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搜尋結果：何志揚

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遷讓房屋等

臺灣臺中地方法院民事裁定 113年度訴字第2895號原告紀進來訴訟代理人何志揚律師被告紀進順紀進福紀進坤上列當事人間遷讓房屋等事件，本院裁定如下：主文本件訴訟標的價額核定為新臺幣479,939元。　理由一、按訴訟標的之價額，由法院核定；核定訴訟標的之價額以起訴時之交易價額為準，無交易價額者以原告就訴訟標的所有之利益為準；以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之。但所主張之數項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價額最高者定之；以一訴附帶請求其起訴後之孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額。民事訴訟法第77條之1、第77條之2定有明文。二、查原告訴之聲明：(一)被告紀進順應將臺中市○○區○○村○○路 00號之2之房屋（下稱系爭房屋）1樓及3樓騰空遷讓交還原告，並自民國113年10月1日起至遷讓房屋之日止，按月於1 日給付原告新臺幣（下同）20,000元；(二)被告紀進福應將系爭房屋3樓騰空遷讓交還原告，並自113年10月1日起至遷讓房屋之日止，按月於1日給付原告10,000元；(三)被告紀進坤應將系爭房屋2樓及3樓騰空遷讓交還原告，並自113年1 0月1日起至遷讓房屋之日止，按月於1日給付原告20,000元。三、就原告三項聲明請求被告騰空遷讓交還系爭房屋部分，其訴訟標的價額應以系爭房屋之價值為準，而系爭房屋之課稅現值為475,100元，有113年房屋稅籍證明書在卷可稽，是此部分訴訟標的價額應核定為475,100元。就原告分別聲明請求被告應自113年10月1日起至遷讓房屋之日止，按月於1日給付原告相當於租金之不當得利或損害賠償部分，揆諸前揭規定，於起訴後即113年10月4日後之金額不併算，則此部分訴訟標的價額為4,839元【計算式：(20,000元+10,000元+20,0 00元)÷31×3=4,839元，小數點後四捨五入】。是本件訴訟標的價額應核定為479,939元（計算式：475,100元＋4,839元=4 79,939元）。四、裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日民事第五庭法官潘怡學上正本係照原本作成。如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日書記官蔡秋明

2024-10-24

TCDV-113-訴-2895-20241024-1

建上

臺灣高等法院臺中分院

給付工程款等

臺灣高等法院臺中分院民事判決 111年度建上字第79號上訴人台灣國際實業股份有限公司法定代理人吳育昇訴訟代理人賴錦源律師被上訴人群暘營造股份有限公司法定代理人鐘祖輝訴訟代理人何志揚律師江伊莉律師潘佩君上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國111 年8月10日臺灣臺中地方法院109年度建字第17號第一審判決提起上訴，本院於113年9月18日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原判決關於命上訴人給付新臺幣(下同)116萬1,319元本息，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用(除確定部分外)之裁判，均廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、原判決關於駁回上訴人後開第四項請求部分廢棄。四、被上訴人應給付上訴人179萬8,716元及自民國109年3月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。五、其餘上訴駁回。六、第一(除確定部分外)、二審訴訟費用，關於本訴部分，由被上訴人負擔；關於反訴部分，由被上訴人負擔60%，餘由上訴人負擔。　　七、本判決第四項，於上訴人以59萬9,000元為被上訴人擔保擔保後，得假執行；惟被上訴人以179萬8,716元為上訴人供擔保後，得免為假執行。八、上訴人其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由一、被上訴人主張：伊於民國105年7月1日承攬上訴人「臺灣國際○○段店鋪住宅新建工程」，兩造並簽定名為「總包工程合約主文」之承攬契約（下稱系爭契約）。伊已於108年7月19 日完工交屋，惟上訴人尚積欠追加減工程款新臺幣(下同)18 7萬2,899元未給付(即附表甲-1之金額68萬3,619元，加計附表甲-2之鑑定金額118萬9,280元)，扣除一審所認定未施作或施作有瑕疵之工程款71萬1,580元，上訴人仍應給付116萬 1,319元(計算式：1,872,899－711,580＝1,161,319)。茲被上訴人已於108年7月19日完成交屋，上訴人竟拒絕付款，爰依系爭契約第8條、第13條之約定，及民法第490條、第491條承攬之法律關係，求為判命上訴人應給付116萬1,319元，並其中101萬8,219元，自起訴狀繕本送達翌日(即109年2月15 日)起；另其中14萬3,100元，自擴張聲明狀繕本送達翌日( 即109年5月18日)起，均至清償日止，加計法定遲延利息之判決(已確定部分茲不贅述)。二、上訴人則以：伊已於108年7月22日付清系爭契約所約定之7, 597萬6,092元之承攬報酬，惟關於追加減工程及施工瑕疵部分，兩造尚未辦理結算。關於追加減工程部分，其中附表甲 -1之工項及金額伊同意給付，惟附表甲-2之工項及工程款，伊僅需給付48萬0,170元，故關於追加減工程部分，伊合計應給付之工程款為116萬3,789元(計算式：683,619＋480,170 ＝1,163,789)。此外，被上訴人尚有多項工程未施作或施作有瑕疵，金額高達420萬5,814元(詳如附表乙-1＋乙-2所示) ，非如被上訴人所抗辯僅71萬1,580元，自得請求被上訴人給付。經抵扣伊尚應給付予被上訴人之追加減工程款後，被上訴人反而應給付伊304萬2,025元(計算式：4,205,814－1,1 63,789＝3,042,025)。爰依系爭契約第8條、第13條、第25條之約定、兩造間之追加減協議、民法第492條、第494條（請求減少報酬）、第495條第1項（請求損害賠償）、第227條、第226條第1項規定、第179條(未施作但未辦理追減部分) 等規定，請求被上訴人扣還工程款，並反訴求為判命被上訴人應給付304萬2,025元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日(即1 09年3月31日)起至清償日止，加計法定遲延利計算之判決( 已確定部分茲不贅述)。三、原審認定上訴人應給付被上訴人追加減工程款187萬2,899元，被上訴人應返還上訴人未施作或施作有瑕疵之工程款71萬 1,580元。兩相抵銷後，就本訴部分為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應付被上訴人116萬1,319元本息(計算式：1,872,899－711,580＝1,161,319)；並駁回上訴人反訴之請求。上訴人就其敗訴之其中一部分上訴(被上訴人就其敗訴部分並未上訴，兩造未上訴部分，均不在本院審理範圍，詳見附表一所示)，其上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付116萬1,319元本息，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢原判決關於駁回上訴人後開第㈣項請求部分廢棄；㈣被上訴人應給付上訴人304萬2,025 元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈤願供擔保，請准予宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如後：㈠不爭執事項： ⒈被上訴人於105年7月1日簽定系爭契約，承攬上訴人「臺灣國際○○段店鋪住宅新建工程」(見原審卷㈠第137-222頁）。　　⒉被上訴人於108年7月19日完成交屋(見原審卷㈠第51頁)。上訴人迄108年7月22日止，計給付被上訴人承攬報酬7,597 萬6,092元(見原審卷㈠第227頁)。　　⒊兩造尚有追加減工程、及未施作或施作有瑕疵之工程，尚未完成結算之爭議。　　⒋關於追加減工程部分，其中附表甲-1之工程款68萬3,619元，上訴人同意給付。　　⒌關於未施作或施作有瑕疵之工程部分，其中附表乙-1之工程款56萬1,452元，被上訴人同意扣減。　　⒍上訴人主張被上訴人應給付逾期罰款部分，經一審駁回其請求，並未上訴，不在本院審理範圍。　㈡本件爭點：　　⒈關於追加減工程部分，其中附表甲-2，被上訴人主張上訴人尚應給付118萬9,280元；上訴人則抗辯，伊僅需再給付 48萬0,170元，何人之主張為可採？　　⒉關於未施作或施作有瑕疵之工程部分，其中附表乙-2，上訴人主張被上訴人應扣還364萬4,362元，是否可採？五、得心證之理由：　㈠按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背(最高法院113年度台上字第512號民事判決參照)。查，兩造就本件工程之爭議，雖同意委由社團法人臺中市土木技師公會(下稱土木技師公會) 進行鑑定，惟對於土木技師公會之鑑定結果，並未合意全數作為審判之最終依據，不再為爭執(參見本院卷㈢第201頁)。揆諸前開說明，土木技師公會之最終鑑定結論，僅能作為本院裁判之參考，本院仍應踐行調查證據之程序而為取捨。　㈡關於附表甲-2追加減工程金額之認定：　　系爭契約第8條約定：「甲方(指上訴人、下同)有權變更工作內容，乙方(指被上訴人、下同)一經甲方書面通知，即應照辦。因工作內容變更致工程有數量之增減時，其工程費之增減計算，仍以原訂單價為準；遇新增之工程項目時，應由甲、乙雙方共同議定合理單價，議定單價中之工料價格與管理費用應分別開列」。另系爭契約第13條約定：「本工程驗收完竣後，如無變更設計，即按照本合約第四條合約總價結算，如因設計變更而增減時，即按本合約第八條變更工程規定辦理結算。」基上，縱本件工程已完工及交屋，仍應按上開約定進行追加減工程之結算。茲針對兩造就鑑定結論仍有爭議之部分，依本院調查之結果，分別說明如後。　　⒈編號4「8樓樓承版、鋼網牆鋼筋」部分：　　此項追加工程及金額，業經記載於105年8月19日之客戶變更追加減帳價單(下簡稱客變單)中，並經兩造簽名確認( 見原審卷㈡第421頁)。上訴人固提出施工照片(見原審卷㈡第417、419頁)，主張被上訴人施作之鋼網牆，並未依規定於鋼網牆與平頂之間「植筋」(植入鋼筋)，自不得請求本項之追加工程款等語。惟查，原工程估價單對於應否「植筋」並未明文規定。且本件經土木技師公會鑑定結果，亦認為「八樓鋼網牆平頂鋼筋70000元」確實出現於客變單中，且為追加工程；另施作之牆面為30cm之厚牆，依鑑定人之專業與經驗，較少見於輕隔間中，於屋突之加建，亦不建議，避免增加無謂載重」等情，有鑑定報告在卷可稽(參鑑定報告第36頁、及附件六第1頁項次4)。茲本工項之施工位置既屬於8樓之屋頂突出物(照片參見本院卷㈡第3 3頁)，則被上訴人施作時未予以「植筋」，除未違反工程估價單、客變單之約定外，亦無違反工程慣例可言。茲被上訴人既已實際施作本工項，有施工照片為證(見本院卷㈡第29-31頁)，則上訴人即應給付此項追加工程款7萬元。　　⒉編號6「擋土牆加深至4m(原設計3m)、機械設備基礎變更」部分：　　　上訴人主張此工項之金額，應以原審卷㈡第425頁之客變單所載金額23萬2,748元為準；鑑定報告卻以原審卷㈡第423 頁之客變單金額29萬3,638元逕為認定(參鑑定報告附件六第1頁項次6)，容有錯誤等語。經查，兩造就此追加工程，雖曾於105年9月7日簽署客變單，約定金額為29萬3,638 元，唯該客變單之部分工項已被刪除，據此，雙方再於同年月12日另簽署金額為23萬2,748元之客變單，有前揭所示2份客變單在卷可證。顯見就此追加工程，雙方已經二度達成變更工項及金額之協議，自應以最後一次簽認之客變單為依據。鑑定報告固以第2份客變單僅有上訴人經理吳○燾、被上訴人工地主任呂○同之簽名，不具效力云云。惟按經理人在公司章程或契約規定授權範圍，有為公司管理事務及簽名之權，公司法第31條第2項定有明文，且被上訴人亦未否認工地主任呂○同有在客變單簽名之效力，否則第一份客變單同樣也是由呂○同代被上訴人簽名，豈亦無效。茲鑑定報告未審酌及此，仍以第一份客變單為認定，自無足採。故上訴人主張，此項追加工程之工程款應為23萬2,748元，應屬有據。　　⒊編號13「8樓變更」部分：　　　⑴上訴人主張，依約定被上訴人應於8樓頂施作水泥砂漿粉光＋隔熱磚工程(金額2萬3,616元)，惟被上訴人均未施作，故應扣除此部分之工程款等語；而被上訴人則抗辯，伊確實有施作水泥砂漿粉光，僅未施作隔熱磚等語。　　　⑵鑑定報告認定被上訴人確實未施作隔熱磚，惟上訴人主張未施作之水泥砂漿粉光則無法確認，且兩造於106年8 月9日之第二次追加減彙整明細表中已簽認，此次變更追加後之總工程款為3萬1,266元(見原審卷㈠第294頁)，不容上訴人再為相反之主張等語(參鑑定報告第37頁、附件六第1頁項次13)。　　　⑶惟按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人既已否認被上訴人有施作水泥砂漿粉光，自當由被上訴人就其確有施作之事實為舉證。且究竟有無施作水泥砂漿粉光，可經由鑽勘或提出購買材料等方法為證明，客觀上並無舉證之困難，惟被上訴人迄未證明，其主張已施作，自難採信。　　　⑷基上，被上訴人已自認未施作隔熱磚，且亦未能證明有施作水泥砂漿粉光，此項約定之追加工程款，自應全數扣除，則鑑定報告認僅應扣除隔熱磚的費用，自有未洽。茲以上開明細表所列追加減總工程款3萬1,266元，扣除水泥砂漿粉光＋隔熱磚之金額2萬3,616元，則被上訴人此項追加工程，僅可請求7,650元(計算式：31,266－2 3,616＝7,650)。　　⒋編號19「地下一、二樓汽車升降機大門打石及清運」部分：　　　查本追加減工程，涉及下列3張客變單之爭議：編號項目原審卷㈡第427頁證⑤客變單原審卷㈡第429頁證⑥客變單原審卷㈡第431頁證⑦客變單 1 打石工兩工 5,400元 5,400元 2 垃圾清潔及運離1式 4,000元 5,000元 3 窗戶4樘 39,182元 39,182元 4 6mm強化玻璃95才 7,600元 7,600元 5 鋁窗崁縫24.96M 1,747元 6 窗框防水24.96M 1,872元 7 捲門崁縫3樘 13,500元 8 泥作修補兩工 5,400元追加合計＋56,182元＋50,402元＋29,300元 9 其他追減金額－49,810元－49,810元總計 6,372元 592元 29,300元 ⑴被上訴人主張，證⑤及證⑦客變單第1、2項，雖均載有「打石工兩工」、「垃圾清潔及運離1式」之工項，惟係不同時期所作施作，前後客變單之工項並無重複，惟上訴人僅給付證⑦客變單第1、2項之工程款，證⑤客變單第 1、2項之工程款合計9,400元則尚未給付等語。　　　⑵經查，本追加減工程，兩造前後計簽署上列所示3張客變單。其中編號1、2之工項，在證⑤及證⑦之客變單上雖均有記載，但施工地點則同為原審卷㈡第433、435頁照片所示之地下一、二樓汽車升降機大門。被上訴人主張係不同時期施工，迄未舉證以實其說，顯係重複列計。另編號3、4之工項，在證⑤及證⑥之客變單上亦有重複列計之情形。茲扣除重複列計之工項後，此項工程合計追加 7萬8,701元(計算式：5,400＋4,000＋39,182＋7,600＋1,74 7＋1,872＋13,500＋5,400＝78,701)。扣除追減4萬9,810元 (此部分兩造不爭執)，則上訴人本應給付2萬8,891元( 計算式：78,701－49,810＝28,891)。惟證⑥之客變單592 元、及證⑦之客變單2萬9,300元，兩造均不爭執已於附表甲-1編號18、21中計價。故本工項，被上訴人自應再扣還1,001元(計算式：28,000－000－00,300＝－1,001)。基上，鑑定報告認上訴人應給付被上訴人9,400元(參鑑定報告附件六第1頁項次19)，尚無可採。　　⒌編號30「配合W10、W19、W20崁縫、打石、泥作修補」部分：　　　上訴人主張：鑑定報告固認定上訴人應給付7萬5,200元( 參鑑定報告附件六第2頁項次30)，惟被上訴人除崁縫1萬5 ,000元、打石7,800元、泥作修補1萬0,400元及防水1萬2, 000元，合計4萬5,200元確有施作外，其施工期間所利用之鷹架，係先前施作其他工項時所搭設，施作上開崁縫等工程時並未重新搭設，則關於重新搭設鷹架之費用3萬元，自應扣除，不得請求。經查：　　　⑴本院於112年6月27日當庭勘驗上訴人提出系爭工地106 　　　年12月至107年9月之縮時攝影錄影光碟，結果如下(見　　　本院卷㈡第144頁)：　　　 ①系爭建物W10 、W19 、W20三面外牆，在106年12月1 日之前，即已搭設鷹架(見本院卷㈡第85頁照片) 。　　　　②106年12月1日至12月31日期間，上開已搭設之鷹架，並未拆除(見本院卷㈡第89-93頁翻拍照片) 。 ③107年1月1日至1月31日期間，上開已搭設之鷹架，並　　未拆除(見本院卷㈡第95頁翻拍照片) 。　　 ④107年2月11日下午開始拆除鷹架，拆除之順序為W10 　　 →W19 →W20 ，於2月13日中午之前，三牆面之鷹架　　已全數拆除。迄107年2月28日前，均未重新架設。　　 ⑤107年8月24日重新在W19、W20二面外牆搭設鷹架，並　　於107年9月27日拆除，迄107年9月30日前，均未重新　　搭設鷹架。　　 ⑵被上訴人固提出搭設鷹架之下游廠商友茂企業社出具之請款單，主張106年12月至000年0月間確實有重搭鷹架( 見本院卷㈡第159-163頁)，而證人即友茂企業社負責人廖○慶亦附和被上訴人之主張，證稱：伊於106年12月至 107年8月間，有到工地現場搭過3次鷹架，因為此期間有向被上訴人請了3次款等語(見本院卷㈡第146頁)。然友茂企業社是否向被上訴人請款，並不足以證明確有實際至工地搭設鷹架。況證人在此之前，對於本院詢問，究竟何時搭設、何時拆除、搭在何牆面，均無法回答( 見本院卷㈡第145頁)，反於被上訴人訴訟代理人詢問時，才證稱此期間確實又去工地現場搭了3次、拆了3次等語，前後證述不一致，自難採信。　　　⑶又工程施作本有一定之步驟及計畫，為避免耗費不必要之人力或物力，亦無可能在短時間內就同一牆面搭、拆鷹架多次。本件經勘驗縮時攝影錄影光碟，已證實上開期間(即106年12月至107年8月)無重新搭設鷹架之事實，被上訴人請求重搭鷹架之費用3萬元，自不應准許。本工項被上訴人可請求之工程款應僅為4萬5,200元。　 ⒍編號50「W20追加鷹架」部分：　　　鑑定報告固認定被上訴人可請求重搭鷹架之費用2萬3,680 元(參鑑定報告附件六第2頁項次50)，惟被上訴人於107年 8月24日在W19、W20二面外牆搭設鷹架後，於107年9月27 日拆除，迄107年9月30日前，均未重新搭設鷹架，有前開勘驗筆錄可稽。則被上訴人請求此部分重搭鷹架之費用2 萬3,680元，亦不應准許。 ⒎編號61「玻璃變更6mm灰玻、8mm灰玻、10mm灰玻」部分：　　　⑴本追加工程，被上訴人前後計提出金額分別為51萬6,457 元、41萬5,432元及38萬5,460完之客變單為證(見原審卷㈡第437頁、鑑定報告附件八第34頁、第31-32頁)，而鑑定報告並以其中金額最低之客變單，作為認定之依據 (參鑑定報告附件六第2頁項次61)。然前述3張客變單，均未經上訴人簽認，故土木技師公會於鑑定時，逕以之作為鑑定之依據，已屬率斷。　　　⑵本追加工程，係因原設計之高樓層玻璃厚度不足，被上訴人擔心施作後無法承受風壓，乃委由訴外人信鈞行實業有限公司(下稱信鈞行公司)進行測試，並根據測試結果，由雙方於106年8月4日之工地會議，討論更改部分玻璃種類，由6mm變更為8mm或10mm，顏色由清色，變更為灰色，此有信鈞行提供之「風壓撓度試算表」、及工地會議紀錄可參(見原審卷㈡第439頁、鑑定報告附件八第35頁)。則上訴人應給付之追加工程款，自當以被上訴人實際變更及施作之玻璃數量及單價為計算。　　　⑶查，關於數量部分，被上訴人提出之客變單(金額38萬5, 460元)，與上訴人主張之數量不同，本院審酌被上訴人先前既曾委由信鈞行進行風壓測試，且信鈞行與兩造並無利害關係，故關於變更之數量，自可以「風壓撓度試算表」所載數量為準。至於單價部分，上訴人已不爭執以被上訴人提出之客變單之單價為計算(見本院卷㈡第81 頁)，據此計算，上訴人應給付予被上訴人關於玻璃變更之追加工程款為20萬4,528元(計算式詳如本院卷㈡第1 11頁所載，如下表)。序號施工內容單位數量單價 (新臺幣元) 複價 (新臺幣元) 1 6mm灰強化玻璃才 2738.14 12 32,858 2 8mm灰強化玻璃才 1249 42 52,458 3 10mm灰強化玻璃才 1227 77 94,479 4 8mm清強化玻璃才 124.52 17 2,117 5 6mm灰噴全沙玻璃才 71.157 52 3,700 6 8mm清強化玻璃 (帷幕溝縫28mm) 才 105.08 130 13,660 7 隱框矽利康預打才 105.08 35 3,678 8 隱框施工透氣背膠 M 10.52 150 1,578 合計 204,528 　　⒏編號69「鋼構復原費用」部分：　　　⑴本工項乃因八樓二次施工屬違章而遭檢舉停工，兩造因而協議，由被上訴人暫將原上架之鋼樑拆卸置於八樓底板，待日後再進場施作，有工地會議紀錄在卷可證(見原審卷㈡第453頁)。　　　⑵回復施工後，被上訴人提出下包廠商詠詳工業社之付款申請書，向上訴人請款(參鑑定報告附件八第38頁)。上訴人則主張，拆卸之前，鋼樑雖已上架，但尚未施作「焊接補漆」(85,000元)、「扭斷螺絲」(10,176元)、「剪力釘及點焊網」(3,000元、20,000元及8,000元)等工項，且「化學錨栓」(40,000元)於鋼樑拆卸時，並未拆除，因此，復工後，詠詳工業社付款申請書中之上開工項合計16萬6,176元，不應重新計價等語。　　　⑶經查，系爭鋼構工程原先係由被上訴人委由下包廠商中誠企業社施作，且於施作一部分後停工，則事後復工，理當仍交由原下包廠商中誠企業社施作始為合理，然被上訴人卻提出另一家廠商詠詳工業社之付款申請書請款，已有違經驗法則。故上開詠詳工業社之付款申請書所列工項及金額，憑信性甚低，無參考價值，然鑑定報告卻以之作為鑑定之依據，容有違誤(參鑑定報告附件六第2頁項次69)。則上訴人主張第一次鋼樑上架時，協力廠商並未施作「焊接補漆」、「扭斷螺絲」、「剪力釘及點焊網」等工項，且「化學錨栓」於下架時並未拆除，較為可信。其抗辯被上訴人僅能請求重新上架之「工資」，應屬合理。　　　⑷另查，被上訴人重新上架時，係以小型吊車一台、操作員一名及現場工人3人施作，有照片在卷可證(見原審卷㈡第459-461頁)。則上訴人主張，按每日每人3,000元工資、小型吊車一台含操作員1萬1,000元計算，合計為2 萬元，此與中誠企業社出具之付款申請書之拆除工資2 萬2,000元相近(見本院卷㈡第67頁)，堪稱合理，自可採憑。從而本工項「鋼構復原費用」，被上訴人可追加請求之金額，應僅為重新上架之工資2萬元。　　⒐編號72「一樓地坪壓花工程超出地界線範圍」部分：　　　被上訴人主張一樓壓花工程，依契約原本僅施作至水溝蓋，嗣經上訴人要求延伸至地界線外，且被上訴人確有施作，自屬追加，並提出施工照片及估價單為證(參鑑定報告附件八第43、44頁)。而上訴人則辯以：此追加工項，業經兩造事後協商不另計費，包含在雙方107年10月11日之客變單之議定工項，並提出客變單及被上訴人工地主任呂 ○同之聲明書為證(參鑑定報告附件八第45、46頁)。經查：　　　⑴證人即時任被上訴人工地主任之呂○同證稱：兩造於107 年10月11日議定之客變單(見原審卷㈠第330頁)之費用9 萬5,800元，已包括一樓壓花地坪工程；而施作之範圍就是建築線以內的範圍，即水溝內的範圍等語(見本院卷㈡第180頁)。核與證人於110年4月27日出具之聲明書記載「追加一樓壓花地坪工程，其金額及施作內容均和業主取得共識，其壓花地坪依業主指示為紅線內範圍」 (參鑑定報告附件八第46頁)相符。可知，兩造關於一樓壓花地坪之施作，確實已達成於建築線以內(即水溝蓋以內)之範圍，不另計價之合議。　　　⑵被上訴人又主張，伊有施作建築線以外之地坪壓花云云，惟所提出之施工照片(即鑑定報告附件八第44頁)，並無法確認此一事實。另證人呂○同出具之聲明書已明確記載：「本項追加需含臨房外牆打底粉刷修繕」，惟被上訴人提出之估價單卻仍將臨房粉光列為追加工項(參鑑定報告附件八第43頁)，且未經兩造簽名確認，足見被上訴人提出之估價單已違反兩造先前之合意，不足為採。基上，上訴人主張一樓地坪壓花工程(含臨房粉光) 業經兩造合意以9萬5,800元列計，被上訴人自行提出增加14萬0,700元之估價單，係事後虛列一情，應可採信。鑑定報告關於此部分之鑑定結論(參鑑定報告附件六第3頁項次72)，尚難採憑。　　⒑編號75「增作地下一樓機車格畫線費用」部分：　　　被上訴人主張此部分工程款為3,300元，惟上訴人則抗辯依合約工程估價單第13頁(八、雜項工程，見原審卷㈠第17 7頁)，(機車)停車格共需畫設9個、設9組車輪檔、貼34支柱角防撞條。但被上訴人實際僅畫設停車格6個、設6組車輪檔、貼30支柱角防撞條，應扣減2,300元。經查：　　　⑴被上訴人不爭執實際只畫設6個停車格、設6組車輪檔(見本院卷㈡129頁)，此部分之事實，已可認定。　　　⑵被上訴人固抗辯確實貼了34支防撞條，並以鑑定報告為證。惟鑑定報告關於此部分乃完全以被上訴人提出之計算書即予以認列，有鑑定報告可參(參鑑定報告第42頁、附件六第3頁項次75)，足證，鑑定人並未親至現場清點。茲被上訴人迄未舉證確實貼了34支防撞條，此部分之主張，即無足採。　　　⑶基上，上訴人抗辯，被上訴人少畫了3個停車格(其中普通車格2個、殘障車格1個)、少施作3個車輪檔、少貼4 支防撞條，應可認定。茲以估價單所列普通車格800元、殘障車格950元、車輪檔每組550元、防撞條每支350 元計算，此項工程應扣除工程款2,300元【計算式：增作機車格畫線費用3,300元－(800×2)－950－(550×3)－(350 ×4)＝－2300】。　　⒒至於編號24、73、74、76、77部分，上訴人對於鑑定結果已不再爭執，茲不贅述。　　　　⒓小結：關於附表甲-2之追加減工程款，上訴人僅需再給付被上訴人57萬6,825元。加計附表甲-1後，上訴人應給付被上訴人之追加減工程款合計為126萬0,444元(計算式：6 83,619＋576,825＝1,260,444)。　㈢關於附表乙-2未施作或施作瑕疵工程款之認定：　　⒈編號5「防雨型大面板夜光單切開關15A250V(附蓋版) 」部分：　　　⑴上訴人主張被上訴人短少施作8個開關，應扣款4,624元；鑑定報告則認定只短少施作6個開關，應扣款3,468元 (參鑑定報告附件七T-UP附件一第1頁編號㈡15)。　　　⑵查，依工程標單第19頁項次15「防雨型大面板夜光單切開關15A250V(附蓋版) 」一共要施作8 個，單價為578 元(見原審卷㈠第203頁)。然被上訴人僅施作2個，且係以單價107元，即工程標單第19頁項次12「大面板單切夜光開關」(即非防雨型)充之(見原審卷㈠第203頁)：　　　　①關於短少施作的6個開關部分：　　　　按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。兩造既約定「防雨型大面板夜光單切開關15A250V(附蓋版) 」一共要施作8個防雨型之開關，被上訴人僅施作2個非防雨型之開關，卻仍受領8個防雨型開關之承攬報酬，則關於其中6個未施作部分，既未實際支出勞力及材料，當因此減省相關之工資及費用而受有利益，致上訴人溢付工程款而受有損害，非不得依不當得利之規定請求返還。　　　　②關於未依規格施作(防雨型)的2個開關部分：　　　　　被上訴人係以一般非防雨型的開關代替，卻受領防雨型開關之報酬，即受有兩者價差之不當得利，被上訴人亦可請求返還。　　　⑶基上，上訴人可主張扣減之工程款為4,410元【計算式： (578×6)＋(578－107)×2＝4,410)。　　⒉編號6「防雨型雙連暗插座15A-125V(附蓋版)」部分：　　鑑定報告認為插座部分，被上訴人有依約使用國際牌(Pan asonic)之產品，但蓋版部分則有疑義，不應列為瑕疵，故不應扣款(參鑑定報告附件七T-UP附件一第1頁編號㈡19) 。經查：　　　⑴依工程標單第19頁項次19之備註欄，確實約定「防雨型雙連暗插座15A-125V(附蓋版)」為「國際(銀河系列)」，數量為61個(見原審卷㈠第203頁)。故不論是插座或蓋版，自均應使用國際牌(Panasonic)，始符規定。　　　⑵按「本工程中規定使用之材料，倘須採用同等品者，應先提出合約所規定廠牌公司之無法提供產品證明或同等級廠牌的同等級證明文件及得標時市價報價送建築師及甲方審核，待建築師和甲方確認同意後，方得進場使用，否認不予計價及驗收。」系爭契約第25條定有明文。查被上訴人自認蓋版部分確實未使用國際牌，且價格為 20元(見本院卷㈡第131頁)，茲以合約數量61個計算，此工項應扣款1,220元(計算式：20×61＝1,220)。至於插座部分，被上訴人既依合約使用國際牌，上訴人主張扣款要屬無據。　　⒊編號9「照明器具設備工程-施工工資」部分：　　　鑑定報告認此工程有短少施作部分材料，因而逕予認定應扣減工資3,000元(即以一人日3,000計算，參鑑定報告附件七T-UP附件一第1頁編號㈡30)。經查：　　　⑴被上訴人既有短少施作之情形，其因此減省的工資費用，自屬不當得利，上訴人得請求返還。　　　⑵此工項之工資係一式計價(見原審卷㈠第204頁工程標單) ，並非按每人日計算，則鑑定報告逕以每人日3,000元扣減工資，即與合約之規定不符。　　　⑶依工程標單，照明器具設備工程之工資合計為20萬4,750 萬(見原審卷㈠第204頁項目30)；材料為30萬2,870元(見原審卷㈠第203頁項目10-26)。而被上訴人對於上訴人主張未施作之材料費合計4萬2,129元並未爭執(見本院卷㈡第148頁)，則依比例計算，工資部分應相對扣減2萬8,4 81元【計算式：(42,129÷302,870)×204,750＝28,481，元以下4捨5入，下同】，始為合理。　　⒋編號13「埋入型檢修閘閥箱(粉體烤漆) 部分」：　　　被上訴人並不爭執此工項未施作，且自認鑑定報告將合約單價3,990元，誤以3,900元計算(見本院卷㈡第148頁)。則上訴人依不當得利之規定，主張此工項應扣減28萬3,290 元，自屬有據。鑑定報告認僅應扣減27萬6,900元(參鑑定報告附件七T-UP附件二第1頁編號㈡12)，因係以錯誤的單價為計算，自無可採。　　⒌編號18「排水設備工程項目20砲金銅閘門逆止凡而10K1/2〞」部分：　　　上訴人原本主張被上訴人並未施作，故此項工程款1萬8,9 63元應全數扣減。惟上訴人嗣於本院審理中已自承，被上訴人有做，但沒有依合約使用砲金銅材質，只是使用塑膠材質等語(見本院卷㈡第181頁)。核與鑑定報告認定承攬人所施作者為「砲金銅凡而」，而非「砲金銅逆止凡而」之結論相符。而兩者材料之價差為100元，有鑑定報告可按( 參鑑定報告第49頁)，被上訴人以非約定之材質施工，即受有減省價差之不當得利。再參以本工項之數量計129只( 見原審卷㈠第214頁)，故本工項應扣減1萬2,900元(計算式：100×129＝12900)，始為合理。鑑定報告認僅應扣減1萬2 ,000元(參鑑定報告附件七之附件二第1頁編號㈡30)，尚無可採。　　⒍編號19「排水設備工程項目21砲金銅閘門逆止凡而10K3/4〞」部分：　　　上訴人原主張被上訴人並未施作，故此項工程款1萬3,041 元應全數扣減。惟上訴人嗣於本院審理中已自承，被上訴人有做，但沒有依合約使用砲金銅材質，只是使用塑膠材質等語(見本院卷㈡第182頁)。核與鑑定報告認定承攬人所施作者為「砲金銅凡而」，而非「砲金銅逆止凡而」之結論相符。參照上開說明，上訴人可依不當得利之規定，請求被上訴人返還價差。而兩者材料之價差為120元，有鑑定報告可按(見鑑定報告第49頁)。再參以本工項之數量計 69只(見原審卷㈠第214頁)，故本工項應扣減8,280元(計算式：120×69＝8280)，始為合理。鑑定報告亦同此見解(參鑑定報告附件七之附件二第1頁編號㈡31)。　　⒎編號20「排水設備工程項目22砲金銅閘門逆止凡而10K 1 〞」部分：　　　上訴人固主張被上訴人未施作此工項，惟為被上訴人所否認，並提出matterport之照片為證(參鑑定報告附件八第8 6頁)，而鑑定報告亦據此認定被上訴人確已施作(參鑑定報告附件七之附件二第1頁編號㈡32)，則上訴人主張被上訴人並未施作，尚難採信，其主張應扣減此項工程款1萬9 ,740元，即屬無據。　　⒏編號21「排水設備工程項目29灰口鑄鐵閘門凡而(法蘭口) 10K 5 〞」部分：　　　上訴人主張被上訴人未施作此工項，核與鑑定報告所認定「經現場查看亦無法確認」之結論相符(參鑑定報告附件七之附件二第2頁編號㈡33)。茲被上訴人迄未舉證確已施作，則上訴人主張此工項之工程款應全數扣除，自屬有據。查本工項之工程款為4,830元，有工程標單在卷可按(見原審卷㈠第214頁)，則上訴人主張依不當得利之規定，扣減被上訴人所減省之勞力及費用4,830元，應屬可採。　　⒐編號28「被覆不銹鋼熱水管1/2〞×0.8mm(被覆厚度≧6m m)」部分：　　　上訴人主張兩造已合意將1-7樓共69間房間之電熱水器，自陽台改置於廁所頂板，熱水管距離減少，工程款自當減少等語。惟查，固然電熱水器自陽台改置於廁所頂板，致熱水管距離可能減少，而節省用料，惟將陽台熱水器移至廁所內，亦有施作時間及困難度增加的問題。茲兩造在10 6年5月29日之會議決定變更時，既未就費用部分為調整，顯已充分考量此一情況。核與鑑定報告認不應扣減工程款之結論亦相符(參鑑定報告附件七T-UP附件二第3頁編號㈡5 2)。故上訴人主張扣減此工項之工程款1萬2,751元，尚屬無據。　 ⒑編號29「給排水備工程-未施作工資」部分： ⑴被上訴人並未爭執此工項未施作，僅抗辯工資不應按未施作材料費用之比例扣減等語。經查，鑑定報告固認定未施作之範圍，應按2人月計算工資，扣減7萬元(參鑑定報告附件七T-UP附件二第3頁編號㈡89)。惟本工項參照工程標單之記載為一式計價(見原審卷㈠第213頁)，以施工期間施工人數計算工資，並不合理。　　 ⑵查，本工項之總工資為204萬8,550元，總材料費為181萬 7,921元，未施作材料費為50萬3,117元(計算式見本院卷㈠204頁)，被上訴人對此均未爭執。故按比例計算，被上訴人因此節省之工資應為56萬7,039元【計算式：2 ,048,550×(503,117÷1,817,921)＝567,039】。故上訴人依不當得利之規定，主張應扣減工資56萬7,039元，尚屬合理。　 ⒒編號30「電梯坑內1:2 防水粉光」工項部分：　　上訴人主張此工項未施作，因此要依工程估價單第7頁2-1 0(見原審卷㈠第171頁) ，扣除工程款2萬9,078元。被上訴人則抗辯，當初防水粉光業經兩造變更為矽酸質防水施作，是材料變更，不是未施作等語。經查：　　　⑴依兩造於106年3月2日之工地會議紀錄可知，雖然「筏基原設為1:2防水粉刷，變更為矽酸脂」，但「消防水箱及機坑仍維持1:2防水粉刷」(見鑑定報告附件八第96頁 )。故電梯機坑仍維持1:2 防水粉光，並未變更為矽酸質防水施作，即可認定。被上訴人此部分之抗辯，與事實不符。　　　⑵另被上訴人確實未於電梯機坑施作防水粉刷等情，有上訴人提出之現場照片可證(見鑑定報告附件八第96頁)。雖被上訴人亦提出伊在電梯機坑內改以矽酸質防水施作之照片為證(見鑑定報告附件八第95頁)。然上訴人提出之照片，係機坑內已安裝電梯後之照片；惟被上訴人提出之機坑照片內卻空無一物。依電梯施工步驟觀之，不可能在電梯安裝後再進行機坑內之防水粉刷，茲上訴人提出之照片，既然顯示於安裝電梯之後，機坑內仍未進行防水粉刷，自足以證明確實未施作此防水工程。至於被上訴人提出之照片，既尚未安裝電梯，無從判斷是否為系爭工地現場完工之照片，無從為其有利之認定。鑑定報告據此認定被上訴人有施作，不應扣款(參鑑定報告附件七之附件三第1頁編號六.2-10)，即無可採。　　　⑶基上，上訴人依不當得利之規定，請求扣減被上訴人因此而節省之勞力及費用2萬9,078元，自屬有據。　　　　　⒓編號31「陽台地坪＋牆面H30cm 」部分：　　　上訴人主張，原二樓M戶之陽台因變更設計，此空間併入二樓多功能會議室之公共空間，故2樓M戶陽台防水工程未施作(照片見原審卷㈡第463頁) ，因此要追減720元；被上訴人不否認因為變更而短少施作2平方米，但變更的時候並沒有講到要追減工程款，所以上訴人不得主張等語(見本院卷㈡第206頁)。查：　　　⑴依工程合約第13條約定：本工程驗收完竣後，如無變更設計，即按本合約第4條合約總價結算，如因設計變更而增減時，即按本合約第8條變更工程規定辦理結算(見原審卷㈠第34頁)。茲本工項既然有追減，參照上說明，即應進行結算。　　　⑵另工程合約第8條約定：因工作內容變更致工程有數量之增減時，其工程費之增減計算仍以原訂單價為準(見原審卷㈠第32-33頁)。查，依工程標單六.2-3(見原審卷㈠第170頁)，本工項單價是每平方公尺320元，以2平方公尺計算，追減的金額應為640元。從而上訴人主張應扣減640元即屬有據。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑定報告附件七-UP附件三第1頁編號六.2-3)，尚無可採。　　⒔編號32「牆面水泥砂漿粉光＋硬化劑」部分：　　　上訴人主張，多功能會議室之牆面，應施作「水泥砂漿粉光＋硬化劑」，與其他樓層之牆面為「水泥粉光＋虹牌水泥漆」不同。但被上訴人僅粉刷一般油漆，未施作硬化劑，自應扣款；被上訴人則以，兩造已合意變更，就多功能會議室之牆面，僅粉刷一般油漆，無需施作硬化劑，且斯時並未就金額協議增減等語(見本院卷㈡第206頁)。查：本項工程既有變更，參照前開說明，即應就變更後之實際施作情形進行結算。茲被上訴人既不爭執僅粉刷一般油漆，而未施作硬化劑，再參酌鑑定報告認定2者之價差為每平方公尺80元(參鑑定報告附件七T-UP附件三第1頁編號六.5-9 )，再以估價單所載數量191.47平方公尺計算(見原審卷㈠第173頁)。本工項應扣減1萬5,318元(計算式：80×191.47 ＝15,318)。　　⒕編號33「梯背1:3水泥粉光虹牌水泥漆」部分：　　　上訴人主張，原設計在一樓有4座RC樓梯，嗣變更設計僅保留1座，其他3座變更為鋼梯，故3座鋼梯之梯背不需要再粉光油漆，此部分之費用應扣減等語；被上訴人雖不爭執確有變更之事實，惟抗辯兩造已同意按14平方公尺扣減，對此上訴人亦不爭執(見本院卷㈡第207頁)。茲以工程估價單六.4-6每平方公尺單價400元(見原審卷㈠第173頁)、及面積14平方公尺計算，則本工項應扣減5,600元(計算式：400×14＝5,600)。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件三第1頁編號六.4-6)，尚無可採。　　⒖編號35「輕隔間牆面貼5mm墨色玻璃」部分：　　　上訴人主張被上訴人並未施作，工程款應全數扣減。被上訴人則主張兩造已於106年12月15日之客變單，合意變更改為貼120×60版岩磚，總金額已全部含在上開客變單內，不應再扣款等語。經查：　　　⑴關於「輕隔間牆面貼5mm墨色玻璃」乃工程估價單六.5-6 、六.5-7、六.5-8等3項(見原審卷㈠第173頁)，惟上開客變單所涉變更部分，僅指工程估價單六.5-6、六.5-7 ，並不包含六.5-8(見原審卷㈠第311頁) ，此由客變單上之數量，對照工程估價單上之數量就可以看得出來。故被上訴人仍有義務施作六.5-8之工項。　　　⑵又依工程估價單，六.5-8之施工面積為4.44平方公尺，以每平方公尺單價1,330元計算，合計為5,904元(計算式：1330×4.44＝5904)，被上訴人既未施作，自受有減省此部分勞力及費用之不當得利。則上訴人主張應扣減 5,904元，即屬有據。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件三第1頁編號六.5-8)，尚無可採。　　⒗編號38、及編號98「鋁門窗水泥砂漿嵌縫」工項部分：　　　上訴人主張，此工項已由上訴人與分包廠商長明實業社議定，由長明實業社施作，被上訴人沒有另外施作，費用自應扣除；被上訴人不爭執本工項確實是由上訴人指定長明實業社施作，但仍由伊發包，伊仍然要負責現場器具的保管、保固責任，因此不應該扣款等語。經查：依被上訴人當初之估價單，可知本工項之費用為11萬4,875元(見原審卷㈠第177頁)，被上訴人既不否認已由上訴人另行指定長明實業社施作，自不應再向上訴人請求給付本工項之工程款，其受領此部分之承攬報酬，自屬不當得利，上訴人請求返還，自有理由。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件八第1頁編號七.二.5)，尚無可採。　　⒘編號39「電梯門水泥砂漿嵌縫(貼壁磚收尾) 」部分：　　　上訴人主張，三菱電梯公司已確認確實沒有施作水泥砂漿嵌縫(照片參鑑定報告附件八第108頁) ，且被上訴人提供之下包廠商付款申請書，並沒有廠商簽名，亦不能證明確有施作；被上訴人則以倘若無嵌縫無基底供貼壁磚，不可能放任電梯門無法正常使用，並提出下包廠商之付款申請書為證。經查：　　　⑴嵌縫為門窗工程(也稱填縫)，採水泥混合砂後，來填補門窗與RC結構間之空隙，最主要的目的是固定門窗，施工順序上為結構體完成，門窗組立，再進行嵌縫、粉刷貼磚，是以若電梯門仍需固定於結構體上，其固著以嵌縫稱之，此有鑑定報告可參(參鑑定報告附件七T-UP附件三第2頁編號七.二.6)。可知，嵌縫之目的在於使電梯門固定於結構體上。衡情，若被上訴人未進行填縫，電梯門根本無法固定，電梯豈能正常使用。況被上訴人已提出下包廠商之付款申請書，內容確實包含電梯嵌縫及電梯門框嵌縫等工項(見鑑定報告附件八第107頁)。被上訴人抗辯伊確實有施作電梯門水泥砂漿嵌縫，自可採信。　　　⑵另查，本工項除應以水泥砂漿進行嵌縫外，尚須以貼壁磚方式收尾，此參估價單七.二.6之記載即明(見原審卷㈠第177頁)。惟本件，實際上因被上訴人未以貼壁磚方式收尾，致電梯廠商以鋼構螺絲固定鋼板來遮飾破口，亦有施工照片可按(見鑑定報告附件八第108頁)。則關於被上訴人未以貼壁磚方式收尾所節省之費用，自構成不當得利。　　　⑶本院審酌，下包廠商提出之上述付款申請單，關於電梯嵌縫及電梯門框嵌縫之費用合計為2萬2,000元(見鑑定報告附件八第107頁)。而兩造約定之本工項費用，依前述估價單所示，含貼壁磚收尾合計為4萬元，茲被上訴人既未以貼壁磚方式收尾，則本工項應扣款1萬8,000元 (計算式：40,000－22,000＝18,000)，始為合理。　　⒙編號42「外牆4×25咖啡色瓷磚(施工費)-2M陽台/一樓花台」部分：　　　上訴人主張：原設計圖一樓有花台、多功能會議室，2樓M 戶有陽台圍牆，並應貼4×25咖啡色瓷磚，因變更設計，一樓花台改為落地窗、2樓M戶變更為多功能會議室，陽台圍牆不需施作，以面積14.7平方公尺、單價850元計算(見原審卷㈠第169頁工程估價單) ，被上訴人減省貼咖啡色瓷磚之工資1萬2,453元。被上訴人則以：我們是施作一部分之後，才變更設計，並應上訴人要求將已施作的部分打除，此部分尚有打除的人力成本，兩造既然沒有另行約定費用之計算，上訴人不應該事後主張扣款等語。經查：　　　⑴依原審卷㈡第463頁照片，本工程確實有事後打除之情形。被上訴人固主張係於貼上4×25咖啡色瓷磚後才因變更設計而打除，惟現場並無任何咖啡色瓷磚之碎片，被上訴人此部分之抗辯，要難採信。故上訴人主張在貼上4× 25咖啡色瓷磚之前，即辦理變更而打除，較為可信。　　　⑵另關於打除之費用，上訴人已另行計價1萬2,900元支付被上訴人，此有估價單在卷可參(見原審卷㈠第296頁前3 項之總和)。茲4×25咖啡色瓷磚既因兩造合意變更設計而未施作，則被上訴人因此而節省之工資1萬2,453元，自屬不當得利，上訴人請求返還，應屬有據。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件三第2頁編號五.7-2)，尚無可採。　　⒚編號43「外牆4×25咖啡色瓷磚(材料費)-2M陽台/一樓花台」部分：　　　承前所述，4×25咖啡色瓷磚既因兩造合意變更設計而未施作，此部分之材料費用亦應予以扣除。茲以面積14.7平方公尺、單價704元(見原審卷㈠第169頁估價單)計算，上訴人主張應扣減瓷磚之材料費1萬0,314元，亦屬有據。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑定報告附件七之附件三第2頁編號五.7-3)，尚無可採。　　⒛編號44「2M陽台/一樓花台- 鋼筋、模板、水泥」部分：　　　上訴人主張一樓花台改為落地窗，故無施作鋼筋、模板、水泥，應依工程合約第13條辦理結算，並主張應扣減5萬元；被上訴人不爭執未施作鋼筋、模板、水泥，惟抗辯並自認僅應扣款2,964元。茲上訴人嗣後已同意按被上訴人自認之金額扣款(見本院卷㈡第242頁)。故本工項應扣減之金額應為2,964元。　　編號45「水箱頂1：3水泥粉光」部分：　　　上訴人主張此工項未施作，且提出照片為證(見鑑定報告附件八第117-118頁) ，因此應按工程估價單六.4-7(見原審卷㈠第173頁)扣減1萬4,584元。被上訴人不爭執未施作，惟辯稱水泥粉光之施作範圍，依約定只有在水箱外部，不包括頂蓋之內部等語。惟查，系爭建築體既係作為水箱之用，為防止潮濕、及粉塵掉落，導致水源污染，內部需做粉光即有必要。且此工項係羅列在原審卷㈠第173 頁之工程估價單六的內部裝修工程(六.4-7)，既然是屬內部裝修，其內部之粉光即需施作(另外部裝修則是規定在第五項)。足證，被上訴人確實有施作水箱頂水泥粉光之義務。茲被上訴人既未施作，則上訴人主張應依工程估價單六 .4-7，扣減被上訴人節省之勞力及費用1萬4,584元，即屬有據。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑定報告附件七之附件三第3頁編號六.4-7)，尚無可採。　　編號46「電梯引導磚」部分：　　　上訴人主張應設置8處供殘障人士進出電梯之引導磚，但被上訴人並未施作，依原審卷㈠第177頁工程估價單八.5 ，應扣減4,000元。被上訴人則以：本工項確實有施作，否則不會通過建管單位之審查而取得使用執照，系爭引導磚乃取得使用執照後，經上訴人同意而拆除等語。惟查：倘申請使用執照前確實已安裝完畢，衡情，上訴人不可能指示被上訴人事後將之拆除，徒增拆除及事後修補費用之理。故上訴人主張，申請使用執照時，被上訴人是將引導磚直接放置在地板上拍照供查驗，實際並未黏合一情，較為可信。茲被上訴人既未施作引導磚，則上訴人主張扣減被上訴人所減省之勞力及費用4,000元，為有理由。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑定報告附件七之附件三第3頁編號八.5)，尚無可採。　　編號47「電梯入口D7處截水溝蓋」部分：　　　⑴上訴人主張，依原審卷㈠第177頁工程估價單八.8，被上訴人應施作水溝蓋，因未施作致上訴人自行委由第三人歐克企業有限公司(下稱歐克公司)施作，故應扣減此工項之工程款4,087元；被上訴人不否認沒有施作，但抗辯兩造已合意在右側走道增加一處截水溝，而且還另外施作刮泥墊兩處等語。上訴人則否認合意增設截水溝，並主張係因為被上訴人沒有施作原先的截水溝導致雨水漫流，被上訴人才自行在右側挖掘截水溝補救；至於刮泥墊則係伊自行採購施作，被上訴人因此還減省施作該處磁磚之費用等語。　　　⑵經查：上訴人另行委由歐克公司施作刮泥墊之事實，業據提出歐克公司之報價單為證(見原審卷㈡第469頁)。衡情，倘兩造已達成變更之協議，將截水溝蓋改為刮泥墊，理當由被上訴人施作刮泥墊始為合理。故被上訴人抗辯兩造已為變更，不符常情。堪認被上訴人確實無施作該項工程。　　　⑶另鑑定報告固認為刮泥墊之費用高於截水溝蓋，依禁反言之原則，上訴人不應再扣減此部分之工程款(參鑑定報告附件七T-UP附件三第3頁編號八.8)，惟上開鑑定結論必須立基於刮泥墊係由被上訴人施作之前題。茲本件之刮泥墊既係上訴人自行施作，鑑定報告之結論即無足採。從而，上訴人依據原審卷㈠第177頁工程估價單八.8 ，扣減被上訴人未施作截水溝蓋因此而減省之勞力及費用4,087元，自屬有據。　　編號49「室內樓梯間之扁鐵欄杆＋櫸木質扶手」部分：　　　上訴人主張此工項乃原審卷㈠第178頁八-51所示(即1樓夾層及6、7層之樓中樓，總價14萬1,082元)，被上訴人並未施作。且上訴人並未同意由兩造變更八-50之工項(即公共空間之樓梯間之扁鐵欄杆+櫸木扶手，即後述編號60) 所增加之修改費9萬2,994元為抵銷，況八-50工項亦無變更設計之情形。經查：　　　⑴被上訴人並未爭執未施作此工項，此與鑑定報告之鑑定結論相符(參鑑定報告附件七T-UP附件三第4頁編號八.5 1)。　　　⑵被上訴人另抗辯因原設計無法通過殘障法，兩造已合意將公共空間之樓梯間之扶手變更，改為「扁鐵欄杆+不鏽鋼扶手」(即後述編號60之工項)，被上訴人因此增加修改費用9萬2,994元，兩造並同意互為抵銷云云。惟就兩造確實曾達成變更合意、及增加編號60工項之修改費用部分，被上訴人迄未舉證以實其說，此部分之抗辯尚無可採。　　　⑶另上訴人固主張櫸木扶手之造價高於不鏽鋼扶手，惟僅提出自行在網路上查詢之資料為證(見本院卷㈡第421-42 7頁以下)，並無廠商之實質報價單為佐。茲參照鑑定報告亦認為不鏽鋼扶手之造價高於木質扶手之造價(參鑑定報告附件七之附件五第2頁編號9)，被上訴人並未因此受有減省費用之利益，上訴人不得主張依不當得利之規定，請求扣款。　　　⑷另按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約或請求減少報酬，並得請求損害賠償。民法第492條、第494條前段、第495條第1項分別定有明文。則關於未依約定規格施作之扶手，上訴人自應先行催告被上訴人修補。上訴人固主張，已分別於108年7月19日、同年8月2日針對有瑕疵之工程，要求被上訴人進行修補，並提出兩造簽署之缺失單及會議紀錄為憑(見原審卷㈠第223、225頁) 。惟比對上開2份文件，並未將本項工程之瑕疵列入其中。顯然係兩造在簽署缺失單及會議紀錄之後，始發現的新瑕疵。參照上開說明，自仍應踐行催告修補之程序，茲上訴人既未踐行催告被上訴人修補，亦不得依民法第494條前段、第495條第1項能請求減少報酬或損害賠償。　　　編號50「玻璃鋁窗、清玻璃；及施工圖、竣工圖繪製費」部分：　　　⑴上訴人主張：①106年5月8日工地會議(參鑑定報告附件八第128頁) ，就八樓輕隔間有變更設計，因此原工程估價單七.71之玻璃鋁窗僅施作一樘、七.73之玻璃鋁窗不施作，且兩樘之清玻璃亦不施作，合計應扣減1萬9,983 元。②一次工程之施工圖及竣工圖，上訴人是委請謝和昌建築師繪製，非被上訴人負責；另兩造之合約，原本就包括二次工程，且附有二次施工之圖說，故關於二次施工之圖說，亦非由上訴人處理，因此工程標單中第1 頁(十三) 水電工程「五.施工圖說及竣工圖繪製費15萬 7,500元(見原審卷㈠第181頁) ，應予扣除。　　　⑵被上訴人對於確實沒有施作前述①之兩樘清玻璃，並不爭執，但主張已辦理追加減。惟其就兩造已合意辦理追減，不另扣款之約定，迄未舉證以實其說，則上訴人主張依不當得利之規定，扣減此未施作之工程款1萬9,983元，自屬可採。　　　⑶至於前述②部分的施工圖，鑑定報告固認定「工程契約於建照圖說與使照圖說為使『無違建』疑義，一般不會有不同(若有不同即難請領使用執照)。是以附件三-1之「五、施工圖及竣工圖繪製費157,500」標單備註部分空白，未明定『細列違章部分與水電詳細」，一般與工程實務不同，定作人請求退還價金尚難認列」等語(參鑑定報告附件七T-UP附件三第4頁)。惟本件兩造之合約，一開始就已包括二次工程之內容，並非一次工程完工後，再就二次工程另行簽約。茲原先的合約一開始就已由上訴人提供二次工程所需要之圖說，此為被上訴人所不爭執，自無需再由被上訴人繪製二次工程圖說之必要。則上訴人主張依不當得利之規定，請求扣減繪製二次工程圖說之費用15萬7,500元，應屬有據。　　編號51「弱電及資訊設備工程」部分：　　　⑴上訴人主張，原工程估價單，關於弱電及資訊設備工程之材料，有部分是上訴人要自行備料、有部分是被上訴人要購買。雙方事後雖合意將部分應由上訴人負責之備料，改由被上訴人購買，但因原審卷㈠第209-211頁之弱電工程，其中第211頁施工工資63萬1,500元是以一式計價，因此即使線材有變更，被上訴人仍負有安裝之義務。茲因被上訴人安裝不確實，致上訴人另行委由第三人玖鼎電力股份有限公司、華豫寧股份有限公司、關奏安控有限公司完成，額外支出工資33萬5,250元，自應扣減等語。被上訴人則抗辯兩造關於此工項後來合意改為線材更換的施作，至於上訴人另委由其他三家公司施作的部分，並未與被上訴人原先的施作範圍重疊等語置辯。　　　⑵查，上訴人主張很多工項被上訴人都沒有安裝，伊另委由三家公司安裝，固據提出上訴人與三家公司之設備買賣合約書、請款明細及請款單為證(資料見鑑定報告附件八第131-133頁) 。惟查，兩造於106年9月29日之工地會議，針對弱電工資問題之討論，僅達成「線材部分由業主指示追加線材，由群暘施工」之協議(見原審卷㈠第375頁)，惟關於因此可能增加被上訴人之工資支出，則並未載明應由何人負擔。則兩造針對追加之線材亦應由被上訴人施工之變更協議，難認就契約必要之點已達成合意，自不生變更契約之效力。基上，縱事後被上訴人就追加線材部分未盡施工之責，亦無違約可言。從而上訴人主張伊另委由第三人施作之工資應自給付予被上訴人之工程款中扣減云云，要屬無據(鑑定報告亦同此意見，參鑑定報告附件七T-UP附件四第1頁)。　　編號52「ABS 銘牌不全、無迴路標示及單線圖說」部分：　　　上訴人主張，應標示「ABS銘牌迴路標示」及「單線圖說」之開關箱計128個，總金額6萬2,056元，但被上訴人未完成比例達3/4，因此要扣減4萬6,542元。被上訴人則抗辯全部都有施作ABS銘牌，鑑定報告已證實伊有施作等語。經查：　　　⑴本工項經鑑定人場勘，同時察看Matterport 3D模型，雖確認有施作(參鑑定報告附件七T-UP附件五第1頁編號1) 。然依上訴人提出之現場照片可知，部分開關箱沒有銘牌、部分開關箱沒有迴路表、部分開關箱二者都沒有( 見本院卷㈡第335-413頁)。足以證明此部分之鑑定不實，應以上訴人之主張較為可採。　　　⑵另上述開關箱關於張貼ABS銘牌迴路標示及單線圖說之費用合計6萬0,256元，有工程標單在卷可稽(見原審卷㈠第 185-205頁)，並據上訴人製作明細表為憑(見本院卷㈡第 327-333頁)。依明細表所示，被上訴人已施作部分(即明細表打「O」處)之費用合計為2萬9,194元，則未施作部之費用應為3萬1,065元(計算式：60,256－29,194＝31, 062)。從而上訴人主張依不當得利之規定，請求被上訴人節省之合理費用應為3萬1,062元。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑定報告附件七之附件五第1頁編號1)，尚無可採。　　編號53「陸上型立式不鏽鋼自來水揚水泵浦7.5HP」部分：　　　⑴上訴人主張，雙方約定之廠牌為「鶴見」(日廠)(見原審卷㈠第213-214頁工程標單) ，但被上訴人施作者為「河見」或無廠牌之劣質品，依合約第25條規定應不予計價，且雙方已同意辦理追減(參鑑定報告附件八第136頁) ，故應全數扣除16萬3,800元。被上訴人對於使用的廠牌確實是「河見」不爭執，惟抗辯，二者只有品牌差別，品質並無差異，且驗屋檢查時可以明顯看到，當時既未要求更換為「鶴見」，其主張扣款應無理由。　　　⑵查，系爭契約第25條規定：本工程中規定使用之材料，倘須採用同等品者，應先提出合約所規定廠牌公司之無法提供產品證明書同等級廠牌的同等級證明文件及得標時市價報價送建築師及甲方(即上訴人)審核，待建築師和甲方確認同意後，方得進場使用，否則不予計價及驗收(見原審卷㈠第37頁)。被上訴人以非合約規範之廠牌材料施工，惟未踐行上開程序，則上訴人主張不予計價，應屬有據。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件五第1頁編號2)，尚無可採。　　　⑶另被上訴人固主張，上訴人受領不合約定品牌之泵浦，既全數不予計價，但未將「河見」廠牌之泵浦拆還被上訴人，容有不當得利云云。惟上訴人受領系爭泵浦既係基於兩造簽定之系爭契約，系爭契約迄未解除，難認無法律上之原因；且上訴人主張扣款，係基於契約之明文條款，此乃兩造間之特別約定，亦無不當得利可言。被上訴人此部分之主張，難認有理，附此敘明。　　 編號54「沉水全鑄式廢水泵浦0.5HP」、編號55「沉水全鑄式廢水泵浦2HP」、及編號56「沉水全鑄式污水放流泵浦2 HP」部分：　　　⑴上訴人主張，雙方約定之廠牌為「鶴見」(日廠)，但被上訴人施作之材料為「河見」或無廠牌之劣質品，被上訴人並因此對下包廠商請求全額扣款(參鑑定報告附件八第137頁)，下包廠商對此並沒有異議。茲雙方已同意辦理追減(參鑑定報告附件八第136頁)，故編號54部分應扣除合約價1萬2,075元、編號55部分應扣除合約價11 萬7,600元、編號56部分應扣除合約價5萬8,800元。　　　⑵查被上訴人確實沒有使用「鶴見」廠牌，已如前述。兩造針對未使用約定廠牌之材料既於系爭契約第25條詳為規定，參照前述之說明，此部分之工程款自不應計價。茲依工程標單所示，編號54之泵浦合約價格為1萬2,075 元、編號55之泵浦合約價格為11萬7,600元、編號56之泵浦合約價格為5萬8,800元(見原審卷㈠第213-214頁工程標單)，上訴人請求扣減，應屬有據。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件五第1頁編號 3、4、5)，尚無可採。另關於被上訴人主張不當得利部分，亦無可採，理由同前所述。　　編號57「平頂清水模磨平刷虹牌水泥漆」部分：上訴人主張依工程估價單六.4(見原審卷㈠第173頁) ，被　　上訴人有施作義務，因被上訴人未施作，因而於108年1月　　 23日之工務聯絡單同意一到七樓走道油漆坯土款項全部退　　還業主(見原審卷㈡第489頁) 。以總面積198.4416㎡，及　　單價228元計算，應扣減4萬5,245元。經查：　　 ⑴108年1月23日之工務聯絡單既載明「一到七樓走道油漆坯土款項全部退還業主」(見原審卷㈡第489頁)，則兩造顯就此工項達成追減之合意，上訴人主張扣款，應屬有據。　　　⑵又上訴人主張本工項單價依工程估價單六.4為每平方公尺228元，未油漆之面積為198.4416平方公尺等事實，為被上訴人所不爭執，則上訴人主張扣款4萬5,245元( 計算式：228×198.4416＝45245)為有理由。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件五第1頁編號6)，尚無可採。　　編號58「平頂矽酸鈣板天花板＋防霉油漆」部分：　　　上訴人主張依工程估價單六.4-5，此工項已備註「含維修孔/窗簾盒/間接照明造型」(見原審卷㈠第173頁) ，但被上訴人僅施作維修孔、窗簾盒，但未預留間接照明空間，上訴人因而另行委由第三人瑝榢室內設計公司(下稱瑝榢公司)施作，支出3萬元(見原審卷㈡第491頁) 。被上訴人則抗辯「維修孔/窗簾盒/間接照明造型」並非全部都要施作，因為兩造契約圖說上沒有間接照明，故間接照明不屬於契約範圍。查：　　　⑴系爭契約第3條第1項所稱工程範圍，包括工程圖樣、施工規範及施工說明書，且含乙方(即被上訴人)於工程技術簡報及議價各階段提報之承諾事項(見原審卷㈠第137 頁)。系爭契約第7條第2項約定：本約附件詳如合約主文第28條，均為本合約書之一部(見原審卷㈠第145頁)。系爭契約第28條之附件亦包括工程標單(見原審卷㈠第15 7頁)。而本件工程標單並附有工程估價單，其中工程估價單六.4-5於備註欄記載「含維修孔/窗簾盒/間接照明造型」，則被上訴人抗辯施工圖說中並無間接照明，此部分非屬合約範圍，伊無施作義務，即無足取。　　　⑵茲上訴人委由第三人瑝榢公司施作，支出3萬元，業據提出報價單及發票為證，則上訴人主張依不當得利之規定，請求扣減被上訴人節省之勞力及費用3萬元，應屬有據。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑定報告附件七T-U P附件五第2頁編號7)，尚無可採。　　編號59「工項編號七.15-D8(153×220) 1小時防火門＋遮煙」部分：　　　⑴上訴人主張，此工項由伊指定被上訴人應向分工包商福元金屬科技股份有限公司(下稱福元公司)採購，被上訴人已與福元公司簽約(見原審卷㈡第493頁) ，依福元公司之報價單，此防火門應包括龍吐珠1組、東鐵-伸縮防塵桿2組，及門弓器2個(參鑑定報告附件八第142-143頁 ) ，但被上訴人完成之9扇防火門並沒有龍吐珠及門弓器，以龍吐珠及門弓器之市價各1,613元、120元計算( 見原審卷㈡第495頁) ，每扇防火門應扣減1,000元，合計扣減9,000元，應屬合理。而被上訴人則抗辯兩造沒有約定防火門上須有龍吐珠及門弓器等語。　　　⑵查：被上訴人指定之廠商福元公司之報價單，關於防火門部分，固包括龍吐珠及門弓器。惟報價單之時間為10 5年6月17日，與被上訴人和福元公司簽約的時間106年3 月6日，相隔近9個月，上開報價單內容是否當然可推定為被上訴人與福元公司合約內容之一部，要非無疑。況兩造之系爭契約關於防火門之配件，並未載明需包括龍吐珠及門弓器。此外，依合約第18條約定，關於防火門雖可指定廠商，但並未指定規格，且上訴人亦無法證明伊曾要求被上訴人將福元公司之報價單作為被上訴人與福元公司合約之一部分。上訴人以被上訴人施作之防火門，欠缺龍吐珠及門弓器而主張扣款，自無可採。鑑定報告亦同此見解(參鑑定報告附件七T-UP附件五第2頁編號8)。　　編號60「公共空間樓梯間之扁鐵欄杆＋櫸木質扶手」部分：　　　⑴上訴人主張，兩造就本工項並未同意變更為「扁鐵欄杆＋白鐵管扶手」，被上訴人卻改以「扁鐵欄杆＋白鐵管扶手」施作，依系爭契約第25條應全額扣減。以兩造106 年8月11日合意之圖說(見原審卷㈡第497頁) ，及單價3, 133元、數量85計算，總價為26萬6,305元。即便如鑑定報告所述，「扁鐵欄杆＋白鐵管扶手」之造價較高，不能依系爭契約第25條扣減，上訴人主張依民法第495條，至少扣減3成等語。而被上訴人不爭執本工項確實是以「扁鐵欄杆＋白鐵管扶手」施作，理由是為了要配合通過殘障法規，兩造有同意要變更，且白鐵管的單價比較高等語。　　　⑵查，被上訴人針對兩造已合意變更為白鐵管扶手之事實，並未舉證以實其說。且能否符合殘障法規，乃業主即上訴人需自行承擔之事項，被上訴人身為承攬人，應無擅自替上訴人作主變更之理。另系爭契約第25條係約定，被上訴人未經同意，以同級品施作時，上訴人不予計價及驗收。然本件被上訴人所使用之白鐵管扶手較木質扶手價值為高，有鑑定報告可按(參見鑑定報告附件七T -UP附件五第2頁編號9)，自無系爭契約第25條之適用，從而上訴人依系爭契約第25條主張扣減工程款，即屬無據。　　　⑶另上訴人並未踐行催告修補之程序，參照前開⑷之說明，亦不得依民法第495條規定，請求減少報酬或損害賠償。　　　　編號61「管道間及穿牆管填封阻火材料」部分：　　　⑴上訴人主張關於「消防栓滅火設備工程」部分，被上訴人於108年2月18日之會議，已自認未施作，且同意「所有管道間的孔洞由業主處理」(參鑑定報告附件八第149 頁)。故應扣款4萬1,291元。而被上訴人不爭執兩造確實有在上開會議同意剩餘孔洞由業主自行處理，但就工程款部分沒有另行協商，故無追加減工程款的問題等語，資為抗辯。　　　⑵查，鑑定報告亦認定被上訴人未施作管道間的孔洞(參鑑定報告附件七T-UP附件五第2頁編號10)。本院審酌原審卷㈠第220頁工程標單，關於「消防栓滅火設備工程」，總工程款為62萬8,394元，材料費為39萬9,494元、施工費應為22萬8,900元(即628,394－399,494＝228,900)。而被上訴人對於未施作部分之材料費為2萬6,250元，並不爭執，故未施作比例為6.571%(26250/399494)；則工資部分自應按同比例扣減1萬5,041元(計算式：228,900×6 .571%＝15,041) ，合計應扣減4萬1,291元(計算式：26, 250＋15,041＝41,291)，應屬合理。故上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人返還所節省之費用4萬1,291，即屬有據。鑑定報告認不應扣款之結論，尚無可採。　　編號64「各房間裂痕嚴重修補問題」部分：　　　上訴人主張依108年7月19日交屋時之缺失紀錄表(見原審卷㈠第223頁) ，伊已要求被上訴人修繕，被上訴人亦同意「油漆裂痕收尾」，但被上訴人事後並未修補。被上訴人則抗辯：上開會議紀錄是在交屋之前，交屋時關於此部分之瑕疵早已不存在等語。查：上訴人固提出瑕疵照片供鑑定人審酌，惟無法確認拍攝日期；且不同材料間之裂痕產生之原因不明，鑑定人無從認定；況水泥乾縮出現裂痕是正常現象等情，有鑑定報告在卷可按(參鑑定報告附件七T -UP附件五第3頁編號13)。則關於造成油漆裂痕之原因，實難證明係可歸責於被上訴人，上訴人請求賠償修補費用，自無理由。　 編號65「各戶灌漿不實與門片未崁縫造成之隔音改善問題」；編號66「多戶排水滴水聲噪音問題改善」部分：　　　上訴人主張各戶灌漿不實與門片未崁縫，屬施工瑕疵，上訴人得依民法第495條請求修繕費用。被上訴人則以會有噪音是因為上訴人只做輕隔間的關係，若不是輕隔間就不　　　會有噪音問題等語置辯。查：上訴人並未能證明隔音不良或噪音係因灌漿不實與門片未崁縫所造成；且鑑定報告亦認定「隔音與台灣國際要求輕隔間有關係，與有無崁縫無關」(參鑑定報告附件七T-UP附件五第3頁編號14-15)。況且，上訴人就此部分之瑕疵，並未踐行催告被上訴人修繕之程序，其逕行請求賠償此部分之修繕費用，自屬無據。　　編號67「多戶衛浴水開關閥無預留維修孔位置」部分：　　　⑴上訴人主張被上訴人未預留維修孔位置，伊已委由「開衍工程有限公司」(下稱開衍公司)提出報價單(見原審卷㈡第503頁)，補正費用為13萬8,000元。而被上訴人則抗辯，確實已依兩造針對開設維修孔所達成之協議草圖施作等語。查，維修孔有無施作，並非難以證明之事。被上訴人對於伊已施作之事實，並未提出照片為證，此部分之抗辯自無足採。　　　⑵又上訴人主張維修孔之單價為2,000元，雖提出開衍公司之報價單為證，然上開報價單係私文書，經被上訴人否認其真正後，上訴人未能進一步舉證，尚難採信。茲被上訴人自認一個維修孔的單價應為350元(見本院卷㈡第3 00頁)，以上訴人主張之69個房間計算，其費用合計為2 萬4,150元(計算式：350×69＝24,150)。故上訴人依不當得利之規定，主張應扣減被上訴人節省之費用，在2萬4 ,150元之範圍，應屬有據。鑑定報告認兩造已完成交屋及驗收，上訴人不得再主張扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件五第3頁編號16)，尚無可採。　　編號68「交屋清潔不當造成石材白化問題」部分：　　　上訴人主張依據估價單第2頁「項次一.13完工交屋清潔費 (含外牆清洗)」一式計價為32萬元(見原審卷㈠第166頁)。惟被上訴人清潔不當，造成外牆石材白化，上訴人已委託工田有限公司提出報價單，費用為2萬元(參鑑定報告附件八第206頁)。被上訴人則抗辯伊清洗外牆沒有造成石材白化等語。查，上訴人就外牆白化的部分固提出照片為證( 見本院卷㈡第507-521頁)，惟照片拍攝之時間究竟為何時，是否係交付使用之前或之後所拍攝，均不明瞭，實無從證明係被上訴人清潔不當所造成。此部分之主張應無可採。　　編號69「馬桶安裝不良沖水/汙水造成汙染問題」部分：　　　上訴人主張被上訴人關於坐式馬桶所施打的矽利康及馬桶油泥安裝均不確實，造成馬桶周邊滲水，上訴人委由關奏安控有限公司修繕，計支出修繕費用3萬5,000元(見原審卷㈢第129頁)。而被上訴人則抗辯當初交屋並沒有反映這個問題，也可能是因為住戶使用不當造成等語。經查，上訴人主張馬桶周邊滲水之事實，並未提出照片為證，且被上訴人就此工項係完全按圖施工，亦有鑑定報告可參(參鑑定報告附件七T-UP附件五第3頁編號18)，則被上訴人既全部按圖施作，若仍有後續問題發生，亦有可能係設計不良所致，非被上訴人施工不良所造成(鑑定報告亦同此見解)。況上訴人亦未踐行催告被上訴人修繕之程序，故上訴人請求於工程款中扣減修繕費用，自無理由。　　編號70、99「一樓地板、鋁門窗塞水路矽利康未完成施工」部分：　　　⑴上訴人主張依估價單第13頁「七.三.3鋁門窗填利矽康數量為1641.07公尺，單價40元，共計價6萬5,643元」，但被上訴人於一樓落地窗四方週邊含與地板相連接空間，有170公尺未施作，應扣減6,800元。被上訴人則抗辯一樓落地窗是上訴人自行發包，要由承包廠商負責，不是由伊負責等語。　　　⑵查，本工項確實是由上訴人自行發包，業據上訴人自認在卷(見本院卷㈡第300頁)，既非被上訴人負責施工，則關於鋁窗收尾的矽利康，理應由上訴人或其自行發包之承攬廠商自行負責，始為合理。故上訴人請求被上訴人扣減編號70部分之工程款6,800元，應屬無據。鑑定報告亦同此結論(參鑑定報告附件七T-UP附件五第4頁編號 19)。　　　⑶又本工項既另由上訴人自行發包，已不屬於系爭契約之工程範圍，被上訴人自不得再依系爭契約之約定，請求此工項之工程款，其受領此部分之工程款即屬不當得利，上訴人請求返還編號99之工程款6萬5,643元，自屬有據。鑑定報告認不應扣款之結論(參鑑定報告附件七T-U P附件五第4頁編號19)，尚無可採。　　編號71「B2防水/天花板牆壁裂痕未修補」部分：　　　上訴人主張地下室2樓牆、柱及頂板，有極嚴重裂痕(照片見原審卷㈡第505-507頁)，施工顯有瑕疵。被上訴人則以上訴人提供之照片無拍攝日期，且無法證明係伊施工不良所造成等語置辯。查，牆面因油漆漆面冷脹熱縮、樓板振動或地震等因素，均有可能造成龜裂。且鑑定報告亦認定上訴人無法證明造成龜裂之時間點為何，難認與被上訴人之施工有因果關係(參鑑定報告附件七T-UP附件五第4頁編號20)。況上訴人亦未踐行催告被上訴人修繕之程序，其主張工程款應扣減此部分之修繕費用，要無理由。　　編號72「給水無環狀配管導致各戶同時使用供水不及/分戶水表無法及時供水」部分：　　　上訴人主張被上訴人未施作給水環狀配管，伊曾要求改善，但被上訴人未改善，應扣減工程款。被上訴人則以，未施作給水環狀配管係與上訴人之水電承包商討論之結果，且施工後並無供水不足之情形等語置辯。查，被上訴人確實於108年8月2日與上訴人針對多項缺失之改善進行協商，其中關於八樓頂水表環狀配管，各戶水壓不足問題，達成「各樓A、E、F與I、J、K的水表...做連通」，此有會議紀錄在卷可憑(見原審卷㈠第225頁)。而被上訴人據此進行改善，亦有完工照片可參(見本院卷㈢第43-45頁)。況上訴人並未證明分戶水表無法及時供水，與未施作環狀配管有因果關係。從而上訴人請求扣減此部分之工程款，應屬無據。鑑定報告亦同此結論(參鑑定報告附件七T-UP附件五第4頁編號21) 　　編號74「A＋D房型浴室門無法開/撞淋浴拉門被迫改門方向使用不便」部分：　　　上訴人主張，有二間浴室門，因被上訴人未按施工圖之方向安裝，導致開啟時，與浴室內淋浴間之拉門撞碰，因而必須修改淋浴間拉門之方向，此項瑕疵已委由工田工程有限公司修繕，費用3萬元(參鑑定報告附件八第206頁左邊資料)。被上訴人則抗辯，浴室門均按圖安裝，另淋浴間拉門係上訴人自行發包，應由上訴人自行監督工程品質等語。經查：　　　⑴淋浴間拉門雖係上訴人自行發包(此據上訴人自認，見本院卷㈡第541頁)，惟浴室門則係被上訴人施作。依上訴人提出之設計圖可知，浴室門係設計為往右開啟(見本院卷㈢第19頁)，然被上訴人卻安裝成往左開啟，故其導致開啟浴室門時，與淋浴間之拉門撞碰之瑕疵，自屬可歸責於被上訴人。　　　⑵惟比對兩造簽認之缺失單及會議紀錄(見原審卷㈠第223、 225頁)，並未將本項工程之瑕疵列入該缺失單中。顯然係兩造在簽署缺失單之後，始發現的新瑕疵。參照前述說明，自仍應踐行催告修補之程序，茲上訴人既未踐行催告被上訴人修補，自不得依請求減少報酬或損害賠償。　　編號75「頂樓燈具電力漏電造成LED燈具閃爍無法斷電問題」：　　　上訴人主張因被上訴人接地線施工不良，導致頂樓燈具電力漏電，造成LED燈具閃爍無法斷電，修補費用為1萬2,00 0元。被上訴人則以LED燈具閃爍，係燈具品質不良所致，與接地線施工不良無關。而燈具材料係上訴人自行發包購買，應由上訴人自行要求廠商換貨或退款等語。查，上訴人不爭執該燈具材料係伊自行發包、購買，且關於LED燈閃爍無法斷電，係屬燈具之瑕疵，業據鑑定報告認定在案 (參鑑定報告附件七T-UP附件五第4頁編號24)。上訴人亦無法證明LED燈具閃爍無法斷電，係被上訴人接地線施工不當造成，其請求被上訴人賠償，應屬無據。　　編號76「弱電線路不通處理問題」部分：　　　上訴人主張電梯內攝影線路鋪陳問題，導致監視設備無法連線使用，上訴人已委由開珩公司改善，報價1萬5,000元 (見原審卷㈡第503頁)。被上訴人則以監視設備無法連線使用，與伊之施作無關等語。查，鑑定報告已認定此工項被上訴人均按圖施作(參鑑定報告附件七T-UP附件五第5頁編號25)。且上訴人針對監視設備無法連線使用，並未提出任何測試報告，以茲證明與被上訴人之施工有何關聯。其於本院審理中固主張兩造於LINE之對話中，曾確認此項工程之瑕疵(見本院卷㈡第542頁)，惟迄未提出相關LINE之對話紀錄為憑，其主張監視設備無法連線，係因被上訴人施工不當所造成，即無可採。況上訴人亦未踐行催告被上訴人修繕之程序，其主張自工程款中扣減此項修繕費用，要屬無據。　　編號77「2%合約數量磁磚備品」部分：　　　上訴人主張兩造有口頭約定需保留2%磁磚備品，且這是工程慣例等語。被上訴人則否認兩造有此項口頭約定。查，上訴人迄無法證明兩造曾就保留2%磁磚備品為口頭約定之事實，且鑑定報告亦認為本項議題不明(參鑑定報告附件七T-UP附件五第5頁編號26)，故上訴人主張有此工程慣例，亦屬無稽。其此部分之主張即無可採。　　編號78「地下室代糞池溢流、積坑清理消毒」部分：　　　上訴人於上訴後，已未再主張應扣減此部分之費用。　　 編號79「衛浴損壞數量未辦理追減」部分：　　　上訴人主張面盆及面盆龍頭組到貨73組、實際安裝72組；淋浴龍頭組到貨71組，實際按裝70組。但被上訴人退場後，未將剩餘的材料返還上訴人，應按進貨價賠償上訴人4, 952元。被上訴人則以伊並未簽收到貨之材料，且未安裝的材料是瑕疵品，伊並沒有取走，應由上訴人與材料商自行處理語置辯。經查：　　　⑴被上訴人固否認有簽收到貨的材料，惟上訴人已提出簽收單為憑(見本院卷㈢第25-35頁)，足見被上訴人確實已簽收此工項之全部材料，應堪認定。至於被上訴人另抗辯其中一組材料係瑕疵品，惟迄未舉證以實其說。此部分之抗辯，亦無足採 ⑵依系爭合約第15條約定「本工程自開工之日起至甲方(即上訴人)接管之日止，所有已完成工程及到場材料，機具，均由乙方(被上訴人)負責保管，並自負危險負擔責任，如有損壞缺少，應由乙方負責修繕或補足。茲被上訴人既已簽收上開全部材料，自應負保管之責。　　　⑶又短少之面盆及面盆龍頭1組、及淋浴龍頭1組合計4,952 元，有隆晟興業有限公司之出貨總明細表為證(參鑑定報告附件八第166-167頁)，上訴人據此請求被上訴人賠償，並主張自工程款中扣減，自屬有據。鑑定報告認不得扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件五第5頁編號 28)，尚無可採。　　編號80「各戶大門高低差，吊畫軌道施工修補費用」部分：　　　⑴上訴人主張系爭建物2-7層各戶大門之門框高低不一，故委由瑝榢室內設計有限公司施作吊畫軌道以掩飾其缺失，支出1萬2,000元，並提出報價單及發票為證(參鑑定報告附件八第168頁、原審卷㈡第491頁)。被上訴人則以上訴人已確認交屋完畢，不得再向伊主張。　　　⑵經查，兩造於108年1月23日已約定「房間門框高低門差由業主的吊畫軌道修改」，此有工務聯絡單在卷可稽( 見原審卷㈡第489頁)，足證不僅此項工程瑕疵確實存在，且經上訴人要求修繕後，兩造已達成由上訴人以吊畫軌道予以修改之共識。茲本工項瑕疵之修補義務，本應由被上訴人負擔，故上訴人主張應由被上訴人負擔吊畫軌道修改之費用，應屬有據。　　　⑶茲上訴人關於修補之費用已提出前述報價單及發票為證，則上訴人依民法第495條第1項規定，請求被上訴人賠償，並於工程款中扣減1萬2,000元，應屬有據。鑑定報告認不得扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件五第5 頁編號29)，尚無可採。　　編號81「車道燈材料更換/安裝更換」部分：　　　⑴上訴人主張因被上訴人施作變壓器錯誤，造成車道燈損壞而燒毀，兩造於108年7月19日達成車道燈費用各半之協議，茲上訴人重新購買材料計花費8,400元，被上訴人應負擔4,200元。被上訴人則以本件並不是變壓器的問題，而是燈具的瑕疵，而燈具也是上訴人自行採購的等語置辯。　　　⑵經查，關於本工項之瑕疵，兩造既於簽認之缺失單達成車道燈費用各半之協議(見原審卷㈠第223頁第2點)，自當按協議履行。茲上訴人重新購買材料計花費8,400元，亦有發票一紙在卷可按(見鑑定報告附件八第170頁) ，則上訴人請求被上訴人負擔其中一半費用即4,200元，並自工程款中扣減，自屬有據。鑑定報告認不得扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件五第5頁編號30)，尚無可採。　　編號82「B2二處地板未完成」部分：上訴人主張：被上訴人在地下二樓筏基處留下二處施工中的孔洞(照片詳原審卷㈡第513頁)，交屋時未填實，應扣減工程款等語。被上訴人則以，此兩處孔洞，一處位於B2逃生梯，一處位於水箱底下，係應上訴人要求留下沒有填補等語置辯。經查，上訴人自認被上訴人曾建議預留此二處孔洞作為地窖(見本院卷㈡第544頁)，再參照鑑定報告亦認定：此二孔洞於交屋時應可即時查見(參鑑定報告附件七T -UP附件五第5頁編號31)，故被上訴人抗辯此二孔洞係經上訴人同意而未予填補，較為何信。上訴人事後再主張為工程瑕疵，請求被上訴人支付修補費用，有違誠信原則，不應准許。　 編號83、84開關箱設備工程4.d及4.e「RCSW整套型遠端控制開關3P100AF 30AT(採先偵測後投入方式，附MOT,UVT, 欠相及控制)」部分：　　　⑴上訴人主張上開工程，關於4.d部分應施作3組、4.e部分應施作2組，惟被上訴人均未施作，被上訴人並據此向下包廠商(國銓水電行)求償。被上訴人固抗辯確實有施作，然自認並無法證明(見本院卷㈢第6頁)，參以被上訴人並據此向下包廠所求償，亦為被上訴人所自認(見本院卷㈡第451頁書狀)，倘若被上訴人之下包廠商有施作此工項，其何以仍向下包廠商求償之理，堪認此工項確實未施作。　　　⑵又系爭開關箱設備每組單價2萬2,890元，有工程標單可稽(見原審卷㈠第186頁)，被上訴人短少施作各3組、2組，所節省之勞力及費用，應各為6萬8,670元(計算式：2 2,890×3＝68,670)、及4萬5,780元(計算式：22,890×2＝4 5,780)。上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人返還，應屬有據。鑑定報告認不得扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件六第1頁編號㈠.4d、4e)，尚無可採。　 編號88「輪檔短少施作3組、車位未畫線3個及防撞條短少施作4條」(汽車位)部分：　　 ⑴上訴人主張汽車停車位約定畫設9個，被上訴人僅畫設6 個，短少2個普通車位、一個殘障車位；合計短少施設3 組輪檔，及4條防撞條，應扣減車位線費用2,550元、輪檔費用1,650元及防撞條費用5,600元。被上訴人固不爭執有減少設置汽車位，惟抗辯，兩造已合意以增設機車車位之方式達成共識，伊因此增加支出機車車位畫設之費用等語。惟被上訴人就其主張兩造合意變更工項之事實，迄未舉證以實其說，自難採信。　　　⑵查，依工程估價單約定：普通車位每個為800元、殘障車位每個為950元、車輪檔每組為550元、柱角防撞條每支 350元(見原審卷㈠第177頁)。被上訴人短少施作2個普通車位、一個殘障車位；合計短少施設3組輪檔，及4條防撞條，上訴人依據不當得利之規定，主張應扣還5,600 元【計算式：(800×2)＋(950×1)＋(550×3)＋350×4)＝5600 】，應屬有據。鑑定報告認定僅應扣款3,200元(參鑑定報告附件七T-UP附件六第1頁編號八-9、13、14、16)，尚無足採。　　編號89「電梯地坪大理石」部分：　　　⑴上訴人主張工程合約估價單第15頁「九.4電梯地坪大理石，數量兩座，單價15,000元，共計30,000元」，伊於 107年3月22日協調會，與被上訴人之石材協力廠商協調，關於協力廠商所施作之金額125萬7,143元，已計列上開費用，故此部分之費用屬重複計價，應予扣除。被上訴人固否認三方曾就電梯地坪大理石之費用召開協調會，惟依鑑定報告附表八第178頁之平面圖所示，其上確實記載「2座電梯地坪」、「132,000(含稅)」等文字，與會人員則包括「台灣國際業主吳經理」、「群暘呂主任」、「爵馬(即協力廠商)蘇詠琪」。故被上訴人抗辯三方未開會協調達成協議，要難採信。　　　⑵茲兩造既已同意電梯地坪大理石之費用，不另計價，自應扣減。又依工程合約估價單第15頁「九.4電梯地坪大理石，數量兩座，單價15,000元，共計30,000元」(見原審卷㈠第179頁)。從而上訴人依兩造之協議，主張應扣減此部分之工程款3萬元，即屬有據。鑑定報告認不得扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件六第1頁編號九.3-1)，尚無可採。　　編號91「電梯間防落網」部分：　　　　⑴上訴人主張電梯間防落網乃被上訴人依序施作各樓層時，為工作人員進出安全之防護措施，被上訴人依約定應在兩個電梯機坑共10個樓層施作20件防落網，惟被上訴人並未施作，以單價2,000元計算，應扣減4萬元。被上訴人雖抗辯伊有施作，惟迄未舉證以實其說。經查，上訴人已提出施工期間之電梯間照片為證(見原審卷㈡第51 5頁)，該照片拍攝日期顯示為106年8月13日，確實為施工期間。則上訴人主張被上訴人於施工期間未施作電梯防護網，應可採信。　　　⑵依工程估價單，電梯防護網每件為2,000元，應施作20組，合計4萬元(見原審卷㈠第166頁)，被上訴人並未施作，其因此減省之勞力及費用，自構成不當得利。上訴人主張扣減此部分之工程款，應屬有據。鑑定報告認不得扣款之結論(參鑑定報告附件七之附件六第1頁編號九.5 )，尚無可採。　　編號92「代墊群暘申改安裝契約用電」部分：　　 ⑴上訴人主張本工項屬施工中臨時水電，被上訴人於105年 11月5日固提出由元億水電行出具之單據，向上訴人請款8萬5,000元，惟兩造於105年11月17日之工務會議已達成由被上訴人負擔其中5萬元之協議，故應扣減5萬元。被上訴人則抗辯，臨時水電之費用本應由業主負擔，並否認兩造已達成改由被上訴人負擔部分費用之協議。　　　⑵經查，105年11月17日之工務會議確實記載「臨時電乙方 (即被上訴人)岀5萬」，其上並有被上訴人工地主任呂○ 同之簽認(見鑑定報告附件八第184頁)，被上訴人抗辯兩造未達成協議，要難採信。茲系爭臨時水電已由廠商元億水電行向上訴人請款8萬5,000元(發票見鑑定報告附件八第184頁)，則上訴人依據兩造之協議，請求被上訴人負擔5萬元，並自工程款中扣減，為有理由。鑑定報告認不得扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件六第2頁最後一項)，尚無可採。　　編號93「微處理型多功能電錶」部分：　　 ⑴上訴人主張依工程標單第2頁㈠開關箱設備工程3j，需安裝微處理型多功能電錶一只，單價為6萬0,900元，但被上訴人卻安裝無法數據儲存、資料分析、無法併接及上傳資料數據至目前使用之電力管理系統，也非符合可調整控制3-31次諧波顯示及隔離式變比器之功能，網路售價僅2,000元(見原審卷㈡第521頁)，並非同級品，依系爭契約第25條約定，應不予計價。而被上訴人則否認兩造有針對此工項約定電錶之廠牌，且伊安裝之電錶確實具有上開功能等語。　　　⑵查，依工程標單所示，系爭工項所使用電錶應為「CIRCU TOR.QTC.CTE」之廠牌，此觀工程標單備註欄之記載即明(見原審卷㈠第186頁)。被上訴人所安裝者既非上開品牌，自應證明所安裝之電錶合於契約所約定之功能。惟被上訴人迄未就此為舉證，被上訴人主張其安裝之電錶為同級品，尚難採信。況且，被上訴人亦自認因其下包廠商未使用合於規定之廠牌，已對下包廠商國鈺水電行另訴請求賠償(見本院卷㈡第457頁)，倘所安裝之電錶合於規定，被上訴人豈有對下包廠商求償之理。　　　⑶按「本工程中規定使用之材料，倘須採用同等品者，應先提出合約所規定廠牌公司之無法提供產品證明或同等級廠牌的同等級證明文件及得標時市價報價送建築師及甲方審核，待建築師和甲方確認同意後，方得進場使用，否認不予計價及驗收。」系爭契約第25條定有明文。被上訴人安裝之電錶非工程標單所約定之廠牌，除無法證明為同級品外，亦未踐行上開程序，則上訴人主張依合約25條之約定不予計價，自屬有據。鑑定報告認不得扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件七第1頁編號5) ，尚無可採。　　編號94「自動功率因數調整器」部分：　　 ⑴上訴人主張依工程標單第2頁㈠開關箱設備工程3m，本品項之自動功率因數調整器，為6段式(動作時間1-300秒可調及附諧波過高不得投入裝置，備註廠牌：CIRCUTOR .QTC.CTE)，單價為5萬0,190元，可設定溫度參數、連線參數，與日後裝設太陽能板相連，但被上訴人所施作者為一般品牌，偵測敏感度及準確度差異極大，亦無上述功能，網路詢價為3,900元(見原審卷㈡第523、525頁) ，並非同級品，依系爭契約第25條約定，不應予計價。　　　⑵被上訴人固不否認所安裝之自動功率因數調整器非「CIR CUTOR.QTC.CTE」廠牌，惟辯稱功能並無差異。然就其功能並無差異部分，則迄未舉證以實其說。況且，被上訴人亦自認因其下包廠商未使用合於規定之廠牌，已對下包廠商國鈺水電行另訴請求賠償。依系爭合約第25條約定，變更材料之廠牌應踐行一定之程序，並獲上訴人同意始可，被上訴人既未踐行上開程序，上訴人主張不予計價，應屬有據。鑑定報告認不得扣款之結論(參鑑定報告附件七之附件七第1頁編號㈠3m)，尚無可採。　　編號95「施設兩顆5KVAR電容器並附特製鐵殼」部分：　　 ⑴上訴人主張依工程標單第2頁㈠開關箱設備工程3n，施設的鐵殼附放電電阻，每KVAR損失要低於0.25W，數量2只，每只2萬8,350元，備註廠牌：CIRCUTOR.QTC.CTE(見原審卷㈠第186頁)。但被上訴人於現場所施設者僅為一般品牌，未附安全隔離之鐵殼(見原審卷㈡第527、529頁 )，並非同級品，依系爭契約第25條約定，不應予以計價。　　　⑵被上訴人固不否認所安裝自動功率因數調整器非「CIRCU TOR.QTC.CTE」廠牌，惟辯稱功能並無差異。然就其功能並無差異部分，則迄未舉證以實其說。況且，被上訴人亦自認因其下包廠商未使用合於規定之廠牌，已對下包廠商國鈺水電行另訴請求賠償。依系爭合約第25條約定，變更材料之廠牌應踐行一定之程序，並獲上訴人同意始可，被上訴人既未踐行上開程序，上訴人主張不予計價，應屬有據。鑑定報告認不得扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件七第1頁編號㈠3n)，尚無可採。　　編號96「施設4顆10KVAR電容器並附特製鐵殼」部分：　　 ⑴上訴人主張依工程標單第2頁㈠開關箱設備工程3o，施設的4顆電容器(附鐵殼)，以防止電組爆裂時失火，每KVA R損失要低於0.25W，每只3萬8,325元，備註廠裨：CIRC UTOR.QTC.CTE(見原審卷㈠第186頁)。但被上訴人於現場所施設者僅為一般品牌，未附安全隔離之鐵殼(見原審卷㈡第531、533頁)，並非同級品，依合約第25條約定，不應予計價(計算式：38,325×4＝153,300)。　　　⑵被上訴人固不否認所安裝自動功率因數調整器非「CIRCU TOR.QTC.CTE」廠牌，惟辯稱功能並無差異。然就其功能並無差異部分，則迄未舉證以實其說。況且，被上訴人亦自認因其下包廠商未使用合於規定之廠牌，已對下包廠商國鈺水電行另訴請求賠償。依系爭合約第25條約定，變更材料之廠牌應踐行一定之程序，並獲上訴人同意始可，被上訴人既未踐行上開程序，上訴人主張不予計價，應屬有據。鑑定報告認不得扣款之結論(參鑑定報告附件七T-UP附件七第2頁編號㈠3o)，尚無可採。　　小結：關於附表乙-2未施作或施作有瑕疵之工程，上訴人可請求被上訴人扣還之工程款為249萬7,708元。加計附表乙-1後，上訴人可請求被上訴人扣還之工程款合計為305 萬9,160元(計算式：561,452＋2,497,708＝3,059,160)。　㈣承前所述，被上訴人可請求上訴人給付之追加減工程款為126 萬0,444元；經與上訴人請求扣還之工程款305萬9,160元為抵銷後，被上訴人已無追加減工程款可以請求。而上訴人可請求扣還之工程款應為179萬8,716元(計算式：3,059,160－1 ,260,444＝1,798,716)。　㈤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件上訴人對被上訴人之請求權，係以支付金錢為標的，且屬無確定期限之給付，被上訴人於受催告後仍未給付，始負遲延責任。茲上訴人以「民事答辯暨反訴起訴狀」繕本送達進行催告，該反訴起訴狀繕本係於109年3月30日送達被上訴人，為兩造所不爭執(見本院卷㈡第143頁筆錄)。被上訴人迄未給付，應自送達翌日起負遲延責任。準此，上訴人請求加計自109年3月31日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，核無不合。　㈥上訴人依據系爭契約第8條、第13條、第25條、兩造間之追加減工程協議(含客變單或工務會議紀錄等)、不當得利等之規定，請求被上訴人扣還工程款並以之與被上訴人請求之追加減工程款為抵銷，既有理由，則其另依民法第492條、第494 條、第495條第1項、第227條、第226條第1項等規定為請求部分，即毋庸再為論述。至於不應准許部分，其依上開規定所為請求，因未經定期催告修補或定期催告補正，亦未證明有其他損害，亦無理由。　㈦另被上訴人雖請求傳訊土木技師公會之鑑定技師到庭作證，惟鑑定技師之鑑定意見，已充分明確且詳細記載於鑑定報告中，且本院已於準備程序中命兩造針對鑑定結果表示意見，並就鑑定人之鑑定意見可採與否，踐行調查證據之程序而分別論述如前，故被上訴人聲請傳訊鑑定人到庭，即無必要，附此敘明。六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第8條、第13條之約定，及民法第490條、第491條承攬之法律關係，請求上訴人給付追加減工程款，為無理由，不應准許。被上訴人依據系爭契約第8條、第13條、第25條、兩造間之追加減工程協議(含客變單或工務會議紀錄等)、及不當得利等之規定，請求被上訴人扣還工程款179萬8,716元，及自109年3月31日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審關於命上訴人給付、及駁回上訴人前開應予准許部分之請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、四項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、兩造就本判決所命給付，均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，均無不合，爰酌定相當之金額准許之。至於上開不應准許部分，上訴人所為假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。　八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日　　工程法庭審判長法　官陳得利　　　　　　　　　　　　　　法　官廖欣儀　　　　　　　　　　　　　　　法　官高英賓正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。書記官吳伊婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日附表一：兩造之請求及原審之認定，以及上訴之範圍： (本訴部分)：群陽請求之工程款鑑定報告一審認定台灣國際主張無爭議項目： 68萬3619元有爭議項目：129萬6687元合計：198萬0306元 (未鑑定) 118萬9280元 68萬3619元 118萬9280元 187萬2899元 (A) 68萬3619元 48萬0170元 116萬3789元 (B) (反訴部分)：台灣國際主張抵銷鑑定報告一審認定台灣國際上訴主張未施作或有瑕疵：420萬5814元逾期：379萬8805元合計：800萬4619元 93萬8300元 0元 71萬1580元 0元 71萬1580元 (C) 420萬5814元 0元 420萬5814元 (D) 反訴聲明：649萬2128元(暫估) (A)－(C)＝116萬1319 (D)－(B)＝304萬2025元附表甲-1：上訴人同意給付之追加減工程款編號工程項目無爭議金額 (新臺幣元) 1 擋土牆施作 300,000 2 表土磚塊過多，清運費用補貼 196,800 3 鋼筋材料追減 -716,696 5 安全支撐施工構台加大 85,500 7 二至七樓A+D戶b1樑延伸 15,192 8 固定式曬衣架 -16,000 9 一樓結構B3樑變更、一樓店鋪鋁窗由W9(440*355)改為(60*100)2樘 21,386 10 追加BCW裸銅線30mm2及鋁製T型電纜拉線架 242,736 11 一樓牆加厚至20cm，牆筋加大至#4 33,643 12 W15(100*240)、W18(80*180)變更為(100*80)、(80*80) 39,202 14 消防設計圖審變更作業費用 32,000 15 2F多功能會議室變更 7,698 16 玻璃欄杆顏色變更 23,019 17 七樓住戶內火警偵探器型式變更 78,176 18 玻璃磚W14(132*240)變更為鋁窗(132*180) 592 20 S1.S2戶管道收尾 40,000 21 汽車升降機變更(B1.B2捲門倒垂版打除) 29,300 22 D7門變更為自動門 25,326 23 烤漆龍骨梯 35,000 25 室內地磚變更 3,510,522 26 室內地磚變更(追減原估價) -2,749,014 27 公共樓梯級高及平台貼石英20*20石英磚 78,294 28 公共樓梯級高及平台貼石英20*27石英磚 78,914 29 車道貼10*10車道磚+抿石子收邊 53,871 31 車道百葉窗及店鋪假窗 15,125 32 殘障樓梯防護緣施作 190,000 33 室內壁磚變更 308,598 34 外牆抿石子工資追加(加咖啡石.黃木紋石.黑膽石) 86,270 35 W10.W19.W20玻璃追加 490,441 35-1 W10.W19.W20玻璃原合約(第13頁,七.一.2~七.一.4)退回 -264,750 36 外牆抿石子材料追加(加咖啡石.黃木紋石.黑膽石) 0 37 機械停車空間封版(請照用) 75,000 38 B2F第11~18機械停車消檢前改回平面車位 50,000 39 外牆石材工程(未稅) 1,257,143 40 外牆石材工程(已付款.已開發票) -800,000 41 補貼模板車資 20,000 42 烤漆鋁包版 -851,170 43 油脂截油槽 -48,400 44 汽車升降梯 -1,042,650 45 無障礙車位修改及綠化變更 6,000 46 新增7F.8F玻璃欄杆、W10推射窗玻璃 150,748 47 三樓露臺追加 29,070 48 頂樓鷹架及帆布網追加 13,920 49 廁所壁磚變更 132,836 51 地下室增作排風扇防護罩.水箱頂浴留孔蓋 13,060 52 2F~7F E.J.K戶廁所Wb1.Wb2.Wb3不施作 -65,368 53 房間地坪原貼60*60磁磚，改打底即可 -1,031,532 54 退回1F鋁窗 -142,105 55 1F壓花地坪 95,800 56 退回合約內:店鋪夾層金屬欄杆.D14.D10.D10-1.採光罩側面玻璃 -344,033 57 藍光星石材(水沖面) 29,956 58 三合一通風門 13,600 59 D9-1(90*220)二次工程房間門變更為防火門 232,300 60 弱電工程追加 395,376 62 消檢後偵煙探測器延伸 44,000 63 8F鋼網牆.三合一通風門 107,023 64 8F S7戶浴室增大.洗手台區增加地壁磚 72,662 65 電信竣工查驗技師簽證費 35,000 66 店面室內樓梯級高及平台貼拋光石英磚 -14,214 67 店面室內樓梯級深貼拋光石英磚 -10,856 68 鋼構檢舉違建拆除費用 22,000 70 8F五樘住戶大門變更為防火門,依照合約單價差額(19500-14000*5=27500)追加 27,500 71 退6F烤漆格柵欄杆19.8m(3040元*19.8=60192) -00,192 總計 683,619 附表甲-2：兩造有爭議之追加減工程款編號工程項目鑑定報告建議之金額(被上訴人主張之金額) 上訴人主張應給付之金額本院認定上訴人應給付之金額 (新臺幣元) 4 8樓樓承版、鋼網牆鋼筋 70,000 0 70,000 6 擋土強加深至4m(原設計3m)、機械設備基礎變更 293,638 232,748 232,748 13 8樓變更 22,626 7,610 7,650 19 地下一、二樓汽車超升降機大門打石及清運 9,400 －1,001 －1,001 24 地下室甲踏花板600*850 0 0 0 30 配合W10.W19.W20崁縫、打石、泥作修補 75,200 45,200 45,200 50 W20追加鷹架 23,680 0 0 61 玻璃變更6mm灰玻.8mm灰玻.10mm灰玻 385,460 177,913 204,528 69 鋼構復原費用 166,176 20,000 20,000 72 一樓地坪壓花工程超過地界線範圍之部分；【明細:整地47,600元；土尾壓送10,000元；壓花29,900元；3000PSI混凝土33,000元；鄰房粉光80,000元；鋼筋36,000元】 140,700 0 0 73 增作鄰房砌花崗石塊(含水泥沙)點工費用 0 0 0 74 增作一樓汽車升降車道口epoxy點工費用 0 0 0 75 增作地下一樓機車格畫線費用 2,400 -2,300 －2,300 76 依據8樓S7房間變更圖面，增加樓板與牆面費用※牆面增加8.43m2，樓板增加5.26m2。【明細:3000PSI混凝土4,000元；模板工資7,587；鋼筋加工及綁紮4,950元】 0 0 0 77 請石材廠商代打石材系矽利康(連工帶料) 0 0 0 總計 1,189,280 480,170 576,825 附表乙-1：被上訴人同意扣減之未施作或施作有瑕疵之工程款編號工程項目鑑定報告建議金額 (被上訴人不爭執) 1 平頂燈出線口/安裝工資 -25,284 2 白熾壁燈出線口/安裝工資 -1,785 3 LED庭園景觀投樹燈/安裝工資 -420 4 感應式控制開關(未施作數量線材未扣) -13,860 7 不銹鋼防蟲網罩2" 0 8 未施作接地檢視箱(CASE依實際需求尺寸製作) -5,040 10 浴缸配件全(含矽利康施打) -4,200 11 檯面式廚房混合龍頭 -2,100 12 恆壓加壓汞浦0.5HP(含無水斷電裝置)(承商委託業主提供) -83,160 14 滴灌定時開關及雨控器組 -13,860 15 滴灌電磁閥組1/2" -3,465 16 滴灌電磁閥組3/4" -4,515 17 PVC滴灌控制電纜1.25mm*3/C -918 22 緩衝式逆止凡而10K 2"(合約26條察覺未經同意材料不計價)(更正未排水設備工程項目32砲金銅逆止凡10K 2") -6,720 23 高籠型落水頭2" PD-739(未施作不計價數量) -15,120 24 花圃落水頭2" PD-739A(附不銹鋼網) -7,384 25 方形防臭地板落水頭2"PK-536(房屋臭味飄散察覺未施作) -11,000 26 不銹鋼魚眼網罩6"PQ-311(未施作數量) -2,520 27 屋頂防蟲通氣罩4"PQ-266 -1,840 34 D4(90*220)鐵板門(未辦理追減) 0 36 金屬門水泥砂漿嵌縫(未依合約施作) -64,505 37 木門水泥砂漿嵌縫(未依合約施作) -6,881 40 木門內外填矽利康 -7,860 41 鋁門窗填矽利康(DWa2 DWa3未辦理追減) -1,726 48 減速及警召設備，車道警示燈 -20,000 62 汽車升降機截水溝W=25cm(未依合約規格施作) -7,672 63 車道截水溝蓋W=25cm(未依合約規格施作) -9,795 73 供水管路震動/摩擦等噪音問題改善 -50,000 85 IC刷卡式電表1∮3W 110/220V 50A電子式 -3,864 86 IC刷卡式電表1∮3W 110/220V 50A電子式 -7,728 87 電梯引導磚30*60CM 0 90 電梯保護措施 -8,230 97 待鑑定項次112 合約8 沉水全鑄式汙水放流泵缺失造成糞池廢水溢流損害 -50,000 100 自來水.電力.電信/NCC檢驗.消防.汙水申請費(合約估價已包含NCC檢驗費用) 0 101 排水管路系統，配管時斜率不正確之瑕疵:系爭工程排水管系統，原告於配管時有無斜率不正確之施作缺失，並致1、2樓大廳及樓板漏水情況?若為肯定，此項瑕疵補正之金額為何? -120,000 總計 -561,452 附表乙-2：兩造有爭議之未施作或施作有瑕疵之工程款編號工程項目鑑定報告建議金額上訴人主張應扣減之金額本院認定之金額(新臺幣元) 5 防雨型大面板夜光單切開關15A250V(附蓋板) -3,468 -4,624 -4,410 6 防雨型雙連暗插座15A-125V(附蓋板) 0 -18,605 -1,220 9 照明器具設備工程工資 -3,000 -42,138 -28,481 13 埋入型檢修閘閥箱(粉體烤漆SUS*304-2.0) -276,900 -283,290 -283,290 18 給排水設備工程項目20砲金銅閘門凡而10K 1/2" -12,000 -18,963 -12,900 19 排水設備工程項目21砲金銅閘門凡而10K 3/4" -8,280 -13,041 -8,280 20 排水設備工程項目22砲金銅閘門凡而10K 1" 0 -19,740 0 21 排水設備工程項目29灰口鑄鐵閘門凡而(法蘭口)10K 5" 0 -4,830 -4,830 28 被覆不銹鋼熱水管1/2"*0.8mm(被覆厚度≧6mm) 0 -12,751 0 29 給排水設備工程工資 -70,000 -567,039 -567,039 30 電梯坑內1:2防水粉光 0 -29,078 -29,078 31 陽台地坪+牆面H30cm 0 -720 -640 32 牆面水泥砂漿粉光+硬化劑 0 -15,318 -15,318 33 梯背1:3水泥粉光虹牌水泥漆 0 -8,800 -5,600 35 輕隔間牆面貼5mm墨色玻璃 0 -5,904 -5,904 38 鋁門窗水泥砂漿嵌縫(DWa2 DWa3未辦理追減) 合併編號98 39 電梯門水泥砂漿嵌縫(貼壁磚收尾) 0 -40,000 -18,000 42 外牆4×25咖啡色瓷磚(2M陽台/一樓花台) 未表示意見 -12,453 -12,453 43 外牆4×25咖啡色瓷磚(材料)(2M陽台/一樓花台減) 0 -10,314 -10,314 44 2M陽台/一樓花台鋼筋/模板/水泥 0 -50,000 -2,964 45 水箱頂1:3水泥粉光 0 -14,584 -14,584 46 電梯引導磚30*60CM 0 -4,000 -4,000 47 梯廳入口D7處截水溝蓋W=25cm 0 -4,087 -4,087 49 室內樓梯間之扁鐵欄杆+櫸木質扶手 0 -141,082 0 50 項次七.69-Wa9(262*150)玻璃鋁窗 0 -19,983 -19,983 項次七.69-6mm清玻項次七.71-Wall(105*150)玻璃鋁窗項次七.71-6mm清玻十三.五-施工圖及竣工圖繪製費 0 -157,500 -157,500 51 弱電及資訊設備工程 0 -335,250 0 52 ABS銘牌不全，無迴路標示及單線圖說 0 -46,542 -31,062 53 陸上型立式不銹鋼自來水揚水泵浦7.5HP 0 -163,800 -163,800 54 沉水全鑄式廢水泵浦0.5HP 0 -12,075 -12,075 55 沉水全鑄式廢水泵浦2HP 0 -117,600 -117,600 56 沉水全鑄式汙水放流泵浦2HP 0 -58,800 -58,800 57 平頂清水模磨平刷虹牌水泥漆 0 -45,245 -45,245 58 平頂矽酸鈣板天花板+防霉油漆 0 -30,000 -30,000 59 更正為工項編號七.15-D8(153*220)一小時防火門、遮煙 0 -9,000 0 60 公共空間樓梯間之扁鐵欄杆+櫸木質扶手 0 -266,305 0 61 管道間及穿牆管填封阻火材料(管道間孔洞修補) 0 -41,291 -41,291 64 各房間裂痕嚴重修補問題 0 未主張金額 0 65 各戶灌漿不實與門片未崁縫造成之隔音改善問題 0 未主張金額 0 66 多戶排水滴水聲噪音改善 0 未主張金額 0 67 多戶衛浴水開關閥無預留維修孔位置 0 -138,000 -24,150 68 交屋清潔不當造成石材白化問題 0 -20,000 0 69 馬桶安裝不良沖水問題/汙水造成汙染問題 0 -35,000 0 70 1樓地板、門窗塞水路矽利康未完成施工 0 -6,800 0 71 B2防水/天花板牆壁裂痕未修補 0 未主張金額 0 72 給水無環狀配管導致各戶同時使用供水不及問題-分戶水表無法 0 未主張金額 0 74 A、D房型浴室門無法開/撞淋浴拉門被迫改門方向使用不便 0 -30,000 0 75 頂樓燈具電力漏電造成LED燈具閃爍無法斷電問題 0 -12,000 0 76 弱電線路不通處理問題 0 -15,000 0 77 2%合約數量磁磚備品 0 未主張金額 0 78 地下室化糞池溢流積坑清理消毒未主張金額 0 79 衛浴損壞(淋浴龍頭×1、臉盆龍頭×1、臉盆×1) 0 -4,952 -4,952 80 各戶大門高低差吊畫軌道施工修補費用 0 -12,000 -12,000 81 車道燈材料更換/安裝更換 0 -4,200 -4,200 82 B2二處地板未完成 0 未主張金額 0 83 RCSW整套型遠端控制開關3P 100AF 30AT(採先偵測後投入方式.附MOT，UVT，欠相及控制) 0 -68,670 -68,670 84 RCSW整套型遠端控制開關3P 100AF 30AT(採先偵測後投入方式.附MOT.UVT，欠相及控制) 0 -45,780 -45,780 88 (汽車位)輪檔短少施作3組、車位未畫線3個及防撞條短少施作4條 -3,200 -5,600 -5,600 89 電梯地坪大理石 0 -30,000 -30,000 91 電梯間防落網 0 -40,000 -40,000 92 代墊群暘申改安裝契約用電(107/11/09群暘將電錶取回) 0 -50,000 -50,000 93 微處理型多功能電錶96*96(含3-31次諧波顯示)(CIRCUTOR.QTC.CTE) 0 -60,900 -60,900 94 APFR6段式(動作時間1-300秒可調及附諧波過高不得透入裝置)(CIRCUTOR.QTC.CTE) 0 -50,190 -50,190 95 SC 3∮260V 5KVAR(鐵殼附放電電阻)每KVAR損失低於0.25W(內含SC.FUSE.MC)(CIRCUTOR.QTC.CTE) 0 -56,700 -56,700 96 SC 3∮260V 10KVAR(鐵殼附放電電阻)每KVAR損失低於0.25W(內含SC.FUSE.MC)(CIRCUTOR.QTC.CTE) 0 -153,300 -153,300 98 鋁門窗水泥砂漿嵌縫(業主指定施工廠商施工報價已包此工項) 0 -114,875 -114,875 99 鋁門窗填矽利康(業主指定施工廠商施工報價已包此工項) 0 -65,643 -65,643 總計 -376,848 -3,644,362 -2,497,708

2024-10-04

TCHV-111-建上-79-20241004-1

重訴

臺灣臺中地方法院

排除侵害

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度重訴字第407號原告慈光寺法定代理人周稚原告温麗蓉温麗鳳上列2人共同訴訟代理人周稚上列3人共同訴訟代理人詹明潔律師(民國112年6月1日終止委任）羅閎逸律師上1人複代理人田美娟律師被告望族二期管理委員會法定代理人王鈞鴻訴訟代理人何志揚律師複代理人江伊莉律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國113年7月31日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告應將台中市○○○○○區○○○○○○○○○○○○○○○號碼台中市○區○○○ 路000號地下1樓、原告温麗蓉所有門牌號碼台中市○區○○○路 000號地下1樓、原告温麗鳳所有門牌號碼台中市○區○○○路00 0號地下1樓房屋不再漏水為止。二、被告應將原告慈光寺、温麗蓉、温麗鳳所有前項所示房屋天花板修復至未漏水之狀態。三、被告應給付原告慈光寺新台幣壹拾肆萬陸仟伍佰肆拾陸元、原告温麗蓉新台幣貳拾壹萬壹仟貳佰參拾陸元、原告温麗鳳　　新台幣壹拾萬陸仟壹佰壹拾捌元，及均自民國一一二年八月二十六日起至清償日止，各按年息百分之五計算之利息。四、被告應自民國一一一年七月二十八日起至修繕第一項所示中庭及房屋天花板不再漏水為止，按月分別賠償原告慈光寺新台幣柒萬參仟貳佰柒拾參元、原告温麗蓉新台幣壹拾萬伍仟陸佰壹拾捌元、原告温麗鳳新台幣伍萬參仟零伍拾玖元，及各按年息百分之五計算之利息。五、原告慈光寺、温麗蓉、温麗鳳其餘之訴均駁回。　　六、訴訟費用由被告負擔百分之八三．六，餘由原告負擔。七、本判決第三、四項部分，原告慈光寺、温麗蓉、温麗鳳如分別於假執行程序之執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣陸拾捌萬肆仟元、新台幣玖拾捌萬陸仟元、新台幣肆拾玖萬陸仟元供擔保後，得為假執行。但被告如依序以新台幣貳佰零伍萬壹仟陸佰肆拾肆元、新台幣貳佰玖拾伍萬柒仟參佰零肆元、新台幣壹佰肆拾捌萬伍仟陸佰伍拾貳元為原告慈光寺、温麗蓉、温麗鳳預供擔保後，均得免為假執行。八、原告慈光寺、温麗蓉、温麗鳳其餘假執行之聲請均駁回。事實及理由壹、程序部分：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。原告起訴時原聲明請求：「一、被告應將台中市望族二期社區(下稱被告社區)之中庭修繕至原告慈光寺所有門牌號碼台中市○區○○○路000號地下1樓、原告温麗蓉所有門牌號碼台中市○區○○○路000號地下1樓、原告温麗鳳所有門牌號碼台中市○區○○○路000號地下1樓房屋(以上3 處房屋敘述時合稱系爭建物)不再漏水為止。二、被告應將原告3人所有系爭建物之天花板修復至未漏水之狀態。三、被告應自民國109年5月27日起至修繕至不再漏水為止，每月分別賠償原告慈光寺新台幣(下同)51750元、原告温麗蓉679 50元、原告温麗鳳33150元，及各按年息百分之5計算之利息。四、聲明第3項部分，願供擔保請准宣告假執行。」等情。嗣於113年5月23日具狀更正聲明請求為：「一、被告應將被告社區中庭修繕至原告3人所有系爭建物不再漏水為止。二、被告應將原告3人所有系爭建物天花板修復至未漏水之狀態。三、被告應給付原告慈光寺355萬612元、原告温麗蓉 181萬276元、原告温麗鳳253萬7210元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。四、被告應自111年7月28日起至修繕至不再漏水為止，每月分別賠償原告慈光寺139563元、原告温麗蓉71156元、原告温麗鳳997 29元，及各按年息百分之5計算之利息。四、聲明第3、4項部分，願供擔保請准宣告假執行。」等情，有該日民事準備五狀可憑【參見本院111年度訴字第2646號卷宗(下稱訴卷) 第1宗第439頁】。本院審酌原告上揭更正請求，主張之訴訟標的法律關係及請求之原因事實並未變更，即更正後聲明第 1、2項與原訴仍相同，並未變更，更正後聲明第3項係擴張請求損害賠償金額，更正後聲明第4項則係增加按月請求損害賠償部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，並非訴之變更或追加，依前揭法條規定，尚無不合，應予准許，先予敘明。二、又「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」，民事訴訟法第170條及第175 條分別設有規定。原告起訴時原列被告法定代理人即社區管理委員會主任委員陳淑貞，嗣陳淑貞於112年5月間任期屆滿卸後，改由王鈞鴻接任，被告乃於112年10月11日具狀聲明承受訴訟乙節，有該日民事聲明承受訴訟狀及附件即台中市南區區公所112年5月10日函各在卷可憑(參見訴卷第1宗第20 7頁)。本院審酌被告所為承受訴訟之聲明，核與法律規定相符，應予准許。貳、實體部分：一、原告方面：　(一)原告起訴主張：　 1、原告慈光寺為依寺廟登記規則登記之寺廟，並設有管理人，於98年間與原告溫麗蓉、溫麗鳳等2人分別經由法院強制執行拍賣程序標得系爭建物之511、533號地下1樓，又於99年8月間購買系爭建物之531號地下1樓，故原告3人皆為被告社區大樓之區分所有權人，專有部分均為地下1樓。嗣自100年間起因被告社區大樓中庭漏水，致原告3人之專有部分樓板水泥剝落、鋼筋外露而受有無法使用收益系爭建物之損害，且此項損害之發生，乃因被告應負修繕義務而未修繕，原告3人曾多次促請被告修繕社區中庭及系爭建物之樓板等漏水處，被告不予理會，原告3人曾於104 年間提起民事排除侵害之訴，經鈞院以104年度訴字第364 號(下稱前案)審理後，於106年12月12日以106年度中司移調字第202號達成調解，當日訊問筆錄記載：「相對人(即被告，下同)保證日後系爭建物仍發生天花板漏水，如漏水處與台中市建築師公會106年1月24日中市建師鑑字第00 9號鑑定報告書(下稱前案鑑定報告)標示之漏水原因相同者，相對人承諾應再行修繕至不漏水狀態，且不得對聲請人(即原告3人，下同)請求修繕費用，如漏水處與前案鑑定報告之漏水原因不相同者，則依公寓大廈管理條例之規定辦理。」等語，足見被告就社區中庭及系爭建物漏水處負有修繕義務。　　 2、又原告3人於108年間發現系爭建物再度有漏水情事，被告雖曾委請廠商修繕，均無法修繕至不漏水狀態，原告曾建議被告進行社區中庭放水確認漏水處，卻遭被告以開銷過高為由拒絕，被告仍於110年間繼續委請廠商修繕，詎原告於被告稱已修繕完畢後進行檢查，仍發現系爭建物有多處漏水，尤其於111年度梅雨季節期間尚有多達26處漏水，此有漏水處照片及影本可證。　　 3、原告3人依華聲科技不動產估價師事務所(下稱華聲估價事務所)113年4月25日華估字第83318號估價報告書(下稱系爭估價報告)之估價結果，認為原告3人無法使用收益系爭建物相當於租金之損害金額，並請求被告賠償所受損害如聲明第3項、第4項所示。原告門牌號碼 109.5.27~111.7.27 共2年2個月 111.7.28 起訴至今慈光寺台中市○區○○○路000號地下1樓 26個月×136,562元/月=3,550,612元 139,563元/月温麗蓉台中市○區○○○路000號地下1樓 26個月×69,626元/月=1,810,276元 71,156元/月温麗鳳台中市○區○○○路000號地下1樓 26個月×97,585元/月=2,537,210元 99,729元/月　 4、爰依民法第767條第1項中段、第184條第1項及第216條等規定提起本訴等情。並聲明：(1)如主文第1、2項所示。( 2)被告應給付原告慈光寺355萬612元、原告温麗蓉181萬2 76元、原告温麗鳳253萬7210元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(3)被告應自 111年7月28日起至修繕至不再漏水為止，每月分別賠償原告慈光寺139563元、原告温麗蓉71156元、原告温麗鳳997 29元，及各按年息百分之5計算之利息。(4)聲明第3、4項部分，願供擔保請准宣告假執行。　　(二)對被告抗辯之陳述：　 1、原告對於台中市建築師公會112年9月13日中市建師(000-0 000)鑑字第516號函檢送鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告) ，表示意見如下：　 (1)原告主張系爭建物仍有如原證9所示多達26處之滲漏水瑕疵存在(參見系爭鑑定報告第9-15頁至鑑定事項一部分)，且漏水原因主要為「地下1層鋼筋混凝土造天花板，原來裂縫止水灌注工程不完善、不確實所衍生出來的」(參見系爭鑑定報告第15頁至鑑定事項二部分)。是從原證9所示 26處編號漏水位置逐一分析原因有：「會勘現場該45度裂縫瑕疵，修補後仍然有滲水殘留痕跡」(編號2)、「會勘現場仍留有因滲水白華殘留痕跡」(編號3)、「有修復過，但仍存在因滲漏水後白華痕跡」(編號4、5、6、7、9、 10)、「裂縫填塞不完整，現場直下方地板，仍然留有些許積水現況」(編號11)、「裂縫填塞不確實、不完整，所以該處天花板仍留有因滲水所產生的白華及直下方也有積水現象」(編號12)、「有修補但沒有很完整……」(編號13) 、「天花板有多處裂縫，但修補不完整、不確實……」(編號14、15)、「天花板45度裂縫，止水填塞不完整不確實，仍然殘留滲漏水及白華現象」(編號16) 、「逃生梯側邊牆壁45度裂縫，止水工程不完整，滲流材料　　　也未清理……」(編號17)、「……裂縫仍有因滲水所殘留細微的白華現象」(編號18、19、20、21、22)、「逃生梯頂部修復不完整，會勘時仍可發現因滲漏水所留下的殘留痕跡」(編號23) 、「原天花板裂縫止水修復工程不完整……」( 編號24)、「車道旁天花板裂縫修補不完整……」(編號25) 等，可知系爭建物漏水原因確為地下1樓天花板(即被告社區中庭地板)裂縫未修補、修補或止水工程不完整、不確實所致。準此，系爭鑑定報告於前言說明：「本案建築物有關鑑定戶標的物，會發生滲、漏水現象一般係與上述三大要件(水源、水路及外力)有著密切關聯，尤其是滲漏水現象，水路(裂縫)因素影響最大」等語，並依原證9所示2 6處漏水位置逐一分析是否有裂縫或修復不完整之情事，佐以現場是否殘留滲漏水痕跡及白華現象、地板下方是否有積水等情，始判定原證9所示26處之漏水原因，而非被告抗辯稱僅以下方地面有積水即認定滲漏水原因，故系爭鑑定報告關於是否有漏水及其原因認定，均為鑑定人本其專業知識作出之判斷，應予採納。　 (2)系爭鑑定報告第8頁稱：「現場會勘發現地下室1層天花板，即中庭的地底板；會勘時中庭地坪仍然殘存明顯新裂縫，也發現現存的隔離縫間距過大，施作不確實，現況係約 490公分×490公分間距，由於間距過大，日後長久日曬雨淋地坪受熱脹冷縮應力巨變，容易造成地下室頂板(即中庭地面)防水工程再次失敗，進而極容易導致後續滲、漏水瑕疵再次發生」等語。又系爭鑑定報告第22頁稱：「…… 主要因為中庭表層隔離縫數量太少，間距過大，其現狀不足以抵抗日後日曬雨淋、熱漲冷縮的破壞。依工程經驗，上述現狀很有可能日後會進而造成陸陸續續地下室滲漏水，因為中庭地底板之直下方即為地下室天花板的RC樓板。」等語。　 (3)系爭鑑定報告第21頁稱：「被告前次中庭防水工程不夠完善，導致標的物現場仍存在一些裂縫瑕疵，並造成灌注工程完工不久，地下室1樓天花板於會勘當日仍可以發現約2 6處滲漏水、積水瑕疵；且經查先前中庭景觀拆除工程施工機器進出操作過程震動也是影響施工不久，地下室仍然有再發生滲漏水瑕疵現象原因之一」等語。又被告社區中庭防水工程、景觀拆除工程之監督管理屬於被告之責任，倘造成系爭建物專有部分漏水，當然應由被告負責修繕。　(4)依系爭鑑定報告可知，被告雖曾修繕系爭建物天花板(即被告社區中庭地板)之漏水，卻再度發生漏水之原因，係因被告修補不確實、不完整，導致系爭建物天花板仍有裂縫，於被告社區中庭地板有雨水、積水等水源時，即經由上開裂縫滲漏水進入系爭建物房屋內，且依前述，被告社區中庭地坪現存之隔離縫間距過大，施作不確實，不足以抵抗日曬雨淋或熱脹冷縮變化之破壞所致。是不論按兩造於前案成立調解約定(參見原證6)及公寓大廈管理條例第1 0條第2項規定，均應由被告負責修繕至系爭建物不再漏水為止。　 2、被告雖抗辯稱原告曾於112年5月19、20日至現場勘查主張僅有8處漏水(參見被證1)，可證其他並無漏水處；且該8 處漏水，被告於112年5月23日已修復完成云云，均與事實不符，原告否認之。實情係鑑定人訂於112年5月22日會勘，於會勘前幾日即112年5月19、20日清晨有下雨，原告乃於112年5月20日早上至現場察看，發現如被證1所示7、8 處漏水，遂照相及整理圖面於現場會勘時交付鑑定人及被告(參見原證11)，而原告提出上揭資料上明確載明：「5 月19日及5月20日清晨下雨，雨量不大、不多，但5月20日早上到現場勘察時有7、8處漏水。雨下大以後，可能漏的地方會增加。」等語，顯見原告僅在說明於112年5月20日之現場漏水處為何，並無被告抗辯稱其他處已無漏水之意思。另該8處漏水，即使地板已無積水，僅係於112年10月 2日拍照前多日未下雨緣故，尚難遽稱系爭建物天花板(即被告社區中庭地板)之漏水瑕疵已經修復完成。况今年度海葵颱風襲台後，原告於112年9月7日再至系爭建物現場勘查及拍照，發現有15處漏水，漏水位置及照片如原證12 所示，而依原證12照片，其中如原證9編號7、8、9、11、 15、17、22等處於海葵颱風過境後仍持續有滲漏水情事，原證11編號1、3、4、7、8等處，亦於海葵颱風過境後仍存在滲漏水之瑕疵，益見被告抗辯稱已於112年5月23日修復漏水云云，與事實不符。况原告於112年10月9日即小犬颱風過境後再至系爭建物現場勘查及拍照，亦發現有4處漏水，漏水位置及照片如原證13所示，可見被告抗辯稱11 2年10月2日拍攝照片漏水瑕疵已修復云云，顯非事實。　 3、台中市建築師公會112年11月27日中市建師(000-0000)鑑字第677號函檢送補充鑑定報告書(下稱系爭補充鑑定報告 )，已說明：「中庭放水試驗(即積水實驗)只能針對地上1 樓中庭經被告僱工修繕後中庭防水工程範圍內是否確實、成功、完善達標？而中庭放水測試範圍，只佔地下1樓天花板是否仍然存在有滲漏水瑕疵的全部面積的一大部分而已，不是全部範圍」、「兩造會同直接到標的物地下1樓共同會勘及逐一逐處查明現況真相，現場判定」、「112 年9月13日鑑定報告所做的現場查驗，證實被告近幾年施作之瑕疵修繕工程是不完整、不夠確實的。」、「112年5 月22日會同勘驗鑑定，……是在查明標的物地下1樓天花板諸多範圍，被告雖曾雇工修復各該滲漏水瑕疵後，其修復工程是否已確實做好該部分應有防水功能及瑕疵樣態的修復，是否仍然殘存有滲漏水的瑕疵樣態……中庭放水實驗( 即是積水試驗)其測試目的，只是在於檢驗中庭範圍內防水修繕工程是否確實施作改善」等語。可知鑑定人於112 年5月22日會同勘驗而作出系爭鑑定報告，已能直接查明確認系爭建物天花板漏水情形，且鑑定結果亦證實仍存有 26處滲漏水瑕疵，而中庭放水試驗僅能檢驗中庭範圍防水修繕工程是否完善，且中庭範圍僅占系爭建物天花板之「部分」範圍，並非全部地下1樓天花板範圍；另依前案和解時訊問筆錄記載，被告承諾應將地下1樓天花板「再行修復至不漏水之狀態」，並非僅承諾進行中庭防水工程而已，故應無再進行中庭放水試驗之必要，避免加深原告之損害。　 4、台中市建築師公會113年2月6日中市建師(000-0000-00)鑑字第071號函檢送補充鑑定報告書(下稱系爭放水鑑定報告 )，記載：「經過1樓中庭積水測試即放水測試連續48小時，隨時可以陸續發現新增加天花板滲漏水現象，可明確認定先前中庭防水工程是不完善不完整、失敗的。」等語( 參見放水鑑定報告第9-10頁)。又系爭放水鑑定結果證明被告先前中庭防水工程係失敗的，且因此次放水測試「新增加」多處地下1樓天花板裂縫及滲漏水情事。况被告於放水測試前自認：「即使有新的漏水點，也符合兩造間以前約定要修到完全不漏水為止」、「原告本意也是希望完全修復到不漏水」等內容(參見112年12月27日言詞辯論筆錄)，被告自應將系爭建物地下1樓修復至不漏水為止，且修繕範圍包含此次新增加裂縫滲漏水處全部。　 5、依民法第213條第1項規定及最高法院60年台上字第3051號民事判決先例意旨，損害賠償之方法係以回復原狀為原則，系爭建物漏水瑕疵既有回復原狀之可能，故原告不同意以金錢補償方式修復漏水，且原告從未聲明請求被告賠償漏水修復費用，以代回復原狀，故被告應將系爭建物地下 1樓修復至不會漏水為止，如聲明第一、二項所示，被告抗辯稱願直接給付修繕金額621740元，並由原告自行延攬廠商修繕云云，並未包含放水測試新增加之裂縫滲漏水修復所需費用，原告無法同意。　 6、系爭建物位於地下1樓，經系爭鑑定報告認定存在嚴重漏水瑕疵，且因被告社區中庭防水工程不完善、不確實，造成系爭建物地下1樓天花板水泥剝落、鋼筋外露，致原告3 人多年來無法入住使用收益。據此，原告聲明第1項請求權基礎為民法第767條第1項中段、兩造於前案成立如原證 6之調解約定、公寓大廈管理條例第10條第2項等規定；聲明第2項請求權基礎為民法第184條第1項、第213條第1項、兩造於前案成立如原證6之調解約定；聲明第3項請求權基礎為民法第184條第1項、第213條第1項規定。　 7、依華聲估價事務所製作系爭估價報告之租金結論，係針對系爭建物為毛胚屋之型態進行估價(參見系爭估價報告第1 7、34頁)，而系爭建物面積龐大，顯係供商業用而非一般家庭住宅使用，故以毛胚屋型態出租，再由承租人按其需求裝潢使用，乃屬常態。況被告於前案審理期間修繕社區中庭漏水後，原告曾於106年11月7日將系爭建物地下1樓出租予訴外人翊瑞有限公司(下稱翊瑞公司)作為健身房使用(當時以為漏水問題已修繕完畢)，嗣因翊瑞公司欠繳租金遭原告終止租約及請求返還租賃物，此有原證14即鈞院 107年度重訴字第595號民事判決可證，足見原告取得系爭建物後確曾出租他人使用，被告抗辯不可能出租予他人使用，即無可採。又前開事件判決確定後，系爭建物於108 年間再度發現漏水情形，且嚴重導致天花板水泥剝落、鋼筋外露，無法入住使用收益，被告雖曾委請廠商施作，然始終未能修繕至不漏水之情形(參見原證7、8、9、10)，原告遂再提起本件訴訟。是原告依民法第184條第1項、第 213條第1項規定，請求被告賠償相當於無法出租系爭建物予他人使用之租賃市場合理租金數額之損害賠償，及均按年息百分之5計算之利息，自屬有據。 8、兩造於前案調解成立日期為106年12月12日，非被告抗辯稱109年5月間，且原告於106年11月7日出租予翊瑞公司作為健身房使用範圍為系爭建物「全部」，租期自107年1月 1日起算(參見原證14)，被告抗辯稱原告之出租位置與本件漏水處無關云云，並非事實。况系爭建物業經鑑定單位證明仍存在嚴重滲漏水瑕疵，因漏水位置達近百處，廣泛分布於系爭建物地下1樓天花板各處，漏水處直下方地板因此產生積水，故由肉眼可見系爭建物地下1樓整體環境因漏水、積水，嚴重潮溼，影響人體健康，顯可預見會因漏水發生財物如家具、裝潢之泡水損害，足見系爭建物已達完全不能使用程度。　 9、被告社區中庭既為共用部分，依公寓大廈管理條例第10條第2項、社區規約第11條(參見原證2)規定，被告負有修繕義務。詎原告前於108年10月18日、108年11月22日分別以原證7、8存證信函催告，再於109年5月26日以原證4存證信函催告被告修復漏水，而被告疏未完成社區中庭漏水之整治修繕，持續造成系爭建物天花板漏水，致原告無法入住使用系爭建物，損害原告之所有權，依民法第184條第1 項及第213條第1項等規定，自得請求被告賠償自109年5月 27日收受原證4存證信函之日起算，原告無法使用收益系爭建物之相當於租金之損害賠償。　　　10、系爭建物地下1樓確曾出租予翊瑞公司使用，補充證據資料如次：　 (1)系爭建物地下1樓出租期間，原告即無法入內，故無法提出該期間之裝潢照片，僅能提出翊瑞公司遷離後遺留於現場之原作為健身房使用之裝潢及物品照片，但因翊瑞公司於108年間逾原告催告遷離期限而未遷離完畢，仍將「塔」及「樓梯口冷氣主機數台」遺留在系爭建物地下1樓，此有原證15之1即原告於108年6月16日拍攝照片可證，事後翊瑞公司派員將上開物品搬離現場。　 (2)翊瑞公司於「通往1樓樓梯加扶手及貼磁磚」、「裝設櫃台」及「整大片鏡面」部分，目前仍遺留在現場，此有原證15之2即原告於113年6月25日拍攝照片可證。　11、原告於108年間再次發現系爭建物漏水，即通知被告處理，被告均採取由系爭建物地下1樓天花板用高壓灌注方式( 即俗稱「打防水針」)處理，然皆未能徹底解決漏水問題，即使是下中小雨，系爭建物地下1樓均仍漏水。又從系爭鑑定報告及放水鑑定報告結論可知被告社區先前中庭防水工程是不完善不完整、失敗的，故被告先前以高壓灌注方式進行修復，顯然無法回復原狀至系爭建物地下1樓不再漏水為止。原告曾向專業人士探詢如何完善修復中庭防水工程之施工方法，應包含：「地板拆除見底→作彈性水泥，有孔洞先用水泥砂漿補平→PU滲透底漆，加第一層PU 、二層PU加不織布、三層PU加灑七厘石或一分石→試水→塗佈溢膠泥，加水泥砂漿粗胚打底，加泄水坡度、逃生口砌磚粉刷、作PU→抿石(2分)，加伸縮縫，加塗布防水金油」等，方能妥善修復被告社區中庭漏水，使兩造間紛爭1次解決，不再衍生後續訴訟。據此，系爭鑑定報告第22-28 頁「修繕改正建議費用概算表」，建議以「Epoxy補強修復」之修復方法應無法修復本件漏水，且該概算表僅就11 2年5月22日會勘時之漏水點位進行估算補強修復費用，並未包含事後於113年1月23日至113年1月25日施作中庭放水測試而新增無數個漏水點位之修復費用，故系爭鑑定報告建議之修復費用，顯不可採。再本件縱於第一審程序鑑定修復費用，恐難以符合判決確定時之修復費用物價標準，無法作為執行依據，原告乃堅持毋需進行修復費用鑑定之必要。二、被告方面：　(一)原告起訴時自認兩造於鈞院106年度中司移調字第202號訊問時被告已承諾就中庭漏水情形修繕至不漏水狀態，並曾於110年度再度委請廠商進行修繕，且被告當時表示已修繕完畢等情事，則原告在本件訴訟提出原證9-10照片主張專有部分仍有多達26處漏水云云，被告否認上開照片形式上及實質上真正，因上開照片並無拍攝日期，亦非目前現況，原告應就系爭建物專有部分之漏水情形負舉證責任。　(二)被告就系爭鑑定報告內容表示意見如次：　 1、系爭鑑定報告第10～15頁固認定系爭建物仍有原告主張之2 6處漏水處及編號第27～29新漏水處云云，惟原告慈光寺曾於112年5月19、20日至現場勘察主張有8處漏水，此可證明其他並無漏水處，而該8處漏水亦於112年5月23日修復完成(參見被證一即112年10月2日拍攝之現場照片)，但系爭鑑定報告對此隻字未提。況目前現場已非系爭鑑定報告記載112年5月22日拍攝之現況。另聲請鈞院請鑑定人至現場實施放水鑑定，以認定原告主張現場26處或29處漏水處目前是否仍有漏水情事。　 2、系爭鑑定報告第216～230頁即鑑定人於112年5月22日至現場拍攝編號1-30照片，經比對後均無法看出哪1張照片可以證明系爭鑑定報告記載「下方的地面仍然有些許積水現象」，另依被告社區總幹事至現場拍攝照片顯示天花板若有黑色油漆處均無白華現象，但無油漆之天花板雖有部分白華現象(參見被證2彩色照片)，倘天花板確有漏水，何以黑色油漆之天花板無白華現象？足證無油漆處之天花板白華現象乃舊痕，並非本次原告主張之漏水處，故被告認有請鑑定人到庭說明究竟何以認為原告主張編號1-26處確實有漏水?又何以認為編號第27至29有新漏水處？至於原告112年10月11日書狀檢附所謂現場照片，均無拍攝日期且無法看出何以有漏水或積水現象，均不足採信。　　 3、系爭鑑定報告認定之漏水瑕疵與現況不符，此從天花板白華現象究竟為舊痕或本次原告主張之漏水處，無從自鑑定報告之說明判斷，即系爭鑑定報告僅憑現存之滲漏水痕跡認定被告並未修復完成，疏未敘明如何與舊有滲漏痕跡加以區別，又放水試驗鑑定可就現況是否仍有滲漏水現象加以測試，更可釐清究竟屬於舊痕或目前尚有之滲漏水瑕疵，被告認有施作之必要。　　(三)被告對系爭估價報告內容無意見，此與原告得否請求相當於租金之損害無關，因系爭建物於109年5月間兩造前案調解時迄今均為毛胚屋，原告自始並未裝潢，且自取得系爭建物迄今從未出租他人使用，此從系爭估價報告附件4-1 至4-20現場照片可證，是系爭建物不可能出租予他人使用，被告並未受有任何利益，原告自不得依據民法第179條規定請求被告給付相當於租金之損害。至於原告提出原證 14主張系爭建物於107年間曾經出租他人云云，然該出租位置與本件漏水處無關(否則原告何以能出租)，且出租時間均於109年即兩造前案調解成立以前，不足以證明系爭建物在發生漏水後有不能出租之佐證，且依系爭鑑定報告記載漏水範圍係屬局部性，是否已導致系爭建物在客觀上已達全部無法使用之程度，致無法居住使用或為其他利用，原告並未舉證證明，其主張應無足採。　(四)原告擴張訴之聲明部分，實質為追加訴訟，被告不同意原告所為訴之追加，且原告依民法侵權行為規定請求損害賠償乙節，被告否認之，並為罹於2年消滅時效期間之抗辯。　(五)兩造在前案成立調解係被告應將系爭建物之漏水修復至不再漏水為止，故無論系爭建物之舊漏水點或新漏水點應如何修復及修復費用為何，均為兩造爭執所在，而原告主張新漏水點不需鑑定修復費用，即與兩造間原約定有違，故被告聲請囑託台灣營建防水技術協進會鑑定系爭建物滲漏水修復費用為何，倘原告拒絕鑑定，被告無從瞭解如何修復及修復費用為何，應認原告起訴欠缺訴之利益，應以裁定駁回原告之訴。　　　(六)並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。　　三、兩造不爭執事項：　(一)原告3人均為被告社區大樓區分所有權人，專有部分皆為地下1樓。　(二)被告社區中庭為被告社區之共用部分。　　　　(三)原告3人曾於104年間因系爭建物漏水情事對被告提起民事排除侵害之訴，經本院以前案審理後，兩造於106年12月1 2日以106年度中司移調字第202號達成調解，當日訊問筆錄記載：「相對人保證日後系爭建物仍發生天花板漏水，如漏水處與前案鑑定報告標示之漏水原因相同者，相對人承諾應再行修繕至不漏水狀態，且不得對聲請人請求修繕費用，如漏水處與前案鑑定報告之漏水原因不相同者，則依公寓大廈管理條例之規定辦理。」等語。　(四)本院就原告主張系爭建物漏水部分囑託台中市建築師公會進行鑑定，原告於112年5月19、20日即鑑定過程勘查現場發現有8處滲漏水瑕疵存在，並通知被告上情，被告未經本院及鑑定人同意，自行僱工於112年5月22日就該8處漏水處進行修繕。　(五)系爭鑑定報告記載系爭建物地下1樓及其天花板處確有原告起訴時提出之26處滲漏水瑕疵，且該26處滲漏水位置及原因與前案鑑定報告記載之滲漏水原因大致相同。又兩造於112年5月22日會勘時新發現3處滲漏水瑕疵狀態，並確認上開瑕疵皆屬系爭建物地下1樓鋼筋混凝土造天花板，原來裂縫止水灌注工程不完善、不確實所致，均為可修繕改正項目(參見系爭鑑定報告第10～34頁)。　(六)系爭放水鑑定報告記載，系爭建物經過48小時放水測試後，共發現有58處新增樓板滲漏水瑕疵，且散布於地下1樓各處天花板，並確認被告社區中庭先前施作之防水工程是不完善、不完整及失敗的(參見系爭放水鑑定報告第9、 10頁)。　　　　　(七)系爭估價報告記載，系爭建物地下1樓如正常出租收益，於109年5月間每月租金總額，511號部分為136562元、533 號部分69626元、531號部分為97585元；於111年7月間每月租金總額，511號部分為139563元、533號部分71156元、531號部分為99729元。四、兩造爭執事項：　　(一)系爭建物地下1樓是否確有原告主張滲漏水瑕疵？　　　(二)原告主張被告應將社區中庭及系爭建物地下1樓均修繕至不再漏水為止，是否有理由？　(三)原告依民法侵權行為規定請求被告賠償因系爭建物地下1 樓滲漏水瑕疵，致無法出租他人使用，受有相當於租金之損害，是否有據？被告依民法第197條第1項規定為2年消滅時效抗辯，是否可採？五、法院之判斷：　(一)被告社區中庭及系爭建物地下1樓確有原告主張之滲漏水瑕疵存在：　 1、查當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項設有規定。又當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之(參見最高法院101年度台上字第1029號及102年度台上字第1430號等民事裁判意旨) 。　 2、原告主張其等皆為被告社區大樓之區分所有權人，專有部分均為地下1樓。嗣自100年間起因被告社區大樓中庭漏水，致原告所有系爭建物地下1樓受有損害，原告曾於104年間對被告提起前案訴訟請求排除侵害，兩造於前案訴訟審理期間即106年12月12日以106年度中司移調字第202號達成調解，當日訊問筆錄記載：「被告保證日後系爭建物仍發生天花板漏水，如漏水處與前案鑑定報告標示之漏水原因相同者，被告承諾應再行修繕至不漏水狀態，且不得對原告請求修繕費用，如漏水處與前案鑑定報告之漏水原因不相同者，則依公寓大廈管理條例規定辦理。」等語　　　。詎原告自108年間起又發現系爭建物有如系爭鑑定報告記載地下1樓及其天花板處之滲漏水，經被告僱工修繕後仍繼續滲漏水，無法修繕至不漏水狀態，原告乃於111年7 月28日再度對原告提起本件訴訟，並提出26處滲漏水瑕疵，且經本院囑託台中市建築師公會派員鑑定後，確認該26 處滲漏水位置及原因與前案鑑定報告記載之滲漏水原因大致相同。而兩造於112年5月22日會勘時新發現3處滲漏水瑕疵狀態，並確認上開瑕疵皆屬系爭建物地下1樓鋼筋混凝土造天花板，原來裂縫止水灌注工程不完善、不確實所致，均為可修繕改正項目(參見系爭鑑定報告第10～34頁) 。又系爭放水鑑定報告記載，系爭建物經過48小時放水測試後，共發現有58處新增樓板滲漏水瑕疵，且散布於地下 1樓各處天花板，並確認被告社區中庭先前施作之防水工程是不完善、不完整及失敗的(參見系爭放水鑑定報告第9 、10頁)等事實，已據其提出前案調解成立時訊問筆錄、系爭建物之26處滲漏水處位置圖、現場照片及錄影光碟為證(參見訴卷第1宗第47、48、61～81頁)，復有系爭鑑定報告、系爭放水鑑定報告各1冊(均外放)，及鑑定人出具系爭補充鑑定報告與說明(參見訴卷第1宗第267～283、373～3 75、415～431頁)可憑。又被告就前案鑑定報告及前案審理於106年12月12日訊問筆錄之記載均不爭執，且於112年1 2月27日言詞辯論期日自承：「中庭放水測試，即使有新的漏水點，也符合兩造間之前約定，要修到完全不會漏水為止，如鑑定人回覆，即使中庭放水測試，會有新的漏水點產生，被告也才能夠1次解決問題，不會再引發另外訴訟。……。原告本意也是希望完全修復到不漏水。……。」、「補充鑑定即本院卷第279頁倒數第3行起記載現場放水實驗後，有可能會另外再產生新的漏水現象，被告希望可以 1次解決。」、「依據補充鑑定意見，認為放水測試有可能產生新的漏水點，萬一本件沒有進行全面測試，即使依系爭鑑定報告修繕，亦無法達成兩造間當初調解的目的。」等語，且經記明筆錄在卷(參見訴卷第1宗第304、305頁 )，是被告顯然為1次解決兩造間就被告社區中庭及系爭建物地下1樓之滲漏水瑕疵問題，避免日後再衍生其他訴訟糾紛，而承認系爭鑑定報告及補充鑑定報告記載之滲漏水瑕疵，並進一步聲請法院囑託鑑定人再行施作放水測試鑑定，即使發現新的漏水點，亦願一併處理等情，則依前揭民事訴訟法第279條第1項規定及最高法院101年度台上字第1029號等民事裁判意旨，應發生被告自認之效力，而此項自認具有拘束兩造及法院之效力，法院應認此項自認之事實為真正，並據為本件裁判之基礎，在未經被告合法撤銷其自認前，法院不得為與自認事實相反之認定。從而，原告主張被告社區中庭及系爭建物地下1樓之滲漏水瑕疵確實存在，此部分主張應認為真實，毋庸再為舉證。　　(二)原告主張被告應將社區中庭及系爭建物地下1樓均修繕至不再漏水為止，均有理由：　 1、民法第153條第1項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」、民法第184條第1項亦規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，民法第213條第1項、第3項規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀(第1項)。……。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」。而侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並2者間有相當因果關係為其成立要件(即「責任成立之相當因果關係」)。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因(參見最高法院101年度台上字第443號民事裁判意旨) 。又我國民法損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故原則上被害人應請求債務人回復原狀，惟若回復原狀由債務人為之，對被害人可能緩不濟急或不能符合被害人之意願時，為期合乎實際需要，並使被害人獲得更周密之保障，始例外准許被害人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀(參見最高法院92年度台上字第1980號民事裁判意旨)。另公寓大廈管理條例第10條第2項復規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。」。　 2、原告主張被告社區中庭及系爭建物地下1樓確有滲漏水瑕疵確實存在，而依系爭鑑定報告及補充鑑定報告記載有29 處滲漏水，其中26處滲漏水位置及原因與前案鑑定報告記載之滲漏水原因大致相同，兩造於112年5月22日會勘時新發現3處滲漏水瑕疵狀態，並確認上開瑕疵皆屬系爭建物地下1樓鋼筋混凝土造天花板，原來裂縫止水灌注工程不完善、不確實所致，均為可修繕改正項目；又系爭放水鑑定報告記載，系爭建物經過48小時放水測試後，共發現有 58處新增樓板滲漏水瑕疵，且散布於地下1樓各處天花板，並確認被告社區中庭先前施作之防水工程是不完善、不完整及失敗的各情，業經被告自認在卷，均如前述，則依系爭鑑定報告及補充鑑定報告記載之29處滲漏水，其中26 處滲漏水位置及原因與前案鑑定報告記載之滲漏水原因大致相同部分，參酌被告於106年12月12日前案調解成立時承諾：「保證日後系爭建物仍發生天花板漏水，如漏水處與前案鑑定報告標示之漏水原因相同者，被告應再行修繕至不漏水狀態，且不得對原告請求修繕費用」等約定，被告即負有「再行修繕至不漏水狀態，且不得對原告請求修繕費用」之義務甚明。至於系爭鑑定報告及補充鑑定報告記載新增之3處滲漏水點，與系爭放水鑑定報告記載新增5 8處滲漏水點部分，因被告自始不爭執社區中庭為被告社區大樓之共用部分，即使該61處漏水點與前案鑑定報告之漏水原因不相同，依前揭公寓大廈管理條例第10條第2項規定，共用部分之修繕義務係由管理委員會為之，費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之，故被告社區中庭之滲漏水瑕疵亦係應由被告負法定修繕義務。再依系爭鑑定報告記載，被告社區中庭地板位置之直下方即為系爭建物地下1樓天花板(即樓地板)位置，則系爭建物地下1樓天花板之滲漏水顯然係被告社區中庭地板之滲漏水所致，故原告所有系爭建物地下1樓及天花板滲漏水所造成之損害，與被告因僱請廠商進行無效修繕(即鑑定報告所稱中庭防水工程不完善、不確實及失敗的)之過失行為間，2者即具有相當因果關係，被告對原告所有系爭建物地下1樓滲漏水部分，應成立民法第184條第1項規定之侵權行為，並對原告因此所受損害負賠償責任，乃屬當然。從而，原告聲明第1、2項請求被告將社區中庭及系爭建物地下1樓天花板之滲漏水均修繕至不再漏水為止，即無不合，均應准許。　 3、又依前揭民法第213條第1項、第3項規定，我國民法損害賠償之方法係以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故原則上被害人應請求債務人回復原狀，若回復原狀顯有重大困難或不符合被害人經濟效益，始得例外准許被害人請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。準此，原告聲明第1、2項既係請求被告將社區中庭及系爭建物地下1 樓天花板之滲漏水均修繕至不再漏水為止，即屬回復原狀之請求，且原告在本件訴訟自始主張並未請求以金錢賠償代替回復原狀，則被告聲請囑託鑑定前揭放水測試鑑定後新增58處滲漏水點之修繕費用為何，既不在原告聲明請求範圍，且鑑定時程曠日廢時，核無再行囑託鑑定之必要，被告此部分調查證據之聲請，不應准許。至於原告聲明請求第1、2項部分倘經判決原告確定，被告是否願意履行修繕義務，乃日後強制執行程序之問題，不在本院審酌範圍，附此說明。　　　(三)原告依民法侵權行為規定請求被告賠償因系爭建物地下1 樓滲漏水瑕疵，致無法出租他人使用，受有相當於租金之損害，亦有理由：　 1、原告主張系爭建物地下1樓曾於106年11月間出租予翊瑞公司作為健身房使用，嗣因翊瑞公司積欠租金，經催告後未為給付，原告乃終止租賃契約收回系爭建物。又因系爭建物地下1樓於108年間再度發現有滲漏水情形，致系爭建物　　　地下1樓樓板水泥剝落、鋼筋外露而受有無法使用收益之損害，遂依民法侵權行為規定請求被告自109年5月27日起算無法使用收益系爭建物之相當於租金之損害賠償等情，並提出本院107年度重訴字第595號民事判決及108年6月16 日、108年6月25日現場照片為證(參見訴卷第1宗第443～44 8頁、第2宗第53～65頁)。然為被告所否認，並以上情抗辯。本院認為依前揭107年度重訴字第595號民事判決記載，系爭建物地下1樓確為原告於106年11月7日與翊瑞公司簽訂租賃契約，租期自107年1月1日起至111年12月31日止，租金為每戶50000元，合計150000元，因翊瑞公司未依約按期給付租金，原告及翊瑞公司於107年8月1日合意終止租約，並約定翊瑞公司應於107年8月5日遷讓房屋回復原狀，詎翊瑞公司逾期未履行遷讓房屋，原告遂訴請翊瑞公司返還租賃物等，本院民事庭於107年11月30日判決原告勝訴，並經確定等事實，可知原告主張系爭建物地下1樓確曾出租予第3人使用乙節即為真正，且本院前開民事判決為法院製作之公文書，依民事訴訟法第355條第1項規定，即應推定為真正，被告復未提出積極證據證明前開民事判決為虛偽不實，不具有公文書效力，其抗辯稱系爭建物地下1樓為毛胚屋狀態，未曾裝潢，不可能出租予他人使用收益云云，即與推定之事實不符，委無可採。從而系爭建物地下1樓既曾於上揭期間出租予翊瑞公司使用，倘系爭建物地下1樓部分並無原告主張天花板多處滲漏水之瑕疵存在，在客觀上當然能繼續出租予第3人使用收益，則原告主張就系爭建物地下1樓受有無法使用收益之相當於租金利益之損害，即有理由，應予准許。　　　 2、又民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。」，而民法第197條第1項所謂知有損害，係指知悉受有何項損害而言，對於損害額則無認識之必要，即以後損害額之變更於請求權時效之進行無礙(參見最高法院84年度台上字第1807號民事裁判意旨)。另「消滅時效，自請求權可行使時起算。」、「時效完成後，債務人得拒絕給付。」，民法第128條前段及第144條第1項亦定有明文。而民法第1 28條規定所謂「請求權可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。倘請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，則時效之進行不因此而受影響(參見最高法院101年度台上字第1030號民事裁判意旨)，且消滅時效完成之效力，固發生拒絕給付之抗辯權，惟債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身，依此可知，債務人得主動提出以消滅時效已完成，拒絕清償債務之抗辯權利，債務人為抗辯後，請求權即為消滅(參見最高法院100年度台上字第60 8號民事裁判意旨)。據此，原告依民法第184條第1項規定請求被告賠償自109年5月27日起系爭建物地下1樓受有無法使用收益之相當於租金利益之損害，被告則為原告之侵權行為損害賠償請求權罹於2年消滅時效期間為抗辯。本院認為依原告起訴狀記載侵權行為損害賠償起算日為109 年5月27日，無非係以原證4存證信函於該日送達被告為其依據，然原證4存證信函係請求被告修繕社區中庭及系爭建物地下1樓漏水事宜，並非具體提出損害賠償之請求(參見訴卷第1宗第39～41頁)，尚難認係請求損害賠償之表示，而原告於111年7月28日提起本件訴訟，其聲明第3項始以民法第184條第1項規定為損害賠償之請求，但因被告已為罹於2年消滅時效期間之抗辯，故自原告起訴日回溯2年期間即自109年7月29日起算，方為適法。從而，原告請求被告賠償109年7月28日以前就系爭建物地下1樓受有無法使用收益之相當於租金利益之損害，即均已罹於2年消滅時效期間，被告既為消滅時效抗辯，原告此部分損害賠償請求權即歸於消滅，依前揭民法第144條第1項規定，被告自得拒絕給付。　 3、原告依民法侵權行為規定請求被告賠償所受損害，係以10 8年間再度發現系爭建物地下1樓有嚴重滲漏水情形，致樓板水泥剝落、鋼筋外露而受有無法使用收益之損害，遂請求因無法使用收益系爭建物地下1樓之相當於租金之損害賠償乙節，已如前述，則原告請求損害賠償，即應以系爭建物地下1樓有「嚴重滲漏水」、「樓板水泥剝落、鋼筋外露」及「已達無法出租他人使用收益之程度」等客觀事實存在為前提，而被告除自認確因社區中庭地板滲漏水，致系爭建物地下1樓天花板亦有滲漏水之事實外，否認系爭建物地下1樓有「已達無法出租他人使用收益之程度」情事，則依民事訴訟法第277條前段規定舉證責任分配法則，自應由原告就此項有利於己事實負舉證責任。然查：　 (1)原告主張於108年間再度發現系爭建物地下1樓有嚴重滲漏水情形，致樓板水泥剝落、鋼筋外露而受有無法使用收益之損害部分，固據其提出原證4、7、8即兩造往返存證信函及原證9、10即註明111年5月28日拍攝現場照片及光碟為證外，並未提出108年間至111年5月28日以前系爭建物地下1樓之滲漏水現况照片及錄影光碟，證明確已達「無法出租他人使用收益」之程度，原告此部分舉證即嫌不足。况原告自承系爭建物地下1樓曾於107年間出租予翊瑞公司經營健身房使用，係因翊瑞公司遲付租金而終止租約，依原告提出翊瑞公司於108年6月16日遺留生財器物之現場照片所示，可見當時翊瑞公司尚未搬遷完畢，且因系爭建物地下1樓總面積高達3338.16平方公尺，換算約1010坪，若整體規劃出租使用，即屬大面積之營業空間，除非是超市、大賣場等大型營業人，一般中小型營業人自不可能承租營業使用，尤其自108年以後因COVID-19疫情嚴竣，國內經濟環境不佳，景氣低迷，系爭建物地下1樓究竟係因天花板滲漏水嚴重而無法出租，或係其他因素(如面積過大或疫情)無法出租，原告復未提出積極證據證明確因滲漏水嚴重致「無法出租他人使用收益」之程度，則原告請求自109年7月29日起至111年5月28日止之損害賠償，尚嫌無憑，不應准許。　 (2)又本院雖依原告聲請囑託華聲估價事務所就系爭建物地下 1樓於109年5月間、111年7月間出租予他人使用之租賃市場合理租金數額進行估價，並製作系爭估價報告供參(外放)。然依前述，原告請求損害賠償既係以系爭建物地下1 樓天花板嚴重滲漏水，致無法出租他人使用收益乙事為前提事實，但系爭估價報告係以「一般屋况情形進行評估」、且表示依當事人指稱無重大瑕疵情况(如嚴重漏水)等影響不動產價值之形成，及系爭建物地下1樓於價格日期當時無漏水情况等情(參見系爭估價報告第2、9、17頁)，適與原告在本件訴訟主張系爭建物地下1樓自108年間發現再度發現滲漏水後，迄今長期持續滲漏水之事實不符，而一般建物若有滲漏水情事未改善，即屬有瑕疵之標的物，顯然會對買賣或租賃之正常交易價格造成負面影響原告會同估價人員現場勘估時卻故意隱暪系爭建物地下1樓天花板有「長期滲漏水瑕疵」之情事存在，致系爭估價報告於評估價格部分依據之事實即有估價偏高而嚴重失真之嫌，是系爭估價報告所為租金價格之評估部分應有重行調整之必要。　 4、原告得依民法侵權行為規定請求被告賠償無法出租使用收益所受損害之數額：　 (1)民事訴訟法第222條第2項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，而關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定其標準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222條第2項規定及其立法理由自明(參見最高法院101年度台上字第1452號民事裁判意旨)，另如依外部客觀情事觀之，足認其可預期取得之利益，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即可認為係所失之利益。是此項所失利益如具有繼續性之狀態，應就債權人在該繼續期間所可預期取得之利益，綜合加以評估調查，不能單以一時一地所失之利益作為認定之標準。若不能證明債權人在該繼續期間可取得利益之數額或證明顯有重大困難者，自非不得依民事訴訟法第222條第2項規定由法院審酌一切情況，依所得心證定其數額(參見最高法院102年度台上字第837號民事裁判意旨)。　 (2)系爭建物地下1樓天花板自111年5月底開始有原告主張如原證9位置圖及照片所示明顯滲漏水瑕疵存在，並經本院囑託台中市建築師公會指派建築師鑑定後，鑑定結果如系爭鑑定報告、補充鑑定報告及系爭放水測試報告記載，並確認被告先前委請廠商施作社區中庭防水工程是不完善、不確實及失敗的各節，業如前述，顯見被告就社區中庭地板之滲漏水修繕工程僅屬治標，而無法治本達到確實不再滲漏水之程度，且因系爭建物地下1樓天花板滲漏水愈趨嚴重，致原告受有無法繼續出租他人使用收益之損害。又依系爭估價報告記載，系爭建物地下1樓如以正常屋况出租收益，於111年7月間每月租金總額，511號部分為13956 3元、533號部分71156元、531號部分為99729元乙節，係以租金單價每平方公尺每月93元計算，但因系爭建物地下 1樓現狀確有滲漏水之瑕疵存在，並非屬於正常屋况，其租金價額自無法與系爭估價報告評估之每月租金價額相擬，且原告亦未提出具體證據資料證明系爭建物地下1樓在有滲漏水、未經修繕完成狀態之租金行情為何，即原告僅能證明確受有損害，而無法證明其損害之實際數額，爰依前揭民事訴訟法第222條第2項規定，酌定租金單價為每平方公尺每月80元，則系爭建物地下1樓其中511號部分為10 5618元(登記面積1320.22平方公尺，計算式：1320.22×80 ＝105618，元以下四捨五入，下同)、533號部分53059元( 登記面積663.24平方公尺，計算式：663.24×80＝53059)、 531號部分為73273元(登記面積915.91平方公尺，計算式：915.91×80＝73273)。再依前述，本院認定原告得自111 年5月29日起始得請求系爭建物地下1樓無法出租使用收益相當於租金之損害，則迄至原告主張起訴前已到期之租金期間為2個月(111年5月29日至111年7月28日)，其數額依序為511地號部分211236元(計算式：105618×2＝211236)、 533地號部分106118元(計算式：53059×2＝106118)、531地號部分146546元(計算式：73273×2＝146546)，原告逾上開數額之請求，均不應准許。六、綜上所述，原告所有系爭建物地下1樓天花板既有滲漏水瑕疵，且係因被告社區中庭地板滲漏水所致，原告依兩造間在前案調解訊問時之約定及公寓大廈管理條例第10條第2項規定，請求被告將系爭建物社區中庭地板及地下1樓房屋天花板修繕至不再漏水狀態為止，均有理由，應予准許。又因系爭建物地下1樓天花板滲漏水瑕疵，致原告無法出租他人使用收益，受有相當於租金利益之損害，原告依民法侵權行為規定請求被告賠償所受損害，原告慈光寺於起訴時已到期部分146546元、自111年7月28日起按月給付於73273元，原告溫蓉於起訴時已到期部分211236元、自111年7月28日起按月給付於105618元，原告溫麗鳳於起訴時已到期部分106118元、自111年7月28日起按月給付於53059元等範圍內，亦為有理由，應准許之。再原告請求上揭損害賠償應准許部分，原告併請求自起訴狀繕本送達翌日即112年8月26日起至清償日止(聲明第3項)，及自111年7月28日起至按月清償日止(聲明第4項)，各按年息百分之5計算之利息，尚無不合，亦准許之。七、兩造均分別陳明就本判決主文第3、4項部分願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。又原告其餘假執行之聲請，因訴經駁回而失其依據，併駁回之。八、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。　　　參、結論：本件原告之訴為一部分有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　2 　日民事第一庭法官林金灶（本件原定於113年10月2日宣判，惟該日因颱風假停止上班，順　延於開始上班後首日宣判）　　　　　　　　　以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　4 　日書記官張哲豪

2024-10-02

TCDV-113-重訴-407-20241002-1