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訴
臺灣新北地方法院

排除侵害等

臺灣新北地方法院民事判決 112年度訴字第1128號 原 告 水鑽石社區大廈管理委員會 法定代理人 呂咏錞 訴訟代理人 李璇辰律師 被 告 家欣建設事業股份有限公司（下稱家欣公司） 法定代理人 江春美 訴訟代理人 劉錦隆律師 被 告 香港商世界健身事業有限公司台灣分公司 （下稱世界健身公司） 法定代理人 柯約翰 訴訟代理人 謝明智律師 曾偉哲律師 陳昱澤律師 上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國114年2月6日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、被告家欣公司應將位於新北市○○區○○段000地號地面一層，如附件新北市新莊地政事務所土地複丈成果圖所示：同段0000號建物上通風管設施使用000地號土地約略範圍、地號（暫編）000（0）、面積14.4平方公尺；同段0000建號建物上鐵架滴水通風管設施使用000地號土地約略範圍、地號（暫編）000（0）、面積18.77平方公尺，即如附表三編號1至編號4部分之設備拆除。 二、被告家欣公司應將位於新北市○○區○○段000地號地下一層， 如附件新北市新莊地政事務所土地複丈成果圖所示：同段00 00建號建物地下一層走道（周遭無牆壁）使用000地號土地 約略範圍、地號（暫編）000（0）、面積45.77平方公尺， 即如附表三編號18部分，恢復為走道使用。 三、被告家欣公司應給付原告新台幣（下同）1,686,468元及自 民國111年9月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。暨 自111年9月9日起至原告履行主文第一、二項完畢之日止， 按日給付原告937元，暨自各期到期次日起至清償日止按年 息5％計算之利息。 四、原告其餘之訴駁回。 五、訴訟費用由被告家欣公司負擔二分之一，餘由原告負擔。 六、本判決原告勝訴部分於原告以820,000元供擔保後，得為假 執行。但被告家欣公司如於假執行程序實施前，以2,460,00 　　0元為原告預供擔保，得免為假執行。 七、原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 一、原告於言詞辯論終結後，改選主任委員為呂咏錞，法定代理 人有所變更，因而聲明承受訴訟，此據其提出113年12月14 日水鑽石社區大廈區分所有權人會議紀錄一份在卷可按，經 核無誤，爰予准許，合先敘明。 二、原告起訴聲明： 　　⒈確認新北市○○區○○段(下稱○○段)0000建號、○○段0000建號 、○○段0000建號、○○段0000建號等之管理權為原告。 　　⒉被告家欣公司、世界健身公司應分別依附表三應負責拆除人欄所示將設置於○○段000地號（重測前：○○段○○段000地號）、同段0000建號（重測前：○○段○○段0000建號）上之屋凸【原證19第1頁，對應原證18左上圖暫編000（0）地號】、及屋凸上方、立面之不鏽鋼架組成之支架【原證19第2頁】、排風管【原證19第3頁，對應原證18左上圖暫編000（0）地號】、自來水設備【原證19第4頁，對應原證18左上圖暫編000（0）地號】、固定壁面之監視器設備(含電線)【原證19第5頁】、水塔水箱設備【原證19第6頁上方紅圈處，對應原證18右上圖暫編000（0）地號】、冷卻空調設備【原證19第6頁下方紅框處】、熱排風機設備【原證19第7~9頁紅圈處，對應原證18右上圖暫編000（0）地號】、配電盤配電箱【原證19第10頁上方紅圈處】、排風扇【原證19第10頁下方紅圈處，對應原證18右上圖暫編000（0）地號】及相對應之管線設施皆予以拆除。 　　⒊被告家欣公司、世界健身公司應分別依附表三應負責拆除 人欄所示將設置於○○段000地號（重測前：○○段○○段000地 號）、同段0000建號（重測前：○○段○○段0000建號）上兩 座前、後排列之橘色柵欄機底座【原證19第11頁上方紅圈 處，對應原證18右下圖暫編000（0）、（0）地號】、橘 色電子顯示設備、黃色電箱設備【原證19第11頁下方紅圈 處，對應原證18右下圖暫編000（0）地號】、交通錐【原 證19第12頁，對應原證18右下圖暫編000（0）、（0）地 號】、對應橘色柵欄機所設置電、管線【原證19第13頁】 皆予以拆除。 　　⒋被告家欣公司、世界健身公司應分別依附表三應負責拆除 人欄所示將設置於○○段000地號（重測前：○○段○○段000地 號）、同段0000建號（重測前：○○段○○段0000建號）一層 電梯外牆面【原證19第14頁上方】、牆面【原證19第14頁 下方】、大門【原證19第15、16頁】、電梯內側【原證19 第17頁】、樓梯牆面【原證19第18~21頁】、天花板【原 證19第22頁】及地下一層電梯門【原證19第23頁】、牆面 【原證19第23~25頁】上之物，以及一層天花板延伸至樓 梯上之彩色燈條與附屬之電線設備【原證19第14、18、20 、21、22頁】，皆予以拆除。 　　⒌被告家欣公司、世界健身公司應分別依附表三應負責拆除 人欄所示將○○段000地號（重測前：○○段○○段000地號）、 同段0000建號（重測前：○○段○○段0000建號）之L型通道 【對應原證18左下圖暫編000（0）地號】恢復如該處建物 測量成果圖。 　　⒍被告家欣公司應給付原告1,857,241元，及自起訴狀送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並應自起訴狀送 達翌日起至「履行完畢第二項至第五項聲明」之日止，按 日給付原告1,032元，及自次日起至清償止，按年息5%計 算之利息。 　　⒎被告世界健身公司應給付原告3,953,279元，及自起訴狀送 達翌日起至清償日止，按週年息5%計算之利息；並應自起 訴狀送達翌日起至「履行完畢第二項至第五項聲明」之日 止，按日給付原告2,196元，及自次日起至清償止，按年 息5%計算之利息。 　　⒏願供擔保請准宣告假執行。 　並主張略以： 　㈠水鑽石社區係於92年2月間，由被告家欣公司所起造。家欣公 司於107年10月19日將其專有部分(即○○段0000、0000、0000 建號)出租予被告世界健身公司之際，先、後將該等專有部 分之共有(用)部分為不法使用，已違反公寓大廈管理條例第 7條、第8條第1、3項、第9條第1~4項之規定。 　㈡被告世界健身公司無視公寓大廈管理條例第7條、第8條、第9 條等規定，執意以與被告家欣公司間租賃契約內容，應由家 欣公司履行之負擔行為，作為干預原告依法對共有部分管理 權限的依據(參公寓大廈管理條例第58條第2項)；並以共有 部分之持分人，亦即均為被告家欣公司，在統計承租標的之 共有部分持分權利後，為完整權利，聲稱依公寓大廈管理條 例第4條第1項、第9條第1項等規定，應屬專有部分而得自由 使用、或合計共用部分為完整權利為理由，與原告就共有部 分之管理使用權限發生爭議。被告家欣公司、世界健身公司 對附表2共有建號內，所為前開排除原告管理等行為，俱已 侵害公寓大廈管理條例第10條第2項賦予原告對共用部分之 管理權限，爰依下列規定請求排除侵害： 　　⒈共用部分之物上請求權(請求權基礎：公寓大廈管理條例第 8條第3項、第9條第4項、民法第767條第1、2項、第821條 但書)： 　　　⑴公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分 之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵 鋁窗或其他類似之行為，違反者，管理負責人或管理委 員會應予制止，經制止而不遵從而屆期未回復原狀者， 得由管理負責人或管理委員會回復原狀，其費用由該住 戶負擔。各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對 建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約 定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的 及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前二項 但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市 計畫法及建築法令之規定。住戶違反第二項規定，管理 負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該 主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求 損害賠償。公寓大廈管理條例第8、9條分別定有明文。 實務上亦不排除可適用民法第767條第1、2項、第821條 等規定。而原告係社區區分所有權人推舉管理委員組成 管理委員會，受託執行社區公共事務推行、共有部分之 管理，需以社區多數人共同利益為共有部分之管理導向 ，並非在配合特定區分所有權人(即被告家欣公司)、承 租人(即被告世界健身公司)營運管理方便所設置。故原 告性質上為全體區分所有權人推舉出管理權人，並經10 8年度區分所有權人會議之議題三決議通過在案，自得 代替全體區分所有權人對被告家欣公司、世界健身公司 主張排除侵害規定。 　　　⑵因○○段000地號(被告家欣建設公司權利範圍：829/10,00 0)、○○段0000、0000建號性質上為共有建號，不符合公 寓大廈管理條例第3條第3款「專有部分」定義性(均不 具備空間上、使用上獨立性要件)規定，且關於共有地 號、建號之管理，公寓大廈管理條例第10條第2項已將 管理權限賦予管理委員會所獨占，屬於公寓大廈管理條 例已有明文之情形，並無適用民法物權編共有物規定。 若被告家欣公司以形式上登記共有建物權利完整可拒絕 適用公寓大廈管理條例相關規定，無疑將創造出一國內 另有一國，管理權限分歧奇特現象，而當「共有建物之 權利比例合計為一情形」不存在時，管理權限將處於不 明的詭譎狀態。遑論，被告家欣公司實際上並未就系爭 共用建號之權利，享有完整所有權。故原告自得請求被 告依附表三所示之內容，就侵害原告所有權之部分加以 拆除，如聲明所示。 　　　⑶被告家欣公司對原告聲明第5項雖辯稱：就「新北市○○區 ○○段000地號、同段0000建號之L型通道」非其所拆除、 打除，可能為其他承租人所為云云，惟被告家欣公司既 為區分所有權人及出租人，自仍有回復該L型通道之防 災區劃狀態之義務，蓋該L型通道所分隔兩側臨接之專 有部分區域，亦屬被告家欣公司專有部分範圍，家欣公 司以專有部分所有權人身分，有回復該L型通道之防災 區劃兩側壁體之義務。否則無異持續放任被告家欣公司 得以此方式持續占用該共用部分L型通道，破壞防災區 劃、維護公共利益之功能。 　　⒉不當得利部分(請求權基礎民法第179條)：排除侵害原因事 實之行為，屬無權占有其他共有人之情形，屬於無權使用 之非給付類型不當得利(民法第179條)。故原告自得請求 被告給付不當得利。 　　　⑴就「非給付型」之不當得利計算金額，應以每坪每月租 金1,181元為計算標準：按主張不當得利之原告，如因 自己行為致原由其掌控之財產發生主體變動，本於無法 律上原因而生財產變動消極事實舉證困難之危險，固應 歸諸原告，由該原告就不當得利請求權之成立特別要件 即所清償債務不存在之事實，負其舉證責任。但財產主 體之變動倘係被告之行為所致，自應由被告舉證證明其 受領給付係有法律上之原因，有最高法院99年度台上字 第503號民事判決可稽。經查，本件屬於「非給付型」 之不當得利(權益歸屬說)，亦即被告家欣公司侵奪原告 基於公寓大廈管理條例賦予原告對「共有建物為管理權 」之利益。被告家欣公司以「給付型」不當得利之標準 ，要求原告說明對該共有建物並無計畫對共有建物為管 理使用，並無損失為由，實已將不同類型不當得利之舉 證方式混為一談。 　　　⑵申言之，被告家欣公司應說明為何其具有法律上原因， 亦即何以單以區分所有權人身分即可保有對共有建物之 管理權，突破公寓大廈管理條例第10條第2項前段賦予 原告管理權？事實上，公寓大廈管理條例既無「大公」 、「小公」之明文，亦無於第10條第2項管理權限上區 分是否由管理委員會權限上之差異。被告家欣公司此處 之辯稱，明顯逾越公寓大廈管理條例第10條第2項之法 條文義射程範圍，導致該條規範形同具文虛設。 　　　⑶檢具泰山區明志路三段牆面廣告出租標準為範例，以22. 97呎換算約700.1256公分，6.56呎約為199.9488公分( 每呎為30.48公分)。兩者乘積為139,989.275369平方公 分(相當於13.99平方公尺、4.23198坪)，以每月5,000 元租金計算，亦即每坪租金約1,181元(原先係以使用土 地每月每坪1,500元為計算標準)，據此謹將相關請求數 額計算如下： 　　　　①依鈞院囑託測量之土地複丈成果圖及附表三之被告家 欣公司應負責拆除範圍，其佔用000地號及000地號土 地面積計86.66平方公尺（計算式：14.14＋18.77＋7.3 8＋0.22＋0.38＋45.77＝86.66），亦即26.21坪（計算式 ：86.66÷3.3058＝26.21，四捨五入至小數點後二位） ，以每坪每月租金平均1,181元，並以占用五年計算 ，原告所得請求被告家欣公司返還佔用000地號及000 地號土地相當於租金之不當得利即為1,857,241元（ 計算式：26.21×1181×60＝1,857,241，四捨五入至整 數位）。每日應給付原告相當於租金之不當得利金額 應為1,032元（計算式：26.21x1181÷30＝1,032，四捨 五入至整數位）。 　　　　②依上開土地複丈成果圖及附表三之世界健身公司應負 責拆除範圍，其佔用000地號及000地號土地面積計40 .2平方公尺（計算式：1.73＋30.84＋0.6＋1.6＋2.4＋0.4 4＋0.49＋2.1＝40.2）；次依【原證19】所示A1至L1所 測量出如附表四之占用面積，被告世界健身公司所佔 用000地號土地用作裝潢、廣告等之面積計144.23平 方公尺，共計184.43平方公尺，亦即55.79坪（計算 式：184.43÷3.3058＝55.79，四捨五入至小數點後二 位），以每坪每月以當地出租金額1,181元，並以占 用5年(共60月)計算，原告所得請求被告世界健身公 司返還佔用000地號及000地號土地相當於租金之不當 得利即為3,953,279元（計算式：55.79×1,181×60＝3, 953,279，四捨五入至整數位）。每日應給付原告相 當於租金之不當得利金額應為2,196元（計算式：55. 79x1,181÷30＝2,196，四捨五入至整數位）。 三、被告世界健身公司聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被 告願供擔保請准宣告免於假執行。並略以下列情詞置辯： 　㈠原告主張訴之聲明一、確認新北市○○區○○段0000○號、○○段00 00建號、○○段0000建號、○○段0000建號等之管理權為原告云 云，原告主張伊有管理權又主張以民法第767條物上請求權 做為請求權基礎請求被告拆除系爭設備，而民法第767條物 上請求權應屬於所有權人之權利權能，本件原告主張之方式 難認有解決紛爭之功效，應無確認利益。 　㈡針對原告請求被告世界健身公司拆除返還部分，茲以表列說 明如下：　　 編號 標的名稱 原證出處 被告意見 1 不銹鋼排列而成之屋凸及支撐屋凸之支架 原證19第1至2頁 非被告施作，本來就存在 2 排風管 原證19第3頁 非被告施作，本來就存在 3 自來水設備 原證19第4頁 原告撤回請求 4 監視器設備 原證19第5頁 非被告施作，本來就存在 5 水塔水箱設備 原證19第6頁 被告施作 6 冷卻空調設備 原證19第6頁 被告施作 7 熱排風機設備 原證19第7至9頁 被告施作 8 配電盤配電箱 原證19第10頁 被告施作 9 排風扇 原證19第10頁 被告施作 10 設備相關之管線設施 原證18之左下圖000(1) 原告撤回請求 11 橘色柵欄機 原證19第11頁 被告施作 12 柵欄機橘色收費設備、柵欄機橘色燈號設備、黃色電箱設備 原證19第11頁 被告施作 13 橘色交通錐 原證19第12頁 非被告施作，本來就存在 14 對應橘色柵欄機所設管線 原證19第13頁 非被告施作，本來就存在 15 一層電梯外側門、牆面、大門、電梯內側門、樓梯牆面 原證19第14至21頁 被告施作 16 地下一層電梯門、牆面、天花板 原證19第22至25頁 被告施作 17 一層天花板延伸至樓梯上之彩色條燈與附屬之電線設備 原證19第14、18、20、21、22頁 被告施作 18 L型通道 原證18左下圖暫編000(1) 非被告施作，且原本沒有牆 　㈢上開表格編號18，非被告施作，且被告僅就現狀承租，就被 告承租時起即無牆面存在，原告請求被告恢復如建物測量成 果圖，顯無理由。另部分標的並非被告所有或被告所施作， 被告並無拆除之權利，故原告對於被告之請求自無理由。 　㈣再者，原告請求權基礎為民法第767條、第821條但書等，均 係區分所有權人方得行使之權利，原告是管理委員會，不得 行使前開權利。 　㈤又系爭標的中有屬共同被告家欣公司擁有全部所有權者(如00 00建號)，其餘部分係屬區分所有建物之小公區域，屬於專 供商場使用，身為住宅管理委員會之原告並無權干涉（退步 言之，縱有部分管理權限亦應考量商場利益、商場所有權人 之意見…等，故受有相當之限制且不得恣意為之）。被告係 向共同被告家欣公司合法承租，是被告具有專用使用權利應 屬無疑。故原告請求被告拆除系爭標的均無理由。 　㈥原告主張被告侵害其基於公寓大廈管理條例賦予之共有建物 為管理權之利益云云，惟原告之請求權基礎為民法第179條 不當得利，應屬於區分所有權人方得行使之權利，原告請求 已非適法。再者，被告否認有占用原告所主張之占用面積； 又原告以明志路三段廣告租金為計算標準，僅為其自行尋找 之單一廣告內容，並不足以作為本件計算之基礎等語。 四、被告家欣公司聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔 保請准免為假執行。並略以下列情詞置辯： 　㈠依土地登記規則第81條第1項規定：「區分所有建物所屬共有 部分，除法規另有規定外，依區分所有權人按其設置目的及 使用性質之約定情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各 相關區分所有權人共有。」，可知區分所有建築物之共有部 分，有屬全體區分所有權人共同持有者，有僅部分區分所有 權人共同持有者，前者為「全體共有部分」（俗稱大公）， 後者為「一部共有部分」（俗稱小公）。查泰山區○○段0000 建號為0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000 、0000、0000、0000、0000、0000建號之共同使用部分；00 00、0000建號為0000、0000、0000建號之共同使用部分；00 00建號為0000、0000建號之共同使用部分，均屬一部共有之 公共設施。依公寓大廈管理條例第36條規定，「一、區分所 有權人會議決議事項之執行。二、共有及共用部分之清潔、 維護、修繕及一般改良。三、公寓大廈及其周圍之安全及環 境維護事項。四、住戶共同事務應興革事項之建議。五、住 戶違規情事之制止及相關資料之提供。六、住戶違反第六條 第一項規定之協調。七、收益、公共基金及其他經費之收支 、保管及運用。八、規約、會議紀錄、使用執照謄本、竣工 圖說、水電、消防、機械設施、管線圖說、會計憑證、會計 帳簿、財務報表、公共安全檢查及消防安全設備檢修之申報 文件、印鑑及有關文件之保管。九、管理服務人之委任、僱 傭及監督。十、會計報告、結算報告及其他管理事項之提出 及公告。十一、共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備 之點收及保管。十二、依規定應由管理委員會申報之公共安 全檢查與消防安全設備檢修之申報及改善之執行。十三、其 他依本條例或規約所定事項。」固為管理委員會之職務，惟 系爭0000、0000、0000、0000建號既為「一部共有部分」， 未持有系爭0000、0000、0000、0000建號持分之區分所有權 人，對於系爭0000、0000、0000、0000建號如何使用，應無 權干涉，而原告為管理委員會，對於系爭0000、0000、0000 、0000建號如何清潔、維護、修繕及改良，在不違反設置目 的及使用性質之情況下，應依持有系爭0000、0000、0000、 0000建號持分之區分所有權人之指示，系爭0000、0000、00 00、0000建號之管理權豈會是原告所有？更何況原告請求確 認系爭0000、0000、0000、0000建號之管理權為其所有之目 的，係為侵害持有系爭0000、0000、0000、0000建號持分之 區分有權人之利益。 　㈡公寓大廈管理條例第8條第3項規定：「住戶違反第一項規定 ，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者， 應報請主管機關依第四十九條第一項規定處理，該住戶並應 於一個月內回復原狀。屆期未回復原狀者，得由管理負責人 或管理委員會回復原狀，其費用由該住戶負擔。」第二項規 定為「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部 分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁 窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈 規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、 縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有 權人會議決議之限制。」故原告應舉證證明被告有在系爭公 寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空 避難設備，變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類 似之行為。 　㈢公寓大廈管理條例第9條第4項規定「住戶違反第二項規定， 管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該 主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害 賠償。」第二項規定為「住戶對共用部分之使用應依其設置 目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」故原 告應舉證證明其請求被告拆除部分，違反設置目的或通常使 用方法？ 　㈣系爭0000建號之共有人為0000、0000、0000、0000、0000、0 000、0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000建號之 區分所有權人，0000、0000建號之共有人為0000、0000、00 00建號之之區分所有權人，0000建號之共有人為0000、0000 建號之之區分所有權人，原告並非系爭0000、0000、0000、 0000建號之共有人，故無民法第767條第1、2項、第821條但 書之請求權，及民法第179條之請求權。 　㈤被告就系爭公寓大廈有二種身份，一為起造人，一為餘屋之 區分所有權人，就為起造人身分所設置之設施，不論是大公 還是小公，均早已點交給原告多年，故該設施如果是設置在 大公，其所有權為全體區分所有權人所有，如果是設置在小 公，其所有權為持有該小公之區分所有權人所有，被告已無 處分權。原告113年10月18日民事變更訴之聲明狀附表三編 號1、2、3、4即是設置在小公所有權為持有該小公之區分所 有權人所有之設施。 　㈥又查附表三編號1、2、4之設施位在0000建號及0000建號地下 室之上方，該部分不論是否違章建築均屬於0000建號及0000 建號建物之一部分，就屬於0000建號部分，在原告不認為該 項設施屬於起造人點交給伊之公共設施之前提下，被告基於 0000建號所有權人之身分，固有拆除0000建號地下室上方之 設施之權利，但就0000建號地下室上方之設施部分，被告僅 為該設施之共有人，被告基於共有人之身分雖有處分權，惟 依民法第819條第2項規定，在未得共有人全體之同意前，被 告不得拆除該部分設施。再者，附表三編號1、2、4之設施 若為被告所有，原告或其他區分所有權人並無所有權，原告 有何權利請求拆除？ 　㈦尤有甚者，原告既不承認附表三編號1、2、4之設施屬於公共 設施，顯無公寓大廈管理條例第8條、第10條之適用。況附 表三編號1之屋頂突出物用途在於遮蔽地下一樓頂版之開口 ，使雨水不會流入地下室，以維護機電設備尤其是台電受電 室之安全，及讓地上室能正常使用，編號2之排風管屬於民 生設施，編號4之監視器用途在於維護用戶安全。故退一步 言，縱認原告有權請求被告拆除，亦為權利濫用。 　㈧附表三編號19之L型通道所在位置雖在0000建號公共設施範圍 內，所有權為被告所有，原告請求被告回復原狀，並無法律 依據。 　㈨附表三編號1、2、4之設施位在0000建號及0000建號地下室之 上方，而0000建號及0000建號地下室固坐落在000、000地號 上，但0000建號及0000建號地下室之下尚有三層其他建號之 地下室，亦即附表三編號1、2、4之設施下方尚有四層地下 室與附表三編號1、2、4之設施共同使用000、000地號土地 ，原告主張每坪每月相當於租金之不當得利為1,181元，顯 無依據。況原告並非000、000地號土地之所有權人，有何法 律依據請求被告給付不當得利等語。 五、兩造不爭執之事項： 　㈠水鑽石社區係於92年2月間，由被告家欣公司起造。 　㈡家欣公司為○○段0000、0000、0000建號建物之所有人，並於1 07年10月19日將上開建物出租予被告世界健身公司。 　㈢○○段0000建號之建物，依地籍登記所示，建物門牌：明志路 三段83號地下一層之一等，主要用途為共有部分，層次為一 層、二層、騎樓、地下一層、地下二層，而其主建物資料分 別為：0000（所有權人為泰山氣體有限公司）、0000、0000 、0000、0000（所有權人為宋**）、0000（所有權人為陳** ）、0000（所有權人為葉**）、0000（所有權人為曾**）、 0000（所有權人為李**）、0000（所有權人為被告家欣公司 ）、0000（所有權人為台灣基督長老教會台北中會）、0000 （所有權人為中華郵政公司）、0000(所有權人為楊**）建 號。（見本院卷235-247、353頁）。 　㈣○○段0000建號之建物，依地籍登記所示，建物門牌：明志路 三段83號地下一層之二等，主要用途為共有部分，層次為地 下一層，而其主建物資料分別為：0000、0000、0000建號。 （見本院卷第357頁） 　㈤○○段0000建號之建物，依地籍登記所示，建物門牌：明志路 三段83號地下一層之一等，主要用途為共有部分，層次為地 下一層，而其主建物資料分別為：0000、0000、0000建號。 （見本院卷第361頁） 　㈥○○段0000建號之建物，依地籍登記所示，建物門牌：明志路 三段83號地下一層之三等，主要用途為共有部分，層次為地 下一層，而其主建物資料分別為：0000、0000建號。（見本 院卷第365頁） 　㈦本院於113年5月17日履勘現場，並囑託新北市新莊地政事務 所進行測量，據其於113年6月12日函覆測繪結果如卷附之土 地複丈成果圖（見本院卷第415頁，下簡稱本案複丈成果圖 ）。兩造就履勘結果及複丈成果圖之客觀真實性俱不爭執。 六、本件爭點及本院之判斷： 　㈠就原告訴之聲明第一項部分，為確認為○○段0000、0000、000 0、0000建號等之管理權為原告；被告爭執原告此部分之訴 並無確認利益等語。本院判斷如下： 　　⒈依民事訴訟法第247條第1項規定，確認法律關係之訴，非 原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；而所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，而原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在 ，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言。如係 經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有 受確認判決之法律上利益。 　　⒉本件原告訴之聲明第一項，請求確認○○段0000、0000、000 0、0000等建號等之管理權為原告。經查，○○段0000、000 0、0000、0000等建號為水鑽石社區部分共有人之共有部 分，原告既為水鑽石社區之管理委員會，依公寓大廈管理 條例第10條第2項前段規定：「共用部分、約定共用部分 之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。 」本屬依法應由原告為管理之事項。被告家欣公司為水鑽 石社區之區分所有權人之一，被告世界健身公司則為區分 所有部分之承租人，彼等對於原告基於社區管理委員會之 地位，有權管理社區大樓之共用部分一節，並無爭執。是 以，本件兩造所爭執者，係就原告對○○段0000、0000、00 00、0000等建號之共有部分管理方式適當與否有所爭議， 並非對原告有無管理權限而生爭執。本件縱判決確認原告 對上述共有部分有管理權限，亦無解於兩造目前訟爭之狀 態。是以，本件原告雖於主觀上認其在法律上之地位有不 妥之狀態存在，然本院認為，縱依原告訴之聲明第一項為 其勝訴之判決，亦不能除去此不妥之狀態，故本件難認原 告有受該確認判決之法律上利益，揆諸首揭說明，原告此 部分確認之訴因無即受確認判決之法律上利益，於法不合 ，應予駁回。 　㈡就○○段0000、0000、0000、0000等建號之法律地位，本院認 定如下： 　　⒈按我國集合式住宅之所有權登記方式，習慣上有稱作「大 公」、「小公」之部分。所謂「大公」者：係指供全體住 戶共同使用，而由全體住戶共同分擔的公共設施部分。如 管理室、一樓大廳、配電室、台電受電室、發電機械房、 空調室、屋頂突出物、蓄水池、水箱水塔、電梯間（若社 區只有單一棟大樓）、交誼聽、會議室、運動三溫暖室等 。至稱「小公」者：則指供部分特定住戶群共同使用，而 由該特定住戶群共同分擔的公共設施部分。如社區某一棟 大樓的電梯間、大樓某一樓層的樓梯間、通道、走廊、門 廊、共用儲物空間、停車位及停車場車道等。又關於公共 設施（包含大公、小公）之登記方式，一般來說，在建物 謄本係登記於「建物標示部」裡，以「共有部分」呈現， 不與主建物混合登記。申言之，區分所有建物，依土地登 記規則第81條第1款規定，地下層停車空間為建物之共用 部分，若係由全體區分所有權人共有該部分之所有權，並 擁有該部分之使用權，即為俗稱之大公，若係由部分區分 所有權人所共有該部分之所有權，並擁有該部分之使用權 ，即為俗稱之小公。如區分所有建物，係以購買停車位之 社區住戶為共有人，並享有使用該部分建物之權利，則非 該部分建物之共有人，即無使用之權利。是以，如於出售 部分建物停車位時，與各承購停車位之社區住戶就停車位 之位置及範圍已有明定，自可解釋為部分建物共有人間之 共有物分管契約，具有拘束各該分管契約當事人之效力， 此為我國法院向來所持之見解。 　　⒉經查，本件依○○段0000、0000、0000、0000等建號之登記 內容，均係登記為共有部分，並分別記載有主建物之建號 ，又該主建物之建號顯然並非水鑽石社區大廈全體區分所 有權人均包含在內。由是可知，○○段0000、0000、0000、 0000等建號之性質均屬俗稱之小公，係由部分區分所有權 人共有該部分之所有權，並擁有該部分之使用權。是以， 依登記資料可知： 　　　⑴○○段0000建號之建物，為部分區分所有權人包含主建物 之建號分別為0000（所有權人為泰山氣體有限公司）、 0000、0000、0000（上三筆所有權人均為被告家欣公司 ）、0000（所有權人為宋**）、0000（所有權人為陳** ）、0000（所有權人為葉**）、0000（所有權人為曾** ）、0000（所有權人為李**）、0000（所有權人為被告 家欣公司）、0000（所有權人為台灣基督長老教會台北 中會）、0000（所有權人為中華郵政公司）、0000(所 有權人為楊**）等人所共有，並由該等區分所有權人擁 用使用權。 　　　⑵○○段0000建號之建物，為區分所有權人被告家欣公司所 有0000、0000、0000建號建物之共有部分，並由被告家 欣公司擁有使用權。 　　　⑶○○段0000建號之建物，為區分所有權人被告家欣公司所 有0000、0000、0000建號建物之共有部分，並由被告家 欣公司擁有使用權。 　　　⑷○○段0000建號之建物，為區分所有權人被告家欣公司所 有0000、0000建號建物之共有部分，並由被告家欣公司 擁有使用權。 　㈢原告請求被告拆除上述「小公」即○○段0000、0000、0000、0 000等建號內之物品，被告則否認原告有此請求拆除之權利 ，本院就此爭點之判斷標準如下： 　　⒈按所謂「小公」，固屬集合式住宅即公寓大廈社區中，部 分區分所有權人所共有，並擁有使用權之部分。惟其性質 既為「共同使用」之共有部分，而非專有部分，則共有該 部分「小公」之區分所有權人，並不能將此共用部分為完 全排他之使用，或將之劃歸於其專有部分內，成為私人之 使用空間。舉例而言，某層樓之樓梯間，固常登記為該層 樓區分所有人所共有之「小公」，然此一樓梯間仍需供全 體住戶或訪客於需要時通行使用，共有該小公之區分有所 權人，並不得將之圍阻而排除他人之使用。而社區亦得制 定相關管理規約，比如限制住戶於該樓梯間擺放雜物、鞋 櫃等等。凡此，均應為我國現代公民社會中，眾所週知之 事實。 　　⒉再者，公寓大廈管理條例雖未就「小公」、「大公」部分 之使用或管理權限為特別區分之規定，惟參照該條例第8 條第1項規定：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺 及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設 置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦 理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有 決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者， 應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。」及第9條 第2至4項規定：「住戶對共用部分之使用應依其設置目的 及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前二項但 書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫 法及建築法令之規定。住戶違反第二項規定，管理負責人 或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關 或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償。 」等規定意旨，應可推知：小公部分固屬部分區分所有權 人所共有，並對之有使用權，但仍應依設置之目的及通常 使用方法為使用，並不得違反政府法令及社區規約。若針 對小公部分變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他 類似之行為，要加以法令以外之限制，則應以社區規約為 依據，或經區分所有權人會議為決議，始得為之。 　㈣就原告訴之聲明第二項，請求被告家欣公司、世界健身公司 應分別依附表三應負責拆除人欄所示將設置於○○段0000建號 上之屋凸等設施拆除部分，是否有理由，本院判斷如下： 　　⒈○○段0000建號為同段0000、0000、0000建號建物之共有部 分，即家欣公司有所有權之小公部分，業見前述。然依建 物登記謄本所示，此建號係位於「地下一層」，換言之， 非為地下一層部分，並不是該0000建號之建物，也不是本 件被告家欣公司擁有所有權的小公部分。準此以觀，被告 家欣公司既非地面一層之區分所有權專用部分之所有人或 小公部分的所有人，即無權於該全體區分所有權人之共有 部分（即大公）加以建築占用，此乃當然之理。是以，如 附表三編號1、2、3、4部分，並非設置於地下一層，而係 設置於地面一層之物品，非屬被告家欣公司所有之小公部 分（即○○段0000建號），故家欣公司未得全體共有人同意 ，即擅自設置上開物品，應屬無權占用甚明。家欣公司並 不否認上開物品均係其所裝設，則原告基於社區管理權限 ，並經區分所有權人會議於108年12月15日決議：議題三 ：有關本社區旁安全梯出入口（全聯旁空地），私設安全 梯之屋凸建築物及排風管一案，請先向家欣公司協商請求 應將共有物之土地返還共有人全體及除去該等違建物，若 協商不成再向法院提出除無權占有及損害賠償訴訟（見本 院重司調卷第129-131頁），而代表社區全體請求家欣公 司拆除如附表三編號1、2、3、4部分占用社區大公之違建 物，自屬有理由。 　　⒉至家欣公司辯稱如附表二編號1至4所示設施，係用以遮風 擋雨，避免下方社區公用設備損害，原告請求拆附係屬權 利濫用云云。惟依本院現場勘驗結果，可認該處下方社區 公用設備如有遮風擋雨之需求，就開口處加以平面封閉即 可達到目的，並非必以興建屋凸等設備為必要。是被告家 欣公司此部之抗辯，尚難遽予採信。 　　⒊至原告請求被告世界健身公司拆除如附表三編號5、6、7、 8、9、10部分。本院查，上開物品係設置於地下一層之○○ 段0000號建物內，此部分為家欣公司擁有所有權之小公部 分。家欣公司基所有人之身分，將其建物出租於世界健身 公司，並同意承租人世界健身公司於其所屬小公部分設置 水塔水箱設備、冷卻空調設備、熱排風機設備、配電盤配 電箱設備、排風扇、管線設施等，作為此小公部分之主建 物即0000、0000、0000建號建物之生活功能使用，核其情 狀，尚難認有違反設置之目的或非屬通常使用方法，或有 何違反政府法令之情形存在。而原告亦未能提出社區規約 或區分所有權人會議之決議，以證明其有權要求被告拆除 上開物品（原告提出前開108年12月15日區分所有權人會 議決議，其議題三之決議內容，除提及前述屋凸違建應訴 請拆除外，並無提及原告於本案請求之其他部分）。是以 ，原告此部分之請求自不足採。　　　　　 　㈤就原告訴之聲明第三項，請求被告家欣公司、世界健身公司 應分別依附表三應負責拆除人欄所示將設置於○○段0000建號 上之柵欄機等設施拆除部分，是否有理由，本院判斷如下： 　　⒈○○段0000建號為同段0000、0000建號建物之共有部分，亦 即家欣公司擁有所有權之小公部分，業見前述。依建物登 記謄本所示，此建號係位於「地下一層」，並經本院於11 3年5月17日履勘現場，發見該建號係屬停車場使用，合先 敘明。而按開放空間及退縮空地，在直轄市、縣（市）政 府核准範圍內，得依規約或區分所有權人會議決議供營業 使用；防空避難設備，得為原核准範圍之使用；其兼作停 車空間使用者，得依法供公共收費停車使用。公寓大廈管 理條例第16條第2項但書定有明文。而社區停車場即便屬 於大公，亦得分配予住戶各自約定專用，業己敘明如前。 　　⒉本院查，水鑽石社區大廈為多棟建物之社區，地下層設有 停車場，其中0000建號既登記為主建物（即同段0000、00 00建號）之共有部分，非屬全體區分所有權人所共有之大 公，則堪認此小公部分，應屬於該主建物所有人（即家欣 公司）所得專用之停車場。而被告世界健身公司於此建號 內設置如附表三編號11、12之橘色柵欄機、橘色柵欄機收 費設備、橘色電子顯示設備、黃色電箱設備；被告家欣公 司於此建號內設置如附表三編號13、14之橘色交通錐、對 應橘色柵欄機所設管線等物品，應屬對其所有或承租之停 車空間所為之管理措施，核其情狀，尚難認有違反設置之 目的或非屬通常使用方法，或有何違反政府法令之情形存 在。而原告亦未能提出社區規約或區分所有權人會議之決 議，以證明其有權要求被告拆除上開物品。是以，原告此 部分之請求自不足採。　　　　　　　　 　㈥就原告訴之聲明第四項，請求被告家欣公司、世界健身公司 應分別依附表三應負責拆除人欄所示將設置於○○段0000建號 上之牆面廣告等設施拆除部分，是否有理由，本院判斷如下 ： 　　⒈○○段0000建號為同段0000（所有權人為泰山氣體有限公司 ）、0000、0000、0000（上三筆所有權人均為被告家欣公 司）、0000（所有權人為宋**）、0000（所有權人為陳** ）、0000（所有權人為葉**）、0000（所有權人為曾**） 、0000（所有權人為李**）、0000（所有權人為被告家欣 公司）、0000（所有權人為台灣基督長老教會台北中會） 、0000（所有權人為中華郵政公司）、0000(所有權人為 楊**）等主建物之共有部分，為上開區分所有權人所共有 之小公。登記之層次為一層、二層、騎樓、地下一層、地 下二層，經本院履勘現場之結果，發見此一建號乃屬二樓 以下至地下二層停車場之樓梯間及樓梯，係供商場使用。 原告亦不爭執此處之電梯雖可供住戶由地下二樓停車場搭 乘至二樓商場，但無法到達住家（見本院卷第397頁）。 由是可知，水鑽石社區大廈為一住商混合之集合住宅，而 此○○段0000建號建物，既登記為商用部分區分所有權人所 共有，設置之電梯亦無法到達住宅，堪認乃屬供商場使用 之小公，應無疑義。 　　⒉原告請求被告拆除如附表三編號15至17部分，本院履勘現 場之結果均為設置於牆面之廣告物，並未妨礙其他住戶或 公眾通行於此建號建物內，而此部分小公既係供作商場使 用部分，則於牆面上設置平面廣告，應屬合理之使用範圍 ，尚難認有違反設置之目的或非屬通常使用方法，或有何 違反政府法令之情形存在。而原告亦未能提出社區規約或 區分所有權人會議之決議，或就共有此小公之其他區分所 有權人有何對使用小公之不同意見並請求原告處理等事證 ，以證明其有權要求被告拆除上開物品。是以，原告此部 分之請求自不足採。　　　　 　㈦就原告訴之聲明第五項，請求被告家欣公司、世界健身公司 應分別依附表三應負責拆除人欄所示將設置於○○段0000建號 上之L型通道恢復等部分，是否有理由，本院判斷如下： 　　⒈○○段0000建號為同段0000、0000、0000建號建物之共有部 分，亦即家欣公司擁有所有權之小公部分，業見前述。依 建物登記謄本所示，此建號係位於「地下一層」。經本院 於113年5月17日履勘現場，無法進入系爭建號，僅能諭知 地政人員就此建號之測量成果圖L型通道測繪於地籍圖上 ，並註記兩側是否有牆面（見本院卷第399-400頁）。而 據新北市新莊地政事務所製成本案複丈成果圖記載0000建 號地下一層走道（周遭無牆壁）。合先敘明。 　　⒉按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下 列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所 占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通 往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。三、公 寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造 。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有 固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之 共用部分。公寓大廈管理條例第7條定有明文。 　　⒊本件○○段0000建號部分為小公，依原告社區大廈之建物測 量成果圖（即建物謄本所附圖面），為一略成L型之樓梯 間及走道（見本院卷第359頁）。如下圖： 　　　 　　　而經本院囑託新莊地政事務所測繪原告所指遭占用部分， 則約略為該建號L型走道部分（見本院卷第415頁）。如下 圖所示000（1）部分： 　　　 　　　以本院履勘當日無法進入的情況來看，此一小公部分，顯 然已遭被告家欣公司占用而與其專有部分合併為一個空間 。然此一○○段0000建號於上開建物謄本所附建物測量成果 圖中已明確記載為「走道」，而連通數個專有部分之走廊 不得作為約定專用部分，為公寓大廈管理條例第7條所明 定。是以，被告家欣公司將此部分走道納為私人空間使用 ，自非法之所許。 　　⒋從而，本件原告基於社區管理委員會之地位，請求被告家 欣公司應將上開部分恢復為走道使用，自屬於法有據。惟 查，走道之使用，係供通行，並不以兩面有牆壁為必要， 若走道兩側專用部分之區分所有權人，願自行拆除牆壁使 無間隔，而不妨礙走道之通行者，於法似無不可。是原告 請求被告家欣公司應將L型通道恢復為兩側有牆壁云云， 於法無據，不應准許。至被告世界健身公司為本件承租人 ，並無於物理上變動租賃物現狀之權利，是原告請求被告 世界公司亦應負上開回復走道之義務云云，即乏所據。 　㈧本件原告訴之聲明第六項請求被告家欣公司給付相當於租金 之不當得利部分，本院認定如下： 　　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。不 當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益 更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形 不能返還者，應償還其價額。民法第179條、第181條分別 定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之 利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判 決要旨參照）。又按土地所有權，除法令有限制外，於其 行使有利益之範圍內，及於土地之上下。民法第773條前 段定有明文。是以，本件被告若有無權占用原告所管理之 系爭土地共有部分，依前揭說明，原告自得請求被告給付 相當於使用土地租金之不當得利。本院審酌系爭土地位於 新北市泰山區之市中心，居住人口眾多，市況繁華，即水 鑽石社區本身即有商場，包含被告世界健身公司所開設之 知名健身品牌在內，土地之經濟價值實屬不斐，故原告主 張本件被告無權占用系爭土地之相當於租金之不當得利， 應以每月每坪1,181元計算，衡情已遠低於市價，本院認 屬可採，合先敘明。 　　⒉本件被告家欣公司無權占用○○段000地號地面層部分，即如 土地複丈成果圖暫編地號000（0）、000（0）部分，面積 合計為32.91平方公尺（計算式：14.14+18.77）。詳下圖 ：　　　　 　　　 　　　 　　⒊本件被告家欣公司無權占用○○段000地號地面層部分，即如 土地複丈成果圖暫編地號000（0）部分，面積為45.77平 方公尺。詳下圖：　 　　　　　 　　　 　　⒋合計前兩項所示之占用面積為78.68平方公尺（計算式：32 .91+45.77＝78.68），即23.80坪（小數點後二位以下四捨 五入）。 　　⒌從而，本件原告請求被告家欣公司應就其無權占用部分， 給付相當於五年之土地使用租金即1,686,468元（計算式 ：1,181元×23.80坪×12月×5年＝1,686,468，元以下四捨五 入），暨自起訴狀繕本送達翌日起至拆除前述占用部分止 ，按日給付原告937元（1,181元×23.80坪/30日＝937元， 元以下四捨五入）部分，為有理由。 　㈨本件原告訴之聲明第七項請求被告世界健身公司給付相當於 租金之不當得利部分，本院認定如下：本件原告訴請被告世 界健身公司無權占有拆屋還地部分，均經本院駁回，已如前 述。是原告請求被告世界健身公司應給付相當於租金之不當 得利部分，自亦無由成立。 七、綜上所述，本件原告請求被告家欣公司應拆除如主文第一項 所示之物，及恢復如主文第二項所示之走道，暨給付原告1, 686,468元及自起訴狀送達翌日（即111年9月9日）起至清償 日止按年息5％計算之法定遲延利息，暨自111年9月9日起至 履行主文第一、二項完畢之日止，按日給付原告937元，暨 自各期到期次日起至清償日止按年息5％計算之遲延利息，為 有理由，應予准許。原告其餘請求則為無理由，應予駁回。 兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免予假執行，於原告勝 訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。 至原告敗訴部分，其假執行之聲請失其依附，應併予駁回。 八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經核 於本院認定之事實不生影響，爰不予一一論駁，附此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　民事第六庭　　法　官　許映鈞 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳逸軒 附表三：待拆除物及應負責拆除人之對應表 編號 待拆除物名稱 原證出處 應負責拆除人 1 不鏽鋼架排列而成之屋凸及支撐屋凸之支架 原證19第1~2頁 家欣公司 2 排風管 原證19第3頁 家欣公司 3 自來水設備 原證19第4頁 家欣公司 4 監視器設備 原證19第5頁 家欣公司 5 水塔水箱設備 原證19第6頁 世界健身公司 6 冷卻空調設備 原證19第6頁 世界健身公司 7 熱排風機設備 原證19第7~9頁 世界健身公司 8 配電盤配電箱 原證19第10頁 世界健身公司 9 排風扇 原證19第10頁 世界健身公司 10 上揭編號2至9設備之相關管線設施 原證18左下圖暫編000（1）地號 被告二公司 11 橘色柵欄機 原證19第11頁 世界健身公司 12 橘色柵欄機收費設備、橘色電子顯示設備、黃色電箱設備 原證19第11頁 世界健身公司 13 橘色交通錐 原證19第12頁 家欣公司 14 對應橘色柵欄機所設管線 原證19第13頁 家欣公司 15 一層電梯外側門、牆面、大門、電梯內側門、樓梯牆面 原證19第14至21頁 世界健身公司 16 地下一層電梯門、牆面、天花板 原證19第22至25頁 世界健身公司 17 一層天花板延伸至樓梯上之彩色燈條與附屬之電線設備 原證第19第14、18、20、21、22頁 世界健身公司 18 新北市○○區○○段000地號、同段0000建號之L型通道 對應原證18左下圖暫編000（0）地號 被告二公司 附表四：原證19各區域尺寸及面積計算表 編號 區域 長/高 寬 上底 下底 扣除範圍 扣除範圍之面積說明 面積(平方公分) 1 A1 165 64 　 　 　 　 10,560 2 A2 38 44.5 　 　 　 　 1,691 3 A3 203 38 　 　 　 　 7,714 4 A4 209 80 　 　 　 　 16,720 5 A5 277 38 　 　 460 電梯按鈕面板*2　(23x10)x2=460 10,066 6 B1 229 626 　 　 　 　 143,354 7 B2 180 80 　 　 　 　 14,400 8 B3 30 69 　 　 　 　 2,070 9 B4 30 52 　 　 　 　 1,560 10 B5 30 52 　 　 　 　 1,560 11 B6 30 69 　 　 　 　 2,070 12 B7 15 92.7 　 　 　 　 1,390.5 13 B8 99 69.5 　 　 　 　 6,880.5 14 B9 15 92.7 　 　 　 　 1,390.5 15 B10 99 69.5 　 　 　 　 6,880.5 16 C1 180 80 　 　 　 　 14,400 17 D1 209 80 　 　 　 　 16,720 18 E1 281.4 178.5 　 　 　 　 50,229.9 19 E2 95 137 　 　 　 　 13,015 20 E3(三角形) 95 140 　 　 　 　 6,650.0 21 E4(梯形) 117 　 270 102 　 　 21,762 22 F1 400 405 　 　 　 　 162,000 23 G1 390 126 　 　 　 　 49,140 24 G2(梯形) 48 　 373 390 　 　 18,312 25 G3(梯形) 266 373 　 　 　 　 99,218 26 G4(梯形) 55 　 253 321 　 　 15,785 27 G5 321 14 　 　 　 　 4,494 28 H1 321 24 　 　 　 　 7,704 29 H2 321 159 　 　 　 　 51,039 30 H3 321 212 　 　 603 電梯按鈕面板　67*9=603 67,449 31 I1 321 630 　 　 　 　 202,230 32 J1 321 742 　 　 53295 門:255*209=53295 184,887 33 K1 321 440 　 　 42900 門:220*195=42900 98,340 34 L1 274 477 　 　 　 　 130,698 合計(平方公分) 1,442,379.9 合計(平方公尺) 144.2380 　　　　　　　　　　　　　　 附件：

2025-03-27

PCDV-112-訴-1128-20250327-1

巡稅簡
臺北高等行政法院 地方庭

土地增值稅

臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　地方行政訴訟庭第一庭 113年度巡稅簡字第2號 113年2月24日辯論終結 原 告 祭祀公業法人新竹市鄭廷餘公 代 表 人 鄭正傳 被 告 新竹縣政府稅務局 代 表 人 黃國峯 訴訟代理人 曾聖瑋 王雅慧 兼 代 收 人 曾憲民 上列當事人間土地增值稅事件，原告不服新竹縣政府中華民國11 3年1月4日第0000000-0號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如 下： 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項： ㈠、本件因屬其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額為 新臺幣（下同）12萬3,855元及其利息，係在50萬元以下， 依行政訴訟法第229條第2項第3款規定，應適用簡易訴訟程 序，由地方行政法院為第一審管轄法院。 ㈡、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；訴訟標的 之請求雖有變更，但其請求之基礎不變，訴之變更或追加， 應予准許，行政訴訟法第236條準用第111條第1項本文、第3 項第2款分別定有明文。查原告起訴時聲明原為「一、被告 應給付原告新臺幣12萬3,855元及自民國112年10月11日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。」（本院卷第9頁） 。嗣原告更正聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二 、被告應依原告於112年9月22日申請作成准予退還溢繳土地 增值稅款12萬3,855元，並加計自繳稅日起至填發國庫支票 日止，按郵政儲金1年期定期儲金固定利率按日加計利息之 行政處分。」（本院卷第102頁），故原告於訴狀送達後， 變更上開訴之聲明，其訴訟標的之請求雖有變更，但其請求 之基礎不變，且被告無異議而為言詞辯論（本院卷第102頁 ），合於上開規定，應予准許。　　 二、事實概要： 原告於112年4月26日將其原所有坐落新竹縣新豐鄉榮華段21 4地號土地（下稱系爭土地）出售予訴外人羅○○(真實姓名詳 卷)，持需用土地人新竹縣新豐鄉公所核發之非都市土地供 公共設施使用證明書(下稱系爭使用證明書)，向被告申報土 地移轉現值並申請免徵土地增值稅，經被告審核系爭使用證 明書之使用地類別為「暫未編定」，不符合土地稅法第39條 第3項本文免徵土地增值稅要件而核定土地增值稅12萬3,855 元，原告遂於112年4月28日繳納完稅，並於112年7月19日辦 竣買賣移轉登記。嗣系爭土地使用地類別於112年9月20日完 成補辦編定為「交通用地」，原告於112年9月22日以系爭土 地為非都市土地供公共設施使用，乃依土地稅法第39條第3 項規定向被告申請退還已繳納之土地增值稅12萬3,855元。 嗣新竹縣新豐鄉公所以112年10月2日新鄉建字第1123400476 號函撤銷系爭使用證明書，經被告審認原告申請退稅與土地 稅法第39條第3項規定不符，乃以112年10月11日新縣稅土字 第1120020959號函（下稱原處分）否准原告之退稅申請。原 告不服，循序提起行政爭訟。 三、原告起訴主張及聲明： ㈠、主張要旨： 　1.原告於111年10月28日取得新竹縣新豐鄉公所核發之系爭使 用證明書，遂持系爭使用證明書向被告申請適用土地稅法第 39條第3項本文規定免徵土地增值稅。原告亦委託地政士就 系爭土地辦理補辦編定，經新竹縣新湖地政事務所112年2月 20日新湖地價字第1120000561號函公告辦理系爭土地由山坡 地保育區「暫未編定」補辦編定為「交通用地」。上開情事 ，皆於原告於112年4月26日向被告申報土地增值稅前，即已 辦理申請核定，僅尚待系爭土地完成補辦編定為交通用地。 嗣申報土地增值稅期間，被告所屬承辦人員口頭告知因系爭 土地使用地類別不符合交通用地，故無法免徵土地增值稅， 須待新竹縣新湖地政事務所補辦編定完成，始可事後申請退 稅。現系爭土地業於112年9月20日完成補辦編定為山坡地保 育區交通用地，原告於112年9月22日申請退還系爭土地已繳 納之土地增值稅，然被告一改申報時之口頭告知可事後辦理 退稅，竟以原處分否准原告之退稅申請。 2.參照司法院釋字第779號解釋理由意旨，原告原所有之系爭 土地自76年起即作為道路供公眾通行使用，行政機關自實施 區域計畫法以來，就系爭土地為區域計畫法內之非都市土地 ，怠於履行職務依職權就系爭土地之實際使用情形，依法為 交通用地之編定，竟要原告除無償提供土地供公眾通行後， 再另行申請補辦編定亦擱置，行政機關一體原則，無視渠等 應行使用地類別編定之義務，且掩蓋司法解釋對於非都市土 地供交通用地使用，應就誤徵、溢徵之土地增值稅予以退稅 。本案新竹縣政府運用所管新豐鄉公所、稅務局及地政處等 三個行政機關大玩三手策略，除占用原告土地作為道路使用 ，系爭土地怠於辦理補辦編定為交通用地，且於原告未取得 徵收土地補償費下，需承擔高額之土地增值稅移轉稅賦，此 惡劣行徑被告卻置之不理。 ㈡、聲明： 　1.訴願決定及原處分均撤銷。 　2.被告應依原告於112年9月22日申請作成准予退還溢繳土地增 值稅款12萬3855元，並加計自繳稅日起至填發國庫支票日止 ，按郵政儲金1年期定期儲金固定利率按日加計利息之行政 處分。 四、被告答辯及聲明： ㈠、答辯要旨： 　1.原告於112年4月26日申報系爭土地移轉現值時，其土地謄本 及需用土地人即新竹縣新豐鄉公所於111年10月28日核發之 系爭使用證明書所記載使用地類別均為「暫未編定」，並未 依區域計畫法等規定完成使用地之編定及實施管制，縱已開 闢完成供公眾通行道路使用，仍無土地稅法第39條第3項免 徵土地增值稅規定之適用。是原告主張系爭土地自76年起即 作為道路供公眾通行使用，且參照釋字第779號理由意旨應 予退稅一節，顯有誤解，被告以原處分否准更正退還已繳納 土地增值稅，依法洵屬有據。 　2.依非都市土地供公共設施使用認定及核發證明辦法第3條第1 項第2款規定，申請核發非都市土地供公共設施使用證明書 時，需已依法完成編定為公共設施相關之適當使用地，系爭 土地係於112年9月20日始完成補辦編定為「交通用地」，原 告於111年8月25日申請核發證明時，使用地類別仍屬「暫未 編定」，核與前揭規定不符，新竹縣新豐鄉公所遂於112年1 0月2日以新鄉建字第1123400476號函撤銷原核發之系爭使用 證明書在案。 ㈡、聲明：駁回原告之訴。 五、本院之判斷： ㈠、前提事實： 　　上開事實概要欄之事實，除後述爭點外，其餘為兩造陳述在 卷，並有系爭土地第一類謄本（本院卷第15頁、第27-28頁 ）、新竹縣新豐鄉公所111年10月28日新鄉建字第111001305 7號函暨系爭使用證明書（本院卷第17頁、第19頁）、新竹 縣新湖地政事務所112年2月20日新鄉建字第1120000561號函 （本院卷第21頁）、新竹縣新湖地政事務所112年1月18日新 湖地價字第1122400021號函(原處分卷第31頁)、土地增值稅 (土地現值)申報書（原處分卷第33頁、第34頁）、土地增值 稅繳款書（本院卷第25頁）、新竹縣新豐鄉公所以112年10 月2日新鄉建字第1123400476號函（原處分卷第40頁）、異 動索引查詢資料（原處分卷第39頁）、訴願決定（本院卷第 49-56頁）及原處分（本院卷第23-24頁）在卷可稽，堪已認 定。 ㈡、應適用之法規及法理說明： 1.土地稅法第5條規定：「(第1項)土地增值稅之納稅義務人如 左：一、土地為有償移轉者，為原所有權人。……(第2項)前 項所稱有償移轉，指買賣、交換、政府照價收買或徵收等方 式之移轉；……」第28條本文規定：「已規定地價之土地，於 土地所有權移轉時，應按其土地漲價總數額徵收土地增值稅 。」第30條第1項規定：「土地所有權移轉或設定典權，其 申報移轉現值之審核標準，依下列規定：一、申報人於訂定 契約之日起30日内申報者，以訂約日當期之公告土地現值為 準。」第39條第3項本文規定：「非都市土地經需用土地人 開闢完成或依計畫核定供公共設施使用，並依法完成使用地 編定，其尚未被徵收前之移轉，經需用土地人證明者，準用 第1項前段規定，免徵土地增值稅。」 　2.非都市土地供公共設施使用認定及核發證明辦法第2條第4款 　　規定：「本辦法用詞，定義如下：四、依法完成使用地編定 ：指經需用土地人開闢完成或依計畫核定供公共設施使用之 土地，已依法編定為公共設施相關之適當使用地。」第3條 第1項第2款規定：「申請人依本辦法申請核發非都市土地供 公共設施使用證明書，應填具申請書並檢具下列文件，向需 用土地人提出申請：二、最近一個月內核發依法完成使用地 編定之土地登記謄本及地籍圖謄本。」 　3.土地稅法施行細則第55條之1第1項後段規定：「……；依同條 第3項本文規定申請免徵土地增值稅時，應檢附非都市土地 供公共設施使用證明書。」 ㈢、被告以原處分否准原告退還已繳納土地增值稅之申請，並無 違誤： 　1.按稅捐稽徵法第28條第1項、第4項規定：「(第1項)因適用 法令、認定事實、計算或其他原因之錯誤，致溢繳稅款者， 納稅義務人得自繳納之日起10年内提出具體證明，申請退還 ；……。(第4項)第1項規定溢繳之稅款，納稅義務人以現金繳 納者，應自其繳納該項稅款之日起，至填發收入退還書或國 庫支票之日止，按溢繳之稅額，依各年度1月1日郵政儲金1 年期定期儲金固定利率，按日加計利息，一併退還。……」準 此，稅捐稽徵機關適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於 政府機關之錯誤，致納稅義務人溢繳稅款，稅捐稽徵機關應 依法退稅。 　2.「土地價值非因施以勞力資本而增加者，應由國家徵收土地 增值稅，歸人民共享之。」此為憲法第143條第3項揭示甚明 ，是土地增值稅應照土地自然漲價總數額計算，向獲其利益 者徵收之，始符合漲價歸公之基本國策及租稅公平之原則， 除有不課徵之法定事由外，均應於土地所有權移轉時加以課 徵，此稽之土地稅法第28條規定即明。立法者依釋字第779 號解釋意旨，增訂土地稅法第39條第3項之修法理由略以： 「㈠……非都市土地供公共設施使用，無論係現況已開闢完成 （例如編定時現況已供作公路使用，編定為交通用地）或依 計畫核定（例如依核定計畫作學校預定地，編定為特定目的 事業用地），均應依區域計畫法等規定完成使用地之編定， 並依該法實施管制。㈡現行非都市土地編定之各種使用地， 依區域計畫法施行細則第13條規定，計有建築、交通、水利 等19種使用地，惟未類同都市土地有「公共設施用地」之使 用地類別。非都市土地得否認定為「公共設施使用」及是否 屬「依法得徵收而未徵收」，宜由需用土地人個案認定，爰 明定須經「需用土地人證明」之要件。……」是以，非都市土 地供公共設施使用，無論係現況已開闢完成或依計畫核定， 均應「完成使用地之編定」，並經需用土地人核發需用土地 人證明，始有土地稅法第39條第3項本文免徵土地增值稅之 適用。 　3.查原告於112年4月26日出售系爭土地，持系爭使用證明書使 用地類別為「暫未編定」向被告申報土地移轉現值並申請免 徵土地增值稅，經被告審認與土地稅法第39條第3項本文規 定不符，改按一般用地稅率核定土地增值稅12萬3,855元， 原告於112年4月28日繳納完稅，並於112年7月19日辦竣買賣 移轉登記等情，有系爭土地第一類謄本（本院卷第15頁）及 土地增值稅繳款書（本院卷第25頁）在卷可佐，堪信為真實 。嗣系爭土地於112年9月20日經新竹縣政府編定為交通用地 ，有系爭土地第一類謄本（本院卷第27-28頁）在卷可佐， 原告遂於112年9月22日填具土地增值稅退稅申請書向被告申 請適用土地稅法第39條第3項規定免徵土地增值稅，請求退 還已繳納土地增值稅12萬3,855元，有土地增值稅更正(退稅 )申請書（原處分卷第51頁）及說明書（原處分卷第50頁） 在卷可稽，惟被告審核原告申報土地移轉現值時，土地登記 謄本及系爭使用證明書之使用地類別均為「暫未編定」，足 認系爭土地屬於「未依法完成使用地編定」。依土地稅減免 規則第24條第2項規定：「土地增值稅之減免應於申報土地 移轉現值時，檢同有關證明文件向主管稽徵機關提出申請。 」是符合免徵土地增值稅者，應於申報土地移轉現值時檢附 相關證明文件申請之，倘有欠缺相關文件，至遲應於完成移 轉登記前補正之，始得適用免徵土地增值稅規定。從而，系 爭土地縱於買賣移轉登記後已補辦編定為「交通用地」，因 不符合土地稅減免規則第24條第2項及第39條第3項本文規定 ，自無免徵土地增值稅之適用，故被告對於土地增值稅之核 定，並無適用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責之情事，原 告自無溢繳土地增值稅，而無稅捐稽徵法第28條第1項退稅 規定之適用。是以，被告認原告申請退稅，核與土地稅減免 規則第24條第2項及土地稅法第39條第3項本文規定不符，乃 以原處分否准原告退還已繳納土地增值稅之申請，並無違誤 。 ㈣、至原告所執前詞主張參照釋字第779號解釋意旨，系爭土地係 屬供公眾通行多年之道路，辦理土地移轉現值時，因政府機 關行政效率不彰，導致系爭土地暫未編定為交通用地，此非 原告所能掌控，系爭土地既已作道路且無償供公眾使用多年 ，原告處分系爭土地時自應免徵土地增值稅等語。惟查，依 土地稅法第5條第1項第1款規定：「土地增值稅之納稅義務 人如左：一、土地為有償移轉者，為原所有權人。」原告於 出售系爭土地向被告申報土地移轉現值，依上開規定，原告 為系爭土地增值稅之納稅義務人，並無疑義。原告原於土地 增值稅申報書上勾選免徵土地增值稅，惟系爭土地之需用土 地人新竹縣新豐鄉公所核發之系爭使用證明書載明「暫未編 定」，被告審認系爭土地不符合土地稅法第39條第3項本文 所定「依法完成使用地編定」之要件，乃按一般用地稅率課 徵土地增值稅，並無違誤，已如前述。又釋字779號解釋已 闡明，土地稅法第39條第2項僅就依都市計劃法指定之公共 設施保留地被徵收前之移轉免徵土地增值稅，惟就非都市土 地經編定為交通用地，且依法核定為公共設施用地者，則無 免徵土地增值稅之適用，有違公平原則而宣告違憲。嗣立法 者參照釋字第779號解釋意旨，修訂土地稅法第39條第3項規 定，依該條項之修訂理由可知，非都市土地供公共設施使用 ，無論現況是開闢完成或依計畫核定，均應「完成使用地之 編定」，並經需用土地人核發使用地編定證明，方有免徵土 地增值稅之適用。查原告出售系爭土地之前，宜先查詢土地 增值稅相關事宜，並非現供道路用地使用者，即可適用公共 設施保留地免徵土地增值稅之優惠，原告申報土地移轉現值 當時系爭土地既未完成使用地編定，自不符合土地稅法第39 條第3項本文所定「依法完成使用地編定」之免稅要件，原 告並無溢繳稅款之情事。故原告上開主張，容有誤解，尚難 採認。 ㈤、綜上所述，原告主張各節，核無可採。被告以原處分否准原 告申請退稅請求，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合 ，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求被告作成退還原 告溢繳土地增值稅12萬3,855元及利息之行政處分，為無理 由，應予駁回。 六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資 料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，不予一一論述， 併此敘明。 七、結論：原告之訴無理由。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　法　官　黃子溎 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，以原判決違背法令為理 由，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀並表明上訴理由（原 判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料合於該違 背法令之具體事實），其未表明上訴理由者，應於提出上訴 後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起 上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他 造人數附繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 書記官 佘筑祐

2025-03-26

TPTA-113-巡稅簡-2-20250326-1

訴
高雄高等行政法院

土地徵收

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 109年度訴字第379號 114年2月11日辯論終結 原 告 南和興產股份有限公司 代 表 人 Richard Jay Reitknecht 訴訟代理人 劉昌坪律師 馮基源律師 王志鈞律師 被 告 高雄市政府 代 表 人 陳其邁 訴訟代理人 張堯程律師 蕭昱炘 謝慧慈 上列當事人間土地徵收等事件，本院判決如下︰ 　　主 文 一、被告應給付原告新臺幣2億6,493萬5,567元，及自民國110年 11月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由被告負擔百分之35，餘由原告負擔。　　 　　事實及理由 壹、程序方面 一、按行政訴訟法第111條第1、2、3項：「（第1項）訴狀送達 後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政 法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加 。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准 許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變 。……」法律明定請求之基礎不變者，訴之追加合法，立法目 的在於追加之訴與原訴兩者訴訟（證據）資料於相當程度範 圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾使先後 兩請求可在同一程序得加以解決，以達訴訟經濟之目的。 二、原告起訴主張其所有如附表一（即本判決附表一）所示坐落 高雄市苓雅區正明段768地號等46筆土地（以下合稱系爭土 地），自民國41年起陸續遭到被告逕行變更為道路用地或園 道用地，並擅自分別開闢為道路使用，侵害原告之財產權， 為彌補損害，原告多次函請被告儘速就系爭土地辦理徵收補 償，被告則均以財源拮据、經費有限為由未予處理，爰起訴 請求判命被告應報請內政部核准徵收系爭土地。被告則辯稱 系爭土地所○○市區道路均具公用地役關係，符合司法院釋字 第400號解釋所定義之既成道路，原告並無請求徵收補償之 公法請求權等語。由於兩造爭執重點聚焦在系爭土地成為路 地的原因究竟是未經徵收即逕依都市計畫開闢為道路使用？ 或者是因不特定公眾長久通行使用而自然形成具公用地役關 係之既成道路？抑有其他緣由？此爭點涉及被告就系爭土地 ○○市區道路之管理使用有無法律上之原因（即既成道路存否 或其他合法權源），而有無法律上之原因乃公法上不當得利 成立之關鍵要件，原告爰追加提起訴訟，請求被告應返還「 無法律上之原因」而使用系爭土地之公法上不當得利合計新 臺幣（下同）725,434,506元及其法定遲延利息。被告旋以 其僅係○○市區道路主管機關之職權，維護已成為既成道路之 系爭土地，無不當得利可言（本院卷三第215-218頁）等語 置辯。本院審酌追加之訴與原訴兩者訴訟證據資料，在被告 同以系爭土地為既成道路而具公用地役關係為辯之情形下， 於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利 用，具有證據共通性；且對人民而言，請求徵收土地以補償 其地價之損失及請求返還不當得利之目的均在填補其損害， 而使先後兩請求可在同一訴訟程序得加以審理，亦可使糾紛 一次解決，以達到訴訟經濟之目的，因此，本院認原告訴之 追加為適當。 貳、實體方面 一、爭訟概要： (一)原告所有系爭土地陸續經都市計畫規劃為道路用地或園道用 地，且現況均為道路，原告主張被告自41年起，未經其同意 即逕將系爭土地闢為道路使用，其曾多次函請被告儘速就系 爭土地辦理徵收並發放補償，詎被告以刻正會同省、市政府 研商解決辦法，俟研討後再憑處理等理由回應；原告前曾就 此提起訴願，經被告訴願委員會87年4月10日高市府訴二字 第46738號訴願決定，明確指出「……中央政府為早日解決私 有既成道路取得問題，分兩階段及優先順序，就他法補償及 財源籌措等方面提具辦法或措施，請各主辦及協辦單位依辦 理項目及期限積極推動辦理。……」，並指摘被告「以本案需 俟中央研商解決辦法後再憑處理函復，與前述中央政府所提 具辦法或措施，容有未合。……」等語。被告卻罔顧上開訴願 決定意旨，仍稱需俟中央補助款確定，有確切財源可資編列 預算時，再併同其他類似土地通盤處理解決；時至今日長達 數十年仍未能就系爭土地辦理徵收。 (二)原告乃於109年6月4日再次發函促請被告儘速辦理徵收補償 ，詎被告109年6月19日高市府工新字第00000000000號函仍 以財源拮据、經費有限為由而拒絕就系爭土地辦理徵收補償 ，爰訴請被告應就原告所有系爭土地報請內政部核准徵收， 以為救濟。於訴訟繫屬中，原告以被告未經徵收程序即占用 系爭土地作為道路使用之同一事實，致原告之財產權遭受不 法侵害，故追加起訴請求被告返還相當於租金之公法上不當 得利合計725,434,506元及其法定遲延利息。 二、原告起訴主張及聲明︰ (一)主張要旨︰ 1、依司法院釋字第400號解釋、第440號解釋、學者意見及外國 務見解，系爭土地遭到被告擅自變更為道路用地長達數十年 ，對於原告已然形成特別犧牲，被告自應辦理徵收並給予補 償，且依據司法院釋字第747號解釋及憲法第15條保障人民 財產權之意旨，以及都市計畫法第48條、土地徵收條例第58 條規定，被告更應就系爭土地辦理徵收。 2、被告109年8月13日高市府工新字第00000000000號函承認系 爭土地係供作道路使用，其未就系爭土地辦理徵收，即逕自 變更為道路用地或園道用地，並開闢作為道路使用，損害原 告對於系爭土地之使用、收益權能，原告自有權請求被告返 還其無權占用系爭土地之不當得利。 3、被告無權占用系爭土地之不當得利，至少相當於租用該等土 地之租金，依最高行政法院見解，公法上不當得利之構成要 件，除有特別規定，應類推適用民法不當得利之規定，就被 告所應返還之不當得利金額，依土地法第105條準用第97條 第1項城市土地租金之規定「城市地方房屋之租金，以不超 過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限」計算之。 考量系爭土地多位於○○市○區工商業繁榮地帶，具有高度經 濟價值，且現況係作為○○市區○○○道、交通要衢使用，可見 被告所享有之利益極為豐厚，爰以系爭土地在100年至110年 間各年度申報總價額年息百分之10，計算被告在各該年度占 用系爭土地而應返還之不當得利數額，共計725,434,506元 及其遲延利息【金額計算方式及結果如附表二（即本判決附 表二）所示】。 (二)聲明︰ 1、被告應就原告所有系爭土地報請內政部核准徵收。 2、被告應給付原告725,434,506元，及自行政訴訟追加訴訟狀 送達翌日即110年11月13日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息。 三、被告答辯及聲明︰ (一)答辯要旨︰ 1、系爭土地所○○市區道路均具公用地役關係，符合司法院釋字 第400號解釋所定義之既成道路，原告並無請求辦理土地徵 收之公法上請求權，其請求被告依法定程序報請核准徵收系 爭土地，為顯無理由。又依行政訴訟法第8條規定因公法上 原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求金錢 給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依 實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權 者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟， 請求作成核定之行政處分。是以，原告即便有請求公法上金 錢給付之請求權基礎，就該金錢給付之申請，應由原告先申 請主管機關審查及核定金額，而後再作成准否之處分。如原 告對該處分不服，應循訴願程序及課予義務訴訟程序尋求救 濟，非得逕提起一般給付訴訟。原告既未循上開程序即逕行 提起一般給付訴訟，即屬欠缺權利保護要件，應以判決駁回 之。再者，公法上並無「非給付型不當得利」之類型，所有 權人自不得訴請返還其土地遭無權占用之不當得利。 2、經比對高雄市歷史航照圖可知，系爭土地供不特定公眾通行 之時間已長達數十年；且其中僅附表編號1～3、6～14、20～24 、28～30等20筆土地，原告迄86年間始提起訴願，其餘26筆 土地直至本件訴訟始表達反對之意思，顯見原告對於系爭土 地作為道路使用，先前並無反對或阻止情事，足證系爭土地 為既成道路，被告始加以養護，原告土地所有權之行使本即 受到限制，而不得違反供公眾通行使用之目的，被告使用該 等土地尚非欠缺法律上之原因。 3、縱然被告必須給付原告費用，依土地法第97條第1項、第105 條及第148條規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及 其建築改良物申報總價額10%為限。系爭土地已是既成道路 ，不能作為其他用途之使用，是以其相當於租金不當得利不 應以高年息10%計算，參以高雄市市有房地租金率及使用補 償金計收規定第3條：「市有土地租金租金率，按申報地價 年息百分之5計收。」本件兩造間雖無租賃關係，但仍非不 得類推適用該規定，是以，本件相當於租金之不當得利，應 以年利率5%計算，方屬合法。　　　 (二)聲明︰原告之訴均駁回。 四、如爭訟概要欄所載之事實，已經兩造各陳在卷，並有系爭土 地登記謄本（本院卷一第45-106頁）、系爭土地使用分區證 明（本院卷一第107-138頁）、被告訴願委員會87年4月10日 高市府訴二字第46738號訴願決定書（本院卷一第37-40頁） 、被告109年6月19日高市府工新字第00000000000號函（本 院卷一第139-140頁）、被告109年8月13日高市府工新字第0 0000000000號函（本院卷一第143-144頁）、原告110年11月 11日行政訴訟追加訴訟狀(本院卷三第145-152頁)可稽。茲 整理本件爭點如下︰ (一)原告有無請求辦理土地徵收之公法上請求權？　　　　 (二)系爭土地坐落之道路係屬被告所稱自然形成具公用地役關係 之既成道路？或如原告主張係未經徵收即依都市計畫逕行開 闢使○○市區道路？抑有其他緣由？ (三)如被告就系爭土地作為路地使用係欠缺法律上之原因而成立 不當得利，則原告請求被告給付725,434,506元及其法定遲 延利息，有無理由？ 五、本院的判斷︰ (一)原告並無請求辦理土地徵收之公法上請求權，其請求被告應 就原告所有系爭土地報請內政部核准徵收，並無理由： 1、按「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直 轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「（第1項）需 用土地人興辦之事業依法應經目的事業主管機關許可者，於 申請徵收土地或土地改良物前，應將其事業計畫報經目的事 業主管機關許可。（第2項）需用土地人於事業計畫報請目 的事業主管機關許可前，應舉行公聽會，聽取土地所有權人 及利害關係人之意見。但因舉辦具機密性之國防事業或已舉 行公聽會或說明會者，不在此限。（第3項）特定農業區經 行政院核定為重大建設須辦理徵收者，若有爭議，應依行政 程序法舉行聽證。（第4項）需用土地人興辦之事業無須報 經目的事業主管機關許可者，除有第2項但書情形外，應於 與所有權人協議價購或以其他方式取得前，先舉行公聽會。 」「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交 通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協 議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有 權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式 取得者，始得依本條例申請徵收。」「申請徵收土地或土地 改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收 土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵 收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「 徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「徵收 土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並 繳交該管直轄市或縣（市）政府轉發之。」「徵收案件之申 請程序如下：一、需用土地人為中央機關、直轄市或縣（市 ）政府者，逕送中央主管機關核定。二、需用土地人為中央 機關所屬機關者，應經其上級機關核轉中央主管機關核定。 三、需用土地人為鄉（鎮、市）公所者，應經該管縣（市） 政府核轉中央主管機關核定。四、需用土地人為農田水利會 者，應經該管縣（市）政府報經中央目的事業主管機關核轉 中央主管機關核定。」土地徵收條例第2條、第10條、第11 條第1項、第13條第1項、第14條、第19條及同條例施行細則 第15條分別定有明文。是土地的徵收，有核准徵收權限者為 內政部，具徵收請求權者係需用土地人，需用土地人依法請 求國家行使徵收權之前，應踐行土地徵收條例第10條及第11 條之法定先行程序後，擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土 地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由內政部核 准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。 2、次按人民之財產權應予保障，固為憲法第15條所明定，惟該 條規範意旨，主要在確保個人依財產之「存續狀態」行使其 自由使用、收益及處分之權能，此存續保障係在於確保財產 權人能擁有其財產權，並免於遭受國家公權力或第三人之違 法侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴，尚無從 據此導出人民有請求國家徵收其所有土地之公法上請求權； 且依土地徵收條例第1條第2項、第2條、第3條及第14條等規 定，所謂土地徵收係指國家因公共事業需要，對人民受憲法 保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第 425號解釋參照）。再者，土地徵收之法律關係，除法律另 有規定外，僅屬需用土地人與國家間之函請徵收，以及國家 與被徵收人（所有權人）間之徵收補償二面關係，需用土地 人與所有權人間不發生任何法律關係。亦即，需用土地人認 其興辦公共事業有必要徵收私有土地，應檢具相關文件，依 法定程序向內政部申請徵收，至有無申請徵收必要，需用土 地人具裁量權，一般人民並無請求需用土地人向國家申請徵 收其所有土地之公法上請求權。是通常情形僅由國家發動徵 收程序，一般人民除法律另有規定外（如土地徵收條例第8 條於徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相 當之使用者，或徵收建築改良物之殘餘部分不能為相當之使 用者，得申請一併徵收；及同條例第58條因興辦臨時性之公 共建設工程，徵用私有土地或土地改良物，得請求徵收所有 權等情形），無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權， 亦無對需用土地人請求發動申請徵收權利，其向需用土地人 之請求，僅係促請需用土地人發動徵收申請權，性質上並非 公法上請求權（最高行政法院101年度判字第465號、109年 度判字第412號判決意旨參照）。又土地徵收條例第13條規 定之申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細 徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地 使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，係需用土地機關申請 徵收時，辦理土地徵收之法定先行程序，乃係為發動內政部 作成徵收處分之內部行政行為，亦非賦予人民之請求權。 3、查原告主張其所有系爭土地自41年起陸續遭到被告逕行變更 為道路用地或園道用地，並擅自分別開闢為道路使用而侵害 其財產權等情縱然屬實，然依上述規定及說明，原告並無請 求國家機關辦理徵收之公法上請求權，亦無對需用土地人請 求發動申請徵收之權利，且被告未擬具詳細徵收計畫書及檢 附相關之圖冊等送請內政部為徵收之核准，乃為被告本身裁 量權行使之範圍，原告無權經由行政訴訟請求法院命被告為 上開行為。是原告提起訴訟請求被告應就原告所有系爭土地 報請內政部核准徵收，為無理由，應予駁回。 4、又按司法院釋字第400號解釋雖稱：「既成道路符合一定要 件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由 使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自 應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難 ，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌 措財源逐年辦理或以他法補償。」綜核其意旨，仍以國家應 「依法律規定」辦理徵收而予以補償，並無賦予土地具公用 地役關係之所有權人得請求國家為徵收之權利。另司法院釋 字第440號解釋固指摘臺北市政府於64年發布之○○市○區道路 管理規則第15條規定，與憲法第15條關於人民財產權應予保 障之意旨不符，應不再援用，然其理由書引據司法院釋字第 400號解釋所論：「既成道路符合一定要件而成立公用地役 關係者，……，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各 級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關 機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償」，乃明 示國家應依「法律之規定」辦理徵收給予補償，而非謂國家 應依「本解釋」辦理徵收給予補償，則機關辦理徵收補償， 仍應依實定法具體規定為之，非謂人民得以上開解釋作為請 求權依據而向國家請求徵收補償。至於司法院憲法法庭111 年憲判字第15號判決主文：「中華民國59年2月9日修正公布 之農田水利會組織通則第11條第2項前段規定：『原提供為水 利使用之土地，應照舊使用』（109年7月22日制定公布之農 田水利法第11條第1項規定：『本法施行前提供農田水利會水 利使用之土地，應照舊使用。』意旨相同）。其應照舊使用 之土地，如屬人民所有，而未以租用、價購或其他方式取得 權源，因其已形成個人之特別犧牲，即應依法徵收，給予相 當之補償，並於3年內擬定徵收補償相關計畫，籌措財源， 俾於合理期限內逐步完成徵收補償，始符憲法第15條保障人 民財產權之意旨。」其判決理由並進一步闡述：「國家將人 民所有之土地設定為公物，要求所有權人須容忍其土地供公 共使用，致人民就該土地無從自由使用收益，基於法治國家 之要求，應具備設定公物關係之權源，若欠缺權源，因其已 形成個人之特別犧牲，即應依法徵收，並給予相當之補償， 始符憲法第15條保障人民財產權之意旨。」等語，仍明示應 「依法」徵收給予補償，非謂人民得以上開判決作為請求權 依據而請求徵收補償，原告據此作為其請求被告報請內政部 徵收系爭土地之權利依據，亦不可採。 5、另司法院釋字第747號解釋認為需用土地人因興辦土地徵收 條例第3條規定之事業，穿越私有土地之上空或地下，致逾 越所有權人社會責任所應忍受範圍，形成個人之特別犧牲， 而不依徵收規定向主管機關申請徵收地上權者，土地所有權 人得請求需用土地人向主管機關申請徵收「地上權」之情節 ，核與本件請求被告徵收系爭土地「所有權」者不同，不宜 相提並論。又司法院釋字第813號解釋略以：「……土地所有 人，如因定著於其土地上之建造物及附屬設施，被登錄為歷 史建築，致其就該土地原得行使之使用、收益、處分等權能 受到限制，究其性質，屬國家依法行使公權力，致人民財產 權遭受逾越其社會責任所應忍受範圍之損失，而形成個人之 特別犧牲，國家應予相當補償。文化資產保存法第9條第1項 及第18條第1項規定，構成對上開情形之土地所有人之特別 犧牲者，同法第99條第2項及第100條第1項規定，未以金錢 或其他適當方式給予上開土地所有人相當之補償，於此範圍 內，不符憲法第15條保障人民財產權之意旨。有關機關應自 本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨，修正文化資產保 存法妥為規定。」僅係重申國家依法行使公權力，致人民財 產權遭受逾越其社會責任所應忍受範圍之損失，而形成個人 之特別犧牲，國家應予相當補償之意旨，並未賦與土地所有 權人有請求國家徵收之公法上權利。是原告援引司法院釋字 第400號、第440號、第747號、第813號解釋及憲法法庭111 年憲判字第15號判決意旨，請求被告向內政部申請徵收系爭 土地云云，自無可採。 6、至都市計畫法第48條規定：「依本法指定之公共設施保留地 供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購 買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得 之：一、徵收。二、區段徵收。三、市地重劃。」僅係明文 事業機構或政府機關取得供公用事業設施使用之公共設施保 留地的方式，與人民得否請求徵收公共設施保留地並無關涉 。而土地徵收條例第58條則係有關「徵用」私有土地或土地 改良物之要件、程序、應發給之使用補償費之規定，原告援 為請求被告就原告所有系爭土地報請內政部核准徵收之法律 依據，應有誤解，一併指明。 7、原告雖另又主張依系爭土地週遭土地徵收歷程，足證苓雅區 福河段1606地號、衛武段984-1地號、林德官四小段4066地 號、三民區建生段2、4、6地號、灣中段1060-2、1079地號 、灣復段407、413、1293、1294、1294-3地號土地未隨同週 遭土地一併徵收，違反平等原則等語。原告此項主張涉及道 路形成之原因及時間，有待證據證明，兩造各自所提圖資等 證據亦有待互核比對，以瞭解系爭土地在不同時間之使用情 形，及道路之形成過程。本院爰並引用中央研究院人文社會 科學研究中心地理資訊科學研究專題中心研發之臺灣百年歷 史地圖系統之圖資（下稱臺灣百年歷史地圖）作為判斷之依 據。該系統是運用中央研究院人文社會科學研究中心「地圖 與遙測數位典藏計畫」所累積大量的台灣地圖資料，並結合 Google地圖介面，所建立之網站服務。過去紙張地圖，不但 尺寸大、圖幅數量多，且不同比例尺地圖之間要進行比對時 ，過程也十分繁複。這些地圖經過數位化，再利用GIS軟體 進行坐標定位後，就可以將一整套地形圖拼成一個單一圖層 ，使用方便。透過該系統，可以任意選取2至3個圖層進行套 疊，並各自設定不同的透明度，便能輕易地進行不同時期之 間地圖套疊與比對作業，掌握高雄百年來環境變遷基本資訊 ，復經兩造同意援引利用，本院爰資為本件判斷之依據。經 查： 　⑴苓雅區福河段1606地號土地於68年重測前為五塊厝段706-6地 號土地，於重測前即因徵收而由第一類建築用地「建」地目 變更為第三類交通水利用地「道」地目 ，有載明重測合併 情形之土地登記簿謄本（影本附本院卷二第418頁）、載明 地類地目變更及蓋有「征收土地」戳章之舊土地登記簿謄本 （影本附本院卷二第419頁）可憑。再者，系爭土地與同區 衛武段984-1地號（即重測前五塊厝段746-2地號）土地，均 係被告合併改制前為開闢三多一、二路等五條道路，於60年 間報請臺灣省政府核准徵收；而系爭土地及同區衛武段984- 1地號（即重測前五塊厝段746-2地號）土地之徵收地價補償 費共計147,379.4元，已由被告於61年2月25日以61年度存字 第171號提存事件提存在臺灣高雄地方法院提存所（下稱高 雄地院提存所），原告並於66年8月26日以南和業字第174 號函請被告發給經繳存之土地所有權狀及納稅證明書、三七 五租約註銷等證明文件，以便持往高雄地院提存所領取上述 系爭土地與同區衛武段984-1地號（即重測前五塊厝段746-2 地號）土地之徵收地價補償費共計147,379.4元；且原告確 已於66年9月8日以66年度取字第1373號辦理領取提存款即系 爭土地之徵收地價補償費等事實，核有臺灣省政府60年12月 23日⑿府民地丁字第132917號令、臺灣省高雄市政府60年1 2月31日高市府地權字第145603號公告、三多一二路徵收土 地地價補償清冊、三多一二路用地徵收清冊、臺灣省高雄市 政府66年9月5日高市府地用字第183739號函、提存通知書、 原告66年8月26日南和業字第174號函、高雄地院提存所113 年7月3日第171號函（本院卷七第399、397-398、401-402 、405-406、407-408、409-410、411-412、413-414頁）等 件為證，應可信為真實。是以，系爭土地顯然已經被告依法 徵收，原告並已具領地價補償，則原告主張系爭土地未經徵 收即用以開闢道路，顯不可採。 　⑵苓雅區衛武段984-1地號土地於重測前為五塊厝段746-2地號 土地，於重測前即編為第三類交通水利用地「道」地目 ， 並蓋有「征收土地」戳章，有土地登記簿謄本（本院卷二第 420頁）、舊土地登記簿謄本（本院卷二第419頁）可稽。又 系爭土地與同區福和段1606地號（即重測前五塊厝段706-6 地號）土地，均係被告合併改制前為開闢三多一、二路等五 條道路，而於60年間報請臺灣省政府核准徵收；系爭土地及 同區福和段1606地號（即重測前五塊厝段706-6地號）土地 之徵收地價補償共計147,379.4元，已由被告於61年2月25日 以61年度存字第171號提存事件提存在高雄地院提存所，原 告並於66年8月26日以南和業字第174號函請被告發給經繳 存之土地所有權狀及納稅證明書、三七五租約註銷等證明文 件，以便持往高雄地院提存所領取上述系爭土地與同區福和 段1606地號（即重測前五塊厝段706-6地號）土地之徵收地 價補償費共計147,379.4元；且原告確已於66年9月8日以66 年度取字第1373號辦理領取提存款即系爭土地之徵收地價補 償費等事實，核有臺灣省政府60年12月23日⑿府民地丁字 第132917號令、臺灣省高雄市政府60年12月31日高市府地權 字第145603號公告、三多一二路徵收土地地價補償清冊、三 多一二路用地徵收清冊、臺灣省高雄市政府66年9月5日高市 府地用字第183739號函、提存通知書、原告66年8月26日南 和業字第174號函、高雄地院提存所113年7月3日第171號函 （本院卷七第399、397-398、401-402、405-406、407-408 、409-410、411-412、413-414頁）為憑，應可信實。是以 ，系爭土地既經被告報請核准徵收，原告並已具領徵收地價 補償，則原告主張系爭土地未經徵收即用以開闢道路，顯不 可採。 　⑶苓雅區林德官四小段4066地號土地之位置坐落在四維國民小 學校外東側之維仁街；四維國民小學校舍於53年3月15日興 建完成，有原告所提google地圖（本院卷五第167頁）、四 維國民小學校史沿革可稽。被告主張於52年間就設置四維國 民小學所辦理之「四維國校工程」固然有徵收6筆土地，含 徵收原告所有之林德官段309地號土地，但系爭林德官四小 段4066地號土地則因不在工程範圍內，故未予徵收，並非漏 未徵收等情，業據被告提出標示土地徵收範圍之四維國校用 地徵收範圍圖（本院卷八第149頁）為證，參以被告自承（ 本院卷五第358頁附表一編號8）系爭土地坐落位置係經44年 5月19日都市計畫劃設為計畫道路，於58-59年間闢為「維仁 街」道路使用等情，核與被告所提「44年5月19日都市計畫 圖」（本院卷三第99頁編號8）與「58-59、62-65、73年高 雄市歷史航照圖」（本院卷二第67、68、69頁）所顯示各攝 影年度之地貎，及地籍套繪圖（本院卷四第58頁）所標示之 位置，以及原告所提系爭土地使用分區證明書（本院卷一第 113頁）所載「擴大及變更高雄市主要計畫」「道路用地」 之發布日期相符；且維仁街1號門牌係59年11月25日初編並 初次設籍，業據○○○○○○○○○○111年12月2日高市苓戶字第0000 00000000號函（本院卷四第357-360頁）復本院等情，綜上 各情足認維仁街是在四維國民小學校舍於53年3月15日興建 完成後，始依都市計畫另行開○○市區道路，並非徵收四維國 民小學用地時所使用而漏未徵收之土地。被告不予以徵收， 自無違平等原則。 　⑷三民區建生段2、4、6地號土地坐落位置，於44年5月19日經 都市計畫劃設為計畫道路前，依36-37年高雄市歷史航照圖 即可知係做為民族一路道路使用等情，有「44年5月19日都 市計畫圖」（本院卷三第109頁編號25、26、27、「36-37、 58-59、62-65年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第112-113 、114-116、117-118頁）、地籍套繪圖（本院卷四第75-77 頁）可稽，而依上述地籍套繪圖及高雄市歷史航照圖對照可 知，系爭土地係坐落在寶珠溝以南、十全路以北的民族一路 路段範圍內，其東側即為現今高雄果菜市場。又建生段2、4 、6地號（即重測前大港段77-5、80-9、71地號）土地約略 坐落在民族一路北上路段位置；而建生段20、19地號（即重 測前大港段78-21、77-22、80-141、80-276地號）土地則約 略在民族一路南下路段位置，有地籍圖謄本（外放卷第29-3 1頁）及土地登記謄本（本院卷一第81-83頁）可稽。而依○○ 市○區擴張計畫圖（日治昭和11年即西元1936年、民國25年 ）、同年高雄都市計畫圖及文獻即吳欽賢之碩士論文「日據 時期高雄市都市發展與計畫歷程之分析」（第94、160頁） 所載可知，日治昭和11年（即西元1936年、民國25年）當時 ，高雄都市計畫範圍北邊約略以寶珠溝為界，灣子內屬於都 市計畫範圍以外的區域，直到西元1940年（民國29年）10月 ，由於○○市○○○區擴大，才將灣子內併入市屬；而寶珠溝以 南的民族路在日治時期即經高雄都市計畫規劃為道路，且於 西元1941年8月23日經日本總督府以府告示719號發布，因行 政區域擴大，其他縱貫公路改由新火車站東側，今民族一路 進出（第11頁）等語。足見日治時期昭和11年（即西元1936 年、民國25年）所規劃之民族路，未出5年內即至遲於西元1 941年（民國30年）以前就已經開闢完成。原告雖主張系爭 三民區建生段2、4、6地號（即重測前大港段77-5、80-9、7 1地號）土地係60年間為拆遷高雄果菜市場而漏未徵收之土 地云云。然依原告所提高雄市土地徵收資料查詢結果（本院 卷七第362頁）顯示，為拆遷高雄果菜市場而徵收之土地為 大港段77-22、80-141、80-276地號（即重測後建生段20、1 9地號）土地；而依被告所提徵收範圍圖（本院卷八第151頁 ）所載，申請徵收之土地為系爭建生段2、4、6地號土地西 側的建生段20、19地號土地（即重測前大港段78-21、77-22 、80-141、80-276地號）土地，系爭建生段2、4、6地號土 地原即為民族一路用地，並非徵收範圍。綜上足認系爭建生 段2、4、6地號土地在日治時期昭和年間即開闢為道路，並 非在民國60年間為拆遷高雄果菜市場而漏未徵收之土地。被 告不予以徵收，自無違平等原則。 　⑸三民區灣復段407、413、293、1294、1294-3地號土地之坐落 位置，對照其地籍套繪圖（本院卷四第83-96頁）可知，系 爭5筆土地均位於鼎山街之道路範圍內，坐落在灣子內地區 ，核屬60年9月20日擴大及變更高雄市主要計畫（即高雄市 灣子內、凹子底等地區主要都市計畫，外放卷）之範圍； 　　依高雄市舊航照影像（西元1944年即民國33年）及高雄市舊 航照影像（西元1945年即民國34年）顯示，系爭土地所在之 鼎山街在當時即已存在明顯路型，沿路多為農田，間有房屋 臨路而建，與民族路交叉後可銜接孝順街向西南進入高雄市 都市計畫範圍之土地；又對照○○市路街巷詳圖（48年）、高 雄市街圖(西元1964年)、院轄高雄市街圖(1979)所示鼎山街 之道路位置及範圍可知，鼎山街於民國60年整編前之原名稱 為民生街，以目前坐落在鼎山街375號之鼎山國民小學為例 ，該校於40年在此新建校舍，於60年整編前之原門牌為民生 街72號，有該校歷史沿革資料（本院卷七第329-332頁）及○ ○○○○○○○○○113年5月13日高市三民戶字第00000000000號函暨 附件門牌整編資料（本院卷七第41-44頁）、同年月15日高 市三民戶字第00000000000號函暨附件門牌整編資料（本院 卷七第71-74頁）可稽，且60年9月20日擴大及變更高雄市主 要計畫（即高雄市灣子內、凹子底等地區主要都市計畫，外 放卷）就鼎山街之道路位置亦標示為民生街，足證鼎山街即 民生街為日治時期即已存續至今之道路。原告雖主張灣復段 407、413地號土地係被告89年間辦理「三民順昌街含廣十八 開闢工程用地工程」時漏未徵收；同段293、1294、1294-3 地號土地則係82年間辦理「三民區應昇路工程」時漏未徵收 之土地云云。惟灣復段407、413、293、1294、1294-3地號 土地坐落在日治時期即已存續至今之鼎山街（即原民生街） 既成道路上，並非新闢之道路，業如前述；且被告89年間辦 理「三民順昌街含廣十八開闢工程用地工程」之工程範圍並 不包括灣復段407、413地號土地，82年間辦理「三民區應昇 路工程」之工程範圍並不包括灣復段1293、1294、1294-3地 號土地，各有八十九年度三民區順昌街（含廣十八）開闢工 程地籍圖（本院卷八第155頁）及高雄市八十一年度三民區 應昇路道路開闢工程用地地籍分割範圍圖（本院卷八第157 、159頁）所標示之使用土地範圍可稽， 　　位處既成道路之系爭土地既不在工程用地範圍內，自無漏未 徵收可言。 　⑹三民區灣中段1060-2、1079地號土地之坐落位置，在60年9月 20日都市計畫劃設為計畫道路前，依36-37年高雄市歷史航 照圖可知已做為民族路與建工路路口道路使用，有「66年6 月15日都市計畫圖」（本院卷三第113頁）、「36-37、58-5 9、62-65年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第128-133頁） 、地籍套繪圖（本院卷四第81-82頁）為證。對照上述地籍 套繪圖及高雄市歷史航照圖可知，系爭土地係位於民族路北 上路段向右進入建工路之交岔路口範圍內，為進入建工路必 經之位置。又依○○市○區擴張計畫圖（日治昭和11年即西元1 936年、民國25年）、同年高雄都市計畫圖及吳欽賢之碩士 論文「日據時期高雄市都市發展與計畫歷程之分析」（第94 、160頁）所載可知，日治昭和11年（即西元1936年、民國2 5年）當時，高雄都市計畫範圍北邊約略以寶珠溝為界，灣 子內屬於都市計畫範圍以外的區域，直到西元1940年（民國 29年）10月，由於○○市○○○區擴大，才將灣子內併入市屬； 而寶珠溝以南的民族路在日治時期即經高雄都市計畫規劃為 道路，且於西元1941年8月23日經日本總督府以府告示719號 發布，因行政區域擴大，其他縱貫公路改由新火車站東側， 今民族一路進出（第11頁）等語。足見日治時期昭和11年（ 即西元1936年、民國25年）所規劃之民族路，未出5年內即 至遲於西元1941年（民國30年）以前就已經開闢完成，系爭 土地既係坐落在民族路北上路段向右進入建工路之交岔路口 範圍內，為進入建工路必經之位置，顯見係依當時高雄都市 計畫之規劃完成開闢之道路，顯非原告所稱被告78年辦理「 民族路05-40-001006工程」時漏未徵收之土地。 　⑺綜上，苓雅區福河段1606地號、衛武段984-1地號土地均經徵 收；同區林德官四小段4066地號、三民區建生段2、4、6地 號、灣復段407、413、1293、1294、1294-3地號、灣中段10 60-2、1079地號土地則均不在工程範圍內，故未予徵收，均 非漏未徵收。原告主張被告未隨同週遭土地之其他工程一併 徵收，有違反平等原則，並無可採。 (二)原告本於不當得利之法律關係，依行政訴訟法第8條第1項規 定提起一般給付訴訟，其訴訟類型的選擇應屬正確： 1、按公法上不當得利制度之目的，係為將當事人間不當之損益 變動調整至合法狀態，故判斷是否構成不當得利，應以「權 益歸屬說」為標準，倘欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象 取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。又公法上不當 得利，目前雖尚無實定法加以規範，惟參酌民法第179條： 「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」之規 定，衡諸其所維護正當權益歸屬之法律秩序作用，無論於公 法或私法均應適用此基本原則，準此，公法上不當得利之意 涵，應得類推適用民法不當得利制度之相關規定，亦即公法 上不當得利返還請求權應具備：⑴須為公法上爭議；⑵須有一 方受利益，他方受損害；⑶受利益與受損害之間須有直接因 果關係；⑷受利益係無法律上原因等要件。其次，不當得利 依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當 得利」，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之 不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人或 第三人之行為）或法律規定所成立之不當得利。而「非給付 型不當得利」類型中之「權益侵害之不當得利」，係指凡因 侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，例如使 用他人之物而受利益，致物之權利人失其使用權能，即可認 為基於同一原因事實致他人受損害，若不具保有該利益之正 當性，即應構成無法律上之原因，而成立不當得利。 2、次按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上 之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得 提起給付訴訟。」為行政訴訟法第8條第1項前段所明定。衡 諸人民請求國家為一定之行為時，如屬行政處分者，人民固 應依行政訴訟法第5條之規定，提起課予義務訴訟；惟如屬 行政處分以外之法律行為或事實行為時，則得依行政訴訟法 第8條規定提起給付訴訟。而事實行為中之金錢給付，如因 公法上原因發生財產上之給付請求權，且依實體法規定可直 接行使給付請求權，無庸提起課予義務訴訟，請求行政機關 作成核定其請求金額之行政處分者，自得直接提起一般給付 訴訟。準此，原告主張被告未經協議價購或徵收程序，即將 原告所有之系爭土地開闢為道路使用，侵害歸屬於原告所有 權之使用權益而受利益，被告應將其獲得相當於租金之公法 上不當得利返還原告等節，核其所稱原因事實，係屬被告無 法律上之正當權源，利用原告之物而受利益，致物之權利人 失其使用權能受有損害之情形，應屬前揭「非給付型不當得 利」中之「權益侵害之不當得利」類型，且依其發生不當損 益變動之原因，係出於被告無法律上之原因，發動公權力開 闢道路使用之行為所致。則依原告主張之訴訟標的及其原因 事實，可認係因公法上原因，直接依實體法規定所發生的財 產上給付請求權，並非須先由行政機關核定或確定其給付請 求權，始得據以行使請求給付的權利。因此，原告依行政訴 訟法第8條第1項規定提起本件一般給付訴訟，並無不合。被 告主張原告依法應提起課予義務訴訟，卻誤用一般給付訴訟 類型，即屬欠缺權利保護要件，應以判決駁回云云，應有誤 會，並非可採。 (三)凡依不當得利之規定請求受益人返還其所受領之利益者，原 則上應由受損人就不當得利請求權成立要件中「無法律上之 原因」，即對於不存在之權利而為給付之事實負舉證責任， 至所謂侵害型不當得利（即前述權益侵害之不當得利），乃 指無法律上之原因，侵害歸屬他人權益內容而獲有利益。由 於侵害歸屬他人權益之行為，本身即為無法律上之原因，主 張依此類型之不當得利請求返還利益者（即受損人），固無 庸就不當得利成立要件中之無法律上之原因舉證證明，惟仍 須先舉證受益人取得利益，係基於受益人之「侵害行為」而 來，必待受損人舉證後，如受益人主張其有受益之「法律上 之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任，方符舉證 責任分配之原則。就本件而言，原告應舉證證明系爭土地未 經其同意即逕行闢築道路供公眾通行；被告則應舉證證明其 係於系爭道路先形成具公用地役關係之既成道路後，始加以 維護管理，其維護管理非無法律上之原因。 (四)系爭46筆土地坐落之道路係屬被告所稱自然形成具公用地役 關係之既成道路？或如原告主張係未經徵收即依都市計畫逕 行開闢使○○市區道路？抑有其他緣由？涉及路地之管理使用 是否構成「無法律上之原因」而成立不當得利，茲就各筆地 號土地分述如下： 1、前言： 　⑴關於成立公用地役關係之既成道路所須具備之要件，司法院 釋字第400號解釋理由書論以：「公用地役關係乃私有土地 而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有 間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行 政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路 成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非 僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有 權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷 ，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一 般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據 時期、八七水災等）為必要。」準此以言，既成道路成立公 用地役關係，應符合下列要件：(1)道路須為供不特定之公 眾通行需求所必要者；(2)土地供通行使用之初，土地所有 權人並無阻止之情事；(3)經歷之年代久遠而未曾中斷。 　⑵作為本件證據之圖資來源及使用說明： 　Ⅰ系爭46筆土地坐落之道路究係屬供公眾通行，經歷之年代久 遠未曾中斷而形成具公用地役關係之既成道路；或係未經徵 收即依都市計畫以高權作用逕行開闢使用，涉及道路形成之 原因及時間，有待證據證明，而兩造各為系爭46筆土地坐落 之道路之土地所有○○市區道路主管機關，惟就道路形成之原 因、時間及過程，能掌握確切資料者應為○○市區道路主管機 關，並非原告。 　Ⅱ依文獻即蔡龍保所著「殖民統治之基礎工程─日治時期臺灣道 路事業之研究」（國立臺灣師範大學歷史學系印行，97年1 月初版，第196、198、199、200、202頁）所載略以：日治 時期於西元1900年10月發布道路設備準則，訂立道路的種類 和築造標準，1904年開始製作圖式道路臺帳、指定重要道路 ；「道路臺帳」是道路管理者為了方便管理所轄地區的道路 而製作，由調查資料和圖面兩部分構成，詳載道路名稱、起 迄點、開鑿改築年月、工程費及使用情況、道路界線及幅員 、側溝等諸多重要訊息；臺灣引進道路臺帳制度實可說甚早 ，臺帳上所記載的道路即是所謂的指定道路，相當於日本國 內的國道、府縣道。此一制度實為臺灣道路事業施行方針之 根源。日治時期十分活躍於臺灣的土木技師崛見末子曾道： 「我剛赴臺任職之時，曾多次欲將道路臺帳調製費50,000圓 編入地方費，……終於獲得（土木）局長的支持，這筆50,000 圓的預算獲得通過……，花了一年的時間作成臺灣島內各廳的 道路圖和臺帳。」可見在日治時期即有圖式道路臺帳詳載道 路名稱、起迄點、開鑿改築年月、工程費及使用情況、道路 界線及幅員、側溝等諸多重要訊息。 　Ⅲ依國家發展委員會檔案管理局所於民國99年12月6日頒訂（嗣 於100年12月28日及108年11月19日修正）之「道路養護類檔 案保存年限基準表」規定，有關「規劃設計」項目之「公共 工程規劃建設方案，道路改善或修復計畫，包括興建交流道 、聯絡道路、生活圈道路之研擬及委託規劃等相關文件」、 「道路、橋梁、隧道、地下道及其相關建築、人工陸橋等改 善及修復工程設計之相關文件」，及「道路基本資料登記」 項目之「道路基本資料平時異動登記、定期異動登記及總清 查登記等相關文件」之保存年限均為「永久」；至於 　　「一般養護」、「養護巡查」項目之相關文件保存年限則均 為「15年」。準此可知，被告既為系爭土地坐○○市區道路主 管機關，不論係承接日治時期之「道路臺帳」相關文件，或 者臺灣光復後道路之規劃、興建、養護類檔案，均有依法保 存之義務，倘係依法銷毀者，亦應提出依「機關檔案保存年 限及銷毀辦法」所規定之銷毀計畫及銷毀目錄，否則，依行 政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條本文及但書規定， 即有舉證上之不利益。 　Ⅳ被告雖主張系爭土地成為既成道路後，被告始加以養護等語 ，惟被告以113年2月21日高市府工新字第00000000000號函 自陳因年代久遠及檔案法檔案有保存期限，目前並無日治時 期之「圖式道路臺帳」文件（本院卷六第119-120頁）；亦 未提出應依法保存之「一般養護」、「養護巡查」項目之完 整資料或銷毀計畫及銷毀目錄，僅提出各年度之「高雄市歷 史航照圖」及行政圖資（如下述）以供比對。 　Ⅴ由於本件並無詳載道路名稱、起迄點、開鑿改築年月、工程 費及使用情況、道路界線及幅員、側溝等諸多重要訊息之「 道路臺帳」及有關「規劃設計」、「道路基本資料登記」等 應永久保存之道路規劃、興建類檔案等直接證據資以判斷， 兩造各自所提圖資等證據亦有待互核比對，以瞭解系爭46筆 土地在不同時間之使用情形，及道路之形成過程。本院爰並 引用中央研究院人文社會科學研究中心地理資訊科學研究專 題中心研發之臺灣百年歷史地圖作為判斷之依據，業如前述 。 2、系爭土地所在各道路之形成原因判斷： 　⑴苓雅區正明段768、769、918地號土地（武廟路）部分： 　　被告自承（本院卷五第349-350頁附表一編號1至3）各該土 地坐落位置於65年間尚未形成道路，66年6月15日經都市計 畫劃設計畫道路，68年已開闢為武廟路等情，核與被告所提 「62-65年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第51、53、55頁 ，被證10）、「73年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第52、 54、56頁，被證10）、農林航空測量所68年9月10日航攝影 像（本院卷五第415頁，被證22）顯示各攝影年度之地貎， 與地籍套繪圖（本院卷四第51-53頁，被證17）標示之位置 ，及原告所提系爭土地使用分區證明書（本院卷一第107頁 ）所載「擴大及變更高雄市主要計畫」「道路用地」之發布 日期相符，足見武廟路在65年間尚未存在，而是在66年6月1 5日「擴大及變更高雄市主要計畫」發布後，才依都市計畫 開闢的市區道路，在此之前，未見有何長期經公眾通行的事 實，顯然不是因不特定公眾通行經歷年代久遠而自然形成具 有公用地役關係之既成道路。原告主張系爭土地係被告依都 市計畫逕行開○○市區道路使用，應可採信。 　⑵苓雅區正明段959、960地號土地（建國一路231巷4弄、2弄） 部分： 　　被告自承（本院卷五第352-353頁附表一編號4至5）系爭土 地坐落位置於65年間尚未形成道路，66年6月15日經都市計 畫劃設為計畫道路，68年已開闢為建國一路231巷3弄、2弄 等情，核與被告所提「62-65年高雄市歷史航照圖」（本院 卷二第57、59頁，被證10）、「73年高雄市歷史航照圖」（ 本院卷二第58、60頁，被證10）、農林航空測量所68年9月1 0日航攝影像圖（本院卷五第415頁，被證22）所顯示各攝影 年度之地貎，與地籍套繪圖（本院卷四第54-55頁，被證17 ）所標示之位置，及原告所提系爭土地使用分區證明書（本 院卷一第107頁）所載「擴大及變更高雄市主要計畫」「道 路用地」之發布日期相符，參以建國一路231巷4弄、2弄均 銜接前述武廟路，依臺灣百年歷史地圖之高雄市舊航照影像 (西元1970年代)顯示，系爭土地坐落位置附近仍為一片綠地 ，而武廟路是在民國66年6月15日「擴大及變更高雄市主要 計畫」發布後才依都市計畫開闢的市區道路，業如前述，足 認系爭土地應係為銜接武廟路而依都市計畫開闢，在此之前 ，未見有何經公眾通行之事實，顯非因不特定公眾通行經歷 年代久遠而自然形成具有公用地役關係之既成道路。原告主 張，應可採信。 　⑶苓雅區福河段1606地號土地（三多一路）部分： 　　經查，系爭土地於68年重測前為五塊厝段706-6地號土地， 於重測前即因徵收而由第一類建築用地「建」地目變更為第 三類交通水利用地「道」地目 ，有載明重測合併情形之土 地登記簿謄本（影本附本院卷二第418頁）、載明地類地目 變更及蓋有「征收土地」戳章之舊土地登記簿謄本（影本附 本院卷二第419頁）可憑。次查，系爭土地與同區衛武段984 -1地號（即重測前五塊厝段746-2地號）土地，均係被告合 併改制前為開闢三多一、二路等五條道路，而於60年間報請 臺灣省政府核准徵收；而系爭土地及同區衛武段984-1地號 （即重測前五塊厝段746-2地號）土地之徵收地價補償費共 計147,379.4元，已由被告於61年2月25日以61年度存字第17 1號提存事件提存在臺灣高雄地方法院提存所（下稱高雄地 院提存所），原告並於66年8月26日以南和業字第174號函 請被告發給經繳存之土地所有權狀及納稅證明書、三七五租 約註銷等證明文件，以便持往高雄地院提存所領取上述系爭 土地與同區衛武段984-1地號（即重測前五塊厝段746-2地號 ）土地之徵收地價補償費共計147,379.4元；且原告確已於6 6年9月8日以66年度取字第1373號辦理領取提存款即系爭土 地之徵收地價補償費等事實，核有臺灣省政府60年12月23日 ⑿府民地丁字第132917號令、臺灣省高雄市政府60年12月3 1日高市府地權字第145603號公告、三多一二路徵收土地地 價補償清冊、三多一二路用地徵收清冊、臺灣省高雄市政府 66年9月5日高市府地用字第183739號函、提存通知書、原告 66年8月26日南和業字第174號函、高雄地院提存所113年7 月3日第171號函（本院卷七第399、397-398、401-402、40 5-406、407-408、409-410、411-412、413-414頁）等件為 證，應可信為真實。是以，系爭土地既經被告報請核准徵收 ，原告並已具領地價補償，則被告用以開闢道路，即有正當 權源，自無不當得利可言。原告主張被告無正當權源，顯不 可採。 ⑷苓雅區衛武段984-1地號土地（三多一路）部分： 　　經查，系爭土地於重測前為五塊厝段746-2地號土地，於重 測前即編為第三類交通水利用地「道」地目 ，並蓋有「征 收土地」戳章，有土地登記簿謄本（本院卷二第420頁）、 舊土地登記簿謄本（本院卷二第419頁）可稽。次查，系爭 土地與同區福和段1606地號（即重測前五塊厝段706-6地號 ）土地，均係被告合併改制前為開闢三多一、二路等五條道 路，而於60年間報請臺灣省政府核准徵收；系爭土地及同區 福和段1606地號（即重測前五塊厝段706-6地號）土地之徵 收地價補償共計147,379.4元，已由被告於61年2月25日以61 年度存字第171號提存事件提存在高雄地院提存所，原告並 於66年8月26日以南和業字第174號函請被告發給經繳存之 土地所有權狀及納稅證明書、三七五租約註銷等證明文件， 以便持往高雄地院提存所領取上述系爭土地與同區福和段16 06地號（即重測前五塊厝段706-6地號）土地之徵收地價補 償費共計147,379.4元；且原告確已於66年9月8日以66年度 取字第1373號辦理領取提存款即系爭土地之徵收地價補償費 等事實，核有臺灣省政府60年12月23日⑿府民地丁字第132 917號令、臺灣省高雄市政府60年12月31日高市府地權字第1 45603號公告、三多一二路徵收土地地價補償清冊、三多一 二路用地徵收清冊、臺灣省高雄市政府66年9月5日高市府地 用字第183739號函、提存通知書、原告66年8月26日南和業 字第174號函、高雄地院提存所113年7月3日第171號函（本 院卷七第399、397-398、401-402、405-406、407-408、409 -410、411-412、413-414頁）為憑，應可信實。是以，系爭 土地既經被告報請核准徵收，原告並已具領徵收地價補償， 則被告用以開闢道路，自有合法權源，無不當得利可言。原 告之主張，委無可採。 　⑸苓雅區林德官段四小段4066地號土地（維仁街）部分： 　　被告自承（本院卷五第358頁附表一編號8）系爭土地坐落位 置係經44年5月19日都市計畫劃設為計畫道路，於58-59年間 闢為「維仁街」道路使用等情，核與被告所提「44年5月19 日都市計畫圖」（本院卷三第99頁編號8，被證16）與「58- 59、62-65、73年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第67、68 、69頁，被證10）所顯示各攝影年度之地貎，及地籍套繪圖 （本院卷四第58頁，被證17）所標示之位置，以及原告所提 系爭土地使用分區證明書（本院卷一第113頁）所載「擴大 及變更高雄市主要計畫」「道路用地」之發布日期相符； 　　再參酌臺灣百年歷史地圖之高雄市舊航照影像(西元1956年) 顯示，系爭土地附近仍為農業使用，未見有因通行而形成 中之道路雛形，且依臺灣百年歷史地圖中民國55年9月發行 之高雄市街圖之記載，系爭土地所在位置之維仁街尚未成路 街，參以維仁街1號門牌係59年11月25日初編並初次設籍， 業據○○○○○○○○○○111年12月2日高市苓戶字第000000000000號 函（本院卷四第357-360頁）復本院等情，足見維仁街是在4 4年5月19日「擴大及變更高雄市主要計畫」發布後才依都市 計畫開闢的市區道路，在依都市計畫開闢為市區道路之前， 未見有何經公眾長期通行之事證，顯非因不特定公眾通行經 歷年代久遠而自然形成具有公用地役關係之既成道路。原告 之主張，應可採信。 　⑹苓雅區林興段800-1地號土地（林西街）部分： 　　被告自承（本院卷五第360頁附表一編號9）該土地坐落位置 於44年5月19日經都市計畫劃設為計畫道路，於62-65年間闢 為「林西街」道路使用等情，核與被告所提「44年5月19日 都市計畫圖」（本院卷三第101頁編號9至10⑴，被證16）、 「58-59、62-65年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第70、71 頁，被證10）所顯示各攝影年度之地貎，及地籍套繪圖（本 院卷四第59頁，被證17）標示之位置，以及原告所提系爭土 地使用分區證明書（本院卷一第115頁）所載「擴大及變更 高雄市主要計畫」「道路用地」之發布日期相符，參照臺灣 百年歷史地圖之高雄市城市圖(西元1962年)顯示，系爭土地 所在位置附近均為農地，而依民國55年9月發行之○○市街圖 顯示，系爭土地所在位置原規劃為恩平街，尚為虛線之「未 成路街」；迨高雄市舊航照影像(西元1970年代)已可見道路 有完整路型；迄民國66年2月出版之○○市街觀光圖及○○市街 圖(西元1976年)與院轄○○市街圖(1979年)則顯示系爭土地所 在位置之恩平街已開闢完成，東西向各連接和平路、光華路 ，在Google地圖上查看，恩平街即為林西街，足見林西街是 在上述「擴大及變更高雄市主要計畫」發布後才依都市計畫 規劃並於民國59年前未久才開闢完○○市區道路，在此之前， 未見有何經公眾長期通行之事實，顯非因不特定公眾通行經 歷年代久遠而自然形成具有公用地役關係之既成道路。是以 ，原告主張系爭土地係被告依都市計畫逕行開○○市區道路使 用，應可採信。 　⑺苓雅區林興段1164地號土地（廣州二街）部分： 　　被告自承（本院卷五第362頁附表一編號10）該土地坐落位 置經44年5月19日都市計畫規劃為計畫道路，於62-65年間闢 為「廣州二街」道路使用等情，核與被告所提「44年5月19 日都市計畫圖」（本院卷三第101頁編號9至10⑴，被證16） 　　與地籍套繪圖（本院卷四第60頁，被證17）標示之位置，及 　　「58-59、62-65、73年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第72 、73、74頁，被證10）所顯示各攝影年度之地貎，以及原告 所提系爭土地使用分區證明書（本院卷一第115頁）所載「 擴大及變更高雄市主要計畫」「道路用地」之發布日期均 　　相符合；參以依臺灣百年歷史地圖之高雄市街圖（西元1966 年）（局部放大圖見本院卷五第231頁，即甲證121）之記載 ，系爭土地所在位置尚未成路街（即標示虛線之廣州二街） ，及臺灣百年歷史地圖中標示廣州二街而年份最早者為高雄 市街觀光圖（西元1973年）等情，足證該筆土地於民國55年 之前尚未經形成道路，其後始依都市計畫興闢為道路無疑， 在此之前，未見有何長期經公眾通行之事實，顯非因不特定 公眾通行經歷年代久遠而自然形成具有公用地役關係之既成 道路。原告主張系爭土地係被告依都市計畫逕行開○○市區道 路使用，應可採信。 　⑻前金區北金段880地號土地（武強街）部分： 　　被告自承（本院卷五第364頁附表一編號11）系爭土地坐落 位置經50年4月28日都市計畫規劃為計畫道路，於58至59年 間做為「武強街」道路使用等情，核與被告所提「50年4月2 8日都市計畫圖」（本院卷三第101頁編號11，被證16）、地 籍套繪圖（本院卷四第61頁，被證17）標示之位置，及「49 、58-59年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第75、76頁，被 證10）所顯示各攝影年度之地貎，以及原告所提系爭土地使 用分區證明書（本院卷一第117頁）所載「擴大及變更高雄 市主要計畫」「道路用地」之發布日期均相符合；參以依臺 灣百年歷史地圖之○○市街圖（西元1966年）（局部放大圖見 本院卷五第233頁，即甲證122）之記載，系爭土地所在位置 尚無武強街之標示，堪信被告所稱系爭土地係於民國58至59 年間做為「武強街」道路使用之情可採。是以，系爭土地經 50年4月28日都市計畫規劃為計畫道路後，上述55年○○市街 圖既尚無武強街之標示，足證該筆土地當時尚未經形成道路 ，其後始依都市計畫興闢為道路無疑，在此之前，未見有何 長期經公眾通行之事實，顯非因不特定公眾通行經歷年代久 遠而自然形成具有公用地役關係之既成道路，堪信原告之主 張為可採。 　⑼前金區民生段161地號土地（文武二街）部分： 　　被告自承（本院卷五第366頁附表一編號12）系爭土地坐落 位置經44年5月19日都市計畫劃設為計畫道路，於58至59年 間做為「文武二街」道路使用等情，核與被告所提「44年5 月19日都市計畫圖」（本院卷三第103頁編號12，被證16） 、地籍套繪圖（本院卷四第62頁，被證17）標示之位置，及 「49、58-59年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第77、78頁 ，被證10）所顯示各攝影年度之地貎，以及原告所提系爭土 地使用分區證明書（本院卷一第119頁）所載「擴大及變更 高雄市主要計畫」「道路用地」之發布日期均相符合。惟依 臺灣百年歷史地圖之○○市○區擴張計畫圖（日治昭和11年， 即西元1936年，民國25年）、高雄市街計劃圖(西元1937年) 、○○市○道名稱圖（民國35年）、高雄市舊航照影像(西元19 56年)、○○市○路路線圖（民國47年）、最新高雄市街圖(西 元1958年)、○○市路街巷詳圖（民國48年）、高雄市街圖（ 西元1964年）、高雄市街圖（民國55年）、高雄市街觀光圖 （62年）所示可知，系爭土地所在位置，於日據時期即規劃 為道路，且於臺灣光復後仍維持道路之規劃用途，而依高雄 市舊航照影像(西元1956年)及○○市○路路線圖（民國47年） 顯示，至遲於民國45年即已開闢為道路使用，名為「中正二 街」，迄62年之高雄市街觀光圖已將中正二街改為文武二街 ，在被開闢為「中正二街」道路使用之前，並無證據顯示有 何長期經公眾通行之事實，顯非因不特定公眾通行經歷年代 久遠而自然形成具有公用地役關係之既成道路，其係依都市 計畫興闢之道路應無疑義，堪信原告之主張為可採。 　⑽新興區大統段一小段1051地號土地（玉竹一街）部分： 　　被告自承（本院卷五第368頁附表一編號13）系爭土地坐落 位置於44年5月19日經都市計畫劃設為計畫道路，於58至59 年間做為「玉竹一街」道路使用等情，核與被告所提「44年 5月19日都市計畫圖」（本院卷三第103頁編號13，被證16） 　　與地籍套繪圖（本院卷四第63頁，被證17）標示之位置，及 　　「45、58-59、62-65年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第79 、80、81頁，被證10）所顯示各攝影年度之地貎，以及原告 所提系爭土地使用分區證明書（本院卷一第121頁）所載「 擴大及變更高雄市主要計畫」「道路用地」之發布日期均相 符合。且查，依臺灣百年歷史地圖之○○市○區擴張計畫圖（ 日治昭和11年即西元1936年、民國25年）、高雄市街計劃圖 (西元1937年)、○○市○道名稱圖（民國35年）之記載可知， 系爭土地所在位置，於日據時期即規劃為道路，且於臺灣光 復後仍維持道路之規劃用途；依高雄市全圖(西元1956年)， 系爭土地所在位置尚無道路存在；另依○○市路街巷詳圖（民 國48年）、高雄市街圖（55年）則顯示系爭土地所在位置擬 開闢為「竹圍路」（局部放大圖見本院卷五第237頁），惟 依其圖例顯示虛線為未成路街，足見尚未形成道路；迄高雄 市街觀光圖（62年）顯示系爭土地所在位置已開闢為「玉竹 一巷」，是以，系爭土地所在位置在55年時既尚未成為供公 眾通行之道路，則被告自承於58至59年間做為道路使用之「 玉竹一街」，尚難認係因不特定公眾通行經歷年代久遠而自 然形成具有公用地役關係之既成道路，其係依都市計畫興闢 之道路應無疑義，原告之主張應可採信。 　⑾新興區大統段二小段1457地號土地（仁智街）部分： 　　被告主張（本院卷五第370-371頁附表一編號14）系爭土地 坐落位置雖經44年5月19日都市計畫劃設為計畫道路，惟在 此之前於34年間即已做為道路使用等語，固據被告提出「44 年5月19日都市計畫圖」（本院卷三第103頁編號14，被證16 ）、地籍套繪圖（本院卷四第64頁，被證17）、「36-37、4 5、58-59年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第82、83、84頁 ，被證10）、34年(西元1945年)高雄市舊航照影像（本院卷 五第403頁），及原告所提系爭土地使用分區證明書（本院 卷一第123頁）等件為證。經查，依臺灣百年歷史地圖之○○ 市○區擴張計畫圖（日治昭和11年即西元1936年、民國25年 ）、高雄市街計劃圖(西元1937年)、○○市○道名稱圖（民國3 5年）之記載可知，系爭土地所在位置，於日據時期即規劃 為道路，且於臺灣光復後，甚至44年5月19日公告之都市計 畫仍維持道路之規劃用途等情，雖與被告主張相符。 　　然依高雄市舊航照影像(西元1945年及1947年)所示，系爭土 地坐落位置附近均為農地，間有狀似田埂或曲折之田間農路 ，惟系爭土地坐落位置並未見有道路存在，被告主張系爭土 地於34年間即已做為道路使用云云，容有誤認。而依高雄市 工程隊民國47年即西元1958年繪製之○○市○路路線圖即可見 系爭土地坐落位置已開闢為道路（依圖例所示為碎石及土路 ），核與最新高雄市街圖(1958年)圖例所示系爭土地坐落位 置已成道路之記載相符，而依高雄市舊航照影像(1959年)及 高雄市舊航照影像（1960年B）更明顯可見系爭土地坐落位 置已開闢為筆直的道路，北接五福路，南抵新田路。綜據以 上各情，系爭土地在被開闢為仁智街做為道路使用之前，並 無證據顯示有何長期經公眾通行之事實，顯非因不特定公眾 通行經歷年代久遠而自然形成具有公用地役關係之既成道路 ，其係依被告民國44年5月19日公告之都市計畫興闢之道路 應無疑義，原告之主張應可採信。 　⑿三民區長明段492-1、492-2、492-3、492-4、503地號等5筆 土地（民族一路）部分： 　Ⅰ被告自陳（本院卷五第373-376頁附表一編號15-19）系爭土 地坐落位置經44年5月19日都市計畫劃設為計畫道路，惟在 此之前，依「36-37年高雄市歷史航照圖」已有民族一路及 民族一路與建國二路路口之路型，且系爭5筆土地均坐落在 上開道路上作為道路使用，於35年間第一次總登記時，地目 即已為「道」等語，已據被告提出「44年5月19日都市計畫 圖」（本院卷三第105頁編號15-19，被證16）、地籍套繪圖 （本院卷四第65-69頁，被證17）、「36-37、45、58-59年 高雄市歷史航照圖」（本院卷二第85-98頁，被證10）、34 年(西元1945年)高雄市舊航照影像（本院卷五第405頁）等 件為證。 　Ⅱ而依上述地籍套繪圖可知，系爭5筆土地除492-2地號外，其 餘土地均坐落在凱旋一路與建國二路之間的民族路上，492- 2地號土地之坐落位置則在民族路南下轉向西行之建國二路 北側轉角處。經查，依臺灣百年歷史地圖之○○市○區擴張計 畫圖（日治昭和11年即西元1936年、民國25年）、高雄市街 計劃圖(西元1937年)、○○市○道名稱圖（民國35年）之記載 可知，系爭土地所在位置，於治據時期即規劃為道路，且於 臺灣光復前即已開闢為民族路，有高雄市舊航照影像(西元1 944年)及高雄市舊航照影像(1945年)可稽。 　Ⅲ再依上述○○市○區擴張計畫圖（日治昭和11年即西元1936年、 民國25年）及同年高雄都市計畫圖，二者均記載所規劃之民 族路的道路寬度為60公尺，核與文獻（吳欽賢之碩士論文「 日據時期高雄市都市發展與計畫歷程之分析」第160頁）所 載稱民族路一、二路經劃設為公園道路，其寬度為60公尺等 情相符。又依上述文獻第11頁所載，西元1941年8月23日日 本總督府以府告示719號發布，因行政區域擴大，其他縱貫 公路改由新火車站東側，今民族一路進出等語。足見日治時 期昭和11年（即西元1936年、民國25年）所規劃之民族路， 未出5年內即至遲於西元1941年、民國30年以前就已經開闢 完成，而在被開闢為民族路做為道路使用之前，並無證據顯 示有何長期經公眾通行之事實，應可認定民族路非因不特定 公眾通行經歷年代久遠而形成具有公用地役關係之既成道路 。 　Ⅳ系爭長明段492-1、492-3、492-4、503地號等4筆土地均坐落 在民族一路之道路範圍內，至於系爭同段492-2地號土地之 坐落位置則在民族一路南下轉向西行之建國二路北側轉角處 ，業如前述，而依上述○○市○區擴張計畫圖（日治昭和11年 即西元1936年、民國25年）、高雄市街計劃圖(西元1937)、 ○○市○道名稱圖（民國35年）之記載可知，系爭492-2地號土 地所在位置，於日治時期即規劃為道路，且於臺灣光復前即 已開闢為建國二路，並有高雄市舊航照影像（西元1944)及 高雄市舊航照影像(1945)可以參照比對，而在依都市計畫被 開闢為建國二路做為道路使用之前，並無證據顯示有何長期 經公眾通行之事實，應可認定民族路非因不特定公眾通行經 歷年代久遠而自然形成具有公用地役關係之既成道路，原告 之主張應可採信。 　⒀三民區中都段二小段2、2-1、2-2地號土地（九如三路）部分 ： 　　被告自陳（本院卷五第376-378頁附表一編號20-22）系爭該 土地坐落位置經民國51年5月9日都市計畫劃設為計畫道路後 ，於62至65年間做為「九如三路」道路使用等情，核與被告 所提「51年5月9日都市計畫圖」（本院卷三第107頁編號20- 22，被證16）、地籍套繪圖（本院卷四第70-72頁，被證17 ）標示之位置，及「58-59、62-65、73年高雄市歷史航照圖 」（本院卷二第99-107頁，被證10）所顯示各攝影年度之地 貎，以及原告所提系爭土地使用分區證明書（本院卷一第12 7頁）所載「擴大及變更高雄市主要計畫」「道路用地」之 發布日期均相符合。而依高雄市舊航照影像（西元1969年） 顯示，系爭土地附近多為農田、魚塭或堆集場，未見有形成 中的道路之跡象；迄高雄市街觀光圖（民國62年）即見九如 三路已開闢完成。綜上，在依上述都市計畫被開闢為九如三 路做為道路使用之前，並無證據顯示系爭土地有何長期經公 眾通行之事實，應可認定九如三路非因不特定公眾通行經歷 年代久遠而自然形成具有公用地役關係之既成道路，原告之 主張應可採信。 　⒁三民區中都段四小段982、984地號土地（建國三路）部分： 　　原告主張被告前於另案訴願時所屬工務局新建工程處已自承 系爭土地未經徵收即於49年間闢為建國三路以拓寬道路，參 以系爭土地旋於50年間變更地目為「道」即明等語。被告則 主張（本院卷五第379-381頁附表一編號23-24）系爭土地坐 落位置於44年5月19日經都市計畫劃設為計畫道路前之34年 間即做為建國三路道路使用等語，並提出「44年5月19日都 市計畫圖」（本院卷三第109頁編號23、24，被證16）、「3 6-37、45、49年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第108-109 、110-111頁，被證10）、地籍套繪圖（本院卷四第73、74 頁，被證17）及34年高雄市舊航照影像（本院卷五第407頁 ）為證。然依被告所提證據並不能得知建國三路拓寬之範圍 ，且查系爭訴願決定書已明載系爭土地係49年11月3日闢為 建國三路，核與原告主張係因道路拓寬而開闢為路地後，續 於50年間變更地目為道等情相符，並有系爭訴願決定書及土 地登記簿謄本（本院卷一第37-40頁、卷二第447-448、449- 450頁）可稽，核與被告所提地籍套繪圖（本院卷四第73、7 4頁）顯示系爭土地均位處建國三路之道路邊緣之情節相符 ，堪信原告主張係因建國三路於49年11月3日拓寬而成為道 路之一部分為可採，顯非存在公用地役關係之既成道路。 　⒂三民區建生段2、4、6地號土地（民族一路）部分： 　　被告主張（本院卷五第381-383頁附表一編號25-27）系爭土 地坐落位置，於44年5月19日經都市計畫劃設為計畫道路前 ，依36-37年高雄市歷史航照圖即可知係做為民族一路道路 使用等語，並提出「44年5月19日都市計畫圖」（本院卷三 第109頁編號25、26、27，被證16）、「36-37、58-59、62- 65年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第112-113、114-116、 117-118頁，被證10）、地籍套繪圖（本院卷四第75-77頁， 被證17）為證，而依上述地籍套繪圖及高雄市歷史航照圖對 照可知，系爭土地係坐落在寶珠溝以南、十全路以北的民族 一路北上路段範圍內，其東側即為現今高雄果菜市場。 　　又依前述（⒓⑶）○○市○區擴張計畫圖（日治昭和11年即西元1 936年、民國25年）、同年高雄都市計畫圖及吳欽賢之碩士 論文「日據時期高雄市都市發展與計畫歷程之分析」所載可 知，民族路在日治時期即經高雄都市計畫規劃為道路，且於 西元1941年8月23日經日本總督府以府告示719號發布，因行 政區域擴大，其他縱貫公路改由新火車站東側，今民族一路 進出等語。足見日治時期昭和11年（即西元1936年、民國25 年）所規劃之民族路，未出5年內即至遲於西元1941年、民 國30年以前就已經開闢完成，系爭土地既係坐落在寶珠溝以 南、十全路以北的民族一路北上路段範圍內，而在被闢為道 路使用之前，並無證據顯示有何長期經公眾通行之事實，應 可認定民族路非因不特定公眾通行經歷年代久遠而自然形成 具有公用地役關係之既成道路，原告之主張應可採信。 　⒃三民區建生段16地號土地（孝順街）部分： 　　原告雖主張被告於86年度訴二字第576號訴願決定書（本院 卷一第37-40頁）中自承系爭土地所在之道路乃於41年9月27 日闢設（參甲證1號），亦與愛國國小於41年春季建校之時 間相符（本院卷五第209頁，甲證111號）等語。然查，依西 元1945年即民國34年「高雄市舊航照影像」顯示，系爭土地 所在之孝順街在當時即已存在明顯路型，且與十全路交叉， 向北銜接「安生里」聚落後，即轉折向東北方向銜接現今之 鼎山街（灣仔內）通往金獅湖；向南則延伸至現今九如路附 近向東轉折再向南延伸至縱貫鐵路以南，兩側均為農田，賴 以通行銜接「安生里」聚落與灣仔內地區；同一地點再比對 西元1956年高雄市舊航照影像，明顯可見與十全路交叉之孝 順街右側即為民國41年春季建校之愛國國小，校園範圍完整 呈現。又查，愛國國小坐落三民區建生段17地號土地上，其 左側緊鄰原告所有之系爭16地號土地，有土地登記資料（本 院卷七第16、17頁）及地籍圖謄本（外放卷第32頁）可稽， 以上情狀核與55年9月發行之「高雄市街圖」所顯示之孝順 街道路狀況及相對位置相符，足證孝順街在34年「高雄市舊 航照影像」攝取之前即已以田間農路之使用型態存在，再參 酌由高雄市工程隊47年8月繪製之○○市○路路缐圖將該條碎石 及土路之農路位置標明「安生村路」，以及由臺灣省政府民 政廳監製、聯勤測量學校編印、於48年8月出版之「高雄市 圖」標明該農路向北接抵「安生里」聚落，更可印證。綜上 ，系爭土地所在位置於34年之前即已以農路之型態存在，經 歷之年代久遠而未曾中斷，且通行之初，土地所有權人原告 並無阻止之情事，迄原告86年間提起訴願已逾50年以上，核 屬成立公用地役關係之既成道路無誤，被告所辯，應可採信 。 　⒄三民區建生段189地號土地（十全一路）部分： 　　經查，系爭土地於76年重測前為大港段82-55地號土地，經4 4年5月19日發布之「擴大及變更高雄市主要計畫」規劃為道 路用地，60年1月6日地目變更登記為「道」，有土地登記簿 謄本（本院卷二第460-461頁）、土地登記謄本（本院卷一 第85頁）、土地使用分區證明書（本院卷一第131-132頁） 可稽。次查，被告於56年9月6日辦理「十全路排水溝第一期 工程」時，本欲徵購系爭土地，嗣於56年12月19日辦理「十 全一路用地收購補償會議」，會議決議說明土地補償價格及 土地所有權人如願提供土地給政府先行使用保留所有權，以 為將來參加土地重劃交換分配者，應以書面向市府（按即被 告）申請；原告於57年1月29日及同年2月23日分別向被告提 出申請書及承諾書，同意將系爭土地無償先行交由被告作為 十全路排水溝工程使用，被告嗣「舉辦市地重劃時，應將系 爭土地納入重劃範圍，按一般市地予以交換分配適當建築用 地；倘該地段雖然政府擬予但未達法定人數同意致無法舉辦 市地重劃時，應依照協議當期之公告現值每坪／元地價給領 補償。」被告則准予所請之事實，有被告所提高雄市政府地 政局113年7月2日高市地政徵字第00000000000號函暨附件「 十全路排水溝第一期工程用地清冊」（本院卷七第415-422 頁）、臺灣省高雄市府57年2月13日高市府地用字第011949 號函暨附件「十全路用地收購補償地價協議會紀錄」（本院 卷七第423-430頁）、臺灣省高雄市府57年2月12日高市府地 用字第009840號函（本院卷七第431-432頁）、承諾書（本 院卷七第437頁）、「十全路排水溝第一期工程用地補償清 冊」（本院卷七第440-442頁）可稽，足見兩造係以被告嗣 舉辦市地重劃時，應將系爭土地納入重劃範圍作為兩造間所 成立土地互換分配替代補償協議發生效力之停止條件。因此 ，如果被告嗣未舉辦市地重劃，或雖舉辦市地重劃，但末將 系爭土地納入重劃範圍，則兩造間土地互換分配替代補償契 約之停止條件因不成就而確定不生效力，原告嗣即無再受該 承諾書或土地互換分配替代補償協議拘束之理，被告就系爭 土地亦喪失合法使用權源。從而，被告主張其使用系爭土地 作為道路排水溝，乃原告出具承諾書同意被告先行使用並開 闢為道路，故其使用系爭土地並非無法律上原因云云，即不 足採。 　⒅三民區建生段205地號（十全一路）部分：　 　　經查，系爭土地於76年重測前為大港段82-114地號，分割自 同段82-70地號土地，地目為「道」，經44年5月19日發布之 「擴大及變更高雄市主要計畫」規劃為道路用地，有土地登 記簿謄本（本院卷二第462-463頁）、土地登記謄本（本院 卷一第86頁）、土地使用分區證明書（本院卷一第131-132 頁）可稽。次查，被告於56年9月6日辦理「十全路排水溝第 一期工程」時，本欲徵購系爭土地，56年12月19日辦理「十 全一路用地收購補償會議」，會議決議說明土地補償價格及 土地所有權人如願提供土地給政府先行使用保留所有權，以 為將來參加土地重劃交換分配者，應以書面向市府（按即被 告）申請」；原告於57年1月29日及同年2月23日分別向被告 提出申請書及承諾書，同意將系爭土地無償先行交由被告作 為十全路排水溝工程使用，被告嗣「舉辦市地重劃時，應將 系爭土地納入重劃範圍，按一般市地予以交換分配適當建築 用地；倘該地段雖然政府擬予但未達法定人數同意致無法舉 辦市地重劃時，應依照協議當期之公告現值每坪／元地價給 領補償。」被告則准予所請之事實，有被告所提高雄市政府 地政局113年7月2日高市地政徵字第00000000000號函暨附件 「十全路排水溝第一期工程用地清冊」（本院卷七第415-42 2頁）、臺灣省高雄市府57年2月13日高市府地用字第011949 號函暨附件「十全路用地收購補償地價協議會紀錄」（本院 卷七第423-430頁）、臺灣省高雄市府57年2月12日高市府地 用字第009840號函（本院卷七第431-432頁）、承諾書（本 院卷七第443頁）、「十全路排水溝第一期工程用地補償清 冊」（本院卷七第440-442頁）可稽，足見兩造係以被告嗣 舉辦市地重劃時，應將系爭土地納入重劃範圍作為兩造間所 成立土地互換分配替代補償協議發生效力之停止條件。因此 ，如果被告嗣未舉辦市地重劃，或雖舉辦市地重劃，但末將 系爭土地納入重劃範圍，則兩造間土地互換分配替代補償契 約之停止條件因不成就而確定不生效力，原告嗣即無再受該 承諾書或土地互換分配替代補償協議拘束之理，被告就系爭 土地亦喪失合法使用權源。從而，被告主張其使用系爭土地 作為道路排水溝，乃原告出具承諾書同意被告先行使用並開 闢為道路，故其使用系爭土地並非無法律上原因云云，並無 可採。 　⒆三民區灣中段1060-2、1079地號（民族路與建工路交岔路口 ）部分： 　Ⅰ被告主張（本院卷五第390-392頁附表一編號31-32）系爭土 地坐落位置，經60年9月20日都市計畫劃設為計畫道路前， 依36-37年高雄市歷史航照圖可知已做為民族路與建工路路 口道路使用等語，並提出「66年6月15日都市計畫圖」（本 院卷三第113頁）、「36-37、58-59、62-65年高雄市歷史航 照圖」（本院卷二第128-133頁）、地籍套繪圖（本院卷四 第81-82頁）為證。 　Ⅱ經查，對照上述地籍套繪圖及高雄市歷史航照圖可知，系爭 土地係坐落民族路北上路段向右進入建工路之交岔路口範圍 內，為進入建工路必經之位置。又依上開⑿Ⅲ所述○○市○區擴 張計畫圖（日治昭和11年即西元1936年、民國25年）、同年 高雄都市計畫圖及吳欽賢之碩士論文「日據時期高雄市都市 發展與計畫歷程之分析」（第94、160頁）所載可知，日治 昭和11年（即西元1936年、民國25年）當時，高雄都市計畫 範圍北邊約略以寶珠溝為界，灣子內屬於都市計畫範圍以外 的區域，直到西元1940年（民國29年）10月，由於○○市○○○ 區擴大，才將灣子內併入市屬；而寶珠溝以南的民族路在日 治時期即經高雄都市計畫規劃為道路，且於西元1941年8月2 3日經日本總督府以府告示719號發布，因行政區域擴大，其 他縱貫公路改由新火車站東側，今民族一路進出（第11頁） 等語。足見日治時期昭和11年（即西元1936年、民國25年） 所規劃之民族路，未出5年內即至遲於西元1941年（民國30 年）以前就已經開闢完成，系爭土地既係坐落在民族路北上 路段向右進入建工路之交岔路口範圍內，為進入建工路必經 之位置，顯見係依高雄都市計畫之規劃而開闢之道路，而在 被闢為道路使用之前，並無證據顯示有何長期經公眾通行之 事實，應可認定系爭土地非因不特定公眾通行經歷年代久遠 而自然形成具有公用地役關係之既成道路，原告主張應可採 信。 　⒇三民區灣復段407、413、613、621、983、1066、1289、1290 、1291、1292、1293、1294、1294-3地號等13筆土地（鼎山 街）部分： 　Ⅰ原告主張其所有系爭土地坐落之鼎山街係被告依60年9月20日 發布之都市計畫而開闢之道路，並非具公用地役關係之既成 道路，此觀諸多建築物使用執照核准日期均在60年9月20日 都市計畫發布之後即明，被告所提之36-37、45年高雄市歷 史航照圖應有套繪錯誤等語。 　Ⅱ經查，對照系爭土地之地籍套繪圖（本院卷四第83-96頁）可 知，系爭13筆土地均位於鼎山街之道路範圍內，坐落在灣子 內地區，固屬60年9月20日擴大及變更高雄市主要計畫（即 高雄市灣子內、凹子底等地區主要都市計畫，外放卷）之範 圍，惟依高雄市舊航照影像（西元1944年即民國33年）及高 雄市舊航照影像（西元1945年即民國34年）顯示，系爭土地 所在之鼎山街在當時即已存在明顯路型，沿路多為農田，間 有房屋臨路而建，與民族路交叉後可銜接孝順街向西南進入 高雄市都市計畫範圍之土地；參照二戰期間繪製之「美軍五 萬分之一地形圖」及「美軍繪製台灣城市地圖」亦可見上述 孝順街【在「高雄市舊航照影像」（西元1945年）攝取之前 即已以田間農路即「安生村路」之使用型態存在】向北銜接 「安生里」聚落後，即轉折向東北方向銜接現今之鼎山街（ 灣仔內）通往金獅湖，由此可證鼎山街在民國33年之前即已 供公眾通行而存在，但不確知其源始，亦乏證據證明原告於 通行之初曾有阻止情事，其已該當司法院釋字第400號解釋 理由書所稱成立公用地役關係之既成道路成立之要件，應可 確認，絕非原告所主張係依60年9月20日發布之都市計畫而 開闢之道路。 　Ⅲ又對照○○市路街巷詳圖（48年）、高雄市街圖(西元1964年) 、院轄高雄市街圖(1979)所示鼎山街之道路位置及範圍可知 ，鼎山街於民國60年整編前之原名稱為民生街，以目前坐落 在鼎山街375號之鼎山國民小學為例，該校於40年在此新建 校舍，於60年整編前之原門牌為民生街72號，有該校歷史沿 革資料（本院卷七第329-332頁）及○○○○○○○○○○113年5月13 日高市三民戶字第00000000000號函暨附件門牌整編資料（ 本院卷七第41-44頁）、同年月15日高市三民戶字第0000000 0000號函暨附件門牌整編資料（本院卷七第71-74頁）可稽 ，且60年9月20日擴大及變更高雄市主要計畫（即高雄市灣 子內、凹子底等地區主要都市計畫，外放卷）就鼎山街之道 路位置亦標示為民生街，益證其絕非原告所主張係依60年9 月20日發布之都市計畫而開闢之道路。 　三民區灣復段1047地號土地（民族路與孝順街及鼎山街交岔 路口）部分： Ⅰ原告主張系爭土地坐落之鼎山街係被告依據60年9月20日發布 之都市計畫而開闢之道路，並非具公用地役關係之既成道路 ，此觀諸多建築物使用執照之核准日期均在60年9月20日都 市計畫發布之後即明，被告所提之36-37、45年高雄市歷史 航照圖應有套繪錯誤等語。 　Ⅱ被告主張（本院卷五第396-397頁附表一編號38）系爭土地坐 落在孝順街與鼎山街路型重疊之位置，經60年9月20日都市 計畫劃設為計畫道路前，即34年已做為道路使用等語，並提 出「66年6月15日都市計畫圖」（本院卷三第113頁）、「36 -37、58-59、73年高雄市歷史航照圖」（本院卷二第148、1 49、150-133頁）、地籍套繪圖（本院卷四第88頁）為證。 　Ⅲ經查，系爭土地坐落三民區東半部，不在高雄市都市計畫範 圍內，經60年9月20日擴大及變更高雄市主要計畫（即高雄 市灣子內、凹子底等地區主要都市計畫，外放卷）納入高雄 市主要計畫範圍，依該主要計畫說明書第18頁所載：「本地 區現有道路最重要者為省縱貫公路（按即民族路）由南至北 穿過本區中央，寬廿公尺，為二線道。此路為聯繫高雄市中 心與楠梓區及往北之主要幹道，二線道早已不敷使用，現已 有計畫拓寬為四線道。但衡量高雄市即將發展為百萬以上人 口之大都市 ，且工商業繁榮，未來四線道亦將不足以應交 通之需要，故將此道路計劃為寬七十公尺之主要對外連絡道 路。」及被告於66年6月15日公佈之「高雄市灣子內與凹子 底等地區細部計畫」說明書（外放卷）表一細部計畫道路分 佈及長度之記載，編號0—1（按即民族路）為原有省公路， 自○○縣○○○○○○街口，進入高雄市區，寬度40公尺。據此足知 ，民族路在原高雄市都市計畫範圍外部分之道路寬度實際為 20公尺，於60年9月20日擴大及變更高雄市主要計畫時已拓 寬為40公尺，該計畫更將此道路規劃為寬度70公尺。 　Ⅳ對照系爭土地之地籍套繪圖（本院卷四第88頁）可知，系爭 土地係坐落在孝順街進入民族路銜接鼎山路之交岔路口，為 進入民族路或前往鼎山路必經之位置，原屬孝順街之範圍， 惟因民族路依60年9月20日擴大及變更高雄市主要計畫（即 高雄市灣子內、凹子底等地區主要都市計畫，外放卷）拓寬 而為拓寬後之民族路所涵蓋，由其位居孝順街與鼎山街銜接 之處，而孝順街與鼎山街均屬具有公用地役關係之既成道路 ，因此足認系爭土地所在位置亦屬既成道路之範圍，被告所 辯應可採信。 3、綜上，系爭46筆土地中，除上述⑶苓雅區福河段1606地號（ 三多一路）、⑷苓雅區衛武段984-1地號（三多一路）2筆土 地業經被告徵收完成，另⒃三民區建生段16地號土地（孝順 街）、⒇三民區灣復段407、413、613、621、983、1066、12 89、1290、1291、1292、1293、1294、1294-3地號土地（鼎 山街），以及三民區灣復段1047地號土地（民族路與孝順 街及鼎山街交岔路口）等15筆土地係坐落在具有公用地役關 係之既成道路上，被告就此17筆土地所為養護管理並非無法 律上之原因而使用外；其餘29筆土地中之⒄三民區建生段189 地號土地（十全一路）及⒅三民區建生段205地號土地（十全 一路）2筆部分，係因土地互換分配替代補償協議發生效力 之停止條件成就，致被告喪失合法使用權源，而另27筆土地 即⑴苓雅區正明段768、769、918地號土地（武廟路）、⑵苓 雅區正明段959、960地號土地（建國一路231巷4弄、2弄） 、⑸苓雅區林德官段四小段4066地號土地（維仁街）、⑹苓雅 區林興段800-1地號土地（林西街）、⑺苓雅區林興段1164地 號土地（廣州二街）、⑻前金區北金段880地號土地（武強街 ）、⑼前金區民生段161地號土地（文武二街）、⑽新興區大 統段一小段1051地號土地（玉竹一街）、⑾新興區大統段二 小段1457地號土地（仁智街）、⑿三民區長明段492-1、492- 2、492-3、492-4、503地號等5筆土地（民族一路）、⒀三民 區中都段二小段2、2-1、2-2地號土地（九如三路）、⒁三民 區中都段四小段982、984地號土地（建國三路）、⒂三民區 建生段2、4、6地號土地（民族一路）、⒆三民區灣中段1060 -2、1079地號土地（民族路與建工路交岔路口）則均係依都 市計畫之規劃而開闢之道路，而在被闢為道路使用之前，並 無證據顯示已為既成道路或已得原告之同意，故被告之使用 亦無法律上之原因。 (五)被告就上述系爭土地其中29筆作為路地使用乃無法律上之原 因，應成立不當得利，原告自得請求被告給付如主文所示之 不當得利數額： 　　 1、按公法上不當得利之返還，係指在公法的法律關係中，受損 害者對無法律上之原因而受有利益者，請求返還其所受利益 的權利。而政府機關本有依法開闢、建設道路供人民通行之 義務，倘若需要使用人民之土地，必須遵循正當之程序始得 徵用，非謂有公益需求即可未經允許占用人民之土地，應避 免損害人民之財產權，以符合憲法第15條保障人民財產權之 意旨，而無論依何方式取得土地以闢建道路，經費之支出勢 所難免，如未支付對價或未徵得所有權人同意即使用他人土 地，即屬受有利益。本件被告就系爭土地其中29筆作為路地 使用乃無法律上之原因，業如前述，被告既未辦理系爭29筆 土地之協議價購或徵收，卻繼續利用各該土地作為道路使用 而受利益，已侵害原告所有權之用益權歸屬，當然致原告受 有損害，且二者基於同一原因事實之直接因果關係，被告即 欠缺保有該利益之正當性，從而，原告主張被告以原告所有 之系爭土地其中29筆開闢道路使用，自始無法律上原因繼續 利用系爭土地，被告就其無權利用本身即屬受有利益，依社 會通常觀念，受有相當於租金之利益，而致原告受有損害等 節，核屬有據，應堪認定。則原告依公法上不當得利之法律 關係，請求被告應負返還相當於租金之不當得利之責任，要 屬有理。 2、又按「（第1項）公法上之請求權，除法律有特別規定外， 因5年間不行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完 成而當然消滅。」「（第1項）公法上之請求權，於請求權 人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消 滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不 行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然 消滅。」分別為102年5月22日修正公布前及修正公布之行政 程序法第131條第1項、第2項所明定。復按「說明：……二、 次按新修正之行政程序法第131條，其立法意旨係考量『政府 在公法上請求佔有證據保持及公權力行使的優勢，而人民往 往因其訊息的劣勢，常有請求權罹於時效的情形發生』、『人 民取得資訊之能力亦弱於行政機關，且人民對法律之掌握亦 不若行政機關為佳。因此，人民並不一定清楚知悉其究有何 公法上請求權存在，往往導致時效期間已滿仍未行使之』（ 立法院議案關係文書院總第1584號委員提案第12946號、第1 3348號參照），而將人民對行政機關之公法上請求權時效， 由舊法所定5年延長為10年。依中央法規標準法第13條規定 ：『法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起 算至第3日起發生效力。』上開新法應自102年5月24日（含該 日）起生效施行。是以，人民對行政機關之公法上請求權時 效，除法律另有規定外，於上開新舊法之適用上，可就以下 情形，分別論斷：㈠人民對行政機關之公法上請求權，於102 年5月23日（含該日）以前發生，且其時效並於102年5月23 日（含該日）以前已完成者，因新法未有溯及適用之明文， 基於法律不溯既往原則，其已消滅之公法上請求權不受影響 。㈡人民對行政機關之公法上請求權，於102年5月23日（含 該日）以前發生，惟其時效於102年5月23日（含該日）以前 尚未完成者，自102年5月24日（含該日）起適用新法，其已 進行之時效期間不受影響，接續計算其時效期間合計為10年 。㈢人民對行政機關之公法上請求權，於102年5月24日（含 該日）以後發生者，適用新法，其時效期間為10年。」業經 行政程序法主管機關法務部102年8月2日法律字第000000000 00號函釋在案，核與法規意旨相符，自可援用。由上開說明 可知，於102年5月23日（含該日）以前發生之請求權，至遲 須於97年5月25日（含該日）以後發生，因適用102年5月22 日修正公布前行政程序法第131條規定之5年公法上請求權時 效，其請求權時效至102年5月23日（含該日）尚未屆滿，然 因跨越該門檻而得自102年5月24日（含該日）起適用新法， 接續計算其時效期間合計為10年。是以本件原告對自97年5 月25日（含該日）以後之期間所發生之不得當利，均得主張 其請求權之時效為10年。 3、查原告係於110年11月12日具狀向本院提出行政訴訟追加訴 訟狀，請求被告給付無權使用系爭土地之不當得利，被告不 爭執於同日收受追加訴訟狀，並有被告訴訟代理人所提蓋用 收文日期戳章之追加訴訟狀首頁（影本附本院卷八第335頁 ）可稽，是以，原告請求被告應就上述系爭土地其中29筆給 付自110年11月12日往前追溯10年時效期間即100年11月13日 至110年11月12日所發生之不當得利部分，於法有據，應予 准許；至逾前揭10年消滅時效期間之不當得利，因已時效完 成而當然消滅，不應准許。 4、再按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價年息百分之10為限。」「第97條、第99條及第101條之 規定，於租用基地建築房屋均準用之。」「土地所有權人依 本法所申報之地價，為法定地價。」「土地法第97條所謂土 地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依 該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。」土地法第97 條第1項、第105條、第148條及同法施行法第25條分別定有 明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益， 為社會通常之觀念（最高法院61年度臺上字第1695號民事判 決可資參照）。本件被告就系爭土地其中29筆作為路地使用 乃無法律上之原因而成立不當得利，業如前述，本件公法上 不當得利之構成要件應類推適用民法不當得利之規定，因此 ，計算被告可能獲得相當於租金之利益，應依土地法第105 條準用第97條第1項城市土地租金之規定計算之。又土地法 第105條準用第97條第1項規定以年息百分之10為限，係指土 地租金之最高限額而言，非謂所有租賃土地之租金必須照申 報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁 榮程度、使用人利用土地之經濟價值、所受利益等情事以為 決定。本院審酌系爭土地其中29筆現今分別坐落○○市○○區武 廟、建國一路231巷、維仁街、林西街、廣州二街；前金區 武強街、文武二街；新興區玉竹一街、仁智街；三民區民族 一路、九如三路、建國三路、十全一路、民族路與建工路交 岔路口，○○市區道路，參酌高雄市市有房地租金率及使用補 償金計收規定第3點規定：「市有土地之租金率，按申報地 價年息百分之五計收（以下簡稱規定租金率）。」是綜合考 量系爭土地所在地理位置、附近繁榮程度、實際經被告利用 之公益價值及公私益衡平原則等一切情狀，可認原告此項相 當於租金之不當得利數額，應以土地申報地價年息百分之5 為計算依據，要屬適當。至於原告主張以土地申報地價年息 百分之10計算，核屬過高，要難採計。 5、現今分別坐落○○市○○區武廟、建國一路231巷、維仁街、林 西街、廣州二街；前金區武強街、文武二街；新興區玉竹一 街、仁智街；三民區民族一路、九如三路、建國三路、十全 一路、民族路與建工路交岔路口之系爭29筆土地之面積、10 0年至110年各年度申報地價均如附表三（即本判決附表三） 所示，為被告所不爭執，並有原告所提系爭土地登記第二類 謄本（本院卷一第45-106頁）及被告所提系爭土地100年至1 10年各年度申報地價金額表（本院卷五第39-60頁）可稽， 依此計算系爭29筆土地自100年起至110年止，各年度所受相 當於租金之不當得利金額如附表三所示。惟因原告得請求被 告就上述系爭土地其中29筆給付自110年11月12日往前追溯1 0年時效期間即100年11月13日至110年11月12日所發生之不 當得利，業如前述，因此，原告就100年及110年二個年度得 請求被告返還所受相當於租金之不當得利的期間分別為100 年11月13日至同年12月31日共49日，以及110年1月1日至同 年11月12日共316日，準此，被告110年及110年各應給付之 金額依序為（元以下自動進位）3,106,341元（計算式：462 ,781,409元×5％×49日÷365日＝3,106,341元）及24,877,531元 （計算式：574,702,453元×5％×316日÷365日＝24,877,531元 ）。 6、綜上結算被告自110年11月13日至110年11月12日各年度應給 付原告之金額依序為：3,106,341元、23,139,070元、23,39 2,402元、23,392,402元、23,392,402元、28,692,156元、2 8,692,156元、28,757,992元、28,757,992元、28,735,123 元、24,877,531元，合計264,935,567元。 7、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、 第203條分別定有明文。本件為公法上不當得利之債，且係 以支付金錢為標的，依前揭說明類推適用上開民法之規定， 原告請求被告應返還公法上不當得利264,935,567元，及其 自起訴狀繕本送達翌日即110年11月13日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算利息為有理由，應予准許。至逾此數 額之主張，為不足採。 六、綜上所述，原告並無請求被告報請內政部徵收系爭土地之權 利；惟其依據公法上不當得利之法律關係，請求被告應給付 264,935,567元，及自110年11月13日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造 其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，核於本件判決結果不生影響 ，爰不逐一論列，附此敘明。 七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 審判長法官 孫 國 禎 法官 曾 宏 揚 法官 林 韋 岑 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 書記官　周 良 駿

2025-03-25

KSBA-109-訴-379-20250325-2

重訴
臺灣新竹地方法院

分割共有物

臺灣新竹地方法院民事判決 113年度重訴字第161號 原 告 昌昕建設股份有限公司 法定代理人 楊沛錂 訴訟代理人 李文傑律師 李家豪律師 江明軒律師 被 告 新竹市政府（新竹市財產管理者） 法定代理人 邱臣遠 訴訟代理人 鄭美芳 被 告 財政部國有財產署（中華民國財產管理者） 法定代理人 曾國基 訴訟代理人 林彥宏 複 代 理人 許智涵 被 告 洪博彥 上列當事人間分割共有物事件，本院於民國114年3月18日言詞辯 論終結，判決如下： 　　主　文 一、兩造共有之坐落新竹市○○段○○○○○地號土地（面積967平方公 尺），准予分割。分割方法為： ㈠、如【附圖】所示標示B（面積16平方公尺）、C（面積16平方 公尺）、F（面積795平方公尺），分歸原告昌昕建設股份有 限公司單獨所有。 ㈡、如【附圖】所示標示E（面積87平方公尺），分歸新竹市（被 告新竹市政府管理）單獨所有。 ㈢、如【附圖】所示標示D（面積22平方公尺），分歸中華民國（ 被告財政部國有財產署管理）單獨所有。 ㈣、如【附圖】所示標示A（面積31平方公尺），分歸被告洪博彥 單獨所有。　 二、訴訟費用由兩造按【附表】「應有部分」欄所示之比例負擔 。　　 　　事實及理由 壹、程序事項 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為 承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分有明文 。被告新竹市政府之法定代理人原為高虹安，於訴訟進行中 變更為邱臣遠，並具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀（ 卷第121頁）可按，參諸前揭規定，應予准許。 二、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有， 實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產， 向准由管領機關起訴或應訴（最高法院87年度台上字第2944 號判決意旨參照）；惟此僅為訴訟上之便利，承認管領機關 有當事人能力，實體法上之權利義務，仍應歸屬於國家。查 中華民國、新竹市為坐落新竹市○○段000○0地號土地（下稱 系爭土地）之共有人，其等就系爭土地之應有部分分別劃歸 財政部國有財產署、新竹市政府管理，參酌前揭說明，財政 部國有財產署、新竹市政府於其等管理範圍內，具有當事人 能力，原告列財政部國有財產署、新竹市政府為被告，核無 不合，先予敘明。 三、被告均經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請由其一造辯 論而為判決。　　 貳、實體事項　　 一、原告起訴主張： ㈠、系爭土地原為兩造及訴外人張竣傑、黃文宏所共有，並於民 國109年7月10日辦理共有物使用管理登記，有新竹市地政事 務所109年收件字第160830號登記資料可憑（卷第43-56頁） 。嗣張竣傑、黃文宏將其等系爭土地應有部分移轉予原告所 有後，系爭土地現由兩造所共有，應有部分如【附表】所示 ，有土地登記第一類謄本為證（卷第145-149頁）。 ㈡、系爭土地固為都市計畫之道路用地，有新竹市都市計畫土地 使用分區及公共設施用地證明書為證（卷第57頁），然尚未 闢為道路使用，有現場照片為憑（卷第107-117頁）。系爭 土地先前為分管登記之目的即為方便日後供原告建案為道路 使用，惟為避免被告事後阻礙原告使用系爭土地，遂提起本 件分割共有物訴訟。 ㈢、原告提出之分割方法與分管契約同，即新竹市地政事務所複 丈日期113年10月30日土地複丈成果圖（下稱【附圖】）標 示B、C、F分歸原告單獨所有、標示E、D、A則分別分歸新竹 市、中華民國、被告洪博彥單獨所有；原告並承諾就所分得 之【附圖】標示B、C、F部分，除將來作為容積移轉使用外 ，願供公眾通行之用，詳如【附件】承諾書所示（卷第127 頁）。 ㈣、爰依民法第823條第1項前段、第824條第2項第1款提起本件訴 訟，並聲明：如主文第一項、第二項所示（卷第10頁）。 二、被告則答辯以： ㈠、被告新竹市政府、財政部國有財產署：同意原告提出之分割 方案，惟原告必須出具承諾書同意就其所分得之部分供公眾 通行等語。 ㈡、被告洪博彥：同意原告提出之分割方案，只要不妨礙我之後 興建房屋之指定建築線及通行即可等語。 三、本院之判斷： ㈠、按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物， 但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不 在此限，民法第823條第1項定有明文。又依都市計畫法規定 ，道路預定地屬於公共設施保留地，於以徵收等方式取得前 ，所有權人仍得繼續為原來之使用或改為妨礙指定目的較輕 之使用，並得申請為臨時建築使用。故經都市計畫法編為道 路預定地而尚未闢為道路之共有土地，其共有人非不能訴請 分割（最高法院70年度台上字第260號判決、75年度第5次民 事庭會議決議（三）意旨參照）。經查：兩造共有系爭土地 ，應有部分如【附表】所示，而系爭土地固為道路用地，然 尚未闢為道路，此觀系爭土地僅先暫時鋪設柏油路供建案施 工車輛出入，道路前方仍雜草叢生，無法通行即明，有土地 登記第一類謄本、新竹市都市計畫土地使用分區及公共設施 用地證明書、系爭土地照片附卷可稽（卷第57、113-117、1 45-149頁），依前揭見解，原告訴請裁判分割系爭土地，尚 可准許。　　 ㈡、次按分割之方法不能協議決定，法院得因任何共有人之請求 ，命以原物分配於各共有人，民法第824條第2項第1款定有 明文。參酌原告所提出之分割方法與兩造間分管契約內容相 同，有新竹市地政事務所109年收件字第160830號登記資料 可憑（卷第43-56頁），且原告亦出具承諾書承諾若將【附 圖】標示B、C、F分歸原告單獨所有，願將此部分土地供公 眾通行之用，有該承諾書存卷為憑（卷第127頁），而被告 於原告出具承諾書後，亦同意原告所提之分割方法。是以， 本院審酌兩造之利益、共有物之利用情形、性質及經濟效用 等情形，認原告提出之分割方法為可採，爰定分割方法如主 文第一項所示。 ㈢、末按「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分 割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或 出質人所分得之部分：一、權利人同意分割。二、權利人已 參加共有物分割訴訟。三、權利人經共有人告知訴訟而未參 加。」民法第824條之1第2項定有明文。查抵押權人元大商 業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）經原告聲請本院告知 訴訟，本院並將庭期通知抵押權人元大銀行，然其未參加訴 訟亦未到庭，但具狀陳稱：同意分割，亦同意原告所提之分 割方案等語（卷175-176頁），依前引規定，其權利移存於 抵押人即原告所分得如【附圖】標示B、C、F。 四、按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗 訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝 訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。 經查，兩造就共有物分割方法不能達成協議時，固得由原告 起訴請求裁判分割，然原告主張之分割方法，僅供法院參考 ，就該部分並不生其訴有無理由之問題，況縱法院認原告請 求分割共有物為有理由，並依其所述方式定分割方法，亦屬 共有人共蒙其利，如僅因法院准原告分割共有物之請求，即 命被告應負擔全部訴訟費用，不免失衡。關於訴訟費用負擔 ，參酌前揭說明，以共有人全體各按其應有部分比例負擔， 方屬事理之平，諭知如主文第二項所示。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　陳麗芬 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　凃庭姍 【附圖】新竹市地政事務所複丈日期113年10月30日土地複丈成 　　　　果圖（卷第161頁） 【附件】原告113年8月12日出具之承諾書（卷第127頁） 【附表】 編號 共有人 應有部分 1 新竹市（管理者：新竹市政府） 161504/0000000 2 中華民國（管理者：財政部國有財產署） 40376/0000000 3 洪博彥 34850/0000000 4 昌昕建設股份有限公司 922435/0000000

2025-03-25

SCDV-113-重訴-161-20250325-2

訴
臺灣臺中地方法院

確認通行權存在等

臺灣臺中地方法院民事判決 111年度訴字第804號 原 告 劉振甫 訴訟代理人 陳銘釗律師 被 告 臺中市政府社會局 法定代理人 廖靜芝 訴訟代理人 羅永安律師 複代理人 李侑潔律師 被 告 財團法人中華民國佛教慈濟慈善事業基金會 法定代理人 釋證嚴 訴訟代理人 呂世駿律師 林素珠 被 告 臺中市政府建設局 法定代理人 陳大田 訴訟代理人 王為聖 受 告 知 訴 訟 人 陳土金 陳培 上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國114年2月 14日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　文 一、確認原告就被告臺中市政府社會局所管理坐落臺中市○○區○○ 段000地號土地如附圖編號408部分所示土地(面積20.16平方 公尺)有通行權存在。 二、被告臺中市政府社會局在前項通行範圍土地應忍容原告通行 及舖設6公尺寬之柏油道路，並不得為營建、設置障礙物或 為其他妨礙原告通行之行為。 三、訴訟費用由被告臺中市政府社會局負擔2分之1，餘由原告負 擔。 　　事實及理由 壹、程序部分： 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；前揭法條所定之承受訴訟人，於得為承受 時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟。 民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。經查，被告臺 中市政府社會局(下稱臺中市社會局)之法定代理人原為彭懷 真，嗣於本院審理中變更為甲○○(見本院卷二第87頁)並經原 告、臺中市社會局分別具狀聲明由甲○○承受訴訟(見本院卷 二第37、99頁)，於法相符，應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。又 不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明定。原告起訴時 聲明為：㈠確認原告共有坐落臺中市○○區○○段0○○○段0000地 號土地(下稱系爭土地)對於被告臺中市政府社會局(下稱臺 中市○○○0○○○○○○段000地號土地如附圖所示編號A部分面積36 .57平方公尺之通行權存在(上開通行土地之位置及面積等以 地政機關實測為準)。㈡臺中市社會局應容忍原告通行其前項 土地，並不得在該通路為營建設置障礙物或為其他妨礙原告 通行之行為(見本院卷一第11頁)。嗣迭經變更，原告於民國 112年6月16日變更聲明為：㈠請求定下列通行方案之一為原 告共有系爭土地之對外通行方法：⒈通行方案甲1：就臺中市 ○○○○○○○段000地號土地如臺中市清水地政事務所112年5月19 日函覆之土地複丈成果圖(8公尺方案)所示編號408部分，面 積36.57平方公尺(見本院卷一第335頁，下稱通行方案甲1) 。⒉通行方案乙1：⑴就被告財團法人中華民國佛教慈濟慈善 事業基金會(下稱慈濟)所有坐落同段411地號土地如8公尺方 案複丈成果圖所示編號411部分，面積142.56平方公尺，及 同段406地號土地如8公尺方案複丈成果圖編號406部分，面 積66.59平方公尺。⑵就被告臺中市政府建設局(下稱臺中市○ 設○0○○○○○○段000地號土地如8公尺方案複丈成果圖所示編號 407部分，面積117.11平方公尺(見本院卷一第335頁，下稱 通行方案乙1)。⒊通行方案丙：其他本院認為適當之通行方 法。㈡前項原告得通行其土地之被告應容忍原告舖設柏油路 ，並不得在該道路為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通 行之行為。核原告所為變更追加，均係基於確認系爭土地通 行權與酌定通行方案之同一基礎事實，依上開規定，應予准 許。 三、本件被告臺中市政府建設局經合法通知，未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之 聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體部分： 一、原告主張：原告為系爭土地及同段409地號土地之共有人， 而系爭土地與同段409地號土地間隔有同段408地號土地而未 毗鄰，系爭土地因而無法經由同段409地號土地通往臺中市 沙鹿區鎮南路二段之道路(下稱系爭公路)，而屬袋地，致原 告無法依建築法第42條、第48條第1項之規定向臺中市政府 都市發展局申請指定建築線，並請領建築執照，未能充分妥 適利用土地資源。又系爭土地屬「臺中港特定區計畫區」之 「第二種住宅區」，依都市計畫法臺中市施行自治條例第18 條第12款之規定，得為樓地板面積1,000平方公尺以下商場( 店)之建築物及土地使用。另依建築技術規則建築設計施工 編第117條第3款、第118條第1項及第2項之規定，原告欲設 立商場，需有臨接8公尺以上之道路，故有依民法第788條第 1項之規定，就系爭土地開設8公尺寬道路之必要，或由本院 酌定適當之通行方案，爰依民法第787條、第767條第1項第3 段、第821條之規定，提起本件形成之訴等語，並聲明：如 「壹、程序事項二、」之變更後聲明所示。 二、被告則以： (一)臺中市○○○○○○○○○地○○○○○○○○段000地號(重測前為臺中市○○ 區○○○段○○○○段00000地號，下稱重測前477-2地號土地)分割 而來，故系爭土地係因原告前手之一部分割導致為袋地，依 民法第789條第1項之規定，不應通行其他鄰地，而應採取通 行方案乙1，即經慈濟所有作為停車場使用之同段411地號土 地，再續經臺中市○設○○○○○段000地號土地、慈濟所有之同 段406地號土地，再經臺中市○設○○○○○段000地號土地通往系 爭公路。且臺中市建設局與臺中市社會局同為臺中市政府所 屬機關，臺中市○○○○○○段000○000地號土地供慈濟通行至系 爭公路，由慈濟將其所有同段411地號土地供信眾所使用之 通行路徑，亦供原告之系爭土地共同使用，所生損害最小， 無須再通行臺中市○○○○○○○段000地號土地。且同段408地號 土地坐落有臺中市兒童福利服務中心沙鹿兒童館之建物(下 稱兒少之家)，若予原告通行並進行系爭土地開發建設，將 影響臺中市社會局收容管理，及保護兒少人身安全之社會公 益責任。另通行方案僅需可供通行已足，故方案均應以3公 尺寬等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。 (二)慈濟部分：系爭土地(即重測前447-14地號土地)與同段413 、421、431地號(即重測前447-11、447-12、447-13地號)土 地，及重測前447-10地號土地(嗣已合併)，同於43年2月19 日自同段404地號(即重測前447-2地號)土地分割而來(下稱4 3年土地分割)。惟系爭土地本為袋地，並非43年土地分割所 致，故無民法第789條之規定之適用，而應適用民法第787條 之規定。至臺中市○○○○○○段000地號土地之對外通行現況， 係慈濟於92、94年間，分別受讓同段404、411地號土地後之 使用現況，與43年土地分割無涉，無法反推系爭土地於43年 土地分割前非為袋地。退步言之，同段404地號(重測前447- 2地號)分割前並未完全相鄰，43年土地分割時，應係與同段 405地號(重測前447-9地號)土地辦理合併分割，又405地號 土地於41年12月26日即登記為臺中市公法人所有，臺中市公 法人亦屬民法第789條第1項所稱之「他分割人」，本件仍得 採取原告主張之通行方案甲1，且此為系爭土地目前既存對 外通行方案，面積最小，亦為侵害最小之方案。通行方案乙 1將影響慈濟「靜思堂」建物之新建工程動線規劃，且系爭 土地與慈濟所有同段411地號土地高低差為51.68公尺，並不 利於通行，且通行面積高達326.26平方公尺，顯非侵害最小 之方案等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。 (三)臺中市建設局未於最後言詞辯論期日到場，據其先前於準備 程序之聲明及陳述略以：通行方案甲1於同段408地號土地之 通行面積為36.57平方公尺，通行方案乙1擬通行各筆土地之 面積總計326.06平方公尺，可知通行方案甲1通行之面積對 周遭土地影響範圍較少。而通行方案乙1除行走距離、影響 面積較大外，現況尚有約1公尺之落差存在，並不利於通行 。是本案最小侵害之通行權方案應為原告所主張之甲方案等 語，資為抗辯，，並聲明：應採取通行方案甲1。 三、得心證之理由： (一)按通行權紛爭事件，當事人就通行權是否存在及其通行方法 ，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，具 有確認訴訟性質。待確認通行權存在後，次就在如何範圍及 方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋 地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀 況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之 利害得失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益 及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法，不 受當事人聲明之拘束，由法院在具體個案中依全辯論意旨加 以審酌後，依職權認定適當之通行方案，具有形成訴訟性質 。惟倘通行權人係訴請法院對特定之處所及方法確認其有無 通行權限時，因係就特定處所及方法有無通行權爭議之事件 ，此類型之訴訟事件乃確認訴訟性質，法院審理之訴訟標的 及範圍應受其聲明拘束(最高法院110年度台上字第2771號判 決意旨參照)。本件原告以形成之訴主張本件通行權等訴訟( 見本院卷二第156頁)，是本院審理原告請求確認通行權之訴 ，不受其聲明拘束。 (二)原告主張為系爭土地之共有人，系爭土地未面臨道路，與公 路無適宜之聯絡乙節，業據提出土地登記第三類謄本、地籍 圖謄本等為證(見本院卷一第19至29頁)，且為原告與臺中市 社會局所不爭執，並經本院會同兩造及臺中市清水地政事務 所測量員勘驗現場屬實，此有勘驗筆錄、現場照片及土地複 丈成果圖(下稱附圖)在卷可憑(本院卷一第103頁、第289至2 93頁、第333至335頁)，系爭土地與公路無適宜之聯絡而屬 袋地等情，堪予認定。 (三)次按民法第787條所謂得通行之周圍地，並不以現為道路， 或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應 比較各土地所有人可能受有損害，擇其損害最少之處所通行 之(最高法院92年度台上字第1399號判決意旨參照)。民法第 787條第1項前段、第2項之立法意旨在於調和土地相鄰之關 係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行 之義務。又民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的， 不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經 濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。所謂「通行必要 範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之 觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行 必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種 情事，按具體事例斟酌判斷之。又袋地通行之主要目的，不 僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟 效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍 義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量以將所 有人之損害減至最低為必要。是否為土地通常使用所必要之 供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實 際現況定之，且應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準，蓋 通行權存在與否及其範圍，本隨袋地狀態之存續與否、立地 、環境、使用等事實變更而異，法院無從預斷將來使用狀況 之變更，自不能推論嗣後袋地所有人主觀預擬為如何目的之 使用，而預先確認及於將來情形應供通行之範圍。況供通行 土地所有權人所負擔者，僅為容忍袋地所有權人，於通常情 形下使用袋地所必須而損害最少限度內之通行，無使袋地獲 得最大經濟效益而提供通行之義務，通行權利人亦不能主張 為使自己可獲取更高使用利益，而任意擴張義務人應容忍通 行之範圍。故如於通行必要之範圍內，有數條路線及數種寬 度的通路可供選擇，可就對他人土地完整性之影響、通行地 價值之損失、對他人造成實質損失等因素綜合比較之。 (四)經查，系爭土地若通行如附圖所示編號408部分土地，僅需 通行1筆土地，面積20.16平方公尺(即路寬6公尺方案，下稱 系爭方案)，即可對外聯絡至系爭公路。且該通行之位置， 現況為空地，此為臺中市社會局所不爭執（見本院卷一第10 3頁）。依照本院現場履勘之結果，系爭方案現為原告實際 通行至系爭公路之方式，且系爭方案通行土地位於臺中市社 會局管領之建物即兒少之家後門之鐵製圍牆以外，與兒少之 家尚有部分空地相隔（見本院卷二第319至327頁），難認系 爭方案將導致臺中市社會局對於兒少之家之門禁漏洞，或增 加臺中市○○○○○○段000地號土地之負擔，堪認系爭方案對於 周圍地之損害較為輕微。相較於臺中市社會局抗辯應採取通 行方案乙1，則需通行同段411、406及407地號等3筆土地， 通行面積達323.76平方公尺（計算式：142.56＋66.59＋117.1 1＝323.76），與系爭方案通行1筆土地、面積20.16平方公尺 相比，需通行土地筆數較多、面積更廣，且該通行路徑包含 臺電設備、電線桿等設施，此有本院113年3月27日勘驗照片 在卷可稽（見本院卷二第335至337頁），若採通行方案乙1 尚需拆除部分公共地上物，對周遭土地及所有權人之影響甚 鉅。況系爭土地之高程為51.68公尺，而慈濟所有同段411地 號土地之高程為50.57公尺，兩筆土地之落差達1.11公尺， 且同段411、406地號土地屬依水土保持法核定公告之山坡地 （見本院卷二第61至63、第69至71頁），均不適宜作為通行 使用。是本院審酌系爭方案通行範圍之土地筆數、面積、路 徑之距離遠近、通行之安全性，對周遭所有人影響輕重等利 害得失，認以系爭方案通行至系爭公路，為最迅速且對周圍 地損害最少之方法。 (五)至原告主張系爭土地係屬「臺中港特定區計畫區」(106年11 月23日發布「變更台中港特定區計畫細部計畫(土地使用分 區管制要點)(配合第三次通盤檢討)案之「第二種住宅區」 ，依都市計畫法臺中市施行自治條例第18條第12款規定，得 為樓地板面積1,000平方公尺以下商場(店)之建築物及土地 使用，依建築技術規則建築設計施工編第117條第3款、第11 8條第1項及第2項規定，商場(包括超級市場及店鋪)之建築 物應臨接8公尺以上之道路，原告擬於其上設立商場(店)， 主張私設通路寬度應達8公尺以上云云。經查，系爭土地為 第二類住宅用地，此有臺中市都市計畫書圖查詢平台資料可 證（見本院卷一第43頁），堪信為實在。原告雖擬於系爭土 地上設立商場(店)，惟袋地通行之主要目的，在於發揮袋地 之經濟效用，為促進物盡其用之社會整體利益，而課予所有 人容忍義務，故應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量降 低所有人之損害為必要。而系爭土地面積為797平方公尺(詳 附圖)，依建築技術規則建築設計施工編第119條之規定，特 定建築物總樓地板面積超過500平方公尺，1,000平方公尺以 下者，建築基地臨接寬度道路長為6公尺。上開總樓地板之 面積，已足供原告為一般建築，促進物盡其用之社會整體利 益，故供通行之道路應以6公尺為適當。原告雖以其共有系 爭土地應設置寬度8公尺之道路始能設立商場(店)云云，惟 是否為土地通常使用所必要之供通行範圍，應依土地位置、 地勢、面積、用途及使用之實際現況定之，且應以事實審言 詞辯論終結時之狀態為準。本院無從僅依原告主觀預擬為如 何目的之使用，而預先確認及於將來情形，任意擴張義務人 應容忍通行之範圍。原告主張通行方案甲1，尚難憑採。 (六)再按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人 或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有， 讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡， 致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須 支付償金，民法第789條已有規定。民法第789條第1項對通 行權限制之規定，在因一宗或數宗土地原同屬一人，因土地 一部之讓與或分割，致讓與或分割後之土地與公路無適宜之 聯絡，係因土地所有人之任意行為所造成，本得預見以先做 安排，不能因此增加鄰地所有人容忍通行之負擔。倘土地成 為袋地，並非是因土地所有人讓與或分割之任意行為所致， 並非其事先所能預期，即無該條之適用（最高法院111年度 台上字第1946號判決參照）。臺中市社會局雖辯稱：系爭土 地係自慈濟所有之同段404地號(重測前477-2地號)土地分割 而來，故系爭土地係因原告前手之一部分割導致為袋地，依 民法第789條第1項之規定，不應通行其他鄰地，而應採取原 告主張之乙1方案云云；惟依臺中市沙鹿區地籍圖查詢資料 、同段411、407、408、409、410、404、405、406、412、4 13、418、419、421、431、432、414、415、416、417地號 土地暨異動索引查詢資料(見本院卷三第147頁以下)觀之， 可知系爭土地(即重測前447-14地號土地)與同段413、421、 431地號(即重測前447-11、447-12、447-13地號)土地，及 重測前447-10地號土地(嗣已合併)，均自同段404地號(即重 測前447-2地號)土地分割而來；惟系爭土地分割之前，該分 割前之土地並未與西側之鎮南路2段、南側之北勢二街10巷 等公路鄰接或有何適宜之聯絡，原本即屬袋地，非因上述分 割行為所致（見本院卷三第147頁），是系爭土地並非因分 割後始與公路無適宜之聯絡，與民法第789條第1項之規定有 異，故無該條款項之適用。臺中市社會局復未提出其他證據 ，證明系爭土地係因同段404地號之分割行為而成為袋地， 臺中市社會局抗辯原告應採通行方案乙1，通行同段404地號 分割出之土地，即難認有據。 (七)末按土地所有人有袋地通行權，目的在使其土地與公路有適 宜之聯絡，而得為通常之使用，則通行地所有人自有容忍通 行權人通行之義務，倘通行地所有人有設置障礙物或為任何 妨害通行權人通行之行為，致該袋地不能為通常之使用者， 通行權人自得請求禁止；又有通行權人於必要時，得開設道 路，民法第788條第1項本文有明文規定。查原告對臺中市社 會局管理如附圖所示編號408部分土地有通行權存在，業經 認定如前，則臺中市社會局於前開土地範圍內即負有容忍原 告通行之義務，且不得為妨礙原告通行之行為。又為前開通 行範圍內通行上之安全考量，亦有於通行權範圍土地上開設 道路之必要。本件臺中市○○○於○段000地號土地上沿系爭土 地界線設置三角錐、大型盆栽等障礙物等情，有現場勘驗照 片可證（見本院卷二第319、323、325頁），臺中市社會局 已有妨礙原告通行之行為，故原告請求臺中市社會局應容忍 原告鋪設柏油道路，並不得為營建、設置障礙物或為其他妨 礙原告通行之行為，亦有理由。 四、綜上所述，原告依民法第787條、第788條、第767條第1項第 3段、第821條之規定，請求法院酌定系爭土地之通行權方案 ，及臺中市社會局應容忍原告舖設柏油路，並不得在該道路 為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告通行之行為，均有理 由，應予准許，爰為主文第1、2項之諭知。 五、原告已表示本件係請求本院依職權擇定對周圍地損害最小之 通行權方案（見本院卷二第282頁），核屬形成之訴，是以 本院自得酌定對於周圍地損害最小之通行方案，對於原告主 張之其他通行方案，毋庸為駁回之諭知，併此敘明。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經核與 判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。 七、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似事件涉訟，由敗 訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌情形，命勝訴 之當事人負擔其一部；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴 訟費用，民事訴訟法第80條之1、第85條第1項前段定有明文 。查本件確認通行權存在之訴，與因經界事件涉訟之性質類 似，於法院判決前，被告應供原告通行之土地範圍位置尚不 明確，難認被告有不主動履行義務之情事，若令提供土地讓 原告通行之被告單獨負擔訴訟費用，顯非事理所平，爰依民 事訴訟法第80條之1，斟酌兩造於訴訟程序進行中所互為之 攻擊、防禦方法及其必要性，酌定訴訟費用負擔如主文第三 項所示。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　21　　日 　　　　　　　　　民事第四庭　審判長法　官　王怡菁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林依蓉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝佳諮 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本 ）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張峻偉

2025-03-21

TCDV-111-訴-804-20250321-2

訴
臺灣臺中地方法院

租佃爭議

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度訴字第71號 原 告 祭祀公業法人台中市林隆吉 法定代理人 林晉宏 訴訟代理人 江昱勳律師 被 告 吳素 林佳瑩 上一人 之 訴訟代理人 賀莉珺 被 告 林晴仁 林轅淙 兼上二人之 訴訟代理人 林世順 被 告 林慶祥 上一人 之 訴訟代理人 陳昇宏律師 複 代理人 鄭丞寓律師(業於113年9月19日陳報終止委任) 上列當事人間租佃爭議事件，本院於114年2月20日言詞辯論終結 ，判決如下： 　　主　　　文 確認兩造間就如附表所示土地之私有耕地三七五租約（北屯美字 第146-1號耕地三七五租約）之租賃關係不存在。 被告應將如附表所示土地騰空返還原告。 本判決第二項，於原告以新臺幣600萬元為被告供擔保後，得假 執行；但被告如以新臺幣1,800萬元為原告預供擔保，得免為假 執行。 訴訟費用由被告連帶負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分 一、按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉( 鎮、市、區)公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應 由直轄市或縣(市)政府耕地租佃委員會調處；不服調處者， 由直轄市或縣(市)政府耕地租佃委員會移送該管司法機關， 司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議案件非 經調解、調處，不得起訴，耕地三七五減租條例第26條第1 項、第2項前段分別定有明文。經查，兩造間就坐落臺中市○ ○區○○段○000○000○000地號土地(分割前地號為北屯區仁美段 第120地號，後因分割而變更為同段第120、120-2、120-3地 號土地，嗣土地重劃再變更為環中段第268、269、272地號 ，承租面積分別為583.61、859.32、473.77平方公尺。詳如 附表所示，以下合稱為系爭土地)上之北屯美字第146-1號臺 灣省臺中市私有耕地租約(下稱系爭租約)之租佃關係發生爭 議，原告於起訴前向臺中市北屯區公所耕地租佃委員會申請 調解，因調解不成立而移送臺中市政府耕地租佃委員會進行 調處，原告不服調處結果，由臺中市政府移送法院審理等情 ，有臺中市政府民國112年12月25日府授地權一字第1120379 660號函及所附調處程序筆錄等相關資料可參(見本院卷㈠第9 至99頁)，是本件租佃爭議事件之起訴程序，核與上開規定 相符，先予敘明。 二、本件被告吳素真、林佳瑩經合法通知，均未於最後言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原 告聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體部分 一、原告主張： ㈠、原告於74年間將系爭土地（原始地號為臺中市○○區○○段○000 地號）出租予訴外人林長庚耕作並訂定系爭租約，嗣林長庚 死亡後，系爭租約之承租人變更為吳素真、林佳瑩、林世順 、林慶祥、林晴仁、林轅淙(以下合稱為被告，個別則以姓 名稱之)。又原告為系爭土地之所有權人，而爭土地現況為 雜草叢生且無耕作之狀態，有原告拍攝之現場照片佐證，足 認被告已超過1年以上未從事耕作，任由系爭土地蔓生雜草 。因被告超過1年以上沒有從事耕作，且期間內並無任何不 可抗力之事實導致被告無法從事耕作，原告自得依耕地三七 五減租條例第17條第1項第4款規定終止租約。 ㈡、依耕地三七五減租條例第17條第1項各款訂有多項終止租約之 事由，是倘有多項終止租約之事由，出租人擇一為自己有利 之主張來終止租約，並非法所不許。林慶祥片面指摘原告違 反誠信原則，與事實不符。又林慶祥於台中市政府調處時稱 自己身體不適耕作，又以藉口稱系爭土地不適合耕作，可見 林慶祥從未在系爭土地上耕作，任由系爭土地荒蕪，有農業 部航照影像判讀說明回函表示系爭土地超過1年沒有繼續耕 及台中市政府耕地租佃委員會調處程序筆錄亦表明系爭土地 部分農作、部分雜草，依最高法院見解，亦是得依耕地三七 五減租條例第17條第1項第4款終止租約收回耕地。另林世順 辯稱系爭土地上有種植果樹，惟其提出之照片日期為112年8 月16日，照片上多是雜草，僅有少量農作，應是收到原告11 2年7月21日申請後，緊急進行移植搶種，此無法作為證明有 耕作之事實，被告之抗辯僅是事後臨訟尋藉口掩飾。 ㈢、並聲明：１、確認兩造間就坐落臺中市○○區○○段○000○000○000 地號土地之私有耕地三七五租賃契約關係不存在。２、被告 應將前項所示土地返還原告。３、願供擔保請准宣告假執行 。 二、被告答辯部分：　　 ㈠、林慶祥答辯略以： １、本件並無耕地三七五減租條例第17條第1項第4款「非因不可 抗力繼續1年不為耕作」之情事。系爭土地於98年間因臺中 市政府公告「第14期美和庄市地重劃」之土地重劃計畫而無 法耕種，嗣於109年公告重劃後土地結果，並將系爭土地發 放予原告後，原告未通知被告已領取重劃後系爭土地，導致 被告於該段時期內無從得知耕地所在位置而無法耕種。嗣臺 中市北屯區公所遲至111年1月24日通知兩造攜帶原租約前去 辦理租約註記，被告始知悉系爭土地業已重劃完畢，而臺中 市政府已將系爭土地發放予原告領取等情。林慶祥於111年7 月知悉系爭土地具體位置後，復因系爭土地上無水源且地表 上滿佈石頭而無法耕作，林慶祥立即僱人除草、填土整地後 隨即開始耕作，並無原告所稱有繼續1年不為耕作之情事。 ２、原告與吳素真、林佳瑩已簽署協議補償金之契約，若原告不 知被告於系爭土地上有耕作之事實，而無法以耕地三七五減 租條例第17條第1項第4款事由終止系爭租約，豈願與吳素真 、林佳瑩簽署上開協議補償金之契約。 ３、此外，原告早已於111年11月間以存證信函，依耕地三七五減 租條例第17條第1項第5款向被告為終止契約之意思表示，卻 又依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款起訴請求終止契 約，並改稱112年7月27日之「臺中市北屯區耕地租佃委員會 租佃爭議調解申請書」才有終止契約之效力，顯係欲規避耕 地三七五減租條例第17條第1項第5款及第2項之補償規定。 然系爭租約既已於111年11月間經原告終止，自無從另依其 他理由再為終止。況原告先以耕地三七五減租條例第17條第 1項第4款起訴請終止系爭租約，若訴訟情勢不利原告，屆時 再依耕地三七五減租條例第17條第1項第5款對被告主張其已 依存證信函終止系爭租約，無論何種結果對原告都不吃虧， 原告此番操作是濫用權利、玩弄法律，純屬浪費國家司法資 源，原告行使權利有違「誠實信用原則」，請求駁回原告之 訴，以維被告之權益。 ４、並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。　 ㈡、林世順、林晴仁、林轅淙答辯略以： １、系爭土地於110年9月20日經土地重劃後，土地上多為廢棄建 築雜物居多，林世順、林晴仁、林轅淙多次雇車、買土、填 土在系爭土地上，並於111年10月13日完成上開工程後之一 星期內即開始耕種，至今已種植地瓜葉、地瓜、香蕉、火龍 果、酪梨、芒果、九層塔、空心菜等多種蔬果，可證林世順 、林晴仁、林轅淙等人確有耕地之事實。 ２、原告固曾以存證信函向被告為終止系爭租約並收回全部耕地 之情事，然被告並不同意，並希望繼續在系爭土地上耕作。 ３、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。　　 ㈢、吳素真、林佳瑩均未於最後言詞辯論期日到場，且未提出答 辯書狀，惟曾於113年6月18日到場陳述同意原告請求(見本 院卷㈠第515頁)。 三、本院之判斷： ㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42 年度台上字第1031號判決意旨參照）。經查原告主張系爭土 地之耕地三七五租賃關係不存在，為被告所否認，且系爭租 約經臺中市北屯區公所核准備查在案，並分別註記在系爭土 地登記謄本之其他登記事項欄內，足認原告所有之系爭土地 上是否存有耕地三七五租賃之法律關係不明確，而影響原告 對系爭土地之完整使用權限，顯使原告於私法上之財產權有 受侵害之危險，而此種不安之狀態，應能以確認判決將之除 去，則原告提起確認兩造間系爭土地之租賃關係不存在，自 有確認利益，合先敘明。 ㈡、原告主張系爭土地分割前地號為臺中市○○區○○段○000地號， 後因分割而變更為同段第120、120-2、120-3地號土地，嗣 經土地重劃再變更為環中段第268、269、272地號，面積分 別為583.61、859.32、473.77平方公尺，且曾與林長庚訂定 系爭租約，林長庚死亡後，系爭租約之承租人已變更為被告 ，原告前就系爭租約申請調解並終止系爭租約，然因調解、 調處均不成立，經臺中市政府函送調處卷宗至本院審理等情 ，有系爭土地登記第二類謄本、臺灣省臺中市私有耕地租約 、臺中市北屯區私有耕地租約異動登記加蓋戳記、臺中市北 屯區公所耕地租佃委員會調解程序筆錄、臺中市政府耕地租 佃委員會調處程序筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第11-23頁、第 75-78頁、第90至99頁、第143-145頁），亦為兩造所不爭執 ，堪信為真正。 ㈢、原告另主張被告非因不可抗力繼續1年未於系爭土地上耕作， 故原告已於臺中市北屯區公所耕地租佃委員會申請調解之調 解書上，依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款向被告為 終止租約之意思表示，再以起訴狀繕本送達被告作為終止租 約之意思表示乙節，則為林世順、林晴仁、林轅淙、林慶祥 所否認，並分別以前開情詞抗辯。故本件兩造爭點厥為：１ 、原告於111年11月14日以敦化路郵局第348號存證信函對被 告為終止系爭租約之意思表示是否已生終止系爭租約之效力 ？２、若前開終止租約之意思表示已發生終止效力，原告可 否於112年9月23日臺中市北屯區公所耕地租佃委員會調解會 議時依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款規定對被告再 終止系爭租約？又若前開租止意思表示未發生終止效力，則 原告依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款對被告為終止 系爭租約，是否有理由？３、原告請求被告返還系爭土地有 無理由？ ㈣、次按「終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規 定，應向他方當事人以意思表示為之，而終止權屬形成權之 一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得 相對人之同意。」(最高法院102年度台上字第1135號民事判 決參照)；第按「耕地三七五減租條例第17條係租佃當事人 之一方片面行使契約終止權之規定，租佃雙方之任何一方依 該條規定行使終止權，不待他方同意，即生終止租約之效力 。」(臺灣高等法院臺中分院105年度重上字第243號民事判 決參照)；復按耕地租約在租佃期限未屆滿前，非經依法編 定或變更為非耕地使用時不得終止，耕地三七五減租條例第 17條第1項第5款定有明文。況依耕地三七五減租條例第17條 第1項第5款規定，得在租佃期限未屆滿前終止耕地租約者， 係以耕地依法已編定或變更為非耕地使用為要件，與承租人 是否仍為耕地使用無關(最高法院87年度台上字第521號判決 )。 ㈤、次查，臺中市政府都市發展局已於98年6月26日經府都計字第 0980157643號發布「擬定台中市都市計畫(整體開發地區單 元九、十、直)細部計畫」，於104年7月22日府授都計字第1 040156066號發布實施「臺中市轄區內各都市計畫(含細部計 畫)土地使用分區管制要點(配合都市計畫法臺中市施行自治 條例制定)專案通盤檢討案」，而將系爭土地之土地使用分 區(或公共設施用地)變更為「第一之一種住宅區」，即系爭 土地於104年間已依法變更為「非耕地」使用，有臺中市政 府都市發展局都市計畫土地使用分區(或公共設施用地)證明 書在卷可稽(見本院卷㈠第501-503頁)。又原告曾於111年11 月14日以台中敦化路郵局存證號碼000348號存證信函(見本 院卷㈠第537至543頁)通知林佳瑩、林世順、林轅淙、林慶祥 及林晴仁，並於該函中明確表示系爭土地已於98年6月26日 經台中市政府公告變更為非耕地使用，且原告自102年起即 未再向其收取租金，將依耕地三七五減租條例第17條第1項 第5款終止系爭租約，並邀集被告於111年11月20日上午10點 至林月春地政士事務所協議補償金之金額，再於111年12月2 日以台中敦化路郵局存證號碼000379號存證信函(見本院卷㈠ 第545至551頁)對林佳瑩、林世順、林轅淙、林慶祥及林晴 仁重申依耕地三七五減租條例第17條第1項第5款規定終止系 爭租約，並表明願依同條第2項規定以111年度之公告土地現 值按系爭土地重劃後之面積計算補償費用，上開事實除有存 證信函影本附卷可查外，亦均為被告所不爭執，堪以認定； 而前開存證信函雖均未將吳素真列為收件人，然參酌原告於 112年6月17日已與林佳瑩、吳素真就系爭土地簽定之租佃合 約終止合約書(見本院卷㈠第487-499頁)，內容亦係就系爭土 地依耕地三七五減租條例第17條第1項第5款終止後之補償金 所為協議乙情可知，原告依耕地三七五減租條例第17條第1 項第5款終止系爭土地之租約之意思表示確已到達林佳榮及 吳素真；而林世順、林轅淙、林晴仁、林慶祥也均不否認已 收受前開存證信函，其中林世順、林轅淙、林晴仁更曾於11 2年8月17日台中法院郵局存證號碼001969號存證信函(見本 院卷㈠第209至211頁)回覆原告已知悉原告所為終止系爭租約 之意思表示，堪認原告前開終止系爭租約之意思表示於112 年6月17日前均已到達被告無訛。又系爭土地既已於104年間 均已依法變更為「非耕地」使用，出租人即原告自得依前開 規定向被告為終止系爭租約之意思表示，而不受承租人即被 告是否仍為耕地使用之限制，亦不問被告是否同意或是否已 返還系爭土地而異其效力。從而，原告於111年11月14日以 前開存證信函依耕地三七五減租條例第17條第1項第5款向被 告為終止系爭租約之意思表示，被告至遲於112年6月17日均 已收受收受上開意思表示乙節，業據本院認定如前，則爭租 約至遲於112年6月17日已經原告依耕地三七五減租條例第17 條第1項第5款規定而合法終止無誤。 ㈥、承上，系爭租約既已於112年6月17日經原告合法終止，則系 爭租約業經原告終止而失其效力，原告自無從於112年9月23 日再依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款規定對被告終 止已失效之系爭租約，則原告主張其得於112年9月23日調解 時或本件起訴時依耕地三七五減租條例第17條第1項第4款規 定對被告為終止系爭租約之意思表示，顯然無據。然系爭租 約既經原告於112年6月17日依耕地三七五減租條例第17條第 1項第5款規定合法終止，林世順、林晴仁、林轅淙、林慶祥 仍一再辯稱系爭租約尚有效存在，亦無足採，是原告請求確 認兩造間就坐落臺中市○○區○○段○000○000○000地號土地之私 有耕地三七五租約（北屯美字第146-1號耕地三七五租約） 之租賃關係不存在，依法為有理由，應予准許。 ㈦、再按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物。所有人對於 無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所 有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防 止之，民法第455條前段及第767條第1項分別定有明文。再 查，原告於系爭土地重劃後之110年9月2日登記為所有權人 時，系爭土地為空地，有原告提呈之照片為證（見本院卷第 147至第181頁），林世順、林晴仁、林轅淙、林慶祥也均於 本件審理時分別陳明已在系爭土地上種植作物使用，然兩造 間之系爭租約於112年6月17日終止，業詳前述，雙方之租賃 關係隨即消滅，原告自得依前開規定請求被告謄空返還系爭 土地，則原告此部分請求，亦屬有據。至耕地三七五減租條 例第17條第2項固規定依前項第5款規定，終止租約時，除法 律另有規定外，出租人應給予承租人補償金，惟前開補償金 ，與同條第1項第5款所規定之終止租約收回規定，並非立於 互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯問題（最高法 院83年度台上字第2400號判決意旨可資參照）。準此，縱原 告因與林世順、林晴仁、林轅淙、林慶祥間就補償金無法達 成共識而仍未給付補償金，亦無礙其依法得請求被告返還系 爭土地之權利，併此說明。 四、綜上所述，系爭租約既經原告合法終止，則原告請求確認兩 造間就系爭土地之私有耕地三七五租賃關係（北屯美字第14 6-1號耕地三七五租約）不存在，並依民455條前段、第767 條第1項規定請求被告謄空返還系爭土地，依法核屬有據， 均應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述、所提之證據、及 攻擊防禦方法，經審酌後均核與本件決結果不生影響，爰不 一一論述，附此敘明。　 六、本判決第2項原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告 假執行，經核與民事訴訟法第390條第2項規定尚無不合，爰 參考系爭土地之申報地價酌定相當金額准許之；並依民事訴 訟法第392條第2項規定，職權酌定相當擔保金額，准被告供 擔保後得免為假執行。　 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3　　月　　20　　日 　　　　　　　　　民事第六庭　　法　官　林士傑 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊玉華 附表：　　　　　　　　　　　　　　　　 編號 土地坐落 面積 權利範圍 備考 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 1 臺中市 北屯區 環中段 268 583.61 全部 重劃前地號：仁美段第120號 2 臺中市 北屯區 環中段 269 859.32 全部 重劃前地號：仁美段第120-2、120-3號 3 臺中市 北屯區 環中段 272 473.77 全部 重劃前地號：仁美段第120-2、120-3號

2025-03-20

TCDV-113-訴-71-20250320-1

訴
臺灣臺南地方法院

確認通行權存在等

臺灣臺南地方法院民事判決 113年度訴字第639號 原 告 陳月琴 訴訟代理人 李柏松 被 告 財政部國有財產署 代 表 人 曾國基 訴訟代理人 蔡奇宏 複代理人 雷皓明律師 王湘閔律師 黃馨儀律師 上列當事人間請求確認通行權存在等事件，經本院於民國114年2 月25日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 確認原告所有臺南市○區○○段000地號土地對於被告管理之同段29 6地號土地，就如附圖四(即臺南市東南地政事務所民國113年12 月16日土地複丈成果圖)編號G(面積44.3平方公尺)所示之土地有 通行權存在。 被告應將坐落臺南市○區○○段000地號土地如附圖四(即臺南市東 南地政事務所民國113年12月16日土地複丈成果圖)編號H(面積0. 2平方公尺)所示之鐵皮栅欄拆除。 被告應容忍原告在本判決主文第一項所示之土地範圍內鋪設柏油 路、設置及維修水溝、電線、水管及其他管線、管路。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。　　 　　事實及理由 一、原告起訴主張：原告所有坐落臺南市○區○○段000地號土地， 面積1,094平方公尺，使用分區為綠地，目前作為閒置空地 ，未來擬作露營區使用，並有興建建築物、指定建築線需求 。被告所有坐落同段第296地號土地，面積2,546平方公尺， 使用分區為綠地，同為臺南市南區內之綠地。被告於民國11 2年5月8日前與其他共有人共有295地號土地，並單獨所有29 6地號土地，後於112年5月8日將系爭295地號土地出售與訴 外人蘇靖斌。現原告需通行同為被告所有同段296地號土地 才可能通行至公路，即295地號土地原先同樣是被告所有， 但因為295地號土地單獨出售以致形成為袋地，爰依民法第7 89條第1項(先位理由)或第787條第1項(備位理由），請求確 認同段296地號土地如附圖一(即臺南市東南地政事務所113 年7月1日土地複丈成果圖)編號A(面積68.5平方公尺)有通行 權存在。並請求命被告不得在上開範圍土地内為妨礙原告通 行之行為，並應容忍原告在此範圍内土地鋪設柏油路、設置 及維修水溝、電線、水管及其他管線、管路及指定建築線， 被告不得為妨礙原告鋪設柏油路、通行、設置及維修管線、 管路行為。被告並應將所有坐落同段296地號土地如附圖二( 即臺南市東南地政事務所113年10月14日土地複丈成果圖)編 號D部分(面積0.3平方公尺）鐵皮柵欄拆除。同段296地號土 地西側道路為安平港聯外道路由南往北右轉清水路之右轉便 道、及該道路正常車流方向多為由南向北行駛A部分所連結 公路，車輛多數由南往北，形同單行道且車速快，為求道路 交通安全及生命安全考量，附圖一所示位置A部分必要保留6 公尺寛度以減少視線死角。被告依國有非公用土地提供袋地 通行作業要點，考量國有非公用土地本有其公益、安全等考 量，多有准許通行寬度6公尺實際案例，即國有非公用土地 提供袋地通行作業要點並未對通行寬度硬規定限於一台車輛 之寬度，基於道路交通安全等必要因素，實例有通行6公尺 案例。綜上，原告依據民法第786條、第788條、第789條第1 項、第787條第1項為本件請求。並聲明：㈠確認原告所有系 爭295地號土地就被告所有同段296地號土地就如附圖一(即 臺南市東南地政事務所113年7月1日土地複丈成果圖)編號A( 面積68.5平方公尺)有通行權存在，被告應容忍原告在此範 圍內土地鋪設柏油路、設置及維修水溝、電線、水管及其他 管線、管路。㈡被告應將所有坐落同段296地號土地如附圖二 (即臺南市東南地政事務所113年10月14日土地複丈成果圖) 編號D部分鐵栅欄拆除。㈢訴訟費用由被告負擔。 二、被告之答辯：系爭296地號土地之使用分區為綠地，係屬依 都市計晝劃設公共設施之用地，為政府應徵收而未徵收之公 共設施保留地，僅係尚未徵收開闢使用，而都市計畫法第51 條規定，系爭296地號土地之使用應不得妨礙都市計晝之指 定目的，然原告主張需通行附圖一編號A範圍，並請求容忍 舖設柏油路、管線等，欲將系爭296地號土地複丈成果圈編 號A範圍施設道路、生活管線供車輛通行及私人建築使用， 將綠地變更為道路，恐有牴觸都市計畫法第51條之虞而有礙 政府撥用開闢作綠地使用。系爭295地號土地原為原告、被 告及李柏松三人共有，嗣於112年5月8日以買賣為原因登記 讓與訴外人蘇○○，蘇○○復於112年6月21日將系爭295地號之 土地以買賣為原因登記讓與原告。是以，系爭295地號土地 與系爭296地號土地並非民法第789條第1項所指之「同屬一 人所有」，又系爭295地號之土地本即屬未通公路之土地， 並無因被告讓與或分割而致與公路無適宜聯絡，與民法第78 9條規定，並不相同而無適用之餘地。系爭296地號使用分區 為綠地，應屬都市計晝之公共設施用地，不得妨礙都市計晝 之指定目的而用於私設原告之通行道路，縱認應允許原告通 行(假設語氣），則使用範圍上並應衡酌系爭296地號供公用 設施之使用目的，不宜擴張通行使用面積以致都市計晝之指 定目的難以達成而有害公益。原告訴請通行之A範圍寬度為6 公尺，面積達68.5平方公尺，需橫跨系爭296地號土地之中 央位置，巳不當擴張通行使用面積外，更割裂系爭296地號 之使用範圍，使原屬狹長之土地更加難以使用，除不利於土 地整體之規劃利用外，亦減損其經濟價值甚鉅，再衡以自用 車輛及人員通行之空間，將通行寬度擴張至6米，已非一般 人得以接受之土地使用方式。據此，原告訴請之系爭通行範 圍非係對周圍地損害最小之處所及方法，且有對被告之系爭 296地號之土地造成逾越必要程度之損害之虞。系爭295地號 使用分區為綠地，應屬都市計畫公共設施保留地，是否可得 申請建築使用並非無疑。袋地通行權係對周圍地所有權附加 之限制，其範圍應以使需用地得為「通常使用」為已足，尚 不得僅因需用地自身便利考量，而恣意損害周圍之土地所有 權。是系爭295地號土地為綠地，興建建築物應非屬通常使 用，應不得任意興建建築，尚無供人居住或有重建需要，原 告以指定建築線等由要求以A範圍為通行範圍，應無理由。 系爭296地號土地西側道路為8米道路，周圍無其他障礙物或 遮蔽物及周遭臨地之使用現況，除供一般通行使用外應無迴 轉、閃避車輛或容留轉彎角度之必要，縱有使用車輛之需求 ，以目前一般車輛寬度約為1.8公尺之情形，使用通行寬度2 .5公尺應已足供一般人車進出而聯絡至公路。如以通行寬度 2.5公尺之如附圖三(即臺南市東南地政事務所113年7月1日 土地複丈成果圖)編號C通行範圍，通行面積僅需27.1平方公 尺已得為通常使用，相較A通行範圍面積多達68.5平方公尺 ，C通行範圍應符合在原告使用土地必要之前提下對於被告 造成損害最小之方案，不致造成鄰地逾越必要程度之損害。 並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不 利判決，願供擔保免予假執行。 三、得心證之理由： (一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言。原告主張其依民 法第789條第1項、第787條第1項規定，就原告主張通行範圍 有通行權存在，為被告所爭執，故兩造間就原告主張通行範 圍有無通行權存在即不明確，已致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之， 則原告提起確認之訴(如其訴之聲明第1項前段)，自有即受 確認判決之法律上利益。 (二)原告主張民法第789條第1項規定部分之認定： 　⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或 讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓 與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支 付償金，民法第789條已有規定。民法第789條第1項對通行 權限制之規定，在因一宗或數宗土地原同屬一人，因土地一 部之讓與或分割，致讓與或分割後之土地與公路無適宜之聯 絡，係因土地所有人之任意行為所造成，本得預見以先做安 排，不能因此增加鄰地所有人容忍通行之負擔。倘土地成為 袋地，並非是因土地所有人讓與或分割之任意行為所致，並 非其事先所能預期，即無該條之適用（並參最高法院111年 度台上字第1946號判決）。 　⒉原告主張被告於112年5月8日前與其他共有人共有系爭295地 號土地，並單獨所有同段296地號土地，後於112年5月8日將 系爭295地號土地出售與訴外人蘇靖斌；現原告需通行同為 被告所有同段296地號土地才可能通行至公路，即系爭295地 號土地原先同樣是被告所有，但因為該295地號土地單獨出 售以致形成為袋地等情，並提出土地登記謄本、異動索引為 證。惟原告所指上情，僅為所有權或應有部分之變動，與系 爭295地號土地是否因此形成袋地並無關涉。是以原告援引 民法第789條第1項規定而聲明如上，尚非有據。 (三)原告主張民法第787條第1項規定(即袋地通行權)部分之認定 ： 　⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所 受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2項定有 明文。所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與 公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言 ；再所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法， 應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況 ，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之。再按 土地所有人取得必要通行權，通行地所有人或其他占有人均 有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人自得 請求予以禁止或排除；且所妨阻者，不限於通行之周圍地， 即在與道路相通之公路亦然；土地通行權性質上並非獨立之 權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故此項請求權基礎為 民法第767條之物上請求權(並參：謝在全，「民法物權論〈 上〉」，99年9月修訂5版，第293-294頁)。 　⒉查： 　　⑴系爭295地號土地為原告所有，同段296地號土地為中華民 國所有，管理者為被告等情，有卷附土地登記謄本可考( 調字卷第17、27頁)，堪可認定。又系爭295地號土地西臨 同段296地號，296地號土地西臨鄉道，該鄉道往南可連通 安平港聯外道路，由該聯外道路往北可連通清水路，往東 行與鲲鯓路101巷，由該101巷往南行駛並未有可連接系爭 295地號土地道路。因此該295地號土地現無可聯外通行之 道路，最近之對外通聯方式為往西經過同段296地號土地 通行至鄉道，該296地號土地與上開鄉道之間部分設有鐵 皮圍籬，餘則為植物樹木所覆蔽等情，有本院勘驗筆錄、 現場照片在卷可參(訴字卷第41-60頁)。而依前揭履勘結 果、現場照片觀之，系爭295地號土地四面皆鄰他人土地 ，並無適當之道路可對外通行，僅有其西鄰之同段296地 號土地向西可通往鄉道。是系爭295地號土地應屬袋地無 誤。 　　⑵承上，系爭295地號土地為袋地，須以向西通行方可對外連 通至鄉道，因此其對外通行必然要經過被告管理之同段29 6地號土地，且以該295地號土地四周狀況觀之，該地以向 西通行同段296地號土地為最接近往至道路的通行方式， 且以該295地號土地南方界址線向西平行位移之路線，為 對於其對外通行及其周圍地即296地號土地影響較小之方 式。基此，本件主要爭點在於上開通行方案，以寬度多少 為適。乃系爭295地號、同段296地號土地原屬111年11月1 1日發布實施「變更臺南市南區都市計晝（細部計晝）第 二次通盤檢討案」範圍内「綠9」綠地；又該295地號土地 已納入臺南市主要計畫公共設施用地專案通盤檢討範圍， 嗣經内政部都市計畫委員會113年4月30日第1055次會議審 議通過變更綠地為農業區，惟實際變更内容仍須俟前開公 共來設施用地專案通盤檢討案審議完成經内政部核定後， 依臺南市政府公告發布實施内容為準等情，臺南市政府都 市發展局113年9月16日南市都管字第1132088923號函、11 3年11月27日南市都管字第1132456872號函、114年1月10 日南市都綜字第1140128414號(訴字卷第127、185-186、2 11頁)。是以系爭295地號土地截至本件訴訟言詞辯論終結 時之狀態，其目前應屬農業區，衡酌民法關於前揭相鄰關 係之規定，目的僅在解決土地通常使用之問題，本院認為 上開通行方案，應以4公尺為度，已經可使該295地號土地 經由同段296地號土地進行人車的通常往來；即以本判決 附圖四編號G所示之範圍為通行，屬於符合前揭民法相鄰 規範要旨的通行方案。 　　⑶兩造雖分別主張如附圖一、二、三所示之寬度6公尺及2.5 公尺的通行方案，但其中如附圖三所示之2.5公尺寬度通 行方案，對於人車通行而言，稍嫌狹窄，於土地之通常使 用效益不利，應無足採。另原告則主張系爭295地號土地 將來計畫蓋停車場，同段296地號土地西側道路為安平港 聯外道路由南往北右轉清水路之右轉便道、及該道路正常 車流方向多為由南向北行駛附圖一、二編號A部分所連結 公路，車輛多數由南往北，形同單行道且車速快，為求道 路交通安全及生命安全考量，附圖一、二所示編號A部分 必要保留6公尺寛度以減少視線死角等語，並提出都市計 畫公共設施保留地臨時建築使用辦法供參(訴字卷第173頁 )。然則原告計畫在系爭29地號土地興建停車場乙節，乃 是其對於所有土地的將來規劃，本質上尚屬於一種個人主 觀的期待，卷內亦無原告將來必有設置興建停車場的客觀 證據足供參佐，自不能以其主觀因素決定土地客觀利用關 係之內涵。再者，民法物權編規定鄰地通行權之功能，旨 在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，其目的乃為調 和土地之相鄰關係，使土地與公路有適宜之聯絡，得為通 常之使用，而所謂通常使用，係指在通常之情形下，一般 人車得以進出並聯絡至公路而言，並不在解決特定建築物 之興建規劃或通行問題（並參最高法院109年度台上字第7 18號判決）。亦即鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目 的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，固應斟酌 土地之位置、地勢、面積及用途，是否足供通常之使用， 然其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建 築相關法規為立論之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽 車，要不能以該通路係為求到建築相關規範之結果而要求 通行其鄰地（另參最高法院108年度台上字第2226號、83 年度台上字第1606號、105年台上字第187號判決）。且民 法第787條所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周 圍地所有人負容忍通行之義務，為對周圍地所有權所加之 限制。故其通行範圍應以使土地（袋地）得為「通常使用 」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整 齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益（並參最 高法院92年度台上字第1399號判決）。亦即，鄰地通行權 之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，固應斟 酌土地之位置、地勢、面積及用途，是否足供通常之使用 ，惟並不在解決袋地之建築問題，否則，亦將使民法相鄰 關係之規範走向行政法規化，成為行政法領域之建築法規 的附屬，導致鄰地之間可能以調和相鄰關係為由，藉以達 成完全與建築法規範需求一致之目的，非僅對於鄰地權利 人之權利造成過度干涉，亦使犧牲鄰地權利與成就建築所 臻利益間之利益衡量，有偏失誤移之可能。至於原告所稱 上開聯外道路交通狀況，有減少視線而以通行寬度6公尺 為宜云云，尚非以系爭295地號土地之通常使用為準繩之 考量，且行車安全所涉及因素甚多，非與該通行方案寬度 有正相關之必然關係。是原告所主張如附圖一、二所示之 通行方案，對於周圍地即同段296地號土地影響較鉅，其 所執理由，亦有前述之疑慮與問題，應無可採。 　　⑷另原告主張同段296地號土地上有被告設置之鐵皮柵欄而無 法行使其上開通行權，被告應將附圖二編號D所示之鐵皮 柵欄拆除等節，有卷附前揭勘驗筆錄、現場照片可據，惟 原告主張之如附圖一、二編號A所示通行權範圍，僅在如 附圖四編號G所示之範圍內為有理由，已如前述，則原告 主張被告應拆除之上開鐵皮柵欄部分，就其前已認定之如 附圖四編號G所示範圍內之如該附圖編號H所示之鐵皮柵欄 ，妨害原告之通行權行使，因此其依據通行權之所有權權 能，即依民法第767條第1項規定(按適用法律乃屬本院審 判職權，原告雖未直接引用本條項規定，然依其主張之相 鄰關係規範事實，已足認其係依此規定而為請求)，請求 被告拆除如附圖四編號H所示之鐵皮柵欄，為有理由，應 予准許。逾此範圍之請求，則應駁回。 　⒊合上之論，原告依民法袋地通行權之規定，請求確認原告所 有系爭295地號土地對於被告所有同段296地號土地，就如附 圖四編號G(面積44.3平方公尺)所示之土地有通行權存在， 被告應將坐落同段296地號土地如附圖四編號H(面積0.2平方 公尺)所示之鐵皮栅欄拆除，為有理由。逾此範圍之請求， 則無依據，應駁回之。 (四)原告主張被告應容忍原告鋪設柏油路(即開路通行權)與設置 管線(即管路通行權)部分之認定： 　⒈按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項本 文定有明文。揆其立法意旨，乃立法者認為欲使土地之所有 人，安全行使其通行權，應予以開設道路之權（該條項之立 法理由參照）。又按土地所有人非通過他人之土地，不能設 置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅 者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之 處所及方法為之，並應支付償金。民法第786條第1項定有明 文。 　⒉原告就其所有系爭295地號土地對於被告管理之同段296地號 土地有如附圖四編號G所示之通行權，已如前述，而系爭295 地號土地為農業區，不論將來原告是否在該土地上為如何之 使用，其使用該土地，即有開設道路以利出入往來通行之便 ，再以現代人社會對於水、電、瓦斯、電信之高度需求，應 有設置該等管線之必要。依本院前揭履勘結果可知，同段29 6地號土地上現為植物樹木覆披，原告為達通行前揭土地之 需要，自有鋪設柏油路之必要；又原告經由該通行範圍所能 到達的鄉道上，已可見其鄉道路旁設有路燈之電線相關設備 (訴字卷第47頁)，堪認系爭295地號土地倘有設置前揭相關 管線之需，應是由經由同段296地號土地方位而為之。因此 ，原告請求被告應容忍其在上開通行範圍內之土地設置、維 修水溝、電線、水管及其他管線、管路，應有理由。 　⒊依上，原告請求被告應容忍原告在如附圖四編號G所示之範圍 內鋪設柏油路，設置及維修水溝、電線、水管及其他管線、 管路，有其依據，應予准許。逾此範圍之請求，則應駁回。 (五)綜上，原告依民法袋地通行權、管路通行權、開路權之規定 ，請求確認原告所有系爭295地號土地對於被告管理之同段2 96地號土地，就如附圖四編號G(面積44.3平方公尺)所示範 圍之土地有通行權存在，被告應將坐落同段296地號土地如 附圖四編號H(面積0.2平方公尺)所示之鐵皮栅欄拆除，並應 容忍原告在上開通行範圍內之土地鋪設柏油路、設置及維修 水溝、電線、水管及其他管線、管路，均有理由；逾此範圍 之請求，則應駁回。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要 。 五、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌 量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負 擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。又因敗 訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛 權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全 部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件原告之 訴固一部有理由，一部無理由，惟原告主張通行被告管理之 土地，被告為防衛其權利而不同意原告之請求，所為訴訟行 為應在防衛其權利所必要之範圍內，是本件若令提供土地讓 原告通行之被告，負擔訴訟費用，難謂公允，本院爰依上開 規定，命勝訴之原告負擔本件訴訟費用。 六、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第81條第2款，判決如主文。　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　盧亨龍 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內向本院（臺南市○○路0段000號 ）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官 彭蜀方

2025-03-20

TNDV-113-訴-639-20250320-1

訴
臺北高等行政法院

都市計畫法

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第七庭 112年度訴字第90號 114年2月20日辯論終結 原 告 吳美容 訴訟代理人 林聖彬 律師 被 告 宜蘭縣政府 代 表 人 林茂盛（代理縣長） 訴訟代理人 龍非池 董彥苹 律師 張捷誠 律師 上列當事人間都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國111年1 1月21日台內訴字第1110055640號訴願決定，提起行政訴訟，本 院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序事項： 一、本件原告起訴時，被告代表人為林姿妙，嗣於訴訟程序進行 中變更為林茂盛，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本 院卷第495頁），核無不合，應予准許。 二、按行政訴訟法第111條規定：「（第1項）訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為 適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之 變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確 定，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求 雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項 聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴 訟。五、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或 追加。」揆其立法意旨在於訴狀送達於被告後，為免被告疲 於防禦，導致訴訟延滯，原則上不許原告為訴之變更或追加 。除非被告同意變更追加或行政法院認為適當，或有行政訴 訟法第111條第3項規定之情形者，始無禁止之必要。本件原 告起訴時聲明：「⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉訴訟費用由 被告負擔。」（見本院卷第11頁）。嗣後變更並追加訴之聲 明為：「⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應依原告111年6 月27日之申請，作成核准座落宜蘭縣宜蘭市北津段853地號 土地面積780平方公尺為合法建築物基地之行政處分。⒊訴訟 費用由被告負擔。」（見本院卷第159頁、第421頁、第453 頁、第503頁）。經查，原告就本件申請案，欲起訴尋求有 效之救濟，自應提起課予義務訴訟，請求行政機關作成特定 內容之行政處分，始為正確之訴訟種類選擇，為避免形成「 孤立的撤銷訴訟」，且核其追加之訴與原起訴請求之基礎相 同，本院亦認屬適當，被告對此部分並無異議，而為本案之 言詞辯論，是揆諸前揭規定，於法並無不合，爰予准許，合 先敘明。　　　 貳、實體事項： 一、事實概要： ㈠原告所有宜蘭縣宜蘭市北津段853地號土地（下稱系爭土地） 位於「變更宜蘭市都市計畫（第二次通盤檢討）案」範圍內 ，屬都市計畫農業區，面積為780平方公尺，現況無建築及 構造物。原告以民國102年2月6日申請書及相關文件請求被 告查核系爭土地為都市計畫法臺灣省施行細則第30條所定「 已建築供居住使用之合法建築物基地」，被告遂以102年3月 11日府建城字第1020037612號函詢內政部，經內政部以102 年4月2日內授營中字第1020131852號函（下稱內政部102年4 月21日函）復略以：「……三、有關『已建築供居住使用之合 法建築物』如何認定乙節，請依本部90年8月31日台90內營字 第9085194號函送會議紀錄(如附件)規定辦理；另依建築法 第11條規定『建築基地』為供建築物本身所占之地面及其所應 留設法定空地。故本案已供居住使用之合法建築物基地之確 認，應請依實際供居住使用部分，按上開號部函規定之證明 文件及建築法相關規定確實查明依法認定之。……」被告復於 102年11月6日召開協商會議，結論略以：「……二、本區為62 年12月24日始實施建築管理，依據申請人提供61年之房屋稅 籍證明，是時存在建物屬合法房屋，面積54.5平方公尺。三 、至於62年12月24日以後至72年5月2日宜蘭市擴大都市計畫 發布實施前，是否有其他合法房屋尚無法認定，請申請人提 供相關佐證資料於下次會議再行討論。」被告遂據以102年1 2月12日府建城字第1020201617號函（下稱被告102年12月12 日函）檢送該會議紀錄予原告。 ㈡嗣原告以110年6月25日陳情書向被告請求認定系爭土地上原 有建築物旁之廚房、餐廳、廁所、倉庫及豬舍等，一併認定 為都市計畫發布前已建築供居住使用之合法建築物，被告遂 於110年9月3日召開宜蘭縣政府建築法令研討小組（下稱研 討小組）第39次會議，決議略以：「有關都市計畫法臺灣省 施行細則第30條規定有關農業區土地在都市計畫發布前『已 建築供居住使用之合法建築物基地者』建築基地面積認定方 式疑義。決議：參照內政部89年9月13日台內地字第8977503 號函釋之實施建築管理前合法建築物認定方式及其他縣市執 行經驗，以都市計畫發布前合法建物實際面積除以建蔽率60 %反推其應留設之法定空地，據以得出建築基地之面積……。 」被告遂以110年9月23日府建都字第1100148057號函（下稱 被告110年9月23日函）檢送前揭會議紀錄予原告。 ㈢嗣原告自110年起多次提出陳情，復於111年2月7日向被告提 出陳情，請求將系爭土地全部認定為合法建築物基地面積， 案經被告以111年3月4日府建都字第1110018068A號函（下稱 被告111年3月4日函）復略以：「……說明：……三、臺端自102 年迄今所檢具文件為稅籍證明、戶籍資料……依據所提稅籍證 明及參酌他縣市政府經驗，『本區為62年12月24日始實施建 築管理，依據申請人提供61年房屋稅籍證明，是時存在建物 屬合法房屋，面積54.5平方公尺。』……並復知臺端在案，迄 今未收訖臺端任何新列舉得佐證『實際供居住使用部分』再供 本府審查……。」 ㈣原告嗣以111年6月27日申請書及相關文件再向被告申請將系 爭土地全部範圍認定為都市計畫發布前合法建築物基地（下 稱系爭申請）。案經被告審認原告未依111年3月4日函，檢 附相關文件佐證系爭土地於61年至72年期間實際供居住使用 之合法建築物基地面積已有擴大變動至該筆土地全部範圍情 形，乃以111年7月28日府建都字第1110098477號函（下稱原 處分）駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，遭內政部11 1年11月21日台內訴字第1110055640號訴願決定駁回後，遂 提起本件行政訴訟。 二、原告主張略以： 　㈠系爭土地係日據時期已存在之「竹圍地」，其上土磚造房屋 早在39年之前即已設戶籍，61年之前即已課稅，可證於62年 12月24日發布「實施都市計盡以外地區建築物管理辦法」前 ，即已建築供居住使用之一塊完整合法土地。基於法律不溯 及既往原則，得由土地所有權人檢附實施建築管理（即62年 12月24日)前合法建築證明文件，向當地縣、市政府地政單 位辦理「建」地目變更。因縣內每一「竹圍仔」土地四周為 稻田或農、水路設施所隔絕，足以確定「竹圍仔」範圍內每 一寸土地，都是62年始實施建築管理前形成之合法土地，應 受信賴保護，與其上房屋面積、居住人數無關。 　㈡系爭土地前因小部分共有土地所有權遲未解決，致未能依都 市計畫法臺灣省施行細則第30條有關「建」地目規定申請建 築。嗣90年間，上開條文修正為「都市計畫前已建築供居住 使用之合法建築物基地者」，已無需變更建地目程序，改由 直接向建設單位申請合法建築物基地認定後建築。原告乃向 被告申請合法建築物基地認定，豈料，被告竟依內政部102 年4月2日函要求原告提出合法建築物事證，然不論有無合法 房屋，系爭土地都是合法土地，被告將合法土地變成不能使 用之廢地，違反立法精神、信賴保護及法律不溯及既往原則 。 　㈢原告於79年購買系爭土地3分之2所有權後，就到現場丈量建 築物的現況，包括土磚造、磚造之房屋（含居室、廚房、洗 澡間、廁所、倉庫等，總面稹約430.02平方公尺，惟稅捐單 位僅對其中磚造房屋之神明廳及客廳之面積（54.5平方公尺 ）課稅，原告於丈量後並拍照留證。訴願駁回理由指稱系爭 土地61年至72年間是空地並無建築構造物，與事實不符，因 從原告80年間價購當時所拍照片可看出，這些建築構造物都 已甚老舊，至少有十幾年，應該是在72年前就有。另原告自 農業部林業及自然保育署航測及遙測分署申請之系爭土地於 72年10月3日之航照圖可明顯看出，系爭竹圍地內有很多老 舊構造物，和原告在80年間所拍現況照片現況一樣。故該等 構造物至少是70年之前就存在，係早於72年5月2日發布「變 更暨擴大宜蘭市都市計畫」案就已存在之合法建築物 　㈣依宜蘭市都市計畫農業區土地使用分區管制規則規定，建蔽 率50%，以原告80年間丈量當時舊建築構造物面積430.02平 方公尺，經依50%建蔽率反推為860.04平方公尺，大於整個 土地面積780平方公尺，所以系爭土地應該全部為合法建築 物基地。又如以系爭土地780平方公尺之50%建蔽率計，最大 可建面積為390平方公尺，亦小於原有合法建築物面積430.0 2平方公尺。如依原處分，原告僅得依39年即已設戶籍之土 磚房屋面積54.5平方公尺新建，經依50%建蔽率反推為可建 基地為109平方公尺，那剩下671平方公尺土地既不可建築亦 不能種稻，類此一塊完全合法的竹圍土地竟餘留死地，不僅 在宜蘭縣找不到用這種方式核准，甚至全台灣也找不到，因 法令絕對不可能對一塊完全合法的竹圍地，是用這種方式管 制，更不可能是専為原告這一塊竹圍地來制定。 　㈤聲明： 　⒈訴願決定及原處分均撤銷。 　⒉被告應依原告111年6月27日之申請，作成核准座落宜蘭縣宜 蘭市北津段853地號，面積780平方公尺為合法建築基地之行 政處分。 　⒊訴訟費用由被告負擔。　 三、被告答辯略以： 　㈠原告所稱原處分屬重覆處置之觀念通知性質，非屬行政程序 法第92條第1項規定之行政處分： 　⒈原告第一次提出之申請為102年2月6日申請書，申請內容為請 被告查核系爭土地為「已建築供居住使用之合法房屋建築物 基地者」，被告針對上開申請，已於102年11月6日邀請原告 協商，並於協商結論出爐後，以被告102年12月12日函檢送 系爭土地建築面積認定協商會議紀錄予以回覆，而觀諸該會 議紀錄之結論二載明肯認系爭土地上於62年12月24日實施建 築管理以前之合法房屋，依原告提供之61年房屋稅籍證明， 面積為54.5平方公尺，至62年12月24日以後至72年5月2日間 是否有其他合法房屋，請原告提供相關佐證資料再行討論， 足見被告102年12月12日函已針對原告之具體申請案作成對 原告所有系爭土地之權利義務發生規制效力之單方決定，此 部分符合都市計畫法臺灣省施行細則第30條規定，屬行政程 序法第92條第1項規定之行政處分。惟原告後續並未自該函 送達後一年內對之提起行政爭訟，故被告102年12月12日函 已告確定。 　⒉原告於110年6月至9月間復針對同一事件以同一事實向被告為 多次陳情，請求被告針對系爭土地放寬認定符合都市計畫法 臺灣省施行細則第30條規定所稱「已建築供居住使用之合法 房屋建築物基地」(包含其面積)，被告針對上開申請案，先 以110年9月3日函向原告表示會提建築法令研討小組審議後 續處，再於110年9月23日函覆原告審議結果及其申請案處理 方式，即於說明二表明都市計畫法臺灣省施行細則第30條規 定所稱「已建築供居住使用之合法房屋建築物基地」，其面 積之通案性計算方式為「都市計畫發布前合法建築物坐落土 地之實際面積除以當地土地使用分區管制之建蔽率」，接著 表示原告所有系爭土地依據上開決議辦理，故被告110年9月 23日函顯具有針對原告所有系爭土地上「已建築供居住使用 之合法房屋建築物基地」之面積計算方式作成不同於102年1 2月12日函之決定，而有創設確認原告所有系爭土地上可建 築面積之權利之規制性，當屬行政處分。原告後續同樣未自 該函送達後一年內對之提起行政爭訟，故被告110年9月23日 函已告確定。 　⒊原告再提出111年6月27日申請書，針對同一事件主張以新事 證向被告提出認定系爭土地認定符合都市計畫法臺灣省施行 細則第30條規定所稱「已建築供居住使用之合法房屋建築物 基地」(包含其面積)之申請，經被告以原處分回覆原告表示 其所舉新事證未能佐證系爭土地實際供居住使用面積變動情 形，並重申依被告111年3月4日函辦理；換言之，原處分針 對原告以同一事實重複提出之請求，僅說明原告新事證不可 採之理由，且重申先前所為之確定處分內容，並未重新為實 體審查，遑論有意對原告作成使系爭土地發生權利義務關係 變動之規制效力決定，揆諸最高行政法院110年度抗字第28 號、112年度抗字第75號裁定及本院109年度訴字第469號裁 定所示見解，自屬重覆處置之觀念通知性質，非行政處分， 原告對之提起本件訴訟，自不合法，應予裁定駁回。 　㈡縱認原告提起本件訴訟屬合法，被告認定系爭土地上已建築 供居住使用之合法建築物基地之面積為109平方公尺，即以 合法房屋面積54.5平方公尺除以當地農業區建蔽率50%，據 以計算出該面積，於法有據： 　⒈都市計畫法臺灣省施行細則87年修正公布第28條即有「已建 築供居住使用之合法建築物基地」之規定，上開文字在89年 重新訂頒且移列至30條時，並未變更，內政部90年8月31日9 0台內營字第9085194號函釋針對該條所稱「已建築供居住使 用之合法建築物基地」之認定，明白表示「請縣（市）政府 參考本部地政司及營建署所訂實施建築管理前合法建築物認 定標準（附件三），及以往實際執行之經驗，本於職權辦理 」；90年10月30日修正發布都市計畫法臺灣省施行細則第30 條規定，僅除去「於都市計畫發布後經變更為建地目」等字 ，原有「已建築供居住使用之合法建築物基地」等字仍未變 更，是有關「已建築供居住使用之合法建築物基地」等字之 認定，應認仍有上開內政部函釋之適用。 　⒉因系爭土地上之原有建物現已滅失，被告曾針對此情是否仍 有都市計畫法臺灣省施行細則第30條規定所指「已建築供居 住使用之合法建築物基地」之適用函詢內政部，經內政部以 102年4月2日函復表示：「二、查都市計畫法臺灣省施行細 則第30條規定……，本案所坐落之土地如經貴府查明係於都市 計畫發布實施前已建築供居住使用之合法建築物基地，自有 上開條文之適用，合先敘明。三、有關『已建築供居住使用 之合法建築物』如何認定乙節，請依本部90年8月31日台90內 營字第9085194號函送會議紀錄(如附件)規定辦理；另依建 築法第11條規定『建築基地』為供建築物本身所佔之地面及其 所應留設法地空地。故本案已供居住使用之合法建築物基地 之確認，應請依實際供居住使用部分，按上開號部函規定之 證明文件及建築法相關規定確實查明依法認定之。」此外， 觀諸各縣市執行都市計畫法臺灣省施行細則第30條規定之相 關依據，僅臺中市、臺南市及彰化縣定有明文，且主要亦係 參照內政部89年9月13日台內地字第8977503號函釋實施建築 管理前合法建築物認定方式，即以「基地之建蔽率反推其建 築物使用之基地面積」認定之，部分縣市則係籌組專案小組 個案審認辦理。 　⒊被告針對原告102年2月6日申請案以被告102年12月12日函檢 送記載雙方協商結論之會議紀錄回覆原告後，復針對原告於 110年7月至9月間就同一事件以同一事實向被告提出之多次 申請，先於110年9月3日向原告表示會提建築法令研討小組 審議後續處，經被告建築法令研討小組審酌上開判斷標準並 作成「已建築供居住使用之合法建築物基地面積」如何認定 之審議決定後，被告再於110年9月23日函覆原告審議結果及 其申請案處理方式。被告於110年9月23日函中雖未直接依據 所述決議認定之計算方式將系爭土地上合法房屋建築物基地 之面積寫明，但已足使原告清楚知曉系爭土地上「已建築供 居住使用之合法房屋建築物基地」之面積係以合法房屋面積 除以當地土地使用分區管制之建蔽率，據以計算而得，故原 告明確知悉系爭土地須以被告102年12月12日函認定之合法 房屋面積54.5平方公尺為基準，以該面積除以被告轄區內農 業區建蔽率50%，即可得出系爭土地上「已建築供居住使用 之合法房屋建築物基地」之面積為109平方公尺。在原告另 舉出其他有力證據足證系爭土地上合法房屋建築物面積大於 54.5平方公尺以前，被告所為以上認定實屬合法有據。　　 　㈢又無論系爭土地得否變更為建地目，依據都市計畫法臺灣省 施行細則第30條規定，並非整筆土地面積均得作為建築基地 使用，仍應受該條第1至3款之限制，包括簷高、樓高、建蔽 率、容積率、使用用途等，足見原告稱系爭土地為竹圍地， 應以整筆土地面積作為建築物基地面積云云，顯有所誤解。 　㈣聲明： 　⒈原告之訴駁回。 　⒉訴訟費用由原告負擔。　　　　 四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘 為兩造所不爭執，有原告102年2月6日申請書（原處分卷第2 3-25頁）、102年11月6日系爭土地建築面積認定協商會議紀 錄（原處分卷第55-56頁）、被告102年12月12日函（原處分 卷第105頁）、原告110年6月25日陳情書（原處分卷第57-58 頁）、被告110年9月23日函（原處分卷第109頁）、被告111 年3月4日函（原處分卷第127-130頁）、內政部111年5月24 日台內訴字第1110023968號訴願決定（原處分卷第132-133 頁）、原告111年6月27日申請書（原處分卷第135-136頁） 、原處分（本院卷第35頁）及訴願決定（本院卷第37-44頁 ）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為： 原告請求被告依原告系爭申請，作成核准座落系爭土地面積 780平方公尺為合法建築基地之行政處分，有無理由？以下 敘明之。 六、本院之判斷： ㈠應適用之法規： 　⒈按都市計畫法第85條規定：「本法施行細則，在直轄市由直 轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；在省由內政部訂 定，送請行政院備案。」都市計畫法臺灣省施行細則第1條 規定：「本細則依都市計畫法（以下簡稱本法）第85條規定 訂定之。」第30條規定：「農業區土地在都市計畫發布前已 為建地目、編定為可供興建住宅使用之建築用地，或已建築 供居住使用之合法建築物基地者，其建築物及使用，應依下 列規定辦理：一、建築物簷高不得超過14公尺，並以四層為 限，建蔽率不得大於百分之60，容積率不得大於百分之180 。二、土地及建築物除作居住使用及建築物之第一層得作小 型商店及飲食店外，不得違反農業區有關土地使用分區之規 定。三、原有建築物之建蔽率已超過第1款規定者，得就地 修建。但改建、增建或拆除後新建，不得違反第1款之規定 。」 　⒉宜蘭縣政府建築法令研討小組設置要點第1點規定：「宜蘭縣 政府(以下簡稱本府)為研訂本府建築自治法規及處理建築法 規適用疑義事項，特設置『宜蘭縣政府建築法令研討小組』( 以下簡稱本小組)，並訂定本要點。」第8點規定：「本小組 開會時得邀請與議案有關單位人員列席。」 　⒊內政部89年4月24日台內營字第8904763號函釋：「……說明…… 二、……實施建築管理前已建造完成之合法建築物，可檢附下 列證明文件之一：⑴建築執照、⑵建物登記證明、⑶未實施建 築管理地區建築物完工證明書、⑷載有該建築物資料之土地 使用現況、⑸完納稅捐證明、⑹繳納自來水費或電費證明、⑺ 戶口遷入證明、⑻地形圖、都市計畫圖、都市計畫禁建圖、 航照圖或政府機關測繪圖，據以認之。……」 ⒋內政部90年8月31日90台內營字第9085194號函之結論記載： 「一、按都市計畫法臺灣省施行細則於71年修正發布時增訂 第28條有關農業區『建』地目土地建築規定，其後經臺灣省政 府於85年、87年間二度修正（附件一），而於該府功能業務 與組織調整，上開施行細則移由本部主管後，為配合業務之 需要，並於89年12月29日重行訂頒，上開條文條次經調整為 第30條。依上開條文歷次修正之意旨，主要係為保障農業區 『建』地目土地所有權人原有合法建築使用之權益，視實際需 要作逐步之放寬。二、查前開條文87年修正說明（附件二） ，該次修正之理由，……。三、至前開條文所稱『已建築供居 住使用之合法建築物基地』之認定，請縣（市）政府參考本 部地政司及營建署所訂實施建築管理前合法建築物認定標準 （附件三），及以往實際執行之經驗，本於職權辦理。」 ⒌內政部91年3月19日內授營建管字第0900018726號函：「……說 明……二、……旨揭『實施建築管理前』基準日期，應依下列規定 認定：(一)在實施都市計畫地區係指當地計畫公布實施之日 期。(二)在實施區域計畫地區係指當地區域計畫法第15條第 1項劃定使用分區並編定各種使用公布之日期。……」　　　 　㈡經查： 　1.本件系爭土地位於被告72年5月2日發布實施「變更暨擴大宜 蘭市都市計畫案」範圍內，屬都市計畫農業區，現況無建築 物及構造物，此有都市計畫土地使用分區證明書（原處分卷 第29頁）、地籍圖資網路便民服務系統頁面（原處分卷第27 頁）、GOOGLE街景圖、空拍圖及現況照片（原處分卷第50-5 1、訴願卷第61-62頁）等資料可稽。依內政部90年8月31日 台內營字第9085194號函示，都市計畫法臺灣省施行細則第3 0條所稱「已建築供居住使用之合法房屋建築物基地」之認 定，請縣市政府參考本部地政司及營建署所定實施建築管理 前合法建築物認定標準，及以往實際執行之經驗，本於職權 辦理。復依內政部89年4月24日台內營字第8904763號函示、 91年3月19日內授營建管字第0900018726號函示，實施建築 管理前已建造完成之合法建築物之認定，得檢附水電、稅捐 、戶籍資料等證明文件。本件原告102年2月6日申請時所檢 附房屋稅籍證明所示（原處分卷第217頁），系爭土地於61 年前已有建築物建築完成且實際供居住使用，並經被告於10 2年11月6日召開協商會議認定合法建築物面積為54.5平方公 尺，及檢送會議紀錄予原告（本院卷第141-143頁）。又其 合法建築物基地面積之核算，經內政部以102年4月2日函被 告略以：應確實查明該基地實際供居住使用情形後，按建築 法相關規定認定；而建築法第11條規定，建築基地為供建築 物本身所占之地面及其所應留設之法定空地（原處分卷第16 3-164頁）。再依卷附地籍圖資網路便民服務系統頁面（原 處分卷第139頁）、空拍圖（原處分卷第140頁、本院卷第12 7頁）、現場照片（原處分卷第13-15頁、訴願卷第61-62頁 ））所示，系爭土地現況無建築及構造物，故難以認定曾建 築供居住使用之範圍，經被告召開研討小組第39次會議決議 （原處分卷第107-108頁），依內政部相關函示及其他縣市 執行經驗，以都市計畫發布前合法建築物實際面積除以建蔽 率60%反推其應留設之法定空地面積與該建築物面積加總為 其合法建築物基地面積，經核與前揭法令函示意旨相符。原 告111年6月27日再次提出系爭申請，並檢附相關文件請求擴 大認定已建築供居住使用之合法建築物基地面積為系爭土地 全部，被告以原處分函請原告再補充得以證明系爭土地於61 年至72年期間有擴大建築並實際供居住使用情事之事證（本 院卷第35頁），即屬有據，並無違誤。被告雖抗辯原處分係 針對原告以同一事實重複提出之請求，並重申先前所為之確 定處分內容，並未重新為實體審查，權利義務狀態未變更， 原處分乃觀念通知云云，惟查本件經闡明後原告變更為課予 義務訴訟請求，且被告所為原處分確實產生否准之效果，並 經原告提起訴願救濟，原處分並非僅有觀念通知之效果，係 屬行政處分無誤，被告此部分抗辯，即不足採。　　 　2.原告雖主張：都市計畫法臺灣省施行細則第30條有關「建」 地目規定申請建築，已在90年間修正為「都市計畫前已建築 供居住使用之合法建築物基地者」，已無需變更建地目程序 ，改由直接向建設單位申請合法建築物基地認定後建築，原 告乃向被告申請合法建築物基地認定，被告竟依內政部102 年4月2日函要求原告提出合法建築物事證，被告將合法土地 變成不能使用之廢地，違反立法精神、信賴保護及法律不溯 及既往原則云云，惟查： 　⑴本件應適用之都市計畫法臺灣省施行細則第30條規定（90年1 0月30日修正公布）其歷年修正之過程約略為：有關農業區 土地建築規定，早在71年修正發布之都市計畫法臺灣省施行 細則增訂於第28條，嗣於85、87年間進行二度修正，於87年 修正後之條文內容為「農業區土地在都市計畫發布前已編定 為可供興建住宅使用之建築用地或已建築供居住使用之合法 建築物基地於都市計畫發布後經變更為建地目者，其建築物 及使用，應依下列規定辦理：…。」(本院卷第201-203頁） ，直至89年間因政府業務與組織調整，乃重新訂頒上開法規 ，並將上開內容移至第30條規定（本院卷第211、221頁）。 綜觀其修法過程，在87年間，都市計畫法臺灣省施行細則第 28條即已有「已建築供居住使用之合法建築物基地」等字， 上開文字在89年重新訂頒且移列至30條時，並未變更，當時 前開內政部90年8月31日函釋即已針對該條所稱「已建築供 居住使用之合法建築物基地」之認定，明白表示「請縣（市 ）政府參考本部地政司及營建署所訂實施建築管理前合法建 築物認定標準（附件三），及以往實際執行之經驗，本於職 權辦理」（原處分卷第153頁），而90年10月30日修正發布 都市計畫法臺灣省施行細則第30條規定，僅係除去「於都市 計畫發布後經變更為建地目」等字，原有「已建築供居住使 用之合法建築物基地」等字仍未變更，是有關「已建築供居 住使用之合法建築物基地」之認定，應認仍有上開90年內政 部函釋之適用，即由各縣市政府參考內政部地政司及營建署 所訂實施建築管理前合法建築物認定標準及以往實際執行之 經驗，本於職權辦理。內政部就實施建築管理前已建造完成 之合法建築物認定方式，以前揭函文協助下級行政機關統一 作業流程，性質上兼屬行政程序法第159條第2項第1款所定 關於機關內部業務處理方式及同條項第2款所定協助下級行 政機關認定事實之行政規則。從而，在不違反上位階法令之 範圍內，被告自應於行使所執掌相關認定職權時依前揭內政 部函釋所定之作業方式辦理。惟認定實施建築管理前已建造 完成之合法建築物乃事實認定問題，前揭內政部89年4月24 日函釋意旨所稱人民申請認定實施建築管理前已建造完成之 合法建築物，可檢附前揭8種證明文件之一供建管機關據以 認定，並非限制行政機關基於職權就個案調查相關證據、斟 酌具體情形加以認定，亦非謂人民僅需提出前揭8種證明文 件之一，無論其所提證明文件內容為何、是否足以認定建築 物建造完成之日期，建築管理機關即應一律作成准予核發舊 有合法房屋證明。人民就都市計畫實施前已存在之建物，如 欲向建築管理機關申請舊有合法房屋證明，依其所提證明文 件內容倘足堪認定為合法建物且載有面積者，則建築管理機 關始可能依其文件所載內容辦理認定；倘其檢附之證明文件 未載有建築日期、面積等相關事項者，則須經調查其他相關 證據始能認定。 　⑵原告於102年2月6日申請被告查核系爭土地為都市計畫法臺灣 省施行細則第30條規定之已建築供居住使用之合法建築物基 地，經被告以102年12月12日函檢送記載雙方協商結論之會 議紀錄回覆原告（本院卷第141-143頁）。原告於110年7月 至9月間向被告提出之多次申請，被告先係以110年9月3日函 向原告表示會提研討小組審議後續處（本院卷第151頁）， 經被告研討小組審酌上開判斷標準並作成「已建築供居住使 用之合法建築物基地面積」如何認定之審議決定後，被告再 於110年9月23日函覆原告審議結果及其申請案處理方式，即 先於說明二表示參照內政部89年9月13日台內地字第8977503 號函釋實施建築管理前合法建築物認定方式及其他縣市執行 經驗，以都市計畫發布前合法建築實際面積除以建蔽率60% 反推其應留設之法定空地，據以得出建築基地之面積，但倘 基地情形特殊者再提被告研討小組討論，再於說明三表示原 告所有系爭土地依上開會議決議辦理（本院卷第145頁）， 被告於110年9月23日函中雖未直接依據所述決議認定之計算 方式將系爭土地上合法房屋建築物基地之面積寫明，但以上 內容已足使原告清楚知曉系爭土地上「已建築供居住使用之 合法房屋建築物基地」之面積係以合法房屋面積除以當地土 地使用分區管制之建蔽率，據以計算而得。被告又以111年3 月4日函復略以：「……說明：……三、臺端自102年迄今所檢具 文件為稅籍證明、戶籍資料、無比例尺航照圖、買賣契約， 以證明『已供居住使用之合法建築基地』，經本府依據前揭規 定並參酌他縣市政府經驗，並經本府2度召開建築法規疑義 研討小組會議，依據所提稅籍證明及參酌他縣市政府經驗， 『本區為62年12月24日始實施建築管理，依據申請人提供61 年房屋稅籍證明，是時存在建物屬合法房屋，面積54.5平方 公尺。』『都市計畫發布前合法建築實際面積除以建蔽率60% 反推其應留設之法定空地，據以得出建築基地之面積，但倘 基地情形特殊者再提被告研討小組討論』並復知臺端在案， 迄今未收訖臺端任何新列舉得佐證『實際供居住使用部分』再 供本府審查，爰仍依前開規定維持現行決議。」（本院卷第 147-149頁）足見被告確實已明確答覆系爭土地應如何計算 得合法建築房屋之基地，並通知原告應提出補見證據等，惟 原告仍未提供，其主張被告要求原告提出合法建築物事證， 違反立法精神、信賴保護及法律不溯及既往原則云云，即無 理由，核不足採。　 　3.原告復主張：其於80年間購買系爭土地時，當時丈量建築物 構造面積包括土磚造、磚造之房屋、居室、廚房、洗澡間、 廁所、倉庫等，共計430.02平方公尺，依宜蘭縣都市計畫農 業區土地使用分區管制規則規定，建蔽率為50%，依此反推 包含應留設之法定空地面積在內，已建築供居住使用之合法 房屋建築物基地面積應為860.04平方公尺，大於系爭土地即 整個竹圍地面積780平方公尺云云，經查：原告既不爭執都 市計畫法臺灣省施行細則第30條規定所指「已建築供居住使 用之合法房屋建築物基地」之面積計算方式，應依據被告11 0年9月23日函所載「以都市計畫發布前合法建築實際面積除 以建蔽率反推其應留設之法定空地」之方式計算建築基地之 面積，然而原告遲未能提出其他證據證明，其提出附件二（ 本院卷第121頁）係第三人自行繪圖計算之資料，並無相關 照片、繪測時間、比例尺等資料佐證，尚無法證明計算面積 屬實；再觀諸原告提出航照圖及附件三照片（本院卷第123 、125頁），均未顯示拍攝日期，且拍攝內容不清楚，照片 內之建築物亦非全貌，無從知悉該建物各部分之實際用途， 無法據以判斷是否屬合法建物並據以計算其面積。原告提出 附件四之航照圖（本院卷第127頁），拍攝日期為72年10月3 日，已晚於72年5月2日宜蘭市擴大都市計畫發布日，原告既 無法證明72年5月2日前、後之建物範圍是否相同，且該拍攝 畫面並無比例尺，亦無法辨識該建物之用途使用、是否屬合 法建物等事實，自難據以為「已建築供居住使用之合法房屋 建築物基地」之面積計算基準。況無論系爭土地得否變更為 建地目，依據都市計畫法臺灣省施行細則第30條規定，並非 整筆土地面積均得作為建築基地使用，仍應受前開條文1至3 款之限制，包括簷高、樓高、建蔽率、容積率、使用用途等 ，且原有建築物建蔽率已超過第1款限制者，僅得就地修建 ，增改建及新建部分仍不得違反第1款規定，足見原告主張 系爭土地為竹圍地，應以整筆土地面積作為建築物基地面積 云云，顯有誤解，不足採信。至原告請求聲請傳訊證人沈萬 順證明系爭土地在72年5月2日前存有建物云云及聲請地政機 關之測量單位判識72年10月3日航照圖中系爭土地上所有建 物之面積部分，核無必要。　　 ㈢綜上所述，原告提出之系爭申請，其檢附相關文件請求擴大 確認系爭土地全部780㎡為已建築供居住使用之合法建築物基 地，被告審認系爭土地現況為無建築及構造物，且原告未能 提供佐證系爭土地於61年至72年期間有擴大建築並實際供居 住使用情事，被告以原處分回原告之申請，並無違誤，訴願 決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，及求 為判決如聲明第二項所示，為無理由，應予駁回。本件事證 已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影 響，故不逐一論述，併此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日 審判長法 官　侯志融 法 官　郭淑珍 法 官　張瑜鳳 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日 　　　　　　 　　　 書記官 李宜蓁

2025-03-20

TPBA-112-訴-90-20250320-1

簡上
臺灣橋頭地方法院

回復原狀

臺灣橋頭地方法院民事判決 112年度簡上字第158號 上 訴 人 林正清 訴訟代理人 釋圓琮律師 李榮唐律師 陳欣怡律師 蔡㚡奇律師 被上訴人 高雄市政府工務局 法定代理人 楊欽富 訴訟代理人 余佩君 楊季霖 楊俊偉 上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國112年7月 18日本院岡山簡易庭110年度岡簡字第398號第一審簡易判決提起 上訴，本院合議庭於114年2月19日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序事項 　　按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其 提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項 準用同法第447條第1項第6款定有明文。查上訴人於本院主 張訴外人昌論營造有限公司（下稱昌論公司）或簡基耀無權 或越權代理上訴人以興建農業資材室為名，向被上訴人申請 指定建築線，被上訴人未審核代理權限之有無即受理申請指 定建築線，程序亦有瑕疵，對上訴人不生效力，均屬新攻擊 方法，惟此攻擊方法攸關被上訴人以如附圖所示編號A、B1 、B2、C部分之柏油路面及水溝設施等地上物（下合稱系爭 地上物）占用上訴人所有高雄市○○區○○段000○000地號土地 （下合稱系爭土地）有無適法權源，及上訴人得否請求被上 訴人除去系爭地上物，對上訴人之權益影響甚鉅，本院認為 如不許其提出該等新攻擊方法，顯失公平，故依上開規定， 應准予提出，合先敘明。 貳、實體事項　　 一、上訴人起訴主張：上訴人為系爭土地所有權人，惟系爭土地 如附圖所示編號A、B1、B2、C部分有被上訴人所鋪設之柏油 路面及所管理之水溝設施，被上訴人無合法權源占用系爭土 地，上訴人自得本於所有權人之地位，請求被上訴人除去系 爭地上物以回復原狀。為此，爰依民法第767條第1項規定， 提起本件訴訟等語。並聲明：被上訴人應將坐落系爭土地上 如附圖所示之系爭地上物除去，將土地返還上訴人。 二、被上訴人則以：系爭土地上如附圖所示之系爭地上物占用部 分，均具公用地役關係，而為既成道路之一部，其中編號A 、B1部分，並經高雄市政府提報交通部，由交通部於103年1 0月1日公告為高14-1區道；另編號B2、C部分則為現有巷道 ，被上訴人因此鋪設柏油路面並由縣市合併前高雄縣阿蓮鄉 公所設置水溝設施，非無合法權源。又上訴人曾因為於系爭 土地上興建農業資材室而申請建造執照，經縣市合併前高雄 縣政府建設局指定建築線，致上訴人分別自所臨高14-1道路 及南側現有巷道中心線退縮建築，以供公眾通行使用。是被 上訴人在供公眾通行使用之土地所為改善、養護及重修行為 ，有正當適法權源，上訴人請求被上訴人除去系爭地上物返 還系爭土地，並無理由等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回 。 三、原審經審理後，判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上 　　訴，除援用原審主張及陳述外，並於本院補陳：上訴人前為 申請用電欲在系爭土地上興建農業資材室，交由昌論公司承 攬，因農業資材室完工前已取得裝電申請許可，故昌論公司 隨即拆除該資材室，惟昌論公司或簡基耀無權或越權代理向 被上訴人申請指定建築線，且被上訴人無上訴人出具之委任 狀卻受理申請指定建築線，對上訴人不生效力等語。並聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭土地上 如附圖所示之系爭地上物除去，將土地返還上訴人。被上訴 人除援引原審之陳述外，並於本院補陳：指定建築線係為了 確認建築基地有臨路，且屬於多階段的行政處分，本件是上 訴人自行申辦自用農業資材室，要先向阿蓮鄉公所申請農業 用地容許做農業設施使用同意書，之後向被上訴人申請指定 建築線，才能申請建造執照，而非指定建築線後須經土地所 有權人同意始得供公眾通行。上訴人明知系爭土地早已做為 道路使用之事實，今卻為規避其行政法上義務為不實之主張 ，且有關建築線指定申請程序依行為時高雄縣建築管理自治 條例第3條規定尚無明文規定申請人之資格，無須檢附土地 所有權人證明及其代理人委託書等語置辯。並答辯聲明：上 訴駁回。　　 四、兩造不爭執事項： 　㈠上訴人於94年8月29日以買賣為原因，登記為系爭土地所有權 人（權利範圍全部）。 　㈡系爭土地上有如附圖所示編號A、B1、B2、C部分之柏油路面 及水溝設施，其中水溝設施係阿蓮鄉公所設置，柏油路面為 被上訴人所鋪設，現均以被上訴人為管理機關。 　㈢上訴人前欲在系爭土地上興建農業資材室，交由昌論公司承 攬。簡基耀以上訴人為該資材室起造人，於95年1月17日向 高雄縣政府建設局申請指定建築線，經該局予以指定在案。 　㈣上訴人為拆除農業資材室曾向被上訴人申請免請領拆除執照 ，經被上訴人以112年5月16日高市工務建字第11234542900 號函復准予拆除備案，原所領高縣建使字第02059號使用執 照併予作廢。 　㈤被上訴人曾以109年11月4日高市工務建字第10940856800號函 復養工處高雄市○○區○○里○○0000號旁巷道（復安段816、817 、852等3筆土地）尚無申請指定建築線，其所核發108年指 定建築線標示復安段852地號部分屬現有巷道用地範圍。 　㈥被上訴人嗣以112年11月10日高市工務建字第11240812000號 函更正前項函文，以因縣市合併後，工務局建管資訊系統轉 載因素，其前僅以養工處來函所示地號查詢致誤說明未有建 築線指示，然經查該地號重測地籍地號變更前之地號分別為 阿蓮區九鬮段647-21、647-22、647-20地號，前揭復安段81 6、817地號（重測前地號依序為阿蓮區九鬮段647-21、647- 22）土地已於95年2月15日0000000000號建築線指定在案。 五、本件爭點： 　㈠被上訴人以系爭地上物占用系爭土地，有無適法權源？ 　㈡上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人除去系爭地 上物，將占用部分土地返還上訴人，有無理由？ 六、本院之判斷： 　㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。以無權占 有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事 實無爭執，而抗辯非無權占有者，應就其取得占有係有正當 權源之事實負舉證責任（最高法院85年度台上字第1120號 判決意旨參照）。查上訴人為系爭土地所有權人，有土地登 記公務用謄本在卷可稽（原審卷一第73至76頁），又系爭地 上物占用系爭土地如附圖所示編號A、B1、B2、C部分等情， 迭經原審會同兩造及高雄市政府地政局路竹地政事務所人員 履勘現場，製有勘驗筆錄、現況略圖及土地複丈成果圖在卷 可參（原審卷一第133至141頁；原審卷二第11至17頁），且 為兩造所不爭執，堪信為真實。又系爭土地東側屬高14-1區 道部分之主管機關為被上訴人，系爭土地南側現有巷道上之 水溝設施前由阿蓮鄉公所施設，經原審現場勘驗上訴人請求 除去地上物之範圍及其巷道寬度均超過6公尺，有勘驗筆錄 可按（原審卷一第349至355頁），縣市合併後依高雄市市區 道路管理自治條例第2條規定，由被上訴人為路面之改善及 養護，亦據被上訴人以111年9月20日高市工務建字第111392 15900號函復在卷（原審卷一第307至308頁），兩造均不爭 執被上訴人為上開道路管理機關而有除去系爭地上物之權責 ，且經上訴人於原審撤回其對高雄市阿蓮區公所之訴（原審 卷一第375頁），是依上開說明，自應由被上訴人就系爭地 上物占有系爭土地有合法權源一節，負舉證責任。 　㈡按依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路與因時 效而形成之既成道路不同，非屬司法院大法官釋字第400號 解釋所指私人土地因成立公用地役關係，特別犧牲其財產上 之利益，國家應徵收給予補償之範疇。蓋私有土地依建築法 規之規定，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使他 基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，與因時 效而形成之既成道路有別。是私有土地依建築法規之規定， 提供作為公眾通行之道路，雖非上開解釋所稱之既成道路， 其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，市區道路主管機關 依其情形，得依市區道路條例第4條、第5條、第9條第2項等 規定為改善、養護及重修，所有權人負有容忍之義務（最高 法院102年度台上字第1315號判決意旨參照）。而建築基地 與建築線應相連接；直轄市、縣 (市)　(局) 主管建築機關 ，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫 規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄 市、縣 (市)　(局) 主管建築機關，認有必要時得另定建築 線；其辦法於建築管理規則中定之。建築法第42條前段、第 48條定有明文。而建築基地面臨計畫道路、廣場、公路或合 於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。面臨 現有巷道者，申請人並應先確定建築基地之界址。本自治條 例所稱現有巷道指包括下列情形之一者：一、供公眾通行， 具有公用地役關係，且其寬度達2公尺以上之既成道路。建 築基地屬非都市土地者，其面臨現有巷道之建築線指定應依 下列規定辦理：一、巷道之寬度在6公尺以下者，應以巷道 中心線退讓3公尺以上建築。二、巷道寬度在6公尺以上者， 仍應保持原有寬度，免再退讓。建築基地未連接建築線者， 不得建築。90年10月24日公布施行、101年11月5日廢止之高 雄縣建築管理自治條例第2第1項、第4條第1項第1款、第5條 第1項前段及第6條第2項分別定有明文。準此，建築基地應 連接建築線方可建築，而建築線為指定已經公告道路之境界 線及現有巷道依直轄市、縣（市）（局）建築機關指定之建 築線退讓，退讓部分則為道路部分、供公眾通行使用且建築 線圈點位置圈於退讓部分，方可符合建築基地與建築線應相 連結之規定。亦即所謂建築線原則上為道路之境界，但縣市 政府有必要時得於現有巷道境界外另外指定建築線，建築基 地所有人所退讓建築部分即作為道路而供公眾通行使用。查 上訴人前於系爭土地以起造人名義興建農業資材室，為申請 建造執照，於95年1月17日向高雄縣政府建設局申請指定建 築線，經該局95年2月15日建局都線字第0000000000號核准 建築線指（示）定圖在案（原審卷一第195、197頁；本院卷 一第171至177頁），依該圖說明揭「本案申請基地面臨現有 巷道應退縮至該巷道境界線建築」、「申請基地面臨現有巷 道請自現有巷道中心退縮3公尺建築」（原審卷一第195頁） ，而系爭816地號（重測前為九鬮段647-21地號）部分土地 屬高14-1道路及現有巷道範圍之土地係為公路範圍（高14-1 ）及供公眾通行之現有巷道，始得依上開規定指定建築線， 並非指定建築線後須經土地所有權人同意始得供公眾通行使 用，上訴人此部分主張，並不足採。另依廢止前高雄縣建築 管理自治條例第3條、第12條第5款規定，申請建築執照文件 包括建築線指示圖，該建築線指示圖繪製之地籍套繪圖係以 實線描繪建築基地四周25公尺及道路對側境界線之地籍線後 ，套繪上開範圍內路（含高14-1區道及現有巷道）、道路退 縮地、溝渠之邊界線，並標明地號、方位、基地範圍、道路 之寬度及比例尺，上訴人於申請興建農業資材室時即已知悉 系爭土地之屬建築基地及道路用地、道路退縮地之配置狀況 ，就因申請指定建築線而退縮建築部分（即附圖編號A、B1 、B2、C部分），即係以之作為道路之境界線而作為道路使 用；復觀諸高雄市建築管理自治條例於103年9月1日於第22 條第1項第1款增訂於建築基地屬非都市土地者，指定面臨現 有巷道之建築線時，巷道寬度6公尺以下，自中心線開始兩 旁均等退讓，並以其寬度合計達6公尺之邊界線作為建築線 ，其退讓部分應供通行使用。」（按：該款後段「退讓部分 應供通行使用」嗣於107年5月17日增修為「其退讓部分應供 公眾通行使用。」），雖高雄縣建築管理自治條例第6條第2 項第1款無「退讓部分應供公眾通行使用」之明文，然參諸 內政部62年6月27日台內地字第546279號函釋：「查依『面臨 既成巷路基地申請建築原則』所指定建築線而退讓出之巷路 ，為形成道路原因之一，故該項巷路亦應為『道路』之一種， 至於是否可視為其他法令所稱之『道路』似無需再解釋之必要 。」另94年12月15日高雄縣政府府法一字第0940261947號令 高雄縣建築管理自治條例第6條第1項第1款規定：「面臨現 有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、 巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口長度在80公尺 以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等 退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長 度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺 寬度作為建築線。」可知私人土地部分為現有道路及經指定 建築線而退讓之範圍，土地所有權人雖有所有權，惟不得違 反供公眾通行之目的而為使用。則被上訴人所為改善、養護 及重修行為，上訴人自應容忍，不得請求除去。上訴人雖主 張最高法院102年度台上字第1315號判決之基礎事實係就都 市土地且已作為道路使用而有都市計畫法之適用，與系爭土 地為非都市土地且使用分區為一般農業區，使用地類別為農 牧用地顯然有別，無從比附援引云云。然上訴人前為興建農 業資材室而申請指定建築線，並因巷道寬度在6公尺以下而 以巷道中心線退讓3公尺以上建築，即以建築線為道路之境 界線，尚不因是否為都市土地而有不同。上訴人主張指定建 築線僅係確認得建築使用範圍而不生將私有土地提供公眾通 行使用之法律效果，徴諸前揭規定及說明，尚無足採。 　㈢上訴人雖主張其農業資材室業經申請拆除執照獲准，原有建 造執照及指定建築線所生限制應已失其效力。惟按本辦法所 稱現有巷道，指符合下列情形之一者。但不包括類似通路、 防火巷或防火間隔：四、經主管機關指定建築線之現有巷道 。現有巷道有下列情形之一者，除為辦理興建公共工程或另 有規定外，不得申請改道或廢止：一、細部計畫尚未發布實 施地區。二、以都市更新計畫辦理之地區，其開發計畫已檢 討全區現有巷道改道或廢止，並經本府都市發展局審查通過 實施。三、公告禁建地區。四、現有巷道所處街廓已辦理公 開展覽，擬變更都市計畫。五、現有巷道有公共或水利設施 ，經主管機關認定無法廢止或改道。六、現有巷道如改道或 廢止，將使臨接該巷道兩側建築物之設計不符合建築技術規 則規定。高雄市現有巷道改道或廢止辦法第3條第4款及第6 條分別定有明文。查上訴人就農業資材室申請免請領拆除執 照，固經被上訴人以112年5月16日高市工務建字第11234542 900號函准予拆除備案（原審卷一第393頁），惟經指定建築 線之現有巷道，除有高雄市現有巷道改道或廢止辦法第6條 所定情形外，不得任意申請改道或廢止，而系爭土地如附圖 所示編號A、B1、B2、C部分係經上訴人申請指定建築線獲准 而來，已如前述，則上訴人依上開規定申請廢止或改道前， 應認系爭土地如附圖所示編號A、B1、B2、C部分仍屬現有巷 道範圍，上訴人自應容忍被上訴人為鋪設柏油路面及設置水 溝等改善、養護及重修行為。 　㈣上訴人雖於本院主張其僅為申請電力而委任昌論公司搭建農 業資材室，就該資材室曾由簡基耀向阿蓮鄉公所申請取得農 業用地容許作農業設施使用同意書、向被上訴人申請指定建 築線、申請核發建造執照及使用執照等情均不知情，認簡基 耀係無權或越權代理。惟該資材室於95年間領得高雄縣政府 核發之高縣建造字第01238號建造執照後，上訴人依90年10 月18日高雄縣各戶政事務所辦理道路命名及門牌編定作業要 點第4條規定，檢附相關建造執照及核准圖說向阿蓮鄉戶政 事務所申請門牌初編釘，於96年8月9日取得門牌初編證明書 （高雄縣○○鄉○○村○鄰○○00○0號），有113年7月2日高市路○○ ○○00000000000號函檢附之阿蓮區復安13之5號門牌初編資料 可稽，且經前高雄縣政府派員於96年9月11日現場查驗並拍 照存查，亦有建築物竣工照片4張可佐（本院卷一第201至20 3頁；本院卷二第9至39頁），嗣後又依據該農業資材室編定 之門牌作為上訴人為法定代理人之工廠（佾鼎企業股份有限 公司）登記設立地址（工廠登記編號：S0000000），有高雄 市政府經濟發展局（下稱市府經發局）111年8月22日高市經 發工字第11165275900號函暨所附工廠登記抄本在卷可稽（ 原審卷二第39至43頁），上訴人上開所辯，已非無疑。另稽 之昌論公司於113年2月29日以（113）昌論字第113022901號 函復本院略以：上訴人曾委託其於系爭土地上搭蓋如附件（ 按：即本院卷一第171至177頁）所示之農業資材室等語（本 院卷一第295頁），而昌論公司雖以上開函復否認其與簡基 耀間有任何委任關係，惟證人潘文權即昌論公司法定代理人 嗣於本院結證稱：上訴人有委託我辦理於系爭土地上建造農 業資材室，但幫忙申請建築執照或指定建築線不是我們公司 的業務，所以我有居間介紹在庭的證人簡基耀幫忙辦理，報 酬是業主支付的，證人簡基耀說是昌論公司付的，有可能是 業主拿給我們，我們再轉交給證人簡基耀等語（本院卷一第 367至369頁）；核與證人簡基耀於本院結證稱：昌論公司有 委託我辦理系爭土地上興建資材室申請建造執照、指定建築 線等相關事宜，我不曽受僱於昌論公司，但如果昌論公司有 建築的案子會叫我過去幫忙辦理，本申請案件昌論公司有付 我新臺幣3至5萬元費用等語（本院卷一第363至366頁），大 致相符，堪認上訴人係委託昌論公司興建農業資材室，昌論 公司則將相關申辦事宜交由證人簡基耀辦理，未逾越上訴人 之授權範圍，上訴人於本院主張不曽授權昌論公司或簡基耀 代辦上開申請相關事宜，不足採信。上訴人復主張其委託昌 論公司後於農業資材室完工前已取得裝電申請許可，故昌論 公司隨即拆除農業資材室等語（本院卷一第259頁），惟證 人潘文權未證稱曽接獲上訴人上開通知，且該資材室完工後 亦經被上訴人勘查現場拍照存查並核發高縣建使字第02059 號使用執照（本院卷一第179至222頁），上訴人陳稱已向證 人潘文權為上開通知，尚乏依據。上訴人雖否認曾委託訴外 人吳志盛而為初編釘門牌登記之申請（本院卷二第11頁）， 然其逕以原農業資材室編釘之門牌號碼為其違建廠房之門牌 號碼且經市府經發局准予工廠登記在案，實難諉為不知。再 稽之上訴人自110年8月底提起本件訴訟以來，於原審歷時近 二年之審理期間，已閱覽本件相關申請書圖而知悉簡基耀為 申請人一情（原審卷一第195、197、227、229頁即被上訴人 於原審提出之被證10、11），被上訴人亦曾於111年5月18日 以民事訴訟補充答辯書狀㈠載稱「原告為系爭農業資材室之 起造人，依該建造執照內所附建築線指示圖（原證10）可知 ，由原告委託簡基耀先生量測並繪製建築線指示圖，量測結 果其中系爭復安段816地號部分土地確實屬高14-1道路範圍 」等語（原審卷一第269頁），足見上訴人已知悉被上訴人 主張之上開攻防方法，然迄至原審112年7月4日言詞辯論終 結前均不曽爭執簡基耀以其為該資材室起造人名義申請指定 建築線為無權或越權代理等情，其於本院始為上開主張，實 難遽信。上訴人雖另主張該資材室面積小於45平方公尺且為 一層樓之建築，符合農業發展條例第8條之1第2項免申請建 造執照情形而無指定建築線之必要，以此佐證其確不知悉簡 基耀未經同意逕以其為起造人而申請指定建築線情事。惟證 人潘文權於本院證稱上訴人興建農業資材室要特別申請建築 執照或指定建築線，可能是要有個執照避免被檢舉，後來不 夠用的時候再擴建，上訴人需要資材室的牌照等語（本院卷 一第369頁），是上訴人縱無興建農業資材室之實際需求， 然其嗣為興建廠房而以合法之農業資材室使用執照掩蓋非法 違章建築，非無可能，自無從以之為有利上訴人之認定。上 訴人雖提出其與證人潘文權於112年7月間之對話錄音光碟暨 譯文（本院卷一第415至417頁），以證人潘文權於電話中向 上訴人陳稱未與簡基耀討論過此事，與其在本院所為上開證 述不符，認證人潘文權於本院所述確有疑義。惟上訴人為潘 文權所經營之昌論公司業主，曾為上訴人於農業資材室原址 起造違建廠房，不無為迎合上訴人而配合其說詞之可能，自 以其在本院中經具結所為證述，較為可採。 　㈤從而，系爭土地如附圖所示編號A、B1、B2、C部分屬經上訴 人申請指定建築線而退讓建築部分，依前揭規定及說明，應 供公眾通行使用，上訴人應容忍被上訴人為鋪設柏油路面及 設置水溝設施等改善、養護及重修行為，則上訴人請求被上 訴人除去柏油路面及水溝設施，於法即屬無據。 七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人 除去如附圖所示之系爭地上物，將占用部分之土地返還上訴 人，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之訴，於法並無 違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據， 經本院審酌後，認與本判決結果不生影響，爰不逐一論述， 併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　19　　日 　　　　　　　　　民事第三庭　 審判長法　官　朱玲瑤 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　李俊霖 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　楊捷羽 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　許雅如 附圖：高雄市政府地政局路竹地政事務所收件日期文號112年3月 23日路法土字第010400號土地複丈成果圖。

2025-03-19

CTDV-112-簡上-158-20250319-2

訴
臺灣新北地方法院

拆屋還地等

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第2698號 原 告 江建德 訴訟代理人 張育銜律師 複 代理人 廖婉茹律師 被 告 江王妙子 訴訟代理人 江鐘荣 送達址:臺北市○○區○○街000號0樓 之0 上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國114年2月14日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 被告應將坐落新北市○○區○○路000號5樓建物屋頂平台之增建A（ 即如附圖所示43⑴、894⑴部分，面積40.28平方公尺)、廁所B( 即如附圖所示894⑵部分，面積1.99平方公尺)拆除，並將該占 用之屋頂平台騰空返還原告及其他全體共有人。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣69萬9,000元供擔保後，得假執行；但被 告如以新臺幣209萬6,592元預供擔保，得免為假執行。 　　事實及理由 壹、程序方面： 　　按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法256條分別定有明文。 查原告起訴時原聲明被告應將坐落新北市○○區○○路000號5樓 之屋頂平台增建建物（依實際測量為準）拆除，並將該占用 部分騰空返還原告及其他全體共有人。嗣經本院履勘現場並 囑託地政事務所測量後，於民國114年1月20日具狀變更其訴 之聲明如下述，經核係就請求拆除之面積及範圍予以特定而 更正，合於前開規定，先此敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張：原告為門牌號碼新北市○○區○○路000號5樓房屋( 下稱系爭房屋)之所有權人，系爭房屋所在大樓（下稱系樓 ）之屋頂平台(下稱系爭屋頂平台)，應為原告及該大樓其他 區分所有權人所共有。詎被告未經系爭屋頂平台之全體共有 人同意，於民國78年間，擅自在系爭屋頂平台如附圖所示43 ⑴、894⑴部分搭建屋頂增建A(面積40.28平方公尺)，及如附 圖所示894⑵部分搭建廁所B(面積1.99平方公尺，與屋頂增建 A部分，合稱系爭增建物)，而將系爭屋頂平台如附圖所示43 ⑴、894⑴、894⑵部分據為已用，妨害原告及其他全體共有人 使用系爭屋頂平台作為火災避難之逃生功能，顯然侵害系爭 平台全體共有人之所有權，爰依民法第767條第1項、第821 條規定，請求被告拆除系爭增建物，並將該占用之系爭屋頂 平台騰空返還原告及其他全體共有人等語。其聲明為：如主 文第一項所示，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告辯稱：系爭增建物是78年間伊所搭蓋，當時沒有嚴格法 規規定頂樓不能增建等語。其聲明為：原告之訴駁回。 三、查原告主張其為系爭房屋之所有權人，系爭屋頂平台應為原 告及該大樓其他區分所有權人所共有，被告所搭建之系爭增 建物占用系爭屋頂平台如附圖所示43(1)、894(1)、894(2) 部分等事實，業據提出系爭房屋之建物登記第一類謄本、本 院112年度訴字第2058號民事判決、系爭增建物之現場照片 （見本院113年度板調字第52號卷第35至41頁、本院卷第51 至59頁）為證，並有本院現場履勘後囑託新北市中和地政事 務所測繪之土地複丈成果圖即附圖（見本院卷第63頁）在卷 可稽，復為被告所不爭，自堪信為真實。惟原告主張：系爭 增建物無權占有系爭屋頂平台乙情，被告則以前揭情詞置辯 。 四、本院之判斷：　 　㈠按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物 　　之共同部分，推定為各所有人之共有；各共有人，按其應有 　　部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；共有物除契約 　　另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正，同 年7 月23日施行前民法( 下稱修正前民法) 第799 條、第8 　　18條及第820 條第1 項分別定有明文。再按「公寓大廈共用 部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得 為約定專用部分：三公寓大廈……屋頂之構造」、「本條例施 行前已取得建造執照之公寓大廈……得不受第7條各款不得為 約定專用部分之限制」、「住戶對共用部分之使用應依其設 置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前2 項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計 畫法及建築法令之規定」，公寓大廈管理條例（下稱管理條 例）第7條第3款、第55條第2項但書、第9條第2項、第3項分 別定有明文（按：84年6月28日公布、同年月30日施行之管 理條例第43條第2項原條文為「前項公寓大廈得不受第7條各 款不得為約定專用部分之限制」，嗣於92年12月31日修正如 現行法條）。準此，於84年6月30日管理條例施行前，已取 得建造執照之公寓大廈，須全體區分所有權人於該條例施行 前已成立分管契約，始不受該條例第7條各款不得為約定專 用部分之限制，且未排除同條例第9條第2項、第3項規定之 適用，亦即區分所有權人就共有部分有約定專用權者，仍應 本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，不得違反 共有物之使用目的，始為合法。查系爭大樓為5 層樓建物， 於68年間建築完成（見系爭房屋謄本），系爭屋頂平台依前 開規定，應為系爭大樓之區分所有權人所共有。而被告雖為 系爭房屋之前所有權人，但未舉證證明其於興建系爭增建物 時已取得系爭屋頂平台之全體共有人同意，自難認系爭屋平 台之全體所有人間就系爭屋頂平台有約定由被告專用之分管 協議存在。況被告現已非系爭大樓之區分所有權人，更難認 其有使用系爭屋頂平台之合法權源，是其辯稱：其於78年間 搭蓋系爭增建物時，當時法規沒有嚴格規定頂樓不能增建云 云，自無足取。 　㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 　　對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 　　，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之 　　請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項 　　前段、中段及第821 條分別定有明文。承前所述，被告既不 能證明其有權以系爭增建物占用系爭屋頂平台，則原告依前 開規定請求被告將系爭增建物拆除，並將該占用之系爭屋頂 平台部分返還原告及其他全體共有人，洵屬有據。 五、從而，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告 將坐落系爭屋頂平台上如附圖所示之系爭增建物拆除，並將 該部分平台返還原告及其他全體共有人，為有理由，應予准 許。原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核尚無不合，爰 酌定相當擔保金額准許之，並依職權宣告如被告預供擔保， 得免為假執行。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經審酌 　　後核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　 18 　　日 　　　　　　　　　民事第四庭　　法　官　古秋菊 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉馥瑄

2025-03-18

PCDV-113-訴-2698-20250318-1

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