驗收之用。 　2.況依漢吉股份有限公司110年1月28日漢機110字001號函，函 文內容略以：VOLVO PENTA 柴油引擎型號：RAD752GE序號00 00000000共22台。查核VOLVO PENTA銷售系統，柴油引擎型 號TAD1650GE序號0000000000是售予中國福建亞南電機，不 是證明文件的"GENESAL ENERGY"等語（他卷一第243頁）； 另依原藤貿易股份有限公司110年2月5日業字第110020501號 函。函文內容略以：貴局（即法務部調查局新北市市調處） 來函請本公司協助調查是否為Mecc alte原廠出示之證明文 件，經查證並非Mecc alte工廠所出示之文件等語（他卷一 第245頁），另依證人即固德動力公司人員許展耀於調詢時 稱：廣昱公司進口報單所進口的引擎確定是「MTU廠牌陸用 引擎」，依報單上之引擎序號，由引擎序號的第4碼即可知 道該引擎生產國，報單上引擎序號為：000000000、0000000 00、000000000、000000000、000000000、000000000，第4 碼均為「3」，「3」即「中國蘇州」，因此確定報單上的MT Y陸用引擎均為中國蘇州生產，但廣昱公司係由第三地新加 坡轉口進來等語（他卷三第80、81頁），而被告何麗卿於調 詢時供稱：伊直到看到VOLVO EAD752GE引擎有簡體字的貼紙 ，伊才知道這批貨應該是跟亞南公司買的，伊當時覺得不管 是跟誰買的，都是VOLVO TAD752GE引擎，所以才會拿向GE公 司採購12台的原廠出廠證明作為150KW發電機組（案號：PL0 8210P027-2）標案全數發電機組的原廠出廠證明等語（他卷 一第184頁），可見廣昱公司並未取得其他引擎之VOLVO或Me cc alte之原廠出廠證明文件，而廣昱公司卻於驗收時，提 供艦指部如附表一所示引擎之原廠出廠證明文件，該等文件 既非原廠所出具，顯然係由廣昱公司所偽造，又其持之向驗 收人員行使，主觀上即有行使偽造私文書之故意無訛。至於 被告雖辯稱所提供之英文原廠出廠證明均係與GE公司確認， GE公司提供並無偽造私文書云云（附表二編號一㈣部分）， 惟廣昱公司提出如附表一所示之原廠出廠證明已經漢吉公司 及原藤貿易股份有限公司認證並非原廠之出廠證明，且被告 何麗卿亦曾供述係依GE公司提供之出廠證明當作其他引擎之 出廠證明，是被告於本院中改辯稱並偽造文書云云，顯可不 採。 　3.另依證人郭○宏於本院中稱：伊於驗收時有看見廣昱公司所 出具之英文原廠出廠證明書，也有請廣昱公司出具中文版保 證證明，於中文版中記載「確實於民國108年11月21日本公 司檢驗合格出廠，並保證引擎、電頭等零組件均無大陸製品 無誤，特此證明」，係因驗收時伊們有提出來，請他們保證 這非中國大陸產品，才請他們特別寫出來等語（本院卷二第 37至39頁），證人莊壹任於調詢時稱：廣昱公司另行出具之 出廠合格保證書上記載保證產品均非中國大陸製品之文字， 該文件是郭○宏跟伊要的，伊有跟賴正興表達需求，GE公司 文件由林哲弘提供，公司出具出廠合格保證書是賴正興指示 伊製作，並提供公司大小章給伊蓋印，完成後伊再提供給艦 指部等語（他卷一第24、25頁），可見證人郭○宏於驗收時 要求廣昱公司於出廠合格保證書加註產品均非中國大陸製品 之文字時，經證人莊壹任向被告賴正興確認後，被告賴正興 授權莊壹任製作該文書並於上蓋印公司大小章後提供與艦指 部。惟被告賴正興明知本案標案之部分引擎係中國大陸製品 ，卻仍向艦指部保證產品均非中國大陸製品，其主觀上顯有 詐欺之故意無訛。至於被告雖抗辯廣昱公司出廠合格保證書 上記載保證無中國大陸製品之文字乃艦指部透過威脅方式要 求廣昱公司加註，為軍方片面增加契約義務云云（即附表二 編號二㈣），惟查，艦指部自始即要求本案標案之引擎、發 電機及零組件均不得為中國大陸製並為被告3人所明知，已 如前述，艦指部於驗收時，因無法辨識是否廣昱公司交付產 品均無中國製品，因此希望廣昱公司出具保證書擔保，與其 招標意旨相符，並無增加契約義務，況證人莊壹任已證述有 取得被告賴正興之同意及授權，否則豈可能取得公司大小章 ，並在文件上用印，是被告何麗卿僅以廣昱公司一般職員證 人林雅琦之證述逕認係遭威脅加註上開文字，顯與事實不符 ，其證詞自不足以為有利被告之認定。 　4.再者，經艦指部事後向VOVLO臺灣代理商漢吉有限公司（下稱漢吉公司）確認本案標的引擎，經依漢吉公司108年12月12日漢機字108軍001號函，函文內容略以：漢吉公司為VOLVO PENTA柴油引擎臺灣總代理自1992年迄今，經軍方委託查詢 VOLVO PENTA柴油引擎型號：TAD1651GE，序號：0000000000/0000000000號，經VOLVO PENTA原廠製造、銷售系統查詢此二台引擎為售予亞南公司，該引擎規格與臺灣市場需求不完全相符等旨（他卷三第9至12頁）；另依漢吉公司108年12月17日漢機字108軍003號函，函文內容略以：經軍方委託查詢 VOLVO PENTA柴油引擎型號：TAD752GE，序號：0000000000/5312l7080l/53l0000000/53l2l70803/0000000000/0000000000/0000000000/0000000000，共8台，經查詢，其中4台即序號0000000000/5312l7080l/53l0000000/53l2l70803為售予亞南公司，其餘係售予GE公司等旨（他卷三第13至17頁）；漢吉公司109年5月12日漢機字第109軍006號函，函文略以：經VOLVO PENTA內部追蹤，其中引擎150KW10台、400KW引擎10台之原始交易商為亞南公司，在中國大陸地區配置大陸地區產製之配件後組裝完成等旨（他卷三第55至67頁）；漢吉公司109年5月13日漢機字第108軍002號函，函文內容略以：經軍方委託查詢 VOLVO PENTA柴油引擎型號：TAD752GE，序號：0000000000/0000000000，經原廠製造、銷售系統查詢，該2台引擎為售予亞南公司，該引擎規格與臺灣市場需求不完全相符等旨（他卷三第70至71頁），依漢吉公司之回函，可知如附表一所示之150KW、400KW引擎，均為VOLVO公司銷售予亞南公司，該等引擎係在中國大陸地區配置大陸地區產製之配件後組裝完成，且引擎之規格與臺灣市場需求不完全相符，廣昱公司身為專業發電機組廠商，對於上開事項不可能委為不知。 　5.至於被告辯稱廣昱公司向GE公司調貨之引擎，非中國大陸製 ，GE公司亦未曾聽聞引擎編號可經由原廠搜尋可得出是否為 中國大陸製或貨碼H字樣即為中國大陸製，其等於調查局才 知道為中國製引擎云云（附表二編號一㈦、二㈤部分）。惟查 ，本案經VOLVO公司之臺灣總代理漢吉公司由原廠系統搜尋 結果得之廣昱公司於本案標案使用自亞南公司及蘇美達公司 之中國大陸引擎，已經本院認定如前，而GE公司僅為歐洲之 發電機組裝廠商，可將不同廠牌之引擎及電頭組裝後以GE公 司之廠牌出售，GE公司自無VOLVO原廠之搜尋系統，是被告 提出之GE公司信件之真實性已無從驗證，況GE公司是否曾聽 聞如何確認產品是否為中國大陸製，並不足以影響本院之認 定。再者，被告3人於調詢及偵查中均已供稱於亞南公司引 擎進廠後，即發現為中國大陸製引擎，與臺灣需求、規格不 相容，因此隨即調整，是被告事後臨訟才辯稱不知引擎為中 國大陸製云云，顯不可採。 　㈤綜上所述，廣昱公司於本案標案得標前，即明知艦指部要求 本案標的之引擎、發電機及零組件均不得為中國大陸製、進 口或轉口，然於得標後、簽約前決定向亞南公司及蘇美達公 司進貨中國大陸製引擎，卻仍與艦指部完成簽約，於驗收時 持偽造之原廠出廠證明書及中文版之出廠合格證明書向艦指 部保證其提供之商品均無中國大陸製，其主觀顯有意圖為自 己不法之所有，詐欺取財及行使偽造私文書之故意無訛。 二、本案事證明確，被告3人犯行洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑之理由： 　㈠核被告3人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以 上共同詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文 書罪。被告3人偽造印文之行為，係偽造私文書之階段行為 ，又偽造文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為 所吸收，均不另論罪。至於公訴意旨之犯罪事實固認被告3 人係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，然被告3人對於本 案標案之內容均知之甚詳，被告賴正興為廣昱公司負責人， 負責分配工作，被告林哲弘身為營運部主管，被告何麗卿負 責廣昱公司之投標文件，3人於標案採購標的之需求、數量 均須互相配合，對於廣昱公司係向亞南公司及蘇美達公司購 買引擎一節亦均知悉，是其等主觀上已知悉至少有3人共犯 本案，是此部分應構成3人以上加重詐欺取財罪，公訴意旨 ，容有誤會。惟起訴之基本事實同一，並經本院諭知相關罪 名使之辯論（本院卷二第244頁），無礙被告3人之防禦，爰 就上開部分變更起訴法條。 　㈡不另為無罪部分： 　　公訴意旨雖以被告3人所為，另犯政府採購法第87條第3項之 以詐術使開標發生不正確結果罪等語。惟： 　1.按政府採購法第87條第3 項之詐術圍標罪，以施用詐術或其 他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果， 為其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機 關陷於錯誤之欺罔手段而言。是政府採購法第87條第3項之 規範目的，在於藉由廠商間之相互競爭，以增進政府採購之 品質，某廠商藉由詐術或其他非法方法，影響或促成其他參 與廠商不為價格競爭之決定，而形成雖有多家廠商參與投標 ，實質上僅一家投標而無相互競爭之假性競爭現象，致使開 標單位誤認有多家廠商參與競爭，進而為決標，致破壞政府 採購程序之市場競爭機制，始成立政府採購法第87條第3項 之罪。 　2.經查，是本案採購案開標，形式上均有3家以上的廠商（廣 昱公司、宏眾電機有限公司、中華機械股份有限公司、良富 科技實業有限公司及喬豐國際科技股份有限公司）參與投標 ，而客觀上廣昱公司雖於得標後未向GE公司採購全數發電機 組，而係向更低價之亞南公司、蘇美達公司採購如附表一所 示之發電機組，然卷內並無任何證據顯示被告3人或廣昱公 司於參與投標、開標時，即有意向中國大陸公司購買發電機 組，使廣昱公司以外之其他廠商於參與投標時，不為價格之 競爭，致破壞政府採購程序之市場競爭機制。 　3.況證人林○偉於本院中稱：得標廠商原先在開標時表示要採 用A供貨商之引擎，得標後，倘發現A供貨商無法如期供貨， 改向B供貨商取得引擎來履約，就招標單位而言是可以的， 只要符合規範，因為伊們沒有明定廠牌，但有明定不能是中 國大陸之產品和製品等語（本院卷二第69頁），可見廣昱公 司開標審查時稱本案標案將使用VOLVO或MTU之引擎，縱得標 後因廠商無法供應或成本考量，而改用符合規範之他牌引擎 ，對艦指部而言並無違約，亦非構成詐術，參照前揭說明， 自難認被告3人構成政府採購法第87條第3項之罪。此部分詐 術圍標之犯罪事實屬不能證明，本應為無罪之諭知，然因檢 察官認被告3人所涉此部分罪嫌倘成立犯罪，與本院前揭論 罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰就上開部分不另為無罪之 諭知。 　㈢被告3人，就本案上揭犯行，具有相互利用之共同犯意，並各 自分擔部分犯罪行為，故其等就前揭犯行具有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。 　㈣被告3人所犯上開行為間具有行為局部、重疊之同一性，應認 所犯係以一行為同時觸犯上開數罪名為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重依刑法第339條之4第1項第2款之三人 以上共同詐欺取財罪處斷。 　㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告3人取得本案標案後，於簽 約前明知招標文件要求須提供產品均無中國大陸製，竟為自 身利益，與招標單位簽約後，仍向中國公司進口中國製引擎 ，並偽造如附表一所示文件，提出保證無中國製之文件，致 招標單位陷於錯誤通過驗收而給付價金，所為實有不該，另 兼衡被告3人之素行、犯罪之動機、目的、手段、負責之行 為、參與程度、對艦指部造成之影響（艦指部因廣昱公司提 供之發電機組待維修時，因廣昱公司未提供原廠之引擎，臺 灣代理商漢吉公司不提供維修之服務，造成艦指部嚴重損害 ），暨被告賴正興自陳碩士肄業之智識程度，擔任廣昱公司 負責人，月收入約新臺幣12萬，須扶養太太、小孩；被告何 麗卿自陳大學肄業之智識程度，擔任新展嘉公司副總，月收 入約7萬元，須扶養母親及小孩；被告林哲弘自陳大學肄業 之智識程度，現為廣昱公司員工，月收入約6萬元，須扶養 父母、太太及小孩之家庭生活經濟情況（本院卷二第301頁 ）及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 四、沒收： 　㈠詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，犯詐欺犯罪，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。該條 第2項規定，犯詐欺犯罪，有事實足以證明行為人所得支配 之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為 所得者，沒收之。而依刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律，是本件就沒收部分 自應適用詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，核先敘 明。 　㈡未扣案如附表一所示廣昱公司偽造之私文書均為被告3人犯本 案詐欺犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均依詐欺 犯罪危害防制條例第48條第1項規定宣告沒收。又按偽造之 印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第21 9條定有明文。如附表一所示偽造GE公司原廠出廠證明書， 均有「GENESAL ENERGY」印文1枚，屬偽造署押，依上開規 定，原應予以宣告沒收；惟因如附表一所示之文件，業經本 院宣告沒收如前，其上之印文不另重為沒收之諭知，併此敘 明。 　㈢犯罪所得部分： 　1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按刑法第3 8條之1之立法說明「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘 因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，明白揭示犯 罪所得之沒收，係採取學理上之「總額原則」，亦即不扣除 成本。且為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義 ，而無法預防犯罪，基於利得沒收並非刑罰，性質上屬類似 不當得利之衡平措施，採總額原則，不僅使宣告利得沒收於 估算數額上成為可行，且在淨利之外剝奪所得，更可使利得 沒收之當事人，在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉 此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得 主要是為追求預防犯罪之目的相契合，故沒收犯罪所得並不 扣除其支出之犯罪成本（最高法院112年度台上字第5125號 判決意旨參照）。再按所謂犯罪所得，依刑法第38條之1第4 項規定，包括違法行為所得（直接利得），及其變得之物或 財產上利益及其孳息（間接利得）。直接利得，係指與犯罪 有直接關聯性之利得，屬利得沒收客體之固有範圍，欠缺直 接關聯性者，除了合乎間接利得，屬於利得沒收客體之延伸 範圍者外，皆非所稱之犯罪所得。而犯罪所得範圍之計算， 依是否扣除成本，區分為淨額原則及總額原則；總額原則， 更進一步就得扣除之成本，是否沾染不法，再區分為絕對總 額原則及相對總額原則。我國實務一貫見解，係採相對總額 原則，即犯罪行為人所為與不法行為相關之支出，於沒收範 圍審查時應否列入犯罪所得，視該等支出是否係非與犯罪直 接相關之中性成本而定。倘產生犯罪所得之交易自身即為法 所禁止之不法行為，則沾染不法範圍及於全部所得（例如販 賣毒品而取得之全部價金），其沾染不法之成本，非屬中性 成本，均不得扣除（例如前開案例中買入毒品之全部支出） 。反之，若交易自身並非法所禁止，則沾染不法之部分僅止 於因不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得，於宣告 沒收犯罪所得時，即應扣除屬於中性成本之支出（例如廠商 違法得標後，為履約而支出之材料費、人事費及其他營造費 用），以此作為採相對總額原則下，計算犯罪所得範圍時， 認定沾染不法範圍及中性成本之判斷標準（憲法法庭111年 憲判字第18號判決理由書61、62參照）。 　2.經查，廣昱公司得標本案標案，總得標金額為9,225萬2,000 元，而廣昱公司執行本案標案，艦指部實際給付之金額為91 ,018,178元(計算式：30,932,000元＋23,514,399元＋36,571, 779元＝91,018,178)，有海軍艦隊指揮部113年6月6日海艦後 勤字第1130037178號函暨 「60KW發電機組（PL08210P027P2 -P4）」案結算驗收證明書在卷（本院卷二第149至160頁） 可佐。 　3.廣昱公司明知本案標案之標的物發電機組將放在艦指部之各 雷達站，為重要之軍事設備，且本案標案之重要要件為不得 交付含有中國大陸製之產品及製品，是廣昱公司明知上情， 仍向亞南公司及蘇美達公司進口如附表一所示高達26台中國 大陸製發電機組，即廣昱公司購買之中國大陸製引擎，顯屬 招標文件所禁止，與本案犯罪直接相關，此部分花費應不屬 於中性成本，不應扣除，僅有符合規範向GE公司購買之發電 機組可列為中性成本，合先敘明。又廣昱公司向亞南公司及 蘇美達公司購買如附表一所示之發電機組所減省之成本約為 新臺幣1348萬元以上，業經本院認定如前。然參以本案標案 為軍事採購，極具特殊性，廣昱公司違反招標文件交付含有 中國大陸製之標的，顯可能造成國防安全之漏洞或破口，影 響國家安全，是本案自有將廣昱公司自艦指部實際獲取之價 金總額，扣除上開合法之中性成本後之金額後，剩餘全數均 認作廣昱公司之犯罪所得並全數沒收。再者，考量國防及人 民之安全，及艦指部因廣昱公司交付之標的為中國大陸製之 發電機組，導致該發電機組使用後發生故障需修繕時，卻因 該引擎並非向臺灣總代理商購入，而使代理商不願協助修繕 ，造成國軍額外困擾及損失，此亦有漢吉公司109年5月12日 漢機字第106軍6號函在卷（他卷三第55至67頁）可佐，是本 院認依此計算犯罪所得並無過苛之情事，附此敘明。 　4.基此，依廣昱公司之分類帳記載，廣昱公司自GE公司進口12 台150KW發電機組之金額為8,424,094元，故本案犯罪所得， 應為總取得本案標的金額扣除自GE公司進口發電機組金額， 即新臺幣82,594,084元（計算式：91,018,178元－8,424,094 元＝82,594,084元）。至於公訴意旨固認廣昱公司自亞南公 司及蘇美達公司進口之發電機處成本亦應扣除，惟依上開說 明，犯罪所得之計算本部扣除其支出之犯罪成本，故此部分 不應扣除，公訴意旨此部分認定，容有誤會，附此敘明。 　3.按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終 結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲 請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程 序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異 議者，不在此限；又參與人財產經認定應沒收者，應對參與 人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收 之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實 與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認 定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應 適用之法律，第1項沒收應與本案同時判決，但有必要時， 得分別為之，刑事訴訟法第455之12第1項、第3項、第455條 之26分別定有明文。查被告賴正興、林哲弘為廣昱公司之負 責人及員工，被告何麗卿為廣昱公司投標本案標案配合之人 ，艦指部所招標之本案標案，為被告3人以廣昱公司名義進 行投標，艦指部所支付之價金亦係支付與廣昱公司，其財產 依法有被沒收之可能，據此，本院業於113年5月7日依職權 告知命廣昱公司以第三人身分參與本案沒收程序（本院卷二 第31頁），合先敘明。廣昱公司因被告3人所犯詐欺取財及 行使偽造私文書等違法行為，所獲取之上開犯罪所得，此部 分均未扣案，應依刑法第38條之1第2項第2款、第3項規定宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 乙、無罪部分： 壹、公訴意旨略以：被告廣昱公司投標本案標案時，被告賴正興 等3人於108年8月16日決標前早已明知上開發電機組及其零 組件係從中國大陸進口、轉口及製造（欲避免違反招標規定 ，刻意洗產地至新加坡），竟意圖為自己不法之所有，基於 以詐術或其他非法之方法使開標發生不正確結果之犯意聯絡 ，先由廣昱公司偽造不實之原廠製造證明文件（「GENESALE NERGY」原廠英文證明書及蓋上該公司大小章之中文出廠合 格證明書，並於該證明書特別註記「…保證引擎、電頭等零 組件均無大陸製品無誤，特此證明」等內容）持之於開標現 場口頭說明機組非中國大陸進口及製品，使艦指部開標人員 （主持人林○偉、委購單位承辦人員郭○宏、監察官蔡○勳及 主計人員張○傑）陷於錯誤，誤信廣昱公司所提供之上開標 案之發電機組及其零件組均非採用中國大陸地區轉口或製造 之產品，符合招標文件規定而通過資格審查並順利得標，致 開標發生不正確之結果而獲取不法利益。因認被告廣昱公司 應依政府採購法第92條規定，處以同法第87條第3項之罰金 刑之罪嫌。 貳、惟依卷內檢察官所提出的證據，並無法證明被告3人有違反 政府採購法之規定處以刑罰的要件，業如前述。是被告3人 違反政府採購法之犯行既無法被證明，被告廣昱公司自無從 依該法第92條規定科以罰金，此部分應為被告廣昱公司無罪 之諭知。　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官楊唯宏提起公訴，由檢察官詹啟章到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　 月　　12 　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　許博然 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭芝宜 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪韻婷 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張家瑀 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 卷宗對照清單 一、111年度他字第2106號卷，下稱他卷一。 二、111年度他字第2106號卷，下稱他卷二。 三、111年度他字第2106號卷，下稱他卷三。 四、111年度偵字第27492號卷，下稱偵一卷。 五、112年度偵字第5234號卷，下稱偵二卷。 六、112年度審訴字第682號卷，下稱審訴卷。 七、112年度訴字第744號卷一，下稱本院卷一。 八、112年度訴字第744號卷二，下稱本院卷二。 附表一 海艦隊指揮部本案標案發電機組型號及序號綜整表 案號 使用單位 機組 引擎型號 引擎序號 電頭序號 數量 PL08210P027-2 ○○○雷達站 （屏東恆春） 150KW TAD752GE 0000000000 0000000000 H065050 H067932 　 2 ○○○站雷達站（宜蘭南澳○○○） 150KW TAD752GE 0000000000 0000000000 H068244 H067934 　 2 ○○雷達站（高雄鼓山○○） 150KW TAD752GE 0000000000 0000000000 H068243 H068247 2 ○○雷達站（台東松江○○） 150KW TAD752GE 0000000000 0000000000 H068246 H068245 　2 ○○○雷達站（屏東枋寮○○路○○營區） 150KW TAD752GE 0000000000 0000000000 H067931 H067933 2 型號 使用單位 機組 引擎型號 引擎序號 電頭序號 數量 PL08210P027-3 海峰○中隊 400KW TAD1651GE 0000000000 0000000000 H073630 H073632 　 2 海峰○中隊 400KW TAD1651GE 0000000000 0000000000 H073214 H073636 　 2 海峰○中隊 400KW TAD1651GE 0000000000 0000000000 H073215 H074161 2 海峰○中隊 400KW TAD1651GE 0000000000 0000000000 H074163 H073631 　2 修護補給隊（○○） 400KW TAD1651GE 0000000000 H073635 1 修護補給隊（○○） 400KW TAD1651GE 0000000000 H073639 1 型號 使用單位 機組 引擎型號 引擎序號 電頭序號 數量 PL08210P027-4 艦隊指揮部（高雄○○指艦隊） 800KW 16V2000G85 000000000 000000000 H076619 H076617 　 2 ○○基地勤務隊（高雄○○基勤隊） 800KW 16V2000G85 000000000 000000000 H076616 H076618 2 ○○○艦隊（宜蘭○○○○○艦隊） 800KW 16V2000G85 000000000 000000000 H076614 H076615 　2 附表二 賴正興 編號 答辯要旨 一㈠ 本案採購契約條款文義所示，實僅有發電機組內之「其他零件」部分不得自中國大陸製造、進口、轉口之品項，廣昱公司依約履行，起訴書未釐清前提事實。 一㈡ 賴正興與林哲弘間對話表示要開2張信用狀，係因廣昱公司信用額度僅70萬美元，而非108年8月16日已著手進行開立2張信用狀與中國大陸亞南及蘇美達廠商之準備。 一㈢ 賴正興於111年8月16日與陳彥耀間之LINE對話紀錄僅係單純詢價，此可由對話紀錄之發電機型號，與最終履約所使用型號不同，可知賴正興並非於開標日即決議自中國大陸進口品項。 一㈣ 廣昱公司出具之中英文原廠製造文件，被告得標前後、履約期間，與GE公司數次確認產地，是上開文件內容完全真實，亦無正確性之妨礙，被告等人為有製作權人，將之交付予海軍艦指部之行為，並無行使偽造私文書。 一㈤ 依卷內形式發票（PI）所載進貨金報價，僅確認將自亞太地區調貨，惟就來源地尚且不明，至於PI所載金額雖與本案實際進價有差距，惟GE公司應僅係選擇大陸以外亞太地區調貨，將所需費用作為供買方推估成本之參考，並非決定從中國大陸蘇美達公司進口。 一㈥ 本案採購契約文字有模糊之處，乃契約文字解釋問題，應僅為民事履約爭議，賴正興並無故意及不法所有意圖。 一㈦ 108年11月4日廣昱公司寄予GE公司之會議紀錄信件，記載G公司親派人員來台與廣昱公司會晤，是本案採購標的確係源於GE公司調貨，並非自中國大陸廠商洽購而得；GE公司令於113年9月18日出具信件聲明本案所涉及發電機頭品牌Mecc alte若貨碼中有H字樣，為中國大陸製，乃其首次聽聞之說法。 何麗卿 編號 答辯要旨 二㈠ 廣昱公司將自GE公司引進之發電機及引擎，輸入我國後，在廣昱公司工廠內組裝，所交付者為原產地為中華民國之發電機組，本案交付之廣昱牌發電機組並無違約。 二㈡ 廣昱公司機組內使用歐美日品牌之發電機（電頭），及非大陸地區製造、進口、轉口之零組件，本案發電機組並無違反規格要求。 二㈢ 撕去簡體字標籤，並非何麗卿主觀為配合本案交貨貨品有大陸貨而指示陳宜君為之，而係廣昱公司負責人賴正興內部一貫之標準作業程序。 二㈣ 依證人林雅琦、郭家宏之證詞可知，廠驗當天原本廣昱公司有準備制式化之出廠合格證明書給軍方人員，但因軍方無法判別機組內有無使用大陸貨，因此要求廣昱公司補上保證無大陸製等文字，然業主（軍方）顯然於招標階段未清楚自身需求，事後才透過疑似威脅廠驗不給過之方式，要求現場人員加上上開文字，屬軍方片面增加契約義務。 二㈤ 被告於偵查階段經由調查人員告知後，始知本案機組內有部分單元係於大陸製造，然因廣昱公司並非臺灣代理商，無從獲知序號相關資訊，且該資訊與廣昱公司履約時取得資訊不同，被告並無欺瞞軍方之故意。 林哲弘 編號 答辯要旨 三㈠ 林哲弘與GE公司聯繫、接洽、詢價、聯繫、貨期安排及GE公司派員至台說明調貨過程，並要求廣昱公司直接支付尾款給亞南及蘇美達公司，林哲弘均只能配合GE公司，林哲弘於開標前不知GE無法出貨而需要自亞南及蘇美達調貨。 三㈡ 本案採購契約前後規範不明，致生誤解，本案履約標的之發電機組內「發電機確實為歐、美、日品牌，零組件也確實並非中國（大陸、港、澳）製造、轉口或進口」，並無違反契約或規格內容。 三㈢ 林哲弘與廣昱公司提供予軍方之本案發電機組產地為「中華民國」，並無違反採購契約或規格表。 三㈣ 卷內形式發票（PI）並非正式發票，並無任何拘束力，林哲弘無法知悉GE公司如何調貨，又FOB交易模式，本案廣昱公司僅係依GE公司指示至臺灣港口取貨，並支付或貨運用，實際上整個運送至新加坡再運送至臺灣流程，均為GE公司指示，廣昱公司無法置喙。 三㈤ 依林哲弘與賴正興之對話紀錄，無從認定被告2人於開標前已有向亞南公司及蘇美達公司訂貨；至於將信用狀拆成2狀，亦非支付亞南及蘇美達之信用狀，且係因廣昱公司信用額度方需開立2信用狀。 三㈥ 廣昱公司提出之出廠合格證明書及GE公司隨機出具之文件，並非行使偽造私文書，中文出廠合格證明書之記載，非林哲弘製作，其內容之記載，林哲弘並不知情。 附表三 （幣別：歐元） 編號 品項 數量 價格 總價 一 Open type Generator Set GEN220VA 12 18.640,00 223.680,00 二 Open type Generator Set GEN220VA (Disptach from Asia Paclific Distributor) 10 18.640,00 186.400,00 三 Open type Generator Set GEN550VA (Disptach from Asia Paclific Distributor) 10 38.850,00 388.500,00 四 Open type Generator Set GEN1250TA (Disptach from Asia Paclific Distributor) 6 118.745,00 712.470,00

2024-11-12

PCDM-112-訴-744-20241112-1

訴
臺北高等行政法院

政府採購法

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 113年度訴字第357號 113年10月17日辯論終結 原 告 向陽營造工程有限公司 代 表 人 鍾月媚（董事） 訴訟代理人 常照倫 律師 被 告 陸軍專科學校 代 表 人 吳松齡（校長） 訴訟代理人 林敬恩 徐克銘 律師 複 代理 人 廖健君 律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國113年1月19日訴1120197號採購申訴審議判斷，提起行 政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項：按行政訴訟法第111條第1項、第3項第3款規定： 「(第1項)訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。 但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。…。（第3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：…。 三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」本件原告向 陽營造工程有限公司於民國113年3月21日起訴時，其訴之聲 明為「原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。」（ 本院卷㈠【下稱卷㈠】第13頁），然因原處分之規制內容即刊 登政府採購公報3個月，經被告陸軍專科學校於113年3月7日 開始執行後，其3個月公告期間業已於同年6月間期滿(卷㈠第 209頁)，而無回復原狀之可能，是原告於113年8月15日言詞 辯論程序時變更訴之聲明為：「確認原處分、異議處理結果 違法。」(本院卷㈡【下稱卷㈡】第5、6頁)，核符因情事變更 而以他項聲明代最初聲明之情；且兩造之爭點相同，卷內證 據資料亦得互通利用，不生使被告疲於防禦或有礙於訴訟終 結之問題，是原告所為訴之變更，核屬適當，依前揭規定， 其訴之變更於法並無不合，此合先敘明。 二、事實概要：原告與被告於110年5月25日就「田徑場等周邊設 施(備)更新汰換工程」案（下稱系爭採購案或系爭工程）簽 訂訂購軍品契約(下稱系爭契約），契約價金為新臺幣(下同 )2,600萬元，履約期限為開工後150日曆天。嗣被告以原告 涉有違約事實，符合政府採購法（下稱採購法）第101條第1 項第10款、第12款規定（以下合稱系爭規定）之要件，而原 告於通知日起前5年內未被任一機關刊登政府採購公報，乃 依採購法第102條第3項、第103條第1項第3款規定，以112年 5月24日陸專校官字第1120004659號函通知原告，將依法刊 登政府採購公報3個月（下稱原處分）。原告不服，經被告 以112年7月7日陸專校官字第1120006090號函復維持原處分 （下稱異議處理結果），原告仍不服，提出申訴，經行政院 公共工程委員會（下稱工程會）以113年1月19日訴1120197 號採購申訴審議判斷書駁回其申訴（下稱申訴審議判斷）。 原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。 三、原告起訴主張及聲明： 　㈠依系爭規定及其立法理由，可知倘廠商有可歸責之重大違約 事由，致契約解除或終止時，機關即應通知廠商將刊登政府 採購公報，以杜不良廠商之違法、違約行為，建立廠商間良 性競爭環境之立法目的。至是否予以刊登政府採購公報，仍 應審酌違約情形是否重大及符合比例原則。是機關刊登政府 採購公報，除應審查廠商違約情節是否重大外，並應衡酌對 違約廠商予以刊登政府採購公報而限制該廠商工作權與財產 權，有助於提升政府採購效率與功能，確保採購品質等公共 利益目的之達成；除解除或終止契約並請求損害賠償或給付 違約金等外，為落實採購法所揭示之公共利益目的，有併將 違法廠商刊登政府採購公報，使生上開停權效果之必要；維 護採購法所欲達成之公共利益，與限制違法廠商工作權、財 產權所造成之損害間，非顯失均衡。 　㈡系爭工程確有圖說與現況不符情形：對照系爭契約所附工程 圖號「A-03」之「運動場整修剖面圖」（下稱A-03圖說）所 載「跑道整修工程」之工序，僅要求「刨除3cm舊有跑道瀝 青層」、「鋪設3至5公分瀝青混凝土」；再依系爭契約所附 工程圖號「A-010」之「合成橡膠面層規範」（下稱A-010規 範），由其「一、基礎施工說明」欄第7點記載，可知「跑 道」於施作完成後應達於「7cm」之瀝青混凝土厚度，是原 跑道4cm粗瀝青混凝土為原有之舊跑道之前已施作瀝青。然 原告於按圖開挖「跑道」區域後，發現於「刨除3cm瀝青混 凝土」時，下方已無任何瀝青混凝土存在，可見原有跑道根 本無「4cm之粗瀝青混凝土層」，即便原告按圖施作「3至5c m厚瀝青混凝土」，至多亦僅為「5cm瀝青混凝土層」，無法 達到前開規範所訂之「7cm瀝青混凝土層」，而有明顯之履 約風險，此即為原告所指「圖說與現場實際狀況不符」之點 。此一事實先、後歷經桃園市土木技師公會、工程會認定在 案，且為被告所不爭執，依「國防部工程施工查核小組查核 紀錄」，亦可證明系爭採購案所衍生之圖說與現況不符爭議 ，應完全歸咎於被告不具圖說設計專業所致，其監工人員亦 無監造方面之經驗與專長，因而衍生履約爭議而嚴重延宕工 期，原告就系爭工程之執行並不具任何可歸責事由。 　㈢原告迄至被告終止系爭契約日止，已完成可施作之工項： 　　⒈依系爭工程之結算估驗資料記載：「已工作天數：68日曆天」，故於111年11月21日結算估驗時，原告實際工作天數為「68日曆天」（其中18日為因雨展延，故實際工作天應為「50日」）。而依原告於投標系爭工程時提出之系爭工程「工程進度曲線圖」，於「68日曆天」（50日工作天）時，應具體施作之工項為：「二、跑道內場弓形區整修工程」，其餘「一、跑道整修工程」、「三、助跑道整修工程」、「四、司令台整修工程」、「五、照明整修工程」、「六、司令台前暖身區地坪整修工程」等5大工項，均尚未達預定施作進度，則被告豈能以尚未開工之工項未施作，作為原告有「遲延工期」之理由？而就「跑道內場弓形區整修工程」部分，因原告於「跑道整修工程」施工處開挖後發生前述無法達到跑道施工規範所定7cm瀝青混凝土層之履約爭議，且「跑道內場弓形區整修工程」與「跑道整修工程」施作完成後「跑道高度須一致」，故此項工程亦無法施作，自無從歸責於原告，然原告仍盡可能將其他工程進度尚未屆期之工項得施作者先予以施作，此由「各工項施作情形一覽表」之記載，可知原告已就尚未屆期之「跑道整修工程」、「助跑道整修工程」、「司令臺整修工程」工項部分施作完成，並經被告列入「結算估驗」內一併辦理結算驗收。 　　⒉又「五、照明整修工程」（燈具）配管配線係位於「跑道下方級配層」，因下方級配層有前述圖說與現況不符之爭議，須待被告辦理圖說變更設計後，始能進行跑道施作，並同時進行燈具設備管線施作；再者，依圖號「A-07」之圖說（下稱A-07圖說），照明燈具設備所要求之操作溫度為「-25℃~50℃」，然最低溫度「-25℃」非但不符合我國戶外常態氣候環境，且於國內市場亦僅尋得最低溫度「-20℃~60℃」之燈具，被告設計規格顯有窒礙難行情形，此應屬不可歸責於原告之事由致該工項無法履行，觀諸被告將系爭工程另行發包給德俋營造有限公司施作時，就上開照明設備業經變更為「LED屋外投光燈具，500W LED投光燈」，並於燈具規範中明確「刪除操作溫度」之條件，顯見系爭契約原所要求之「-25℃~50℃」本無必要。再者，「司令臺前暖身區地坪整修工程」之施作位置，係位在「工程重型機具進出之唯一路徑」，故在主跑道作業完成後始得施作該區域，則依正常工序管控，亦無法提前進行施作；另原設計圖未規劃排水，將導致跑道施作後，遇雨仍會發生積水，將影響未來保固責任，有待被告修改設計圖後始能施作。 　　⒊系爭工程之工程進度表（下稱系爭工程進度表）「開始時 間」、「完成時間」均僅為系爭工程之進度預估，而被告 並不爭執於辦理結算驗收時，原告實際工作天數確實僅為 「50日」，故依上開進度表，結算估驗明細表項次壹㈢「 助跑道整修工程」、壹㈤「照明整修工程」、壹㈥「司令 台前暖身區地坪整修工程」於「50日工作天」時（即110 年7月27日），均尚未達應施作之期程，原告自無於工程 期程屆至前先行施作之義務而無違約情事。又被告辯稱諸 多工項並無前置作業而得先行施作一節，實係完全罔顧工 程項目介面間相互影響情事，被告重新發包後，就項次壹 ㈠「跑道整修工程」增列「壹㈦⒊級配粒料底層，碎石級 配，瀝青混凝土面施工，(碎石級配整平順夯實〈依洩水坡 度〉)」，即指主跑道於刨除原有跑道面層後，須「加強夯 實底層碎石級配」，同時「預留燈具電纜管線」，亦可證 明各關聯工項均會相互影響，且其所進行之「級配粒料底 層夯實」，亦可反證其原設計圖說與現況不符。 　㈣本件無從依申訴審議判斷認定原告有採購法第101條第1項第10款情事：依採購法第85條之1第3項規定，可知於履約爭議調解案件中，調解委員依前開規定酌擬書面調解建議，充其量屬建議性質，以促請雙方當事人相互退讓以求和諧之方案，並不生認定事實之效果，亦不生拘束他機關之效力。原告於111年8月10日接獲工程會檢送之調解建議後，已於同月25日表明拒絕接受調解。是工程會縱曾出具調解建議，並為被告所同意，惟原告因認未必公允而難以接受，自無從再以「原告未接受調解建議」為由，而當然為不利原告之認定。又原告於履約爭議調解、民事訴訟、異議、申訴審議程序中均一再主張原告得施作之各該工項均已完成，則工程會於未實質審查「何等工項尚未施作」及「尚未施作之工項與圖說爭議是否具關聯性」等重要爭點下，即認原告未接受調解建議致延誤履約工期，被告亦未就上開事項予以指明，即認原告有採購法第101條第1項第10款規定之情事，均顯有可議。又原告於施工期間發現圖說與現況不符後，被告無視原告之專業判斷及要求提供適切圖說之需求，始終未能正視、承擔自身設計不當所應擔負之履約責任，且迄至契約終止前，被告仍藉故推諉不辦理契約變更，則參酌採購法之立法目的，被告以「錯誤之設計圖說要求原告履約」，明顯係屬違反誠實信用之方法，且亦未考量原告倘仍持續履約，勢必將導致公共工程品質敗壞之使用風險，亦有違反一律注意原則，則被告主張原告停工係屬可歸責等語，實無理由。 　㈤本件無從依申訴審議判斷認定原告有採購法第101條第1項第1 2款情事： 　　⒈如前所述，本件存有圖說與現場實際狀況不符之情事，倘原告貿然繼續施作，瀝青層總厚度至多僅有3至5公分，顯與圖說所要求的7公分厚瀝青混凝土不符，而有未來現場跑道塌陷風險，致生損害運動者之風險以及保固責任歸屬之疑義。原告爰將上開事由通知被告，並於110年8月13日發函通知暫予部分停工。嗣雙方就此履約爭議，於同月17日召開第4次工程進度協調會，會中原告之技師已表明有「跑道高度落差」之問題，並建議停工，之後原告於同月25日提出工程停工報告表函請停工，然經被告於110年9月6日、同年10月5日函復否准停工之申請。嗣於110年9月29日第一次協調會議，已於會議紀錄載明：「俟桃園市土木技師公會鑑定後，納入後續工程契約修訂依據」，顯見已將技師公會鑑定結果作為被告日後契約變更、修訂之依據，其後經該技師公會出具鑑定報告書，認確有原告主張之設計瑕疵情事，並建議雙方進行相關契約變更磋商，可證系爭工程爭議，確實可歸責於被告之設計疏漏所致，被告自應就原告有何延誤履約期限之事實，負積極之舉證責任，始得終止契約，申訴審議判斷就此未予調查釐清，即駁回原告之申訴，自非允當。 　　⒉被告雖同意依調解建議變更契約，惟工程會調解建議僅具 建議性質，即便雙方未能依調解建議達成協議，本應再行 檢視系爭工程延誤履約之原因為何。惟申訴審議判斷竟先 將原告「拒絕同意調解建議」之行為作為不利原告之評價 ，而稱被告已同意變更契約，系爭採購案已無不履約之事 由，原告迄至被告終止契約前仍拒絕與被告變更契約等語 ，顯然悖離調解程序應有之認知，蓋由被告變更契約，係 屬調解中所提出之紛爭解決方案，而變更契約之內容，須 雙方達成共識，非由任一方片面決定，然被告所提變更契 約之內容，未能充分反應繼續施作成本，原告無法同意， 又如何課予原告必須就被告片面製作之契約條件為「辦理 變更」？又系爭規定關於「因可歸責於廠商之事由」致延 誤履約期限或解除、終止契約，是否應對得標廠商為刊登 政府採購公報處分，在於得標廠商履約義務違反情節及警 示必要性之衡量，本件既係因被告設計失當而停工，進而 衍生履約爭議，若將此歸咎於原告，顯非合理，而欠缺對 其他政府機關警示之必要，被告將原告停權並刊登政府採 購公報，自無理由。 　㈥本件不符合採購法第101條第4項「情節重大」之規定： 　　⒈被告主張因原告未即時完成系爭工程，導致被告無法使用 學校跑道訓練學生，並迫使被告須另找尋其他適合供學生 跑步之場所，嚴重妨害被告訓練國家軍人期程等語。然本 件源於被告所提供之圖說與現況不符，致原告有履約風險 ，更將肇生完工後使用跑道之學生發生運動意外傷害之高 度風險。被告一再執民事糾紛所應審究之「遲延損害」、 「債務不履行之損害賠償」、「履約進度」、「回復原狀 （違約補救）」，作為其主張原告「情節重大」且「具可 歸責事由」之理由。然採購法第101條第1項第10款「情節 重大」之判準，應在探究「可歸責廠商之程度，並探討廠 商延誤履約期限是否因招標機關或其他不可抗力因素所造 成，及招標機關是否善盡履約管理之責」，而非以「延誤 履約之結果」認定是否情節重大；而同條項第12款之「情 節重大」，則係著眼於「是否係因廠商故意怠忽或欠缺履 約能力致契約解除或終止，及廠商於過程中是否具有履約 誠意」，亦非指「終止或解除所衍生之損害」。是被告明 顯誤解上開規定之「規範目的」。 　　⒉又原告業已說明系爭工程之爭議乃在於「圖說與現況不符 」，就所招標之工程具有履約可能，本應屬被告身為招標 機關所應善盡之注意，原告何來可歸責事由？本件原告既 有能力察覺施工現況與圖說不符，且於察覺後積極反應停 工及要求修正圖說、辦理工程變更追加，可見原告具「履 約能力」無誤；而原告就本件履約爭議，先後與被告多次 磋商、協調，更配合委請技師公會鑑定後，接續向工程會 提出履約爭議調解，更可見原告於過程中一再配合釐清爭 議，原告就其他不涉及爭議範圍之工作亦已完成，苟原告 無履約之意願，又何須如此？ 　㈦關於徐克銘律師應予迴避部分：徐克銘律師為被告之「採購工作及審查小組」（下稱審查小組）部外委員，其除於履約爭議調解程序中提出「履約爭議調解陳述意見書」及擔任被告之代理人，並於兩造間另案民事給付工程款事件擔任被告之訴訟代理人，顯有事實足認徐克銘委員不能公正執行職務，而有自行迴避事由，竟未予迴避仍參與並作成決議，經原告提出異議書請求迴避後，被告仍將之列為委員並參與議決，自屬違反法定程序。又審查小組設置外部委員之目的，本在確保審議程序之適法性與獨立性，且能提供小組獨立客觀之法律專業意見，徐克銘律師「先」擔任履約調解程序之被告代理人，承襲其履約爭議之成見，再擔任審查小組委員，即有球員兼裁判之疑義，應有不能公正執行職務而足疑為不公平審查之虞，自具自行迴避事由。再者，機關採購工作及審查小組設置及作業辦法（下稱審查小組設置辦法）既規定「外聘委員」須「1人」，則因徐克銘委員具利害衝突而不得列計為委員，經扣除「徐克銘」委員後，該審查小組委員即無外聘委員，所為決議自屬違反該辦法第8條之1之規定，其組織為不合法，所為決議亦不具適法性。至申訴審議判斷雖認即使扣除徐克銘律師之表決票數，亦不影響審查小組決議結論等語，實屬蔑視程序正當性之論述，要無可採。 　㈧聲明：確認原處分、異議處理結果違法。 四、被告答辯及聲明： 　㈠原告於履約過程中擅自停工，被告依系爭規定刊登政府採購 公報，洵屬有據： 　　⒈原處分認原告該當系爭規定，乃係指全案契約之施工項目是否有可歸責於原告之事由致延誤履約期限、解除或終止契約，蓋被告歷次催告函文均係請原告盡速進場施作「系爭契約」，而非僅催告原告完成「跑道」此一工項，原處分亦已明確載明因原告未依約履行而該當系爭規定之要件。 　　⒉契約圖說要求非技術上不能完成，原告自應按圖施工。原告未施作完成工項如下： 　　　⑴跑道整修工程：原告應按圖施作，且原告於投標前即已 知悉該圖說，並經確認後而為投標。又原告所提出桃園 市土木技師公會之鑑定意見亦明確說明本件不影響承載 力。再者，政府採購涉及國家資源分配及預算申請，被 告無法擅自變動已核定之預算，若後續有維修、改善之 必要，被告自會再次申請預算並公告採購，而非在預算 不夠之情況下，延宕系爭工程施作等待經費。系爭工程 並非不能施作，原告逕以契約有爭議為由，未依約履行 契約致逾期違約，契約遲延之責任自屬可歸責於原告之 事由。 　　　⑵照明整修工程：雙方於系爭契約約定，由原告提供具有 「操作-25℃至50℃」規格之照明設備，惟原告遲不提供 符合系爭契約所要求規格之產品，且原告僅向被告提出 修正建議，提供他項規格之燈具供被告選購，亦無經被 告同意變更契約內容，是原告未提供符合A-07圖說約定 特定規格之照明設備，係未依契約內容施作。 　　　⑶除上開工程項目外，原告亦未完成跑道內場弓形區整修 工程、助跑道整修工程、司令臺前暖身區地坪整修工程 。 　⒊原告因上開工項未完成，該當系爭契約第21條第1項第5款 、第8款、第11款終止契約之事由： 　　　⑴因可歸責於原告之事由，致履約進度落後56％：觀諸系爭 契約第7條第1款規定可知，本件工程應於機關簽約日次 日起14日曆天內開工，並於開工之日起150日曆天內竣 工。原告於開工後，僅以契約執行有疑義為由片面發函 予被告，主張應暫時停工，因停工之要求與系爭契約之 約定不符，經被告多次發函明確表示拒絕原告停工，惟 原告仍拒絕進場施作，且觀系爭契約之詳細價目表[標 單]的項目及說明可知，系爭工程並非僅有跑道整修此 一施工項目，仍有跑道內場弓形區、司令臺及照明等整 修工程之獨立工項可供施作，原告僅以跑道鋪設爭議為 由，而未完成跑道內場弓形區等工項，系爭工程既應繼 續履約而無暫停之情事，原告片面拒絕進場施作，自屬 可歸責於原告之事由。原告自系爭工程之履約期限110 年11月24日起至原告於111年1月4日提起爭議調解日止 ，及自111年9月26日調解不成立起至111年11月10日終 止契約日止，共計84日曆天，因可歸責於原告之事由， 致履約進度落後56％(計算式：84÷150×100％=56％)。是被 告依系爭契約第21條規定解除契約，洵屬適法有據。 　　　⑵原告無正當理由而不履行契約：原告於開工後，僅以契 約執行有疑義為由片面發函予被告，主張應暫時停工， 因停工之要求與系爭契約之約定不符，經被告多次明確 表示拒絕原告停工，惟原告仍拒絕進場施作，顯有無正 當理由而不履行契約之情事。是被告依系爭契約第21條 規定解除契約，洵屬適法有據。 　　　⑶原告未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10 日內仍未改正：觀諸被告於110年10月5日之發函內容可 知，原告仍未依契約規定履約，迄至被告於111年11月1 0日終止契約日止，仍未改正。是被告依系爭契約第21 條規定解除契約，洵屬適法有據。 　 ⒋被告依系爭規定刊登政府採購公報：如前所述，原告於開 工後，僅以契約執行有疑義為由片面發函予被告，主張應 暫時停工，因停工之要求與系爭契約之約定不符，經被告 多次明確表示拒絕原告停工，惟原告仍拒絕進場施作，被 告依系爭契約第21條規定解除契約，已該當系爭規定，爰 刊登政府採購公報3個月。 　　⒌本件符合採購法第101條第4項所定情節重大之要件：系爭 工程係為修整學校跑道，以提供學生訓練所使用，然因原 告未即時完成系爭工程，導致被告無法使用學校跑道訓練 學生，並迫使被告須另找尋其他適合供學生跑步之場所， 嚴重妨礙被告訓練國家軍人之期程，並影響學生平時訓練 之場所，被告所受之損害難謂非屬重大。又原告於開工後 ，僅以契約執行有疑義為由片面發函予被告，主張應暫時 停工，因停工之要求與系爭契約之約定不符，經被告多次 催告原告進場施工，然原告均未予以回應。原告逕自停止 施工致履約進度落後56％、無正當理由不施作、接獲被告 之催告不予進場改善等，導致系爭工程未能施工完成，故 原告就系爭工程履約過程中，顯有重大可歸責情形。另本 件重大違約事由發生後，被告迄今未接獲原告任何補救或 賠償之訊息，足證原告無提出任何實際補救或賠償措施之 行為及意願。 　㈡原告以下主張均無理由： 　　⒈原告主張徐克銘律師應予以迴避等語，並無理由：採購評選委員會（下稱評選會）係由行政機關於採購程序中所成立，以提供意見協助行政機關作成行政處分。採購評選委員會審議規則（下稱採購會審議規則）並無「迴避」之規定，徐克銘律師亦無採購會審議規則第14條應辭職或解聘之事由，徐克銘律師係於原處分作成前，提供審查意見供被告參考，原告竟以徐克銘律師曾擔任被告與原告間爭訟之代理人，而認其有不能公正執行職務之情事等語，倘依原告之邏輯，機關根本不可能有人可以成為評選會之委員，蓋評選會委員，均係機關內部成員，無論係在履約爭議調解程序或訴訟程序中，均處於與原告對立之立場。職此之故，徐克銘律師僅係在被告與原告間之履約爭議調解程序、訴訟程序擔任機關之代理人，且擔任評選會委員亦是協助機關作成行政處分前之前審程序，就資料客觀判斷原告施作系爭工程時有無依契約履行。再者，被告於112年3月25日函請原告陳述意見時，即於該函中告知請徐克銘律師擔任小組委員，然原告並未以書面向被告敘明理由俾由委員會作成決定。又原告自會議開始迄至會議結束，均全程在場，並見聞評選委員討論事項，也未見原告提出徐克銘律師有不能公正執行職務之情事，或列入討論之情形，是原告不得任意於事後推翻此評選結果，全然不尊重評選之正當程序。另評選會並無審級制度，僅係機關內部作成決定前之前置程序。退步言，112年3月31日審查小組會議之出席委員共計7位，其中1位為外聘委員徐克銘律師，當日會議係全數通過認定原告有系爭規定所定情事，應刊登政府採購公報，從而，扣除徐克銘律師之表決權數，亦不影響審查小組之決議結論。 　　⒉原告係因履約過程中逕自停工，而違約情節重大，並非因不接受調解意見為不利認定：原告違約情事，已如前述，申訴審議判斷認「惟申訴廠商不同意該調解建議之內容，致延誤履約工期1/2，是可歸責申訴廠商延誤履約期限」等語，其計算遲延天數有誤，應自全案工期履約期限110年11月24日起開始計罰，而非自原告不同意調解建議時起算。 　　⒊原告稱工項相互影響等語，顯與事實不符： 　　　⑴就跑道整修工程部分：觀諸系爭工程進度表所示，「跑 道整修工程」、「跑道內場弓形區整修工程」、「助跑 道整修工程」、「司令臺整修工程」之前置作業為識別 碼7「主跑道切割」或識別碼8「清除原有PU跑道面層運 棄」，而識別碼8部分即為結算估驗明細表項次壹㈠⒈之 「清除及掘除，原有PU跑道面層剷除運棄」，是原告既 已完成識別碼7、識別碼8，則後續「跑道內場弓型區整 修工程」、「助跑道整修工程」、「司令台整修工程」 即不受影響，得予以施工。 　　　⑵結算估驗明細表項次壹㈡「跑道內場弓型區整修工程」 中，壹㈡⒐、壹㈡⒑、壹㈡⒒、壹㈡⒓等工項，均無任何前 置作業，故跑道整修工程未完成施作，不影響本工項之 施作。 　　　⑶關於結算估驗明細表項次壹㈢「助跑道整修工程」中， 壹㈢⒊、壹㈢⒍、壹㈢⒎、壹㈢⒏、壹㈢⒐等工項部分，因 系爭工程進度表識別碼8為本工項之前置作業，原告既 已完成識別碼8，則本工項不受跑道整修工程未完成施 作之影響。 　　　⑷結算估驗明細表項次壹㈤「照明整修工程」，並無任何 前置作業，跑道整修工程未完成施作，不影響本工項之 施作。 　　　⑸結算估驗明細表項次壹㈥「司令台前暖身區地坪整修工 程」，並無任何前置作業，跑道整修工程未完成施作， 不影響本工項之施作。 　　⒋原告稱並未遲延等語，並無理由：原告自認經被告催告仍 未進場施作，且進場施作之天數僅有50天，則本件實際開 工日期為110年6月7日，完工期限為110年11月24日，於施 工期限原告均未進場施作，且拒絕施作，放任完工期限屆 至，原告違約情形，顯屬重大。 　㈢聲明：原告之訴駁回。 五、本院之判斷： ㈠如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約( 卷㈠第385頁至第490頁)、原處分、異議處理結果及申訴審議 判斷書(卷㈠第39頁至第70頁)在卷可稽，此部分之事實，可 以認定。茲兩造爭議所在，乃原告是否確有被告所指延誤履 約期限且可歸責於原告之違約事實？ 　㈡按採購法第101條第1項第10款、第12款、第3項及第4項規定 ：「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一， 應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠 商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…。十 、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。 …。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情 節重大者。…。（第3項）機關為第一項通知前，應給予廠商 口頭或書面陳述意見之機會，機關並應成立採購工作及審查 小組認定廠商是否該當第一項各款情形之一。（第4項）機 關審酌第一項所定情節重大，應考量機關所受損害之輕重、 廠商可歸責之程度、廠商之實際補救或賠償措施等情形。」 第102條第3項規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規 定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審 議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱 及相關情形刊登政府採購公報。」第103條第1項第3款規定 ：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列 期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：…。三 、有第一百零一條第一項第七款至第十二款情形者，於通知 日起前五年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起三個月 ；已被任一機關刊登一次者，自刊登之次日起六個月；已被 任一機關刊登累計二次以上者，自刊登之次日起一年。但經 判決撤銷原處分者，應註銷之。」是機關辦理採購，發現有 因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限、解除或終止契約 ，且情節重大之情事，應成立審查小組認定廠商是否該當系 爭規定，並應給予廠商陳述意見之機會；如審查認定廠商確 有系爭規定所定情事，機關應將其事實、理由及刊登政府採 購公報之期間通知廠商，廠商未於規定期限內提出異議或申 訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反採購 法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府 採購公報，廠商於刊登公報期間，不得參加投標或作為決標 對象或分包廠商。稽諸上開規定意旨，乃在使各政府機關辦 理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、 作為決標對象或分包廠商之依據，藉由全國各政府機關間之 聯防機制，杜絕不良廠商於一定期間內參與政府採購案，避 免續受其危害，並維護正當營業廠商間之良性競爭，俾能建 立公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購 品質。 　㈢再者，得標廠商本負有依採購契約所約定之債務本旨履行之 義務，茍其具有可歸責事由，延誤履約期限或致使採購契約 解除或終止者，即該當於系爭規定所定之違約情形，並不以 全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審 酌違約情形是否重大及符合比例原則（最高行政法院103年3 月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。又系爭契約 第21條第1項第5款、第8款、第11款規定：「㈠廠商履約有下 列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約 之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…。⒌因可歸 責於廠商之事由，致延誤履約期限，有下列情形者…：履約 進度落後20％…以上，且日數達10日以上。百分比之計算方式 如下：⑴屬尚未完成履約而進度落後已達百分比者，機關應 先通知廠商限期改善。屆期未改善者，如機關訂有履約進度 計算方式，其通知限期改善當日及期限末日之履約進度落後 百分比，分別以各該日實際進度與機關核定之預定進度百分 比之差值計算；如機關未訂有履約進度計算方式，依逾期日 數計算之。⑵屬已完成履約而逾履約期限，或逾最後履約期 限尚未完成履約者，依逾期日數計算之。…。⒏無正當理由而 不履行契約者。…。⒒廠商未依契約規定履約，自接獲機關書 面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改 正者。」(卷㈠第425頁)。 　㈣經查：　 ⒈兩造於110年5月25日簽訂系爭契約，約定原告應於簽約日 次日起14日曆天內開工，並於開工之日起150日曆天內竣 工（第7條第1項第1款。卷㈠第400頁）。嗣原告於110年6 月7日開工，然原告於施作跑道整修工程時，發現既有瀝 青混凝土面層僅有3公分厚，與原瀝青混凝土結構設計厚 度7公分不符（下稱系爭工項爭議），乃於110年8月13日 函請被告儘速召開工務會議討論後續施工事宜。經被告於 同年月17日召開系爭工程進度協調會後，原告以未獲進一 步施作指示為由，於110年8月25日檢送工程停工報告表（ 按：其上記載「於110年8月14日停工」）向被告申請停工 ，經被告於110年9月6日函覆以現場並無跑道瀝青混凝土 厚度與設計要求不相符之情事，且現場契約施工項目仍有 多項可進場施作，不符契約約定之停工要件等語，不同意 原告停工之申請。嗣被告陸續於110年10月5日函請原告施 作其他未影響項目、同年12月7日函覆無法核定原告之停 工請求等語，經原告向工程會提起採購履約爭議調解而未 成立後，被告復先後於111年10月14日函知原告本件未經 核定停工，請儘速依系爭契約完成後續工進(於文到10日 內進場施作及提送趕工計畫)、於111年10月28日函請原告 於文到7日內儘速進場施作等語，然因原告仍未進場施工 ，經被告審認原告未依契約規定履約，且接獲書面通知後 仍未改正，乃依系爭契約第21條規定，以111年11月9日陸 專校官字第1110009892號函（下稱111年11月9日函）通知 原告終止契約(原告於同年11月10日收文)，並於111年11 月21日辦理結算估驗，就原告已施作部分結算工程款計50 1萬7,678元等情，有原告110年8月13日向陸專字第110081 301號函及所附現場照片(卷㈠第321頁至第325頁)、被告11 0年8月23日陸專校官字第1100007006號函及所附系爭工程 進度協調會會議紀錄、原告110年8月25日向陸專字第1100 82501號函及所附工程停工報告表(卷㈠第339頁至第348頁) 、被告110年9月6日陸專校官字第1100007318號函、被告1 10年10月5日陸專校官字第1100008309號函、被告110年12 月7日陸專校官字第1100010484號函(卷㈠第491頁至第495 頁)、工程會111年9月26日工程訴字第1111101472號函所 附111年9月16日調1110005號調解不成立證明書、被告111 年10月14日陸專校官字第1110008948號函、被告111年10 月28日陸專校官字第1110009462號函(卷㈠第507頁至第513 頁)、被告111年11月9日函(卷㈠第337、338頁)、系爭工程 結算估驗資料(卷㈠第569頁至第599頁)附卷可查。 　　⒉原告主張本件存有系爭工項爭議，尚非無據：本件兩造於1 10年9月29日召開系爭工程協調會，合意委由桃園市土木 技師公會就「主跑道鋪足3~5cm厚度瀝青是否符合需求？ （僅人員使用約2,000餘人，無車輛行駛）」、「舊瀝青 刨除後現況是否為級配層？」等涉及系爭工項爭議之事項 進行鑑定，經該公會鑑定結果略以：依A-03圖說，田徑場 主跑道舊面層剷除，舊瀝青刨除3公分，再重新鋪設3至5 公分厚度瀝青混凝土及13公釐合成橡膠跑道面層。跑道區 鋪面構造與跑道弓形區相似，跑道區施工完成後，鋪面結 構自上而下應為合成橡膠面層、7公分瀝青混凝土、15公 分碎石級配，另依A-010規範之基礎施工說明中敘明「⒎鋪 築7cm厚瀝青混凝土（4cm粗+3cm細）」。現場會勘時，已 經依A-03圖說將田徑場主跑道舊面層剷除，舊瀝青亦已刨 除3公分，惟多數區域礫石層外露，已無瀝青層，如依A-0 3圖說施作3至5公分瀝青混凝土，現況無瀝青區域，於完 工後，瀝青層總厚度至多5公分，將與A-010規範要求之7 公分厚瀝青混凝土不符；舊瀝青刨除後現況土壤，經採樣 試驗分析，判定非為級配層等語，有該公會110年11月18 日鑑定報告書(卷㈠第79頁至第94頁)附卷可憑，核與A-03 圖說、A-010規範(卷㈠第333頁、第335頁)及原告所提110 年8月13日施工照片圖(卷㈠第323頁至第325頁)相符，並為 被告所不爭執(卷㈠第195頁)，是原告據此主張系爭工程確 有圖說與現況不符情形等語，自非無據。 　　⒊原告所執系爭工項爭議，尚非得據為停工之事由： 　　　⑴原告固主張本件存有圖說與現場實際狀況不符之情事， 而有未來現場跑道塌陷風險，致生損害運動者之風險以 及保固責任歸屬之疑義等語。然查，姑不論原告所稱「 有未來現場跑道塌陷風險」之情，乃原告主觀臆測之詞 ，且經桃園市土木技師公會鑑定結果，亦認如依A-03圖 說內容施工(按：即原告鋪足3至5公分厚度瀝青)，其承 載力仍能符合被告之需求(卷㈠第86、87頁)，是此部分 已難據為原告得逕予停工之正當事由；且被告於前開11 0年9月6日函文中已表明：「依契約圖說A-03及A-04， 施工順序為原有PU面層刨除運棄、舊有跑道瀝青層刨除 3公分、洩水坡度調整、MC-1底油及鋪設3至5公分瀝青 混凝土等項目，非貴公司（按：即原告公司）所述原有 瀝青混凝土刨除3公分密級配後，尚有4公分承載層，即 無所謂現場跑道瀝青混凝土厚度發現與設計要求不相符 之情事，請立即依據契約圖說進場施作後續工項」等語 (卷㈠第491頁)，即原告依照上開施工順序施工，並無「 所謂現場跑道瀝青混凝土厚度發現與設計要求不相符」 之情，縱原告仍自認為有爭議，在被告保有契約圖說解 釋權（參見系爭工程之施工規範第1.4.1點，申訴審議 卷第141頁）、且原告亦未能具體指明系爭工項爭議於 技術上究竟有何不能續行施作工程之情況下，原告自應 依約施工，即便日後發生原告所稱現場跑道未來有塌陷 風險等工程品質爭議，亦純係日後民事爭執問題；更何 況，兩造就本件履約爭議，經原告向工程會採購申訴審 議委員會申請調解，並由該會提出調解建議略以：考量 加鋪成為7公分之瀝青混凝土，符合系爭契約之採購目 的與利益，惟其性質應屬於新增數量而非新增單價，經 勸諭雙方後，被告同意以契約變更之方式，依原契約單 價增作此部分加鋪4公分瀝青級配層之工項，金額核算 應為547萬2,924元，爰建議雙方依此金額增帳完成契約 變更等語，被告固接受上開調解建議，然原告則仍以上 開增帳金額顯不敷實際施作成本，本件施工延期，原物 料及人工成本大漲，為市場公認情事，若原告接受上開 建議，將造成鉅額虧損為由，不同意上開調解建議，終 致兩造調解不成立等情，為兩造所不爭執，並有工程會 111年8月8日工程訴字第1111101194號函及所附調解建 議(卷㈠第497頁至第505頁)、原告111年8月25日陳報㈤狀 (卷㈠第327頁)及調解不成立證明書(卷㈠第508、509頁) 在卷可考，可見就系爭工項爭議，被告已表明願以增加 數量（即加鋪4公分瀝青級配層）方式辦理契約變更， 若原告確有前開關於未來跑道塌陷、保固責任歸屬等疑 慮，亦已非無解決之道，縱原告基於成本考量未能接受 前揭調解建議，然在系爭工項爭議於技術上並無不能續 行施作工程且經被告於111年10月14日、111年10月28日 持續發函要求原告依約儘速施工的情況下，原告仍應進 場施工，是原告以本件存有圖說與現場實際狀況不符之 情事而逕自停工，自難認為有據。 　　　⑵又原告是否延誤履約期限而可歸責，重點乃在於其逕自停工是否有正當理由，而非因其拒絕接受工程會之調解建議，是原告所稱申訴審議判斷將原告「拒絕同意調解建議」之行為作為不利原告之評價，顯然悖離調解程序應有之認知等語，尚有誤會。至「國防部工程施工查核小組」針對系爭採購案於110年10月19日實施施工查核，其查核紀錄固記載原告所指稱之系爭工程有「工程設計非陸軍專科學校之專長，為提高績效減少糾紛，建議該校可委託專業管理廠商辦理」、「採自辦監造，惟監工均無(未)符合規定資格」、「本工程之監造單位由專校辦理，由於學校並無此方面之經驗與專長，影響監造之績效」等缺點，並建議「本工程採自辦設計、監造，整修需求與設計規範、現地實況未能符合，未能有效即時處置嚴重延宕進度，爾後類案建議可考量委託技術服務，強化專業性」等語（卷㈡第58、59頁)，惟核其性質，乃上級監督機關就其所屬學校辦理政府採購案件，依其查核結果指明個案缺失並提出具體建議，以求檢討改進，避免日後（可能）發生爭議，並非得作為認定履約責任之唯一依據。是原告引用上開查核結果，主張系爭工項爭議應完全歸咎於被告不具圖說設計專業所致，其監工人員亦無監造方面之經驗與專長，因而衍生履約爭議而嚴重延宕工期，其就系爭工程之執行並不具任何可歸責事由等語，尚非有據。 　　⒋原告所執未能施作其餘工項之理由，亦非可採： 　　　⑴原告固主張「跑道整修工程」、「助跑道整修工程」、 「司令台整修工程」、「照明整修工程」、「司令台前 暖身區地坪整修工程」等5大工項，均尚未達預定施作 進度，自不應歸責於原告等語： 　　　　❶然如前所述，本件縱存有系爭工項爭議，惟在被告依 其契約解釋權，認定原告依契約圖說按照原有PU面層 刨除運棄、舊有跑道瀝青層刨除3公分、洩水坡度調 整、MC-1底油及鋪設3至5公分瀝青混凝土等施工順序 施作，並無「所謂現場跑道瀝青混凝土厚度發現與設 計要求不相符」之情，且原告亦未能具體指明系爭工 項爭議於技術上究竟有何不能續行施作工程之情況下 ，原告自應依約施工，如此當不致於產生原告前開所 述無法施作其餘工程之問題，是原告執本件存有系爭 工項爭議而據為其餘工程未能施作之免責事由，顯非 可採。 　　　 ❷再者，觀諸系爭工程之結算估驗資料，可知原告就「 壹㈠跑道整修工程」部分，計有壹㈠⒊至壹㈠⒏等工項 未施作（「累計完成」欄均為空白）；就「壹㈡跑道 內場弓型區整修工程」部分，計有壹㈡⒐至壹㈡⒓等工 項未施作；就「壹㈢助跑道整修工程」部分，計有壹 ㈢⒊、壹㈢⒍至壹㈢⒐等工項未施作；就「壹㈤照明整 修工程」、「壹㈥司令台前暖身區地坪整修工程」等 部分，其細部工項則均未施作(卷㈠第572、573頁)。 然依系爭工程進度表(卷㈡第105頁)所示，部分工項之 「前置任務」欄載有識別碼，意即只要完成該工項（ 下稱工項1）之「前置任務」欄所載識別碼對應之工 項（下稱工項2），即可施作工項1；換言之，工項2 為工項1之前提工程，只要完成工項2，後續即可施作 工項1。本件就「跑道整修工程」部分，識別碼8之工 項「清除原有PU跑道面層運棄」，其「前置任務」之 識別碼7即「主跑道切割」、識別碼9之工項「瀝青混 凝土面層刨除原有跑道3 cm運棄」，其「前置任務」 為前述識別碼8所示之工項，而上開識別碼7、8、9等 工項均已完成之情，除經被告自承在卷外（卷㈡第100 頁)，並有系爭工程之結算估驗資料中所載壹㈠⒈、壹 ㈠⒉等工項之結算情形可憑(卷㈠第572頁)，則只要原 告依約持續施工，並陸續完成「前置任務」所載識別 碼對應之工項，自無原告所稱因尚未達預定施作進度 而無可歸責之問題；同理，於「跑道內場弓型區整修 工程」、「助跑道整修工程」、「照明整修工程」、 「司令台前暖身區地坪整修工程」等工項亦然，甚而 部分工項並無前提工程（如「照明整修工程」），是 原告此部分之主張，自無可採。至原告於言詞辯論程 序雖稱上開工程進度表只是工程之規劃時程，沒有去 考慮相關工進的情況下給被告參考的，故該工程進度 表不能作為依據，而應以原告所提出之施工表（原證 19）為準等語（卷㈡第111頁)，然系爭工程進度表業 經原告蓋印確認，自不得率以未將相關工進情況考慮 在內而得主張免責；而原告所稱施工表（原證19）， 實為「公共工程施工日誌」（卷㈡第63頁)，並未如系 爭工程進度表記載各工項之前後施工順序關係，是原 告此部分之主張，亦無從為其有利之認定。　 　　 ⑵又原告主張「跑道內場弓形區整修工程」部分，因本件 發生系爭工項爭議，而「跑道內場弓形區整修工程」與 「跑道整修工程」施作完成後「跑道高度須一致」，故 此項工程無法施作等語。然查，前開桃園市土木技師公 會鑑定報告固敘及：依A-03圖說，田徑場主跑道舊面層 剷除，舊瀝青刨除3公分，再重新鋪設3至5公分厚度瀝 青混凝土及13公釐合成橡膠跑道面層。「跑道區鋪面構 造與跑道弓形區相似」（按：引號部分為本院所加）， 跑道區施工完成後，鋪面結構自上而下應為合成橡膠面 層、7公分瀝青混凝土、15公分碎石級配。如依A-03圖 說施作3至5公分瀝青混凝土，現況無瀝青區域，於完工 後，瀝青層總厚度至多5公分，也將與A-010規範要求之 7公分厚瀝青混凝土不符等語(卷㈠第85頁)，然此部分無 非係在說明系爭工程確有圖說與現況不符情形（即存有 系爭工項爭議），原告上開主張，同樣也是在指摘系爭 工程之圖說與現況不符，然系爭工項爭議並不影響後續 工進，已詳如前述，是原告上開主張，亦無可採。 　　　⑶原告復稱「照明整修工程」部分，其設計規格顯有窒礙 難行情形等語。然查，系爭契約所附A-07圖說（即障礙 池欄架看台座椅照明詳圖），就「燈具規範」已明確載 明操作溫度為「-25℃~50℃」（卷㈡第67頁)，上開設計圖 說既為系爭契約之一部分（系爭契約第1條第1項、第2 項第11款、第2條第1項），在系爭契約經變更前，原告 自有依約履行之義務，原告於簽約前未妥善評估自己的 履約能力，竟以其於國內市場僅能尋得最低溫度「-20℃ ~60℃」之燈具為由，主張上開燈具規範顯有窒礙難行情 形，此應屬不可歸責於原告之事由致該工項無法履行等 語，顯無可採。又原告主張因系爭工項爭議，須待被告 辦理圖說變更設計後，始能進行跑道施作，並同時進行 燈具設備管線施作等語。然如前所述，依系爭工程進度 表所示，「照明整修工程」（識別碼35）並無前提工程 （卷㈡第105頁)，且由A-03圖說（即運動場綜向施工剖 面圖、運動場橫向施工剖面圖），亦未見跑道下方有何 供鋪設電線之管道的設計(卷㈠第261頁)，則原告所稱燈 具的電線一定要走跑道的下面，才能拉出電線，跑道沒 有做，電線根本沒辦法拉等語（卷㈡第114頁)，其依據 為何，自有可疑。至系爭契約所附詳細價目表[標單]中 ，「壹㈤照明整修工程」項下固有項次為「壹㈤⒊電線 及電纜」（卷㈠第467、468頁)，然此部分充其量僅能證 明於「照明整修工程」之工項中，工程費用包含「電線 及電纜」，無從據此認定該電線及電纜係埋設於跑道下 方，更遑論證明「照明整修工程」與「跑道整修工程」 兩者間之施工順序關係，是原告上開主張，尚無可採。 　　　⑷原告另稱「司令台前暖身區地坪整修工程」之施作位置 ，係位在「工程重型機具進出之唯一路徑」，故在主跑 道作業完成後始得施作該區域。另原設計圖未規劃排水 ，將導致跑道施作後，遇雨仍會發生積水，將影響未來 保固責任，此均應屬不可歸責於原告之事由致各該工項 無法履行等語。然查，依系爭工程進度表所示，「司令 台前暖身區地坪整修工程」(識別碼36)，並無以完成「 跑道整修工程」為施工之前提（卷㈡第105頁)，是原告 所稱重型機具在主跑道作業完成後始得進入「司令臺前 暖身區地坪整修工程」之施作位置一節，僅係一般性之 施工問題，自應由原告自行設法排除。又原告所指排水 問題，與「司令台前暖身區地坪整修工程」於技術上能 否施作無涉，至於後續保固責任，乃日後民事爭執之問 題，自非原告得執為拒絕進場施工之理由，是原告以上 開情詞，主張不得歸責於原告等語，亦委無可採。 　　⒌本件原告延誤履約期限及經被告終止系爭契約，確實均可 歸責於原告，且情節重大： 　　　⑴本件原告於110年8月間發現系爭工項爭議後，經向被告 申請停工遭拒並在被告多次要求原告進場施工下，仍拒 不履行進場施作契約義務，且原告亦未能具體指明系爭 工項爭議或其餘工項於技術上究竟有何不能續行施作工 程之情況下，則被告以原告未依系爭契約履約，且接獲 書面通知後仍未改正，而依系爭契約第21條規定終止契 約，自屬有據；又原告逕自停工，其所主張之停工事由 復難認為有據，致其延誤履約期限，並經被告終止系爭 契約，自均得認為係可歸責於原告。又被告為軍事學校 ，系爭採購案之工程標的即田徑場等周邊設施(備)，乃 在於提供學校官、士、兵及學生使用，以進行體育教學 及體能訓練。然因原告延宕系爭工程，致影響被告之教 學、訓練及相關人員之使用運動場地，並導致被告必須 另尋場地以暫解一時之需，被告乃據此情審認原告延誤 履約期限及經被告終止系爭契約之情節重大，尚屬合理 有據。 　　　⑵原告雖主張採購法第101條第1項第10款「情節重大」之 判準，應在探究「可歸責廠商之程度，並探討廠商延誤 履約期限是否因招標機關或其他不可抗力因素所造成， 及招標機關是否善盡履約管理之責」，而非以「延誤履 約之結果」認定是否情節重大；而同條項第12款之「情 節重大」，則係著眼於「是否係因廠商故意怠忽或欠缺 履約能力致契約解除或終止，及廠商於過程中是否具有 履約誠意」，亦非指「終止或解除所衍生之損害」等語 ，然如前所述，本件原告延誤履約期限並因此導致被告 終止系爭契約，確有可歸責於原告之事由，至本件所存 圖說與現況不符之系爭工項爭議，縱認可歸責於被告， 亦非得為原告據以逕自停工之正當理由，系爭規定關於 「可歸責於廠商之事由」，既不以全部可歸責為必要， 原告自無以系爭工項爭議可歸責於被告，即據為免責( 刊登政府公報)之事由。再者，系爭規定關於「情節重 大」之要件，依採購法第101條第4項規定，本應考量機 關所受損害之輕重、廠商可歸責之程度、廠商之實際補 救或賠償措施等情形，予以綜合審酌，而非僅偏重在機 關或廠商之可歸責程度。本件因原告延誤履約致被告無 法依其預定期程提供運動場地作為教育、訓練或相關人 員使用，並因此必須另行辦理發包，以完成後續工程( 被告已於113年8月16日決標，並於同年9月3日辦理決標 公告。見卷㈡第135頁至第140頁)，被告將上情納為「情 節重大」之考量，於法並無不合，原告執其一己之法律 見解，主張被告明顯誤解系爭規定之規範目的等語，自 無可憑採。 　　⒍再就原告主張徐克銘律師未於審查小組迴避一節： 　　　⑴按前揭採購法第101條第3項固明定機關應成立審查小組 認定廠商是否該當同條第1項各款情形之一，惟本條所 稱之「採購工作及審查小組」，與機關為辦理巨額工程 採購而依同法第11條之1第1項規定所成立之「採購工作 及審查小組」，性質尚有不同，故本於採購法第11條之 1第3項授權所訂定之審查小組設置辦法，原本並不適用 於依採購法第101條第3項規定所成立之審查小組，然該 辦法於109年7月15日修正時，增訂第8條之1規定，明訂 依採購法第101條第3項規定所成立之審查小組，其組成 及作業程序，得參照審查小組設置辦法第3條至第7條第 1項之規定。但其委員組成宜就本機關以外人員至少1人 聘兼之，且至少宜有外聘委員1人出席。 　　　⑵承上，依審查小組設置辦法第7條第1項規定：「本小組 委員及列席人員，有本法第十五條第二項、採購評選委 員會審議規則第十四條所定情形之一者，應自行迴避； 機關發現其有應行迴避之情事而未依規定迴避者，應令 其迴避。本小組工作人員有上開情形之一者，亦同。」 而採購法第15條第2項規定：「機關人員對於與採購有 關之事項，涉及本人、配偶、二親等以內親屬，或共同 生活家屬之利益時，應行迴避。」採購會審議規則第14 條規定：「本委員會委員有下列情形之一者，應即辭職 或予以解聘：一、就案件涉及本人、配偶、二親等以內 親屬，或共同生活家屬之利益。二、本人或其配偶與受 評選之廠商或其負責人間現有或三年內曾有僱傭、委任 或代理關係。三、委員認為本人或機關認其有不能公正 執行職務之虞。四、有其他情形足使受評選之廠商認其 有不能公正執行職務之虞，經受評選之廠商以書面敘明 理由，向機關提出，經本委員會作成決定。」 　　　⑶經查，徐克銘律師在前述工程會履約爭議調解期間受被 告委任，於111年2月15日代理被告出具「陳述意見書」 給工程會；嗣徐律師擔任被告所組成之審查小組「部外 委員」，並參與該委員會112年3月31日所召開之系爭採 購案「承商涉有政府採購法第101條至103條審查會議」 ，作成原告符合系爭規定要件之決議，被告據以於112 年5月24日作成原處分。其後，被告就原告所提起之請 求解除承攬契約等民事事件（民事起訴狀日期為112年2 月16日），於112年6月2日委任徐克銘律師為訴訟代理 人等情，有陳述意見書(卷㈠第353頁至第364頁)、審查 小組委員名單、相關會議資料、會議紀錄(卷㈠第121頁 至第143頁)、民事起訴狀、民事委任狀、小額採購請購 單、財務勞務小額採購明細表(卷㈠第265頁至第277頁) 在卷可稽。 　　　⑷原告雖主張徐克銘律師於履約爭議調解程序中提出陳述 意見書及擔任被告之代理人，並於兩造間另案民事事件 擔任被告之訴訟代理人，顯有事實足認徐克銘委員不能 公正執行職務，而有自行迴避事由等語。然本件查無徐 克銘律師符合前揭採購法第15條第2項或採購會審議規 則第14條第1款、第2款所定情事，亦未見徐克銘律師認 為其本人有不能公正執行職務之虞而辭職，或機關認為 徐克銘律師有不能公正執行職務之虞而予以解聘之情， 且被告作成原處分前，通知原告陳述意見時，已於函文 中明確表明其為依採購法第101條第3項成立審查小組， 審認原告是否該當採購法第101條第1項第8款、第10款 及第12款情形，「爰請徐克銘律師擔任小組委員」（引 號部分為本院所加），並依原告陳述內容提供審查意見 等語，此有被告112年3月25日陸專校官字第1120002713 號函在卷可憑(卷㈠第601、602頁)，然未見原告於審查 小組召開前或召開時，向被告提出徐克銘律師應自行迴 避或被告應令其迴避，可見斯時原告似不認為徐克銘律 師「有不能公正執行職務之虞」，是原告上開主張，尚 屬無據。至原告另稱原告提出異議書請求迴避後，被告 仍將之列為委員並參與議決，自屬違反法定程序等語， 惟原告固於其所提112年6月13日「政府採購事件廠商異 議書」中，以前述相同事由，主張徐克銘律師有自行迴 避之事由等語(卷㈠第149、150頁)，惟原告提出異議時 ，已在原處分作成（112年5月24日）之後，而機關就異 議之處理，法復無明文應組成審查小組為之，則原告既 未及將其所持徐克銘律師有不能公正執行職務之虞的情 形，以書面向被告提出，並經審查小組作成決定，自難 認合於採購會審議規則第14條第4款所定情形，是原告 上開主張，亦無足採。 　㈤綜上所述，原告主張尚無可採。從而，被告以原告前經被告 以其無正當理由未依系爭契約履約，經書面通知後仍未改正 ，而終止契約，嗣經審認原告符合系爭規定之要件，而作成 原處分，認事用法並無違誤，異議處理結果、申訴審議判斷 就此部分遞予維持，亦無不合，原告訴請本院判命如其聲明 所示事項，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩 造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不 逐一論列，附此敘明。 六、結論：原告之訴為無理由。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 審判長法 官　楊得君 法 官　彭康凡 法 官　李明益 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 　　　　　　 　　　 書記官 范煥堂

2024-11-07

TPBA-113-訴-357-20241107-1

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