Know99判決書

搜尋結果：陳柏瑜

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觀察勒戒處分

臺灣高雄地方法院刑事裁定 113年度毒聲字第382號聲請人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳柏瑜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請送觀察、勒戒(113年度毒偵字第1151號)，本院裁定如下：主文陳柏瑜施用第二級毒品，令入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾貳月。理由一、聲請意旨如附件聲請書所載。二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。三、又依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，且為法院執行職務所知悉之事項。再者，依據西元2018年美國FDA網站公布尿液中於施用甲基安非他命與安非他命可檢出之時限為2至3 天，惟毒品尿液中可檢出之時限，與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個案體質與代謝情況等因素有關，因個案而異，有衛生福利部食品藥物管理署民國108年1月21日FDA 管字第1089001267號函在卷可參。四、經查：　　㈠被告陳柏瑜於113年4月6日16時3分許為警採集尿液送驗，經正修科技大學超微量研究科技中心先以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以液相層析串聯式質譜法確認檢驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，其中安非他命檢出濃度為11 480ng/ml，甲基安非他命檢出濃度為97560ng/ml等情，有該中心113年5月2日尿液檢驗報告（原始編號：Y113265號）、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：Y113265號）在卷可憑。依前揭說明，本件即可排除偽陽性反應產生之可能。參以上開尿液檢驗所現之安非他命、甲基安非他命濃度，明顯超過濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定之甲基安非他命陽性判定標準即「甲基安非他命500ng/ml，且其代謝物安非他命之濃度在10 0ng/ml以上」甚多，足認被告確有於上開採尿時回溯72小時內某時（不含公權力拘束期間，聲請書誤載為96小時），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命無誤。被告於偵查時稱：沒有施用第二級毒品云云，顯為推卸責任，不足採信。準此，被告於前揭時間施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實，堪可認定。㈡又被告不曾接受觀察、勒戒或強制戒治，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可參。本次應屬被告之「初犯」，而有毒品危害防制條例第20條第1項規定，給予適用觀察、勒戒之機會。　㈢再者，現行毒品危害防制條例對於「初犯」及「3年後再犯」施用毒品案件之處理，採行「觀察、勒戒」與「附條件緩起訴處分」（同條例第24條）併行之雙軌模式。檢察官是否對被告為附條件之緩起訴處分，屬法律賦予檢察官之職權，並非施用毒品者所享有之當然權利，檢察官得本於上開規定及立法目的，依職權妥為斟酌、裁量而予決定。除檢察官之判斷有違背法令、事實認定有誤，或其裁量有重大明顯瑕疵外，自應尊重檢察官職權之行使，不得任意指為違法。查被告因洗錢案件經本院以112年度金簡字第768號判處有期徒刑3 月，併科罰金新臺幣10,000元確定，自113年9月23日起在法務部○○○○○○○○○執行中。被告復另涉詐欺、毒品案件，經檢察官提起公訴後，現由本院以113年度金訴字第556號、113 年度訴字第408號案審理中，有上開被告前案紀錄表存卷可查。復參酌毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第2 條第2項第1款、第3款規定「緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定」、「緩起訴處分前，另案羈押或執行有期徒刑」之規範意旨，被告即屬不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分者。是檢察官以被告有上開情事而不適合為附條件緩起訴處分為由，向本院聲請令被告入勒戒處所觀察、勒戒，核屬檢察官裁量權之適法行使，亦無裁量恣意或濫用之情，故檢察官本件聲請為有理由，應予准許。五、據上論斷，依毒品危害防制條例第20條第1項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第十一庭法　官李貞瑩以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日書記官蔡靜雯

2024-10-17

KSDM-113-毒聲-382-20241017-1

重訴更一

臺灣臺北地方法院

返還房地等

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度重訴更一字第5號原告福玖產物管理顧問股份有限公司法定代理人張秀華訴訟代理人劉坤典律師複代理人劉柏村律師陳柏瑜律師被告林麗綿即青樺小吃店蔡怡萍共同訴訟代理人李嘉泰律師葉昱廷律師李蕙珊律師趙連泰律師趙建和律師上列當事人間請求返還房地等事件，本院於民國113年9月18日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告林麗綿即青樺小吃店應將臺北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號房屋騰空返還原告。　　二、被告林麗綿即青樺小吃店應給付原告新臺幣6,895,800元，及自民國110年2月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。三、被告林麗綿即青樺小吃店應自民國110年2月18日起至返還前開第1項所示房屋予原告之日止，按月給付原告新臺幣114,9 30元。四、原告其餘之訴駁回。五、訴訟費用由被告林麗綿即青樺小吃店負擔7/20，其餘由原告負擔。六、本判決第1項於原告以新臺幣1,173,300元為被告林麗綿即青樺小吃店預供擔保後，得假執行；但被告林麗綿即青樺小吃店如以新臺幣3,519,641元為原告供擔保，得免為假執行。七、本判決第2項於原告以新臺幣2,298,600元為被告林麗綿即青樺小吃店預供擔保後，得假執行；但被告林麗綿即青樺小吃店如以新臺幣6,895,800元為原告供擔保，得免為假執行。八、本判決第3項各到期部分於原告以新臺幣38,310元為被告林麗綿即青樺小吃店預供擔保後，得假執行。但被告林麗綿即青樺小吃店於各到期部分如以新臺幣114,930元為原告供擔保，得免為假執行。九、原告其餘假執行之聲請駁回。　　　事實及理由壹、程序方面一、按民事訴訟法第182條第1項法條既明定「得」以裁定停止訴訟程序，則應否命停止訴訟程序，法院本有自由裁量之權；當事人以有民事訴訟法第182條至第185條所定裁定停止訴訟程序之原因，向法院為裁定停止之聲請者，固得促請法院為此職權之行使，然法院對之本無裁判之義務（最高法院89年度台抗字第234號裁定、90年度台上字第415號判決意旨參照）。查，被告前於民國110年3月23日具狀聲請以民事訴訟法第182條第1項規定裁定停止本件訴訟程序（見本院110年度重訴字第99號卷〈下稱重訴卷〉一第65至70頁），本院於110 年4月27日裁定於另案訴訟終結前，停止本件訴訟程序（見重訴卷一第191至192頁），惟原告提起抗告，經臺灣高等法院110年度抗字第760號裁定廢棄本院前開裁定。嗣被告於11 3年6月27日以民事答辯暨聲請裁定停止訴訟狀再以上開原因具狀聲請裁定停止本件訴訟（見本院卷第135至138頁），惟當事人以民事訴訟法第182條規定所定原因聲請裁定停止訴訟，係促請法院為此職權之行使，本件更業經臺灣高等法院認未符民事訴訟法第182條規定，故自無於另案訴訟終結前停止本件訴訟程序之必要。　二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條定有明文。查，原告起訴時聲明為：如附表一所示(見重訴卷一第7頁)；嗣於113 年9月11日變更訴之聲明為：如附表二所示（見本院卷第345 至346頁），原告所為之變更均係基於被告無權占用臺北市○ ○區○○段○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號之房屋(下稱系爭房屋)之事實，依前揭規定，應予准許。　　　　　　貳、實體方面　　一、原告起訴主張：其向前手即訴外人蔡福興買受系爭房屋，並於109年2月21日辦理所有權移轉登記完畢，然被告無權占用系爭房屋，開設浪漫一生餐廳並共同經營，妨害原告使用、收益系爭房屋之權利，經原告於109年7月24日函請被告林麗綿即青樺小吃店於一個月內騰空返還系爭房屋，仍未獲置理。又被告無權占用系爭房屋，受有自110年1月15日(即本件起訴日起）回溯5年計算之相當於租金之不當得利，而蔡福興已將原告取得系爭房屋所有權之前(即109年2月20日前)之不當得利債權讓與原告，故原告得基於房屋所有權人身分請求被告給付109年2月21日至110年1月15日止之不當得利，並基於債權受讓原因請求被告給付105年1月16日起至109年2月 20日止之不當得利。而參酌591房仲網之招租廣告，類似系爭房屋之店面每坪租金為新臺幣（下同）6,000元，而系爭房屋專有部分及共有面積合計為52.72坪，故被告五年間受有相當於租金之不當得利金額為18,979,200元【計算式：6, 000元×52.72坪×12個月×5＝18,979,200元】，被告應返還此部分本息。再者，被告無權占用系爭房屋而共同不法侵害原告對系爭房屋之所有權，原告因此受有未能取得系爭房屋每月租金至少316,320元之損害(計算式：6000元×52.72坪＝316 ,320元)，被告亦應連帶賠償上開損害。為此，爰依民法第7 67條第1項前段、中段、第184條第1項前段、第185條規定請求被告連帶將系爭房屋騰空返還予原告；依民法第179條、債權讓與規定請求被告共同給付相當於租金之不當得利18,9 79,200元之本息；依民法第184條第1項前段及第185條規定，請求被告連帶負擔損害賠償責任等語。並聲明：如附表二所示。二、被告則均以：林麗綿即青樺小吃店為蔡福興之配偶，於108 年11月13日向蔡福興提出離婚、夫妻剩餘財產分配與侵權行為損害賠償之訴訟，詎蔡福興為減少林麗綿即青樺小吃店之夫妻剩餘財產分配請求權，而臨時尋找人頭於109年2月10日創立原告，並旋即以原告實際負責人之身分，指示訴外人張秀華(即原告登記負責人)以原告之名義，與蔡福興基於通謀虛偽之意思而訂立不動產買賣契約並將系爭房屋移轉至原告名下，原告並非系爭房屋之實質所有人，無從基於所有權人身分為本件請求，林麗綿即青樺小吃店已另提起訴訟撤銷蔡福興與原告間就系爭房屋及坐落土地之買賣契約債權行為及物權移轉行為(臺灣士林地方法院109年度重家財訴字第9號，下稱另案)。又被告蔡怡萍並非浪漫一生餐廳之實際經營者，對系爭房屋並未受有相當於租金之利益，蔡福興對被告並無租金債權可讓與原告，原告請求被告共同給付相當於租金之不當得利亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項㈠、原告與蔡福興簽訂不動產買賣契約書，並於109年2月21日以買賣為原因，登記為系爭房屋及其坐落之土地(臺北市○○區○ ○段○○段000地號土地，權利範圍125/1000)之所有權人，有建物登記及土地登記第一類謄本、不動產買賣契約書影本存卷可查(見重訴卷一第15至18頁、第159至164頁)。㈡、林麗綿即青樺小吃店為蔡福興之配偶，已對蔡福興提出請求離婚、夫妻剩餘財產分配、侵權行為損害賠償之訴訟，有家事起訴狀影本在卷可參（見重訴卷一第71至82頁)。㈢、林麗綿即青樺小吃店前以原告及蔡福興為共同被告，提起撤銷買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為之訴訟，嗣經另案判決駁回，有家事起訴狀影本及另案判決書附卷可稽(見重訴卷一第85至97頁；本院卷第359至378頁)。四、得心證之理由㈠、原告訴之聲明第1項部分：　1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。次按，依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記仍不失其效力。又基於物權之對世效力，所有權人得對其前手以外之人行使其所有物返還請求權（最高法院10 1年度台上字第1935號民事裁定可參）。經查，原告自109年 2月21日起登記為系爭房屋所有權人，有建物登記第一類謄本在卷可參（見重訴卷一第15頁），依民法第759條之1規定，推定適法有系爭房屋之所有權。又為貫徹登記之效力，該推定力應依法定程序塗銷登記，始得推翻，此為該條立法理由第2點所明揭。原告就系爭房屋之所有權登記既未經塗銷，被告復非其前手，自不得否定原告為系爭房屋之所有權人，被告抗辯：原告係因與蔡福興之通謀虛偽意思表示而登記為系爭房屋所有權人，未取得系爭房屋所有權云云，即難採取。又林麗綿即青樺小吃店未否認其占有系爭房屋經營餐廳而使用，而以無權占有為原因，請求返還不動產者，占有人以非無權占有為抗辯者，自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院98年度台上字第863號民事判決意旨參照）。林麗綿即青樺小吃店雖曾於110年11月22日書面陳述：「與蔡福興之租賃法律關係部分待彙整相關資料後另行陳報」等語（見重訴卷一第224頁），然除上開數語之外，直至本院113年9月18 日言詞辯論期日，均未見林麗綿即青樺小吃店陳報相關資料或具體主張，本院亦曾於111年10月26日言詞辯論期日訊問：除不斷抗辯之原告與蔡福興就系爭房屋及坐落土地之買賣債權行為及移轉所有權登記之物權行為為通謀虛偽、蔡怡萍非以系爭房屋經營餐廳之人外，有何對原告主張占有使用系爭房屋之合法權源？經被告訴訟代理人表示：「沒有」等語（見重訴卷二第129頁），從而，原告依民法第767條第1項前段規定，請求林麗綿即青樺小吃店騰空返還系爭房屋，自屬有據，應予准許。另蔡怡萍否認其為以系爭房屋為餐廳經營之人（見重訴卷一第223頁），原告就蔡怡萍占有使用系爭房屋乙事並未進而舉證，則原告依民法第767第1項前段、中段、第184條第1項前段、第185條規定，請求蔡怡萍將系爭房屋騰空返還云云，自無所據。　2.原告雖主張：依蔡怡萍於臺北地檢署108年度他字第5527號、108年度偵字第7920號刑事案件之筆錄、林麗綿於臺灣高等法院109年度重上字第478號民事事件之筆錄，可知蔡怡萍自承與林麗綿即青樺小吃店共同經營餐廳云云。惟依蔡怡萍上開筆錄陳稱「幫忙媽媽（即林麗綿即青樺小吃店）經營餐廳」、「都是我在顧店，我媽媽在顧小孩」等語（見重上卷第66、172頁），僅能認蔡怡萍是為協助林麗綿而管理餐廳，尚無從認蔡怡萍有與林麗綿即青樺小吃店共同經營餐廳之意，此觀餐廳址登記為「青樺小吃店、獨資、負責人林麗綿」(見重訴卷二第185頁)益明。又經營與管理係屬二事，林麗綿於民事事件係陳稱「移交女兒蔡怡萍管理餐廳」等語（見重上卷第158頁），仍無從認定蔡怡萍有經營餐廳。原告此部分之主張，無足憑採。　3.原告又主張：縱認蔡怡萍未與林麗綿共同經營餐廳，然依蔡怡萍陳述，可證其有幫助林麗綿無權占有系爭房屋經營餐廳，依民法第185條第2項規定，蔡怡萍視為與林麗綿共同不法侵害原告對系爭房屋所有權，原告自得依民法第185條第1項規定請求被告連帶騰空返還系爭房屋云云。惟按，受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，民法第942條定有明文。是占有輔助人僅係占有人之機關，其本身並非占有人（最高法院104年度台上字第137號民事判決意旨可參）。如前 2.所述，蔡怡萍是協助林麗綿管理餐廳，足見蔡怡萍是經林麗綿即青樺小吃店指示為其占有輔助人，故使用系爭房屋，侵害原告對系爭房屋所有權者，仍為無權占有人即林麗綿即青樺小吃店，蔡怡萍自毋庸負共同侵權行為責任。原告此部分之主張，同無可採。　　　　㈡、原告訴之聲明第2項部分：　1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；而依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第 179條前段及第181條但書分別定有明文。而擅自占用他人之物為使用收益，乃無法律上原因獲得該物之使用收益，致所有人受有不能使用收益該物之損害，自應返還其所得利益。而無權占有他人之物為使用收益，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，因其所受利益為物之使用收益本身，應以相當之租金計算應償還之價額（最高法院106年度台上字第461號民事判決意旨參照）。準此，無權占有他人之建物為使用收益，自應就其使用收益該建物，而以相當之租金計付應償還之價額予建物之所有人。經查： ⑴依臺灣高等法院前委託中華徵信不動產估價師聯合事務所就系爭房屋於本件起訴時每月租金所為鑑定，系爭房屋月租金為114,930元，有中華徵信不動產估價師聯合事務所113年1 月15日不動產估價報告書（下稱系爭估價報告）可憑（見該報告第2頁，見外放卷）。觀諸系爭估價報告之評估，係針對系爭房屋進行一般因素分析、不動產市場概況分析、區域因素分析、土地個別因素分析、建物個別條件分析、最有效使用分析後，採用比較法及積算法2種估價方法進行評估，經加權平均方式計算後評定系爭房屋租金單價為每月每坪2, 180元，方法尚稱嚴謹，因認系爭估價報告所示估算之租金，應屬可採。　⑵故就原告以其為系爭房屋所有權人身分，對林麗綿即青樺小吃店請求109年2月21日至110年1月15日止相當於租金之不當得利1,240,577元【計算式：114,930元×（9/29＋10＋15/31）＝1,240,577元，元以下四捨五入】，自有理由。另原告未舉證蔡怡萍以系爭房屋經營餐廳，業如前述，故原告以系爭房屋所有權人身分，向蔡怡萍請求109年2月21日至110年1月15 日止相當於租金之不當得利云云，難認有理由。　⑶原告雖主張：系爭房屋每月每坪租金應以6,000元計，退步言之，亦應以原告自行委託中聯不動產估價師聯合事務所之估價結果即月租金180,530元為基礎，並提出招租廣告、內政部不動產交易實價查詢服務網、中聯不動產估價師聯合事務所估價報告書（下稱中聯估價報告）為證云云。惟查，原告所提招租廣告、內政部不動產交易實價查詢服務網之建物門牌位置，均較靠近雙連捷運站，與系爭房屋較靠近行天宮捷運站之情已有不同，自無足採。至中聯估價報告，其所列之比較標的，或靠近中山、雙連捷運站，或靠近南京復興、松江南京捷運站（見本院卷第92至98頁），與系爭房屋是較靠近行天宮捷運站明顯有別，而建物價格會因區域位置、周邊景點、所處商圈形態等而有異，區域、商圈不同之建物價格自難相比擬，即便就區域因素、個別因素進行調整，亦難如實反映系爭房屋之租金價格（系爭估價報告均是以民生東路 2段之建物為比較標的），是中聯估價報告亦難採憑。　2.又按，債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第297條第1項定有明文。經查：　⑴蔡福興將其對於被告就系爭房屋之不當得利債權約18,979,20 0元讓與原告，並約定以原告起訴請求被告為給付，實際讓與金額以法院判決確定金額為準，有債權讓與證明書在卷可參（見重訴卷一第35頁），原告並陳明係以起訴狀繕本送達為上開債權讓與之通知（見重訴卷一第143頁），故原告主張受讓蔡福興就系爭房屋之不當得利債權，即符前開規定。又蔡福興於105年1月16日至109年2月20日期間為系爭房屋所有權人一事，被告並未爭執，林麗綿即青樺小吃店亦未否認其於上開期間以系爭房屋經營餐廳，自應就其使用收益系爭房屋，而以相當之租金計付應償還之價額予蔡福興。林麗綿即青樺小吃店雖抗辯：蔡福興並無債權得以讓與原告，並提出被證八譯文為證（見重訴卷一第224頁），然觀被證八係蔡福興曾向蔡怡萍表示：「那你不要講以後，像你們在這邊做我是給你生活啊，我有來這邊強硬弄嗎？來告，沒有啊」、「我是考慮你有兩個小孩要養，我才讓你做到現在」等語（見重訴卷一第251頁），蔡福興上開言語並未呈現其與林麗綿即青樺小吃店間就系爭房屋有何准許占有使用之授權存在，林麗綿即青樺小吃店除被證八以外，亦未提出其對蔡福興就系爭房屋有合法占有權源之具體主張及證據，自難認該抗辯可採。是以，蔡福興自得對林麗綿即青樺小吃店請求10 5年1月16日至109年2月20日止相當於租金之不當得利5,655, 223元【計算式：114,930元×（16/31＋12×4＋20/29）＝5,655, 223元，元以下四捨五入】，蔡福興既將上開債權讓與原告，並依法通知林麗綿即青樺小吃店，則原告請求林麗綿即青樺小吃店給付5,655,223元，自有所據。 ⑵另被證八雖足以證明蔡福興曾向蔡怡萍為上開表示，卻無法證明蔡怡萍於105年1月16日至109年2月20日占有系爭房屋為餐廳經營，原告亦未提出證據證明蔡福興對於蔡怡萍就系爭房屋擁有105年1月16日至109年2月20日期間相當於租金之不當得利債權，則原告主張其受讓蔡福興對於蔡怡萍就系爭房屋於105年1月16日至109年2月20日止相當於租金之不當得利債權，而對蔡怡萍為訴之聲明第二項之請求，並無理由。　　㈢、原告訴之聲明第3項部分：　就林麗綿即青樺小吃店占有使用系爭房屋，每月所受相當租金之不當得利數額為114,930元，而林麗綿即青樺小吃店迄本件言詞辯論終結時，仍占有使用系爭房屋以為餐廳經營，造成原告無從本於所有權人地位對系爭房屋為使用收益而受有損害，又原告因此無法對系爭房屋為使用收益之損害，無法以回復原狀方式為填補，應以金錢賠償，故應以每月114, 930元計。因此，原告依民法第184條第1項前段規定請求林麗綿即青樺小吃店應自110年2月18日起（即起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起）至返還系爭房屋予原告之日止，按月給付114,930元，自有理由。另原告並未舉證蔡怡萍目前占有使用系爭房屋以為餐廳經營，故原告主張蔡怡萍侵害其就系爭房屋之所有權，而應與林麗綿即青樺小吃店連帶負損害賠償責任云云，自無理由。　　五、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第20 3條分別定有明文。經查，本件原告返還不當得利及損害賠償之請求，屬無確定期限，又係以支付金錢為標的，則依前揭法律規定，原告請求自110年2月18日起（即起訴狀繕本送達林麗綿即青樺小吃店之翌日起）至清償日止（見重訴卷一第51頁、第53頁），按週年利率5%計算之利息，亦屬有據，應予准許。　六、綜上所述，原告於109年2月21日登記為系爭房屋所有權人，林麗綿即青樺小吃店自105年1月16日至本件言詞辯論終結時，持續占有使用系爭房屋用以經營餐廳，林麗綿即青樺小吃店對於蔡福興、原告並無占有使用系爭房屋之合法權源，則原告請求林麗綿即青樺小吃店騰空返還系爭房屋，自應准許。又原告自蔡福興受讓105年1月16日至109年2月20日對於林麗綿即青樺小吃店就系爭房屋相當租金之不當得利債權，及本於所有權人地位，主張對於林麗綿即青樺小吃店於109年2 月21日至110年1月15日期間就系爭房屋相當租金之不當得利債權，而訴請林麗綿即青樺小吃店給付6,895,800元【計算式：1,240,577元＋5,655,223＝6,895,800元】，及自110年2 月18日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，與林麗綿即青樺小吃店應自110年2月18日起至返還系爭房屋予原告之日止，按月給付原告114,930元，均有理由，應予准許。至於逾前開範圍之請求，則無理由，應予駁回。另原告並未舉證蔡怡萍占有使用系爭房屋用以經營餐廳，亦未證明蔡福興及原告對於蔡怡萍就系爭房屋於105年1月16日迄今有相當租金之不當得利債權，故原告本件請求蔡怡萍為訴之聲明所示之行為或給付，均無理由，不應准許，應予駁回。七、就原告勝訴部分，兩造均陳明供擔保請准宣告假執行或免為假執行，於法並無不合，爰分別酌定相當金額准許之。又原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。八、末按，當事人除釋明有民事訴訟法第276條第1項各款、第44 7條第1項但書之情形外，未於準備程序主張之事項，於行言詞辯論程序時，即不得主張，亦不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，此觀同法第463條準用第276條、第447條第1項、第2項之規定即明。且上開規定之目的，係為促使當事人於程序前階段，儘速而完整提出攻擊或防禦方法，使有限之司法資源得以有效而合理分配、利用，自須由逾時提出之當事人，就其具有例外得提出之事由，負釋明責任（最高法院10 9年度台上字第2832號判決意旨參照）。查，被告於本院準備程序終結後始具狀聲請傳喚證人(見本院卷第381至383頁），且未釋明有何符合民事訴訟法第447條第1項但書、第27 6條第1項各款事由之情形，自不得再提出新攻擊方法。再者，被告聲請傳喚之證人或已否認被告主張之待證事實，或待證事實與本件爭點無涉，或已有證據證明同一待證事實，俱無傳喚之必要，被告調查證據之聲請，應予駁回。　　　九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。十、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　月　　16 　日民事第四庭審判長法　官溫祖明　　　　　　　　　法官劉娟呈　　　　　　　　　法官　蕭涵勻以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日書記官林立原附表一（起訴聲明）一、被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號之房屋(下稱系爭房屋)騰空遷出返還原告。二、被告應共同給付原告新臺幣(下同)18,979,200元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。三、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開第一項房屋予原告之日止，共同按月給付原告316,320元。四、願供擔保，請准宣告假執行。附表二（變更後之聲明）一、被告應連帶將系爭房屋騰空返還原告。二、被告應共同給付原告18,979,200元，並均自110年2月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。三、被告應自110年2月18日起至返還上開第一項房屋予原告之日止，按月連帶給付原告316,320元。　　四、願供擔保，請准宣告假執行。

2024-10-16

TPDV-113-重訴更一-5-20241016-1

上

臺灣高等法院

確認股東關係不存在等

臺灣高等法院民事判決 112年度上字第89號上訴人廖立竣（原名廖逸豪）訴訟代理人劉坤典律師複代理人陳柏瑜律師謝璨鴻律師蕭依幀律師被上訴人廖國輝訴訟代理人葉建偉律師上列當事人間請求確認股東關係不存在等事件，上訴人對於中華民國111年11月25日臺灣桃園地方法院110年度訴字第2182號第一審判決提起上訴，被上訴人為變更之訴，本院於113年9月10日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴人應將泳翰機械有限公司出資額新臺幣肆佰玖拾萬元返還登記予被上訴人。其餘變更之訴駁回。變更之訴訴訟費用由上訴人負擔百分之三十五，餘由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第25 5條第1項第4款分別定有明文。查，被上訴人原審起訴聲明：上訴人應將登記其名義之泳翰機械股份有限公司（下稱泳翰（股）公司）1萬3900股股份返還被上訴人，並協同被上訴人就前開股份辦理股東名簿股份變更登記為被上訴人名義（原審卷二第218頁）。嗣因上訴人另訴主張泳翰機械有限公司（下稱泳翰公司）其餘股東於民國109年12月10日未能合法變更組織為股份有限公司，被上訴人以不存在組織召開 109年12月21日股東會所為修正章程及選任董監事等決議欠缺成立要件等，業經本院111年度上字第1651號判決廢棄改判確認上開股東會決議不成立，並經最高法院113年度台上字第702號判決維持確定在案，上訴人持上開確定判決，申請撤銷桃園市政府110年2月18日核准泳翰（股）公司之組織、增資、發行新股、修正章程變更登記等行政處分獲准，泳翰公司組織由股份有限公司回復為有限公司、資本總額、股東出資額等回復至桃園市政府108年1月14日核准登記時狀態（本院卷二第79、80、85、86頁），被上訴人依情事變更變更聲明為：上訴人應將泳翰公司出資額新臺幣（下同）1390 萬元返還登記予被上訴人，業經上訴人同意（本院卷二第64 、145、146頁），經核與上開規定相符，應予准許。二、被上訴人既在本院合法變更起訴，而原訴可認為已因撤回而終結者，本院應專就新訴裁判，原審就原訴所為之裁判，因合法的訴之變更而當然失其效力，本院自無從就上訴人於原審之該部分原訴更為裁判（最高法院66年台上字第3320號判例意旨參照），附此敘明。貳、實體方面一、被上訴人主張：伊與上訴人係父子，伊於78年11月間設立泳翰公司，為符合當時公司法規定有限公司股東需有5人之規定，故將出資額分別借名登記在伊配偶吳秀卿、當時未成年之上訴人、次子廖逸凱及員工陳國基名下，實質股東僅為訴外人沈朝棟，嗣吳秀卿、上訴人、廖逸凱於泳翰公司歷次增資或出資額變動，均由伊出資及決定，上訴人名下之泳翰公司出資額1390萬元（下稱系爭出資額），乃伊借用上訴人名義登記之出資額，伊已於110年8月6日發函終止兩造間借名登記關係等情。爰依民法第179條規定，求為命上訴人應將泳翰公司出資額1390萬元返還登記予被上訴人之判決。二、上訴人則以：被上訴人並未舉證證明係其出資設立泳翰公司；又泳翰公司於78年11月設立時資本額660萬元，由母親吳秀卿出資508萬元並擔任公司唯一董事，母親將10萬元出資額贈與伊；84年9月1日登記在伊名下出資額20萬元，其中增資10萬元乃被上訴人與吳秀卿各自贈與5萬元；另95年7月3 日登記在伊名下出資額320萬元，依95年6月26日泳翰公司股東同意書第2點記載係伊自行出資增資300萬元；100年1月26 日登記在伊名下出資額490萬元，其中增資170萬元是被上訴人繼承吳秀卿所遺泳翰公司出資額520萬元後，再將其中170 萬元贈與伊；104年3月30日登記在伊名下出資額1390萬元，其中增資900萬元係伊以出售繼承吳秀卿所遺門牌號碼臺北市○○○○0段0巷00號房地（下稱系爭○○○○房地）所得價款出資。伊與被上訴人就系爭出資額並無借名登記關係等語，資為抗辯。三、茲就兩造協議簡化之爭點（本院卷一第341、342頁）及本院之判斷分述如下：　㈠按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。主張借名登記者，應就借名登記之利己事實，負舉證責任。證明借名登記契約成立之證據資料，不以直接證據為限，倘綜合其他情狀，證明由一方出資取得財產登記他方名下後，仍持續行使該財產之所有權能並負擔義務者，非不得憑此等間接事實，推理證明彼等間存有借名登記契約（最高法院112年度台上字第2160號判決要旨參照）。被上訴人主張泳翰公司自78年11月2日設立至歷次增資、出資額變動，登記在上訴人名下之系爭出資額，均是其出資並借名登記在上訴人名下等語，既為上訴人否認，依上開說明，應由被上訴人就兩造間就系爭出資額有借名登記關係乙情負舉證責任。　㈡泳翰公司於78年11月間設立登記資本額為660萬元，董事為被上訴人配偶吳秀卿、出資額508萬元，其餘股東之出資額分別為上訴人10萬元、廖逸凱10萬元、沈朝棟99萬元、陳國基 33萬元，斯時上訴人僅00歲，廖逸凱00歲等情，有公司設立登記事項卡、董事、股東名單及戶籍資料可稽（原審卷二第 31、32頁，及原審限閱卷第7、24頁）。依證人即瑞泰會計師事務所會計師胡明昌證述：當初是由被上訴人與配偶來事務所與伊洽談公司設立事宜，出資額要符合當時公司法規定 5名股東，他們有問小孩子可不可以，伊說可以，故借用兩名小孩即上訴人、廖逸凱作股東，辦理公司登記不須要出具借名契約書，只要出具監護人同意書，這件事從頭到尾都是被上訴人決定，當時上訴人還是小孩，是被上訴人出資借名登記在上訴人名下的，上訴人成年後，可能牽涉稅務問題，伊有分析說夫妻所得合併報稅，稅務比較高，所以部分出資額登記在小孩名下，就沒有改變等語（原審卷一第198至200 頁）。佐以廖逸凱在原審證述：泳翰公司是被上訴人在經營，伊直到成年才聽被上訴人提到泳翰公司78年11月設立登記時，依當時法令要有5名股東，被上訴人拿伊與上訴人名字登記為泳翰公司股東，出資額各10萬元，並非伊自行出資，因是家族企業，被上訴人要借名就借名，與贈與無關，泳翰公司從設立登記到現在的經營決策，都是被上訴人決定，伊未行使過股東權利等語（原審卷二第8至10、13頁）。證人即上訴人之妹、被上訴人長女廖依亭在原審亦證稱：伊成年後才知道被上訴人希望把泳翰公司作成家族企業，將小孩充任股東，伊小時候不是很清楚公司事情，都是父母做決定，伊於84年9月泳翰公司增資時，成為股東，伊名下出資額20 萬元，伊實際未出資等語（原審卷二第16頁）。泳翰公司於 78年11月設立登記當時，被上訴人固非董事或股東，但由證人胡明昌、廖逸凱、廖依亭證述可知被上訴人負責泳翰公司設立登記，因囿於當時公司法股東人數之規定，故將年僅00 歲之上訴人及00歲之廖逸凱登記為股東，其後負責公司之營運決策，並於80年1月間原登記在吳秀卿名下出資額508萬元，變更登記為被上訴人出資額475萬元、吳秀卿33萬元，被上訴人自80年1月間起迄今皆擔任泳翰公司法定代理人等節，有變更登記事項卡、董事、股東名單可證（原審卷二第39 、40、43、47、51、57、63、67、73、79、85頁，本院卷二第73頁），則被上訴人主張其借用上訴人名義登記為泳翰公司出資額10萬元股東，合於常情，應為可採。至上訴人抗辯出資額10萬元係吳秀卿贈與云云，並未舉證以實其說，尚非可取。　㈢被上訴人又主張泳翰公司於84年9月1日增資，登記在上訴人名下出資額20元，其中增資10萬元是其出資並借名登記在上訴人名下等情，亦據廖逸凱在原審證述：84年9月1日增資時，伊尚未成年，登記在伊與上訴人、廖依亭名下出資額各20 萬元，增資額均非伊等出資等語（原審卷二第10頁），及廖依亭在原審證稱：伊於84年9月泳翰公司增資時，成為泳翰公司股東，出資額20萬元，伊當時00歲，伊未出資，亦非被上訴人或吳秀卿贈與等語（原審卷二第16頁），互核相符。再佐以泳翰公司84年9月增資時，00年次之上訴人尚未成年，被上訴人為泳翰公司唯一董事，負責公司營運及決策，則其主張持續借用未成年子女即上訴人、廖逸凱、廖依亭登記為出資額各20萬元股東，有變更登記事項卡及董事、股東名單可稽（原審卷二第47、48頁），應屬可採。至上訴人抗辯此次增資10萬元是被上訴人與吳秀卿各贈與5萬元，並未提出證據證明，亦非可取。　㈣被上訴人主張泳翰公司於95年7月3日增資，上訴人出資額320 萬元，其中增資300萬元是其出資並借名登記在上訴人名下乙節，業據證人胡明昌證述：泳翰公司95年7月3日出資額從 660萬元增資到2000萬元，是以95年6月26日轉帳匯入泳翰公司板信商業銀行0000-000-0000000號帳戶的1340萬元資金辦理，此筆資金是被上訴人處理的，股款繳納明細表所載上訴人繳納300萬元現金，並非上訴人提出現金繳納，基本上是以上開帳戶存款，公司股東要誰分配多少錢，股東同意書上就會載明誰出多少錢，作為辦理增資之依據，伊從未與上訴人接洽過，泳翰公司變更登記過程都是被上訴人與伊接洽等語（原審卷一第199、223至227頁）；廖逸凱亦證稱：95年7 月增資當時，伊在當兵，沒有參與到家族會議，但伊有在95 年6月26日泳翰公司股東同意書上簽名，該同意書第2點雖記載：「增資新臺幣壹仟參佰肆拾萬元，由廖逸豪（即上訴人）、廖逸凱、廖依亭各出資參佰萬元…」等語，但伊實際上沒有出資，當時也沒有錢，上訴人亦未實際出資，因泳翰公司都是被上訴人在作決定，錢也是被上訴人在處理，當時上訴人才剛結婚2、3年，有跟大家說結婚時把存款3、40萬元都花光了，上訴人在泳翰公司上班，應該存不到那多錢，且當時伊姪女剛滿週歲，正需用錢，上訴人應該不可能拿得出這麼多錢等語（原審卷二第11頁，原審卷一第141頁）；廖依亭證稱：95年7月泳翰公司增資時，伊與上訴人、廖逸凱均已成年，此次增資登記在3人名下出資額各320萬元，3人均未實際出資，因從以前這些股東變更都是被上訴人在決定，3人成年後繼續擔任泳翰公司股東，被上訴人都會告知，是父母做的決定，沒有二話，就讓他們決定等語（原審卷二第16至17頁），互核相符，自堪採信。雖股東同意書記載上訴人、廖逸凱、廖依亭同意各出資300萬元（本院卷一第141 頁），然股東同意書僅係交由胡明昌辦理增資之文件，上訴人、廖逸凱、廖依亭之增資額均一致，並由被上訴人負責調度資金委由會計師辦理，上訴人既未能提出自行增資300萬元之資金來源，推翻被上訴人上開主張，自應以被上訴人主張其借用上訴人名義辦理增資300萬元，較為可採。　㈤被上訴人再主張泳翰公司於100年1月26日變更登記在上訴人名下出資額490萬元，其中增資170萬元是其繼承吳秀卿所遺泳翰公司出資額520萬元後，再將其中170萬元借名登記在上訴人名下等情，已提出99年8月簽立之遺產分割協議書（下稱系爭遺產分割協議書）為據（原審卷一第231頁）。復佐以證人即辦理系爭遺產分割協議書之地政士胡家瑞在臺灣桃園地方法院110年度重訴字第96號上訴人與泳翰公司間返還借款事件（下稱另案借款事件）證述：伊有經手吳秀卿之遺產分割協議等事宜，繼承人如何分配，是按家屬意思去製作文件、蓋用印鑑章，伊當時的窗口只有被上訴人，遺產分割協議書的內容都是被上訴人去統合小孩意見，講好才製作，中間修正幾次，最後才定稿，前提伊有確認繼承人要合意，這樣才能蓋到章等語（原審卷一第258、259頁），吳秀卿全體繼承人同意簽立系爭遺產分割協議書，迄無人反對或質疑，則其上記載吳秀卿所遺泳翰公司出資額520萬元由被上訴人繼承，應屬可信。雖100年1月26日泳翰公司股東同意書記載：「本公司原股東吳秀卿死亡其出資額新臺幣伍佰貳拾萬元由廖國輝繼承新臺幣壹拾萬元，廖逸豪、廖逸凱、廖依亭各繼承新臺幣壹佰柒拾萬元」等語（原審卷二第163頁），與系爭遺產分割協議書所載有所出入，惟依廖逸凱證稱：原本要依系爭遺產分割協議書記載方式繼承，但被上訴人考量到其過世後還要再繳稅，也不想再繳納贈與稅，所以就直接分配給伊、上訴人、廖依亭名下辦理繼承，這是借名登記等語（原審卷二第12、13頁）；廖依亭證述：吳秀卿所遺出資額原本要登記在被上訴人名下，後來被上訴人認為將來其過世後，不要再繳納太多遺產稅，才會將出資額移到3個小孩名下等語（原審卷二第17頁），可證被上訴人依系爭遺產分割協議書繼承吳秀卿所遺泳翰公司出資額，僅係避免日後再發生贈與或繼承之稅務問題，經上訴人、廖逸豪、廖依亭同意，將其中繼承510萬元出資額平均借名登記在上訴人、廖逸豪、廖依亭名下各170萬元，亦有泳翰公司變更登記表及股東同意書可佐（原審卷二第58、163頁)，應屬可信。至上訴人未舉證證明其所辯此次出資額170萬元係被上訴人贈與云云，自無可取。　㈥被上訴人主張泳翰公司104年3月30日變更登記在上訴人名下出資額1390萬元，其中增資額900萬元係以出售借名登記在上訴人名下之系爭○○○○房地款項辦理增資後，再借名登記在上訴人名下云云，為上訴人所否認。經查：　1.吳秀卿以總價1500萬元購入系爭○○○○房地款項辦理增資後，再借名登記在上訴人名下云云，為上房地，並以買賣為原因取得所有權登記，吳秀卿於99年6月6日死亡後，經其全體繼承人協議分割由上訴人繼承，上訴人於100年1月26日以分割繼承為原因取得所有權登記等情，有86年4月15日買賣契約書、系爭遺產分割協議書及異動索引可稽（原審卷一第321 至331頁，本院限閱卷第21至23頁）。又吳秀卿係以泳翰公司支票支付買賣價金，有支票影本、支票存根及帳簿在卷可佐（原審卷一第333至347頁）。而證人即向上訴人買入系爭 ○○○○房地之瀚昇有限公司（下稱瀚昇公司）實際負責人蔡清樺在另案借款事件證述：最早系爭○○○○房地是吳秀卿買下的，原本被上訴人與吳秀卿退休後要搬到此處居住，吳秀卿死亡後，被上訴人沒有要住，所以賣掉，當初吳秀卿購買該房地的錢是泳翰公司出的，出售後款項原本要匯回公司，但該房地由上訴人繼承登記，所以款項匯到登記所有人名下等語（原審卷一第254至255頁），以及被上訴人在臺灣新北地方法院111年度重訴字第355號上訴人與廖逸凱、廖依亭間返還代墊款事件（下稱另案代墊款事件）證述：系爭○○○○房地是吳秀卿於86年間出面跟地主買賣，出錢是泳翰公司，如果登記在泳翰公司名下要繳很多稅，所以登記在吳秀卿名下等語（本院卷一第117頁），足見吳秀卿購買系爭○○○○房地之買賣價金係來自於泳翰公司，被上訴人未曾取得所有權，則被上訴人主張該房地係其借名登記在吳秀卿名下云云，即非可取。　2.雖廖逸凱於另案借款事件證述：依系爭遺產分割協議書，由其分割繼承之新北市○○區○○路房地是真的繼承，至於上訴人分割繼承之系爭○○○○房地及新北市○○區○○街房地則是借名登記云云（原審卷一第273頁），惟兩造與廖逸凱均依系爭遺產分割協議書分割繼承吳秀卿遺產，何以被上訴人與廖逸凱分割取得之遺產是真正繼承，上訴人分割取得者卻係借名登記？廖逸凱未舉任何證據所為偏頗之證詞，自無可採。被上訴人事後提出自行製作之資產表將系爭○○○○房地列入個人資產（本院卷一第453頁），則屬乏據可徵之私文書，同無可採。至證人蔡清樺在另案借款事件證述其聽聞被上訴人告知系爭○○○○房地係借用上訴人名義登記等語（原審卷一第257 頁），則屬傳聞證據，更無可採。　3.上訴人繼承取得系爭○○○○房地所有權後，於102年6月5日將上開房地出售予瀚昇公司後，瀚昇公司以公司及蔡清樺名義將買賣價金2600萬元匯予上訴人收訖，有不動產買賣契約書、支票影本、上訴人開設臺灣中小企業銀行（下稱臺企銀） 00000000000活期存款帳戶交易明細可稽（本院卷一第131至 139頁，原審卷二第117、119頁），出售系爭○○○○房地所得款項自歸屬上訴人所有。嗣泳翰公司於104年3月間增資3000 萬元，上訴人於104年3月27日自其臺企銀帳戶、郵局帳戶分別匯款2340萬元、260萬元至泳翰公司臺企銀帳戶，被上訴人則匯入泳翰公司400萬元後，經會計師驗資無誤後，於104 年3月30日辦理公司變更登記，上訴人出資額490萬元增資90 0萬元變更為1390萬元，被上訴人出資額530萬元增資300萬元變更為830萬元等情，有公司變更登記表、上訴人臺企銀、郵局帳戶交易明細表及存摺內頁、泳翰公司臺企銀帳戶存摺內頁、資本額查核報告書、泳翰公司資本額變動表、登記股東繳納現金股款明細表及股東同意書（原審卷二第63至66 頁，原審卷一第145至153、157、159、163、165頁，本院卷一第141頁）。可徵上訴人增資額900萬元係以其出售系爭○○ ○○房地款項自行出資。而被上訴人僅憑其為泳翰公司法定代理人，系爭○○○○房地係泳翰公司出資購買，系爭○○○○房地出售款亦歸屬其所有，空言主張上訴人900萬元增資額係其出資並借名登記在上訴人名下云云（本院卷一第511頁，本院卷二第148頁），除紊亂公司資產與個人財產外，亦未舉證證明其與上訴人就此部分增資出資額有何借名登記之合意，並非可採。至上訴人在另案借款事件主張其基於與泳翰公司之借款合意，於104年3月27日匯款2600萬元予泳翰公司云云，雖經判決駁回確定，惟上開判決之法律關係與本件不同，且上訴人自始主張此筆款項係其所有，而泳翰公司會計帳冊亦將此筆款項記載為：「廖逸豪（即上訴人）帳戶轉入，辦增資」等語（本院卷一第145頁），亦與上訴人抗辯相合，本件自不受另案借款事件判決之拘束，附此敘明。　㈦承上，被上訴人主張登記在上訴人名下之泳翰公司出資額139 0萬元，其中490萬元出資額係其借名登記在上訴人名下，核屬可信。被上訴人以110年8月6日存證信函送達上訴人為終止借名登記關係，並依民法第179條規定，請求上訴人將泳翰公司出資額490萬元返還登記予被上訴人，為有理由；逾上開範圍之請求，為無理由。四、綜上所述，被上訴人於本院依民法第179條規定，變更請求上訴人將泳翰公司出資額490萬元返還登記予被上訴人，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。六、據上論結，被上訴人變更之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日民事第四庭審判長法官傅中樂法官廖慧如　　　　　　　　　　　　　法官黃欣怡正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日　　　　　　　　　　　　　書記官卓雅婷

2024-10-08

TPHV-112-上-89-20241008-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第706號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告洪榮裕選任辯護人李進建律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第2007號中華民國113年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第32131、4189 6、47343、48840、49771號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得販賣，竟持其所有如附表編號4所示手機為聯繫工具，分別為下列行為：　㈠乙○○與某真實姓名年籍不詳之成年人共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，經蘇侑晟傳送訊息與乙○○聯繫試用交易毒品之事後，乙○○於民國112年3月4日20時許，指示該不詳之人在臺中市大里區康橋水岸公園，交付內含有4-甲基甲基卡西成分之毒咖啡包予蘇侑晟試用，乙○○再於112年3月7 、8日傳送訊息與蘇侑晟聯繫交易之事後，乙○○即於112年3 月8日15時許，在彰化縣芳苑鄉西濱快速道路芳苑交流道下，先向蘇侑晟收取毒品價金現金新臺幣（下同）15萬元後，再於同日20時許，在彰化縣○○鄉○○巷00號之龍鳳宮前，交付成分為4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包原料900公克1包予蘇侑晟而完成交易。嗣因蘇侑晟另案毒品案件，經警於112年3月 14日20時許，在臺中市○○區○○路0段000號9樓之1執行搜索，當場扣得前述蘇侑晟向乙○○所購買剩餘之4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包原料1包（蘇侑晟所涉違反毒品危害防制條例案件，業經本院以113年度上訴字第36號判決確定），經警循線查獲上情。　㈡乙○○基於販賣混合二種以上第三級毒品以營利之犯意，於112 年4月12日16時許，由董添財以通訊軟體FACETIME與乙○○聯繫表示欲購買毒咖啡包，雙方相約在臺中市○里區○○○路00號之長疆羊肉爐旁見面，董添財遂駕駛車牌號碼000-0000號白色自用小客車，於同日19時12分許抵達上開地點附近，並以 FACETIME告知乙○○，乙○○則駕駛車牌號碼000-0000號白色自小客車隨後亦抵達與董添財會面，由董添財當場交付15,000 元給乙○○，乙○○則交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之紅蘋果圖案毒咖啡包共100包給董添財而交易成功。嗣因董添財另案毒品案件，經警於11 2年4月26日15時許、19時許，分別對董添財上開自用小客車執行搜索，當場各扣得董添財前述向乙○○所購買剩餘之紅蘋果圖案毒咖啡包67包、30包（董添財所涉違反毒品危害防制條例案件，業經本院以113年度上訴字第84號判決確定），而為警循線查獲。二、乙○○明知可發射子彈具殺傷力之非制式改手槍及非制式子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有改造手槍及子彈之犯意，自112年7月2日16時許為警查獲前之某日起，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號00000000 00號）及具殺傷力之非制式子彈12顆（下合稱本案槍彈）後，將之裝在其仿LV廠牌包包內並置於其位於彰化縣○○鄉○○村 ○○巷00○0號住處房間衣櫃裡。嗣經警於112年7月2日16時許，持法院核發之搜索票至上開住處執行搜索，當場扣得如附表編號1至5所示本案槍彈、仿LV廠牌包包1個、iPhone13Pro 手機1支（IMEI：000000000000000）、咖啡包分裝袋（白、紅蘋果圖樣）1批等物。理由甲、有罪部分壹、證據能力一、依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之（最高法院109 年度台上字第3871號刑事判決參照）。證人蘇侑晟、董添財於檢察官訊問、原審所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略或不符之情形，且已足為判斷被告前揭犯行之認定基礎，故無捨除其等於警詢時之證述內容即無從以其他證據取代之特殊情事。是證人蘇侑晟、董添財於警詢時之證述內容，既均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「必要性」要件，且上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時否認證人蘇侑晟、董添財於警詢時所為陳述之證據能力（本院卷第 173頁），是本院認證人蘇侑晟、董添財之警詢陳述不符上開傳聞例外之規定，應認均無證據能力。二、本判決下列所引用其他被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意具證據能力（本院卷第173至183頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，應具有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實之證據及理由　㈠訊據被告固不否認有於如犯罪事實欄一㈠㈡所示時間、地點，分別與蘇侑晟、董添財會面，且警方確有於如犯罪事實欄二所示時間、地點，在其所有之仿LV廠牌包包內扣得本案槍彈等情，惟矢口否認有何販賣毒品、持有槍彈等犯行，辯稱：蘇侑晟詢問我有沒有門路幫他賣咖啡包毒品，我跟他說要問看看，當日晚一點，我們有在龍鳳宮見面，我跟他說我沒有辦法，因我沒有從事毒品交易，我身邊朋友也沒有這個門路；我跟董添財見面是董添財約我談如何償還欠我19萬元債務，談完就各自回家；本案槍彈不是我放的，應該是我過世的父親放的，警察查獲前我不知道包包內有放這些槍彈，我父親生前因為罹癌，為讓他就近上廁所，我將房間讓他使用等語。辯護人並為被告辯護稱：㈠蘇侑晟於警詢中先稱：以18 萬元購入900公克卡西酮原料，但原本18萬元要購買1公斤重，後續要聯絡賣家就連絡不上；向綽號「彭仔」購買，Face time後續撥打時已經沒有在使用；於原審審理時稱：用Face time訊息與被告（芳苑-兄）聯絡，3月8日下午3、4點，先拿15萬元去芳苑交流道下給被告，稱被告綽號為「盧兄」，綽號「彭仔」是陳柏瑜，沒有向绰號「彭仔」買過卡西酮原料；由陳柏瑜介紹向被告購買，當時報償18萬元，後來因為錢不夠，所以被告只給我900公克，我給他15萬元。蘇侑晟先後證述矛盾，先供稱向綽號「彭仔」購買18萬元，後改稱向被告購買 900公克15萬元；供稱18萬元購買1公斤（1000 公克），後稱15萬元購買900公克，然以1000公克計價18萬元者，100公克即為1.8萬元，則900公克價格應為16.2萬元，故即使購買900公克者，應支付為16.2萬元，證人供稱15 萬元，顯不實在，又蘇侑晟稱被告綽號為「盧兄」，然其手機内儲存通訊者卻為（芳苑-兄），顯然不實，且蘇侑晟稱向綽號「彭仔」購買後即無法再連絡，然被告並未更換手機且得為聯絡，被告綽號亦非「彭仔」，所證亦不實，原審判決偏以蘇侑晟之陳述即認被告販賣卡西酮原料，未搜索扣得卡西酮原料以為佐證，顯有判決理由未備，補強證據更顯不足。實際上本件是蘇侑晟向陳柏諭購買，且蘇侑晟與被告只見過一次面，完全不認識，蘇侑晟稱在交流道先丟了15萬給被告，後來晚上再見面，完全不認識的兩個人購買毒品，竟先交15萬給不認識的被告，晚上再交易卡西酮原料，殊難想像有這種交易毒品的情況，且並未扣得任何卡西酮原物料，無法證明蘇侑晟確有向被告購買900公克卡西酮原物料。㈡原審卷第153頁照片編號13號之天橋，距離長疆羊肉爐約50公尺，開車約10秒内可完成；而照片編號12記載約19:20許毒品交易完成，照片編號5為19:27前往交易地點，顯然不符；且照片編號9時間19:37兩車同時離去，可知悉無論19:20或1 9:27前往長疆羊肉爐，於19:37同時離去，因長疆羊肉爐距離天橋只有不過50公尺且開車不過10秒内，則兩車於長疆羊肉爐至少停留19:20-19:37或19:27-19:37，為何現場長達10 分鐘以上之會面，完全無警方提供錄影晝面，究竟有無錄影晝面或刻意不提供？且原審卷第153頁顯示19:02被告車在彰化，後顯示19:27被告車在臺中市，未顯示19:02-19:27間被告車在哪裡或何處？則雙方是否有交易毒品有疑義。原審判決無法證明被告有下車與董添財交易毒咖啡包，更無任何補強證據證明被告有與董添財交易毒咖啡包。經原審勘驗結果，董添財在現場不只跟被告見面，被告確實有跟董添財接觸，但所有的照片沒有辦法證明被告有拿毒品給董添財，反倒是被告離開後，又有一個不詳人士上了董添財的車，而被告的車從後方離開，究竟是誰上董添財的車、交易了什麼東西，不得而知，董添財卻在警偵所述他沒有跟其他人見過面，董添財單方所述無法證明被告與董添財有交易毒品行為。且董添財就交易毒咖啡包之包裝究竟為愛心圖案或紅蘋果圖案先後指述不一，甚就取得毒品咖啡包後是否有提供該等毒咖啡包給他人之數量，前後證述亦有不同。㈢本案無槍枝上指紋可供與被告指紋比對，難認被告持有本案槍彈。警方搜索衣櫥扣到包包時，現場有詢問被告關於這個包包是什麼東西，被告回答不知道，打開看到槍枝後問被告這個槍枝是誰的，被告亦回答不知道，被告雖在父親癌末死亡之後住進這個左廂房，但無從證明被告持有此槍枝，且時間短暫，如果被告果真持有，槍枝必定有指紋可供鑑定，但無法鑑定比對出槍枝上有被告的指紋。且證人即被告配偶林羿廷亦證述被告之父親確實有住在上開被告之住處，則證人即警員江承昱於原審審理時證稱該衣櫃是由被告夫妻使用，應係推測之詞等語。　㈡經查：　⒈與蘇侑晟交易部分　⑴前揭被告與蘇侑晟交易之事實，業據證人蘇侑晟於偵訊中證稱：「（問：你怎麼跟乙○○認識？）朋友介紹的，那時才剛認識一個禮拜而已，到現在算起來3個多月。（問：那時介紹是因為要跟他買毒品才介紹你們認識？)是。（問：你都怎麼跟乙○○聯絡？）FACETIME。（問：你第一次跟他談時他說要怎樣跟他買？）一開始是我朋友陳柏諭推他的好友給我，我就跟他聯絡，那時有問他價錢，他就問我什麼時候要，那時好像是3月，我當天先拿錢去交流道下給他。（問：提示3246卷65頁，這是否是乙○○FACETIME?）是。（問：提示3 246卷66、67頁，這是你剛剛所說的第一次聯絡情形？）是，是3月4日那天他叫我去大里康橋水漾公園找人家拿版，就是咖啡原料的樣品，給我2包，外觀是夾鏈袋，裡面是卡西酮粉狀的，是他叫別人拿給我，那人我不認識，那次沒有給錢，我開0000-00號車過去，過去後那人拿來窗戶邊丟進來給我，他就走掉了。（問：回去後之後的情形？）就是東西我覺得可以才聯絡他拿，就是試過後東西還不錯確實是毒品，是用泡的施用，就再次跟他聯絡。（問：第2次何時聯絡？)3月7日，一樣FACETIME，那天下午2、3點先拿錢去交流道給他，我是開車過去，拿15萬給乙○○，我下車拿去他車窗給他，他開一台白色PANAMERA車牌0000，他一個人過來，我沒上車在他副駕駛窗戶邊拿給他。（問：你在警局說你是3 月8日給他現金，究竟是3月8日還是7日給現金？）3月8日，因為是當天下午拿錢，晚上他傳地址給我我才過去，3月7日只是聯絡。（問：交流道地點是否如3246卷22頁照片？）是。（問：15萬元要做什麼？）跟他買卡西酮，算克的，他拿給我是900克。（問：他說什麼時候可以給你毒品？）他說晚一點去拿完東西跟我聯絡。（問：後來何時聯絡？）我8 點多到他那邊，就是那間廟，他在訊息中有PO廟的照片，就是叫我到那邊打給他。（問：你何時到？）8點多到的，到了之後我打給他，他一下子就到，他騎摩托車來，我一樣開 0000-00車過去，他直接拿一袋卡西酮給我就走了，他沒有上車，他一個人來我也一個人去，大概1、2分鐘他就走了。（問：這一包卡西酮重量？）900公克。（問：警方扣到幾克？）我不清楚，有用過了。（問：買到卡西嗣後你再自己分裝賣？）自己分裝等語（3816號卷第189至191頁）；其復於原審審理時證稱：「（問：你還記得當時你跟警察、檢察官講，你是何時跟乙○○購買卡西酮？）3月8日。（問：3月8 日是何時去買卡西酮？）我下午3、4時先拿15萬元去芳苑交流道下給乙○○，（問：你們是如何約的？）FACETIME的訊息，(問：乙○○在FACETIME的名稱為何？）我現在不太記得了，（問：你稱下午3 、4 時在芳苑交流道拿15萬元給乙○○，你是如何去的？）那時候是開朋友的車，是灰色的Toyota V ios。（問：你到芳苑交流道時，乙○○是怎麼過去的？）乙○ ○開一台白色保時捷。（問：你怎麼把15萬元交付給乙○○的，可否說一下過程？）乙○○跟我約在交流道下，我下車拿錢去乙○○副駕駛座的車窗邊給他。（問：當時開車的人是誰？）乙○○。（問：車上是只有乙○○一人，還是還有其他人？）只有乙○○一個人。（問：你從副駕駛座的窗戶拿錢給乙○○，是否如此？）是。（問：當時你拿錢過去時，乙○○有無交付給你卡西酮？）沒有，當天晚上7、8時才過去乙○○住處附近的廟，跟乙○○拿卡西酮。（問：當時你是怎麼過去那間廟的？）一樣開朋友的灰色Toyota Vios車輛。（問：你去廟時，當時出現的人是否為乙○○？）對。（問：乙○○如何過去的？）乙○○騎一台機車過來。（問：乙○○當時是如何將卡西酮交付給你的？）乙○○騎機車過來，拿一個袋子給我。（問：袋子顏色為何？）不太記得。（問：你買的卡西酮量是多少？）900公克。（問：卡西酮是怎麼裝？是一包還是有好幾包？）就一包而已。（問：卡西酮是用什麼裝的？）用夾鏈袋裝。（問：是一包卡西酮，裝在夾鏈袋裡，是否如此？）對。（問：你這次去拿毒品時，是如何與乙○○聯繫？）一樣是FaceTime。（問：提示32131號卷1第227頁蘇侑晟與乙○○ 對話紀錄翻拍照，FACETIMEF帳號『芳苑- 兄』是誰？）乙○○ 。（問：這個FACETIME的對話，講話的對象是誰？）我與乙 ○○。（問：藍色對話框講話的人是誰？）是我。（問：這邊有兩個日期，第一個日期是3月4 日週六晚上8時56分，對方說：搜尋大里康橋水岸公園，你說：好，接著你說：10分鐘後到。這是你與乙○○3月4日的對話，當天在講什麼事情？）那天是要拿卡西酮的樣板。（問：你們當時是約在大里康橋水岸公園？）乙○○叫我去那邊找別人拿。（問：你有拿到卡西酮的板？）有。（問：這個板是否為你方才告訴我的，兩包夾鏈袋裝的卡西酮？）對。（問：你拿到這個板之後，接著在3月7日週二時，對方說：看到訊息聯絡一下。3月7日的訊息在講什麼？）那時候是板試完後，有確定要跟乙○○拿，才跟他聯絡。（問：3月7日你們有無碰面？）沒有。（問： 3月8日乙○○傳了一個廟的照片給你，這是什麼照片？）是我去跟乙○○拿900公克卡西酮的地方。（問：地址是寫彰化縣0 0鄉00巷00號，你當時是到乙○○發的廟的地址，去跟乙○○拿9 00公克的卡西酮？）是。（問：你拿到這900克的卡西酮，有無確認是否為卡西酮？）有。（問：如何確認？）卡西酮味道很重。」等語明確（原審卷第325至330頁），審諸證人蘇侑晟先後證述關於各次會面時間、地點、交通工具、交付價金方式、交易毒品種類、價格與包裝數量等細節、過程均大致一致，並無矛盾之處，且有與上開蘇侑晟所證聯繫過程、內容相符之與被告互傳訊息之對話紀錄畫面（32131號卷1 第227頁反面、第229頁）附卷可參，另被告亦坦承FACETIME 「00000000000000oud.com」帳號為其使用，於112年3月4日傳送32131號卷1第228頁訊息給蘇侑晟，相約在康橋水岸花園見面，於112年3月7日傳送32131號卷1第228頁訊息給蘇侑晟，112年3月8日傳送龍鳳宮圖片給蘇侑晟，聯繫後有在龍鳳宮見面等情（本院卷第168、169業業），此部分核與證人蘇侑晟所證前情亦相符，益徵證人蘇侑晟所證上情，應屬可採。　⑵被告與蘇侑晟聯繫會面之時間、行經路徑與聯繫手機之基地臺位置，亦經警調取基地臺位置資料、路口監視器影像內容與行車紀錄、GOOGLE地圖，且有蘇侑晟使用手機0000000000 號於112年3月8日基地臺位置及GOOGLE地圖、112年3月8日15 ：39、16：20路口監視器錄影畫面截圖、112年3月8日乙○○ 持用行動電話基地臺位置及GOOGLE地圖、112年3月8日車號0 00-0000之車行紀錄及GOOGLE地圖、112年3月8日車號0000-0 0之車行紀錄及GOOGLE地圖、112年3月8日20：26路口監視器錄影畫面截圖（32131號卷1第232至237頁）附卷可查，核與證人蘇侑晟所證情節相符，均可作為補強證人蘇侑晟所證內容憑信性之證據。　⑶蘇侑晟所涉分裝販賣毒品咖啡包案件，經警於112年3月14日2 0時許，前往臺中市○○區○○路0段000號9樓之1執行搜索，當場扣得蘇侑晟之4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包原料1包（驗餘淨重464.65公克），此有臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣案毒品照片及檢驗結果（3816號卷第203至208、215至220頁）、查獲現場照片（ 32131號卷1第215至222頁）附卷可查，該原料1包經送驗後，經檢驗結果為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（驗餘淨重46 4.65公克），有內政部警政署刑事警察局112年6月27日刑鑑字第1120085570號鑑定書、本院113年度上訴字第36號刑事判決可佐（49771號卷第61至62頁、原審卷第511至551頁），益徵證人蘇侑晟所證扣案第三級毒品係向被告購買後，經其自行分裝後，所餘皆為警扣押等節（3816號卷第191頁、原審卷第336頁），確有所本，足認被告確有販賣4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包原料1包給蘇侑晟。　　⑷此外，並有卷附臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（32131號卷1第81至86頁反面）、搜索票（32131號卷1第97頁）及扣案附表編號4手機可稽。　⑸被告雖以前詞置辯，另辯護人雖為被告辯護上情。然：①被告於112年3月8日先後與蘇侑晟見面2次，倘如被告所辯，其第 2次見面只是跟蘇侑晟表達無法替蘇侑晟尋得販賣毒品管道，則自可於訊息中簡要表述即可，實無由被告大費周章傳送龍鳳宮照片、位置給蘇侑晟，甚於蘇侑晟傳送訊息稱「等等報時間跟你」「給你」後，被告回稱：「沒關係」「到了打給我就好」，蘇侑晟再回稱「好」「兄欸半小時到」後，被告則回以OK之手勢，而費事等候蘇侑晟到來之必要。②證人蘇侑晟於原審證稱：「（問：提示3816號112年3月15日警詢筆錄第199頁，上面記載：我只知道綽號彭仔（台語），年籍資料不詳。彭仔是誰？）陳柏諭。（問：有無跟彭仔台語買過卡西酮原料？）沒有。（問：上面有寫到18萬元買90 0公克的卡西酮原料，那是跟誰購買？）原本是陳柏諭介紹我去買，但是他當時跟我報價報18萬元，但是後面因為錢不夠，所以他只給我900公克，我給他15萬而已。」、「（問：提示3816號112年3月15日警詢筆錄第199頁，你第一次做筆錄時，稱你有跟彰化的友人購買，為何警方詢問你時，你只有講綽號彭仔？）因為那時候我沒有想供上手。（問：你當下還沒有想把乙○○供出來？）對，是後面借提後才供出來的。（問：你上面有說，你一開始18萬是要買1公斤，這是陳柏諭跟你報價的價格？）對。（問：後來你跟被告乙○○確認後，再加上你自己手上現金不夠，最後你跟乙○○約定是用 15萬元買900克？）是。」等語（原審卷第332至333、336頁），可知證人蘇侑晟已清楚說明原本係因陳柏諭介紹，最後直接與被告約定價金，因其手頭現金不夠，經確認同意以15 萬元購買900公克之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等情，與前述所證交易過程亦無顯然矛盾不合理之處，是證人蘇侑晟之證詞，應可採信，當不因蘇侑晟一開始未供出被告而遽認其全部證言即屬不實。③蘇侑晟手機內FACETIME「000000000 00000oud.com」帳號為被告所使用，此經被告坦承在卷（本院卷第168頁），且與蘇侑晟手機內於112年3月4日、7日、8 日傳送訊息之人確為被告，亦經被告自承屬實（本院卷第16 8、169頁），而此等訊息傳送聯繫之過程，核與蘇侑晟前揭證述交易聯繫情節相符，要不因蘇侑晟手機內顯示訊息來源名稱為何而影響認定。是辯護人辯護稱：蘇侑晟稱被告綽號為「盧兄」，然其手機内儲存通訊者卻為（芳苑-兄）而指摘蘇侑晟所述不實，洵無可採。④觀諸被告與蘇侑晟之對話內容（32131號卷1第227頁反面、第228頁），於112年3月4 日，被告稱「搜尋大里康橋水岸公園」，蘇侑晟回稱「好」，被告則回覆OK手勢，蘇侑晟「兄ㄟ我在10分鐘到」，被告回稱「到了打給我」，蘇侑晟再回稱「好」；112年3月7日被告稱「看到訊息聯絡一下」，112年3月8日被告傳送龍鳳宮圖片及地址給蘇侑晟，蘇宥晟回稱「好」，被告回覆OK手勢，蘇侑晟回稱「等等報時間跟你」「給你」後，被告回稱：「沒關係」「到了打給我就好」，蘇侑晟再回稱「好」「兄欸半小時到」後，被告則回以OK之手勢等情可知，被告與蘇宥晟彼此對話有相當默契，且稱兄道弟，顯非毫不熟識，是辯護人稱：蘇侑晟與被告完全不認識，竟先交15萬給不認識的被告，再交付毒品完成交易，顯不合理等情，實無可採。　⒉與董添財交易部分　⑴董添財於偵查中證述：「（問：提示指認犯嫌紀錄表，哪一個是彰化弟弟？）9號。（檢察官諭知9號真實姓名為乙○○，問：你怎麼跟乙○○認識？）以前朋友越南人介紹認識的，那時候我在開計程車知道他那邊有咖啡包，可以跟他購買，（問：你都怎麼跟乙○○聯絡？）有一支手機LINE、FACETIME打去，就跟他說我要東西，就約個地方，他就會拿來，我就錢給他。（問：你第一次跟他談時他說要怎樣跟他買？）100 包1萬5000元。（問：你在警局被扣案的99包毒咖啡包，是你第幾次跟他買？）最後一次，之前有買過，大概2、3次，他那個咖啡包應該沒那麼多，我有跟員警講，有兩包是過期的。（問：扣案的99包你是何時在哪裡跟乙○○買的？）用00 00000000電話聯絡乙○○FACETIME，我們都會說大概100包一個單位，約一個比較好停車的地方，他從彰化哪裡，他會走快速道路下來，我就約長疆羊肉爐門口。（問：提示3816卷 66頁，你是幾點跟他約？）我6點多在那邊等他，是7點12分見面，應該是下午4點開始陸續有聯絡。（問：提示3816卷6 7頁，這是否是你們交易晝面，你是開哪一台車，他開哪一台車？）我開000-0000白色的TOYOTA，他開000-0000，他7 點多才到，到了我已經在門口前面一點等他，我在車上，他車子停我後面，他下車拿東西給我，他有上我車的右後座，那時我車上只有我一人，他一個人上我車，上車之後他就拿一包盒子裝的裡面放咖啡包100包，我就拿15,000元給他，他給我的咖啡包是愛心的包裝。（問：為何你說扣案的毒品咖啡包沒有這麼多，是什麼意思？）因為那天偵八隊刑警在整理證物有給我看，我有兩包是過期的黃色的不一樣的，只有兩包，我看他寫20就超過100多包，我有跟他們說。（問：扣案的只要是愛心的都是你在112年4月12日向乙○○買的？）是。（問：黃色的向誰買的？）也是他的，上一次的，放很久了（問：上一次是何時？）我不太確定，我咖啡都是跟他買的沒有跟別人買，我如果沒了就跟他拿。（問：買了之後你拿去賣給其他人？）我有時候跟越南友人會喝一下，因為我認識很多越南外籍的，他們有時生日、假日要去第一廣場喝。（問：你賣多少？）一包350元。」、「（問：剛剛你說向乙○○購買的100包毒咖啡包的外包裝是愛心造型的，但是經向劍股調閱你扣案毒品的鑑驗報告總共有蘋果圖示白色包裝97包、GIFT黑色包裝2包，究竟你向乙○○購買的是蘋果圖示還是愛心造型？）蘋果的，剛剛說錯了，黑色包裝兩包的是過期的。（問：提示鑑驗報告，驗出含有第三級毒品成分，有何意見？）沒有意見。」等語（3816號卷第 183至187、245、246頁）；其再於原審審理時證稱略以：「（問：日期你是否記得？）我跟他買很多次，最後一次是4 月12日。（問：4月12日最後一次買毒品？）對。（問：大概是在4月12日的什麼時間？）大概6、7點在羊肉爐那邊。（問：哪邊的羊肉爐？）長疆羊肉爐。（問：是在哪個縣市？）臺中大里交流道下去右轉。（問：你們約在這邊買毒品咖啡包，被告乙○○是如何到現場的？）開車。（問：開什麼樣的車、什麼顏色？）開保時捷，我忘記什麼顏色。（問：你確認是保時捷，但顏色你有無辦法確認？）那時候是晚上。（問：你現在已經沒辦法確認？）是。（問：你是怎麼過去的？）我開白色的車在那邊等他。（問：你是否記得你的車牌？）000-0000。（問：什麼廠牌？）豐田TOYOTA。（問：你們到那邊是如何交易毒品咖啡包？）我就約好在那裡等他，他來了就停在我後面，然後他下車拿來我車上100包，我拿錢給他。（問：他下車拿給你100包，他是否有上你的車？）有。（問：他上你的車是坐哪個位置？）坐後面，我坐駕駛座他坐駕駛座的後面右邊。（問：所以是坐在副駕駛座的後面？）對。（問：他拿毒品咖啡包給你數量是多少？）100包15000。（問：你當時有給他錢嗎？）有。（問：毒品咖啡包是什麼樣的圖案？）愛心。（問：你說記得包裝上有愛心？）對。（問：他拿毒咖啡包給你、你拿給他錢，接著做何事？）後來就離開。（問：你們就各自離開？）對。（問：你們約好100包毒品咖啡包15000部分，是什麼時候約的？是如何談數量跟價格？）之前就有拿過，都是照這樣。（問：你說你之前就有跟他拿過，所以是照之前的數量？）對。（問：4月12日晚上進行交易之前，你們是否有聯絡？）有。檢察官問你們用什麼聯絡？）用手機。（問：是用打電話還是用什麼通訊軟體？）FaceTime。（問：乙○○FaceTi me的暱稱是什麼？）我就是自己記錄，我就按電話上面這樣。（問：你說你自己記錄，你幫被告的電話取的名字是什麼？）彰化弟弟。」「（問：你剛剛講買毒品的時間，你是否有辦法具體說是在哪個時間點？）大概是6、7點下班的時候車子很多。（問，請提示112年5月10日董添財警詢筆錄第2 頁下方，你說你是4月12日晚上7點11分左右開車在長疆羊肉爐旁邊等乙○○，乙○○大概十幾分鐘之後開白色保時捷到，車停在你後面坐進你車上，然後給你100包毒咖啡包你給他150 00，交易完他下車你也離開。是否如此？）對。（問：剛剛律師有跟你確認毒咖啡包包裝是怎麼樣，你當時是回答警察是放在餅乾盒裡面。是否如此？）對。（問：你當時的這些回答是如何做確認的？）因為他拿給我都是用一個盒子裝，他都是咖啡裝在裡面拿給我。（問：你說他會用一個盒子裝？）對。（問，請提示112年6月28日董添財偵訊筆錄第2頁，如你剛剛說的你都用FaceTime聯絡乙○○，下面你跟檢察官說的時間是你晚上6點多在那邊等他，但是是7點12分左右見到面。這個時間你是如何確認的？）因為我先到他後到，我有看一下時間，他十幾分鐘就到了，我在那邊等他。」等語（原審卷第402至406、414至415頁），證人董添財明確指證與被告以FACETIME聯繫後，即分別與被告駕駛上開等車輛於前述地點會面，且被告抵達後進入其車內交付以盒子包裝之毒咖啡包100包等語，其前後所證內容相同，並無歧異之處。另被告於112年4月12日與董添財相約在長江羊肉爐見面，被告到場有進入董添財所駕駛車輛乙節，亦經被告於原審羈押訊問供承明確（331號卷第24頁），此部分核與證人董添財所證上情亦相符，益徵證人董添財所證前情，應屬可採。　⑵董添財確有於112年4月12日19時許與FACETIME帳號「0000000 0000000oud.com」聯繫，有卷附董添財手機畫面可佐（3816 號卷第65頁反面），另被告與董添財聯繫會面之時間、行經路徑與聯繫手機之基地臺位置，亦有卷附車籍資料、路口監視器影像、GOOGLE地圖、現場照片、蒐證照片（3816號卷第 65至72頁)可查，核與證人董添財所證情節互核一致。另　　董添財手機內FACETIME「00000000000000oud.com」帳號為被告所使用，此亦經被告坦承在卷（本院卷第168頁），均足以為證人董添財所證上情之補強。　⑶董添財所涉犯毒品案件，經警於112年4月26日15時許、19時許，分別對董添財所駕駛之上開自用小客車執行搜索，當場各扣得董添財之紅蘋果圖案毒咖啡包67包、30包，且董添財該案所涉違反毒品危害防制條例之罪，業經原審法院以112 年度訴字第1571號、本院以113年度上訴字第84號判決確定，有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單（執行時間：112年4月26日15時0分至15時18分許；執行處所：臺中市○○區○○街000號旁停車場；受執行人：董添財）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單（執行時間：112年4月26日19時13分至20時0分許；執行處所：臺中市○○區○○路0段000號停車場000-0000號自小客車；受執行人：董添財）、前揭判決可查（3816號卷 221至226、233至240頁、原審卷第527至551頁、本院卷第12 1至135頁），且該紅蘋果圖案毒咖啡包經送驗，檢驗結果確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，亦有卷附衛生福利部草屯療養院112年4月27日草療鑑字第1120400504號鑑驗書（32131號卷1第259至261頁）可查。而被告經扣案之手機內，有傳送與董添財上開案件經扣押之相同紅蘋果圖案外包裝之毒咖啡包圖片給暱稱「高台」之人，此有被告手機畫面照片（32131號卷1第177頁）、董添財另案扣押物照片可稽（32131號卷1第253頁），甚被告經扣案之分裝袋中，亦有與上開紅蘋果圖案外包裝相同之包裝袋，此有本案扣押物照片可憑（32131號卷1第159頁），凡此均可見董添財所證其另案經扣押之紅蘋果毒咖啡包係向被告購買，應屬可採。　⑷此外，並有卷附臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（32131號卷1第81至86頁反面）、搜索票（32131號卷1第97頁）及扣案附表編號4手機可證。　⑸辯護人雖以前詞為被告辯護，然：①證人董添財於原審審理時證稱：（問：為何你之前有時候會講白底的包裝是蘋果的、有時候會講是愛心的？）因為那是蘋果的有時候看起來像愛心。（問：你說因為顏色是紅色的，有時候乍看之下你以為像愛心的形狀？）對，因為兩個形狀也有點類似。（問：但是你講的實際上同樣都是第257頁的包裝？）對等語（原審卷416417頁），可見證人董添財自始均指如32131號卷1第25 7頁所示扣案物照片中之包裝為其向被告所購買者，僅係因辨識問題而稱愛心形狀，實際上均指該照片所示之包裝而皆為紅蘋果圖案無誤。②就交易數量部分，勾稽證人董添財上開偵訊、原審審理時證述內容可知，其先後均堅指以15,000 元購買100包紅蘋果圖案之毒咖啡包，僅係檢察官於偵查中訊問董添財「扣案之毒咖啡包99包」而提及扣案毒品99包之來源，該99包對照上開扣押物品清單，應係指加計GIFT圖案之毒咖啡包2包，而總共扣得紅蘋果圖案毒咖啡包97包、GIF T圖案之毒咖啡包2包合計99包，至扣案毒品之數量何以較購買數量減少乙節，證人董添財雖於原審審理時先後證稱略以：我大概拿了5、6包毒品給他人；我最後一次在26日被警察抓到時我有拿1、2包，所以才會少3包等語（原審卷第410、 418至419頁）而就減少數量有不盡一致之回答，然此或因其記憶不清而對枝節事項有歧異回答，尚與常情無違，難認其證述有何顯不可採之情。從而，證人董添財證述關於向被告購買毒咖啡包之數量，歷次均指證係100包，顯無反覆不一之情況，且有前述聯繫紀錄、被告供述及上開扣案毒品可為補強，自屬可採。③原審勘驗行車路徑之監視器影像，未能清楚攝得毒咖啡包之畫面，且就勘驗畫面時間為20:50:27～2 0:50:46部分之影像未能辨識車號或人別（指47343號卷第12 7頁下圖，該照片與32131號卷第279頁下圖相同），此雖有原審勘驗筆錄（原審卷第208至211頁）、監視器影像翻拍照片（47343號卷第127頁下圖至130頁）附卷可查，而上開監視器翻拍照片經原審提示予證人董添財辨識後，其於原審審理證稱：「（問，提示32131號卷1第279頁下方照片，這個是車行監視器有經過德芳南路，你是否認得這個地方？）這個也是在那個附近。（問：哪個附近？）長疆羊肉爐那邊。（問：你剛剛說大里交流道下面羊肉爐附近？）對。（問：你是否有辦法辨認畫面中是誰的車輛？）右邊數來前面第一台白色車子。（問：前面的白色車子是你的？）對。（問：畫面中你後面那台白色車子是誰的？）我不知道。（問：後面那台車子是誰的你沒有辦法辨認？）對。」等語（原審卷第407至408頁），可見證人董添財亦未否認係其駕駛車輛在上開約定會面地點附近，且被告並供稱有進入董添財所駕駛之車輛內，亦如前述，就此核與證人董添財所證相符，是本件除證人董添財先後詳細之證述外，已有前述證據可為補強證據，尚難以未能拍攝毒咖啡包或上述清楚車牌、人別之畫面而推翻前述足以認定被告此部分交易毒品之積極證據。④ 至辯護人雖以警員在所翻拍監視器畫面照片上標示之時間，質疑交易時間、自長江羊肉爐地點至照片所示天橋距離所需時間有不合理之處，然警員在照片上所標示之時間並非精準，且在車內交易時買賣雙方所對話而花些許時間，亦符常情，是辯護人以前情為被告辯護，實難憑採。　⒊按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而，對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號刑事判決參照）。被告與購毒者蘇侑晟、董添財均無特殊親誼，此綜觀被告供述、證人蘇侑晟、董添財於偵訊、原審證述可明，難認被告有何不惜耗費時間、精力並甘冒重典攜帶毒品送交蘇侑晟、董添財，卻不思從中賺取價差或量差之理。是以本案被告販賣給蘇侑晟、董添財，既有收取金錢而為有償交易，縱未能明確認定被告因販賣所賺取之具體價差或量差多寡，參諸前開說明，仍無礙於被告確有營利意圖之認定。　 ⒋持有本案槍彈部分：　⑴警員於112年7月2日16時許，持法院核發之搜索票至被告上開住處執行搜索，當場在被告使用之房間衣櫃內扣得內裝有本案槍彈之仿LV廠牌包包1個，又本案槍彈係裝在被告所有之前述仿LV廠牌包包內，且本案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具有殺傷力乙節，為被告所是認（原審卷第45至46頁、本院卷第170、171頁），並有卷附內政部警政署刑事警察局112年7月28日刑鑑字第1120091465號鑑定書（32131號卷1第375至377頁）、113年2月21日函（原審卷第 305頁）可稽，且有卷附臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（32131號卷1第81至86頁反面）、搜索票（32131號卷1第97頁）、搜索乙○○房間衣櫥內查獲槍枝過程照片（32131號卷1第353至360、403至410頁）及扣案如附表編號1至3之物可佐，此部分事實，堪以認定。　⑵被告雖辯稱係其已經過世之父親在過世前住在扣得本案槍彈之房間（下稱本案房間），本案槍彈為其父親所持有等語。然證人即被告配偶林羿廷於偵查中證稱：「（問：這個房間從93年開始，你跟誰住在這房間？）中間有小孩跟我，乙○○ 也住在這房間。（問：乙○○的爸爸住幾樓？）是平房，他沒有固定睡在房間裡，他有時會睡客靡，或是沙發床，我們那邊有5間房間，他的房間天花板壞掉了，我大伯一間，我婆婆一間，我們一間，我大兒子一間。（問：如果爸爸來住你們房間時，你們住哪？）我兒子房間。他如果生病時，有時他不舒服，他都睡客靡，會在我們這邊，因為我們這邊有浴室。（問：乙○○住哪？）他有時會陪爸爸住我們那間，或回去，他有時晚上不在家。如果在家的話，他不會跟我去兒子那邊，那邊是我跟小孩三個人。」、「（問：公公的衣服放哪？）有時客廳，因為他房間壞掉了，他不會頻繁換，後期都會出入醫院。（問：公公的衣服會放你們衣櫃？）有印象。我不知道有沒有放，我自己是不會拿他衣服去放衣櫃（問：提示照片編號2 ，是否是這個衣櫃？）是。（問：房間只有這個衣櫃？）是。只有這個跟一個五斗櫃。（問：公公會去動你們衣櫃東西？）我不清楚，沒看過。」等語（ 32131號卷1第397至401頁），是依證人林羿廷所證可知，被告之父親並未固定住在本案房間內，且其未見過被告父親去動上開衣櫃內之物品，已與被告所陳情節不同，被告所辯，顯非無疑。反觀現場照片（41869卷第135至142頁），上開衣櫃內置有林羿廷之土地所有權權狀、女性用粉紅色盒裝之美甲用具、妮維雅男士止汗爽身乳液、情趣用品等，衡情均非被告生病之父親所有或使用之物品，依據一般生活經驗，林羿廷既已放置土地所有權狀之重要文件在上開衣櫃內，可見該衣櫃乃係被告與配偶放置其等物品之處所，亦屬被告所得管領支配之空間。另參酌證人即執行現場搜索之警員江承昱於原審審理時證稱：「（問：你說有搜到其他東西，你看這張照片你是否有辦法說明還有搜到哪些物品？）有搜到情趣用品應該是跳蛋。（問：除了跳蛋還有什麼？）應該是美甲用具、潤滑液。（問：發現這些物品根據你研判這是誰使用的？）當下就認為是乙○○他們夫妻使用的。（問：當時有針對發現到的這些物品，你有跟在場的人乙○○或他老婆確認嗎？）這部分沒有。（問：你說在衣櫃發現的這些小東西，照片編號11跟照片編號12這些東西是放在衣櫃的哪裡？）印象中衣櫃的左邊，因為左邊那邊有很多東西。（問：跟你發現有槍枝LV包包的放置位置距離多遠？）旁邊而已，它是一個櫃子中間的話在左邊，應該有分三個櫃子然後同一個大櫃子三格。（問：照片編號13，你還記得你在檢視什麼東西嗎？）這個藍色罐子，那時候沒有特別注意是什麼，但是後來有調閱他老婆的蝦皮購物資料，那個是南投分局調閱的，那時是跟南投分局合作，他們調閱的資料裡面有一瓶止汗的爽身乳液，後來用Google找照片才發現藍色瓶子是一樣的。（問：所以當時你有發現這個東西，但是不知道是什麼，你是後來去調他老婆的蝦皮購物紀錄才確認你手上拿的這個東西就是止汗爽身乳液？）調閱的記錄是之前就調閱的，當時調閱記錄沒有去看，當下我也不知道是什麼，然後有針對這部分去看南投他們調閱的記錄原來那個是爽身乳液。」等語（原審卷第427至429頁），並有卷附蝦皮購買妮維雅男士止汗爽身乳液紀錄、網頁照片(41869號卷第141頁及反面)，足認被告曾經使用之內裝有本案槍彈之仿LV廠牌包包之放置位置，即係與上開被告夫妻日常生活用品同時放置在衣櫃內相鄰位置，與被告所得使用之場所具有空間上緊密之關聯。再者，該包包曾為被告所使用，此為被告於原審審理時所不爭執（原審卷第451頁），並據證人林羿廷於偵查中證稱略以：被告有兩三個包包替換，扣案包包是其中一個包包等語明確（32131號卷第401頁），且被告於本院亦坦認該包包為其所有（本院卷第171頁），殊難想像何以他人需特別使用被告之包包裝放本案槍彈，是被告前揭所辯，實無可採。被告對本案槍彈具有實質之支配管領力而有持有本案槍彈之犯行，應可認定。　⑶本案槍枝經送指紋鑑定，未採獲足以比對之指紋等情，雖有臺中市政府警察局113年2月6日函文暨證物採驗報告與相關照片附卷可查（原審卷第279至290頁）。然此可能原因甚多，蓋持有槍、彈，所犯刑責非輕，持有人縱曾觸摸槍、彈，衡情均會刻意擦拭，不會輕易留下指紋等痕跡，且亦有可能係因原有指紋已經磨損，或於員警取出及檢視手槍過程中磨損，又或係持有者戴手套後方將本件手槍及子彈放入包包內，可能原因多端以致於本案槍枝未能採獲任何人之指紋，尚難以此即為有利被告之認定。　㈢綜上，被告上開犯行，均堪認定。本案事證明確，應依法論罪科刑。　二、法律之適用及駁回上訴之理由　㈠槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條規定業經修正，於10 9年6月10日經總統公布，並於同年月00日生效施行，依立法說明之意旨，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。又繼續犯係指行為人以單一犯罪之意思及行為，持續地侵害一個法益，在法益侵害之狀態未除去前，該犯罪行為仍繼續進行，至行為終了時為止，屬實質上一罪，因僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第 2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院110年度台上字第1848號、108年度台上字第1179號判決意旨參照）。而非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止（最高法院110年度台上字第357號判決意旨參照）。本件被告非法持有本案非制式改造手槍之行為，係屬繼續犯，而其持有本案手槍之時間，係自前述不詳之日取得起，至112年7月2日16時許為警查獲止，依上開說明，被告持有上開非制式改造手槍之繼續行為，既係在新法施行之後終了，即應適用新修正之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項規定，不生新舊法比較之問題。至被告非法持有子彈犯行部分，因此次條文並未修正，自應適用現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之規定，亦無庸為新舊法比較，併此敘明。　㈡查4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮皆係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品。又蘇侑晟所購得之毒咖啡包原料係4-甲基甲基卡西酮，而董添財購得之紅蘋果圖案毒咖啡包則含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，已如前述，其中紅蘋果圖案毒咖啡包則係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，屬於毒品危害防制條例第9條第3 項所稱之混合2種以上之毒品。是核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。　　㈢被告就犯罪事實一之㈠所為，與該某不詳之人間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。　㈣按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院110年度台上字第357號判決意旨參照）。被告持有本案槍彈至112年7月2日16時許為警查獲為止，均屬持有行為之繼續，應論以繼續之一行為。被告同時持有客體種類相同之前述非制式子彈12顆與上開非制式改造手槍，依據上開說明，係以一行為同時觸犯前揭2罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪處斷。　㈤被告所犯前揭3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　㈥被告前於105年間，因違反毒品危害防制條例之持有毒品案件，經臺灣彰化地方法院105年訴字第713號判決判處有期徒刑4年，上訴後經本院以106年度上訴字第14號判決駁回上訴，再經上訴後，由最高法院以106年度台上字第2171號判決駁回上訴確定，於108年11月20日縮短刑期假釋出監付保護管束，至110年3月6日期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，已據起訴書載明，另檢察官認被告於前案執行完畢5年內又故意再犯本案各罪，前案與本案販賣毒品部分罪質相近，顯見其對於刑罰反應力低弱，且提出刑案資料查註紀錄表、前案判決為證，請求依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑，檢察官已就被告上開犯行構成累犯之事實及應加重其刑各節，有所主張並釋明，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。又本院審酌檢察官所主張上情被告本案販賣毒品，且本件與前案均為故意犯罪，於前案執行完畢約2年後即再犯本案各罪，足見被告並未悛悔，前案之執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，認予以加重不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。　　㈦被告就犯罪事實一之㈡所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，加重其刑，並遞加之。㈧刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項。本院考量：⒈毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為本案犯行時，為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案各次販賣犯行，其中犯罪事實一之㈠部分，價金高達15萬元，另犯罪事實一之㈡部分，販賣價值亦達15,000元，且混合二種以上三級毒品，所犯情節並無特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，且考量本案具體情形，縱量處最低刑度，依一般國民社會感情，難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形。⒉槍枝、子彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例所定重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全目的，被告未經許可持有本案槍彈，乃國家嚴予查緝之犯罪行為，所為對於不特定大眾之生命、身體安全及社會秩序亦構成莫大之潛在威脅，且被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，仍不知道警惕，再為本案犯行，非法持有本案槍彈，且子彈數量不少，法治觀念嚴重不足，犯罪情節不輕，實無任何正當理由或特殊情狀足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，要無情輕法重之情。從而，本案被告所犯，均難認有刑法第59條規定減輕其刑規定之適用，併此指明。　㈨駁回上訴之說明　原審認被告就犯罪事實一、二部分罪證明確，因予論罪科刑，就量刑部分並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取所需，知悉毒品施用戕害身心，可能造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安及國民健康，為世界各國極力查緝之犯罪類型，仍販賣毒咖啡包原料4-甲基甲基卡西酮(犯罪事實一之㈠所販賣者僅有一種第三級毒品 )、含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡包（犯罪事實一之㈡所販賣者混有二種第三級毒品），另持有具有殺傷力之非制式改造手槍及非制式子彈，該等槍彈對於他人之身體、生命及社會治安顯已造成危險，其法治觀念薄弱，所為應予非難；考量被告販賣對象、次數、交易金額(犯罪事實一之㈠販賣價金高達15萬元，為於犯罪事實一之㈡販賣價金15,000元之10倍）與數量，持有槍枝子彈之數量等犯罪情節、危害程度；兼衡被告自陳之學經歷、經濟、工作與生活狀況（原審卷第459頁）等一切情狀，分別就犯罪事實一之㈠部分量處有期徒刑7年10月；就犯罪事實一之㈡部分量處有期徒刑7年8月；就犯罪事實二部分量處有期徒刑5 年8月，併科罰金8萬元，並諭知罰金部如易服勞役，以1,00 0元折算1日之折算標準。並衡酌被告所犯，分別屬販賣毒品、非法持有非制式手槍等犯罪類型，及其犯罪手段、模式，以資判斷可歸責之重複程度，復衡以其年齡、犯罪期間頻率（時間間隔不長）、犯罪情節等整體非難評價及犯數罪所反應人格特性，另權衡所犯之罪法律規定目的及相關刑事政策後，就所處有期徒刑部分定其應執行9年6月。另就沒收部分說明：　⒈扣案如附表編號1所示手槍（含彈匣1個），經鑑定具殺傷力，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所示之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之；扣案如附表編號2所示12顆子彈，經鑑定結果認均具有殺傷力，惟經鑑驗擊發後已不具子彈之性能及效用，喪失違禁物之性質，爰均不予宣告沒收；扣案如附表編號3所示之仿LV廠牌包包1個，作為裝本案槍彈之用而屬供本案犯罪所用之物，且屬於被告所有，此據被告於警詢時供承在卷（32131號卷第33頁），應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。　⒉附表編號4所示手機1支，為被告供犯罪事實一之㈠㈡犯行聯絡所用，不問是否為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於犯罪事實一之㈠㈡所犯項下宣告沒收；如附表編號5所示咖啡包分裝袋（白、紅蘋果圖樣）1批，則係分裝使用而供被告犯犯罪事實一之㈡所示犯罪預備之物，應依刑法第38條第2項前段規定，在該罪項下宣告沒收。　⒊就犯罪事實一之㈠部分，卷內無相關卷證資料足以具體明確認定被告與該不詳之人間分配報酬狀況，應按人數平均計算認定個人分得之數而諭知沒收、追徵犯罪所得，是被告就此部分販毒價金15萬元分得半數即為75,000元；犯罪事實一之㈡部分交易金額為15,000元，此等犯罪所得均未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，在其所犯各罪項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　⒋至其餘扣案之手指虎3個、封膜機1臺、磅秤1個、IPAD平板1 臺、咖啡包分裝袋（藍ROYAL SALETE）1批、咖啡包分裝袋（黑GIFT字樣）1批、咖啡包分裝袋（黑底白色圖騰）1批、夾鏈袋（0、1、3號）各1批及監視器主機1組，尚無證據證明與被告本案犯行具有任何之關聯性，而無從宣告沒收。　　以上經核原審所為認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。被告、辯護人猶執前詞提起上訴，否認犯罪，並無理由，均經本院詳予論述指駁如前，被告據此提起上訴，並無理由，應予駁回。　　乙、無罪部分：一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，非經許可不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 112年6月4日晚上，由陳嘉峻以FACETIME與被告聯繫表示欲購買甲基安非他命後，雙方約定於彰化縣○○鄉○○路00號之草湖國小前交易，於同日23時許，被告駕駛車牌號碼000-0000 號自小客車前往上開地點與陳嘉峻見面，由陳嘉峻交付現金 1萬元予被告，被告當場交付甲基安非他命1包予陳嘉峻而交易成功。因認被告此部分犯行，係涉犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。被告被訴此部分犯嫌既認被告應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年臺上字第4986台號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第 161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以證人陳嘉峻於警詢、偵查中之供述、案發現場監視器畫面翻拍照片，為其主要論據。　五、訊據被告固不否認於前述時間、地點與陳嘉峻見面，然堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：陳嘉峻說有事要跟我談，見面後沒說什麼重要的事情，我就離開了等語。辯護人為被告辯護：陳嘉峻前後所述有重大歧異等語。經查：　㈠被告於112年6月4日23時許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，前往彰化縣○○鄉○○路00號之草湖國小前與陳嘉峻見面等情，為被告自承（本院卷第172頁），且經證人陳嘉峻於偵查中、原審審理時證述明確（32131號卷2第41至45頁、原審卷第338至351頁），另有112年6月4日監視器影像翻拍照片（32131號卷1第286至290頁）附卷可查，此部分事實，固堪認定。　㈡惟販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是以購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證稱向某人購買毒品之供述，必須另有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在而得確信為真實者，始足當之（最高法院111年度台上字第599、3404號判決意旨參照）。證人陳嘉峻雖於偵查中證述略以：我以FACETIME 與被告聯繫，之後有於上開時間、地點與被告碰面，被告走過來我駕駛座拿給我安非他命1包，用夾鏈袋包裝，夾鏈袋沒有其他包裝，我給他1萬元現金，他錢算一算說對，我就走了等語（32131號卷2第42至43頁）；復於原審審理時證稱略以：我開小貨車到彰化縣芳苑鄉草湖國小前面路邊，被告開一台白色的車過去，我在車上，被告下車走到駕駛座旁邊拿給我安非他命，是用夾鏈袋包裝，我拿現金1萬元給被告等語（原審卷第340至342頁），其均指證與被告有於上開時間、地點交易1萬元之甲基安非他命1包等情。然其於警詢時供稱略以：我手機FACETIME、LINE都沒有我與被告（暱稱：後寮裕）的聯繫方式，是因為我的手機在2週前壞掉，我後來重辦手機，手機內紀錄都沒有了等語（32131號卷2第18頁），而卷內確實並無任何被告與陳嘉峻聯繫之電話或訊息紀錄，是並無聯繫書面資料可供補強證人陳嘉峻上開所證內容。又觀諸卷內112年6月4日監視器影像翻拍照片（32131號卷 1第286-290頁）觀之，僅能見被告與陳嘉峻分別駕車於上開時間抵達前述地點，被告下車走向陳嘉峻之車輛，關於雙方之間互動過程則因影像模糊無法辨識，此僅能證明被告與陳嘉峻有於上開時、地見面之事實。卷內並無其他證據足以為陳嘉峻指證有本次交易之有相當程度關聯性之補強證據，尚難率認被告有於上開時、地，販賣甲基安非他命給陳嘉峻。㈢綜上，檢察官認被告涉犯此部分販賣第二級毒品犯行所舉之證據，尚未達於通常一般之人均無合理懷疑，而可得確信之程度。原審因此以不能證明被告犯罪，依刑事訴訟法第301 條第1項之規定，就此部分判決被告無罪。經核原判決對於不能證明被告有檢察官所指之上開犯行，業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違證據法則及經驗法則，自無違法不當之瑕疵可指。六、維持原判決之理由：　　　　檢察官上訴意旨雖以：證人陳嘉峻於警詢、偵查及審理中，針對與被告交易安非他命的數量、價格、地點、時間、經過情形，證述內容大致相符，並清楚的指認出被告，顯見證人陳嘉峻指證被告販毒乙節，可信度極高。況且，證人陳嘉峻於警詢、偵查、審理中表示與被告為朋友，沒有恩怨糾紛，堪認證人陳嘉峻並無誣陷被告的動機。且除證人陳嘉峻上開證述內容之外，尚有卷附112年6月4日監視器畫面翻拍照片可資佐證。再者，依照原審所認定之監視器畫面翻拍照片，可知被告與陳嘉峻確實於上開時間抵達草湖國小前，被告下車走向陳嘉峻之車輛，與證人陳嘉峻證述情節互核一致。因此，本案除了證人陳嘉峻之指證外，尚有補強證據足以證明被告於前揭時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，請將原判決此部分撤銷，另為適當合法之判決等語。然本案除證人陳嘉峻歷次陳述外，並無足以佐證被告確有為本次販賣犯行之有相當程度關聯性之補強證據，已據本院論敘如前，檢察官仍以前開理由指摘原審就此部分判決被告無罪為不當，提起上訴，即屬無據。本案檢察官上訴為無理由，應予駁回。　　據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官黃芝瑋提起上訴，檢察官陳佳琳、甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　1　　日　　　　　刑事第十一庭　　審判長法　官　張意聰　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林清鈞　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇品樺以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官張捷菡　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。附表編號扣案物名稱 1 非制式改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號） 2 非制式子彈12顆 3 仿LV廠牌包包1個 4 iPhone13Pro手機1支（IMEI：000000000000000） 5 咖啡包分裝袋（白、紅蘋果圖樣）1批

2024-10-01

TCHM-113-上訴-706-20241001-2