違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決
113年度訴字第448號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 卓逸翔
指定辯護人 劉育辰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(11
3年度偵字第9087號),本院判決如下:
主 文
卓逸翔販賣第三級毒品未遂,處有期徒刑貳年。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、卓逸翔明知異丙帕酯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款
所規定之第三級毒品,不得非法販賣,竟基於販賣第三級毒
品之犯意,於民國113年8月14日17時39分許,在通訊軟體TE
LEGRAM(下稱TELEGRAM)群組「酥酥麻麻依托咪酯」內,以
暱稱「翔」(ID:@fuck06678)公開發布「04 2800」、「
品質看圖 不適合退費 面交可 現場試 不適合不勉強」
訊息及菸彈照片1張之貼文,向不特定多數人暗示販賣含有
第三級毒品異丙帕酯成分菸彈之廣告訊息,而欲向不特定多
數人兜售牟利。嗣員警張正翰於同日執行網路巡邏時發現上
情,乃喬裝買家以TELEGRAM與卓逸翔聯絡,雙方約定以新臺
幣(下同)2萬3,000元價格購買菸彈10顆,卓逸翔遂請張正翰
加其另一通訊方式即手機通訊軟體WECHAT(下稱WECHAT)暱
稱「珍妮」進行聯絡,雙方以WECHAT約定於嘉義縣○○鎮○○○○
○○000號房交易。卓逸翔於翌日(15日)2時40分許,駕駛車
牌號碼000-0000號自用小客車抵達後,進入吉祥精品旅館60
1號房取出上開菸彈10顆欲交易時,旋即為表明警察身分之
張正翰逮捕且查扣上開菸彈10顆及IPHONE13PRO手機1支(IM
EI:000000000000000)而販賣未遂。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
一、證據能力
本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述,經當事人
、辯護人全部同意作為證據(本院卷第72至73、150頁),本
院審酌該等供述證據作成時之情況,尚無違法取得證據及證
明力明顯過低等瑕疵,且與本案待證事實間具有相當關聯,
作為證據充足全案事實之認定,應屬適當,依刑事訴訟法第
159條之5第1項規定,得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由
㈠上揭犯罪事實,業據被告於警、偵訊、本院訊問、準備程序
與審理中均坦承不諱(警卷第1至3頁,偵卷第22至24頁,本
院卷第71、74至75、142、149、154至156頁),並有嘉義縣
警察局民雄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物
品收據、搜索筆錄、自願受搜索同意書、扣案物品及查獲
現場照片共25張、嘉義縣警察局民雄分局巡官張正翰之職
務報告1份、被告與網路巡邏員警(即巡官張正翰)使用TE
LEGRAM及WECHAT對話紀錄截圖照片共29張、高雄市立凱旋
醫院113年10月15日高市凱醫驗字第87509號濫用藥物成品
檢驗鑑定書、數位證物勘察採證同意書等附卷可稽(警卷
第4、9至15、18至42頁,偵卷第35至37頁,本院卷第55至6
1頁),足認被告前揭具任意性之自白與事實相符,洵堪採
信。
㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為,係行為人基於營利之目的,
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者,其主觀上須有營利之
意圖,且客觀上有販賣之行為,即足構成,至於實際上是否
已經獲利,則非所問。即於有償讓與他人之初,係基於營利
之意思,並著手實施,而因故無法高於購入之原價出售,最
後不得不以原價或低於原價讓與他人時,仍屬販賣行為。必
也始終無營利之意思,縱以原價或低於原價有償讓與他人,
方難謂為販賣行為,而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度
台上字第165號判決意旨參照)。復衡近年來毒品之濫用,
危害國民健康與社會安定日益嚴重,治安機關對於販賣或施
用毒品之犯罪行為,無不嚴加查緝,各傳播媒體對於政府大
力掃毒之決心猶再三報導,已使毒品不易取得且物稀價昂,
苟有償交付毒品與買受人之交易過程中無利可圖,縱屬至愚
,亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開
毒品交易之理。參以,被告於準備程序中供稱:伊向上手購
入之成本為每顆菸彈2,000元,我賣2,300元,所以本次交易
若成功的話,伊可獲利2,000元或3,000元等語等語(本院卷
第75、156頁),是堪認被告交易毒品時,確有從中獲得利
益,主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至
明。
㈢綜上所述,本案事證明確,被告上開犯行,堪予認定,應依
法論科。
三、論罪科刑
㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」,所稱之「
法律」,係指依中央法規標準法第4條制定公布之刑罰法律
而言,此觀憲法第170條自明。行政機關依據委任立法而制
定具有填補空白刑法補充規範之法規命令,雖可視為具法律
同等之效力,然該法規命令之本身,僅在補充法律構成要件
之事實內容,即補充空白刑法之空白事實,並無刑罰之具體
規定,究非刑罰法律,該項補充規範之內容,縱有變更或廢
止,對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷,並不生
影響,於此,空白刑法補充規範之變更,僅能認係事實變更
,不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇,自無刑法第2條第1
項法律變更之比較適用問題,應依行為時空白刑法填補之事
實以適用法律(最高法院94年度台上字第771號判決、97年
度台上字第4022號判決意旨參照)。查「異丙帕酯」於113
年8月5日經行政院以院臺法字第1131020962號公告增列為第
三級毒品,再於113年11月27日經行政院以院臺法字第11310
31622號公告改列為第二級毒品,惟此屬事實變更,不得溯
及既往,被告本案販賣未遂之行為時係113年8月15日,斯時
「異丙帕酯」屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定
之第三級毒品,先予敘明。
㈡按警方為求破案,授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫,經毒販
允諾,依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人,旋為埋伏員警
當場查獲者,因該佯裝之人原無買受毒品之意思,事實上其
不能真正完成買賣毒品之行為,販毒者僅成立販賣毒品未遂
罪(最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照)。經查
,本案係員警向被告偽稱欲購買毒品,尚無實際購毒之真意
,但被告既有販賣第三級毒品之故意並依約攜帶毒品前往交
貨,即已著手實施販毒之行為,惟因員警佯裝買受毒品目的
僅在辦案以求人贓俱獲,事實上彼此間無法完成買賣毒品之
犯行。是核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第6項、
第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈢被告販賣第三級毒品未遂前,意圖販賣而持有第三級毒品之
行為,與販賣第三級毒品未遂之行為間有法條競合之關係,
不另論罪。
㈣刑罰減輕事由:
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑
,毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查,被告業
於偵查及審理中,就本案犯罪事實均自白不諱,本院認符合
上開規定,應依法減輕其刑。
⒉被告雖已著手實行販賣第三級毒品,惟因本案係警方喬裝買
家查獲而無法完成交易,為未遂犯,應依刑法第25條第2項
之規定,按既遂犯之刑減輕之。
⒊被告有如前述之2種以上減輕事由,爰依刑法第70條規定,遞
減其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎,審酌被告不顧政府嚴禁毒品之禁
令,竟販賣異丙帕酯煙彈予他人施用,促使毒品流通、擴大
毒品氾濫範圍,助長施用毒品之行為,危害社會之健全發展
,所為實有不該,幸交易對象為員警而未遂,始未生讓毒品
流通在外之結果,並念及被告犯後坦承犯行,態度尚可,兼
衡被告販賣毒品之種類、次數、數量、欲販售之金額、於本
院審理時自陳其教育智識程度及家庭生活、經濟狀況(本院
卷第157頁),暨其前科素行、犯罪之動機、目的、手段等一
切情狀,量處如主文所示之刑,以資懲儆。
四、沒收
㈠第三級毒品之沒收:
按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定,應予沒收銷
燬之毒品,以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成
癮性、濫用性及對社會危害性,共分為四級,施用或持有第
三、四級毒品,因其可罰性較低,該條例除就持有第三、四
級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外,未另設處罰之
規定,然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品,特於同條例第
11條之1明定無正當理由,不得擅自持有;第18條第1項後段
復規定查獲之第三、四級毒品,無正當理由而擅自持有者,
均沒入銷燬之。從而,依同條例第18條第1項後段應沒入銷
燬之毒品,專指查獲施用或持有之第三、四級毒品,但不構
成犯罪行為者而言,倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣
而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、
四級毒品,既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為,
則該毒品即屬不受法律保護之違禁物,自應回歸刑法之適用
,依刑法第38條第1項之規定沒收之(最高法院96年度台上
字第884號、101年度台上字第894號判決意旨及100年度第3
次刑事庭會議決議參照)。扣案如附表編號1所示之異丙帕
酯菸彈10顆,經鑑定結果含有第三級毒品異丙帕酯,此有高
雄市立凱旋醫院113年10月15日高市凱醫驗字第87509號濫用
藥物成品檢驗鑑定書在卷可參(偵卷第35至37頁,本院卷第
55至61頁),依前開說明,堪認上開物品係毒品危害防制條
例第2條第2項第3款規定之第三級毒品,為違禁物,均應依
刑法第38條第1項規定宣告沒收。另鑑定時經取樣鑑驗耗用
之毒品,因已不存在,自無庸宣告沒收。
㈡犯罪工具之沒收:
扣案如附表編號2之手機1支,係被告所有,用以聯絡販賣第
三級毒品所用之物等情,業經被告供述甚詳(本院卷第75、
156頁),爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收
;另被告自承尚有另支手機,供其作為微信聯繫之用,然該
手機已不知去向等語(本院卷第156頁),無證據證明現仍
存在,且非違禁物,價值非高,顯欠缺刑法上之重要性,復
本諸刑法第38條之2第2項規定意旨,應認無沒收之必要,而
不予宣告沒收。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段(依刑事判決精簡
原則,僅記載程序法條文),判決如主文。
本案經檢察官郭志明提起公訴,檢察官邱亦麟到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 3 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳威憲
法 官 洪舒萍
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(應附
繕本)。告訴人或被害人如對於本判決不服者,應具備理由請求
檢察官上訴,其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期
為準。
中 華 民 國 114 年 3 月 31 日
書記官 廖俐婷
附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒
刑者,得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒
刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑
,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年
以下有期徒刑,得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表:
編號 物品名稱 備註 1 異丙帕酯菸彈10顆 檢驗結果均含第三級毒品異丙帕酯(高雄市立凱旋醫院113年10月15日高市凱醫驗字第87509號濫用藥物成品檢驗鑑定書) 2 IPHONE 13 Pro手機1支 含門號0000000000號SIM卡1張,IMEI:000000000000000
CYDM-113-訴-448-20250331-1