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搜尋結果：建築技術規則

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訴
臺北高等行政法院

建築執照

臺北高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第五庭 112年度訴字第830號 原 告 梁國昌 被 告 桃園市政府 代 表 人 張善政（市長） 訴訟代理人 鄭華合 律師 參 加 人 宜宸建設有限公司 代 表 人 謝國庫（董事） 上列當事人間有關建築執照事件，本院裁定如下： 主 文 宜宸建設有限公司應獨立參加本件訴訟。 事實及理由 一、依行政訴訟法第42條第1項規定，行政法院認為撤銷訴訟之 結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命 其獨立參加訴訟。 二、緣參加人取得被告核發（110)桃市都建執照字第會楊01571 號建造執照（下稱原處分），而在坐落桃園市楊梅區甡甡段 719、719-1、719-2、719-3地號土地新建集合住宅（共4棟 ，門牌號碼分別為○○市○○區○○○路000巷000、000、000、000 -0號，下稱系爭建物）。原告所有、門牌號碼○○市○○區○○○ 路000巷000號房屋坐落系爭建物旁土地（桃園市楊梅區甡甡 段715地號，下稱原告土地），原告質疑系爭建物之廢氣排 出口（包括廚房廢氣、化糞池廢氣、廁所廢氣）距離原告土 地之境界線或相對水平淨距離未達1.5公尺，違反建築技術 規則建築設計施工編第45條之規定，不服原處分提起訴願， 經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 三、經查，參加人依據原處分建築系爭建物，本件判決之結果， 倘原告之訴有理由，將使參加人之權利或法律上利益受有損 害，爰依首揭規定，依職權命參加人獨立參加本件訴訟，裁 定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 審判長法 官 鍾啟煌 法 官 李毓華 法 官 蔡如惠 上為正本係照原本作成。 不得聲明不服。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 書記官　陳湘文

2024-10-17

TPBA-112-訴-830-20241017-1

訴
臺灣彰化地方法院

貪污治罪條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決 112年度訴字第672號 公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 被 告 李岳珉 選任辯護人 張慶宗律師 何孟育律師 上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第3036號、111年度偵字第16064號），本院判決如下： 主 文 李岳珉犯對於非主管監督事務圖利罪，處有期徒刑柒年，褫奪公 權伍年。 未扣案犯罪所得新臺幣玖拾參萬參仟肆佰參拾伍元沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實 一、本案背景： ㈠李岳珉自民國91年8月1日起至107年12月24日止，擔任第17至 20屆彰化縣○○鄉民代表會（下稱鄉代會）之鄉民代表（下稱 鄉代），依地方制度法第37條規定，具有審查彰化縣○○鄉公 所（下稱公所）之規約、預算、決算、稅課、財產之處分， 及就公所首長、官員之施政及發言質詢之權，係依法令服務 於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其 於83年至87年間，曾在公所建設課擔任代理辦事員、代理技 士及技士等職務，並負責受理建築執照申請及准給建築執照 ，故熟悉申請指定（示）建築線之相關法令、要件、流程及 應備文件，其後亦以仲介土地買賣賺取佣金為業。 ㈡李岳珉於100年間，曾邀約福鋼建設有限公司（下稱福鋼公司 ）當時之負責人白洪銘，前往彰化縣○○鄉○○○○段18地號土地 （下稱18地號土地）查看，並向其探詢購買該土地之意願， 但白洪銘當場以該土地距離前方○○路30巷之私有巷道有段距 離，無法指定建築線，且共有人太多，因此不願購買。 ㈢嗣於104年間，18地號土地之共有人莊寶惜（持分15分之2） 請託李岳珉介紹買主，李岳珉即探詢其胞妹李文惠之意願， 同時告知該土地為建地且價格尚屬便宜，倘若購得後，其將 設法解決無法指定建築線之問題。李文惠經李岳珉說明後， 認為李岳珉時任鄉代，應可順利解決建築線問題，乃應允之 ，遂邀約其胞妹李俐緯、吳祈昌共同出資購買，並向吳祈昌 表示18地號土地因無法指定建築線，故得以較低價格購入， 但李岳珉將努力處理建築線問題等語。經李俐緯、吳祈昌同 意後，渠等3人便於104年12月16日，以新臺幣（下同）1185 萬6700元之價格合資購得莊偉宏、莊偉亮、莊偉揚、莊偉明 、莊寶惜等5人（持分各為15分之2）所共有18地號土地之持 分（共3分之2），並由李文惠取得30分之10之持分，李俐緯 、吳哲欣（吳祈昌之子）則各取得60分之10之持分。李岳珉 則藉此向李文惠、莊偉宏等買賣雙方取得合計35萬4000元之 仲介佣金【賣方23萬6000元、買方11萬8000元，下稱第一次 買賣仲介佣金】。嗣李岳珉之胞妹李俐緯復於105年4月13日 ，透過李岳珉之仲介，以99萬元之價格，向18地號土地之另 一共有人莊志宏，購得該土地18分之1之持分；105年6月23 日，黃正宗亦經由李岳珉之仲介，以99萬元之價格，向18地 號土地之另一共有人莊明峯購得該土地持分18分之1。 ㈣其後，李岳珉透過建築師吳政忠探詢陳燕祥購買18地號土地 之意願，陳燕祥因而於106年3月27日前某日（即該地尚未申 請土地複丈而設立界椿前），邀約吳政忠共同前往18地號土 地會勘。然18地號土地係相鄰彰化縣○○鄉○○○○段24地號土地 泥地部分（下稱24地號土地泥地部分），而未直接鄰接○○路 30巷私有巷道（亦位在24地號土地上，以下僅稱○○路30巷） ，無從指定建築線（18地號土地、24地號土地泥地部分與○○ 路30巷之位置，可見起訴書附件一、二之照片所示；又附件 一、二照片因拍攝角度相反，因此所呈現之位置呈鏡像相反 ；另附件二照片所示Ａ【泥土區域】，即24地號土地泥地部 分）。吳政忠遂告知陳燕祥需設法指定建築線後，再行討論 購買土地開發事宜，並建議如欲購買18地號土地，須一併購 買24地號土地泥地部分，並以18、24地號土地合併申請指定 建築線，即以24地號土地泥地部分作為私設道路並鄰接○○路 30巷後，始得順利申請指定18地號土地之建築線。然因24地 號土地共有人甚多，陳燕祥認為整合麻煩，遂向李岳珉表明 無購買18地號土地之意願。 二、本案經過 李岳珉因以土地仲介為業，且曾在公所建設課任職，並負責 建築執照審核、建築線指定等業務，因此知悉建築線指定相 關規定；主觀上亦知18地號土地無人應買之原因，係18地號 土地與○○路30巷尚相隔24地號土地泥地部分，而相鄰之24地 號土地泥地部分，非屬供公眾通行、具有公用地役關係之現 有巷道，因此18地號土地無法指定建築線，均已如前述。其 知悉如欲增加他人對18地號土地之應買意願，必須具備能指 定建築線在該土地內之形式要件。李岳珉明知其胞妹李文惠 、李俐緯為18地號土地地主，且持分分別為18分之6、18分 之4（合計持分為18分之10），與其為二親等親屬而屬公職 人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）所稱之關係人 ，復為圖得自己將來賺取仲介買賣18地號土地之佣金收入， 知悉18地號土地與24地號土地過往並無淹水情況，該處亦非 易淹水地區，並無興建水溝之必要性與急迫性，竟圖使公所 以公帑在18地號土地邊界興建水溝，與在24地號土地泥地部 分鋪設瀝青路面，並刨除○○路30巷舊有路面一併鋪設瀝青， 以不法創設18地號土地係鄰接公所養護之「現有巷道」外觀 ，使該土地將來得以依彰化縣建築管理自治條例第2條、第4 條、第5條有關「指定建築線」規定申請指定建築線，並符 合建築技術規則建築設計施工編第5條：「建築基地內之雨 水污水應設置適當排水設備或處理設備，並排入該地區之公 共下水道」規定，俾其將來順利仲介買賣18地號土地時賺得 佣金收入。因此，對於非屬其鄉代主管或監督之事務，明知 違背上開利益衝突迴避法利益衝突規定及地方立法機關組織 準則第26條之利益衝突迴避規定，利用其鄉代之公職人員職 權、機會及身分，基於對非主管事務直接圖自己及他人不法 利益之犯意，接續為下列行為： ㈠佯以「本鄉○○村○○路30巷因長期以來無排水設施，每遇豪雨 即成災，造成居民出入不便，建請施設路面側溝工程，以維 村民生命財產安全」等理由，於105年鄉代會第20屆第8、9 次臨時會議中，利用不知情之鄉代李永和、李其水2人，共 同提出「建請辦理○○村○○路30巷施設路面側溝工程，以維村 民生命財產安全」之議案，利用此不實之表面理由，使其他 鄉代受矇蔽而為審議及表決，圖藉此議案使公所同意以公帑 在18地號土地邊界興建水溝。嗣該議案如李岳珉所期通過表 決後，鄉代會旋即於105年11月10日函請公所辦理，公所則 於同年12月8日函復該議案先行錄案，視財源統籌辦理。 ㈡李岳珉為使公所能儘速在18地號土地邊界興建水溝，復以公 帑在24地號土地泥地部分鋪設瀝青路面，使18地號土地外觀 上符合「面臨現有巷道」之要件而得以指定建築線，遂先請 李文惠等5位18地號土地地主於106年2月間某日，簽立18地 號土地之「土地使用權同意書」，表示願將該土地無償提供 公所施作公共工程使用，且完工後亦同意無償供公眾使用之 意，藉此作為公所在18地號土地邊界興建水溝之依據。隨後 ，李岳珉便將該前述「土地使用權同意書」交付「106年度○ ○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）」案之承辦人 王志仁，並囑付王志仁應儘速辦理。其後於106年3月13日， 黃正宗以18地號土地所有權人之身分，向彰化縣彰化地政事 務所申請鑑界，復於106年3月27日複丈鑑界後，18地號土地 之邊界即設立界樁，李岳珉、黃正宗、李文惠等人則僱工沿 18及24地號土地之邊界架設鐵絲圍籬，用以區隔18及24地號 土地。復於106年4月13日，李岳珉再帶同黃正宗與王志仁前 往18地號土地進行會勘並作成會勘記錄（現場已架設鐵絲圍 籬），王志仁因李岳珉為鄉代而具有質詢、審議公所預算等 職務所影響，並未實質判斷該處是否有淹水或興建水溝之必 要，逕自在會勘紀錄上記載「1.現場民眾房屋地勢低窪，附 近區域大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民 眾家居安全。2.須新設排水溝渠約40公尺，費用估約17萬元 」等內容。數日後，李岳珉為求公所於興建水溝後，一併以 公帑將24地號土地泥地部分鋪設瀝青路面，利用其鄉代之身 分對王志仁施壓，使王志仁因李岳珉具有鄉代身分之實質影 響力，遂依李岳珉之要求，將前揭會勘紀錄原案名「○○村○○ 路30巷0號前排水溝渠新建工程」修正為「○○村○○路30巷0號 前排水溝渠新建與路面鋪設AC工程」（下稱溝渠新建及鋪設 AC工程），並將會勘結論第2點增刪改為「須新設排水溝渠 約50公尺，費用估約25萬元（溝邊及路面加AC）」。嗣王志 仁在前揭106年4月13日會勘紀錄上簽擬：「陳閱奉核後交10 6年度排水設施新建與改善開口合約執行」，經逐級陳核時 任公所建設課課長林佳柏、主任秘書曾庚辛及鄉長李成濟核 章同意以公款經費辦理後，王志仁即以公所「106年度○○鄉 內排水設施新建與改善工程（開口契約）第一次派工採購案 件」之名義編列預算，並製作「工程辦理核定表」，經檢附 上開會勘紀錄後，再循上開公文流程呈由鄉長李成濟在該「 工程辦理核定表」上用印決行。嗣由「○○鄉公所106年度公 共工程委託設計監造技術服務開口契約」之得標廠商「勤毅 工程顧問有限公司」（下稱勤毅公司）之龔傑仁規劃設計後 ，再由「崧煒營造工程有限公司」（下稱崧煒公司）負責施 作。 ㈢李岳珉得知上開溝渠新建及鋪設AC工程於106年6月29日開工 後，為避免○○路30巷在未刨除及重鋪瀝青情況下，其與所鄰 接並擬新鋪設瀝青之24地號土地泥地部分在外觀上顯有差異 ，致無法認定24地號土地泥地部分與○○路30巷係屬同一現有 巷道，而無法達到指定建築線外觀之要求，遂於106年8月7 日，親自前往24地號土地施工現場，會同崧煒公司之洪人傑 及勤毅公司之陳明廣等人勘查，要求施工範圍應擴及○○路30 巷，將該巷與緊鄰24地號土地泥地部分之原有路面刨除，再 與24地號土地泥地部分一併鋪設新瀝青路面，藉此形塑18地 號土地面臨新鋪設瀝青路面之現有巷道的外觀。其並指示勤 毅公司陳明廣於同日製成會勘紀錄，並在會勘結論之案由中 載明「○○路30巷0號前工區原派工僅加鋪新設排水溝與既有 道路間之瀝青混凝土鋪面，為調整周邊道路洩水方現，建議 連同周邊道路納入本次派工一併改善」等文字，而王志仁受 到李岳珉身為鄉代所具有之實質影響力，雖未到場仍逕補行 簽名確認。嗣王志仁為凸顯該會勘結論實因鄉代李岳珉反映 而增加瀝青路面之加鋪工項，於106年9月21日會勘結論之案 由中，加註「有關代表反映」等文字，以凸顯該會勘結論實 因鄉代李岳珉反映而增加瀝青路面之加鋪工項。勤毅公司、 崧偉公司嗣後即依前述會勘結論施工，除原本興建水溝及在 24地號土地泥地部分鋪設瀝青外，亦刨除鄰接24地號土地泥 地部分之○○路30巷原有瀝青，再一併鋪設新瀝青路面。 ㈣其後，李岳珉見前述興建水溝及鋪設瀝青路面均已完成（然 該水溝有部分係興建在24地號土地泥地部分），雖尚未經勤 毅公司、崧偉公司報請竣工及公所完成驗收，然已使18地號 土地具有與現有巷道相鄰之外觀（雖然未鄰接24地號土地泥 地部分之○○路30巷的瀝青顏色，與前述新鋪設瀝青部分之顏 色有明顯落差），意即形式上已不法創設符合前述彰化縣建 築管理自治條例有關「指定建築線」構成要件事實之公法上 請求權，遂委請不知情之吳政忠於106年11月23日，製妥建 築線指示（定）申請書圖，並載明18地號土地之「建築線及 路面高低不明」後，以上開施作完畢而尚未完成驗收之水溝 及瀝青路面（即24地號土地泥地部分與相鄰接之○○路30巷部 分），佯作為與18地號土地相鄰且逾6米寬之現有巷道，據 以向公所申請指示（定）建築線。公所不知情之承辦人許美 芳於受理並至現場勘查時，雖發現18地號土地臨接新闢水溝 及新鋪設瀝青路面，然該瀝青路面位置係在24地號土地範圍 內，且該新鋪設瀝青路面寬於○○路30巷其他部分，加上前述 範圍外之○○路30巷均未重鋪瀝青，因此心生疑惑而恐佔用私 人土地。然許美芳回公所後，詢問王志仁獲復該新鋪設瀝青 路面為公所施作後，因此誤認該路係公所養護之道路，應當 符合彰化縣建築管理自治條例第4條第1項第1款之現有巷道 ，而准予依同自治條例第5條第1項第4款指定建築線，並於 該新闢水溝及瀝青路面驗收完成前，即逐級呈核，公所乃於 106年11月29日以○鄉建字第1060018362號函指定建築線，使 得18地號土地所有人取得「指定建築線」之公法上請求權之 利益。 ㈤另李岳珉於18地號土地申請取得指定建築線後，詢問福鋼公 司之負責人陳琗玢購買18地號土地之意願，陳琗玢便指示該 公司經理黃國泰與李岳珉接洽，經李岳珉告知該土地已興建 水溝並取得指定建築線後，黃國泰即偕同陳琗芬之子白書瑛 前往現場查看，並回報現況已有水溝跟1條6公尺左右之道路 ，且該道路外觀為公所所鋪設，陳琗玢遂同意出資購買該土 地並委託黃國泰與李岳珉處理購地相關事宜。李文惠等5人 隨即於107年1月31日，以3931萬6980元之價格，將18地號土 地轉售予福鋼公司，並於107年2月13日完成移轉登記（即第 二次買賣），李文惠等5人及福鋼公司便先後於107年2、3月 間，分別以匯款、支付現金或開立支票等方式，支付李岳珉 合計93萬3435元（李文惠21萬4295元、李俐緯8萬6400元、 吳哲欣22萬7852元、黃正宗5萬8388元、莊榮宗8萬元、福鋼 公司26萬6500元）之第二次買賣仲介佣金（下稱第二次買賣 仲介佣金），李岳珉即藉此圖得自己不法利益93萬3435元。 三、因指定建築線瑕疵所致後續影響（與李岳珉無直接關係，但 有助了解全案）： 福鋼公司於107年5月22日向公所申請建造執照，亦由公所許 美芳受理，經建設課課長蔡至禹核章同意並代為決行後，乃 於107年5月30日核發建造執照予福鋼公司，使福鋼公司得以 在18地號土地營建「○○○墅」之集合式住宅社區共21戶。但 事後公所認定本案建築線指示尚非合法之行政處分，因而撤 銷本案建築線指示及建照執照之處分，並駁回福鋼公司使用 執照申請。其後經福鋼公司提起行政爭訟，並由陳琗玢擔任 負責人之首裕建設有限公司（下稱首裕公司）買下24地號土 地，再由首裕公司出具同意將24地號土地之現有鋪設瀝青巷 道供作公眾通行使用之同意書，復經彰化縣政府撤銷○○鄉公 所之行政處分，福鋼公司始就「○○○墅」建案取得使用執照 ，並撤回臺中高等行政法院高等庭之訴訟。 四、案經法務部廉政署移送臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢 署）檢察官及彰化地檢署檢察官自行簽分偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、被告及辯護人主張：證人王志仁於109年9月16日及同年10月 16日於廉政官詢問時之證述，為審判外之陳述，不具證據能 力等語（見院卷第157、173、427頁）。然查： ㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信 用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法 院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加 以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等 ，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑 據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體 個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該 項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開 審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達 到同一目的之情形而言。 ㈡經查，證人王志仁於109年9月16日及同年10月16日於廉政官 詢問時，關於彰化縣○○鄉○○村○○路30巷是否有淹水之情、有 無施作水溝必要性、被告關切本案是否對其造成壓力等情， 與其事後於廉政官詢問、檢察官訊問及本院審理時之證述內 容均有不符之處。本院審酌證人王志仁之廉政署詢問筆錄製 作過程，係由廉政官詢問、證人就個別問題一一詳細回答， 筆錄記載完整而無簡略、零散之情形，復經前述證人確認筆 錄記載內容無訛後簽名，就廉政官詢問筆錄製作之背景、原 因、過程等客觀事實觀之，未見任何明顯瑕疵。參以證人王 志仁於109年9月16日及同年10月16日廉政官詢問時所為陳述 內容，與其嗣後於偵查及本院審理時所為之證述內容相比， 較無避重就輕之情。且證人王志仁於本院審理時亦未提出或 釋明廉政官有何不正訊問之情事，佐以其於該2次廉政官詢 問時之證述內容，距案發時日較近，衡情當時記憶應較清晰 深刻，發生認知或記憶錯誤之可能性自屬較低。又因未與被 告同時同場應訊，心理壓力自然較小，應較少權衡利害得失 或受被告或其他外力干擾或介入而為不實證述，亦較無勾串 迴護被告的機會，證詞受污染之程度顯然較低。此外，亦與 被告於110年2月24日於廉政官詢問及檢察官偵訊所自陳之內 容大致相符（被告於該次除否認有對公所施壓或關心外，其 餘均自白），足認證人王志仁於該2次廉政官詢問陳述之憑 信性甚高，而具有任意性及較可信性之特別狀況。 ㈢綜上，本院認為證人王志仁於109年9月16日及同年10月16日 於廉政官詢問時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被 告本案犯罪事實存否所必要，無其他證據得以代替。是依上 開規定及說明，應認證人王志仁上開於廉政官詢問時之陳述 ，均具證據能力。　 二、除前開被告及辯護人爭執無證據能力者外，本判決以下所引 用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人 均同意有證據能力，本院審酌其作成之情況並無違法或不當 之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能 力。 三、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取 得之情，亦具證據能力，且均經本院審理時依法踐行調查證 據之程序，自得作為本案認定之用。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 ㈠被告答辯及辯護人辯護內容 ⒈訊據被告對於前開客觀犯罪事實，除否認有對公所人員施壓 與有對李文惠等稱會處理建築線，亦稱○○路30巷確會淹水外 ，其餘均不爭執；惟其否認有起訴書所載之圖利犯行，辯稱 ：①我對利益衝突迴避法及地方立法機關組織準則有關利益 迴避的規定都不清楚，也沒想到本件會有利益衝突。②我對 建築線等規定大致了解，也清楚蓋房子要指定建築線、面臨 道路才能申請指定建築線，但如果有新的建築法令，我就不 清楚。③提案在18地號土地做排水溝是黃正宗向我建議的， 我並非為創造指定建築線要件而提案。④我有口頭建議王志 仁在24地號土地一併鋪瀝青，那是因為該土地很泥濘。⑤我 沒有要求刨除○○路30巷鄰接24地號土地泥地部分的瀝青再重 鋪，但我有在變更施工範圍時簽名，但我沒有看內容，也不 知道為什麼陳明廣106年8月7日記載的會勘紀錄記載「為調 整周邊道路洩水方現，建議連同周邊道路納入本次派工一併 改善」，也不知道為什麼王志仁於106年9月21日會勘結論之 案由中，加註「有關代表反映」等文字。⑥我找吳政忠建築 師幫我申請指定建築線，是因為福鋼公司的黃國泰說該公司 如果要買18地號土地，必須該土地上有建築線。⑦我有拿到 李文惠等18地號土地所有人、福鋼公司給的第二次買賣仲介 佣金，但這和我接受黃正宗陳情去做水溝的事無關等語（見 院卷第174至191、441至457頁）。 ⒉辯護人則為被告辯護稱：①被告雖提案施作本案水溝及鋪設瀝 青路面，但能否施作仍須由公所負責人員逐級審核，被告既 非公所中有權核章之人，其他公所經辦人員均未經起訴，被 告如何1人違反本案犯行。②證人王志仁已稱其壓力是進度上 的壓力，因為其同時負責多件工程，難謂被告以其實質影響 力對證人王志仁施以壓力。③證人黃正宗、龔傑仁均證稱：1 8地號土地有易於積水情形，自有設置排水溝排水之必要。④ 公訴意旨認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪， 且違反之法令為利益衝突迴避法第12條，但利益衝突迴避法 性質上屬陽光法案之一環，應非主管監督事務圖利罪所稱之 法令等語（見院卷第149至155、412至417、458至459頁）。 ㈡就被告前開不爭執之客觀犯罪事實（即不含對公所人員施壓 、對李文惠等稱會處理建築線），除有前述被告於本院所自 陳者外，亦為其於廉政官詢問及檢察官訊問時所坦承（見廉 政卷一第3至15頁；他卷二第90至100頁；偵字第3036號卷一 第438頁；偵字第3036號卷二第101至105、120至125頁）， 並有下列證據可佐： ⒈供述證據部分： 該等被告所自承之客觀犯罪事實，核與證人王志仁（見廉政 卷一第87至93、107至110、115至129頁；他卷二第202至206 頁；偵字第3036號卷一第102至103頁；偵字第3036號卷二第 182至185頁）、許美芳（見廉政卷一第202至204頁；他卷二 第275至279頁；偵字第3036號卷一第103至107頁；偵字第30 36號卷二第264頁）、李文惠（見廉政卷一第241至251頁； 他卷二第425至431頁）、李俐緯（見廉政卷二第4至12頁； 他卷二第463至467頁；偵字第3036號卷二第201至202頁）、 黃正宗（見廉政卷二第32至40頁；他卷二第501至517頁）、 吳哲欣（見廉政卷二第63至65頁；他卷三第25至29頁）、施 雪華（見廉政卷二第141至146頁；他卷三第99至109頁）、 吳祈昌（見廉政卷二第107至114頁；他卷三第501至515頁） 、莊榮宗（見廉政卷二第85至91頁；他卷三第57至59頁）、 陳琗玢（見廉政卷二第177至180頁；他卷三第123至131頁； 偵字第3036號卷二第202頁）、黃國泰（見廉政卷二第183至 188頁；偵字第3036號卷二第203頁）、林佳柏（見廉政卷二 第191至202頁；他卷三第185至205頁）、林清龍（見廉政卷 二第241至247頁；他卷三第267至279頁）、吳政忠（見廉政 卷二第319至332頁；他卷三第369至387頁；偵字第3036號卷 二第191至193頁）、陳秋津（見廉政卷二第335至341頁；他 卷三第457至461頁）、龔傑仁（見廉政卷三第3至7、11至12 頁；他卷三第307至311、315至316頁）、莊明峯（見廉政卷 三第55至57頁；偵字第3036號卷二第265至266頁）、李美葉 （見廉政卷三第95至97頁；偵字第3036號卷一第409至411頁 ）、李錦益（見廉政卷三第103至105頁；偵字第3036號卷一 第373至375頁）、李峻列（見廉政卷三第111至113頁；偵字 第3036號卷一第385至387頁）、鄧宥蓁（見廉政卷三第119 至121頁；偵字第3036號卷一第397至399頁）、李恩存（見 廉政卷三第127至129頁；偵字第3036號卷一第349至351頁） 、李文華（見廉政卷三第135至137頁；偵字第3036號卷一第 421至423頁）、李奉禧（見廉政卷三第143至145頁；偵字第 3036號卷一第361至364頁）、陳薏仲（見偵字第3036號卷二 第151至154頁；偵字第3036號卷二第165至169頁）於廉政官 詢問及偵訊之證述相符，亦與證人李永和（見廉政卷二第29 9至304頁）、李其水（見廉政卷二第309至314頁）、陳三弘 （見廉政卷三第71至74頁）、陳廣武（見廉政卷三第75至78 頁）、黃勇茂（見廉政卷三第79至81頁）於廉政官詢問與證 人周旭宏（見他卷一第403至411頁）、林豊翔（見他卷一第 411至417頁）於偵訊之證詞一致。 ⒉非供述證據部分： 除上所述之供述證據外，並有不動產預定買賣契約書、彰化第一信用合作社支票（發票人福鋼公司）、鄉代會第20屆第8、9次臨時會議案、鄉代會105年11月10日○鄉代字第1050000861號函、土地使用權同意書（見廉政卷一第21至34、149至157頁）、指認犯罪嫌疑人、不動產買賣契約書、公所110年3月10日○鄉政字第1100004301號函檢附之○○鄉公所職務臨時出缺需用考試及格人員月報表、職務代理人僱用通知書及檔案借調清冊、彰化地政事務所土地複丈及標示變更登記申請書暨土地複丈圖及面積計算表、106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工公共工程監造報表、106 年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工契約變更議定書暨第一次變更設計預算書（第一次變更設計明細及數量計算表）（見廉政卷三第59至67、153至178、183至189、295至360頁）、106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工之第一次派工結算書（含結算總表、結算明細表、結算數量計算表、竣工圖）、公所107年2月12日○鄉建字第1070002525號函檢附之結算驗收證明書、105年12月8日○鄉建字第1050017723號函、106年4月13日會勘紀錄及會勘照片（見廉政卷四第3至60、157至168頁）、106年8月7日及106年9月21日之會勘紀錄（見他卷二第163至168頁）、110年5月14日○鄉建字第1100005131號函（見廉政卷五第150至151頁）、偵查報告、彰化縣○○鄉總預算106年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表、106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）工程辦理核定表及會勘紀錄、公所106年11月29日○鄉建字第1060018362號函稿（含所附建築線指示（定）申請書、公所建築線指示（定）申請案件審查表、彰化縣○○鄉○○○○段18地號土地地籍圖謄本、土地複丈成果圖、彰化縣○○鄉○○○○段18地號土地登記謄本、指定建築線申請圖、現場照片）、福鋼公司申請建造執照時之現場照片、彰化縣彰化地政事務所108年10月1日彰地一字第1080009588號函（含所附土地登記申請書影本、土地增值稅繳款書影本、土地所有權買賣移轉契約書（○○鄉○○○○18地號土地）影本、姓名清冊影本、印鑑證明及身分證影本、福鋼公司變更登記表、彰化縣彰化地政事務所土地所有權狀（○○鄉○○○○段18地號）、地籍異動清冊、18地號及24地號土地之土地登記謄本、土地建物查詢資料、土地地籍圖查詢資料、彰化縣○○鄉公所107年5月30日○鄉建字第1070008075號函（稿）、法務部廉政署現勘紀錄及照片、地籍圖資料、福鋼公司「○○○墅」Facebook廣告擷圖照片及完工現場照片（見他卷一第7至26、135至195、212至229、233至235、247至303、306至355頁）、彰化縣彰化地政事務所108年12月18日彰地一字第1080012109號函檢附之地籍異動清冊暨18地號土地登記謄本、不動產買賣契約書、被告所申設金融帳戶之客戶基本資料暨交易明細（見他卷二第297至326、365至371、385至412頁）、福鋼公司開立之支票暨請款單影本、證人龔傑仁於106年6月8日前往18地號土地會勘所拍攝之現場照片、勤毅公司規劃設計之○○路30巷0號前排水與路面工程平面及詳圖、證人李文惠手寫計算記帳資料（見他卷二第413至419頁；他卷三第119、343至353頁）、內政部營建署110年7月12日營署建管字第1100045608號函、彰化縣政府110年7月22日府建新字第1100227182號函、公所110年10月5日○鄉政字第1100017981號函（含所附民事準備書狀、○○○○段84地號土地道路養護資料）、公所110年5月20日○鄉建字第1100008933號函、110年10月14日○鄉政字第1100018577號函（含所附簽、訴願書、○○鄉公所訴願答辯書）、110年10月20日○鄉建字第1100018802號函、110年10月22日○鄉政字第1100019074號函、彰化縣政府訴願決定書（見偵字第3036號卷一第89至92、115至282、313至342頁）、臺中高等行政法院109年度訴字第294號判決、彰化縣○○鄉○○村○○路30巷0號前排水溝渠新建與路面鋪設AC工程平面圖、證人陳薏仲提供18地號土地於104年1月之Google街景照片、109年現況照片、○○路30巷地籍圖、附圖一、福鋼公司與18地號所有人之不動產買賣契約書及付款明細表、證人許美芳提供之GOOGLE街景與航照圖、法務部廉政署112年5月11日函暨偵查報告、勘驗筆錄（含附件一GOOGLE街景及會勘照片、附件二龔傑仁106年5月8日拍攝照片、附件三106年11月21日現況照片、附圖【103年7月29日】、附表、附表三）（見偵字第3036號卷二第7至27、155至161、171、213至259、275至281、285至330、333至345頁）、法務部廉政署112年8月1日廉中松111廉查中續1字第11216015600號函暨偵查報告、最高行政法院110年度上字第680號判決、鄉代會112年12月27日○鄉代字第1120001072號函（含被告擔任代表、主席、副主席時間表；鄉代會第二十屆鄉代宣誓就職暨主席、副主席選舉宣誓就職典禮程序表；鄉代會第17屆主席選舉選舉結果清冊、第18屆副主席選舉結果清冊、第18屆補選副主席選舉結果清冊、第18屆副主席選舉當選人名冊、第19屆副主席選舉當選人名冊、第19屆副主席選舉選舉結果清冊、第19屆主席補選選舉結果清冊、第19屆主席補選當選人名冊、第19屆主席罷免投票結果清冊、第20屆主席選舉結果清冊）、彰化縣政府113年1月16日府民行字第1130019254號函（含鄉代會103年12月26日○鄉代字第1030000991號函及誓詞）（見院卷第79至84、93至102、249至287、291至295頁）、鄉代會112年12月27日○鄉代字第1120001072號函及所附被告擔任鄉代及正副主席相關資料（見院卷第249至287頁）等在卷可稽。 ⒊是以，被告所不爭執之客觀犯罪事實，先可認定。 ㈢至被告雖以前詞置辯，辯護人亦以前述內容為被告辯護，然 查： ⒈如無本案由公所興築之水溝及鋪設之瀝青，公所無法指定本 案建築線 ⑴○○路30巷是否屬於「現有巷道」： ①按「現有巷道，指下列情形之一：一、供公眾通行，具有公 用地役關係且供二戶以上通行之巷道。二、有公益上或實質 必要應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續 保留，經本府或公所認定無礙公共交通者。三、已開闢之私 設通路出具經公證之土地所有權人同意書無條件同意該私設 通路供公眾通行使用。四、土地所有權人捐獻土地作為道路 使用，經依法完成土地移轉登記為公有者」，彰化縣建築管 理自治條例第4條第2項訂有明文。 ②公所認為○○路30巷非屬彰化縣建築管理自治條例第4條所稱之 現有巷道，是以本院曾以89年度訴字第552號判決，認定24 地號土地（當時地號於重測前係彰化縣○○鄉○○○段00○0地號 ）遭鋪設柏油係屬竊佔，因此認○○路30巷不具公用地役關係 ，僅屬私有巷道等語為據，有公所110年10月20日○鄉建字第 1100018802函可稽（見偵字第3036號卷一第341至342頁）。 而證人即彰化縣○○鄉公所建設課約僱人員陳薏仲於廉政官詢 問及偵訊時亦表示：公所不認為○○路30巷係現有巷道等語（ 見偵字第3036號卷二第152、167頁）。 ③然而，依24地號土地地主於90年間曾訴請公所應將鋪設在該 土地之柏油路面剷除，有民事準備書狀可查（見偵字第3036 號卷一第117至119頁）。但觀諸起訴書附件一之104年1月Go ogle街景照片、106年4月13日會勘照片及附件二龔傑仁於10 6年6月8日拍攝之照片，均可見○○路30巷鋪有柏油甚明。因 此○○路30巷於90年後，是否必非供公眾通行而具有公用地役 關係之巷道，實屬不明。 ④又依證人即彰化縣政府工務處道路管理科科長黃勇茂於廉政 官詢問所述：彰化縣政府就既成道路之認定，訂有「彰化縣 政府辦理既成道路認定執行要點」；既成道路的認定是由我 們科釋疑，各鄉鎮公所的做法也是這樣，如果鄉鎮公所對道 路屬性有疑義，會請我們釋疑；公所並無審認既成道路的權 限，必須由彰化縣政府依前述要點認定等語（見廉政卷三第 80至81頁）。因本案卷內未見公所請求彰化縣政府工務處認 定○○路30巷之資料，但認起訴書附件一104年1月Google街景 照片後說明：「○○路30巷僅約3公尺寬，左側空地荒蕪一片 ，雜草叢生，顯非供公眾通行道路」乙節，是否合於彰化縣 政府辦理既成道路認定執行要點第3點之認定基準，恐非無 疑。 ⑵縱本案作對被告有利之解釋認定○○路30巷屬於「現有巷道」 ，在未興築本件水溝與鋪設柏油前，18地號土地能否申請指 定建築線在該土地內，亦非無疑，分述如下： ①按建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本 自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線；建築基地 面臨現有巷道，應申請建築線指示，彰化縣建築管理自治條 例第2條第1項前段、第4條分別訂有明文。觀諸起訴書附件 一之照片可知，縱認為○○路30巷為既成道路，然24地號土地 泥地部分並未鋪設柏油，其土地狀況與18地號土地殊無二致 。再由證人即公所建設課前課長林佳柏於廉政署供陳及偵訊 時證述：依慣例只要沒有鋪設瀝青就不是既成道路，這是工 程認定的慣例，通常沒什麼爭議等語（見廉政卷二第199頁 ；他卷三第199頁）。是以，足見24地號土地泥地部分並非 現有巷道甚明。18地號土地既未直接鄰接○○路30巷，而係面 臨24地號土地泥地部分，自與前述彰化縣建築管理自治條例 規定，「建築基地『面臨』現有巷道」應申請建築線指示及得 申請指定建築線之要件不符。 ②又參以❶證人陳薏仲於廉政官詢問供稱及偵訊中證述：由於10 6年間，18地號土地前方尚未有鋪設柏油之情形，未與○○路3 0巷之私有巷道（假設符合現有巷道要件）相臨接，此時應 自○○路30巷中心線往兩側各退縮3公尺指定建築線；但依據 當時現況照片觀之，建築線指定位置顯然不會在18地號土地 上，而是落在24地號土地上，則18地號土地並未連接建築線 ，應該一併以18及24地號土地申請指定建築線；雖然建築線 落在24地號土地上，但建築線與18地號土地間的區域，可藉 由24地號土地所有權人同意作為私設通路，或由18地號土地 所有權人將該區域土地買下來，18地號土地即可利用該私設 通路連接建築線等語（見偵字第3036號卷二第152至153、 1 66至167頁）。❷證人即106年至107年之彰化縣○○鄉公所建設 課約僱人員許美芳於廉政官詢問供稱及偵訊中證述：如果18 地號土地原況並未與現有巷道相鄰，實際上與○○路30巷有相 當間隔，即無法指定建築線，因為這樣的情形是袋地等語（ 見廉政卷一第205至206頁；偵字第3036號卷一第105頁）。❸ 證人即公所建設課代理課長林清龍亦於廉政官詢問供稱及偵 訊中證述：依本案18地號土地為例，該地與○○路30巷之間隔 約3公尺，且間隔區域（按，指24地號土地泥地部分）並沒 有鋪設排水溝及AC瀝青，即使在該間隔區域鋪設瀝青，但沒 有供公眾通行，也不會被認定為現有巷道，因此依當時18地 號土地的地籍圖及現場照片來看，既然原本的○○路30巷路面 寬度小於6公尺，道路中心會在24地號土地上，建築線要從 道路中心點往兩旁各退縮3公尺，建築線的位置會跟實際不 同，建築線會更靠近24地號土地，而不會在18地號土地的地 界邊緣等語（見廉政卷二第246至247頁；他卷三第277至279 頁）。 ③復徵諸證人即建築師吳政忠於廉政官詢問供稱及偵訊中證述 ：24地號土地前方有1條約3公尺寬的柏油路（按，指○○路30 巷），2者相隔大概3公尺，但相隔之區域並沒有鋪設瀝青， 表面都是一般的土（按，指24地號土地泥地部分），當時也 沒有設置水溝，所以18地號土地沒有緊臨道路，無法申請建 築線，就算指示建築線也不會臨到18地號土地；我帶建商陳 燕祥去看18地號土地時有告訴他，如果要買18地號土地，要 連同沒有鋪設瀝青的區域及前面道路所屬的24地號土地買下 ，事後才不會有糾紛，但24地號土地的地主非常多，大約有 20幾名地主，建商陳燕祥覺得整合麻煩就打消念頭；我第一 次去看18地號土地的現況，現場雖然有鋪設瀝青的私有巷道 （按，即指○○路30巷）約3公尺寬，若要畫出建築線的話， 要從該道路中心線退縮3公尺，但畫出來的線沒辦法臨到基 地（即18地號土地）邊線，會落在24地號土地上，所以如果 僅就18地號土地申請指定建築線，公所會直接退件，必須同 時填寫18及24地號土地才可指定建築線；也就是18地號土地 如果要蓋房子，必須取得24地號土地地主的同意書，來申請 私設道路使用，才能申請建築線等語（見廉政卷二第320、3 25至327頁；他卷三第375至377頁；偵字第3036號卷二第192 頁）。 ④是以，縱認定○○路30巷屬於「現有巷道」，但依據前述在公 所建設課任職人員及專業建築師之證述均可知，在未興築本 件水溝與鋪設柏油前，18地號土地無法申請指定建築線在該 土地內，至為灼然。 ⒉被告知悉指定建築線之相關法規與實務 ⑴建築線相關法規部分 ①按建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由 直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定；直轄市、縣（市 ）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建 築線；前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管 建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規 則中定之，建築法第42條第1項前段、第48條第1項前段及第 2項分別定有明文。被告於83年3月1日起至87年6月30日止， 曾在公所建設課擔任代理辦事員、代理技士及技士等職務（ 被告當時名為李富源），有彰化縣○○鄉公所110年3月10日○ 鄉政字第1100004301號函檢附之○○鄉公所職務臨時出缺需用 考試及格人員月報表、職務代理人僱用通知書、戶役政資訊 網站查詢—個人戶籍資料可稽（見廉政卷三第153至175頁； 院卷第69頁）。又被告當時負責受理建築執照申請及准給建 築執照，有公所檔案借調清冊可佐（見廉政卷三第177至178 頁），對於相當法令自應知之甚詳。 ②被告雖又陳稱：我清楚蓋房子要指定建築線的事，面臨巷道 才能申請建築線，只是後來有新的法令不清楚等語（見院卷 第446頁）。然被告在公所任職期間，臺灣省政府依當時之 建築法第101條規定訂有臺灣省建築管理規則，並於該規則 第2條、第4條、第5條分別就現有巷道申請指定建築線、現 有巷道定義及種類、面臨現有巷道基地之建築線指定方法訂 有明文。其後因86年7月21日公布（即第四次修憲）之憲法 增修條文第9條第3項，就臺灣省政府之功能、業務與組織進 行調整，建築法第101條亦將訂定建築管理規則之機關改為 直轄市、縣（市）政府，彰化縣政府因此於91年2月18日公 布彰化縣建築管理自治條例，而該自治條例第2條、第4條、 第5條之內容，大部分即源自前述臺灣省建築管理規則之規 定。被告既曾任職公所建設課4年多，而相關法令之主要內 容尚屬一致，被告對申請指定（示）建築線之相關法令、要 件、流程及應備文件依理均應熟悉。加諸被告於偵訊中陳稱 ：我在公所建設課任職時，有負責建築線指定的申請，因為 這是與建管業務一併送件；建築線指定要面臨道路且有3戶 以上，且道路是公眾通行，而是否公眾通行由公所受理建築 線指定申請的承辦人認定等語（見偵字第3036號卷二第101 至102頁），復於準備程序亦承認熟悉指定建築線之法令、 要件及流程等語（見院卷第179頁），此部分亦可認定。 ⑵指定建築線相關實務部分 ①按市區道路主管機關，在縣（市）為縣（市）政府；縣道、 鄉道由縣（市）公路主管機關管理，市區道路條例第4條後 段、公路法第6條第2項前段定有明文。至於前揭規範以外之 鄉（鎮、市）道路，則回歸地方制度法第20條第6款第1目規 定，其建設及管理為鄉（鎮、市）自治事項。證人黃勇茂於 廉政官詢問時即陳稱：○○路30巷非屬前述應由彰化縣公路主 管機關管理者，而係由公所維護管理，其道路養護與維護管 理毋庸向彰化縣政府工務處報備等語（見廉政卷三第80頁） 。復按既成道路存在公用地役關係時，於政府尚未按計畫依 法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護， 有內政部(85)台內地字第8511353號函可資參照。司法實務 亦持同一標準，認為既成道路所有權人負有容忍供公眾通行 之公法上法律效果，即受市區道路主管機關之養護、管理及 使用，此際該土地所有權人雖仍享有其所有權，惟其所有權 之行使須受相關法令之限制；但如屬私設道路而不具公用地 役關係，則私有道路所有人仍有管理權，行政機關之行為如 法無明文，逕於私人所有之私設道路為鋪設柏油路面等管理 行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去（最高法院10 9年度台上字第2492號民事判決意旨參照）。 ②參以❶證人許美芳於廉政官詢問供陳及偵訊中證述：指定建築 線之認定標準，如果鄰接的道路為公所養護或供不特定人使 用的道路，就可以申請指定建築線，因為公所不會去養護私 設道路，公所只會養護私人土地上供不特定人通行的道路； 我承辦吳政忠申請指定建築線申請書後，先調閱航照圖，得 知18地號土地前方原有一條道路，後來至現場勘查時，卻發 現現場的新闢道路比較寬，且屬於24地號土地，水溝蓋也是 新闢，雖依現況認定18地號土地臨接現有巷道，符合彰化縣 建築管理自治條例第4條第2項第1款之規定，但不確定是否 為私人新闢道路，所以現場並未指定建築線；經向王志仁確 認該新闢道路為公所施作拓寬後，認定該新闢道路為公所養 護而屬供公眾通行的道路，即未再調閱24地號土地之地籍謄 本，逕自依據彰化縣建築管理自治條例第5條第1項第4款規 定而指定建築線；如果18地號土地原況並未與○○路30巷相鄰 ，而是有相當間隔，即無法指定建築線等語（見廉政卷一第 202、204頁；他卷二第277至279頁；偵字第3036號卷一第10 4至105頁；偵字第3036號卷二第264頁）。❷證人林佳柏於廉 政官詢問時供稱及偵訊時證述：依據工程平面圖來看，加鋪 5cm瀝青混凝土鋪面的區域，原本並非瀝青路面，才需要「 加」鋪；如果已有瀝青則用「刨鋪」；依慣例只要沒有鋪設 瀝青就不是既成道路，公所必須取得土地所有權同意書才能 施工等語（見廉政卷二第199至200頁；他卷三第198至199頁 ）。❸證人陳薏仲於偵訊時證述：許美芳表示18地號土地前 有新鋪設之柏油道路，懷疑是公所或私人鋪設，但回去問王 志仁後，王志仁回復確是公所鋪設，所以就據該新鋪設道路 來指定建築線乙節，許美芳的判斷也有道理，因為如果是公 所維護的道路，就會認定為既有巷道等語（見偵字第3036號 卷二第166頁）。❹證人即彰化縣政府工務處養護工程科科長 周旭宏於偵訊中證述：現況道路的拓寬，可能是因路線彎曲 要改順或太窄會車不便，必須先到場會勘，確認需求及用地 為私人或公家土地；如果是公家土地就不用徵收，但私人土 地則要徵收或取得地主同意後，再施作拓寬；如果道路側溝 要做在原有道路的瀝青範圍外，且可能使用到私人土地，即 屬新設構造物，就要取得地主同意等語（見他卷一第405至4 07頁）。❺證人吳政忠於廉政官詢問供稱及偵訊中證述：我 申請公所指定建築線時，有請承辦人確認現場水溝跟道路是 否為公所發包施作，照建築法的規定，水溝是道路的一部分 ，如果為公所施作，承辦人通常會認定為現有巷道；但如果 水溝跟道路是私人施作，即非既成道路，通常不會指定建築 線；但我後來去現場量測時發現只有18地號土地前面有鋪設 柏油跟水溝，才覺得很奇怪，因為沒有整條路都鋪，是否可 被認定為現有巷道，應由主管機關認定等語（見廉政卷二第 329至330頁；他卷三第373、377至379頁）。 ③由上述主管機關函釋、司法實務及證人所述可知，因為公所 負責既成道路之養護，可以逕行重鋪瀝青或興建水溝等道路 管理措施，而無須得到土地所有人之同意；但是就私人之私 設道路或其他私有土地而言，公所必須得到土地所有人之同 意才能為鋪設瀝青等管理行為，否則即可能遭請求予以除去 。實務上公部門之承辦人或辦理相關業務之建築師等，也會 利用前揭標準反面推論：如果是公所養護的巷道，原則上就 是既成巷道，也就是彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第 1款所稱之「供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上 通行之巷道」，而屬現有巷道。易言之，如果建築基地面臨 的是公所養護的巷道，即可認為是面臨現有巷道而可依彰化 縣建築管理自治條例第2條、第4條、第5條，申請指定建築 線而獲准（下稱「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有 巷道之方法」）。被告既有在公所建設課任職並負責核發建 築執照等長達4年多之工作經驗，對申請指定（示）建築線 之相關法令、要件、流程及應備文件依理均屬熟悉，已如前 述，對上述實務「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有 巷道之方法」自亦知之甚詳，亦可認定。 ⒊被告有創設本案犯罪事實之水溝及鋪設瀝青以指定建築線之 動機 ⑴徵諸證人李文惠、吳祈昌及被告於首次廉政官詢問及偵訊所 述，內容分別如下： ①證人李文惠於110年2月24日於廉政官詢問中供陳：被告於104 年左右曾向我表示，18地號土地是建地且價格不高，1坪才2 萬多元，不過該土地有建築線的問題，不過他會幫忙處理建 築線的問題；我想被告如果可以處理建築線，可先將該土地 買起來，之後再轉賣賺價差，所以就找了吳祈昌、李俐緯一 起購買，後來我的朋友黃正宗也有購買該土地持分；當時的 構想是2年就要賣，遂委由被告去找買主，之後被告就找我 簽同意書並說公所蓋水溝要用；後來被告就找到福鋼公司有 意購買該土地，就以每坪6萬多元出售等語（見廉政卷一第2 42至244頁）。復於同日於偵訊中證述：被告有說18地號土 地的建築線有點問題，才會賣那麼便宜，他會幫忙處理，我 覺得被告有能力處理建築線的問題，因為他建議我買，就會 處理後續的問題；後來該土地賣掉時有漲價，是因為增值而 且建築線問題也有解決等語（見他卷二第427至429頁）。 ②證人吳祈昌於於110年2月24日於廉政官詢問中供陳及偵訊中 證述：李文惠有告訴我18地號土地沒有建築線，所以才能以 如此便宜的價格購得；我會願意買，是因為李文惠有保證她 可以努力處理建築線的問題；我後來賣土地時，福鋼公司業 務說很多建商想買這塊地去看過，但因為18地號土地沒有建 築線，所以才沒有購買意願，李文惠才會找我們投資這塊土 地等語（見廉政卷二第109至110頁；他卷三第505頁）。 ③被告於110年2月24日於廉政官詢問中供陳：游景安跟我說18 地號土地要賣，所以我於100年找白洪銘即陳琗玢的先生去 看地，但他看了之後認為沒有建築線，而且可能指不出來， 所以沒有買；後來104年莊寶惜來找我說18地號土地要便宜 賣，我才找李文惠來買， 因為李文惠資金不夠，才又找李 俐緯及吳哲欣一起合夥；我有跟李文惠說這塊土地沒有建築 線，但價錢很便宜，1坪才2萬多元而已，沒有建築線的部分 ，我再想想辦法來處理；至於鄉代會提案部分，並無人陳情 淹水，是因為我之前介紹白洪銘購買18地號土地時，白洪銘 認為沒有建築線而不買，我能處理好建築線他才會考慮購買 ，我才想到要用提案方式請公所辦理新建路面側溝方式，讓 18地號土地能提定建築線；因為我曾在公所建設課擔任代理 技士，知道增設側溝及鋪設柏油對申請指定建築線有幫助， 所以才想用這個方法增加通過的機會等語（見廉政卷一第5 、8頁）。復於同日偵訊中供陳：我於100年間有介紹白洪銘 買這塊土地，但他說該地沒有建築線所以沒有買；我後來有 跟李文惠說這塊土地沒有建築線，所以價格比較便宜，可以 先買下來，我之後再想辦法；我有看建築法，大概有一點瞭 解要怎麼解決建築線的問題，因為建築法有規定建築線要鄰 路，所以就想辦法能不能鄰路；我知道18地號土地沒有鄰路 ，是李文惠要賣的時候，我去問白洪銘的太太陳琗玢要不要 買，後來陳琗玢請黃國泰跟我談，黃國泰跟我說要有建築線 才要買，所以我才開始想辦法解決；我想的解決方法就是請 李文惠提供土地做排水溝及鋪設瀝青路面，目的就是要讓18 地號土地看起來鄰路，看這樣能不能做出建築線，所以才會 在鄉代會提案，至於○○路30巷是否有淹水，我不是很清楚， 並沒有村民反應當地有淹水，我目的只是要讓18地號土地能 夠施設水溝等語（見他卷二第90至93頁）。 ④由前述證人之供述及證詞與被告自白，可知被告確有創設本 案犯罪事實之水溝及鋪設瀝青以指定建築線之動機無疑。 ⑵至被告於（1年後之）111年2月9日偵訊及其後偵訊與審理中 則改口稱：我不是為了要指定建築線才提案請公所去興築水 溝或鋪設瀝青，是因為黃正宗陳情才會提案（見偵字第3036 號卷一第435至436頁；偵字第3036號卷二第95、120至121頁 ；院卷第179至181、443、447頁）等語。證人李文惠於（2 年後之）112年4月10日偵訊中改口證述：被告並沒有告訴我 土地建築線有問題等語（見偵字第3036號卷二第200頁）； 證人吳祈昌亦於（2年後之）112年4月19日偵訊中改稱：李 文惠叫我投資18地號土地，我沒有考慮就買，李文惠也沒說 之後賣出會賺錢等語（見偵字第3036號卷二第265頁）。然 查： ①被告於偵訊供稱：廉政官並未對我施以強暴、脅迫、詐欺、 利誘之事等語（見偵字第3036號卷一第437頁），亦於審理 中陳稱：廉政官調查筆錄的記載都是出於我的意思等語（見 院卷第439至440頁）。偵查檢察官於偵查中亦命廉政署勘驗 證人李文惠、吳祈昌於110年2月24日接受廉政官詢問之詢問 光碟，以確認是否與筆錄記載相符。廉政署勘驗結果認為相 符，有廉政署偵查報告及所附譯文可稽（見偵字第3036號卷 二第285至329頁），被告及辯護人於審理中對前述偵查報告 及所附譯文亦均未爭執。是以，被告與證人李文惠、吳祈昌 於110年2月24日在廉政官詢問及偵訊時所述，並無程序可議 之處。徵諸被告與證人李文惠、吳祈昌於110年2月24日在廉 政官詢問及偵訊時所述均屬一致，反而在被告於1年後111年 2月9日偵訊開始改口後，證人李文惠、吳祈昌於2年後偵訊 中亦翻異其詞，其事後改口之情，已非無蹊蹺。 ②其次，衡以被告於111年8月15日偵訊及其後於本院審理中仍 均陳稱：白洪銘於100年間因為18地號土地無建築線而不願 意購買，其後李文惠等地主要賣這塊地，我才透過吳政忠建 築師介紹建商陳燕祥，陳燕祥亦不願意購買；我後來仲介賣 掉這塊地後，共獲得第二次買賣仲介佣金93萬3435元等語（ 見偵字第3036號卷二第102至104頁；院卷第179、182、191 、446、449、456至457頁）；亦於本院準備程序供陳：福鋼 公司的黃國泰有說，如果要買18地號土地，該地必須要有建 築線等語（見院卷第182至183頁），可見被告主觀上已知18 地號土地如無建築線，應無法順利出售。加諸被告對於指定 建築線之相關法規及實務均知之甚詳，已如前述⒉所述，復 受證人李文惠所託要出售18地號土地，並可因此向買賣雙方 賺取佣金收入，足見被告依經驗法則應有創設本案犯罪事實 之水溝及鋪設瀝青以指定建築線之動機。由此足見，被告、 證人李文惠、吳祈昌事後翻異之詞，實難採信。 ⑶是以，衡以本案個案事實及經驗法則，被告已有創設本案犯 罪事實之水溝及鋪設瀝青以指定建築線之動機，此又核與被 告、證人李文惠、吳祈昌於首次廉政官詢問及偵訊所述相合 ，足可認定此節。 ⒋被告促使公所開闢本案水溝、鋪設瀝青在24地號土地泥地部 分及與之相鄰之○○路30巷之行為手段 前述⒉⑵③已敘及被告對實務上「以巷道是否為公所養護，判 別是否為現有巷道之方法」知之甚詳，則被告如何達成18地 號土地面臨公所養護之巷道，即應探求，分述如下： ⑴興築水溝部分 ①○○路30巷平常並無淹水之情，業據證人即彰化縣○○鄉○○村村 長陳三弘、證人即18地號土地地主莊榮宗、證人即鄉代李永 和於廉政官詢問中供述綦詳（見廉政卷三第73頁；廉政卷二 第87、302頁），核與國立雲林科技大學水土資源及防災科 技研究中心函覆之彰化縣○○鄉蒐集颱洪歷史資料、彰化縣消 防局108年7月4日彰消指字第1080015592號函文、彰化縣消 防局防救災即時災情網站之易淹水潛勢地區資料截圖畫面、 彰化縣水災危險潛勢地區保全計畫「附錄2、彰化縣易淹水 及近3年重大淹水地區表」、彰化縣○○鄉地區災害防救計畫 （修正後）（見他卷一第113至124頁）等在卷可稽。 ②又參以❶證人吳祈昌於首次廉政官詢問中供述及偵訊中證述： 18地號土地絕對不會積水，也沒有任何人跟我提過會積水的 問題等語（見廉政卷二第109頁；他卷三第505頁）。❷證人 王志仁於109年9月16日廉政官詢問供述：被告第一次和我去 現場會勘，當天剛下完雨，地上有泥巴及比較少的積水等語 （見廉政卷一第89頁），足見現場未有淹水或排水不易之情 形。復於109年10月16日廉政官詢問時供述：我雖然於106年 4月13日會勘結論記載「現場民眾房屋地勢低窪，附近區域 大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家居 安全」等文字，但依行政慣例，對於鄉代會勘表示的意見， 除非顯不可信，不然都會依鄉代指示事項記載，不會另行查 證；我也沒有看到現場有淹水的情形等語（見廉政卷一第10 8至109頁）。其嗣於110年2月25日偵訊中證述內容，則同前 於109年9月16日在廉政官詢問時所述（見他卷二第203頁） 。❸被告於首次廉政官詢問及偵訊中亦坦承，無人陳情當地 淹水，其僅係為能指定建築線才提案興築水溝等情，已如前 述（見上述⒊⑴③）。綜合上述證據，足見○○路30巷周圍（即1 8地號土地）並無淹水之情。 ③至證人吳祈昌、王志仁、被告嗣後雖翻異其詞，而辯護人另 以證人龔傑仁之證述，主張有興建該水溝之必要性，然查： ❶證人吳祈昌於112年4月19日偵訊中改口證述：我有親眼看到1 8地號土地淹水過腳盤等語（見偵字第3036號卷二第265頁） 。然其該次證述顯與其於2年前（即110年2月24日）於廉政 官詢問及偵訊之證述明顯相悖，亦與前述①所揭各項證據有 違，當係迴護被告之詞，難信為真。 ❷證人王志仁於110年9月29日偵訊時改稱：現場屬於比較低的 地方，會有沖刷情形，稍微會有點積水，所以我認為有做水 溝的必要等語（見偵字第3036號卷一第103頁）；復於本院 審理中證稱：當時初步想法是那地方是最低的地方，下大兩 水流會聚集，如果做水溝就可以排水，所以我們才決定要做 等語（見院卷第351頁）。然證人王志仁此等改口證述，除 與其前述②❷之供述、證述不符外，亦與其於112年3月22日偵 訊中證稱：我於106年4月23日前去會勘時，是下午去看，並 沒有看到積水情形，只是地面有雨下過沒有全乾的泥濘狀況 等語（見偵字第3036號卷二第185頁）顯然有異。徵諸起訴 書附件一下方106年4月13日會勘照片與附件二106年6月8日 拍攝照片，18地號土地當時尚未全面整地，地貌仍為泥土地 及草地，則雨後呈現全乾的泥濘狀況並無任何異常。況證人 王志仁於審理中亦稱：這個工程是鄉代建議款的性質，公所 一般會儘可能尊重鄉代建議款的性質去做，本案就是這種情 形等語（見院卷第355頁），與目前地方政治實態相符而合 於經驗法則，亦與證人王志仁原所供稱：對於鄉代會勘表示 的意見，除非顯不可信，不然都會依鄉代指示事項記載等語 相符。是當以證人王志仁於前揭②❷之證述方屬可信。 ❸證人龔傑仁於廉政官詢問供述、偵訊證述：現場是相對的地 勢低窪點，應該有積水、排水的需求，但現場是否真有施作 排水溝的必要，則是公所的需求，我只是配合公所的需求來 設計等語（見廉政卷三第6頁；他卷三第310頁）。復於審理 中除證述前揭內容外，再補充證述：現場有無積水我無法判 斷，因為我們是依公所需求去找解決方案，所以才會說要先 判斷地形再來設計側溝設施，但需求都是公所決定，我不去 探究有無實際上積水或積水多高的問題等語（見院卷第362 至364頁）。是以，證人龔傑仁既係以公所於106年4月13日 會勘結論所載「現場民眾房屋地勢低窪，附近區域大雨後匯 入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家居安全」（ 見他卷一第159頁）的需求，再依現場地形地勢設計排水溝 ，自無法依其證述內容而認定18地號土地確有由公所設置排 水溝之必要性，而無從為對被告有利之認定。 ❹被告於111年2月9日、同年5月18日偵訊均改稱：我是接受民 眾陳情才會提案請公所去興建水溝等語（見偵字第3036號卷 一第436頁；偵字第3036號卷二第94頁）。另於111年8月15 日偵訊、本院準備及審理程序均稱：是地主黃正宗陳情，我 才會去提案請公所做水溝等語（見偵字第3036號卷二第104 頁；院卷第182、451頁）。然而： 被告於110年2月24日廉政官詢問及偵訊中已供稱：我是為了 解決18地號土地建築線的問題，才會提案請公所做水溝，至 於○○路30巷是否有淹水，我不是很清楚，並沒有村民反應當 地有淹水，我目的只是要讓18地號土地能夠施設水溝等語， 已如前述（見上揭⒊⑴③）。 證人黃正宗於110年2月24日廉政官詢問及偵訊中陳稱：我沒 有看過18地號土地那邊有淹水，也沒有住在那邊，我是用經 驗法則判斷的；我和被告有共識要在那裡蓋1條水溝，所以 被告要我在公所會勘時用地主身分出席，說明那邊地勢低窪 ，土地會有淹水問題；（見廉政卷二第33至35頁；他卷二第 505、507頁）。復於審理中證述：沒有人跟我說那塊土地會 淹水，我也沒住在那裡，也沒看過實際淹水，但水往低處流 ，所以我用經驗法則判斷那裡會淹水；我覺得很好解決，只 要自己蓋1條水溝就好，如果公家要幫我們建設，我們當然 願意，因為這樣就不用自掏腰包來建等語（見院卷第366至3 69頁）。 證人王志仁於偵訊中證述：我於106年4月13日之前曾與被告 先到現場勘查時，當時還沒有鐵絲圍籬，被告說現場有1棟 房子有住人，怕淹水影響居民安危，所以居民要求做水溝等 語（見他卷二第203頁）。 由此可知，被告與證人黃正宗於同日廉政官詢問及偵訊中， 就證人黃正宗有無向被告陳情18地號土地淹水乙事，已互有 齟齬。次由證人黃正宗證詞可知，其並未居住該處，卻以地 主身分參加會勘向公所人員表示淹水，適足印證其即假冒證 人王志仁上述所稱「現場有1棟房子」裡的住民。再者，證 人黃正宗純係個人臆測前揭土地會淹水，並無任何實據有10 6年4月13日會勘結論所載「現場民眾房屋地勢低窪，附近區 域大雨後匯入雨水易致淹水，須設立排水溝渠，以維民眾家 居安全」之情（見他卷一第159頁）。再由證人黃正宗僅推 測該地地勢較低，又稱該問題只要蓋1條水溝就好，如果公 所能夠出錢建設更好等語，反而更接近建築技術規則建築設 計施工編第5條：「建築基地內之雨水污水應設置適當排水 設備或處理設備，並排入該地區之公共下水道」。況證人王 志仁前已證述：這個工程是鄉代建議款的性質，公所一般會 儘可能尊重鄉代建議款的性質去做等語（見前述❷）。是以 ，難據證人黃正宗所述，而認被告或辯護人前揭辯稱係因證 人黃正宗陳情之故而提案，反而應係被告以其鄉代建議款而 要公所興築水溝，以達指定建築線及符合前述建築技術規則 建築設計施工編規定等目的。 ④況證人陳薏仲於偵訊中證稱：18地號土地後面有野溪，而且 由現場照片來看應該也沒有住人，可能沒有急迫或必要性設 置排水溝等語（見偵字第3036號卷二第168頁）。此核與證 人吳祈昌於廉政官詢問所供稱及偵訊證述：我要買18地號土 地時有去看，現場有1座無法住人的三合院，也有被偷倒的 廢棄土石等語相符（見廉政卷二第108頁；他卷三第503頁） 。綜合此等情況與前述①②所載證據，加上該處亦非屬現有巷 道而具公益性，本案如非屬鄉代建設款指定之用途，公所當 不會認為興建水溝具必要或急迫性甚明。 ⑵鋪設瀝青在24地號土地泥地部分 ①被告於偵訊中明確供稱：24地號土地泥地部分與○○路30巷是 同一地號的私有土地等語（見他卷二第93頁），亦於審理中 表示：黃正宗為申請18地號土地複丈而在現場設立界樁及架 設鐵絲圍籬等語（見院卷第450頁）。又徵諸起訴書附件一 之106年4月13會勘照片，可清楚得知該鐵絲圍籬劃分18地號 土地與24地號土地泥地部分。由此可知，被告已明確知悉24 地號土地泥地部分非屬○○路30巷既成巷道之一部分，亦非屬 18號土地甚明。 ②證人王志仁於廉政官詢問時供稱：我於106年4月13日會勘後 已完成會勘結論，被告又找我要求排水溝要做到50公尺（原 會勘結論寫40公尺），而且路面（按，指24地號土地泥地部 分）要鋪設瀝青，並說這是要服務民眾，所以我才在會勘結 論增修鋪設排水溝到50公尺、路面鋪設AC（按，指Asphalt Concrete即瀝青混凝土鋪面）；被告告訴我既然水溝都做了 ，那旁邊的泥巴區域（按，即指24地號土地泥地部分）沒有 鋪設瀝青，所以就一起處理；而前述增加水溝長度及鋪設瀝 青部分，是在陳核奉核後才由被告提出而無法更改原簽，所 以我才另外註記，並通知被告在施工階段另外辦理變更設計 ；我後來回想起來，覺得被告是為了要符合指定建築線來蓋 房子，才要求公所在他指定地點做排水設施，讓他的基地可 以指定建築線等語（見廉政卷一第89至90、109至110、116 至118頁），且被告亦不否認有建議證人王志仁在24地號土 地鋪上瀝青（見院卷第451頁），並有彰化縣○○鄉總預算106 年度總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表、106年度○ ○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）工程辦理核定 表、會勘紀錄、工程結算驗收證明書可稽（見他卷一第135 至141、159、197至201頁）。足認證人王志仁係依被告指示 ，才同意公所在非屬既成巷道，又未獲地主同意之24地號泥 地部分鋪上瀝青。 ③至被告雖辯稱：我是因為24地號土地泥地部分很泥濘，為了 讓附近居民出入，所以才口頭向王志仁建議是否一併鋪設瀝 青等語（見院卷第451頁）。然查：❶被告前於廉政官詢問及 偵訊中供稱：因為我曾在公所建設課擔任代理技士，知道增 設側溝及鋪設柏油對申請指定建築線有幫助，所以才想用這 個方法增加通過的機會等語，已如前述（見前述⒊⑴③）。❷鋪 設瀝青在24地號土地泥地部分，僅能連結「18地號土地」與 「○○路30巷」而已，然18地號土地當時並無人居住，僅有1 間無人居住之三合院，業經證人陳薏仲、吳祈昌證述明確（ 見前述⑴④），實無方便附近居民出入之需求。由此均可認被 告此等辯解實難採信。 ⑶刨除並重鋪瀝青在（與24地號土地泥地部分相鄰之）○○路30 巷部分 ①被告否認有要求公所、崧煒公司、勤毅公司刨除並重鋪瀝青 在與24地號土地泥地部分相鄰之○○路30巷部分，惟承認就前 述變更工程範圍之會勘紀錄上有簽名，但不知道簽名的原因 為何，也沒有看會勘紀錄內容等語（見院卷第186至188、45 3至454頁）。 ②然查： ❶證人王志仁於廉政官詢問時供述：因為被告要求我就既成道 路（按，即指與24地號土地泥地部分相鄰之○○路30巷部分） 刨除及鋪設瀝青混凝土時候，我已經將106年4月13日的會勘 紀錄送鄉長核定，來不及改了，而106年8月7日施工進度已 經做到○○路30巷0號前，被告到工地現場，跟現場的勤毅公 司陳明廣、崧煒公司洪人傑反映，所以由他們做成106年8月 7日的會勘紀錄給我，我並沒有到場，但因為被告之前有跟 我反映過，所以我就在該會勘紀錄簽名等語（見廉政卷一第 119頁）；復於偵訊中補證述：106年9月21日的會勘紀錄只 是補程序而已，因為之前106年8月7日會勘紀錄寫的不是很 清楚，所以我在106年9月21日會勘紀錄上加註「有關代表反 映」這幾個字，表示這是被告在施工過程要求的等語（見偵 字第3036號卷二第184頁），核與公所106年8月7日、同年9 月21日之會勘紀錄及會勘照片相符（見他卷二第163至168頁 ）。 ❷再衡以106年度○○鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約） —第一次派工之契約變更議定書，亦於說明中明確記載「本 案施工過程中，多次因民眾陳情要求更改設計，故本所順應 民意並依民代與民眾建議變更以更契合民眾需求」等文字（ 見廉政卷三第307頁），雖然前述契約變更議定書係包含而 不限本件工程，但益徵本件確因被告之請而增加此部分之刨 除及重鋪瀝青工程。 ❸況○○路30巷並非全段刨除而予重鋪瀝青，僅係與24地號土地 泥地部分相鄰之○○路30巷部分有此情形。此即證人許美芳、 吳政忠前揭所供述及證述：只有18地號土地前面有鋪設新的 柏油跟水溝，而且不是整條○○路30巷都重鋪之情形（見前述 ⒉⑵②❶❺）。此適足以證明：被告係為創造18地號土地面臨現 有巷道即○○路30巷之目的，雖已要求公所鋪設瀝青在24地號 泥地部分，但因為新鋪的24地號土地泥地部分與相鄰之○○路 30巷原有柏油之顏色新舊不一，才要求公所將相鄰之○○路30 巷部分原有柏油刨除而一併重鋪，以呈現18地號土地面臨拓 寬之○○路30巷（因為24地號土地泥地部分亦鋪上柏油，所以 ○○路30巷在該路段會呈現拓寬樣貌），並以前述「以巷道是 否為公所養護，判別是否為現有巷道之方法」，達到使18地 號土地能在基地內指定建築線之目的。 ⒌被告以其作為鄉代之職務機會及身分地位，實質影響公所人 員同意本案之興建水溝、鋪設柏油等工程 ⑴就此，被告否認有對公所承辦人員施加任何壓力；辯護人則 稱：被告雖建議公所進行上述工程，但能否施作仍須由公所 負責人員逐級審核，況證人王志仁已稱其壓力是進度上的壓 力，難謂被告以其實質影響力對證人王志仁施以壓力，而且 當時之鄉長李成濟亦證述未受被告施壓等語。 ⑵然查： ①證人王志仁於109年9月16日廉政官詢問時供稱：我會在106年 4月13日會勘紀錄奉核後修改，增加排水溝之長度與增加鋪 設24地號土地泥地部分瀝青等節，是因為被告不斷的關心， 對我造成壓力；我當時不曉得他的目的是要申請建築線，只 覺得奇怪為什麼他特別關心這個案子；被告當時都是以便民 的理由，以強度比較重的關心要求施作等語（見廉政卷一第 91至92頁）；復於109年10月16日廉政官詢問時供稱：我承 辦後的外來壓力都來自被告，他一直追本案進度，多次打電 話及當面問我；他同時也有其他建議案，但對本案特別關心 ，後來追急了，甚至當我的面以比較嚴厲的口吻質疑我：「 本來就應該做的，為什麼不趕快做」，我那時候有感到壓力 ，因為他是代表，對我們公所有質詢、監督的權限等語（見 廉政卷一第109頁）。復於110年2月25日偵訊中證述：被告 對進度及有增加工程的部分比較關心，很在意我有沒有照他 要求的地方開始施作，他很在意這點等語（見他卷二第209 至210頁）。由此可知，證人王志仁已清楚證述被告在本案 施以之關切程度異於其他建議案，並因被告身為鄉代而有對 公所質詢、監督等權限而感到壓力。 ②至證人王志仁於112年3月22日偵訊與審理之證述雖翻異其詞 ，分別改口證稱：我只能說被告很關心這個案子施作地方及 進度，不能說給我壓力等語（見偵字第3036號卷二第185頁 ）；我的壓力不是被告直接給的，而是我承辦案子不止這件 ，我有其他案子處理，有時會暫停這個案子，被告對這個案 子特別關心，自然會讓我感覺到壓力，但這是辦理的壓力， 不是被告直接給我的壓力等語（見院卷第353頁）。然而： ❶證人王志仁於廉政官詢問時已供稱：我於106年4月13日會勘 後已完成會勘結論，被告又找我要求排水溝要做到50公尺（ 原會勘結論寫40公尺），而且路面（按，指24地號土地泥地 部分）要鋪設瀝青；因為前述增加水溝長度及鋪設瀝青部分 ，是在陳核奉核後才由被告提出而無法更改原簽，所以我才 另外註記，並通知被告在施工階段另外辦理變更設計等語， 已如前述（見前述⒋⑵②）。然而這部分未見證人王志仁再次 上簽獲准，即交由勤毅公司之龔傑仁進行水溝及瀝青鋪面及 設計，有勤毅公司規劃設計之○○路30巷0號前排水與路面工 程平面及詳圖可查（見他卷三第349至353頁；偵字第3036號 卷一第149頁），並進行後續開口契約之修改，有106年度○○ 鄉內排水設施新建與改善工程（開口契約）—第一次派工之 契約變更議定書足憑（見廉政卷三第307至360頁），足見證 人王志仁實際上即以前已簽准之106年4月13日會勘紀錄為施 作依據。然除證人王志仁前述自承陳核奉核後無法更改原簽 外，證人林佳柏亦為相同證述（見廉政卷二第195頁；他卷 三第191頁），且此本為當然之理，否則承辦人在奉核簽呈 可任意增減內容，將成為自行決定相關行政行為之內容。由 此可知，證人王志仁若非受到被告相當壓力，衡以常理，實 無做出此等明顯悖於行政流程而可能遭懲處之事。 ❷證人王志仁於偵訊中又證述：我於106年4月13日去現場會勘 時，現場已經有鐵絲圍籬，被告有說圍籬內是私人土地，而 被告比對圍籬外說沿著圍籬做水溝，也說地主已經同意，我 自己猜測圍籬內外是同一筆土地；被告說要在泥地部分鋪瀝 青時，我就依被告所說來處理，沒有確認鋪設的泥地部分到 底是哪個地號等語（見他卷二第203至205頁）。然徵諸起訴 書附件一下方之106年4月13會勘照片，可清楚得知該鐵絲圍 籬劃分18地號土地與24地號土地泥地部分，證人王志仁亦已 稱被告有說圍籬內是私人土地，卻依被告要求而同意在圍籬 外之24地號土地泥地部分鋪上瀝青，復未得24地號土地泥地 部分所有人之同意，顯然悖於證人周旭宏前揭所證述：如果 用到私人土地則要徵收或取得地主同意後，才能施作拓寬等 情（見前述⒉⑵②❹），而使公所可能面臨24地號土地泥地部分 所有人以其所有權遭妨害，而請求刨除公所新鋪之瀝青。 ❸證人王志仁前已證述：106年8月7日施工進度已經做到○○路30 巷0號前，被告到工地現場，跟現場的勤毅公司陳明廣、崧 煒公司洪人傑反映，所以由他們做成106年8月7日的會勘紀 錄給我，我並沒有到場，但因為被告之前有跟我反映過，所 以我就在該會勘紀錄簽名；但因為之前106年8月7日會勘紀 錄寫的不是很清楚，所以我在106年9月21日會勘紀錄上加註 「有關代表反映」這幾個字，表示這是被告在施工過程要求 的等語，且與公所106年8月7日、同年9月21日之會勘紀錄及 會勘照片相符（見前述⒋⑶②）。倘證人王志仁未感受被告施 以之相當壓力，衡諸常情，當不致於在未實際會勘之紀錄上 簽名，更不會事後感覺106年8月7日會勘紀錄寫的不夠清楚 ，而另作成106年9月21日會勘紀錄上並加註「有關代表反映 」等文字，以試圖釐清責任。 ⑶由上述可知，證人王志仁若非受到被告相當壓力，衡以經驗 法則，實無做出前述悖於行政常規之事。足見證人王志仁於 112年3月22日偵訊與審理之證述，顯係迴護被告之詞，不足 採信。衡以被告身為鄉代，係地方民意機關之民意代表，依 地方制度法第37條規定，具有審查該公所之規約、預算、決 算、稅課、財產之處分，及就公所首長、官員之施政及發言 質詢之權，自應以證人王志仁於109年9月16日、同年10月16 日廉政官詢問時所述為準，而可認定被告確以其作為鄉代之 職務機會及身分地位，實質影響公所人員同意本案之興建水 溝、鋪設柏油等工程。 ⑷至辯護人雖辯護稱：本件工程能否施作，仍須由公所負責人 員逐級審核，與鄉長李成濟亦證述未受被告施壓等節。然前 者是公所是否能在內部行政流程中糾錯之問題，無礙被告對 證人王志仁施壓，而屬實質上運用其職務及身分上之影響力 ，而同意本案之排水溝及鋪設瀝青工程。至於後者，本院既 已認定被告對證人王志仁運用實質影響力而施壓，則被告有 無對證人李成濟施壓即與此無關，而屬全然不同之事。是辯 護人此部分所辯，自無足採。 ⒍被告明知其行為違反利益衝突迴避法規定 ⑴李文惠、李俐緯為18地號土地地主，且持分分別為18分之6、 18分之4（合計持分為18分之10），與被告為利益衝突迴避 法第3條第2款所稱之關係人。被告受李文惠之託仲介18地號 土地，因此提案興建水溝，復要求公所人員加鋪瀝青在24地 號土地泥地部分、刨除並重鋪瀝青在（與24地號土地泥地部 分相鄰之）○○路30巷部分，然被告係藉前述工程與建築管理 實務上「以巷道是否為公所養護，判別是否為現有巷道之方 法」，達到使18地號土地能指定建築線，均已如前述。被告 並因此賺取仲介費用93萬3435元，為被告所自陳（見院卷第 191、457頁），並有證人李俐瑋於廉政官詢問之供述（見廉 政卷二第11頁）、莊榮宗於廉政官詢問之供述及偵訊中之證 述（見廉政卷二第86頁；他卷三第59頁）、被告所申設金融 帳戶之客戶基本資料暨交易明細（見他卷二第385至413頁） 、福鋼公司開立之支票暨請款單影本可佐（見他卷三第119 頁）。是以，被告所為除違反地方立法機關組織準則第26條 後段「代表不得參與個人利益相關議案之審議及表決」外， 更有違利益衝突迴避法第12條（被告行為時為該法第7條） 「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人 或關係人之利益」之規定。 ⑵被告雖辯稱其不知道利益衝突迴避法等相關規定，然被告於9 1年8月1日至107年12月24日止擔任4屆之鄉代，期間更曾被 選為鄉代會之主席、副主席長達4年7月之久（97年5月2日至 101年12月16日），有鄉代會函附之被告擔任代表及主席、 副主席時間表可查（見院卷第249至251頁），其諉稱不知利 益衝突迴避法之前述規定，實難置信。再由被告於偵訊中亦 自陳：身為民意代表，所做的事不能圖謀自己的私利等語（ 見偵字第3036號卷二第104頁），且被告於103年就職鄉代時 之誓詞內容亦包含「不循私舞弊，不營求私利」等文字（見 院卷第295頁），均充分顯示被告已明知利益衝突迴避法第1 2條（被告行為時為該法第7條）「公職人員不得假借職務上 之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」之規定。 是被告前揭所辯，顯不足採。 ⑶辯護人雖稱公訴意旨認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5 款之罪，且違反之法令為利益衝突迴避法第12條，但利益衝 突迴避法性質上屬陽光法案之一環，應非主管監督事務圖利 罪所稱之法令。然而，最高法院110年度台上字第5217號判 決已明白揭示：①利益衝突迴避法之立法目的，在於促進廉 能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範 ，有效遏阻貪污腐化及不當利益輸送。同法第5條規定：「 本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或 不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」；第6 條第1項規定：「公職人員知有利益衝突之情事者，應即自 行迴避」；第12條規定：「公職人員不得假借職務上之權力 、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」。前述規定除分 別明白揭示公職人員執行職務所生利益衝突之迴避義務及假 借職權機會、方法圖利之禁止外，同法第17條並有違反第12 條規定者須科以公法上處罰之明文，尚非僅受公務員內部懲 處而已。②依107年6月13日修正公布同法第12條立法理由載 明：「查本法屬於行政不法之規定，對於未達刑事不法程度 或未發生具體結果之利用職務機會圖利行為具有相當嚇阻力 ，所欲維護者為依法行政原則。雖刑法、貪污治罪條例有關 於公務員圖利罪之規範，公務員服務法亦有禁止公職人員假 借職權圖利之規定，然對於民意代表等許多公職人員並不適 用公務員服務法，且違反公務員服務法規定者僅生按情節輕 重，分別予以懲處之法律效果，加以就各級民意代表而言， 原第7條規定係較具有效力之制裁規定，監察院歷年對於議 員、鄉鎮市民代表關說圖利之行為，即依本條規定裁處之」 等旨，可徵本條規範應屬「義務性道德」，而非「期待性道 德」。又本條以嚴懲職務行為廉潔性之破壞，與非主管或監 督圖利罪規定同係就公務員透過濫權行為創造之不法利益輸 送之圖利行為予以規範處罰，以確保職務執行之公正、廉潔 性，二者不論規範目的、保護法益及對公務員廉潔性之要求 均具相當之同質性；「各級民意機關之民意代表」係利益衝 突迴避法第2條第1項第5款所稱公職人員，屬同條所定具高 度權力、影響力之公務員，為該法規範之對象，第12條則係 規定民意代表假借職權機會、方法圖利之禁制，建立民意代 表利益衝突迴避之規範，其濫權違反上述規定，自該當於貪 污治罪條例第6條第1項第5款非主管或監督圖利罪所稱之「 違背法律」。是辯護人前揭所述，亦無可採。 ⑷辯護人再以公所經辦人員均未經起訴，被告如何1人違反本案 犯行為等語為被告辯護。然被告本案既係違反利益衝突迴避 法第12條「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法， 圖其本人或關係人之利益」，復以公所興築本件工程達到使 18地號土地得以在基地內指定建築線，並因此賺取第二次買 賣仲介佣金，本無一定要有其他共犯方能遂行本件犯行之情 形。公訴意旨亦認被告係利用不知情之公所相關承辦人員而 屬間接正犯（見起訴書第48頁），並無論理或經驗法則上之 矛盾。是以，辯護人此部分所辯，亦難憑採。 ㈣綜上所述，被告及辯護人前揭所辯實不足採，被告本件犯行 事證明確，應依法論科。 二、論罪科刑 ㈠核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主 管事務圖利罪。 ㈡被告利用不知情之鄉代李永和、李其水2人，共同行使鄉代之 提案權，復指示不知情之承辦人王志仁、崧煒公司興建水溝 、鋪設瀝青路面在24地號土地泥地部分、刨除並重鋪瀝青在 與24地號土地泥地部分相鄰之○○路30巷部分，再利用不知情 之承辦人許美芳獲得准予在18地號土地內指定建築線之不法 利益，以達其圖利目的，均為間接正犯。 ㈢又按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者 ，應依接續犯論以包括一罪，以限縮數罪併罰之範圍，避免 刑罰之過度評價。而所謂數行為在密切接近之時、地之認定 ，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣及一般社會 健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地 點所為為限。是行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉 動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係 ，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理者，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99年度 台上字第6596號判決意旨參照）。查被告於密切接近之數個 月內，先後實行對於非主管監督事務圖利（先違法向鄉代會 提案，其次違法會勘指示興建水溝、鋪設瀝青路面、刨除並 重鋪路面，進而不法創設指定建築線之公法上請求權，並使 自己獲得18地號土地第二次買賣仲介佣金）等行為，係基於 同一犯意及目的所為，且所侵害之法益同一，各次所犯之罪 質及行為之態樣亦屬相同，另各次行為於時間及空間上亦均 具有連貫性，且獨立性薄弱，堪認其各次所犯對於非主管事 務圖利等行為，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一 行為予以評價，較為合理。是被告本案所為，應依接續犯論 以對於非主管監督事務圖利之包括一罪。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌：①被告並無前科紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見院卷第65至66頁），素 行尚稱良好。②被告擔任16年之鄉代（含4年7月之鄉代會主 席及副主席），對於公所之財產處分及公所首長、官員之施 政及發言具有質詢之權，且因曾在公所建設課任職，並負責 受理建築執照申請之業務，故熟悉申請指定（示）建築線之 相關法令、要件、流程及應備文件。其竟悖於「效忠國家，代 表人民依法行使職權，不循私舞弊，不營求私利」等鄉代誓 詞，為使自己獲取買賣仲介佣金、使18地號土地所有人得以 獲取指定建築線之公法上請求權不法利益，明知違反利益衝 突迴避法第12條卻猶為本案犯行，使自己獲有第二次買賣仲 介佣金93萬3435元之不法利益，其所為濫用民意代表職責， 敗壞官箴，應嚴予非難。③再考量被告於偵查初期雖自承犯 罪，惟其後即翻異其詞，且於本院已知悉相關客觀證據後仍 文過飾非，可認並無悔悟之心，犯後態度欠佳。④再考量被 告犯罪之手段、國家法益受侵害程度，及被告自述大專畢業 之智識程度、現在在會計事務所擔任公司行號申請及變更的 工作、月入約3萬元、離婚、有3名子女（最大77年次、最小 86年次）、要扶養最小的子女、家庭經濟狀況普通等一切情 狀（見院卷第460頁），量處如主文所示之刑，以資懲儆。 ㈤再按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣 告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。又貪污治罪條 例第17條對於褫奪公權之期間並無明文規定，故依該條例宣 告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫 奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字 第2303號判決意旨參照）。因被告本案所犯係貪污治罪條例 第6條第1項第5款之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，經斟 酌全案情節，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項 等規定，就被告所犯之罪宣告褫奪公權5年。 三、沒收 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分 別定有明文。經查，被告第二次買賣仲介佣金共獲得93萬34 35元（李文惠部分21萬4295元、李俐緯部分8萬6400元、吳 哲欣部分22萬7852元、黃正宗部分5萬8388元、莊榮宗部分8 萬元、福鋼公司部分26萬6500元；相關證據出處見上述一、 ㈢⒍⑴），此為被告本件犯行之犯罪所得，雖未扣案，應依刑 法第38之1條第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定 ，諭知如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。 參、不另為無罪諭知部分 一、公訴意旨另以： ㈠被告在前開犯罪事實中，亦係基於保有18地號土地第一次買 賣仲介佣金之不法利益，而為上開犯行，並因此得保有第一 次買賣仲介佣金35萬4000元之仲介佣金（賣方部分23萬6000 元、買方11萬8000元）。因認被告此部分亦涉犯貪污治罪條 例第6條第1項第5款之對於非主管事務圖利罪，並請求沒收 被告此部分之犯罪所得35萬4000元等語（見起訴書第5至6、 50頁）。 ㈡被告於106年4月23日偕同公所承辦人王志仁至18地號土地會 勘時，明知18地號土地周圍已設立界椿並圍起鐵絲網，而可 清楚區分18地號土地與24地號土地泥地部分之分界所在，卻 意圖為18地號土地所有人不法之所有，以竊佔之犯意，要求 公所承辦仁王志仁設置排水溝之地點必須沿18地號土地鐵絲 網外興築，使完工之排水溝坐落在24地號土地泥地部分，並 在24地號土地泥地部分鋪設瀝青，以此方式竊佔24地號土地 泥地部分。因認被告涉有刑法第320條第2項之竊佔罪嫌等語 。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 ；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。 三、經查： ㈠就前述一㈠公訴意旨而言，本院固認定被告有前揭「貳、實體 部分」之對於非主管監督事務圖利犯行，然而： ⒈徵諸⑴證人李文惠固供述及證述：被告說18地號土地因為無法 指定建築線在基地內，所以很便宜，他也會想辦法處理指定 建築線之事等語（見前述「貳、一、㈢⒊⑴①」）。⑵證人吳祈 昌固供述及證述：李文惠有保證她可以努力處理建築線的問 題等語（見前述「貳、一、㈢⒊⑴②」）。⑶被告固自陳：我有 跟李文惠說18地號土地沒有建築線，所以價格比較便宜，可 以下買下來，我之後再想辦法等語（見前述「貳、一、㈢⒊⑴③ 」）。然而，由渠等之供述或證述，均未提及如果18地號土 地仍無法指定建築線，則被告應退回第一次買賣仲介佣金等 節。 ⒉再觀諸證人李俐緯、黃正宗、吳哲欣、吳祈昌、施雪華之供 述或證述（相關證據出處見前述「貳、一、㈡」），亦均未 提及被告如果無法在18地號土地上指定建築線，抑或將來受 任尋找買家而不可得時，必須返還所收取之第一次買賣仲介 佣金等情。 ⒊是以，本院雖認定被告成立前述「貳、實體部分」之對於非 主管監督事務圖利犯行，但觀諸卷內事證，難認為該犯行與 被告係為保有18地號土地第一次買賣仲介佣金之不法利益有 關，亦無從認定被告因前述犯行才得以保有該35萬4000元。 ㈡前述一㈡公訴意旨部分 訊據被告否認有竊佔之犯意及行為，辯稱：我在會勘時向公 所承辦人王志仁表示，水溝要蓋在18地號土地內之邊界上， 不知道公所為何卻將水溝蓋在24地號土地泥地部分；我雖然 有建議王志仁在24地號土地泥地部分鋪設瀝青，但這是為了 方便民眾出入等語（見院卷第185、451頁）。辯護人則辯護 稱：本案24地號土地泥地部分雖未經所有人同意，即興築排 水溝與鋪設瀝青，但並未排除他人對該處之使用，被告並無 任何管領支配力，自不構成竊佔犯行等語（見院卷第417至4 18、頁）。經查： ⒈本案所興建之排水溝確有部分坐落在24地號土地泥地部分， 且公所承辦人王志仁受被告身為鄉代之實質響影力，因此同 意在24地號土地泥地部分鋪設瀝青，均經本院認定如前，茲 不贅述。 ⒉惟按刑法第320條第2項規定之竊佔罪，以意圖為自己或第三 人不法之利益，而竊佔他人之不動產為構成要件，亦即必須 行為人主觀上係意圖為自己或第三人不法之利益，客觀上且 有破壞他人對不動產之占有支配關係，並建立自己之占有支 配關係，為其適用之前提。故行為人客觀上必須違反原所有 人的意思，進而排除他人對於不動產的原有支配關係、建立 新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下 ，侵害不動產所有人之所有權或支配權，亦即行為人之占有 支配必須具有「排他性」及「繼續性」，始足該當其構成要 件而論以該竊佔罪。再衡諸竊佔罪基本上屬於得利罪類型， 所保護法益自然屬於不動產的使用利益。據此而言，其侵害 行為須足以造成所有人在事實上之無法使用或使用極為困難 ，始足該當之（最高法院110年度台上字第5114號判決意旨 參照）。 ⒊觀諸建築師吳政忠於106年11月23日向公所提出之「建築線指 示（定）申請書」所附「106年11月21日所拍攝之24地號土 地泥地部分現況照片」（見他卷一第233頁），與福鋼公司 為申請建築執照所附之「107年4月23日所拍攝之24地號土地 泥地部分現況照片」（見他卷一第224至225頁）可知，在24 地號土地泥地部分雖鋪設瀝青及興築排水溝，但並未任何破 壞該地所有人占有支配關係之設施，亦難認被告或第三人因 此在其上建立自己之占有支配關係。揆諸上揭最高法院判決 意旨揭示竊佔之占有支配必須具有「排他性」及「繼續性」 ，並使所有人無法使用或極為困難使用，始足當之，自難認 為被告此部分有構成竊佔犯行。 ㈢本件檢察官所提出之證據，就前揭一㈠㈡公訴意旨部分既均存 有合理之懷疑，未達到通常一般人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，無從說服本院形成被告就此等部分有 罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨 此部分所指犯行，是該等部分不能證明被告犯罪。揆諸首揭 條文及判決意旨，原應為無罪判決，惟前揭一㈠㈡公訴意旨， 與前揭經本院判決有罪部分，分別具有接續犯之包括一罪關 係及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為不受理之諭 知。 ㈣另公訴意旨雖請求一併沒收該第一次仲介買賣佣金35萬4000 元（見起訴書第50頁），然本院既無從認定被告係因本件非 主管監督事務圖利犯行，方能保有其第一次仲介買賣佣金35 萬4000元，已如前述。是以，該佣金即非刑法第38條之1第1 項所稱之犯罪所得，自與犯罪所得沒收之要件不合，併此敘 明。 據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官蔡勝浩提起公訴，檢察官劉智偉、林佳裕到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　月　　17　　日 刑事第一庭 審判長法 官 邱鼎文 法 官 張琇涵 法 官 林明誼 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 書記官 張莉秋 附錄論罪科刑法條： 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以 下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第1款至第3款之未遂犯罰之。

2024-10-17

CHDM-112-訴-672-20241017-1

台上
最高法院

請求確認通行權存在等

最高法院民事判決 113年度台上字第970號 上 訴 人 京站建設有限公司 法定代理人 呂昭儀 訴訟代理人 盧江陽律師 被 上訴 人 陳雅鈴 訴訟代理人 林根億律師 楊曜宇律師 上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國 113年1月31日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（112年度重上 字第158號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。 理 由 一、本件上訴人主張：伊所有坐落○○縣○○市○○段南郭小段1-79、 1-175至1-186地號等土地（下合稱系爭土地），屬未臨接公 路之袋地，需經被上訴人所有同段1-5地號土地（下稱1-5地 號土地）對外通行。因系爭土地為建地，可興建13棟4層樓 房，為增加系爭土地最佳利用，爰依民法第786條第1項、第 787條第1項、第788條第1項規定，求為：㈠確認系爭土地對1 -5地號土地如第一審判決附圖（下稱附圖）A部分有通行權 存在，被上訴人應同意伊在該範圍內鋪設柏油或水泥路面供 通行，不得為禁止伊通行及使用行為，並應將該範圍內地上 障礙物拆除。㈡被上訴人應容忍伊在前項有通行權範圍之土 地內埋設管線、水管、天然氣管、其他管線，不得為任何禁 止或妨礙行為，並應將該範圍內之地上障礙物拆除之判決。 二、被上訴人則以：系爭土地若依附圖編號A範圍通行，將使1-5 地號土地全為通行範圍佔據，且割裂為兩部分，影響伊日後 使用、買賣土地之權益。上訴人未提出建築計畫證明系爭土 地供建築使用，應以寬度3公尺通行為宜。況上訴人所有系 爭土地，部分受讓自訴外人王炎聰之原同段1-79地號土地（ 下稱原1-79地號土地），王炎聰前以該土地需通行1-5地號 土地而訴請確認通行權，業經原法院100年度上易字第391號 （下稱前案）判決王炎聰就1-5地號土地如附圖編號B部分有 通行權存在，伊應將該範圍上之鐵條拆除、不得妨礙王炎聰 通行該範圍土地確定，上訴人應受前案判決拘束，且上訴人 知悉前案判決仍執意購買系爭土地逾原1-79地號土地範圍， 顯以損害伊為主要目的，自屬權利濫用而有違誠信原則。上 訴人復未舉證有於1-5地號土地設置管線必要，其請求均無 理由等語，資為抗辯。 三、原審廢棄第一審所為確認上訴人就附圖編號A部分有通行權 、被上訴人應容忍上訴人於通行權範圍內鋪設柏油、水泥、 拆除障礙物，不得禁止上訴人通行、使用，及命被上訴人應 容忍上訴人在該通行權範圍之土地內埋設電線、水管等管線 、拆除障礙物，不得為禁止或妨礙行為之判決，駁回上訴人 之訴，係以：系爭土地係上訴人受讓自王炎聰之原1-79地號 土地，合併同段1-82、1-105、1-110地號土地（下稱1-82等 3筆土地），並因分割增加1-175至1-186地號土地而來，前 案判決已確認王炎聰就1-5地號土地如附圖編號B部分有通行 權存在，被上訴人應將該範圍上之鐵條拆除、不得妨礙王炎 聰通行該範圍土地確定，此部分判決既判力及於上訴人。而 系爭土地逾原1-79地號土地範圍亦可經附圖編號B部分通行 ，業符合建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第1至3款 規定，已達得為建築之需求，且1-5地號土地已鋪設柏油路 面，上訴人復未舉證非通過1-5地號土地不能設置電線、水 管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅之情形，其 請求確認就附圖編號A部分土地有通行權存在，被上訴人應 同意其鋪設柏油或水泥路面供通行、將障礙物拆除、容忍其 在通行範圍內埋設管線等，均無理由等詞，為其判斷之基礎 。 四、按既判力不及於事實審言詞辯論終結後所生之新事實，判決 之既判力僅在於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態 而存在，故確定判決事實審言詞辯論終結後所生之新事實， 自不受既判力之拘束。查系爭土地係由原1-79地號土地，合 併1-82等3筆土地，並因分割增加1-175至1-186地號土地而 來，前案判決確認王炎聰就被上訴人所有1-5地號土地，有 附圖B部分所示寬度5.3公尺、面積1.5及0.5平方公尺之土地 通行權存在，然上訴人另受讓合併分割前之1-82等3筆土地 ，而主張其就1-5地號土地如附圖編號A所示範圍有通行權存 在，似係基於前案事實審言詞辯論終結後所發生之新事實而 為主張。果爾，上訴人主張本件請求不受前案確定判決既判 力拘束，是否全無可取？自非無進一步研求之餘地。次按民 法第787條第1項所定之袋地通行權，其主要目的，不僅專為 調和個人所有之利害關係，且在使袋地發揮經濟效用，以促 進物盡其用之社會整體利益，是袋地通行權，非以袋地與公 路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用，而是否能為通常 使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境 變化等因素為綜合判斷。查系爭土地為建地，屬與公路無適 宜聯絡之袋地，與1-5地號土地使用分區均為住宅區，現均 為空地，為原審所認定之事實，似見系爭土地通常使用方式 為供建造房屋使用。而系爭土地全部作建地使用，現況面積 較前案土地面積更大、深度更深，則上訴人一再主張因系爭 土地可供建築面積增加，依建築技術規則建築設計施工編第 2條第1項第4款規定，進出道路之通行寬度需有6公尺等語（ 見原審卷第93頁、第121頁、第126頁），攸關上訴人就附圖 編號A部分土地是否有通行權之判斷，自屬重要之攻擊方法 。原審未察，逕以前案通行土地已符合規範基地內私設通路 寬度之建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第1至3款規 定，已達得為建築之基本需求，而為不利於上訴人之認定， 更有判決不備理由之違誤。又上訴人可否通行1-5地號土地 如附圖編號A所示範圍，既尚待事實審調查審認，則原審駁 回上訴人請求被上訴人在該通行範圍土地鋪設柏油或水泥路 面、不得禁止其通行、使用、拆除障礙物，及容忍其在該通 行範圍內埋設管線等部分之判決，亦無可維持，應併予廢棄 發回。本件事實未臻明確，本院尚無從為法律上之判斷。上 訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。 五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項 、第478條第2項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 最高法院民事第九庭 　　　　 審判長法官 吳 麗 惠 法官 鄭 純 惠 法官 徐 福 晋 法官 邱 景 芬 法官 管 靜 怡 本件正本證明與原本無異 書　記　官　陳 禹 任 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日

2024-10-16

TPSV-113-台上-970-20241016-1

訴
臺灣士林地方法院

確認區分所有權人會議決議無效

臺灣士林地方法院民事判決 　113年度訴字第901號 原 告 葉浚宏 訴訟代理人 劉凡聖律師 被 告 士林福庭管理委員會 法定代理人 方國材 訴訟代理人 李哲賢律師 上列當事人間請求確認區分所有權人會議決議無效事件，本院於 民國113年9月10日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 確認士林福庭公寓大廈於民國一一二年十二月十六日召開區分所 有權人會議關於案由二「電梯更新討論案」之決議不成立。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序事項： 　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。查原告起訴時聲明原為：確認士林福庭公寓大 廈（下稱系爭大廈）於民國112年12月16日召開區分所有權 人會議（下稱系爭區權會）關於案由一地下室磁扣取消案（ 下稱系爭案由一）、案由二電梯更新檢討案（下稱系爭案由 二）之決議（下依序稱系爭甲決議、系爭乙決議）無效或應 予撤銷【見本院113年度士司補字第59號卷（下稱司補卷） 第10頁】。嗣原告變更上開聲明為：㈠、⒈先位聲明：確認系 爭甲決議無效；⒉備位聲明：系爭甲決議應予撤銷；㈡、⒈先 位聲明：確認系爭乙決議不成立；⒉備位聲明：確認系爭乙 決議無效；⒊再備位聲明：系爭乙決議應予撤銷（見本院卷 第32頁），核係基於同一基礎事實所為變更、追加，與前揭 規定並無不合，應予准許。 貳、實體事項：　　 一、原告主張：伊為坐落於臺北市○○區○○段0○段00地號土地（下 稱系爭土地）上系爭大廈之區分所有權人，系爭大廈於112 年12月16日召開系爭區權會，並就系爭案由一作成維持現狀 之系爭甲決議，及就系爭案由二作成委託巨唐電梯每部新臺 幣（下同）60萬元承製，8梯共計480萬元之系爭乙決議。惟 系爭甲決議違反建築技術規則建築設計施工編第76條第3款 第1目、第4款第2目（下合稱系爭規範），應屬無效，縱非 無效，被告未將使用電子鎖列入表決，未公平設計表決方案 ，違反民法第148條第2項規定，爰先位依民事訴訟法第247 條規定，請求確認系爭甲決議無效，備位依民法第56條第1 項規定，請求撤銷系爭甲決議。再系爭區權會實未就系爭案 由二作成決議，縱有作成決議，系爭案由二未經出席人數過 半數通過，違反系爭規約第3條第9項規定，爰依民事訴訟法 第247條規定，先位請求確認系爭乙決議不成立，備位請求 確認系爭乙決議無效，再備位依民法第56條第1項規定，請 求撤銷系爭乙決議等語。並聲明：㈠、⒈先位聲明：確認系爭 甲決議無效；⒉備位聲明：系爭甲決議應予撤銷；㈡、⒈先位 聲明：確認系爭乙決議不成立；⒉備位聲明：確認系爭乙決 議無效；⒊再備位聲明：系爭乙決議應予撤銷。 二、被告則以：系爭區權會並未就系爭案由一作成通過之決議， 不得成為確認及撤銷訴訟之標的，系爭區權會亦未就系爭案 由二作成系爭乙決議，當日僅係公布問卷調查之結果，原告 起訴並無確認利益，縱系爭區權會已實質作成系爭乙決議， 伊業已經由先行發放住戶調查表方式徵詢區分所有權人意見 ，並回收共79戶，其中56戶同意勾選「A案」，已符合系爭 規約第3條第9項規定等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁 回。 三、兩造所不爭執之事項： ㈠、原告為位於系爭土地上系爭大廈內之門牌號碼臺北市○○區○○ 路0段00巷00號7樓建物之所有權人。系爭土地之使用分區為 「第三種住宅區」及「第三種商業區」。 ㈡、系爭大廈於112年12月16日召開系爭區權會，系爭區權會之會 議紀錄如士司補卷第18至22頁所示（下稱系爭會議紀錄）， 系爭會議紀錄就提案討論及表決之「案由一：地下室門磁扣 取消案」（即系爭案由一），記載「⑴同意拆除門磁扣計有6 票。⑵維持現狀計有65票，未包含委託部分」；系爭會議紀 錄就提案討論及表決之「案由二：電梯更新檢討案」（即系 爭案由二），記載「決議：巨唐報告後無異議，委巨唐電梯 每部六十萬承製，八梯共計四百八十萬，逐梯公告施工」， 系爭區權會實未就系爭案由二進行表決。系爭區權會之簽到 簿如本院卷第114至127頁所示、開會通知單如本院卷第211 頁所示。 ㈢、系爭案由一所討論之地下室門（共五道）均為甲種防火門。 ㈣、系爭會議紀錄案由二討論（2）所載之電梯更新調查表如本院 卷第130至210頁所示。 ㈤、系爭大廈之住戶規約（下稱系爭規約）如本院卷第48至61頁 所示。 四、本院得心證之理由： ㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台 上字第1031號、52年台上字第1240號判決意旨參照）。又按 確認利益之有無，乃起訴有無權利保護必要之事項，應優先 於實體權利義務事項之判斷（最高法院105年度台上字第114 9號判決意旨參照）。而原告提起訴訟，就為訴訟標的之法 律關係，應有請求法院判決之現實上必要性，即在法律上有 受判決之現實利益，此為權利保護必要之要件。原告之權利 保護要件有無欠缺，應以事實審言詞辯論終結時為準，於起 訴時無欠缺，而於言詞辯論終結時有欠缺者，應認原告之訴 為無理由（最高法院112年度台上字第1426號判決意旨參照 ）。再按總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時， 社員得於決議後3個月內請求法院撤銷其決議，但出席社員 ，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限； 總會決議之內容違反法令或章程者，無效，民法第56條定有 明文。惟此處所謂決議無效、得撤銷，當指決議業已合法成 立者而言。因會議決議之瑕疵，與法律行為之瑕疵相類，有 不成立、無效與得撤銷等不同之樣態。故須先有符合成立要 件之會議決議已合法有效存在，始有探究會議決議是否有無 效或得撤銷事由之必要（最高法院92年度台上字第1174號判 決意旨參照）。經查： 　⒈系爭大廈於112年12月16日召開系爭區權會，系爭區權會之會 議紀錄如士司補卷第18至22頁所示（下稱系爭會議紀錄）， 系爭會議紀錄就提案討論及表決之「案由一：地下室門磁扣 取消案」（即系爭案由一），記載「⑴同意拆除門磁扣計有6 票。⑵維持現狀計有65票，未包含委託部分」等情，為兩造 所不爭執（見不爭執事項㈡），參諸系爭案由一之提案乃「 地下室門磁扣取消案」，可知該提案乃由系爭區權會針對是 否「取消」地下室門磁扣，進行表決，而表決結果僅有6票 同意取消地下室門磁扣，65票維持現狀即代表不同意取消地 下室門磁扣，堪認系爭案由一之同意者不足半數，系爭區權 會實未通過該議案，益徵此事對原告身為系爭大廈住戶之原 有權利義務無任何影響，亦未造成原告私法上法律地位及權 益之不安，則原告先位訴請確認系爭甲決議無效，顯無確認 利益，其備位訴請撤銷系爭甲決議，亦因系爭甲決議並未成 立，無得以撤銷之對象，自屬欠缺權利保護要件，均不應准 許。 　⒉至系爭大廈裝設地下門磁扣，實係源自於被告在110年1月14 日通過裝設地下門磁扣之決議（見本院卷第251頁），而非 系爭區權會未通過系爭案由一之事實，倘原告認系爭大廈裝 設地下門磁扣違反系爭規範，致其私法上之地位有受侵害之 危險，自應另尋其他得除去該危險之救濟途徑，附此敘明。 ㈡、按區分所有權人會議決議之瑕疵，與法律行為之瑕疵相近， 有不成立、無效、得撤銷等態樣。所謂決議不成立，係指自 決議之成立過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有 區權會召開或有決議成立之情形而言。因必須先有符合成立 要件之區權會決議存在，始有探究區權會決議內容是否有無 效或得撤銷事由之必要，故區權會決議不成立應為區權會決 議瑕疵之獨立類型。公寓大廈管理條例雖未就決議不成立有 所規定，惟當事人如就區權會決議是否成立有爭執，以決議 不成立為理由，提起確認區權會決議不成立之訴，應非法所 不許。又被告對於原告主張之法律關係，在第一審起訴時有 爭執，至第二審言詞辯論終結時，雖表示不再對原告主張之 法律關係為爭執，惟對被告之法律上不安地位，倘未為相對 應確保除去之行為，以致外觀上仍存在可能被否認或侵害之 風險時，即難認已無確認之利益存在（最高法院109年度台 上字第2805號判決意旨可參）。經查： 　⒈原告主張系爭區權會實未就系爭案由二進行表決乙節，固為 被告所不爭執（見不爭執事項㈡），惟系爭會議紀錄就提案 討論及表決之「案由二：電梯更新檢討案」（即系爭案由二 ），記載「決議：巨唐報告後無異議，委巨唐電梯每部六十 萬承製，八梯共計四百八十萬，逐梯公告施工」等情，為兩 造所不爭執（見不爭執事項㈡），又被告並未在原告提起本 件訴訟後，修正系爭會議紀錄之內容，亦未為其他相對應確 保除去之行為，以致外觀上仍存在系爭乙決議已有效成立之 風險，難認被告對於原告起訴所欲達成之目的，已願配合。 原告就此仍有被否認或侵害之風險，而得以確定判決除去之 ，自有確認利益存在，被告辯稱原告訴請確認系爭乙決議不 成立，並無確認利益云云，洵非可採。 　⒉系爭區權會實未就系爭案由二進行表決，已如前述，則原告 先位請求確認系爭乙決議不成立，即屬有據。 五、綜上所述，原告先位請求確認系爭甲決議無效，備位請求撤 銷系爭甲決議，均無理由，應予駁回。又原告先位請求確認 系爭乙決議不成立，為有理由，應予准許。 六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經 本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述， 附此敘明。 七、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 　　　　　　　　　民事第二庭　法　官 黃筠雅 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳芝箖

2024-10-16

SLDV-113-訴-901-20241016-1

上訴
臺灣高等法院

傷害等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第529號 上 訴 人 即 被 告 張一凡 選任辯護人 丁偉揚律師 劉秋絹律師 上列上訴人即被告因傷害等案件，不服臺灣新北地方法院112年 度訴字第801號，中華民國112年10月26日第一審判決（起訴案號 ：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第9703號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事實及理由 一、依上訴人即被告張一凡（下稱被告）於刑事聲明上訴暨聲請 閱卷狀所載及本院準備程序時所陳，係就原判決有罪部分之 全部提起上訴（見本院卷第19頁至第23頁、第122頁），故 依刑事訴訟法第348條第1項之規定，本院僅就原判決有罪部 分之全部進行審理，合先敘明。 二、本案經本院審理結果，認原審以被告犯刑法第304條第1項強 制罪，判處有期徒刑3月，並諭知以新臺幣1000元折算1日之 易科罰金折算標準，核其此部分認事用法及量刑之判斷，均 無不當，並引用原判決記載之事實、證據及理由（如附件） 。 三、被告上訴意旨略以：告訴人謝青樺（下稱告訴人）除受僱新 北市○○區○○路○段00巷00號「板橋原宿」建物大樓（下稱板 橋原宿大樓）1樓所有權人○○○股份有限公司(下稱○○○公司) 外，也是該大樓之總幹事，被告因告訴人再次關閉該大樓一 樓大門影響逃生避難，屬現行犯，為與告訴人進行協商，才 會要求告訴人在警察到場前留在現場，主觀上並沒有強制之 犯意等語。 四、駁回上訴之理由： 　㈠被告為板橋原宿大樓地下1層之所有權人，告訴人則受僱於○○ ○公司，渠等因○○○公司於大樓1樓營業時間外，由告訴人關 閉1樓大門實施門禁管制，是否阻礙逃生通道及影響其他商 家24小時營業權益衍生糾紛，經新北市政府工務局函覆及臺 灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）立案偵查後，均認告 訴人未涉嫌阻塞公共場所逃生通道罪嫌。被告明知上情，竟 於民國110年10月20日晚間9時50分許，因告訴人下班時將1 樓大門關閉，以其已再度報警告訴人涉嫌阻塞公共場所逃生 通道罪嫌，要求告訴人等候員警到場，且為不讓告訴人離開 ，竟基於強制之犯意，徒手抓住告訴人攜帶之包包，於告訴 人嘗試掙扎時亦不鬆手，致告訴人受有右手前臂扭傷及挫傷 等傷害，而無法離開，以此強暴方式妨害告訴人自由離去之 權利等節，業據原判決論述明確，原判決亦已就被告所執辯 解詳述不採之理由。被告再以其前已提出之辯解否認犯行， 自無可取。 　㈡被告於上開時間、地點，徒手抓住告訴人攜帶之包包，於告 訴人嘗試掙扎時亦不鬆手，致告訴人無法任意離開之事實既 經被告坦承在卷（見本院卷第122頁），復有本院勘驗現場 監視器錄影畫面後，製作之勘驗筆錄附卷可憑（見本院卷第 174頁至第178頁、第183頁至第187頁），被告自具有強制之 犯意及犯行甚明。 　㈢又被告以告訴人涉有刑法第189條之2第1項阻塞公共場所逃生 通道罪嫌多次提出告訴，迭經新北地檢署檢察官以101年度 偵字第23229號、102年度偵字第10079號、以102年度偵續字 第408號、111年度偵字第9262號、111年度偵續字第316號不 起訴處分書、臺灣高等檢察署檢察官以112年度上聲議字第4 83號駁回再議聲請處分書認定板橋原宿大樓之逃生通道並無 遭他人阻礙之情況，1樓商場大門及電梯側捲簾（即1樓電梯 及丁梯出口拉門）雖於非營業時間關閉，惟板橋原宿大樓其 餘樓層仍有4座安全梯可供逃生，透過丁梯抵達原宿大樓1樓 時，通向室外之出入口寬度依現場量測，已符合相關建築法 規之要求，原宿大樓1樓商場大門及電梯、丁梯出口處於非 營業時間時關閉用以防盜等情並未違反商場使用慣例，且於 非營業時間，禁止人員進入原宿大樓1樓商場內部，尚不會 對不特定人之生命造成安全（見新北地檢署112年度偵字第9 703號卷〈下稱偵字卷〉第52頁至第65頁）。併參卷附新北市 政府工務局104年5月18日新北工使字第1040846201號函記載 「本案大門出入口設置若屬1樓所有權範圍內時，檢視商場 大門於非營業時間關閉且無涉及逃生避難動線之檢討時，係 屬日常維護管理。另依原竣工圖所示，其建築物配置有安全 梯及直通樓梯等4座屬防火避難設施於建築物四周，以供步 行距離逃生避難使用」等內容（見偵字卷第70頁）、104年1 0月27日新北工政字第1042062320號函覆被告記載「查該大 樓1樓部分於102年變更使用時，於甲梯、丙梯各增設一開口 ，可供人員對外逃生之用，再配合乙梯、丁梯原有之對外出 口，可供避難層之直上層作為逃生避難使用，故未違反逃生 避難之檢討」等內容（見偵字卷第67頁），足見被告明知告 訴人關閉板橋原宿大樓1樓大門並無違反逃生避難之規定， 告訴人亦無涉有刑法第189條之2第1項阻塞公共場所逃生通 道罪嫌，非屬現行犯，則被告以上開強暴方式妨害告訴人自 由離去之權利，即非屬依法令之行為，自難據此阻卻違法， 更無從以被告有報警之行為，逕予解免其罪責。 　㈣綜上，被告以前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 刑事第四庭 審判長法　官 林柏泓 法　官 錢衍蓁 法　官 羅郁婷 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院 」。 書記官 蔡易霖 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第304條 以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以 下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 附件：臺灣新北地方法院112年度訴字第801號判決 臺灣新北地方法院刑事判決 112年度訴字第801號 公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官 被　　　告　張一凡　男　(民國00年0月00日生) 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　　　住○○市○○區○○○路000巷00弄0號 上列被告因傷害等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第970 3號），本院判決如下： 主 文 張一凡犯強制罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。 犯罪事實 一、張一凡為新北市○○區○○路0段00巷00號「板橋原宿」建物大 樓地下1層之所有權人；謝青樺則受僱於同址1樓之所有權人 ○○○股份有限公司(下稱○○○公司)，其等因○○○公司於大樓1樓 營業時間外，由謝青樺關閉上址建物1樓大門實施門禁管制 ，是否阻礙逃生通道及影響其他商家24小時營業權益衍生糾 紛，經新北市政府工務局函覆及新北地方檢察署立案偵查後 ，均認謝青樺未涉嫌阻塞公共場所逃生通道罪嫌。張一凡明 知上情，竟於110年10月20日21時50分許，因謝青樺下班時 將上址建物1樓大門關閉，以其已再度報警謝青樺涉嫌阻塞 公共場所逃生通道罪嫌，要求謝青樺等候員警到場，且為不 讓謝青樺離開，竟基於強制之犯意，徒手抓住謝青樺攜帶之 包包，於謝青樺嘗試掙扎時亦不鬆手，致謝青樺受有右手前 臂扭傷及挫傷等傷害，而無法離開，以此強暴方式妨害謝青 樺自由離去之權利。 二、案經謝青樺訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　　　　　 理 由 一、本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官及被告張一凡 均同意有其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（ 本院卷第49至53頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證 據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取 得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有 證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由　　　 　　訊據被告固坦承有於上揭時、地，因告訴人將上址建物1樓 大門關閉，為使告訴人在現場等候員警到場，而徒手拉住告 訴人攜帶之包包，不讓告訴人離去等情不諱，惟矢口否認有 何強制犯行，辯稱：上址建物1樓大門屬法定逃生出入口之 一，也是上址建物對外提供過路客辨識上址建物商家有無24 小時營業之方法，○○○公司於其營業時間外關閉1樓大門，已 影響其他24小時營業商家夜間招收客戶權益，亦影響逃生安 全，因此伊報警，且要依法將告訴人以現行犯逮捕後交給警 察等語（偵卷第34頁、本院卷第55頁）。經查： 　㈠被告於前揭時、地，未經告訴人同意徒手抓住告訴人攜帶之 包包，致告訴人無法離開等事實，業經證人即告訴人謝青樺 於警詢及偵查中證述在卷，並為被告於偵查及本院中所是認 ，並有監視器翻拍照片（偵卷第13至14頁、第17頁、第71頁 ）、110年10月20日告訴人謝青樺、被告張一凡及員警於板 橋原宿大樓1樓騎樓之錄音譯文在卷可稽（偵卷第74至79頁 背面）；而告訴人因欲擺脫被告拉扯而掙扎，致其受有右手 前臂扭傷及挫傷，有亞東紀念醫院110年10月25日診斷證明 書在卷可憑（偵卷第12頁、第73頁，至起訴書雖記載告訴人 亦受有「左手前臂擦傷」之傷害，然上開傷勢係告訴人於10 月25日右手前臂再度挫傷時所增，並非本案起訴之範圍，起 訴書就此部分傷勢，顯係贅載，併予說明）。足徵被告未經 告訴人同意，確以此強暴手段，妨害告訴人自由離去之權利 ，侵害告訴人人身自由法益，合致強制罪之客觀構成要件。 　㈡被告雖以前詞置辯。按現行犯不問何人，得逕行逮捕之，固 為刑事訴訟法第88條第1 項所規定。但逮捕現行犯，應即送 交檢察官、司法警察官或司法警察，同法第92條第1 項亦著 有明文。若逮捕之後，不送官究辦，仍難免卻妨害自由之罪 責（最高法院30年上字第2393號判例意旨參照）。次按依法 令之行為，不罰，刑法第21條第1 項定有明文；又現行犯， 不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者 ，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼 為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件或於身體、 衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第 88條亦有明文。是逮捕現行犯屬依法令之行為，固得依據刑 法第21條第1 項規定阻卻違法，而不構成犯罪。然行為人欲 主張上開阻卻違法事由，除客觀上須是實施中或實施後即時 被發覺之犯罪，而必須該犯罪人有逃亡之虞或其身分不能及 時確定，且應符合相當性原則外，其主觀上亦須具有保全刑 事訴訟目的。經查： 　⒈被告前以告訴人涉犯阻塞逃生通道罪嫌，向臺灣新北地方檢 察署提出告訴，經臺灣新北地方檢察署101年度偵字第23229 號、102年度偵字第10079號為不起訴處分，經被告聲請再議 ，由臺灣高等法院檢察署檢察長發回續行偵查後，仍經臺灣 新北地方檢察署於103年1月2日以102年度偵續字第408號為 不起訴處分確定，此有上開不起訴處分書在卷可參(偵卷第5 2至53頁、第54至57頁)。而依上開不起訴處分理由略以「經 本署會同雙方及工務局於102年10月18日至原宿大樓1 樓進 行勘查，就前揭告訴人所指稱之情事，工務局函覆表示以玻 璃密閉供便利商店營業使用部分，業已辦理變更使用暨室內 裝修書面審查許可，且防火逃生避難業由開業建築師檢討簽 證在案，又現場檢視亦無阻礙防火逃生動線；1樓商場大門 及電梯側捲簾（即1 樓電梯及丁梯出口拉門）雖於非營業時 間關閉，惟原宿大樓其餘樓層透過丁梯抵達原宿大樓1 樓時 ，通向室外之出入口寬度依現場量測，已符合相關建築法規 之要求等情，有工務局102年11月6日北工使字第1022994642 號函文及相關附件在卷可憑。(略)。另審酌原宿大樓1 樓商 場大門及電梯、丁梯出口處於非營業時間時關閉用以防盜等 情並未違反商場使用慣例，且於非營業時間，禁止人員進入 原宿大樓1 樓商場內部，尚不會對不特定人之生命安全造成 危險，且由前述可知，縱使於非營業時間將原宿大樓1 樓電 梯及丁梯側，透由拉門封閉，然無礙其餘樓層之人逃脫，因 而實無從認被告陳秀齡等3 人涉有公共危險罪嫌。」等語， 被告為上開案件之告訴人，對於上開主管機關新北市政府工 務局函文及檢察官不起訴理由，自無推稱不知之理。 　⒉上址建物1樓大門於營業時間外可否關閉此節，經板橋原宿公 寓大廈管理委員會前向新北市政府工務局函請釋疑，經新北 市政府工務局函覆以「本案大門出入口設置若屬1樓所有權 範圍內時，檢視商場大門於非營業時間關閉，且無涉及逃生 避難動線檢討時，係屬日常維護管理。」等語，有新北市政 府工務局104年5月18日新北工使字第1040846201號函（偵卷 第70頁）；被告不服，乃向新北市政府工務局檢舉該局同仁 涉有包庇圖利○○○公司違規阻塞逃生通道以及安全門上鎖等 情，經新北市政府工務局函覆以「查該大樓1樓部分於102年 變更使用時，於甲梯、丙梯各增設一開口，可供人員對外逃 生之用，再配合乙梯、丁梯原有之對外出口，可供避難層之 直上層作為逃生避難使用，故未違反逃生避難之檢討」等語 ，有新北市政府工務局104年10月27日新北工政字第1042062 320號在卷可參(偵卷第66至68頁)。被告為上開案件之檢舉 人，對於上開主管機關新北市政府工務局函文，當無諉稱不 知之理。綜上，足見被告本件強制行為前，主觀上明知告訴 人關閉上址建物1樓大門，並未涉及刑事犯罪，則其以告訴 人為現行犯，強制告訴人在現場等候員警到場，主觀上顯有 強迫他人行無義務之事之犯意。 　⒊且被告為本案強制犯行時，雖同時再度以告訴人阻塞逃生通 道而提出公共危險罪嫌告訴，經臺灣新北地方檢察署111年 度偵字第9262號為不起訴處分，經被告聲請再議，由臺灣高 等法院檢察署檢察長發回續行偵查後，仍經臺灣新北地方檢 察署於111年11月17日以111年度偵續字第316號為不起訴處 分確定，此有上開不起訴處分書在卷可參(偵卷第58至60頁 、第61至63頁)。而依上開不起訴處分理由略以「前經本署 檢察事務官會同新北市政府工務局稽查人員於110年4月21日 至「板橋原宿」大樓1樓進行勘查，認其中甲梯特別安全梯 及丙梯特別安全梯，與逃生方向相反之方向，確實無法推門 開啟，反之則可開啟，有本署檢察事務官勘驗筆錄乙份附卷 可參；又經新北市工務局派員前往至現場勘查結果，認商場 大門於非營業時間關閉並無涉及逃生避難動線之檢討，又認 勘查甲、丙梯及統一超商通往1樓避難層方向之防火門，並 無封閉或阻塞與上鎖等影響逃生之情事，且按內政部86年9 月2日台內營字第8681594號函示意旨「設於避難道或避難出 口經常保持關閉狀態之防火門（安全門），往避難方向應免 用鑰匙即可開啟為建築技術規則設計施工編第76條第7款所 明定，是符合前揭規定，在不妨礙避難逃生原則下，於防火 門（安全門）往避難方向之他側設置可開啟防火門（安全門 ）原有插梢的鎖孔，以兼顧避難逃生、安全及使用管理上的 實際需要，尚非法所不許」，又統一超商逃生通道阻塞一節 ，經現場測量避難層出入口寬度分別為138公分及120公分， 符合建築技術規則建築設計施工編規定，有新北市工務局11 0年8月24日新北工使字第1101538303號函、110年11月22日 新北工建字第1102222695號函各1份附卷可稽；再經本署檢 察事務官於111年11月10日12時45分許，前往「板橋原宿」 大樓1樓進行勘查結果，1樓大門開啟，2樓通往1樓之門扇開 啟，地下室黑暗未營業，地下室通往1樓之安全門關閉，但 人員仍可自門旁縫隙進入1樓室內。1樓統一超商24小時營業 ，超商大門直通戶外，統一超商內人員可逕由超商大門直達 戶外，無須經由甲梯、丙梯逃生。該棟大樓另設有4座逃生 梯等情，此有本署勘驗筆錄乙份在卷可證。稽之上開查證， 足認該大樓1樓大門及通往1樓之門扇於1樓營業時間內開啟 ，縱於1樓非營業時間而他樓層仍有營業而有關閉之情形，1 樓以外樓層仍有4座安全梯可供逃生。1樓統一超商24小時營 業，超商大門可直通戶外，統一超商內人員可逕由超商大門 直達戶外，無須經由甲梯、丙梯逃生。是縱上開處所有未盡 符合相關消防安全法規之情事，而應由主管機關處以行政罰 ，然尚難認有何阻塞逃生通道或致生危險於他人生命、身體 或健康之具體危險，自難逕以上開罪責相繩被告。」等語， 亦足證告訴人於110年10月20日關閉上址建物1樓大門，並無 涉嫌阻塞逃生通道等公共危險罪嫌，非屬現行犯，則被告以 告訴人涉嫌犯罪為由，違反告訴人意願予以強制逮捕，妨害 其自由離去，顯非屬依法令之行為，尚難阻卻違法。 　⒋況且，被告與○○○公司、告訴人間就1樓大門(屬○○○公司專有 部分)實施門禁管制，是否阻礙上開大樓逃生通道及影響其 他商家24小時營業權益，已訟爭多年。告訴人長年受僱於○○ ○公司，每日營業時間後均例行實施門禁管制，自無任何現 行犯因逃亡或無從確定身分之虞；被告若認有告發或檢舉之 必要，亦非不能自行錄影蒐證或調閱監視器，以保全告訴人 關閉上址建物1樓大門之行為，自無以現行犯逮捕告訴人以 避免證據湮滅之必要，難認被告以現行犯逮捕告訴人符合相 當性原則。 　⒌至被告雖援引臺灣高等法院105年度上易字第1405號刑事判決 ，認上址建物1樓屬避難層之逃生通道，應隨時保持暢通云 云。惟探諸上開刑事判決意旨，該案爭點在於被告是否「無 故」進入○○○公司所有上址建物1樓之「電氣(器)室」，雖經 該案認定上址建物1樓甲梯屬特別安全梯，被告於進入甲梯 之排煙室，屬前往甲梯之逃生通道，而需隨時保持暢通，因 此○○○公司不享有隱私的主觀期待等語，有上開刑事判決在 卷可參（本院112年度審訴字第545號卷第86頁），並未認定 告訴人及○○○公司於非營業時間關閉上址建物1樓大門涉及逃 生避難動線檢討，亦未認定上址建物1樓大門屬法定逃生出 入口。況被告前曾因拉扯上址建物1樓之拉門把手，經臺灣 高等法院107年度上易字第302號以被告涉犯毀損罪判處罰金 5000元確定，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可憑，被告於上開毀損案件中，亦曾提出相同抗辯，然為該 案法官所不採，自不足為有利於被告之認定。至被告所提板 橋原宿管理委員會98年2月25日函及所附85年使字008號使用 執照影本（偵卷第39至40頁）、商家連署書（偵卷第45頁） 等文件，經探究雙方糾紛涉及與○○○公司間民事產權間爭議 ，上開文件僅屬被告及連署商家單方意見，並不具法律上拘 束力，亦無從為有利於被告之認定。 　⒍末本案被告對告訴人為強制犯行時，雖亦報警告訴人涉犯阻 塞公共場所逃生通道罪嫌，然被告主觀上應知悉告訴人關閉 1樓大門不構成阻塞逃生通道罪嫌，理由業如前述，且行為 人於犯罪前是否報警與主觀犯意無必然關係存在（否則行為 人豈非只要犯罪前先行報警即可達到事後脫罪之目的？）。 況行為人於員警在場時仍對他人或甚至直接對員警犯罪者， 於司法實務經驗上不乏其例，尚難徒憑被告亦有報警提告之 事實，即認被告主觀無強制告訴人之犯意，併此說明。 　㈢強制罪僅在其強制行為之手段、目的均屬合法，復可認其間 具備內在合理關聯性，而為社會倫理所得容忍時，始欠缺實 質之違法性（最高法院110年度台上字第1405號判決意旨參 照）。本案依被告上開所述，其報警後要求告訴人等待員警 到場之目的固屬合法，然被告與告訴人因上址建物1樓大門 實施門禁管制，是否阻礙上開大樓逃生通道及影響其他商家 24小時營業權益衍生糾紛，已爭訟多年，告訴人亦長期受僱 於○○○公司，並每日例行性關閉上址建物1樓大門實施門禁管 制，足見被告並無急迫、不及受警察機關協助或循其他法律 途徑以維護其權利，而必須自力救助之情事。而參酌告訴人 所提案發時雙方對話譯文(偵卷第76頁、第78頁、第79頁)， 可知告訴人前已配合被告提告前往警局製作筆錄，前已向告 訴人提出刑事告訴，使告訴人遭警方通知製作筆錄(嗣經檢 察官為以前揭⒊所述理由為不起訴處分)，縱使告訴人不願意 留待員警到場，亦不妨礙被告提出刑事告訴或檢舉違反消防 法規之權利，詎被告逕以上開強暴手段妨害告訴人之自由離 去現場之權利，綜合被告之目的與使用手段間關聯性，及其 使用手段之影響程度予以整體衡量，仍可非難而具實質違法 性，符合強制罪之要件。且被告主觀上知悉客觀上並不存在 阻卻違法事由所應存在之前提事實(即告訴人非現行犯)，被 告對於欠缺阻卻違法事由所應存在之前提事實，並未誤認， 自無「容許構成要件錯誤」之問題，附此說明。　　 　㈣綜上所述，被告上開所辯，均不足採信。本案事證明確，被 告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。 三、論罪科刑 ㈠按強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利 ，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完 全受其壓制為必要（最高法院108年度台上字第107號判決意 旨參照）。核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。 ㈡公訴意旨雖認被告所為另造成告訴人受有右手前臂扭傷及挫 傷等傷害，應一併論以刑法第277條之普通傷害罪嫌等語。 又犯強制罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意 ，其致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，不另論傷害 罪。觀諸告訴人所提出之監視器翻拍照片（偵卷第13頁上方 、第14頁上方、第71頁），被告雖有抓住告訴人包包背帶， 但並無任何主動攻擊告訴人之舉動，則縱告訴人因欲掙脫被 告之強制手段而受傷，亦無其他積極證據證明被告主觀上另 有傷害之犯意，此部分本應對被告為無罪之諭知，然公訴意 旨認被告此部分傷害犯行與前揭有罪之強制罪部分具有想像 競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有傷害、毀損及恐嚇 等前科，此有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可參，因「板橋 原宿」建物大樓地下1層之逃生通道及夜間營業權益，因不 服主管機關不利於己之函覆及檢察官不起訴處分，雖經主管 機關函覆應尋私法途徑解決(參偵卷第67頁)，竟不與○○○公 司協調或提出行政救濟，卻屢訴諸非理性行為，並多次無端 對告訴人提出刑事告訴，所為顯有非是，應予非難；兼衡其 犯罪之動機、目的、手段，犯後始終否認犯行，且迄今未賠 償告訴人所受損害，亦未向告訴人道歉或取得告訴人之諒解 之犯後態度，暨其於本院中自陳高職畢業、已婚、從事不動 產而經濟小康之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文 所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳宗光偵查起訴，由檢察官王江濱到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　 112　　年　　10　　月　　26 　日 刑事第十九庭 審判長法 官 許博然 　　　　　　　　　 　　　　　　　 　　法 官 王國耀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　 　　　　法 官 洪韻婷 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 書記官 張如菁 中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　26　　日 附錄本案所犯法條全文 中華民國刑法第304條 以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年 以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。

2024-10-16

TPHM-113-上訴-529-20241016-2

訴
臺灣臺中地方法院

請求交付停車位等

臺灣臺中地方法院民事判決 111年度訴字第3375號 原 告 天闊有限公司 法定代理人 朱祐宗 訴訟代理人 蔡琇媛律師 複代理人 陳宗翰律師 被 告 寶麗金大樓管理委員會 法定代理人 羅國祥 訴訟代理人 柯宏奇律師 王炳人律師 江錫麒律師 上列當事人間請求交付停車位等事件，本院於民國113年8月28日 言詞辯論終結，判決如下： 主 　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條 第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。又該條第1項第2 款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴 與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生 活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於 審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期 待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加 以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之(參 見最高法院民國100年度台抗字第716號民事裁判意旨)。本 件原告起訴原聲明請求：「1、被告應將坐落台中市○○區○○ 段0000○號即建物門牌台中市○○區○○路0段00號(下稱系爭建 物)地下2層、地下3層如起訴狀附表所示停車位返還交付予 原告。2、被告應給付原告新台幣(下同)49600元，及自111 年11月29日起至交還第1項停車位之日止，按月給付24000元 予原告。3、願供擔保請准宣告假執行。」等情(參見本院卷 第1宗第11頁)。嗣原告於112年8月14日具狀變更聲明為：「 1、被告應將坐落系爭建物地下3層如附表所示之停車位(下 稱系爭停車位)返還交付予原告。2、被告應給付原告475000 元，及自民事變更訴之聲明暨爭點整理暨調查證據聲請狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3、 被告應自民事變更訴之聲明暨爭點整理暨調查證據聲請狀繕 本送達翌日起至返還第1項停車位之日止，按月給付45000元 予原告。4、願供擔保請准宣告假執行。」等情，有該日民 事變更訴之聲明暨爭點整理暨調查證據聲請狀可證(參見本 院卷第2宗第11頁)。本院審酌原告之上開更正請求：就聲明 第1項部分，原訴與追加新訴均係基於請求被告返還系爭建 物之停車位，2者之主要爭點相同，各請求利益之主張在社 會生活上認為具有關連性，而就原訴之訴訟及證據資料在審 理過程得在追加新訴之審理予以利用，使先後2請求在同一 程序獲得解決，避免重複審理之勞費，是原告所為追加新訴 與原訴間之請求基礎事實同一，依前揭民事訴訟法第255條 第1項第2款及最高法院100年度台抗字第716號民事裁判意旨 ，均非訴之變更或追加，毋庸徵得被告之同意，應予准許。 另就聲明第2、3項部分，因原告起訴時請求返還8個停車位 及相當於租金之不當得利，嗣擴張請求返還15個停車位，就 相當於租金之不當得利部分亦擴張請求金額，則原告擴張請 求返還停車位數量及金額部分之原因事實，與原訴仍係基於 系爭建物之停車位而衍生，顯然不甚妨礙被告之防禦及訴訟 之終結，依前揭民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款等規 定，亦非訴之變更或追加，毋庸徵得被告之同意，併准許之 ，先予敘明。 二、又當事人適格與否，乃法院依職權調查事項，而所謂「當事 人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判 決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當 事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標 的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格 之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或 法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付 之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當 事人適格即無欠缺(參見最高法院96年度台上字第1780號民 事裁判意旨)。而當事人適格，係指當事人就具體特定之訴 訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關 係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為 訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之 義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被 告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備 ，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺( 參見最高法院93年度台上字第382號民事裁判意旨)。原告依 民法第767條第1項及第179條等規定請求被告返還交付如附 表所示系爭停車位，及返還相當於租金利益之不當得利，被 告則以其對於附表所示系爭停車位欠缺管理使用權，並非適 格當事人等語置辯。然原告在本件訴訟主張為附表所示系爭 停車位之所有人，認為被告為附表所示系爭停車位之占有人 ，遂提起給付之訴請求被告返還交付附表所示系爭停車位及 不當得利，依前揭最高法院93年度台上字第382號民事裁判 意旨，原告既認為被告為其訴訟標的法律關係之義務主體， 被告為訴訟當事人即為適格，至於被告是否確為義務主體， 乃原告主張之實體上法律關係有無理由之問題，並非當事人 適格之欠缺甚明。從而，被告抗辯稱其欠缺當事人適格云云 ，容有誤會。 貳、實體部分： 一、原告方面： (一)原告起訴主張： 1、原告於111年9月3日經由鈞院公開拍賣程序(下稱系爭拍賣 程序)取得坐落台中市○○區○○段00地號土地暨其上同段107 1建號建物即門牌號碼台中市○○區○○路0段00號地下1層樓 之1所有權(下稱系爭房屋，與坐落土地合稱系爭房地)。 又系爭房屋為地下3層、地上11層之鋼筋混凝土結構之集 合式住宅，而系爭房屋地下3層至地上11層之公共設施部 分，均登記為系爭建物共同使用部分，其中地下2、3層均 係作為停車空間使用，總面積各為1215.57平方公尺，原 告就共同使用部分之應有部分為10000分之1017，換算地 下2、3層面積各為123.6平方公尺(約37.4坪)。 2、原告自取得系爭房地所有權暨其共同使用部分後，多次向 被告要求交付原告所有位於地下2、3層之停車位，並於11 1年10月26日寄發原證8即台中法院郵局第2638號存證信函 (下稱111年10月26日存證信函)催告被告於函到5日內，提 供系爭房屋地下2、3層之停車位使用情形，及交付原告依 應有部分面積應分得之停車位等情，惟被告均置之不理。 又依建築技術規則建築設計施工編第60條規定：「停車空 間及其應留設供汽車進出用之車道，規定如下：(1)每輛 停車位為寬2.5公尺，長5.5公尺」，據此計算每輛停車位 面積為13.75平方公尺(計算式：2.5×5.5=13.75)，而原告 就系爭建物地下2、3層面積各為123.6平方公尺，合計247 .2平方公尺，再與前揭每輛停車位面積相除，原告就地下 2、3層之停車位至少應享有15個以上甚明。 3、原告依系爭拍賣程序自訴外人即系爭房屋原始起造人新華 建設事業有限公司(下稱新華公司)取得系爭房地及共同使 用部分之所有權，原告自得繼受取得新華公司原有之權利 。而依被告提出被證2即新華公司與訴外人楊銘森之買賣 契約(下稱被證2買賣契約)所示，及前開地下2、3層面積 應有部分比例計算，可知新華公司原有如附表所示之15個 停車位所有權，復以被證2即買賣契約並未約定買賣價金 ，欠缺買賣契約成立必要之點，其上更無「楊銘森」之簽 名，足認被證2即買賣契約自始不成立，該契約記載之停 車位所有權仍應歸屬於新華公司所有，再由原告繼受取得 新華公司所有之系爭停車位。 4、另依被告開立原證7即管理費繳費通知單，其上記載原告 應繳納管理費面積為367.39坪，此屬原告基於系爭建物共 同使用部分享有應有部分，須負擔以權利範圍計算之管理 費，故原告應為系爭停車位之所有權人，且因系爭停車位 目前為被告無權占有，原告自得依民法第767條第1項規定 請求被告返還。 5、又原告於111年9月3日取得系爭房地不動產權利移轉證書 ，依強制執行法第98條第1項規定，原告於當日即取得系 爭停車位所有權，然被告無權占有迄今，經原告屢次催告 仍不返還，原告自得依民法第179條規定請求被告返還相 當於租金之不當得利。是依台中市西屯區平面車位出租之 一般市價，即每個停車位每月3000元計算，被告自111年9 月3日起至112年8月15日止，共計347日，即10個月又17日 所受相當於租金不當得利金額為475500元【計算式：3000 ×(10+17/30)×15＝475500】。又被告應自民事變更訴之聲 明暨爭點整理暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起至返還系 爭停車位之日止，按月給付相當租金不當得利為45000元( 計算式：3000×15=45000)。 6、並聲明：(1)被告應將系爭建物地下3層之系爭停車位返還 交付予原告。(2)被告應給付原告475000元，及自民事變 更訴之聲明暨爭點整理暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(3)被告應自民 事變更訴之聲明暨爭點整理暨調查證據聲請狀繕本送達翌 日起至返還第1項停車位之日止，按月給付45000元予原告 。(4)願供擔保請准宣告假執行。 (二)對被告抗辯之陳述： 1、依被告社區住戶規約第2條第4項約 定，系爭建物停車場 空間除經「買賣契約書或分管契約書約定專用」或經「區 分所有權人會議決議授權管理委員會將部分停車空間約定 專用」等2種情形外，均應供全體區分所有權人共同使用 ，並由管理委員會即被告進行管理，不得由特定住戶以排 他力私自佔有。另依台中市西屯區公所(下稱西屯公所)11 2年1月17日公所建字第1120001375號函(下稱112年1月17 日函)檢送之區分所有權人會議紀錄(下稱區權會紀錄)及 社區住戶規約(參本院卷第1宗第207～382頁)，自98年起迄 今之區權會紀錄及規約均未曾見區分所有權人授權被告將 部分停車空間約定供特定區分所有權人使用之決議，亦未 曾見被告有將部分停車空間約定供特定區分所有權人使用 ，而有分管約定之存在。 2、被告雖提出被證9即地下2、3層停車場平面圖、被證10即 現場照片及被證7即寶麗金大樓車位使用權人清冊等資料 ，惟上開證據資料均為地下2、3層停車場之使用現況，對 於各住戶使用停車位之依據，被告迄未能提出任何資料加 以佐證(如買賣契約、分管契約，或被告有將特定車位約 定專用之決議等住戶使用特定停車位之依據)，被證7即寶 麗金大樓車位使用權人清冊屬於任何人均可自行繕打之表 格，無從證明有何分管契約存在。是被告泛稱系爭建物之 停車空間已存有分管契約，並主張原告應受拘束云云，於 法無據。 3、被告雖抗辯稱其管理使用之停車位僅B2-12、B2-23、B2-2 4等3個停車位，其他停車位使用權利證明書須由各該區分 所有權人提供云云。惟被告既自承未保有任何系爭建物停 車位使用之證明文件，縱令原告於系爭拍賣程序拍定前得 以申請閱覽系爭建物之相關資料，亦無從於拍定前得知系 爭建物就停車位有何分管契約存在之情事。又依被告112 年區權會紀錄原證11即系爭建物年度報表，其中收入明細 「車位出租」部分，自111年9月起至112年8月止，被告單 就「車位出租」即有252900元之租金收入，可見被告抗辯 稱僅有管理使用B2-12、B2-23、B2-24等3個停車位，顯與 租金收入有相當程度之落差，其抗辯已相互矛盾，殊難憑 採。　 4、證人楊銘森於113年6月12日言詞辯論期日到庭證述內容， 與事實不符，且係為維護其個人利益之說詞，無從採信， 而其提出新華公司委託書、地下第2、3層停車位平面圖及 買賣契約書等資料(參見本院卷第2宗第251～259頁)亦多有 矛盾，且有偽造之嫌，故原告均爭執其形式真正： (1)被告雖提出被證2即買賣契約欲證明系爭建物已就停車位 使用方式成立分管契約云云，然被證2即買賣契約並未填 寫買賣價金、欠缺新華公司代表人及證人楊銘森之用印， 且新華公司已於89年間停業，無從製作該買賣契約，故原 告爭執被證2即買賣契約之形式上真正。詎證人楊銘森到 庭作證時提出1份幾乎相同(如用印位置、騎縫章位置等) ，並記載買賣價金之買賣契約書，即悖於常情，故證人楊 銘森提出之買賣契約書恐為被告或證人楊銘森臨訟偽造製 作，原告亦爭執證人楊銘森提出買賣契約書之形式上真正 。况證人楊銘森提出之買賣契約書亦欠缺新華公司之法定 代理人用印，且無證人楊銘森本人簽名，而該買賣契約書 製作日期為新華公司停業後(即94年6月13日)，單憑該紙 契約文義記載，無從認定買賣契約業已成立。是新華公司 自始未曾與證人楊銘森就系爭停車位達成買賣合意，系爭 停車位仍為新華公司所有。 　 (2)又證人楊銘森固證稱當時擔任被告社區總幹事委託其代為 出售或出租停車位云云，並提出新華公司委託書為證(參 見本院卷第2宗第251頁)，然該委託書係記載新華公司委 託訴外人即王威揚出租或出售，此與證人楊銘森上開證述 內容不符，若該委託書記載為真實(假設語氣)，新華公司 既已委託王威揚出售，何以證人楊銘森於94年間得與新華 公司成立買賣契約？亦即，證人楊銘森直接向王威揚購買 即可，焉有可能再與新華公司簽約？足見證人楊銘森證述 前後矛盾，甚有構成偽證之嫌。 (3)原告就被告提出被證11即車位使用權利證明書(下稱車位 證明)部分，爭執其形式上真正： ①證人楊銘森證稱當時新華公司留有2張空白車位證明，其中 1張由其自行使用管委會印章印製，日後若欲出售車位時 可供其他住戶自行選擇，且將車位賣給其他住戶時才會填 具交易日期等語。惟依被告社區住戶規約第2條第4項約定 ：「停車空間應依與起造人或建築業者之買賣契約書或分 管契約書使用其約定專用部分。無買賣契約書或分管契約 書且為共同持份之停車空間，經區分所有權人會議決議授 權管理委員會得將部分之停車空間約定為約定專用部分供 特定區分所有權人使用」；另參被告社區105年10月30日 區權會決議第11條臨時動議第2項亦載明：「所有權人9樓 -11提問，是否可開立車位證明？決議：管委會無權開立 ，請向前所有權人索取該車位使用執照。」等情(參見本 院卷第1宗第326頁)，可知系爭停車位之車位證明正確開 立方式應係統一由新華公司開具，日後住戶間若要轉讓車 位，再透過填載車位證明背面的出讓人、受讓人，以達到 使用權利移轉之法律效果(性質上應類似票據背書連續之 記載方式)。然證人楊銘森竟證稱其得自行開立車位證明 ，且被告亦同意其自行持管理委員會印章用印，顯與住戶 規約及上開區權會決議內容不符，證述內容不可採。 ②原告逐一核對被證11即車位證明，部分車位證明僅有新華 公司印章，欠缺代表人用印(如編號21、52則無法確認)， 部分車位證明沒有新華公司用印(如編號15)，對照證人楊 銘森證稱各該車位證明日期均係其自己填具等語，可見被 證11即車位證明均為證人楊銘森自行製作，且編號32之車 位證明記載該車位使用權利人為證人楊銘森本人，證明日 期為110年7月1日，益徵證人楊銘森得任意開立車位證明 ，藉此取得系爭停車位使用權，其以球員兼裁判之不當手 段掌控系爭建物之停車位，已有侵占之嫌。 ③原告當庭詢問證人楊銘森關於被證11即車位證明背面記載 內容及目前車位使用現況時，竟顧左右而言他，並拒絕證 述，甚至對於其自己提出之證據資料亦不願說明，顯係刻 意隱瞞。又證人楊銘森證述目前僅有編號17、24、66、88 等4個停車位由其持有保管云云，但對照證人楊銘森提出 上揭車位證明，其中編號32、40、42、52等停車位並未移 轉他人，仍為證人楊銘森持有，足認所為證述概屬不實， 無從憑採。 　 5、原告就被告提出之被證1～4、7～10等證據資料之形式上真 正均不爭執，就被證5部分無意見。 　 6、原告就台中市政府都市發展局(下稱台中市都發局)111年1 2月22日中市都管字第1110275823號函(下稱111年12月22 日函)及檢附相關資料之形式上真正，均不爭執。 　 7、原告就西屯公所112年1月17日函及檢附被告社區之區分所 有權會議紀錄及規約部分，均無意見。　 二、被告方面： (一)系爭房地各區分所有權人就系爭建物之停車位已成立分管 契約，原告應受分管契約之拘束： 　 1、系爭建物為停車位與其他公共設施共同編列於同一建號， 原告是否得依其應有部分比例換算一定停車位數量，應視 登記狀態而定。若在公共設施應有部分登記狀態加註含停 車位者，自得認為所有權範圍係包含停車位在內；至若未 為任何加註者，縱專有部分面積相同，而在公共設施應有 部分不同，因無從完全確認該應有部分登記狀態之原因， 尚難逕以在公共設施應有部分比例，即換算包括停車位在 內，此有臺灣高等法院高雄分院105年度上字第274號民事 判決意旨可參。又原告提出原證3即系爭建物登記謄本， 未見應有部分有停車位註記，且參酌被證1即青海寶麗金 管理費資料表，除管理費外，尚有「停車費」欄位等情， 可知各區分所有權人是否得使用停車位與應有部分比例並 無關聯，原告並非當然依其應有部分比例享有一定數量之 停車位。再各區分所有權人若需使用系爭建物之停車位， 需與新華公司簽訂被證2即停車位使用權買賣契約書，並 取得被證3即車位使用權利證明書，始取得特定停車位之 使用權，此有被證4即系爭房地住戶規約第2、3、4條可稽 。是上開關於停車位使用規定業經各區分所有權人長期遵 循，各區分所有權人就系爭建物之停車位使用成立分管契 約。 　 2、另依被證5即鈞院111年8月3日中院平110司執三字第11130 1號拍賣公告附表備註4記載：「……應買人如有其他欲明瞭 之情事，請自行查證，拍定人就拍賣物無物之瑕疵擔保請 求權。」等語，若原告於「投標前」盡查證義務，依公寓 大廈管理條例第35條規定請求閱覽或影印規約、會計帳簿 、管理委員會會議紀錄及區分所有權人會議紀錄等資料， 即得知悉前揭分管契約內容，原告捨此不為貿然投標應買 ，對於前揭分管契約為可得而知，應受此約定之拘束。 　 3、停車位之有無及數量與各區分所有權人對共同使用部分之 應有部分比例無涉，系爭房地各區分所有權人就系爭建物 之停車位既成立分管契約，原告應受拘束，原告請求交付 停車位及給付相當於租金之不當得利均為無理由。 (二)被告管理使用之停車位僅有地下2層之B2-12、B2-23、B2- 24等3個車位，原告請求其餘停車位部分，被告均無使用 權，被告亦非本件訴訟之適格當事人： 1、系爭建物停車位共有85個，其中29個車位在地下2層，編 號為B2-01至B2-29，均為平面車位；另有56個車位在地下 3層，編號為B3-01至B3-43、B3-48至B3-56、B3-66、B3-7 7、B3-88、B3-99，其中B3-33、B3-48、B3-49、B3-50為 平面車位，其餘編號單號者為機械車位上位，雙號者為機 械車位下位。全部車位使用權情形如被證7即系爭建物車 位使用權人清冊。 　 2、又B2-12車位並非原本興建大樓時即規劃之車位，係經過 區分所有權人同意後於94年3月間增設，而由被告出租作 為管理委員會之經費運用。另由被證7即寶麗金大樓車位 使用權人清冊可知，屬於被告使用之車位僅有B2-12、B2- 23、B2-24等3個車位，至於原告請求其餘車位部分，被告 均無使用權，原告應向各該使用權人請求，故被告在本件 訴訟並非適格 之當事人。 (三)又現行住戶規約第2條第4項約定，係自98年10月28日訂立 規約時即已存在(參見本院卷第1宗第220頁)，並有區權會 紀錄可佐(參見本院卷第1宗第209～215頁)，嗣後被告歷次 修訂規約始終未曾變更，此亦有西屯公所112年1月17日函 檢附之區權會紀錄及住戶規約可憑(參見本院卷第1宗第20 7～382頁)。故系爭建物之停車位使用，有買賣契約書或分 管契約書者，即依買賣契約書或分管契約書使用；無買賣 契約書或分管契約書者，即已授權「管理委員會得將部分 停車空間約定為約定專用部分供特定區分所有權人使用」 ，則具有車位使用權者，僅限於向起造人或建築業者購買 ，而有買賣契約書或分管契約書之人，或須經區權會決議 始能取得使用權，此與公共設施之應有部分比例無涉。茲 列舉系爭建物部分專有部分對於公共設施之應有部分比例 ，及其車位使用權情形如下(參見被證8)： 1、1077建號建物(門牌：93之1號)，公共設施應有部分為185 /10000，車位為B3-15。 2、1083建號建物(門牌：95號2樓之3)，公共設施應有部分為 54/10000，無車位。 3、1084建號建物(門牌：95號3樓之1)，公共設施應有部分為 336/10000，無車位。 4、1085建號建物(門牌：95號3樓之2)，公共設施應有部分為 232/10000，無車位。 5、1137建號建物(門牌：95號6樓之8)，公共設施應有部分為 47/10000，車位為B3-30。 6、依上開各專有部分對於公共設施應有部分比例之情形可知 ，有公共設施應有部分較高者卻無車位使用權，亦有公共 設施應有部分較低者卻有車位使用權之情形，足見公共設 施應有部分比例多寡與車位使用權無涉，不能依公共設施 應有部分比例認定有無車位使用權。至於原告雖以系爭房 地之地下2、3層全部面積計算其車位數量，惟此計算方式 完全忽略位在地下2、3層之其他公共設施，例如：梯間、 車道、機車停車區、發電機、消防設備及迴旋空間等，原 告主張即有錯誤，不足採信。 　(四)原告主張如附表所示15個停車位屬於新華公司所有，其繼 受取得該15個停車位，但新華公司已將該15個停車位出售 予楊銘森，且系爭拍賣程序並未拍賣停車位，原告主張為 無理由。　　 (五)原告主張如附表所示系爭停車位，經被告向各該車位之區 分所有權人蒐集如被證11即車位使用權利證明書，其中「 B3-38」號車位使用戶「6樓之15」因遭法拍(參見鈞院111 年度司執字第86853號案件)，債務人未將車位使用權利證 明書交付拍定人，故無法提出。至於被告112年度區權會 紀錄年度報表關於「車位出租」收入部分，係指自111年9 月起至112年8月止期間總收入為252900元，該金額包含車 位之清潔費、保養費等，不能據此認定如附表所示系爭停 車位使用權之歸屬。 (六)被告就原告提出原證1～9等證據資料之形式真正均不爭執 ，就原證10部分無意見。 (七)被告就台中市都發局111年12月22日函及檢附資料之形式 上真正，均不爭執。 (八)被告就西屯公所112年1月17日函及檢附區權會紀錄及住戶 規約部分，均無意見。 (九)並聲明：1、如主文所示。2、如受不利判決，願供擔保請 准免為假執行。 三、兩造不爭執事項： (一)原告於111年9月3日經本院110年度司執字第111301號強制 執行事件，拍賣取得系爭房地及系爭建物所有權應有部分 (系爭土地應有部分10000分之1063，系爭房屋應有部分全 部，系爭建物應有部分10000分之1017)。 (二)系爭房屋為地下3層、地上11層之鋼筋混凝土結構之集合 式住宅，而系爭房屋地下3層至地上11層之共同使用部分 均登記為系爭建物，其中地下2、3層均係作為停車空間使 用，總面積分別為1215.57平方公尺。 (三)原告曾寄發111年10月26日存證信函催促被告應於函到5日 內提供地下2、3層之停車位使用情形，並交付原告依系爭 房地應有部分比例面積應分得之停車位。 (四)原證1～9證據資料之形式均為真正，原證10亦為真正。 (五)被證1～4、7～10等證據資料之形式均為真正，被證5亦為真 正。 (六)台中市都發局111年12月22日函及檢附相關資料之形式均 為真正。 (七)西屯公所112年1月17日函及檢附之區權會紀錄及住戶規約 形式均為真正。　　　　　 四、兩造爭執事項： (一)被告就系爭建物之系爭停車位是否具有分管契約存在？ (二)原告依民法第767條第1項規定請求被告返還如附表所示系 爭停車位，是否可採？ (三)原告依民法第179條規定請求被告應給付無權占用如附表 所示系爭停車位相當於租金之不當得利，是否有理由？ 五、法院之判斷： 　(一)查民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。」，而民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求。且「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主 張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實 ，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事 實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」( 參見最高法院43年台上字第377號民事判決先例意旨)。是 原告主張系爭建物如附表所示系爭停車位原為新華公司所 有，其因系爭拍賣程序繼受取得附表所示系爭停車位所有 權，而被告無權占有附表所示系爭停車位，乃依民法第76 7條第1項規定請求被告返還交付系爭停車位，及依民法第 179條規定請求被告返還相當於租金利益之不當得利等情 ，既為被告所否認，則原告應就被告無權占有系爭停車位 及受有相當於租金利益之不當得利等有利於己事實先負舉 證責任，必盡其舉證責任後，被告始就其抗辯事實負舉證 責任，倘原告舉證不足或無法舉證以實其說，縱令被告就 其抗辯事實是否存在亦無法舉證，法院仍應為駁回原告之 訴訟，始符前揭民事訴訟法第277條前段規定之舉證責任 分配原則。　 (二)被告社區之系爭建物就停車位之使用應有分管契約存在， 原告應受拘束： 　 1、又共有物之分管契約，不論明示或默示，係共有人間就共 有物使用、收益或管理方法所訂立之契約，須共有人全體 互相表示意思一致，始能成立(參見最高法院112年度台上 字第1341號民事裁判意旨)。而共有物分管契約，不以共 有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包 括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或 其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉 默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者 外，不得謂為默示之意思表示(參見最高法院86年度台上 字第275號民事裁判意旨)。另私文書經他造否認者，固應 由舉證人證其真正。但如係遠年舊物，另行舉證實有困難 ，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真 偽(參見最高法院83年度台上字第2247號、85年度台上字 第1837號民事裁判意旨)。且……年代咸亙久遠，人物全非 ，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困 難」之問題，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定 主張以「證明度減低」方式減輕其舉證責任。苟當事人之 一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其 與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否 認其主張，即不得不更舉反證以證明之(參見最高法院99 年度台上字第1264號民事裁判意旨)。 　2、又依原告提出系爭房地之建物登記謄本記載，系爭房屋係 於83年6月29日建築完成，於83年8月16日辦妥第1次所有 權登記，而公寓大廈管理條例係於84年6月28日始經總統 公布，於84年6月30日施行，故系爭房地建造完成時尚無 公寓大廈管理條例可資適用，則系爭建物之停車位如何使 用，最初即「可能」依當時有購買停車位之承購戶與建築 業者間之買賣契約書定之，於公寓大廈管理條例公布施行 ，被告社區始「可能」依該條例規定召開區權會，制定( 或修訂)規約等相關決議向主管機關報備成立管理委員會 後，並依區權會決議授權管理委員會決定停車位之使用。 但依西屯公所112年1月17日函及檢附被告社區之區權會紀 錄及住戶規約等相關資料記載，被告社區係於98年間依公 寓大廈管理條例規定向主管機關報備成立管理委員會，而 自98年迄今，歷次區權會除於106年間曾有區分所有權人 質疑「部分停車位持有不合法」之臨時動議，經討論決議 內容為：「停車位承接自建設公司已20多年，持有人皆付 款購得且每月繳交維修保養費用，亦有台中市政府工務局 使用執照，且於100年間向區公所申請公寓大廈管理組織 報備並取得證明，一切皆依規定辦理，並已步入軌道。」 等語，其餘年度區權會均無其他區分所有權人就系爭建物 停車位之持有、使用合法性提案討論，或作成相關決議( 參見本院卷第1宗第207～382頁)，可見被告社區系爭建物 停車位之持有及使用，係承接自建設公司即新華公司當年 與購買停車位之承購戶間之買賣契約定之，並無由區權會 決議授權管理委員會決定停車位使用之情形存在，而依被 告社區上開106年度區權會紀錄內容，可知各區分所有權 人間就系爭建物停車位之持有、使用必然存在多年之分管 約定，各區分所有權人均同意受此停車位分管約定之拘束 ，否則怎可能不異議及提案討論，藉此爭取屬於自己之停 車空間？尤其系爭房地建造完成迄今逾30年，被告社區之 管理委員會更迭多達30屆(迄至112年，含報備成立前在內 )，若歷屆管理委員會交接時相關資料遺失或逾文書保存 期限而銷燬者，衡情亦屬可能，則原告要求被告提出系爭 建物停車位使用之分管契約等相關文件，即有強人所難之 嫌。至於被告提出被證7即大樓車位使用權人清冊部分(參 見本院卷第1宗第435～441頁)，雖為原告所否認，惟本件 訴訟涉及公寓大廈停車位使用之社區自治問題，相關證據 資料等文件當然係由公寓大廈管理委員會製作、保管及提 出，被告既以訴訟當事人身分提出被證7文件，且從未爭 執該文件係被告自行製作，被告即屬有權製作該私文書之 人，此應不涉及偽造之問題，而該私文書之實質是否真正 可採，參照前揭最高法院83年度台上字第2247號民事裁判 等意旨，法院自得依經驗法則及斟酌全辯論意旨判斷其真 偽，原告否認被告社區就系爭建物停車位使用有分管契約 存在，委無可採。　　 　3、况被告社區住戶規約第2條第4項約定：「停車空間應依與 起造人或建築業者之買賣契約書或分管契約書使用其約定 專用部分。無買賣契約書或分管契約書且為共同持分之停 車空間，經區分所有權人會議決議授權管理委員會得將部 分之停車空間約定為約定專用部分供特定區分所有權人使 用。」，是依上開住戶規約第2條第4項約定文義解釋，系 爭建物停車場空間之取得及合法使用，須經「買賣契約書 或分管契約書約定專用」或經「區分所有權人會議決議授 權管理委員會將部分停車空間約定專用」等2種情形，故 系爭建物之停車位取得是否正當即應以上開2種情形作為 判斷基準，而判斷基準是否變更，即屬住戶規約之變更， 依住戶規約第3條第3項約定，應經區權會決議始得為之。 準此，基於公寓大廈社區自治原則，被告社區住戶規約既 有上開約定，法院自應尊重，而原告既為被告社區之區分 所有權人之一，即應受社區住戶規約之拘束，亦即原告是 否得合法取得如附表所示系爭停車位之使用權，應由被告 社區之區權會依住戶規約第2條第4項之約定判斷之，尤其 依前揭被告社區自98年以後之歷年區權會紀錄觀之，被告 社區就系爭建物停車位使用已有分管契約存在，已如前述 ，則原告未經被告社區之區權會提案討論及決議，逕自認 定其已取得如附表所示系爭停車位之使用權，尚嫌無憑。 　(三)原告依民法第767條第1項規定請求被告返還如附表所示系 爭停車位，為無理由：　　 　 1、依民法第767條第1項前段規定：「所有人對於無權占有或 侵奪其所有物者，得請求返還之。」，而請求返還所有物 之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物 之人，要不得本於物上請求權請求返還所有物。縱令所有 人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為 具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害(參見最 高法院83年度台上字第131號及94年度台上字第499號民事 　　　裁判等意旨)。據此，原告依民法第767條第1項前段規定 請求被告返還交付如附表所示系爭停車位，既為被告所否 認，則原告應就被告確實無權占有或侵奪如附表所示系爭 停車位之事實負舉證責任，但原告迄至本件言詞辯論終結 時並未提出積極證據證明如附表所示系爭停車位確處於被 告管理、占有使用狀態，僅泛稱其繼受新華公司取得如附 表所示系爭停車位云云，惟依原告提出本院111年9月3日 核發不動產權利移轉證書記載，系爭拍賣程序就系爭建物 停車空間部分，拍賣標的為抽象、潛在之應有部分，並非 具體之停車位，則縱令原告繼受取得新華公司所有系爭建 物應有部分權利，該應有部分權利究竟在系爭建物之具體 位置為何？何以是如附表所示系爭15個停車位，且均坐落 在地下3層，而非坐落地下2層，或分布於地下2、3層之其 他編號停車位？原告並未進一步舉證說明，尤其依被告提 出被證7即大樓車位使用權人清冊記載，如附表所示系爭1 5個停車位均有各別之使用權人，且均非屬於被告占有使 用，倘如附表所示系爭15個停車位之目前使用權人確與被 證7之使用權人清冊記載相符，則原告主張無權占有或侵 奪系爭建物如附表所示系爭15個停車位之人應為被證7記 載之車位使用權人，而非被告至明。詎原告主張為如附表 所示系爭停車位之權利人，就被告所為上開抗辯事實自應 提出積極之反證推翻之，然原告怠於舉證證明被證7之車 位使用權人清冊記載如何與事實不符，且「真正事實」究 係如何？應認原告之舉證不足以證明如附表所示系爭15個 停車位確為被告無權占有或侵奪，法院無從為有利於原告 之認定。 2、另本院依被告聲請於113年6月12日言詞辯論期日訊問證人 楊銘森，經到庭具結後證稱：「我目前擔任被告大樓管理 委員會管理主任，我知道如附表所示系爭15個停車位，這 是建設公司於94年6月間出售給我，當時因景氣不好超貸 ，車位沒有人要，連持分也不要，後來新華公司倒閉，新 華公司負責人鄭美伶之妹婿黃火生(已死亡)與管理委員會 經常接觸友好，認為我可靠，所以將這15個車位打折賣給 我，價金是每個車位120000元，15個車位共180萬元，買 賣價金是付給黃火生，且附表所示系爭15個停車位目前並 無任何1個車位是屬於被告管理使用。又買受車位後，新 華公司有交付2張空白車位證明給我，其餘皆是影印的， 而車位證明上之管理委員會印章是我蓋的，當時車位買賣 後，我的認知是車位使用權歸屬都要向管理委員會登錄， 當然要蓋管理委員會印章，這也是管理委員會人員都知道 的，當時我有拿文件給大家看。另外，我出售的車位，車 位證明是我開給買受人，不是管理委員會開立的，車位證 明開立日期不同，是因買受日期不同所致，至於每個車位 之出賣價格為何？如附表所示系爭15個停車位已賣出幾個 ？賣給何人？均涉及我的隱私，我拒絕答覆。……。目前我 尚持有之車位僅有如附表所示編號17、24、66、88等4個 ，其餘均已出售。車位出賣後，買受人不需將車位證明副 本交付管理委員會，但必須向管理委員會辦理登記，因為 要繳管理費及清潔費等。……。區分所有權人會議過去並未 就停車位之使用作成決議，約定由特定之區分所有權人專 用。」等語，並提出委託書、買賣契約書及停車位平面圖 為證(參見本院卷第2宗第234～241、249～259頁)。是依證 人楊銘森之證述內容，可知如附表所示系爭15個停車位已 由新華公司出售予證人楊銘森，亦由證人楊銘森取得上開 停車位之使用權，否則證人楊銘森怎可能在長達近20年期 間(94年6月以後)將上開停車位之1部出售予社區住戶(或 第3人)使用，被告及其他區分所有權人均無任何異議？原 告主張如附表所示系爭15個停車位係處於被告無權占有使 用之狀態云云，尚嫌無憑。至原告主張證人楊銘森之證述 內容不實在，涉嫌偽證，並爭執其提出上開私文書之形式 上真正云云。然證人楊銘森係以證人身分到庭具結後作證 ，其若未曾向新華公司購買取得系爭建物之停車位，應無 甘冒觸犯刑法偽證罪之風險而為虛偽不實之證述(尤其自 承原告主張如附表所示系爭15個停車位之編號17、24、66 、88等4個停車位目前為其占有使用乙事)，原告倘認為證 人楊銘森之證述內容不實在，且涉犯刑法第168條偽證罪 嫌，除應提出積極證據彈劾證人楊銘森證述內容如何與事 實不符外，亦可對證人楊銘森提出刑事偽證罪嫌之告發， 而非僅憑其個人之臆測或推論之詞，逕認證人楊銘森之證 言不可採。 3、是依前述，原告主張如附表所示系爭15個停車位為被告無 權占有使用乙事，既乏積極證據證明與事實相符，則原告 依民法第767條第1項前段規定請求被告返還交付云云，即 屬無據，不應准許。 　(四)原告依民法第179條規定請求被告給付無權占用如附表所 示系爭停車位相當於租金之不當得利，亦無理由： 　 1、又民法第179條規定：「 無法律上之原因而受利益，致他 人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後 已不存在者，亦同。」，而不當得利依其類型可區分為「 給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基 於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外 之行為(受損人、受益人、第3人之行為)或法律規定或事 件所成立之不當得利。在「非給付型之不當得利」之「權 益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之 給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因 此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律 上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之 原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之 原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任(參見最高 法院100年度台上字第899號民事裁判意旨)。另侵害歸屬 他人權益之行為，本身即為無法律上之原因，主張依此類 型之不當得利請求返還利益者(即受損人)，固無庸就不當 得利成立要件中之無法律上之原因舉證證明，惟仍須先舉 證受益人取得利益，係基於受益人之「侵害行為」而來， 必待受損人舉證後，受益人始須就其有受利益之法律上原 因，負舉證責任，方符舉證責任分配之原則(參見最高法 院105年度台上字第1990號民事裁判意旨)。 2、原告雖主張被告無權占有使用如附表所示系爭15個停車位 迄今，屢經催告仍不返還，得依民法第179條規定請求被 告返還相當於租金之不當得利，而如附表所示系爭15個停 車位，依市面一般出租行情，即每個停車位以每月3000元 計算，被告自111年9月3日起至112年8月15日止，受相當 於租金不當得利金額為475500元，且被告應至返還如附表 所示系爭15個停車位之日止，按月給付相當於租金不當得 利為45000元各情，亦為被告所否認，並以上情抗辯。本 院認為依原告主張被告受有相當於租金利益之不當得利部 分，並非基於原告之給付行為，而係侵害如附表所示系爭 15個停車位所之利益，其性質即屬「非給付型之不當得利 」中之「權益侵害之不當得利」，依前揭最高法院105年 度台上字第1990號民事裁判意旨，原告固無庸就不當得利 成立要件中之無法律上之原因舉證證明，但仍須先舉證受 益人即被告取得之利益，係基於被告之「侵害行為」所致 ，必待原告盡其舉證責任後，被告始須就其受有利益之法 律上原因負舉證責任。準此，被告既自始否認占有使用如 附表所示系爭15個停車位(遑論係無權占有或侵奪)，而原 告復未提出積極證據證明如附表所示系爭15個停車位確為 被告管理、占有及使用，則被告究竟如何受有相當於租金 利益之不當得利？所受利益之實際數額為何？應返還之利 益為何？是依原告提出之證據資料尚不足以證明被告就每 個停車位受有每月3000元之租金利益，及自111年9月3日 起至112年8月15日止受租金利益475500元，且應至返還如 附表所示系爭15個停車位之日止，按月給付相當於租金利 益45000元，故原告此部分主張委無可採。 3、至原告另主張依原證11即被告社區於112年度區權會紀錄 年度報表記載，自111年9月間起至112年8月間止之「車位 出租」收入金額為252900元，欲證明如附表所示系爭15個 停車位確為被告無權占有及使用，且受有租金收益云云。 亦為被告所否認，並抗辯稱上開金額尚包括停車位清潔費 及機械車位保養費在內，並非單純僅明車位租金而已等語 。本院認為原證11之年度報表記載「車位出租」收入部分 ，每月金額從8900元至48800元不等，並非固定，可見上 開期間每月出租之車位數量不一，而前揭車位出租之租金 收入來源是否確屬於如附表所示系爭15個停車位？每個停 車位之每月租金數額為何？均為不明，甚至前開期間之車 位出租之租金總收入為252900元(含停車位清潔費及保養 費在內)，原告卻主張被告受有不當得利數額為475500元 ，何以請求金額逾實際收入金額近2倍，原告復未舉證以 實其說，益見原告請求金額即嫌浮誇不實，此部分主張要 無可採。 六、綜上所述，依原告提出之證據資料既無法證明其繼受取得系 爭建物應有部分比例面積之具體位置，確實坐落在如附表所 示系爭15個停車位，且系爭15個停車位確為被告無權占有使 用，亦無法證明被告確因如附表所示系爭15個停車位而受有 相當於租金利益之不當得利，則原告依據民法第767條第1項 規定之物上請求權請求被告應將如附表所示系爭15個停車位 返還交付予原告，並依民法第179條不當得利規定，請求被 告給付原告475000元，及自民事變更訴之聲明暨爭點整理暨 調查證據聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並請求被告應自民事變更訴之聲明暨爭點整 理暨調查證據聲請狀繕本送達翌日起至返還如附表所示系爭 15個停車位之日止，按月給付原告45000元，均為無理由， 應予駁回。又原告之訴已經駁回，其假執行之聲請失所依附 ，併駁回之。 七、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資 料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述 ，併此敘明。　　　　 參、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　14　 日 民事第一庭 法 官 林金灶 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　14　 日 書記官 張哲豪 　　　　　　　　　 附表： 建 號 建築基地地號 建物門牌 使用執照字號 停車位編號 停車位數量 台中市○○區○○段0000○號 台中市○○區○○段00地號 台中市○○區○○路00號地下3層 (83)中工建使字第1364號 編號8、15、17、21、24、26、32、34、36、38、40、42、52、66、88 15個 備註：本建號為原證3即建物謄本所示主建物共有部分，面積3811.98平方公尺，其中編號8、15、17、21、24、26、32、34、36、38、40、42、52、66、88停車位均位於地下3層，共計15個停車位。

2024-10-14

TCDV-111-訴-3375-20241014-1

訴
臺灣臺中地方法院

損害賠償

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度訴字第1913號 原 告 李名櫞 被 告 謝世民 訴訟代理人 游雅鈴律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國113年9月11日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　 事實及理由 壹、程序部分： 　　按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之 名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之 資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關 係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當 事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務 人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上 有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度 台上字第382號民事裁判意旨參照）。查，原告本件主張兩 造間有委任契約關係，又被告於先前辦理鑑定程序過程有諸 多違誤，而主張其權益有受損，因而依民法第535條、第226 條、第227條及第184條等規定請求被告負損害賠償責任等語 ，既原告已主張其對被告有上開債權存在，則本件原告對被 告提起訴訟即符合當事人適格要件。被告辯稱原告對被告個 人提起訴訟，當事人不適格云云，尚不可採。 貳、實體部分： 一、原告主張： ㈠原告於民國107年10月間向訴外人宋陳瓊如買受取得門牌號碼 臺中市○○區○○路000號房屋（下稱系爭房屋），後原告於108 年2月間發現系爭房屋存有漏水及陽台地板滲水等瑕疵，原 告乃向鈞院對宋陳瓊如提起民事訴訟，請求宋陳瓊如應就系 爭房屋負瑕疵擔保之減少價金、損害賠償等責任，案號為鈞 院109年度訴字第771號（下稱前案訴訟）。於前案訴訟中， 鈞院委請臺中市建築師公會鑑定，並選派張嘉檳建築師實際 鑑定，但該建築師於109年12月21日至現場勘查，竟對原告 表示原告請工程行評估之修繕費用為多少、其就以多少錢來 檢測，又稱需有系爭房屋於107年10月24日前之未漏水照片 才能鑑定等語，原告認為不合理，曾請求鈞院改送其他鑑定 單位，但未獲同意。嗣張嘉檳建築師因故過世，臺中市建築 師公會後改派被告進行鑑定，然被告之鑑定過程有下列嚴重 瑕疵： 　1.被告於110年10月20日、11月11日現場勘查均未使用紅外線 熱影像儀、水分計或顏料(色水)測試檢測，即撰寫鑑定報告 ，致鑑定報告不符合實際情況。 　2.鑑定報告所載於系爭房屋2樓浴室地板排水口、地板、牆面 、熱水管線之試水測試時間均與正確時間不符，且實際測試 時間短少。 　3.鑑定報告所載關於系爭房屋1樓客廳平頂滲水及油漆受潮剝 落之面積與事實不符，且被告並未打除天花板檢測橫梁及鋼 筋，有明顯缺失。 　4.系爭房屋二樓浴室3面外牆均有壁癌，原告另請廠商以熱像 儀檢測，3面外牆含水量分別為4.2、4.3、11.1，足見防水 層應已失效，鑑定報告卻記載「浴室外部並無明顯漏水痕跡 」，不符合事實，且本件浴室試水測試僅10至20分鐘，與一 般積水測試須24至48小時相較，檢測時間顯然不足。 ㈡原告因被告有嚴重瑕疵之鑑定程序及據此作成之鑑定報告， 致原告於前案訴訟受敗訴判決，被告顯然未盡善良管理人義 務，且債務不履行，原告依民法第535條、第226條、第227 條及第184條等規定，請求被告應賠償原告所支出之鑑定費 用新臺幣（下同）25萬元、原告就系爭房屋之修繕費用35萬 元等語。 ㈢並聲明：1.被告應給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.願供 擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告係按鈞院委託鑑定事項及建築師公會輪派指示，依據專 業知識、現場會勘丈量與試水拍照等紀錄及臺中市建築師公 會鑑定彙編八及建築技術規則為鑑定，原告主張與張嘉檳建 築師確認鑑定費用或需提供漏水物證，或曾打三次電話給公 會人員告知其要求云云，均與被告無涉。又被告於110年10 月20日至現場初勘時，原告與前案訴訟被告宋陳瓊如之訴訟 代理人均到場。至於被告會同試水師傅於110年11月11日會 勘，於系爭房屋2樓浴室與陽台進行試水，觀察1樓室內空間 是否產生漏水現場，並拍照記錄與現場丈量繪圖，然至是日 中午12時，均未發現檢測點下方1樓頂版有潮濕漏水跡象， 在場之原告及前案訴訟被告宋陳瓊如之訴訟代理人均同意停 止檢測，被告並告知系爭房屋之房客如發現有漏水情況，再 通知原告轉知被告前往檢測，惟被告未再接獲原告通知有漏 水情況，被告爰基於作業規定，於110年底完成鑑定報告， 且因未發現系爭房屋有漏水情事，自無須以儀器及敲開水泥 檢測漏水位置及範圍之必要。 ㈡又鑑定報告均按當日試水過程填載，被告與系爭前案之兩造 當事人並無利害關係，無不實填載試水時間之動機或行為。 被告就鑑定報告已敘明1樓客廳平頂滲水及油漆受潮剝落之 客觀結果及分析造成原因，原告徒以主觀上對文字之解讀， 指謫被告出具鑑定內容不專業，顯然曲解被告文義，且被告 現場勘驗2樓浴廁下方1樓頂版，未發現樓版有龜裂及變形現 象，因而認定系爭建物結構安全無虞，無敲除頂版水泥查看 鋼筋有無銹蝕之必要。至於原告本件所提出照片並無日期， 無從證明為110年11月11日會勘時所拍攝，且對照鑑定報告 內之照片，浴室外牆熱水器下方並無壁癌。再者原告主張浴 廁試水為24至48小時積水測試云云，並無依據，蓋被告試水 原則，係以一般沐浴時間或清洗等日常使用方式，非故意將 排水孔堵住積水3-5公分高後留置24至48小時為測試，測試 方法並未違背正常鑑定流程。綜上，被告所為之鑑定過程及 報告內容，經臺中市建築師公會鑑定委員會指派複審委員二 名實質複審核定，審核符合正當程序及專業經驗，而以臺中 市建築師公會名義出具鑑定報告，原告若對鑑定報告不明瞭 之處，於前案訴訟應請求法院函請臺中市建築師公會說明或 補充鑑定，殊無逕為提起本訴訟之理，故原告主張被告違反 民法第535條規定，並依據民法第226條、第227規定及184條 規定請求損害賠償云云，均無理由等語，資為抗辯。 ㈢並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准 免為假執行。　 三、本院之判斷： ㈠按具有鑑定所需之特別學識經驗，或經機關委任有鑑定職務 者，於他人之訴訟，有為鑑定人之義務；鑑定人於法定之日 費、旅費外，得請求相當之報酬。鑑定所需費用，得依鑑定 人之請求預行酌給之；法院認為必要時，得囑託機關、團體 或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見；本目關於鑑 定人之規定，除第334條及第339條外，於前項情形準用之， 民事訴訟法第328條、第338條及第340條分別定有明文。 ㈡鑑定人乃係以自己之特別知識，於他人之訴訟，就特定事項 報告其判斷意見之人；鑑定為一種調查證據之方法，鑑定人 或受囑託之機關或團體依其特別知識就鑑定事項加以判斷， 所得之鑑定意見僅係供作法院判斷事實之證據資料，其可採 與否法院仍應踐行調查證據之程式而後定其取捨（最高法院 85年度台上字第3072號、100年度台上字第1469號裁判意旨 參照）。 ㈢依上可知，鑑定人（或鑑定機關、團體）係受法院選任而以 自己之專門知識，在他人之訴訟程序中，向法院陳述特別規 律或經驗法則，或基於經驗法則就特定事項提供判斷意見之 第三人，其所提供之鑑定意見為證據方法之一。 ㈣經查，原告前於109年3月2日向本院對宋陳瓊如提起民事訴訟 ，主張其向宋陳瓊如所買受之系爭房屋，經於108年12月間 發現1樓天花板有嚴重漏水及陽台地板滲水，且系爭房屋水 、電管線並未全部更換，而依民法第359條、第360條及第22 7條等規定，主張行使減少價金之權利，並請求宋陳瓊如應 賠償其修復漏水瑕疵之損害，而聲明請求宋陳瓊如應給付其 150萬元及法定遲延利息等語；前案訴訟中，本院於109年10 月15日發函囑託臺中市建築師公會就原告所主張之漏水、滲 水之情形、原因、發生時間，以及如有上開瑕疵其合理減少 之買賣價金數額、合理修補費用等事項為鑑定；臺中市建築 師公會指派被告為實際鑑定人員，被告會同前案訴訟兩造至 現場，分別於110年10月20日進行初勘程序、110年11月11日 進行會勘程序，後經臺中市建築師公會於111年1月7日出具 中市建師字第006號鑑定報告書予本院；前案訴訟第一審審 理結果，本院認原告主張無理由，而判決駁回原告於前案之 訴及假執行之聲請；原告於收受前案訴訟第一審判決後，雖 有提起上訴，惟並未依裁定補繳上訴裁判費，經本院於111 年6月7日駁回原告於前案訴訟之上訴而確定等情，經本院調 閱前案訴訟全案卷宗核閱無誤，均堪認為真。 ㈤由上開事實可知，臺中市建築師公會係於前案訴訟中，受本 院囑託，為本院鑑定原告與宋陳瓊如於前案訴訟中所爭執之 「系爭房屋有漏水、滲水之情形，其原因、發生時間，及如 有上開瑕疵其合理減少之買賣價金數額、合理修補費用」等 事項，被告並因屬臺中市建築師公會會員，而經該會指派擔 任此鑑定程序之實際鑑定人員，則顯然原告與被告間並無任 何私法契約關係存在，是以，原告主張被告有違反受任人之 善良管理人注意義務、有債務不履行，而依民法第535條、 第226條及第227條等規定，請求被告應對其賠償60萬元等語 ，並無理由。 ㈥原告雖另依民法第184條規定，主張被告應對其負侵權行為損 害賠償責任，賠償其所支出之鑑定費用25萬元、原告就系爭 房屋之修繕費用35萬元云云。然，被告於前案訴訟中係經受 託鑑定團體臺中市建築師公會指派為鑑定工作，其所為之鑑 定程序行為、所草擬之鑑定內容，實非民法第184條侵權行 為責任所指之「不法加害行為」，原告主張已屬無據。且， 就原告因前案訴訟所支出之鑑定費用25萬元，屬於訴訟費用 範圍，既前案訴訟第一審確定判決已於主文諭知訴訟費用由 敗訴之原告負擔，則當應由原告自行負擔。又，原告所稱就 系爭房屋之修繕費用35萬元，實係原告為修復其所主張之漏 水或滲水問題所支出之費用，亦與被告於前案訴訟中之鑑定 程序行為或草擬之鑑定內容無任何關聯。是以，原告依民法 第184條規定請求被告應賠償60萬元等語，亦無理由。 四、綜上所述，原告依民法第535條、第226條、第227條及第184 條等規定，請求被告應給付60萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語，均 無理由，應予駁回。原告請求既經駁回，其假執行之聲請失 所附麗，應併予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證 據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁 ，附此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日 民事第五庭 法 官 潘怡學 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本 ）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日 書記官 蔡秋明

2024-10-11

TCDV-113-訴-1913-20241011-1

建上
臺灣高等法院高雄分院

給付承攬報酬

臺灣高等法院高雄分院民事判決 111年度建上字第15號 上 訴 人 陳錦月（即林保堂之承受訴訟人） 林仕恩（即林保堂之承受訴訟人） 林秋蓉（即林保堂之承受訴訟人） 共 同 訴訟代理人 戴見草律師 梁智豪律師 被上訴人 羅政峰 訴訟代理人 王維毅律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國111 年3月18日臺灣屏東地方法院109年度建字第11號第一審判決提起 上訴，本院於113年8月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 事實及理由 壹、程序部分：本件訴訟繫屬中，原列為上訴人之林保堂於民國 111年11月7日死亡，其繼承人為陳錦月、林仕恩、林秋蓉， 有戶籍資料可稽（見本院卷一第171至179頁），業據該三人 聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第175條規定，應予准許。 貳、實體部分： 一、被上訴人起訴主張： 　㈠被上訴人與上訴人之被繼承人林保堂於民國107年3月3日簽訂 房屋結構工程契約書（下稱契約①），由被上訴人承攬在屏 東縣○○鎮○○段00000地號土地上新建A-1（以林保堂為起造人 ，下稱A-1房屋）、A-2（以上訴人林仕恩為起造人，下稱A- 2房屋）共2棟房屋之結構工程（下合稱系爭工程），約定按 建坪計價，2棟房屋總坪數為263坪，總價款為新台幣（下同 ）11,663,875元，相當於每建坪44,349元。嗣又於同年月30 日簽訂房屋結構工程契約條款修正書（下稱契約②），復於1 08年9月5日簽訂房屋結構工程協議書（下稱契約③；契約①、 ②、③合稱系爭契約），約定就超出263坪部分以每建坪43,34 9元計價，而A-1、A-2房屋經核發使用執照之總坪數為346.9 2坪，超出83.92坪，系爭工程總價即變更為15,301,635元（ 計算式：44,349×263＋43,349×83.92＝15,301,635）。 ㈡被上訴人無施作外大門工程之義務，縱認被上訴人有施作義 務，惟系爭外大門係因事後變更設計，復未提供可施作之位 置與設計圖樣及施工說明書，致被上訴人實無法按圖施作， 不可歸責於被上訴人。而A-1、A-2房屋於109年1月21日已領 得使用執照，則上訴人自應依契約②第12條第4項第1、2款約 定付清尾款。至於如附表所示之工項，除編號2、5部分外， 其餘均非系爭契約之施作範圍，上訴人自不得以該部分工項 未施作或有瑕疵而主張減少價金。然上訴人僅給付被上訴人 11,381,939元，尚積欠3,919,696元工程款，則被上訴人得 依系爭契約約定，請求上訴人如數給付。 　㈢倘系爭契約業經上訴人合法終止，被上訴人亦得依民法第511 條但書規定，請求上訴人賠償終止所生之損害即3,919,696 元。又被上訴人就尚未給付工程款部分之工程，即屬受有利 益而無法律上之原因，致被上訴人受損害，被上訴人亦得依 民法第179條規定，請求上訴人返還其所受利益即3,919,696 元。 　㈣被上訴人依系爭契約②，民法第511條、第179條規定擇一請求 。聲明：⒈上訴人應給付被上訴人3,919,696元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉ 願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人則以： 　㈠上訴人已給付之工程款共11,381,939元，而被上訴人未依約 施作外大門、水電（包括弱電）工程及申請水電，依契約② 第12條第4項第1、2款約定，其請領尾款之條件尚未成就。 又系爭工程之工期延宕261日而仍未完工，上訴人已終止系 爭契約，被上訴人再請求上訴人給付工程款，即屬無據；且 上訴人係依系爭契約第16條約定終止系爭契約，被上訴人無 從依民法第511條規定向上訴人請求損害賠償。 　㈡縱上訴人對被上訴人負有給付義務，惟被上訴人未依期完工 ，上訴人得依契約①第13條約定，請求被上訴人按逾期日數 ，每日依契約總價3%計付違約金；又系爭工程除外大門及水 電（包括弱電）工程未施作完成外，另有如附表所示編號2 、5工項未經施作，屬有瑕疵，經上訴人催告被上訴人修補 未果，上訴人得依民法第494條規定減少價金共1,490,851元 ；因此，上訴人得以上開各債權與被上訴人之債權互為抵銷 ，於抵銷後被上訴人對上訴人已無債權存在等語，資為抗辯 。 三、原審判決上訴人被繼承人林保堂應給付被上訴人3,337,132 元本息，暨附條件准免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘 之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴（被上 訴人就原判決駁回其餘之訴部分並未上訴而告確定），於本 院聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢 棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被 上訴人則聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造於107年3月3日簽訂契約①，由被上訴人承攬系爭工程， 約定按建坪計價，2棟房屋總坪數為263坪，總價款為11,663 ,875元。嗣兩造於同月30日簽訂契約②，復於108年9月5日簽 訂契約③。 ㈡A-1、A-2房屋均以訴外人蔡智充（事務所為元璞建築師事務 所）為設計人及監造人，以訴外人傅新合（營造廠為新發營 造股份有限公司）為承造人，向屏東縣政府申請核發建造執 照及使用執照，並於109年1月21日領得使用執照。 ㈢依契約①、②、③之約定，系爭工程總價款為15,301,635元，上 訴人已給付其中11,381,939元予被上訴人。又上訴人依契約 ②第12條第4項第1款約定所應給付之尾款金額，為2,295,245 元；依同條項第2款約定所應給付之尾款金額，為1,749,580 元。 ㈣被上訴人並未完成外大門工程之施作。 五、兩造之爭點： ㈠被上訴人有無施作外大門工程義務？ ㈡被上訴人依契約②第12條第4項第1款、第2款約定請求上訴人 給付尾款，是否有理由？（包括上訴人主張本件是總價承攬 ，工程未完成，不能請求給付尾款、之前上訴人業已以函終 止契約，並非解除契約） ㈢上訴人對被上訴人有無違約金債權存在？金額若干？得否主 張抵銷？ 六、本院之判斷： ㈠被上訴人有無施作外大門工程義務？ 　⒈按契約①第3條約定：「工程總價：本工程以建坪計算，兩戶 總坪數263坪，總價款為新台幣壹仟壹佰陸拾陸萬參仟捌佰 柒拾伍元整（詳如報價單）」，而其報價單末第6點約定： 「此報價含括外大門之施工（不含大鐵門）」；第4條約定 ：「工程範圍：1.房屋結構工程：乙方（指被上訴人，下同 ）應按建築施工圖面及設計圖說規格切實施工（依建築技術 規則及施工規範施工）⒉水電配管線工程…⒊每戶地下二層式 水池各1座…⒋外大門工程之施工（不含大鐵門）」；及契約② 第12條第4項第1款約定：「本工程於水電工程及外大門工程 完成後，甲方（指林保堂，下同）支付乙方本工程15%，金 額為…」等語（見原審卷一第31、36、38頁）。由上開約定 可知，系爭工程範圍包含外大門之施作。 　　且系爭工程外大門之平面圖、剖面圖、結構圖及結構計算表 ，均係由被上訴人提供予上訴人等情，有上開圖表及E-mail 附卷可稽（見原審卷一第357至377頁），復經被上訴人自承 在卷（見原審卷二第32頁），堪認被上訴人依系爭契約之約 定，確實負有施作外大門工程之義務。 ⒉被上訴人主張系爭工程經變更設計後，其已無施作外大門工 程之義務云云，固援引A-1、A-2房屋申請建造（變更）及使 用執照之圖說，以及元璞建築師事務所與上訴人間歷次往來 之E-mail暨附圖檔為證（見原審卷二第315至339頁、卷三第 5至61頁）。然查： 　⑴證人蔡智充於原審證稱：我為元璞建築師事務所之建築師及 負責人，A-1、A-2房屋新建工程之設計及監造由我事務所接 案，係經理楊添發負責接洽等語（見原審卷二第110頁）， 又證人楊添發於原審雖證稱：上訴人於000年00月間告知要 增建3樓，且已先變更施作樓梯之位置，因而申請第2次變更 設計，我告知上訴人因樓地板面積增加，故需增設停車位， 我送件前有將圖面E-mail予上訴人，經上訴人同意後，始提 出第2次變更設計之申請，於增設停車位後，已無空間讓上 訴人合法施作外大門等語（見原審卷二第114至115頁）。惟 建築工程之業主與承包商間所約定之施工內容，原未必以獲 得建築主管機關核發建造或使用執照為前提，縱其施工成果 為違章建築，甚或有侵害他人權利之情事，尚難謂承包商即 得據以主張不受其與業主間約定之拘束。 　⑵證人楊添發證述：A-1、A-2房屋申請建造執照時，即未將外 大門繪製於圖面中等語（見原審卷二第116頁），證述與A-1 、A-2房屋申請建造執照時所提出之圖說相符；惟觀諸契約① 第4條關於工程範圍之約定，已將「外大門工程」與「房屋 結構工程」分別條列，並僅就「房屋結構工程」部分約定被 上訴人有依建築設計圖說及建築技術規則等規範施作之義務 ，業如前述，可知系爭工程之外大門部分，自始即不在為A- 1、A-2房屋申請建造執照之範圍內。 　⑶況且，系爭工程於107年10月23日申請第2次變更設計後，被 上訴人仍於107年11月6日將外大門之平面圖、剖面圖以電子 郵件即E-mail方式傳送予上訴人等情，有上開E-mail、圖面 及建造執照申請資料附卷可稽（見原審卷一第357至363頁） 。益證被上訴人所負施作外大門工程之義務，實與A-1、A-2 房屋申請建造（變更）及使用執照之內容無關。是以，雖A- 1、A-2房屋申請建造執照之內容有所變更，被上訴人所負施 作外大門工程之義務，並不因此而免除，應堪認定。 ⒊至被上訴人主張：依契約①第6條第1項約定，被上訴人應依據 設計圖及施工說明書施工，而外大門施作位置，並未見系爭 工程歷次設計施工圖與竣工設計圖，為此，被上訴人曾於10 9年3月23日以新興郵局第719號存證信函請上訴人及建築師 提供外大門可以施作之位置與設計圖樣暨施工說明書以供其 施作，然上訴人並未回應，及蔡智充建築師回覆因上訴人變 更設計已無空間設置無法提供，自不可歸責於被上訴人云云 ，固援引存證信函為據（見原審卷一第123、127、133頁） 。然查，依契約①第6條第1項固約定，被上訴人應依設計圖 及施工說明書施工，被上訴人於第2次申請變更設計後，既 已於107年11月6日將外大門之平面圖、剖面圖以E-mail傳送 予上訴人，而「外大門工程」並未如「房屋結構工程」部分 特別約定被上訴人有依建築設計圖說及建築技術規則等規範 施作之義務，已如前述。況且被上訴人自承：上訴人先於10 9年3月16日函被上訴人解除契約，已終局拒絕被上訴人履約 等情，則之後被上訴人始以109年3月23日函上訴人提供外大 門可施作之位置與設計圖樣暨施工說明書，自無從採為有利 於被上訴人之認定。故被上訴人此部分主張，應屬無據。 　⒋綜上，被上訴人未完成外大門工程之施作，所應減少之價金 數額為何，經原審囑託高雄市土木技師公會鑑定，其估算為 299,281元，有高雄市土木技師公會110年8月24日高市土技 字第11003731號函所附000-000號鑑定報告書（下稱鑑定報 告）在卷可參（見原審卷一第191頁、鑑定報告第4、46頁） ，並為兩造所不爭執（見原審卷二第215、265頁），且被上 訴人自承：倘有施作外大門之義務，同意扣除299,281元等 語（見本院卷二第74頁），則被上訴人未完成外大門工程之 施作所應減少之價金為299,281元，應堪認定。 　㈡被上訴人依契約②第12條第4項第1款、第2款約定請求上訴人 給付尾款，是否有理由？（包括上訴人主張本件是總價承攬 ，系爭工程未完成，不能請求給付尾款、之前上訴人以函已 經終止契約，並非解除契約） 　⒈系爭契約業經成立並生效一事，為兩造所不爭執，則契約②第 12條第4項約定：「本工程於水電工程及外大門工程完成後 ，甲方支付乙方本工程15%，金額為…（第1款；其金額依兩 造不爭執事項㈢，已變更為2,295,245元）。本工程於取得本 工程之建物、水電等所有合法建築使用執照後，甲方支付乙 方本工程尾款15%，金額為…（第2款；其金額依兩造不爭執 事項，已變更為1,749,580元）」等語（見原審卷一第38頁 ），則契約②第12條第4項第1款、第2款之約定，自非使系爭 契約發生效力或失其效力之約款，而係上訴人所負給付尾款 義務之履行期之約定。換言之，依契約②第12條第4項第1款 約定，於「系爭工程之水電工程及外大門工程完成」此一事 實發生，或確定不發生時，上訴人給付尾款2,295,245元之 清償期即行屆至；依同條項第2款約定，於「系爭工程取得 建物、水電等所有合法建築使用執照」此一事實發生，或確 定不發生時，上訴人給付尾款1,749,580元之清償期即行屆 至。 　⒉上訴人抗辯：被上訴人未履行向台電申請供電之義務，亦未 依約向台水公司申請供水，不能請求本件工程尾款云云，為 被上訴人否認。經查： 　⑴觀諸被上訴人提出由林仕恩簽收之文件領取收據（見原審卷 一第61頁）以觀，記載林仕恩已於109年2月10日收受台電線 路設置費收據2張，另有用電地址為屏東縣○○鎮○○里○○路000 0號1至2樓、同號3樓、同路1177號1至2樓、同號3樓於109年 4月之台電繳費憑證、土地及建物登記謄本附卷可稽（見原 審卷一第165、167、379至387頁），則被上訴人已為A-1、A -2房屋申設電表之事實，應堪認定。 　⑵兩造就因契約①第4條及報價單末第3點所指之「水執照」為何 ，上訴人抗辯：係指「向台灣自來水股份有限公司（下稱台 水公司）申請供水」云云，為被上訴人否認。經查，系爭契 約之工程範圍，包括於A-1、A-2房屋屋頂設置1噸之水塔各2 座（契約①第4條第2項、報價單末第3點），及於A-1、A-2房 屋地下設置2層式（上層容量2噸，下層容量4噸）蓄水池各1 座（契約①第4條第3項、報價單末第4點）（見原審卷一第31 、36頁）。而屏東縣○○鎮○○段00000○00000地號土地（門牌 號碼同鎮三星里潮州路1175號、1177號房屋）之所在地區， 目前尚無埋設自來水公司配水管及尚無提供自來水通水服務 ，有台水公司第七區管理處東港營運所109年8月11日台水七 東營室字第1094304560號書函附卷可稽（見原審卷二第103 頁），堪認台水公司原無從受理A-1、A-2房屋之供水申請。 倘系爭契約之約定，確係欲使A-1、A-2房屋獲得自來水供應 ，則A-1、A-2房屋之供水來源應屬穩定，自無於屋頂設置容 量1噸水塔各2座後，仍有於地下另行設置雙層、總容量達6 噸之蓄水池各1座之必要。因此，系爭契約所指之「水執照 」，與自來水之供應無關，故被上訴人並未負有向台水申請 供水之義務，應堪認定。 　⑶從而，A-1、A-2房屋於109年1月21日領得使用執照，堪認系 爭工程已取得所有合法建築使用執照，依契約②第12條第4項 第2款約定，上訴人給付尾款1,749,580元之清償期已經屆至 。至於系爭工程之水電（包括弱電）未施作完成，為被上訴 人所自承，而外大門工程並未完成，業經本院認定如前，上 訴人於109年3月16日對被上訴人為解除契約之意思表示（然 系爭契約未經合法解除或終止，詳下述），有潮州南進路郵 局第12號存證信函附卷可稽（見原審卷一第71至74頁），堪 認上訴人已終局拒絕被上訴人繼續履約，被上訴人即無再行 施作水電（包括弱電）及外大門工程之可能，亦即關於「系 爭工程之水電工程及外大門工程完成」此一不確定事實，已 確定無從發生，依前揭說明，應認上訴人應依契約②第12條 第4項第1款約定給付尾款2,295,245元之清償期，亦已經屆 至。 ⒊上訴人抗辯：上訴人已依系爭契約第16條約定終止系爭契約 。又系爭工程具有總價承攬，於工程範圍內承包廠商應完成 約定工程之特性，被上訴人無從再請求其給付工程款云云， 為被上訴人否認。經查： 　⑴按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂約前之狀 態，契約如經合法解除，則雙方互負回復原狀之義務，解除 契約人不得請求他方依原訂契約履行其義務。契約之終止， 則係使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權 利義務，不受影響。二者之法律效果，並不相同。又當事人 終止契約，須有終止權，終止權有基於法律規定而生者（法 定終止權），有基於當事人約定而生者（約定終止權）。約 定終止權之行使方法，應依契約當事人之約定，如未約定， 依民法第263條準用同法第258條之規定，得由一方向他方當 事人以意思表示為之。如一方行使解除權不合於法律規定或 契約約定，僅不生契約解除之效果，且如不符合法定終止權 或約定終止權之規定，無從逕轉換為終止契約之意思表示。 　⑵契約①第16條約定：「工程解約：乙方有下列各項之一者甲 方得解除本契約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責 ，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。1.乙方偷工減料 （依建築技術規則及施工規範施工）。2.乙方工作能力薄弱 ，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認 為不能如期竣工時。3.本工程工期進度無故落後於施工預定 表總工期逾二分之一時。依據前項解除契約時已完成工程 部份經檢查合格者為甲方所有。若乙方領有預付款者結算 後如尚有餘額應退還甲方」等語（見原審卷一第34頁），乃 在規範上訴人行使意定解除權之要件及法律效果。 　⑶又上訴人於109年3月16日寄予上訴人潮州南進路郵局第12號 存證信函，記載：「…本人為了維護本人之相關權益，特發 此函與台端正式解約…綜觀上述要點，顯然台端之行為已符 合契約書第16條款第1項2.內容『乙方工作能力薄弱…進行遲 滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時』之工程解約之要件 。故本人為了維護本工程之完整性及本人之相關權益，本 人將即刻於109年3月16日正式與台端解除契約」等語（見原 審卷一第71至74頁）；上訴人書狀亦表明其依系爭契約第16 條第1項第2款約定及民法第502條第2項、第503條規定，對 被上訴人解除系爭契約之意（見原審卷一第178頁、卷二第1 0頁），則上開存證信函及答辯狀繕本之送達，均係表示上 訴人行使解除權之作為。嗣上訴人於原審時不再抗辯系爭契 約經其解除（見原審卷二第91頁），以及本院審理時抗辯其 真意為終止契約云云，然上開存證信函及書狀繕本之送達， 仍無從逕轉換為上訴人終止契約之意思表示。此外，上訴人 並未以其他法定終止權事由或兩造另合意約定終止事由對被 上訴人終止契約，則系爭契約並未經終止，亦未經解除，其 效力自未消滅。 ⑷契約③第1點約定（見原審卷一第41頁）：契約第3條約定本工 程以建坪計算，而建坪是依照政府主管機關所核發之使用執 照上之總樓地板面積計算等語。足見系爭工程係以使用執照 上之總樓地板面積計算，而結算工程款。因此，針對已施作 部分，被上訴人據此計算並請求給付工程款，應屬有據。上 訴人抗辯：系爭工程採總價承攬，不得請求給付尾款云云， 應無可採。 　⒋按契約①第4條「工程範圍」包含關於「水電配管線工程」（ 見原審卷一第31、36頁）。被上訴人不爭執系爭工程水電含 弱電之工程尚未完成，以及應減少之價金數額為76,294元， 應堪認定。 　⒌被上訴人主張：上訴人已給付之工程款為11,381,939元一節 ，核與上訴人提出之匯款回條聯所載金額相符（見原審卷一 第279至299頁）。至上訴人抗辯其給付予板模工人張慶堂之 50,000元，亦屬給付予被上訴人之工程款云云，固據其提出 廠商請款單為證（見原審卷一第301頁），惟關於張慶堂有 為被上訴人受領工程款之權限一節，上訴人並未舉證證明之 ，且上開請款單所載之請款事由為「3F斜牆追加款」，是否 屬於系爭工程之範圍，容有疑問。是以，上訴人此部分之抗 辯，尚無可採，故上訴人已給付予被上訴人工程款為11,381 ,939元，應堪認定。基此，上訴人尚未給付之工程款，即為 3,919,696元（計算式：15,301,635－11,381,939＝3,919,696 ）。 ⒍按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者 ，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於前 條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修 補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬 。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之 工作物者，定作人不得解除契約。民法第493條、第494條分 別定有明文。上開定作人之減少報酬請求權，一經行使，即 生減少報酬之效果。 　⒎承前所述，被上訴人未完成外大門、水電（包括弱電）工程 ，以及如附表編號2、5所示之工項之瑕疵，為兩造不爭執， 均屬工作有瑕疵。上訴人於109年2月26日對被上訴人寄發存 證信函，表明系爭工程有未施作外大門工程等情事，有高雄 凹仔底郵局62號存證信函附卷可稽（見原審卷一第67至69頁 ），該存證信函固未將工作瑕疵部分逐一列舉，亦未定期請 求被上訴人修補，惟被上訴人於同年3月23日對上訴人寄發 存證信函，表明其無從施作外大門工程，復否認有其他未施 工項目，有新興郵局719號存證信函附卷可稽（見原審卷一 第121至123頁），堪認上訴人就系爭工程之全部瑕疵均已拒 絕修補，則上訴人即得依民法第493條、第494條規定，行使 減少報酬請求權。又被上訴人未完成外大門、水電（包括弱 電）工程及如附表編號2、5所示之工項，所應減少之價金經 鑑定後依序為299,281元、76,294元、202,356元、4,633元 ，該數額為兩造不爭執，亦有鑑定報告可稽，合計應減少之 價金為582,564元（計算式：299,281＋76,294＋202,356＋4,63 3＝582,564），則經上訴人行使減少報酬請求權後，被上訴 人對上訴人之工程款債權，於上開金額範圍內即行消滅。是 以，上訴人所應給付之工程款，即減少為3,337,132元（計 算式：3,919,696－582,564＝3,337,132）。 ㈢上訴人對被上訴人有無違約金債權存在？金額若干？得否主 張抵銷？ 　⒈上訴人抗辯：對被上訴人有逾期完工違約金債權存在，而得 以之與被上訴人之債權互相抵銷云云。為被上訴人否認。經 查： 　⑴按契約②第5條第1項固約定：「工程期限：乙方應於政府主 管機關核准開工日後十日内開工，並於100個工作天内完成 」，契約①第13條約定：「逾期違約金：本工程未按契約規 定期限完工，每逾一日，乙方應向甲方繳納契約總價之3%額 度之逾期違約金，並累計之」各等語（見原審卷一第33、37 頁），惟契約②第5條第2項亦約定：「全部工程乙方應依施 工預定表及工作計劃進度預定表施工，不得有拖延情事；但 因下列原因之影響所造成的延遲完工者，不在此限：1.因甲 方如申請變更設計或變更設計之建材奇缺等因素。2.發生天 災人禍不可抗力之事故或政令關係等所造成」等語（見原審 卷一第37頁）。是以，如系爭工程逾期完工，係因上訴人申 請變更設計所致者，被上訴人自毋庸負遲延責任。 　⑵屏東縣政府於106年12月4日就A-1、A-2房屋核發建造執照， 有建造執照卷宗附卷可稽，上訴人陳明屏東縣政府於107年3 月15日核准開工等語（見原審卷一第176頁）。而上訴人雖 抗辯：系爭工程扣除節日等，及第1次至第3次變更設計不能 施工日，被上訴人於107年4月3日開工至109年3月17日收受 上訴人終止契約存證信函為止，已逾期261個工作天云云（ 見本院卷二第68頁）。惟查，A-1、A-2房屋先後於107年4月 20日及10月23日、108年5月17日及10月24日申請第1、2、3 、4次變更設計，有建造（變更）執照卷宗附卷可稽，而歷 次變更設計之原因，經證人楊添發於原審證述：在提出建造 執照申請前，雖然與上訴人討論過很多次，但尚未定案，上 訴人又急著想要先提出申請，所以當初申請建造執照時提出 的圖面並不是定案，等到大致上定案了，就於000年0月間申 請第1次變更設計，並取得變更設計的建造執照。000年00月 間上訴人告知要增建3樓，樓梯位置全部變更，且已經先變 更樓梯施作的位置，所以申請第2次變更設計，也取得變更 設計的建造執照，在提出第2次變更設計的申請前，我有向 上訴人告知因為樓地板面積增加，所以必須增設停車位，送 件前有將圖面E-mail給上訴人，上訴人同意後，我們才提出 第2次變更設計申請。因為增設停車位，必須變更現場已經 施作完成的部分，上訴人並不願意，我們提供2個方案讓上 訴人選擇，1個是繳納怠金而免設置停車空間，另1個是變更 私設道路的位置及形狀，但後者將耗時甚久，上訴人遲遲未 作選擇，隔了一段時間才將其變更後的私設道路位置圖面提 供給我們，由我們於000年0月間申請第3次的變更設計，也 有取得變更設計建造執照。等到施工完畢後，主辦到場驗收 時，發現面積與第2次變更設計後的面積不同，原因是第2次 變更設計後，被上訴人施作屋頂的斜率與我們的設計不同， 導致面積有誤差，所以我們再去現場丈量，於000年00月間 申請第4次的變更設計，也取得變更設計的建造執照。一般 變更設計都是業主告知，或是我們到場後依據現場的施工狀 況來變更，本件變更設計2種情況都有」等語（見原審卷一 第114至115頁）。堪認A-1、A-2房屋之工程進度，實因上訴 人多次申請變更設計而受有延遲。此外，上訴人就被上訴人 有未依施工預定表及工作計劃進度預定表施工乙節，並未舉 證以實其說，尚難將系爭工程逾期完工之結果，逕歸咎於被 上訴人拖延施工所致，則上訴人自無從依契約①第13條約定 ，請求上訴人給付逾期違約金。因此，上訴人此部分抗辯， 委無可採。 　⒉上訴人於二審時不再主張其為被上訴人代付款項269,672元， 及為被上訴人購置工程瑕疵之修補材料交由被上訴人施作， 支出費用113,600元（如原判決附件所示），有不當得利債 權並主張抵銷云云（見本院卷一第195頁），故本院毋庸調 查審酌，附此敘明。　 七、綜上所述，被上訴人依系爭契約，請求上訴人給付3,919,69 6元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年4月29日（於109年4 月28日送達上訴人，見原審卷一第155頁送達證書）起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬正當，應予准許。 從而，原審判決命上訴人如數給付，為上訴人敗訴之判決， 並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 工程法庭 審判長法 官 簡色嬌　　　 法 官 陳宛榆　 法 官 郭慧珊　　　 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 書記官 馬蕙梅 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表：（金額單位：新台幣/元）　　　 編 號 工項 上訴人於本院就原審附表編號1、3-4、6-15部分，均不再主張被上訴人有施作（瑕疵）之義務，故不列入 數量 被上訴人是否負有施作義務 減少價金 2 A-2 後方蓄水池（上層裝2噸水，下層裝4噸水） 1座 是 202,356 5 A-1、A-2 一樓門廊階梯（三層） 2式 是 4,633

2024-10-09

KSHV-111-建上-15-20241009-1

上
臺灣高等法院高雄分院

損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上字第45號 上 訴 人 張慧苑 住○○市○○區○○○路00巷00號 訴訟代理人 黃鼎軒律師 林怡君律師 徐旻律師 被上訴 人 銓興營造有限公司 法定代理人 洪克倫 被上訴 人 銓發營造有限公司 法定代理人 戴銘凌 被上訴 人 林政毅 共 同 訴訟代理人 莊美玲律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年12 月22日臺灣高雄地方法院110年度訴字第571號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於113年9月18日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由 一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請 求之基礎事實同一，或擴張應受判決事項之聲明者，不在此 限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有 明文。經查： ㈠上訴人起訴主張被上訴人銓發營造有限公司（下稱銓發公司 ）承攬「宋英明等5戶」新建工程（基地坐落高雄市○○區○○ 段00地號土地，下稱系爭工程），被上訴人林政毅受僱於被 上訴人銓興營造有限公司（下稱銓興公司），並擔任系爭工 程之工地主任，系爭工程因施工不慎，致鄰屋即上訴人所有 門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷00號建物（下稱系爭建物） 出現沈陷、傾斜，上訴人因此受有損害，被上訴人均應依民 法第184條第1項前段、第2項規定賠償損害。上訴後，上訴 人主張銓興公司為林政毅之僱用人，追加依民法第188條規 定請求銓興公司與林政毅連帶負賠償責任；倘認上訴人之侵 權行為損害賠償請求權已罹於時效，被上訴人亦因此受有利 益，另追加依民法第179條規定請求被上訴人返還不當得利 等語。被上訴人雖不同意追加，但上訴人於原審已主張系爭 建物因系爭工程致沈陷、傾斜等事實，追加之訴與原訴之原 因事實同一，主要爭點有其共同性，原訴之證據資料得於追 加之訴予以利用，應認追加之訴與原訴之基礎事實同一，上 訴人所為追加，應予准許。 ㈡上訴人於原審主張因系爭建物傾斜、沈陷，請求賠償建物扶 正費用新臺幣（下同）1,336,000元、建物內部牆壁修復費 用129,094元、及建物交易價值減損損失2,972,405元。嗣於 上訴後，追加請求系爭建物內部修繕費用577,028元，並追 加建物交易價值減損金額為2,987,578元（增加15,173元） ，核屬擴張應受判決事項之聲明，於法無違，亦應准許。 二、上訴人主張：銓發公司承攬系爭工程，林政毅受僱於銓興公 司，並擔任系爭工程之工地主任，負責系爭工程施作、管理 事宜。系爭工程於民國104年7月9日至105年6月25日施工期 間，林政毅依銓發公司指示，按施工計畫書施作系爭工程地 下室開挖工項，本應依建築法第69條、建築技術規則建築構 造編第62條、營造業法第32條規定，適時採取必要之防護措 施，以防止鄰地鄰房傾斜、下陷、損壞，卻疏未為之，於施 作地下室開挖工項時致系爭建物沈陷、傾斜（下稱系爭鄰損 事件），上訴人須花費系爭建物扶正費用1,336,000元、內 部修繕費用706,122元（即129,094元+577,028元＝706,122） 始能回復原狀，並受有建物交易價值貶損損失2,987,578元 ，銓發公司、林政毅應依民法第184條第1項前段、第2項、 第185條規定負連帶賠償損害責任，銓興公司則應依民法第1 88條規定與林政毅連帶負賠償責任（上訴後捨棄依民法第18 4條第1項前段、第2項規定向銓興公司請求）。倘上訴人之 侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效，被上訴人因此免 負賠償責任而受有利益，應依民法第179條規定返還所受利 益予上訴人。為此，依民法第184條第1項前段、第184條第2 項、第185條、第188條或同法第197條第2項、第179條規定 ，提起本件訴訟，擇一請求為上訴人勝訴之判決等語。並聲 明：㈠林政毅、銓興公司應連帶給付上訴人5,029,700元，及 其中1,465,094元自起訴書狀繕本送達翌日起至清償日止； 其中2,972,405元自民事準備（十四）狀繕本送達翌日起至 清償日止；其中15,173元自民事聲明上訴狀繕本送達翌日起 至清償日止；其中577,028 元自本民事變更訴之聲明狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡銓發 公司應給付上訴人2,987,578元，及自113年4月22日準備程 序翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢前二項 聲明所列之被上訴人，若有一人為給付時，於其給付範圍內 ，其餘被上訴人同免其責任；㈣願供擔保，請准宣告假執行 。 三、被上訴人則以：上訴人前以因系爭鄰損事件受有損害為由， 對銓發公司訴請賠償建物扶正費用及內部修繕費用，經臺灣 橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以107年度訴字第1044號判 決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，本院以108年度上字第257 號判決駁回上訴，再經最高法院以109年度台上字第1582號 裁定駁回上訴確定（下稱系爭前案），上訴人對銓發公司提 起本件訴訟應受系爭前案確定判決既判力之拘束。又系爭工 程之地下室頂版係於104年11月20日完工，系爭工地之公告 牌（下稱系爭公告牌）亦載明施工廠商為銓發公司、工地主 任為林政毅，上訴人並於系爭公告牌豎立不久即取得林政毅 名片，上訴人應於104年11月20日前即知悉系爭鄰損事件賠 償義務人為銓發公司、林政毅，並於105年8月1日知悉有交 易價值減損損失，上訴人於110年始提起本件訴訟，侵權行 為損害賠償請求權已罹於2年時效，銓發公司、林政毅均得 拒絕給付，銓興公司則援用受僱人林政毅之時效利益，亦得 拒絕全部給付。又系爭工程之施工並無過失，被上訴人無侵 權行為，更未曾承諾會負責修繕及賠償，未受有免於賠償損 害之利益，且時效完成即為法律上受有利益之原因，非無法 律上原因，上訴人主張不當得利，亦無理由等語置辯。 四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並為訴之 追加，於本院上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄；㈡林政毅、銓 興公司應連帶給付上訴人5,029,700元，及其中1,465,094元 自起訴書狀繕本送達翌日起至清償日止；其中2,972,405元 自民事準備（十四）狀繕本送達翌日起至清償日止；其中15 ,173元自民事聲明上訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其中 577,028 元自本民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息；㈢銓發公司應給付上訴人2 ,987,578元，及自113年4月22日準備程序翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息；㈣上開第二項及第三項聲明所 列之被上訴人，若有一人為給付時，於其給付範圍內，其餘 被上訴人同免其責任；㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上 訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 五、兩造不爭執事項： 　㈠上訴人為系爭建物所有權人。 ㈡銓發公司承攬系爭工程，系爭工程施工地點與系爭建物相鄰 。 ㈢林政毅受僱於銓興公司，擔任系爭工程之工地負責人。 ㈣系爭工程於104年8月10日開工，104年11月20日地下室頂板完 工。 ㈤上訴人經由系爭公告牌得知系爭工程承造人為銓發公司、工 地負責人為林政毅。 ㈥上訴人於105年8月1日向高雄市政府工務局陳情，表示銓發公 司承造之系爭工程係地上5層、地下1層建物，自104年7月開 挖地下室起迄今，因施工不當，造成系爭建物傾斜、下陷、 房屋壁面磁磚龜裂、1樓地面龜裂等情形，請求該局居中協 調系爭建物修繕、賠償事宜。 ㈦高雄市政府工務局於105年8月11日發函通知銓發公司，系爭 工程施工中損壞鄰房（包含系爭建物），要求銓發公司逕行 與上訴人及其他陳情人協調賠償修復事宜。 ㈧高雄市政府工務局於106年1月4日召開宋英明(104)高市工建 築字第00397號建造執照建築物涉及損壞鄰房（鳳山區文化 路25巷2、6、7、8、10號等五戶）修復賠償事宜協調會，當 天出席者有上訴人、銓發公司等人，雙方就鄰損修繕費用有 爭執，因而由鄰損戶再送台灣省土木技師公會鑑定，該局於 106年1月6日將前開會議紀錄函送予上訴人、銓發公司等人 。 ㈨銓發公司、上訴人於106年11月29日在高雄市左營區調解委員 會調解不成立。 ㈩上訴人於107年10月2日向橋頭地院對銓發公司提起損害賠償 訴訟，經該院於108年7月31日判決上訴人敗訴；上訴人提起 上訴，經本院於109年4月15日以108年度上字第257號判決上 訴駁回；上訴人再提起上訴，復經最高法院於108年6月24日 以109年度台上字第1582號裁定駁回上訴確定（即系爭前案 ）。 六、本件爭點： ㈠上訴人於本件訴訟請求銓發公司賠償系爭建物傾斜所生交易 價值減損損失，是否為系爭前案確定判決既判力效力所及， 而為重複起訴？ ㈡上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條 規定，請求被上訴人賠償系爭鄰損事件所生損害，有無理由 ？被上訴人為時效抗辯，有無理由？ ㈢上訴人依民法第197條第2項、第179條規定請求被上訴人返還 不當得利，有無理由？ 七、得心證之理由： 　㈠上訴人於本件訴訟請求銓發公司賠償系爭建物傾斜所生交易 價值減損損失，是否為系爭前案確定判決既判力效力所及， 而為重複起訴？ 　1.按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定 外，有既判力，當事人不得就該法律關係，更行起訴，此觀 民事訴訟法第400條第1項及第249條第1項第7款規定自明。 次按所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代 替物為給付目的之特定債權，債權人僅就其中之一部分為請 求，但就其餘部分不拋棄其權利者而言。於實體法上，債權 人既得自由行使一部債權，在訴訟法上，即為可分之訴訟標 的，其既判力之客觀範圍以債權人於其訴所聲明者為限度。 倘債權人前訴訟僅就債權之一部訴請債務人給付，而未明確 表示拋棄其餘部分債權之請求，縱在該一部分請求之訴訟中 未聲明保留其餘請求，該未請求部分仍非確定判決之既判力 所及（最高法院112年度台上字第515號判決要旨可參）。 　2.經查： 　⑴上訴人前以因系爭鄰損事件受有損害為由，依民法第184條第 1項前段規定，訴請銓發公司賠償系爭建物扶正費用1,336,0 00元、系爭建物修繕費用577,028元，銓發公司則為時效抗 辯，系爭前案判決認定：上訴人於105年8月1日向高雄市政 府工務局陳情時，載明：銓發公司之系爭工程於104年7月開 挖地下室迄今，因施工不當，造成系爭建物截止105年4月嚴 重傾斜達1/-549，且傾斜目前仍持續不斷發生，房屋壁面、 磁磚龜裂，三樓以上房間門會因房屋傾斜而自動關上，一樓 抿石子地面龜裂嚴重，社區中庭地基因傾斜造成內低外高、 水往內流、下雨容易淹水…等施工不當而造成鄰損等語，足 認上訴人至遲於105年8月1日，即知系爭建物有傾斜、下陷 等損害，且賠償義務人為銓發公司，上訴人之侵權行為損害 賠償請求權於105年8月1日起即可行使，上訴人至107年10月 2日始提起系爭前案訴訟，銓發公司未曾承認債務，其間無 時效中斷事由存在，上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹 於2年消滅時效，銓發公司拒絕給付有理由，因而駁回上訴 人之前揭請求確定，有系爭前案判決附卷可稽（見原審卷四 第15-28頁）。 　⑵上訴人另以因系爭鄰損事件受有建物交易價值減損損失為由 ，依民法第184條第1項前段、第2項、第197條第2項及第179 條規定，請求銓發公司賠償2,987,578元。上訴人在系爭前 案訴訟雖依民法第184條第1項前段規定，請求銓發公司賠償 系爭建物扶正費用及修繕費用，但未請求系爭建物因傾斜、 下陷所生交易價值減損損失，亦即，上訴人在系爭前案訴訟 就因系爭鄰損事件所生民法第184條第1項前段損害賠償債權 ，僅為一部請求，但未表明拋棄關於其餘部分債權（即系爭 建物交易價值減損損失）之請求，依前揭說明，系爭前案判 決既判力之客觀範圍，仍以上訴人於該訴訟聲明請求之範圍 為限度，關於建物交易價值減損損失債權，自非系爭前案判 決既判力所及。 　⑶又依民法第184條第1項前段、後段及第2項規定，侵權行為之 構成有三種類型，即因故意或過失之行為，不法侵害他人權 利，或因故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之一般法 益，及行為違反保護他人之法律，致生損害於他人，各該獨 立侵權行為類型之要件有別（最高法院100年度台上字第131 4號判決可參）。而既判力之客觀範圍，應以存於當事人為 確定判決之事實審言詞辯論終結時之主張或否認之法律關係 經法院裁判者為限，不及於未為裁判之法律關係。上訴人於 系爭前案判決僅依民法第184條第1項前段起訴，本件另依民 法第184第2項、同法第197條第2項及第179條規定為前揭請 求，訴訟標的不同，要非基於同一訴訟標的法律關係重複起 訴。故而，銓發公司抗辯上訴人所為請求，為系爭前案判決 既判力效力所及，為無理由。 　㈡上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條 規定，請求被上訴人賠償系爭鄰損事件所生損害，被上訴人 為時效抗辯，有無理由？ 　1.按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損 害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，民法第128條前段、第197條第1項前段 分別定有明文。又時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第 144條第1項亦規定明確。而民法第197條所謂知有損害，即 知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故 以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響；另關 於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際 知悉損害及賠償義務人時起算（最高法院49年台上字第2652 號、97年度台上字第1720號裁判意旨可資參照）。 　2.上訴人主張因系爭鄰損事件，須花費系爭建物扶正費用1,33 6,000元、內部修繕費用706,122元（即129,094元+577,028 元＝706,122）始能回復原狀，並受有建物交易價值貶損損失 2,987,578元，依上開規定請求被上訴人賠償損害等語，並 提出高雄市土木技師公會000年00月00日出具之鑑定報告書 （下稱高雄市土木技師公會鑑定報告，見原審卷一第55-115 頁）、崧致工程有限公司106年11月13日開立之扶正工程報 價單（見本院卷第123頁）、訴外人林正男於106年10月24日 開立之工程估價單（見本院卷第125-133頁），及引用兆豐 不動產估價師事務所（下稱兆豐估價事務所）出具之估價報 告書（下稱系爭估價報告）為證。被上訴人均為時效抗辯。 　3.經查： 　⑴上訴人於105年8月1日向高雄市政府工務局陳情，載明：「查 銓發公司於○○區○○段0地號建案（施工公告牌詳附件一）建 築工地比鄰○○區○○○路00巷00號；查該建案為地上五層地下 一層建築，於104年7月開挖地下室迄今，因施工不當，造成 本戶房屋截止105年4月嚴重傾斜達1/-549（傾斜記錄詳附件 二），且傾斜目前仍持續不斷發生…又房屋壁面、磁磚龜裂 ，三樓以上房間門會因房屋傾斜而自動關上，一樓抿石子地 面龜裂嚴重，社區中庭地基因傾斜造成內低外高、水往內流 、下雨容易淹水…等施工不當而造成鄰損」等語，有該陳情 函可參（見原審卷一第35頁），可知上訴人於105年8月1日 已知悉系爭建物有傾斜、下陷等損害發生，對因系爭建物傾 斜、下沉，須支出上開扶正費用、內部修繕費用或建物交易 價格將因此減損，自當知悉，故上訴人於105年8月1日已知 悉上開損害項目之發生，應堪認定。至於系爭估價報告雖於 112年始經兆豐估價事務所製作完成，但系爭估價報告係按 高雄市土木技師公會鑑定報告於105年間鑑定之系爭建物最 大傾斜率1/205作為估價依據（見外放估價報告書第3-4頁） ，故系爭估價報告之估價內容，僅涉及上訴人所受損害額之 多寡，無礙上訴人得知損害之事實，自不影響上訴人知悉受 有交易價值減損損害時點之認定。 　⑵又上開陳情函所稱施工公告牌（即系爭公告牌）上，有記載 系爭工程承造人為銓發公司、工地負責人為林政毅，上訴人 係經由系爭公告牌得知系爭工程之承攬人為銓發公司、工地 負責人為林政毅，亦為兩造所不爭執，並有系爭公告牌照片 為證（見原審審訴卷第21頁），且上訴人於107年10月2日起 訴之系爭前案民事起訴狀陳稱：105年7月在上訴人社區主委 先生家中召開鄰損修繕，會中銓發公司工地主任當時表示銓 發公司會負責修繕等語，業經本院108年度上字第257號民事 判決記載明確（見原審卷四第18頁），可知上訴人至遲於10 5年8月1日即知悉銓發公司、林政毅為賠償義務人。據此， 上訴人之侵權行為損害賠償請求權於105年8月1日起即可行 使，應堪認定。而上訴人於110年3月26日始提起本件訴訟， 有起訴狀所蓋原法院收文章可憑（見原審審訴卷第9頁）， 顯已逾侵權行為損害賠償請求權之2年消滅時效，銓發公司 、林政毅拒絕給付，自屬有據，銓興公司為林政毅之僱用人 ，亦得援用林政毅之時效利益，拒絕給付。 　⑶上訴人固主張被上訴人曾口頭允諾賠償，致其未能即時行使 權利，被上訴人再為時效抗辯顯有違誠信原則，應認在雙方 協商過程中時效應為中斷狀態云云。惟高雄市政府工務局於 106年1月4日召開系爭工程涉及損壞鄰房修復賠償事宜協調 會，上訴人及銓發公司等人有出席，雙方就鄰損修繕費用有 爭執，因而由鄰損戶再送台灣省土木技師公會鑑定，該局於 106年1月6日將前開會議紀錄函送予上訴人、銓發公司等人 ，其後，銓發公司、上訴人於106年11月29日在高雄市左營 區調解委員會調解不成立，上訴人並於107年2月對銓發公司 提起系爭前案訴訟等情，均為兩造所不爭，是以，兩造雖曾 就系爭鄰損事件協商賠償事宜，上訴人縱因協商而暫未對被 上訴人訴請損害賠償，但迄106年11月29日即已確定協商破 局，上訴人自斯時起亦可行使賠償請求權。但上訴人卻於11 0年3月26日始提起本件訴訟，顯已逾2年侵權行為損害賠償 請求權之消滅時效，上訴人此部分主張難認有理。 　4.被上訴人依民法第197條第1項規定所為時效抗辯既有理由， 縱使被上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、 第188條規定，應連帶賠償上訴人因系爭鄰損事件所生前揭 損害，被上訴人均得拒絕給付，故關於上訴人依前揭規定所 為主張有無理由，對於判決結果不生影響，已無審究之必要 ，附此敘明。 ㈢上訴人依民法第197條第2項、第179條規定請求被上訴人返還 不當得利，有無理由？ 　1.按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害 者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還 其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。次按 無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第17 9條定有明文。又因時效而免負義務，雖得認為受利益，但 法律規定時效制度，其目的即在使受益人得其利益，故除另 有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原 因而受利益（最高法院51年台上字第2881號裁判先例意旨參 照）。 　2.上訴人主張被上訴人因其之侵權行為損害賠償請求權罹於2 年消滅時效，免去賠償債務而受有利益，應依民法第179條 規定將所受利益返還上訴人等語。惟不當得利依其類型可區 分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者 係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以 外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或 事件所成立之不當得利。受益人之受有利益，若非出於給付 者之意思導致他方受有利益，應屬非給付型不當得利。上訴 人之侵權行為損害賠償請求權因罹於時效而消滅，被上訴人 因此免負賠償責任而受有利益，被上訴人所受利益顯非基於 上訴人之給付而發生，應屬非給付型不當得利，然被上訴人 所受利益乃基於法律規定而生，即非無法律上原因受有利益 ，依前揭規定及說明，上訴人依民法第179條規定請求被上 訴人返還利益，於法不合，為無理由。 　3.至於上訴人所引用臺灣高等法院91年度上易字第651號判決 之法律見解（見本院卷第81頁），與前揭最高法院裁判要旨 不合，為本院所不採，本院亦不受其拘束，附此敘明。 八、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第184條第2項 、第185條規定、第188條或同法第197條第2項、第179條規 定，請求：㈠林政毅、銓興公司應連帶給付上訴人5,029,700 元，及其中1,465,094元自起訴書狀繕本送達翌日起至清償 日止；其中2,972,405元自民事準備（十四）狀繕本送達翌 日起至清償日止；其中15,173元自民事聲明上訴狀繕本送達 翌日起至清償日止；其中577,028元自本民事變更訴之聲明 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息； ㈡銓發公司應給付上訴人2,987,578元，及自113年4月22日準 備程序翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢前 二項聲明所列之被上訴人，若有一人為給付時，於其給付範 圍內，其餘被上訴人同免其責任，均無理由，應予駁回。從 而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經 核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。上訴人追加之訴，亦無理由，應予 駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　9　　日 民事第六庭 審判長法 官 郭宜芳 法 官 黃悅璇 法 官 徐彩芳 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 書記官 王紀芸 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-10-09

KSHV-113-上-45-20241009-2

訴
臺中高等行政法院

臺中市道路管理自治條例

臺中高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 112年度訴字第60號 113年9月18日辯論終結 原 告 陳金文 被 告 臺中市政府建設局 代 表 人 陳大田 訴訟代理人 張正旻 吳品勲 輔助參加人 臺中市政府都市發展局 代 表 人 李正偉 訴訟代理人 張中睿 上列當事人間臺中市道路管理自治條例事件，原告不服臺中市政 府中華民國111年12月29日府授法訴字第1110352034號訴願決定 ，提起行政訴訟，本院判決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 本件原告起訴時狀載訴之聲明為：請求撤銷訴願決定及原處 分和判決訴願決定及原處分無效（見本院卷一第16頁），嗣 於民國112年9月18日言詞辯論期日將訴之聲明更正為：撤銷 訴願決定及原處分（見本院卷二第191頁），經核原告上開 所為部分訴之撤回，在程序上非法所不許，本院自應以原告 最終所為之訴之聲明內容為審判範圍，先此敘明。 貳、實體方面： 一、事實概要： 被告經查明原告在○○市○區○○街00巷(下稱系爭巷道)13號前 ，坐落原告所共有之○○市○區○○段（下同）236-1地號土地上 設置花圃2處所占用之土地（下稱系爭土地），屬系爭巷道 範圍內，有妨礙交通及排水之情形，乃以111年3月7日局授 建養工市六字第0000000000號函通知原告限期於同年4月2日 前自行改善完成。惟原告屆期仍未改善，被告認原告有違反 ○○市道路管理自治條例（下稱道管自治條例）第19條第1項 規定之情事，爰依同條例第38條規定，作成111年7月26日局 授建養工市六字第0000000000號行政處分書(下稱111年7月2 6日原處分）裁處原告新臺幣（下同）3萬元，續以111年8月 22日局授建養工市六字第0000000000號函（下稱111年8月22 日原處分）命原告應於111年9月20日前改善完成，並將111 年7月26日原處分隨111年8月22日原處分同時送達於原告（ 以下合稱原處分)。原告不服，提起訴願，經臺中市政府以1 11年12月29日府授法訴字第0000000000號訴願決定(下稱訴 願決定)駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明： ㈠主張要旨： ⒈系爭土地非既成道路： ⑴原告就系爭土地享有應有部分3分之2權利，系爭土地屬 私有土地，已繳納全額土地稅賦，且未分割為道路地目 。被告未經原告同意，於系爭土地上鋪設側溝及柏油， 其施工未公告、未通知、未鑑界亦未簽署同意書，行政 程序不完備，復以原處分處罰原告，漠視人民財產權益 。系爭土地未經徵收、徵用、準徵收之情況下，是否符 合司法院釋字第400號解釋所定之公用地役權成立要件 ，存在公用地役關係，而屬既成道路，狀況未明。被告 不得以系爭巷道經認定為建造執照套繪有案之現有巷道 ，即逕認定系爭土地屬既成道路，被告就系爭土地存在 公用地役關係而屬既成道路一事，應負舉證之責。 　　　⑵系爭土地所在之系爭巷道寬度低於4公尺，非都市計畫徵 收對象，亦非主要道路，巷道內有232-1地號及232-9至 232-12地號土地等住戶。系爭巷道後端可分別通往旱溪 街、育英路、樂業路，往北通行經旱溪街37巷至旱溪街 主要道路，往南可通行至樂業路主要道路；中段往西可 通往育英路主要道路。因此，系爭巷道底端巷內住戶之 出入通行，顯然有多項選擇，原告在系爭土地上設置花 圃並無礙通行，至多僅係通行增添不便且較為費時，自 難認系爭土地係供不特定公眾通行所必要，不存在公用 地役關係。系爭巷道非道管自治條例第2條第1項規定所 指之「道路」範圍。 　　⒉原告於系爭土地上設置花圃並無違法： 　　 原告所為花圃緊鄰牆面，也配合政府綠建築、綠住宅、減 碳政策，兼備巷道警示慢行及導水功能，並無刻意阻礙通 行、蓄意破壞或影響排水設施之事實，亦無礙道管自治條 例之管理精神，被告作成原處分即有違誤等語。 ㈡聲明：撤銷訴願決定及原處分。 三、被告答辯及聲明： ㈠答辯要旨： 　　⒈系爭巷道屬臺中市建築管理自治條例（下稱建管自治條例 ）第19條規定之現有巷道： 　　　依參加人111年1月19日中市都測字第0000000000號函所示 ，系爭巷道（包括系爭土地在內）之性質，係屬70年139 號（誤繕為136號，建築基地係231-1、232-9至232-12等 地號土地）及76年4012號（建築基地係246及248等地號土 地）等建築執照套繪有案之現有巷道。上述二建築執照所 涉建物皆核准建築完成，是系爭巷道應屬修正前建管自治 條例第19條第1項第5款(修正後移列同條項第4款）所稱之 現有巷道。又系爭巷道已持續開放20年以上供民眾使用並 無封閉，且存在3戶以上住家，有公眾通行關係，並設有 臺中市公物排水溝，由臺中市養護工程處養護在案，亦符 合現行建管自治條例第19第1項第2款規定之現有巷道。依 道管自治條例第2條第1項規定，應為該條例所稱之道路。 　　⒉原告於系爭土地上設置花圃違反道管自治條例第19條第1項 規定： 　　　依系爭巷道108年10月之google街景照片，可清楚辨識照 片右側之舊有藍白紅圍牆（76年4012號建築執照圖說）仍 未全部拆除，惟依111年5月6日於系爭巷道拍攝之現況照 片道路範圍加以比對後可見系爭巷道明顯遭到原告占用。 又比對同地點111年6月之現況照片，雖右側舊有藍白紅圍 牆已不復存在，惟經比對左側原告所新建築之花圃已明顯 占用更多道路範圍；另查系爭巷道東側於建物黃色外牆下 ，設置有水溝蓋供公眾及道路排水使用，水溝蓋兩側則是 排水側溝範圍，依市區道路條例第3條第2款規定，道路之 排水溝渠為道路附屬工程，為道管自治條例第2條規定所 稱之道路。據被告於111年5月6日拍攝之照片，清楚顯示 原告於側溝範圍上設置混凝土造物作為花圃使用，已違反 道管自治條例第19條第1項規定，爰依同條例第38項規定 ，作成原處分裁處原告3萬元，並命於111年9月20日前改 善完成，尚無違誤等語。 　㈡聲明：駁回原告之訴。 四、參加人陳述要旨： 系爭巷道為修正前建管自治條例第19條第1項第5款「曾指定 （示）建築線且已核准建築完成之巷道」（現行同條項第4 款）。私設道路無法指定建築線，可指定建築線的道路必需 是有供公眾通行的道路或由公所管養。70年139號建築執照 是系爭巷道第1件指定建築線的建築執照，於無其他建築執 照可作參考時，參加人要認定系爭巷道是否可以指定建築線 ，會先詢問是否有公所管養或經道路主管機關認定為既成道 路，並請申請人檢附測量成果圖及現場照片，以確認現場有 道路存在及道路寬度。依建管自治條例第20第1項第2款規定 ，面臨寬2公尺以上現有巷道之建築基地，其工業區以合計 達8公尺寬度之邊界線作為建築線，而70年319號建造之建築 基地當時為都市計畫工業區，其建築線指定（示）係按當時 建築基地南側臨接寬度3.23至3.35公尺現有巷道，現有巷道 不足8公尺部分，以現有道路線退讓4公尺為建築線。系爭巷 道既經指定建築線，即表示於指定建築線時該巷道即為供公 眾通行之巷道等語。 五、本件兩造主要爭執之點為：系爭巷道是否為道管自治條例第 2條第1項所指之道路？原告於系爭土地上所設置之花圃有無 占用系爭巷道，妨礙交通安全之情事？ 六、本院判斷： ㈠前提事實： 前揭事實概要所載事實，有土地登記第一類謄本、被告111 年3月7日局授建養工市六字第0000000000號函、被告於111 年5月6日、同年月25日至現場拍攝照片、原處分、訴願決定 （見本院卷一第39頁、第193至194頁、第199至200頁、第20 5至207頁、第210至217頁）等各項證據資料（俱影本）存卷 可查，堪認為真實。 ㈡按道管自治條例第1條規定：「臺中市 (以下簡稱本市)為維 護道路完整及市容觀瞻，保障人車交通安全，特制定本自治 條例。」第2條第1項規定：「（第1項）本自治條例所稱道 路，係○○市○○區○○○○道路及其附屬工程。（第2項）前項附 屬工程，○○市區道路條例第3條規定之附屬工程。」第3條第 1項規定：「本自治條例之主管機關為臺中市政府（以下簡 稱本府），執行機關及其權責劃分如下：一、臺中市政府建 設局（以下簡稱建設局）：㈠道路之修築、改善及養護。㈡道 路之管理。㈢共同管道或寬頻管道之設置、使用管理及維護 。㈣公共設施或建築使用道路之管理。」第19條第1項規定： 「道路範圍內之側溝及路面，不得破壞、更改及設置妨礙排 水或交通安全之設施。」第38條規定：「違反……第19條第1 項……規定者，處新臺幣3萬元以上10萬元以下罰鍰，並得命 限期改善；屆期未改善者，得按次處罰。」○○市區道路條例 第3條規定：「市區道路附屬工程，指下列規定而言：一、 連接道路之渡口、橋樑、隧道等。二、道路之排水溝渠、護 欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項 標誌、號誌、管制設施、設備等。三、迴車場、停車場、安 全島、行道樹等。四、無障礙設施。五、經主管機關核定之 其他附屬工程。」　 ㈢觀諸道管自治條例第1條所揭示保障人車交通安全之立法目的 及第2條規定之道路定義及範圍，足見凡位於臺中市行政區 域內供公眾通行之道路，均須受該條例規範。則私人土地倘 因土地所有權人同意提供公眾通行，或係已形成公用地役關 係之既成巷道，或依其他法律規定負有提供公眾通行之義務 ，而成為供公眾通行之道路者，縱係土地所有權人亦不得於 道路範圍內之側溝及路面為破壞、更改及設置妨礙排水或交 通安全之設施。否則，即違反道管自治條例第19條規定之義 務，主管機關自應適用同條例第38條規定予以論處。 ㈣又公用地役關係參照司法院釋字第400號解釋理由意旨，乃私 有土地而具有公共用物性質之法律關係，既成道路成立公用 地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行 之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無 阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年 代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復 記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八 七水災等）為必要。是以，公用地役關係係因私人土地遭不 特定公眾基於通行必要，長期、和平、繼續通行之表見事實 ，且土地所有權人於公眾通行之初並無阻止情事，歷經年代 久遠，未曾中斷，一般人不復記憶其確實起始等事實狀態而 形成之通路。 　㈤另按建管自治條例第19條第1項第4款（修正前為同條項第5款 ）規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：……五 、曾指定（示）建築線且已核准建築完成之巷道…… 　　。」第10條第1項規定：「建築基地臨接計畫道路、廣場、 市區道路、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，應申 請指定建築線。」建管自治條例所定義之現有巷道其規範目 的在於提供建築基地指定建築線使用，而與道管自治條例所 規範之道路係「提供公眾通行之道路」，其涵攝範圍未盡相 同，私人土地上曾經指定建築線之現有巷道，固不當然負有 提供公眾通行之義務，惟審視62年9月12日訂定發布之臺灣 省建築管理規則第3條規定：「建築基地，鄰接計畫道路， 或依『面臨既成巷道，申請建築原則』得申請指示或指定建築 線。」（見本院卷二第160頁），及64年3月21日內政部修正 發布之面臨既成巷路基地申請建築原則第1點規定：「建築 基地在已發布細部計畫地區範圍內，未臨接計畫道路，但臨 接既成巷路者，得依本原則之規定，申請建築。」第2點規 定：「本原則所稱之既成巷路，不包括防火巷及類似通路， 並應合於左列各款條件：㈠為供公共通行，且自申請建築基 地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在2公尺以上者。 ㈡ 巷路兩旁之房屋已編有門牌者。㈢不妨礙都市計畫之公共設 施保留地者」（見本院卷二第165頁），暨71年3月13日修正 發布之臺灣省建築管理規則第2條第1項本文規定：「建築基 地面臨計畫道路或供公眾通行之既成巷路者，得申請指定建 築線。」（見本院卷二第169頁），足見依當時之建築技術 規則，非供公眾通行之巷路尚無法指定建築線。是以，曾依 當時建築管理規則經指定建築線之巷道，即可經由審查其經 指定建築線之相關資料，並參酌相關事證，確認該現有巷道 是否曾經私有土地所有權人同意提供公眾通行、或已成立公 用地役關係，或者依其他法律規定有提供公眾通行之義務， 而為道管自治條例所規範之道路。 ㈥經查： 　　⒈系爭巷道前經臺中市政府建築主管機關先後於70年及76年 間依據當時臺灣省建築管理規則相關規定指定建築線而套 繪在案，有卷附參加人111年1月19日中市都測字第111001 2106號函影本及70年139號及76年4012號等建築執照圖說 可按(見本院卷一第189至191頁、第275頁、第277頁）。 經稽之前引臺灣省政府令頒之臺灣省建築管理規則等相關 規定，足見系爭巷道當時必須為供公眾通行之巷路始得據 以指定建築線至明。再參酌上開70年139號建築執照及76 年4012號建築執照之圖說，可知系爭巷道於70年間即已編 列有「旱溪街61巷」之路名，並標示為現成巷路，且依76 年4012號建築執照圖說所附系爭巷道之實況照片所示，顯 見當時確無設有路障阻隔，係可供不特定人通行之巷道無 訛。 　　⒉再者，系爭巷道現況經鋪設柏油路面，並據原告表示於70 幾年間即已鋪設，而自系爭土地向東兩側計有9號、13-1 號、13-2號、15號、17-3號、17號、17-8號、19-13號及 巷底70年139號建築執照雙排連棟透天等多戶住戶，均依 賴系爭巷道對外通行；雖位於系爭巷道尾端朝南19-13號 及21號前有通道可通往樂業路，其尾端朝北至19-17號旁 亦有通道可通往旱溪街37巷，惟通道寬度均僅可供機車及 行人通行，一般汽車（包括緊急事故需求之救護車或消防 車）仍必須經由位於系爭土地上之系爭巷道始能正常對外 通行；而原告於系爭土地上所設置2處花圃，其花圃A面積 為1.21㎡，花圃B面積為4.19㎡，均突出於系爭巷道上，花 圃B並位於臺中市公物排水溝蓋旁，明顯占用系爭巷道之 路面及側溝，於履勘現場時仍未拆除等事實，除有卷附被 告勘查現場拍攝之照片可參外（見本院卷一第195頁、第1 99至200頁），復據本院於113年3月1日會同兩造履勘現場 屬實，並囑託臺中市中山地政事務所測繪系爭土地上花圃 占用系爭巷道之面積及位置供參，有卷附本院勘驗筆錄、 現場實況照片及上開地政事務所製作之土地複丈成果圖可 稽(分見本院卷二第71至73頁、第75至99頁及第103頁）。 　　⒊綜觀上開事證情況，足認系爭巷道早於40餘年前即已存在 ，且未經土地所有權人予以阻隔禁止，復容認道路養護機 關舖設柏油路面及設置排水溝蓋，而持續未中斷供不特定 人、車通行迄今，且依社會生活需要有通行之必要性，為 具公用地役關係之既成道路無訛，即屬道管自治條例第2 條第1項所稱之道路，應依該條例予以規範。而原告於系 爭巷道範圍內之系爭土地所設置花圃，因足以妨礙排水溝 之功能及道路正常使用，符合道管自治條例第19條第1項 所稱設置妨礙排水或交通安全之設施。原告主張系爭土地 為其私人土地，且花圃緊鄰牆面，配合政府綠建築、綠住 宅、減碳政策，兼備巷道警示慢行及導水功能，無礙排水 及通行云云，憑為其行為未構成違法之論據，自非可採。 　　⒋原告雖復主張其並未同意系爭土地作為道路使用，且被告 於系爭土地上鋪設側溝及柏油，施工未公告、未通知、未 鑑界亦未簽署同意書，位於其所有之系爭土地上之系爭巷 道並非既成道路等語。惟既成道路係因客觀上之事實狀態 ，而形成公用地役關係，並不以取得土地所有權人同意為 必要，道路主管機關為維護管理需要，自得本於職權予以 確認。故原告此部分主張，於法未合，亦無從憑採。 　㈦是故，被告認定原告上開行為違反道管自治條例第19條第1項 規定，依同條例第38項規定，作成原處分裁處原告最低額罰 鍰3萬元，並命其應於111年9月20日前改善完成，核屬適法 有據。　　 七、綜上所述，原告上開主張各節，均非可取。原處分認事用法 俱無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。從而，原告請求 撤銷原處分及訴願決定，即屬無據，無從准許。　 八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之 必要，併此敘明。 九、結論：本件原告之訴為無理由，應予駁回。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 9　　日 審判長法官 蔡紹良 　　　　　 　　　　　　　 法官 陳怡君 　　　　　　　　　　　　　　　法官 黃司熒 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表 明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須 按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴 者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表 明上訴理由者，逕以裁定駁回。 上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情 形者，得例外不委任律師為訴訟代理人： 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。　 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 ㈡非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依 法得為專利代理人者。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈠、㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 9　　日 書記官　詹靜宜

2024-10-09

TCBA-112-訴-60-20241009-2

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