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行使偽造文書等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 112年度上訴字第1849號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官上訴人即被告李柏靚選任辯護人洪嘉威律師上訴人即被告李宜玲上列上訴人因被告行使偽造文書等案件，不服臺灣嘉義地方法院 112年度訴字第91號中華民國112年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第8124號、110年度偵字第 7948號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。李柏靚犯如附表一、二、三「本院判決結果欄」所示各罪，各處如附表一、二、三「本院判決結果欄」所示之刑及沒收。徒刑部分，應執行有期徒刑貳年陸月。李宜玲犯如附表一、二、三「本院判決結果欄」所示各罪，各處如附表一、二、三「本院判決結果」所示之刑及沒收。徒刑部分，應執行有期徒刑壹年拾月。　　事　實一、李柏靚、李宜玲前為男女朋友，渠等因曾從事殯葬禮儀工作及靈骨塔位買賣仲介業，因此深諳有許多民眾以買賣靈骨塔位、牌位等殯葬產品作為理財投資管道，亦深知此類投資人期望儘速將產品脫手套利之心態，竟意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財、行使偽造準私文書之犯意聯絡，為下列㈡行為，另基於行使偽造私文書之犯意聯絡，為下列㈠行為：　㈠李柏靚經由不詳管道，獲悉丁○○購置南投國寶天境之夫妻靈骨塔位、個人靈骨塔位等產權作為投資標的，李柏靚即偽稱「李東」名義，李宜玲則偽以「顏美雲」名義，二人即分工以附表一所示方式詐欺丁○○，致丁○○陷於錯誤，各於附表一所示時間、地點，交付或匯款附表一所示金額與李柏靚收訖，足生損害於丁○○。　㈡李柏靚經由不詳管道，獲悉甲○○購得南寶寺靈骨塔位等產權作為投資標的，遂於109年6月中旬某日，偽以「嚴柏靚」名義致電甲○○謊稱：可協助出售甲○○所有之靈骨塔塔位云云，致甲○○陷於錯誤，而同意委託李柏靚為其銷售塔位，嗣李宜玲與李柏靚則分別偽以「陳小姐」、「禮儀師」、「代書」、「事務員」以及假買家「張金旺」等名義向甲○○行騙，甲 ○○因而與李柏靚簽立「納骨設施與禮儀商品買賣定型化契約書」，李柏靚復使用電腦繪圖軟體在該「納骨設施與禮儀商品買賣定型化契約書」上，偽造「鴻鑫資產管理公司」、「陳龍笙」之印文及「張金旺」之指印，以此方式完成偽造之「納骨設施與禮儀商品買賣定型化契約書」之電磁紀錄後，再使用手機通訊軟體LINE回傳給甲○○，並陸續羅織「轉換費」、「代書費」、「事務費」、「節稅費」、「會計師費」、「律師費」等費用要求甲○○支付，甲○○因而陸續於附表二所示時間、地點，交付或匯款附表二所示之金額與李柏靚收訖，足生損害於甲○○。　㈢李柏靚與李宜玲意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，由李柏靚經不詳管道，於108年間獲悉戊○○購得靈骨塔位、牌位、骨灰罈等殯葬相關權利及周邊商品作為投資標的，因此多次向戊○○表示有管道可代銷上揭殯葬相關權利及商品，雙方因此結識。嗣李柏靚於110年3月5日某時許，向戊○○謊稱：其已覓得有意承購上述殯葬權利及商品之買家云云，致戊○○陷於錯誤，而同意委託李柏靚為其銷售上揭權利及商品，後李柏靚與李宜玲所偽冒之「淡水宜城公墓管理人員黃小姐」各以保管骨灰罈、骨灰罈內膽數量不足、塔位交易須支付保證金等不實情由，巧立名目向戊○○收取費用，戊○○因而陸續於附表三所示時間、地點，交付附表三所示之金額與李柏靚收訖。二、案經丁○○、戊○○訴由嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序事項：一、檢察官及被告李柏靚之上訴狀所載之上訴理由僅提及量刑部分，但檢察官及被告李柏靚於本院審理時，並未明示僅針對量刑一部上訴，且本件因同案被告李宜玲否認犯罪，被告李宜玲成立犯罪與否，涉及犯罪事實之認定及被告二人犯罪所得之認定與沒收諭知，不宜單獨將被告李柏靚部分，以其量刑一部上訴而分割審理，故本院就被告李柏靚部分，未單獨以量刑一部上訴方式審理，而係以調查本案全卷之證據資料方式為全部審理（詳審理筆錄），先予敘明。二、就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（本院卷第184-189、262-264、26 5-267頁），且於本院審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，皆有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、上開犯罪事實，業據被告李柏靚於偵查、審理程序及被告李宜玲各於警詢、偵查(僅111年1月14日偵訊否認部分犯罪事實，詳後述)及原審(但李宜玲於本院否認犯行，詳後述)坦承不諱（警卷第1-12頁反面、第19-28頁反面；偵7948卷第9 7-101、135-139、209-212、245-247、284-286頁；聲羈卷第33-39、55-57頁；原審卷第55-57、121-128、244頁），復經證人即告訴人丁○○、戊○○及被害人甲○○各於警詢及偵查中證述（警卷第30-34頁反面、第38-39、40-42、93-97、11 6-123頁；他字卷第169-175、187-191頁；偵7948卷第209-2 12、283-286頁）供述明確，且有指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第35-37、98-101、125-132頁；他字卷第127-133頁）、中國信託商業銀行帳戶：（822）000000000000號開戶資料及交易明細（警卷第43-53頁）、告訴人丁○○提出本案事件經過（警卷第54-55頁）、買賣契約書截圖畫面（警卷第4 1、70頁）、塔位委託銷售合約書（警卷第56頁）、買賣投資受訂單（警卷第57頁）、ATM轉帳收據明細（警卷第58、6 5-66頁）、郵政跨行匯款申請書（警卷第59頁）、被告李柏靚與告訴人丁○○之收據證明單電磁紀錄（警卷第60-62頁）、告訴人丁○○提出之匯款申請書（警卷第63頁）、訃文（警卷第64頁）、塔位永久使用權狀（警卷第70-71頁）、被告丁○○與被告李柏靚間LINE對話紀錄截圖（警卷第72-79頁）、經濟部商業司商工登記資料查詢服務（警卷第80-81頁）、被告李柏靚臉書帳號及貼文翻拍畫面（警卷第81-82頁）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（警卷第85、87頁）、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（警卷第84、87頁）、報案三聯單（警卷第85頁）、受理各類案件紀錄表（警卷第 86頁）、金融機構聯防機制通報單（警卷第88-92頁）、被告李柏靚及李宜玲各與被害人甲○○、告訴人戊○○間通訊監察譯文（警卷第102-103、136-140頁；他字卷第81-91、135-1 37頁）、被害人甲○○提出之ATM交易明細翻拍畫面（警卷第1 04頁）、被害人甲○○與被告李柏靚間LINE對話紀錄翻拍照片（警卷第104-108、111頁）、被害人甲○○提出網路銀行轉帳明細照片（警卷第109頁）、南寶寺逍遙世界金寶塔位永久使用權狀（警卷第110頁）、寶石鑑定書（警卷第112頁上圖）、私立宜城公墓永久使用權狀（警卷第112頁亞圖）、納骨設施與禮儀商品買賣定型化契約書翻拍照片（警卷第113- 115頁）、買賣投資受訂單（警卷第133頁）、告訴人戊○○手寫記帳紙條影本（警卷第134頁）、免用發票收據（警卷第1 35頁）、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第148-151頁）、扣押現場照片（警卷第152頁正反面）、原審法院110年度聲監字第233 號通訊監察書（警卷第153-154頁）、原審法院110年度聲監續字第371、425號通訊監察書（警卷第155-158頁）、原審法院贓證物品保管單（訴卷第45頁）附卷可稽，並有被告李柏靚所持用與上開各被害人聯繫時使用之門號0000000000號手機1支扣案可佐，足認被告李柏靚及李宜玲上揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。二、不能證明部分（因與前開起訴有罪部分有吸收犯一罪關係，均不另為無罪諭知)　　　㈠檢察官於起訴書犯罪事實一㈠記載：被告李柏靚為使告訴人丁 ○○相信有名叫「顏美雲」的買家，先提供買賣契約書請告訴人丁○○在該契約書尾頁賣方欄位蓋用印章，其後再將偽刻之「顏美雲」印章蓋用於該契約書尾頁買方欄位，以此方式偽造買賣契約書後，將該契約尾頁之照片以LINE傳送給告訴人丁○○而行使之等語，主張被告李柏靚有偽刻「顏美雲」之印章。然查，原審訊問被告李柏靚，其答稱：警卷第41頁之買賣契約書上「顏美雲」之印文，是我用電腦繪圖軟體製作的，不是我去刻印章蓋的等語（訴卷第260頁），且告訴人丁○ ○亦稱：該契約書一直在被告李柏靚那邊，他並沒有給我正副本等情（警卷第41頁），而查全卷，並無該買賣契約書之正副本紙本，亦無扣得「顏美雲」之印章，且觀該「顏美雲」之印文，其界限分明，文字清晰，應以被告李柏靚所述其係以繪圖軟體所繪製之印文為真，故公訴人認該買賣契約書上「顏美雲」之印文是由被告李柏靚偽刻「顏美雲」印章所偽蓋，應不能證明。　㈡檢察官於起訴書犯罪事實一㈡記載：被告李柏靚為使被害人甲 ○○相信有名叫「張金旺」的買家，有意向被害人甲○○承購靈骨塔位等殯葬商品，先於不詳時間、地點提供「納骨設施與禮儀商品買賣定型化契約書」給被害人甲○○在賣方欄位上蓋章，其後再將偽刻之「鴻鑫」資產管理公司、「嚴柏靚」印章蓋用在賣方代理人欄位上，並向被害人甲○○謊稱將轉交該契約書給買家「張金旺」用印完成契約之簽訂。之後被告李柏靚即將偽刻之「張金旺」、「陳龍笙」印章，分別蓋用於該契約書買方及買方代理人欄位，以此方式偽造完成契約書後，再將該契約書之各頁照片以LINE傳送給被害人甲○○而行使之，足生損害於被害人甲○○等語，主張被告李柏靚有偽刻「鴻鑫」、「嚴柏靚」、「張金旺」、「陳龍笙」印章。然查：　1.就偽刻「張金旺」印章部分：查該警卷第113-115頁之「納骨設施與禮儀商品買賣定型化契約書」是被告李柏靚以電磁紀錄之方式傳送給被害人甲○○，並非以紙本方式交付，且其上之張金旺姓名旁並未蓋用「張金旺」印文，而是指印，此部分起訴書記載不能證明。　2.就偽刻「鴻鑫」、「陳龍笙」印章部分：該警卷第113-115 頁之「納骨設施與禮儀商品買賣定型化契約書」係一電磁紀錄而非紙本如前述，且查該契約書上「鴻鑫」資產管理公司及「陳龍笙」之印文，其界限分明，文字清晰，顯然是被告李柏靚以繪圖軟體製作，而非將偽刻「鴻鑫」資產管理公司、「陳龍笙」印章後蓋印上去，此部分起訴書記載不能證明。　3.就偽刻「嚴柏靚」印章部分：遍查該警卷第113-115頁之「納骨設施與禮儀商品買賣定型化契約書」上並無蓋有「嚴柏靚」之印文，此部分起訴書記載不能證明。三、被告李宜玲辯解不可採之理由　　被告李宜玲於本院否認犯行，並辯稱：其雖曾與李柏靚交往，但未參與犯罪，且本案發生時，其在北門有正當工作，之前會自白，係因為被告李柏靚要其幫李柏靚女友黃莞如頂罪，其如不願意，會遭被告李柏靚毆打，其實際上並未參與本案詐騙行為云云，並提出其健保保費計算表為據（見偵7948 卷第241頁）。經查：　㈠被告除111年1月14日經檢察官訊問所為之陳述外，其於警詢、偵查、原審歷次陳述，均對其與被告李柏靚共犯犯罪事實一㈠、㈡、㈢所示行使造私文書與詐欺取財犯行為認罪之陳述( 見警卷第20頁背面至28頁；偵7948卷第97-103、284-286、2 09-212頁；聲羈卷第33-36頁；原審卷第121-129、239-267 頁)，被告李宜玲前述自白內容，核與證人即共犯李柏靚證述(見警卷第4-12頁；偵7948卷第137、211頁；原審卷第259 、263頁)及前述相關證據相符，其前於偵查、原審所為前述對犯罪事實一㈠、㈡、㈢之自白，應與事實相符，業如前述。　㈡被告雖於本院以前詞為辯而否認犯行，另於111年1月4日為檢察官訊問時，僅自白承認其有犯罪事實一㈢所示假冒「淡水宜城公墓管理人員黃小姐」對戊○○行騙之犯行，否認在犯罪事實一㈠中假冒「顏美雲」對被害人丁○○行騙、在犯罪事實一㈡中假冒「陳小姐」對被害人甲○○行騙，而否認犯罪事實一㈠、㈡所示犯行，並說明「顏美雲」所留之「0000000000號」手機門號，並非其使用，其不知假冒「顏美雲」者為何人（見偵7468卷第245-247、241頁）。然在111年1月4日檢察官訊問後，檢察事務官於111年7月7日再次對被告李宜玲為訊問，該次訊問時，被告李宜玲遲到，被告李柏靚則未在場，檢察事務官因被告李宜玲前曾否認犯罪事實一㈠、㈡所示犯行，故在該次訊問時播放110年8月4日上午9時28分監聽錄音檔案（有關自稱「陳小姐」者與被害人陳麗雲之對話）供被告李宜玲辨識後，被告李宜玲陳稱：『問：就妳前次應訊，否認參與詐騙甲○○、丁○○，有何補充？答：我回去回想後，確認也有參加詐騙甲○○、丁○○，騙甲○○時，我自稱是姓陳的買方，騙丁○○時，我自稱是買方「顏美雲」。』、『問：（提示譯文）剛才撥放是甲○○及李柏靚還有另一名女子在電話中交談之錄音？電話中聲音各是何人？答：是，譯文中A之男性聲音是李柏靚，譯文中B之女性聲音是甲○○，後來由我自稱姓陳加入談話。』、『問：就詐騙甲○○部分，你有何參與？有哪些共犯？答：是我與李柏靚共同參與，我冒充要向甲 ○○購買塔位的買方，但我們實際並沒有要購買或幫她賣塔位，只是要以代為銷售塔位為由，以手績費等名目向她騙取金錢。只有我們2人，沒有其他共犯。』、『問:就丁○○遭詐騙一事，整個詐騙過程中，除李柏靚外，妳有無在場或以電話或其他方法參與？答：未曾與丁○○見過面，都是我以買方「顏美雲」名義，與丁○○聯絡。』（此情節核與證人丁○○證述情節相符，見偵7948卷第284頁）、『問：以黃莞如名義申辦之 0000000000號電話實際是何人使用？答：黃莞如是李柏靚的朋友，當時她剛好與她老公吵架，借住在我們家，李柏靚要我以「顏美雲」名義與丁○○聯絡時，會向黃莞如借用該電話，再交給我與丁○○聯絡。』、『問：就詐騙丁○○部分，你有何參與？有哪些共犯？答：是我與李柏靚共同參與，我冒充要向丁○○購買塔位的買方「顏美雲」，但我們實際並沒有要購買或幫她賣塔位，只是要以代為銷售塔位為由，以手續費等名目向她騙取金錢。只有我們2人，沒有其他共犯。』、『問：有無其他答辯？答：沒有答辯，全部都認罪。』（見偵794 8卷第284-285頁）。由上述被告李宜玲陳述之內容可知，被告李宜玲在同案被告李柏靚未在場，不可能給其任何壓力之情形下，於檢察事務官播放提供監聽錄音內容【與犯罪事實一㈡有關】供其辨識後，不僅自承其冒稱「陳小姐」加入對話，且在檢察事務官詢問其在111年1月4日何以否認犯罪事實一㈠、㈡，僅承認犯罪事實一㈢時，尚解釋稱其回去想想後，確認有參與該二次犯罪，分別冒充「顏美雲」及「陳小姐」，並說明何以會用黃莞如申辦之手機通話；再參酌被告李宜玲前於110年8月19日之警詢時不僅自承在犯罪事實一㈠中「假冒買方顏美雲」，且在警方向其表示「顏美雲」所留行動電話「0000000000」之申登人為「黃莞如」時，被告李宜玲尚對此解釋稱：黃莞如是認識的朋友，電話是被告李柏靚向黃莞如所借用，再由其使用與被害人丁○○多次通話，黃莞如未參與本案等情；復審酌被告李宜玲在偵查機關告知有黃莞如之人存在，且數次告知黃莞如為前述行動電話之申登人後，被告李宜玲仍除於111年1月4日檢察官訊問時否認部分犯行及於本院否認全部犯行外，歷次偵查、審理均坦承全部犯行等情狀，本院認由被告李宜玲在111年7月7日檢察官訊問時，於被告李柏靚未在場，不可能當場給其壓力之情形下，復透過監聽譯文錄音播放確認通話人之聲音，在偵查機關提供相關證據資料供其確認後，一改詞否認部分犯行之態度，仍陳述其確認自己有參與犯罪事實一㈡，並稱其回去確認後，確認有參與犯罪事實一㈠，之前(111年1月4日訊問)僅坦承參與犯罪事實一㈢有誤，而在嗣後偵查及原審之訊問程序時均坦承全部犯行，甚且在偵查機關數次提出證據資料表明對黃莞如是否參與本案存有疑義時，其仍均向偵查機關確認黃莞如未參與本案，加以被告李宜玲認罪陳述之犯案情節又與證人即共犯李柏靚所述相符，故被告李宜玲前所為坦承本案全部犯行之自白與事實相符，應可採信，其辯稱係為黃莞如擔罪之辯解並非可採。　㈢又被告李宜玲雖提出前述健保繳納紀錄為據，辯稱：其在109 年10月8日至110年4月18日正當工作，不會參與本案詐騙工作云云。然則，被告李宜玲本案所參與之詐騙犯行，依證人即告訴人丁○○、甲○○與戊○○等人前開證述，被告李宜玲均係配合被告李柏靚冒充「顏美雲」、「陳小姐」及「黃小姐」等身分與該些告訴人電話聯繫，並未親自出面接洽，故被告李宜玲所參與之行騙方式，實與其當時有無正職或兼職工作無涉，無從僅以前述健保繳納紀錄即對被告李宜玲為有利之認定。　㈣綜上，被告李宜玲所為辯解，顯不可採。另被告李宜玲前述辯解既不可採。另其在偵查機關多次對於黃莞如是否參與本案有疑義時，已多次表明黃莞如未參與本案，本院因認其於本院請求傳喚黃莞如作證之證據調查應無必要，附此說明。四、綜上所述，本案事證明確，被告李柏靚、李宜玲犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑　　一、按署名，僅以證明其主體之同一性為已足，並不以簽署戶籍登記之姓名為必要，即用化名、代名、筆名或僅簽名字均無不可，因之行為人如以其偏名為法律行為，苟其偏名，係行之多年，且為多數人所知，則該偏名已足以證明其主體之同一性，該行為人即無偽造他人名義之犯意，固有最高法院90 年度台上字第3436號判決意旨可資參照。惟使用之目的若非用以證明書寫人之身分，而係用以偽造不存在之書寫人身分，自屬偽造文書之行為；又姓名以證明其主體之同一性為已足，雖不以簽署戶籍登記之姓名為必要，然行為人如以其所謂之偏名或別名為法律行為，仍須該偏名或化名係行之有年，且為社會上多數人所知，足以證明其主體之同一性時，始足認為適法（最高法院98年度臺上字第6705號判決意旨參照）。是就行為人究係偏名之使用而不影響主體同一性，亦或是偽造不存在之書寫人身分，自應就行為人使用該署名之目的、時間、記載方式，並綜合使用時之客觀情狀以為判斷準據。查本案被告李柏靚於犯罪事實一㈠中，以「李東」之化名自稱，將不存在之「李東」名義作成之文書交付，使告訴人丁○○因無法證明化名「李東」者之真實身分，致其行使該權利時有受妨害之虞，被告之行為顯然足生損害於告訴人丁 ○○，自屬偽造私文書之行為。二、按稱電磁紀錄，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄；以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，以文書論，刑法第10條第6項、第220條第2項分別定有明文。次按就偽造之刑法第220條第2項之準文書而言，其內容因須藉由機器設備或電腦處理，始能顯示於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，因其已有使用該偽造準文書之行為，該行為即達於行使偽造準私文書之程度（最高法院91年度台上字第4075號判決意旨參照）。查犯罪事實一㈠中被告李柏靚使用電腦繪圖軟體製作「買賣契約書」之私文書後，於其上偽造「顏美雲」之印文，再將該內容虛偽之「買賣契約書」傳送予告訴人丁○○，堪認係以電子方式所製成而供電腦處理之紀錄，且其所顯示之影像，足以表示其用意，核屬準私文書性質之電磁紀錄，已如前述，應成立刑法上第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書，公訴意旨漏論此部分犯行，惟起訴事實已有載明，本院自應加以審判；又犯罪事實一㈡中，被告李柏靚使用電腦繪圖軟體製作「納骨設施與禮儀商品買賣定型化契約書」之私文書後，於其上偽造「鴻鑫資產管理公司」、「陳龍笙」之印文及「張金旺」之指印，再將該內容虛偽之「納骨設施與禮儀商品買賣定型化契約書」傳送予被害人甲○○，堪認係以電子方式所製成而供電腦處理之紀錄，且其所顯示之影像，足以表示其用意，核屬準私文書性質之電磁紀錄，應成立刑法上第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書，公訴意旨認為成立刑法上第216條、第210條行使偽造私文書罪，應有誤認，惟二者之基礎犯罪事實同一，且經原審及本院當庭告知被告李柏靚、李宜玲上開罪名及法條，已充分保障其等之防禦權，自得依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，予以審理。三、核被告李柏靚、李宜玲就犯罪事實一㈠所為，均係犯刑法第3 39條第1項之詐欺取財罪、第216條、第210條之行使偽造私文書罪及第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書；犯罪事實一㈡所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書；犯罪事實一㈢所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告李柏靚、李宜玲就犯罪事實一㈠、㈡偽造署押、印文、指印之行為，係偽造私文書、準私文書之部分行為，為偽造行為所吸收，而偽造後復持以行使，偽造私文書、準私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。　四、被告李柏靚、李宜玲就犯罪事實一㈠、㈡先後偽造文書、偽造私文書之行為，係基於單一犯罪決意，在密切接近之時、地為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應各論以接續犯之一罪。　　　　五、被告李柏靚、李宜玲所犯犯罪事實一㈠中，各行使偽造私文書、準私文書、詐欺取財罪等；所犯犯罪事實一㈡中，各行使偽造私文書、詐欺取財罪等，主觀上係基於單一犯罪決意支配下所為，行為具有局部重疊或同一，應認為法律上之一行為，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，各從一重論以行使偽造私文書罪。六、被告李柏靚、李宜玲所犯上開犯罪事實一㈠至㈢之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，各位共同正犯，且犯意各別，行為互殊，均應以分論併罰。七、刑之加重（累犯）：　　查被告李柏靚前因妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以10 7年度易字第3844號判決判處有期徒刑4月確定，於108年10 月3日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及檢察官於原審提出之刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表可參（偵7984卷第11-39頁；原審卷第133-137頁），被告李柏靚於前揭有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，固均為累犯。惟審酌檢察官起訴時並未主張應依累犯規定對被告李柏靚加重其刑，及被告李柏靚前案與本案所犯之罪質不同，犯罪情節、所侵害之法益及有無被害人等情亦有所不同，尚難認其就本案所犯有特別惡性或對於刑罰反應力顯然薄弱而無法收矯治之效，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其最低本刑（但仍得於本院於依刑法第57條量刑時，併予審酌）。肆、撤銷改判及量刑、沒收一、原審以被告李柏靚、李宜玲罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決雖說明被告李柏靚、李宜玲業已與告訴人丁○○、甲○○達成調解（臺灣嘉義地方法院調解筆錄見原審卷第273-275頁），就丁○○部分，被告李柏靚、李宜玲分別賠償120萬元、55萬元；就甲○○部分，被告李柏靚、李宜玲分別賠償45萬元、20萬元，認被告李柏靚、李宜玲如確實依調解條件履行，此部分屬已剝奪之犯罪利得，如未依調解條件履行，因該調解筆錄可為執行名義，亦可達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，認就該些金額再予沒收有過苛之虞，故就被告李柏靚、李宜玲前述犯罪所得不予沒收，然按不法利得沒收制度，旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪所獲得之財物及相關利益與孳息，俾貫徹任何人均不能保有犯罪所得之理念，以杜絕誘因並遏阻犯罪。故犯罪所得屬於犯罪行為人者，除已實際合法發還被害人或有其他特別規定外，均應予以宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項及第5項規定甚明。故犯罪所得若經犯罪行為人與被害人和解並履行賠償而全部予以返還者，等同於犯罪所得業已實際合法發還被害人，即不得再諭知沒收或追徵，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪，惟苟犯罪行為人對於被害人僅為部分之賠償，而犯罪行為人猶保有其餘部分之犯罪所得者，法院仍應就後者宣告沒收或追徵，俾貫徹不法利得沒收制度之理念(最高法院113年度台上字第78號判決意旨參照)。另刑法第38條之2第2項過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，固允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。然所謂「過苛」，係指沒收違反過量禁止原則，讓人感受到不公平而言(最高法院110年度台上字第1673號判決意旨參照 )。本案依被告李柏靚、李宜玲之供述與證人丁○○、甲○○之證述，此部分除被告李柏靚於調解時當場分別交付丁○○、甲 ○○之5萬元、4萬元外，被告二人均未依調解條件履行，故除被告李柏靚已給付之前述金額外，其他餘額均為未實際合法發還被害人之犯罪所得，依前述說明，此部分仍應諭知沒收、追徵，且對之沒收並無何違反過量禁止原則，而讓人感受到不公平可言，故原審認此部分屬過苛而不應沒收、追徵，應於法有違；㈡被告李柏靚於交付告訴人丁○○之「買賣投資受訂單」(見警卷第57頁)上，係偽造「李東」之署押，而非印文，原審誤認此係印文而予以沒收，亦有未當；㈢原審對被告李柏靚、李宜玲之量刑，雖已審酌被告二人未與告訴人戊○○達成和解或調解，及雖與告訴人丁○○、甲○○達成調解，並已由被告李柏靚給付前述部分金額，其餘金額尚未賠償之情狀，然被告李宜玲於本院翻異前詞，否認犯行，其犯後態度變更，將使原審量刑審酌基礎已有動搖，且應為不利之考量；且被告二人不僅迄今均未再賠償分文，另被告李柏靚於本院多次表示願意籌錢賠償告訴人丁○○(見本院卷第151、27 6頁)，但均未依約履行，無視其與告訴人丁○○、甲○○達成之調解，毫無履行之誠意，犯後態度不佳，故原審對被告二人之量刑尚嫌過輕。檢察官上訴以此指摘原審對被告二人量刑過輕，應有理由；被告李柏靚上訴以其會籌錢償還告訴人丁 ○○、甲○○及盡力與告訴人戊○○達成和解為由，請求再從輕量刑，則無理由；另被告李宜玲上訴以前詞否認犯罪，然其辯解何以不可採，業經本院論述如前，此部分上訴亦無理由。本件原判決既有前述違誤之處，自應由本院撤銷改判。二、量刑　㈠被告李柏靚部分：　　被告李柏靚佯裝仲介買賣靈骨塔位，與被告李宜玲共同詐取各告訴人、被害人之財物，並獲取暴利，手段可議，價值觀念偏差，所為嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，對本案告訴人、被害人等之財產產生重大侵害，且前已有相類似犯行，而遭臺灣彰化地方法院以109年度訴字第362號、111 年度訴字第1012號判決應執行有期徒刑4年3月之紀錄（尚未確定），且有如前述未依累犯規定加重其刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行非佳，被告李柏靚雖坦承犯行而與告訴人丁○○、被害人甲○○各以新臺幣1, 200,000元、450,000元達成調解，但僅先當場給付50,000元、40,000元（見原審卷第273-275頁112年9月19日調解筆錄），就剩餘調解金額迄今仍未給付分文，另迄今尚未與告訴人戊○○達成調解等情，為被告李柏靚及告訴人丁○○、甲○○陳述在卷(見本院卷第389、391頁)，兼衡被告李柏靚於本案處主導地位，其獲取之不法所得數額，被害人所受之損失，及其所陳國中肄業、未婚、育有未成年子、女，入監前從事殯葬業之智識程度、職業、家庭狀況等一切情狀(見本院卷第3 89頁)，分別量處如主文第二項所示之刑。　㈡被告李宜玲部分：　　被告李宜玲與共犯李柏靚共同詐取各被害人之財物，並獲取暴利，手段可議，價值觀念偏差，所為嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，對本案被害人之財產生重大侵害，且其前已有相類似犯行，而遭臺灣彰化地方法院以109年度訴字第362號、111年度訴字第1012號判決應執行有期徒刑2年8月之紀錄（尚未確定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行非佳，且其於本案審理過程中，雖坦承犯行並與被害人丁○○、甲○○各以450,000元、200,000元達成調解（見原審卷第273-275頁112年9月19日調解筆錄），然就調解金額迄今仍未給付，有卷附原審112年10月3日公務電話紀錄（原審卷第289頁）及本院電話查詢紀錄表（本院卷第143、15 1頁）可佐，又迄尚未與被害人戊○○達成調解等情，兼衡被告李宜玲於本案並非居於主導地位，獲取之不法所得數額、被害人等所受之損失，及被告李宜玲所陳專科畢業程度，離婚，育有二子，由前夫照顧，現從事食品公司行銷等智識程度、職業、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文第三項所示之刑。三、定應執行刑　　考量被告李柏靚、李宜玲所犯各次犯行罪質相同，犯罪情節相似，依所犯上開各罪之責任非難程度，兼顧所犯數罪反應之人格特性及犯罪傾向，施以矯正之必要性等情，分別定其應執行刑如主文第二項、第三項所示。四、沒收　㈠犯罪所得部分　1.刑法第38條之1第1項前段明定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。且犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判，目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，基於被害人發還優先原則，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項亦有明文。而犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2 第1項前段定有明文。又該項「估算」依立法說明，並不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，由法院綜合卷證資料，釋明其合理估算推計之依據。　2.犯罪事實一㈠部分　　被告李柏靚與被告李宜玲就犯罪事實一㈠之犯行，詐得財物共計1,767,500元，因被告李宜玲否認犯行，無從確認被告二人各自取得之具體犯罪所得，然依被告二人與告訴人丁○○ 所達成之前述調解筆錄內容，被告李柏靚承諾負擔金額為12 0萬元，被告李宜玲承諾負擔之金額為55萬元，此等比例應可認係被告二人取得犯罪所得之比例(分別為120/175、55/1 75)，本院因此以該比例分別估算被告二人之犯罪所得，被告李柏靚部分應為1212000元(1767500*120/175=1212000)，被告李宜玲部分應為555500元(1767500*55/175=555500)，被告李柏靚業已給付告訴人丁○○之5萬元屬實際合法發還之犯罪所得，應予扣除，因此，就犯罪事實一㈠部分，應就被告李柏靚未扣案之犯罪所得1162000元(1212000-50000=1162 000)及被告李宜玲未扣案之犯罪所得555500元分別宣告沒收，並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　3.犯罪事實一㈡部分　　　　　被告李柏靚與被告李宜玲就犯罪事實一㈡之犯行，詐得財物共計370,625元，因被告李宜玲否認犯行，無從確認被告二人各自取得之具體犯罪所得，然依被告二人與告訴人甲○○所達成之前述調解筆錄內容，被告李柏靚承諾負擔金額為45萬元，被告李宜玲承諾負擔之金額為20萬元(被告二人調解同意給付之金額逾甲○○受本院認定之詐騙金額)，此等比例應可認係被告二人取得犯罪所得之比例(分別為45/65、20/65) ，本院因此以該比例分別估算被告二人之犯罪所得，被告李柏靚部分應為256587元(370625*45/65=256587元以下四捨五入)，被告李宜玲部分應為114038元(370625*20/65=114038 元以下四捨五入)，被告李柏靚業已給付告訴人甲○○之4萬元屬實際合法發還之犯罪所得，應予扣除，因此，就犯罪事實一㈡部分，應就被告李柏靚未扣案之犯罪所得216587元(2565 87-40000=216587)及被告李宜玲未扣案之犯罪所得114038元分別宣告沒收，並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　4.犯罪事實一㈢部分　　　　被告李柏靚與被告李宜玲就犯罪事實一㈢之犯行，詐得財物共計457,000元，因被告李宜玲否認犯行，無從確認被告二人各自取得之具體犯罪所得，然依被告李柏靚所述，其與被告李宜玲各分得約一半(見原審卷第263頁)，應可認此犯罪所得為被告二人所均分，且被告二人並未與被害人戊○○達成和解，並未賠償分文，故本院以被告二人對分之比例分別估算其等犯罪所得，被告二人之犯罪所得各為228500元(45700 0/2=228500)，因此，就犯罪事實一㈢部分，應就被告李柏靚、李宜玲未扣案之犯罪所得各228500元分別宣告沒收，並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈡其餘沒收之說明　　按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段規定定有明文。次按除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109 號判決意旨參照）。本此原則，本案犯罪所得以外之沒收論述如下：　1.犯罪事實ㄧ㈠部分　⑴被告李柏靚詐欺告訴人丁○○偽造之「塔位委託銷售合約書」（警卷第56頁）：已因行使而交付告訴人丁○○，而非被告李柏靚所有，自不宣告沒收，然其上被告李柏靚偽造之「鼎御人本事業有限公司」印文2枚（已於108年12月26日廢止，見上開商工登記公示資料查詢服務），應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，在被告李柏靚所犯行使偽造私文書罪刑項下宣告沒收。　⑵被告李柏靚詐欺告訴人丁○○偽造之「買賣投資受訂單」（警卷第57頁）已因行使而交付告訴人丁○○，而非被告李柏靚所有，自不宣告沒收，然其上被告李柏靚偽造之「李東」署押 (簽名)、「鼎御人本事業有限公司」印文各1枚，應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，在被告李柏靚所犯行使偽造私文書罪刑項下宣告沒收。　⑶被告李柏靚詐欺告訴人丁○○而偽造之「買賣契約書」電磁紀錄（警卷第41、70-71頁）：為被告李柏靚使用扣案之手機（含門號0000000000號SIM卡1張）傳送予告訴人丁○○而行使之，為被告李柏靚自承在卷（原審卷第260頁），而該支手機既經宣告沒收（詳後述），該手機中留存之「買賣契約書」電磁紀錄自不重複宣告沒收，然傳送予告訴人丁○○之電磁紀錄中，其上偽造之「顏美雲」印文2枚（傳送予告訴人丁○ ○「買賣契約書」電磁紀錄因行使而非被告李柏靚所有，自不宣告沒收），仍應依刑法第219條規定宣告沒收。　⑷被告李柏靚犯本案所使用之扣案手機（含門號0000000000號S IM卡1張）1支，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。　⑸至於被告李柏靚詐欺告訴人丁○○而偽造之「訃文」（警卷第6 4頁）：已因行使而交付告訴人丁○○，而非被告李柏靚所有，自不宣告沒收，附此說明。　2.犯罪事實一㈡部分　⑴被告李柏靚詐欺被害人甲○○偽造之「納骨設施與禮儀商品買賣定型化契約書」電磁紀錄，就傳送予被害人甲○○之電磁紀錄檔案，已因行使而傳送予被害人甲○○，非被告李柏靚所有，自不宣告沒收，然其上偽造之「鴻鑫資產管理公司」印文 10枚、「陳龍笙」之印文1枚、「張金旺」之指印2枚，應依刑法第219條規定宣告沒收。至該原始檔案因查無積極證據可證現仍存在且未刪除，亦不具經濟價值，而不具備刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不併予宣告沒收，併此說明。　⑵被告李柏靚犯本案所使用之扣案手機（含門號0000000000號S IM卡1張）1支，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。　3.犯罪事實一㈢部分　　被告李柏靚犯本案所使用之扣案手機（含門號0000000000號 SIM卡1張）1支，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳睿明提起公訴，檢察官徐鈺婷提起上訴，檢察官周盟翔到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　蔡廷宜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　翁世容　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林坤志以上正本證明與原本無異。行使偽造私文書部份，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。詐欺取財罪部分不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　凌昇裕中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　【附表一】（告訴人丁○○遭詐騙部分）施用詐術經過應沒收之文件/署押本院判決結果 ⒈被告李柏靚於109年12月22日12時前某時許，假以「李東」以其前經營已廢止登記之「鼎御人本事業有限公司」（於108年12月26日廢止登記）之名義，向告訴人丁○○謊稱為靈骨塔位之仲介，可以代告訴人丁○○販售南投國寶天境的夫妻塔位及個人塔位各1個共計新臺幣100,000元，二人復約在嘉義市○區○○○路000號統一超商嘉林門市見面，並簽立「塔位委託銷售合約書」、「買賣投資受訂單」各1紙（其上偽簽「李東」之簽名）由告訴人丁○○收下後，被告李柏靚並取得告訴人丁○○交付之100,000元，嗣於同日某時許，被告李柏靚續以「李東」之名義要求告訴人丁○○補誦經費用20,000元，告訴人丁○○隨於110年1月11日13時36分匯款20,000元至被告李柏靚名下申設之中國信託商業銀行帳戶：（822）000000000000號（下稱A帳戶）。　　↓ ⒉被告李柏靚於109年12月29日14時33分前某時許，假以「李東」之名義，以通訊軟體LINE向告訴人丁○○謊稱購買功德位選位子需補費用20,000元，告訴人丁○○即於109年12月29日14時33分許，匯款20,000元至A帳戶。　　↓ ⒊被告李柏續於110年1月4日10時32分前某時許，假以「李東」之名義，以通訊軟體LINE向告訴人丁○○謊稱是以受災戶身分以較便宜之價格購買塔位，故要補購買塔位之價差230,000元，告訴人丁○○表示無力支付，被告李柏靚故佯稱代墊50,000元，告訴人丁○○遂於同日10時32分許，在嘉義市○區○○○路000號統一超商嘉林門市，將現金180,000元交付給被告李柏靚收訖。　　↓ ⒋被告李柏靚於110年1月5日12時45分前某時許，假以「李東」之名義，以通訊軟體LINE向告訴人丁○○謊稱公司不接受告訴人丁○○僅繳納230,000元（其中50,000元為被告李柏靚佯稱代繳部分），要求告訴人丁○○再補繳50,000元，被告李柏靚並稱可代墊20,000元，告訴人丁○○乃於同日12時45分匯款30,000元至A帳戶。　　↓ ⒌被告李宜玲於110年1月6日18時40分前某時許，假以「顏美雲」名義，使用行動電話撥打給告訴人丁○○佯稱為買家，有意購買告訴人丁○○之上開塔位，但須刻有經文之地藏王菩薩罐子共3個165,000元，然因告訴人丁○○資金不足，被告李柏靚並稱可代墊15,000元，告訴人丁○○乃於110年1月6日18時40分，在嘉義市○區○○○路000號統一超商嘉林門市，將現金150,000元給被告李柏靚收訖。　　↓ ⒍被告李宜玲於110年1月9日18時16分前某時許，假以「顏美雲」名義，使用行動電話撥打給告訴人丁○○，佯稱要刻經文內膽，告訴人丁○○將此事轉達予早已知情之被告李柏靚，告訴人丁○○並於110年1月9日18時16分，在嘉義市○區○○○路000號統一超商嘉林門市，將現金120,000元給被告李柏靚收訖。　　↓　 ⒎被告李宜玲於110年1月11日12時42分前某時許，假以「顏美雲」名義，使用行動電話撥打給告訴人丁○○，佯稱要另外購買功德牌位及誦經，告訴人丁○○將此事轉達予早已知情之被告李柏靚，告訴人丁○○乃於110年1月11日12時42分，在嘉義市○區○○○路000號統一超商嘉林門市，將現金288,000元給被告李柏靚收訖。　　↓ ⒏被告李柏靚於110年1月12日某時許，假以「李東」之名義，以通訊軟體LINE向告訴人丁○○謊稱「顏美雲」先生王晉安過世，要求進國寶天境塔位，但因告訴人丁○○已無多餘塔位可出售，所以還要再付錢購買國寶天境塔位（包含功德牌位、經文罐子、經文內膽）共計631,000元，告訴人丁○○表示沒有多餘的財力，被告李柏靚即稱要付一半費用，故告訴人丁○○於110年1月13日14時18分，在嘉義市○區○○○路000號統一超商嘉林門市，將現金315,500元給被告李柏靚收訖，被告李柏靚並提出「訃文」1紙取信告訴人丁○○。　　↓ ⒐被告李柏靚於110年1月14日14時前某時許，假以「李東」之名義，以通訊軟體LINE向告訴人丁○○謊稱「顏美雲」過往後要跟先生合葬，故需要再支付328,000元選位，告訴人丁○○乃於110年1月14日14時18分，在嘉義市○區○○○路000號統一超商嘉林門市，將現金328,000元給被告李柏靚收訖。　　↓ ⒑被告李柏靚於110年1月15日13前某時許，假以「李東」之名義，以通訊軟體LINE向告訴人丁○○謊稱夫妻塔位劃位還要再給付60,000元，告訴人丁○○表示沒有多餘的財力，被告李柏靚即稱要付一半費用，告訴人丁○○乃於110年1月15日13時46分許，存款30,000元至A帳戶。　　↓　 ⒒被告李柏靚於110年1月17日某時，以通訊軟體LINE傳送「買賣合約書」電磁紀錄予告訴人丁○○（契約書尾頁買家欄位「顏美雲」2枚印文為繪圖軟體偽造繪製），使告訴人丁○○誤信確實與被告李宜玲假冒之「顏美雲」順利簽訂買賣契約，嗣被告李柏靚於110年1月18日14時前某時許，假以「李東」之名義，以通訊軟體LINE向告訴人丁○○謊稱須支付履約保證金200,000元，告訴人丁○○表示沒有多餘的財力，被告李柏靚即稱要付一半費用，告訴人丁○○乃於110年1月18日14時30分許，在嘉義市○區○○○路000巷00號前，將現金100,000元給被告李柏靚收訖。　　↓　 ⒓被告李宜玲於110年1月20日10時前某時許，假以「顏美雲」名義，使用行動電話撥打給告訴人丁○○，佯稱要另外購買經文之骨灰罐及內膽，告訴人丁○○將此事轉達給早已知情之被告李柏靚後，被告李柏靚稱要另外支付95,000元，告訴人丁○○表示沒有多餘的財力，被告李柏靚即稱要代墊750,000元，告訴人丁○○遂於110年1月20日10時44分許，轉帳20,000元至A帳戶。　　↓　　 ⒔被告李宜玲於110年1月21日14時前某時許，假以「顏美雲」名義，使用行動電話撥打給告訴人丁○○，佯稱要購買功德牌位，告訴人丁○○將此事轉達給早已知情之被告李柏靚後，被告李柏靚稱要另外支付60,000元，告訴人丁○○遂於110年1月21日14時許，存款60,000元至A帳戶。　　↓ ⒕告訴人丁○○於110年1月27日19時前某時許，告知被告李柏靚表示希望能解除與「顏美雲」之買賣契約，被告李柏靚告知無法全額退款，並請「顏美雲」另尋買主，且需支付公證費6,000元，告訴人丁○○乃於110年1月27日19時15分，存款6,000元至A帳戶。　 ⑴「塔位委託銷售合約書」上「鼎御人本事業有限公司」印文2枚（警卷第56頁）。 ⑵「買賣投資受訂單」上「李東」署押、「鼎御人本事業有限公司」印文各1枚（警卷第57頁）。 ⑶「買賣契約書」電磁紀錄上「顏美雲」印文2枚（警卷第41、70頁）。李柏靚共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年陸月，扣案手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支及如附表一「應沒收之文件/署押」欄所示之署押、印文均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣0000000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。李宜玲共同犯行使偽造私文書，處有期徒刑壹年；未扣案犯罪所得新臺幣555500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。詐欺金額共計1,767,500元【附表二】（被害人甲○○部分）時間地點金額 (新臺幣）交付方式應沒收之文件/署押本院判決結果 109年7月29日18時6分至18時16分高雄市○○區○○路00號統一超商亞新門市（下稱亞新門市） 30,000元以無摺存款方式存入A帳戶。「納骨設施與禮儀商品買賣定型化契約書」電磁紀錄中之「鴻鑫資產管理公司」印文10枚、「陳龍笙」之印文1枚、「張金旺」之指印2枚。李柏靚共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年貳月，扣案手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支及如附表二「應沒收之文件/署押」欄所示之印文、指印均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣216587元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。李宜玲共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑拾月。未扣案犯罪所得新臺幣114038元沒收，於全部或一部不能收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 109年6月中旬至110年8月1日間某日不詳 60,000元面交。 109年8月4日20時49分統一超商亞新門市 18,000元匯入A帳戶。 110年8月11日某時甲○○住處(以甲○○之子孫承威帳戶網路銀行轉帳) 20,000元 109年8月18日某時 28,000元 109年8月21日某時 12,000元 109年8月24日某時 8,000元 109年8月26日某時 4,500元 109年8月27日某時 14,000元 109年8月28日某時 6,000元 109年9月9日某時 32,000元 109年9月19日某時 30,000元 109年10月16日某時 28,000元 109年10月24日11時28分統一超商亞新門市 6,000元 109年11月19日16時25分 35,000元 110年1月22日13時58分不詳 18,125元 110年2月22日18時1分統一超商亞新門市 8,000元匯入被告向友人借用之玉山銀帳號：（808）0000000000000號帳戶。 110年3月15日18時41分 10,000元 110年3月15日20時19分 3,000元共計370,625元【附表三】(告訴人戊○○部分) 編號時間地點金額（新臺幣）交付方式主文 1 110年3月5日某時戊○○住處 (南投縣○里鎮○○街00號) 65,000元面交現金李柏靚共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月，扣案手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣228,500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。李宜玲共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月；未扣案犯罪所得新臺幣228,500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 110年3月6日某時 67,000元 3 110年3月7日某時 55,000元 4 110年3月8日某時 120,000元 5 110年3月12日某時 20,000元 6 110年3月13日某時 10,000元 7 110年3月22日某時 6,000元 8 110年4月12日某時 15,000元 9 110年4月21日某時 40,000元 10 110年4月30日某時 9,000元 11 110年6月3日某時 28,000元 12 110年6月4日某時 7,000元 13 110年8月14日某時 15,000元共計457,000元

2024-10-22

TNHM-112-上訴-1849-20241022-1

上易

臺灣高等法院臺南分院

詐欺

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上易字第119號上訴人即被告李柏靚選任辯護人洪嘉威律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度易字第1 14號中華民國112年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第3236號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、李柏靚曾從事殯葬禮儀社工作，係從事靈骨塔位買賣及仲介業務，且知悉社會上有許多因不慎投資購買靈骨塔位、牌位等殯葬產品而遭套牢之民眾，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，利用靈骨塔位交易資訊不透明，且早期投資持有靈骨塔位之人，因塔位轉售不易，亟欲尋找買家脫售獲利之心態，於殯葬公會網站蒐尋目標，而於民國106年初某日，明知「鴻鑫資產管理公司」(下稱鴻鑫公司)未依法完成設立登記，仍以該公司名義，至許世明、許紀幸代夫婦位於嘉義縣○○鄉○○村○○00號家中，向其等佯稱，許世明所有之 30個「全安泰塔位」無市場價值，須轉換為宜城開發有限公司塔位(下稱淡水宜城墓園)始能在市面上銷售，復表明願意代辦轉換手續並保證日後成功出售，許世明2人即可獲得價差利益，再夥同假買主與許世明2人碰面，確認買賣事宜，要求骨灰罐須有內膽才願購買，以此取信許世明2人，致許世明等二人陷於錯誤，同意轉換6套淡水宜城墓園塔位、牌位及加購骨灰罐暨內膽6個(下稱本案陰宅商品)，於106年4 月11日起陸續交付現金或轉帳至李柏靚指定之銀行帳戶共計新臺幣（下同）197萬元。嗣後李柏靚卻謊稱時間拖延太久，與買主間交易未成立，許世明夫婦始知受騙。二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序部分一、審判範圍　　就原審判決就被告李柏靚不另為無罪判決諭知部分，未據檢察官提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項但書規定，此部分不在本院審理範圍。二、證據能力　㈠證人即被害人許紀幸代、證人吳文宏於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告李柏靚及其辯護人並爭執該等陳述之證據能力（本院卷第153頁），復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該等陳述應無證據能力。　㈡就本判決所引用之其餘傳聞證據，本件當事人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第152-153頁），且於本院審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。貳、實體部分　　一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由　　訊據被告李柏靚固坦承有各依事實欄一所示時、地，出售本案陰宅商品，於106年4月11日起陸續交付現金或轉帳至被告指定之銀行帳戶總計197萬元之事實(見本院卷第163頁），惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，並辯稱：我確實是以鴻鑫公司名義向與被害人許世明、許紀幸代(下合稱被害人，分稱姓名)接觸、交易，請他們購買本案陰宅商品，但我確實有向主管機關辦理鴻鑫公司設立登記，有向被害人表示這是暫時的，尚未設立，且我沒有跟他們說會幫他們找到買主，我是幫他們轉換成可以使用的權狀；另被告確實有將被害人所購買之塔位認購憑證、骨灰罐、內膽等物品交付被害人，卷內雖無被告交付之證明文件，但此係因該些文件業已交付給被害人，被害人卻未提出，況且，被告若未交付該些物品，被害人怎可能陸續匯錢給被告；另外，證人李議峰已證述卻曾因東石靈骨塔塔位買賣事宜替被告出面處理，且李議峰在第二次交付20萬款項給被害人委託之中間人後，曾向對方表示「事情到此為止，不要再互相囉唆」，此核與李宜玲證述情節相符，顯然被告與被害人就此已達成和解，且證人李宜玲曾陪被告至被害人住處，被害人許紀幸代亦多次表示有收到錢，而一般由社會人士處理此等事件之慣例，一般不另簽立收據、單據，此為常態，被害人未收到款項，此係被害人與其等中間人間關係，未必與被告有關，不能僅因被害人陳述及本件未簽立收款單據，即認被告未交付和解款項；另外，證人許憲治亦證稱：其曾因靈骨塔塔位與被害人之委託人談和解，當時現場有看到被告與被害人委託之中間洽談和解，足見被告與被害人曾有和解，並收受款項乙節，並非虛構。因此，本件被告與被害人僅係買賣糾紛，被告主觀上無詐欺被害人並以此不法取財之故意；且被告已與被害人達成和解，並如數清償和解款項等語。經查：　㈠被告於106年間向被害人表示，其等原先持有之「全安泰塔位」係空的，即僅有權狀沒有位置，不如直接購買、轉換為淡水宜城墓園之塔位，並加購骨灰罐及內膽，方可使用、出售，以此取信許世明夫婦，致許世明夫婦陷於錯誤，同意購買、轉換本案陰宅商品，被害人乃陸續交付現金或轉帳至被告指定之銀行帳戶共計197萬元等節，業據被告原審及本院供述在案（本院卷第163頁；原審卷一第134至137、158至168 、226至228、277、281至285頁；原審卷二第26頁），核與證人許紀幸代於偵查中之證述大致相符（偵卷第131至133頁），並有許紀幸代提出之新北市○○地○○○○○地○○○○0○○○○區○○ 段000地號土地、淡水區水源段592地號土地）、淡水宜城墓園永久使用權狀（品名：火化土葬〈個人位〉）6張、私立宜城公墓永久使用權狀（品名：功德牌位）6張、私立宜城公墓永久使用權狀（品名：骨灰位）3張、寶石鑑定研習中心寶石鑑定書9張、收款證明單1張、買賣委託契約書1張、買賣投資受訂單3張、產品估價單、手寫筆記3張、許紀幸代玉山銀行及臺灣銀行存摺封面及內頁交易明細、許世明嘉義縣東石鄉農會存摺封面及內頁交易明細、東石鄉農會匯款回條、玉山銀行取款憑條及匯款申請書、宇鑫人本事業有限公司與李柏靚之中國信託銀行存款交易明細、中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證、被告名片1張在卷可稽（警卷第21至51 、57至64、121、135至141、147至170頁），此部分事實，堪可認定。　㈡被告確有不法所有之意圖並實行詐術：　1.按刑法第339條第1項所定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者」，係以施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為成立要件，所謂錯誤，係被害人對於是否交付財物之判斷基礎的重要事項有所誤認之意，亦即倘被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物之謂。換言之，被害人因行為人所提供資訊所形成之主觀上想法與實際上真實情形產生不一致，也就是說被害人對行為人所虛構之情節認為真實，信以為真，並在此基礎上處分財物。至被害人之所以陷於錯誤，除行為人施用詐術之外，同時因為被害人未確實查證，致未能自我保護以避免損害發生時，要無礙於行為人詐欺取財罪之成立。即便相對人依行為人所提虛偽資料而仔細評估或實質判斷，仍可能誤信該虛偽資料而陷於錯誤，進而為財物之給付。是以，行為人一旦施以詐術欲取信於相對人，即有成立詐欺取財既遂或未遂之可能，不因相對人是否經仔細評估或實質判斷而有所不同。且靈骨塔塔位並非社會通念上具有一定經濟價值之不動產或股權憑證，而係殯葬管理條例第2條第6款所稱之骨灰（骸）存放設施，依同條例第42條規定，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬設施所在地之直轄市、縣（市）殯葬服務業公會，始得以買賣、仲介或經營靈骨塔塔位為業。經查：　2.被告佯以轉換、加購本案陰宅商品後方可整套出售為由，致被害人陷於錯誤，而向被告購買本案陰宅商品，被告於收受上開款項後，並未依約履行約定銷售之事項乙情，業據證人許紀幸代於偵查中證稱：被告直接到我家找我，他說塔位的問題，因為沒有功德牌位及玉石罐，他要幫我買，我就匯錢給他，匯了20萬元到被告公司的帳戶，之後他說有一個家族要買，因為遷墓要買比較多塔位，我手上的塔位不夠，還要補充、還要再加，被告還帶了一個男子說是那個人要買的，我不知道那個男子的名字，所以我拿現金給被告，被告分很多次拿錢，被告都到我家跟我拿現金、後來塔位都沒有賣掉，被告跟我說我被人家騙了，本來說要買的人不買了、他說要幫我賣塔位，結果塔位都沒有賣，後來被告都沒有還錢給我，被告說他當時在一家台中的資產公司，後來在嘉義縣太保市的縣政府那邊，自己開一家資產公司，我有去找那個地址，但沒有掛牌等語(偵卷第131至133頁)明確，足見被害人係因被告表示已找到買家可購買整套之本案陰宅產品，方願意以轉換、加購方式購入本案陰宅商品，但被告嗣後卻未依約尋得買家向被害人購入本案陰宅產品。　3.又被告係以鴻鑫公司之名義向被害人為本件靈骨塔位、骨灰罐之買賣事宜，此有被告之名片及被告以鴻鑫公司名義與被害人許世明簽署申購「功德牌位」之收款證明單在卷可稽( 警卷第47、121頁)，而被告亦自承：我約於一兩年前確實有使用過鴻鑫資產管理公司的名義，當時我有請會計師幫我申請營業登記，但因為該名稱已經有人使用過了，所以沒有申請成功，營業地為嘉義縣○○市○○○路○段000號3樓，是向一位補習班老師曾鈺婷承租的、我對外自稱「鴻鑫資產管理公司」負責人，我當時有試圖向主管機關申請「鴻鑫資產管理公司」設立登記，但沒有成功，當時是因為客戶許世明有找我買骨灰罐，我才拿這張名片給他，我有跟他說這是臨時的、我在慧恩生命禮儀有限公司任職時，許世明夫婦找上慧恩生命禮儀有限公司想要買賣靈骨塔，公司就派我去與許世明夫婦接洽，我因而認識許世明夫婦，後來我跟許世明夫婦因買賣靈骨塔等而有金錢往來，但沒有私人恩怨、我有用鴻鑫資產管理公司的名義銷售淡水宜城墓園的靈骨塔及骨灰罐等語 (警卷第4至6頁、原審卷一第137、285頁)。　4.綜上，由被告在明知鴻鑫公司並非依法設立登記之公司，且無依照殯葬管理條例之相關規定取得主管機關之經營許可，本不得以從事買賣、仲介或經營靈骨塔塔位之情形下，竟利用之前任職他公司而接觸到被害人之機會，以尚未成立之鴻鑫公司名義對被害人銷售本案陰宅商品；且參酌被告陳稱：被害人許世明夫婦本已持有新北淡水宜城塔位權狀及全安泰塔位(原審卷一第134、136頁)，若有可脫手之誘因，其等大可不必再購入事實欄所提及之本案陰宅商等情，應可認本件被害人確係因被告交付鴻鑫公司名片之舉措，使其等誤信鴻鑫公司為合法登記成立，且係正當經營靈骨塔交易、買賣之公司，進而誤信被告佯稱：已尋得有購買意願之買家，但需搭配出售達一定數額之功德牌位、骨灰罐及內膽方可售出之虛偽說詞，致其等主觀上想法與實際上真實情形產生不一致，誤信得以此方式將自己脫手不易之物高價賣出，致其等陷於錯誤，進而依被告所言，以前述金額購入本不需要之本案陰宅商品等物，被告確有以此為詐術，使被害人交付前述金額之金錢無誤，被告確有詐欺取財之犯行。　㈢被告辯解不可採之理由　1.被害人係因誤信被告係鴻鑫公司負責人，該公司可合法經營靈骨塔位買賣，及誤信被告表示已找到買家可購買整套之本案陰宅產品，方願意以轉換、加購方式購入本案陰宅商品，方購入本不需要之本案陰宅產品乙節，業經論述如前，此無論被害人購買時是否確實查證或仔細評估或實質判斷，均無礙於被告詐欺取財既遂之認定。被告雖以前詞為辯，然查：　⑴依被告所述被害人許世明夫婦本已持有新北淡水宜城塔位權狀及全安泰塔位(原審卷一第134、136頁)，其等本可不必再購入事實欄所提及之本案陰宅商品，若無被告提供之虛偽資訊之情形，依社會通念，一般人必不願再向被告購買本案陰宅商品而交付財物，則被告辯稱：其從未向被害人表示有買家購買須搭配加購其他商品才能出售云云，自難採信。　⑵被告雖又辯稱：其確實有辦理鴻鑫公司設立登記，但未成功，曾告知被害人此係暫時的，並無惡意交付該公司名片以取信被害人云云。然被告就此並未提出任何鴻鑫公司曾辦理設立登記之資料為據，且其既知該公司未成立，且未取得經營靈骨塔買賣之許可，若被告並非透過此舉以取信被害人，則其可選擇不交付該名片；何況，就一般社會大眾而言，是否係與購買物品相關業務公司交易，亦為判斷是否願意交易之重大因素，被告卻出示實際上未成立之公司名片，而使被害人誤信係與該公司進行交易，被告確有施用詐術者甚明，被告此部分辯解，並不可採。　2.被告另辯稱：被害人所購買的東西都有交付給他們，而且事後均已將被害人許世明夫婦款項歸還，並達成和解云云，然查：　⑴詐欺罪之成立，以被告有不法所有之意圖存在，而以詐欺之不法手段取得財物時，即應成立，無論事後被告有無返還不法所得，均不影響詐欺罪之成立，是被告及其辯護人雖辯稱已將被害人許世明夫婦款項歸還並達成和解，惟此與被告所成立之詐欺罪不生影響，先予敘明。　⑵況依下列證人之證述，亦難認被告已將被害人支付之款項全部歸還並達成和解：　①證人許紀幸代於偵查中證稱：後來被告沒有還錢給我，被告說他會做工慢慢還我，結果我一毛錢也沒收到，我沒有委託綽號「小楊」的人找被告還錢，我兒子也沒有跟我說幫我處理向被告要錢的事等語(偵卷第133頁)，是依證人所述，被害人並未收受被告返還之任何款項，亦未與被告達成和解。　②證人李議峰於原審固證稱：我不認識許世明跟許紀幸代，被告之前在東石有塔位的糾紛，是被告後來遇到問題的時候我才知道，我不知道對方的姓氏，後來我朋友約到對方，我們大約談一下，談好我們給對方錢，當場很多黑道來處理；被告是塔位買賣或詐騙我不清楚，對方來找麻煩，我去幫忙處理這個部分，我不清楚被告之前有付多少錢，我跟對方請的「小楊」總共見面2次，第1次講錢，協商看怎麼處理，第2 次是交款項，我請被告先匯款20萬元給我，我再領出現金20 萬元交給對方，那天和解過程中只有給20萬元，其他都是被告說他有先給，但給多少我沒有問，之前被告怎麼處理我不知道，20萬元交付之後，對方並沒有說已經達成和解，也沒有說事情已經處理完了，我不知道跟被告有買賣糾紛的是誰，也不知道「小楊」是代表誰，被告之前怎麼處理我也不知道，20萬元交付後什麼單據都沒有簽；後來我陪被告去嘉義東石找1個女生，她並不承認，她說沒有叫人處理，也沒有拿到錢，「小楊」從頭到尾都沒有說是受誰委託，他只有說事主而已，「小楊」說是受事主兒子委託，但事主兒子沒有出現過，「小楊」怎麼處理這20萬元我不清楚，我也沒有辦法知道事主有沒有拿到這20萬元，我從頭到尾交給小楊20萬元等語(原審卷一第349至362頁)，是依證人李議峰所證，其雖曾陪同被告與號稱「小楊」之社會人士處理交付款項事宜，然其並不知悉交付款項所欲處理、和解之內容、對象為何，亦不認識被害人，且交付款項時並無簽立任何書面文件或收執單據，收受款項之「小楊」不僅未向證人李議峰及被告表示是受何姓名、年籍之人委託，亦未表示已達成和解或事情已處理完畢等，而事後證人李議峰陪同被告前往嘉義東石確認被害人是否收受款項時，亦遭被害人表示並無請社會人士處理本件和解事宜，且並未收受任何款項，則依上開證人李議峰所述，尚無從證明被告有與被害人達成和解並返還全部款項；況被告為具有社會經驗之人，即使出面處理者為社會人士，或有考量，然徵諸常情，若被告果與被害人達成和解，並依和解內容支付和解金額，即使是社會人士出面處理，理當與被害人簽立和解契約或相關字據，且於交付現金時，要求書立收據，以確保其權益，然被告及協助被告處理之證人李議峰卻均未要求收款人簽立任何書面文件，且證人李議峰亦於不知「小楊」代理何人、且不知「小楊」會如何處理所交付之20萬元之下，即直接將款項交付，實與常情有違，是縱證人李議峰果有將20萬元交付予號稱「小楊」之人，亦難逕認被告已與被害人達成和解並返還款項。　③另依證人李宜玲固又於原審證稱：被告是透過被告的叔叔幫他拿錢給小楊，一部分是給他叔叔，一部分是被告自己轉帳給小楊，我不知道被告轉帳金額，我不知道何時轉帳的，我也不知道被告有無曾經拿現金給小楊、許紀幸代或許世明這些人，我只知道他都有在償還，因為當時我們在一起，他都會跟我說他要還給誰，我有陪被告去匯款，我在車上等被告，被告會自己去銀行、郵局匯款，我沒有跟進去，被告上車有拿匯款紀錄給我看，我就把匯款憑證鎖在汽車的車廂裡面，後來我們車子賣掉，匯款憑證也不見了，我跟被告第一次去許世明家就是問說有沒有拿到小楊給的錢，因為當時我們想要跟被害人和解，但一開始他們說有拿到，當時許世明好像生病不太能講話，都是他太太講話的，他太太說有，她兒子有拿錢給她說是我們償還的，因為我們想要跟她和解，我們也是說錢有還她，希望她可以寫和解書給我們，可是許紀幸代不願意原諒我們，我沒有見過許世明的兒子，我去過3 至4次都沒有見過，只有見過許世明跟他太太而已，我不知道被告總共匯多少錢給許世明，被告把匯款憑證給我，我就直接把他丟在車廂，我不會去看，所以我不知道匯款金額多少，我沒有印象許紀幸代有講到被告總共欠他們多少錢，被告也沒有說要還多少錢，他只說要還許世明錢，被告全部還給許世明夫婦的款項都是透過他叔叔交給小楊的，被告匯款的部分都是轉給他叔叔的，再請他叔叔拿給小楊，因為他們好像都住在臺北，被告有打給許紀幸代，但是都拒接，好像把電話號碼封鎖，被告交款或是匯款給被告的叔叔總共10次以上，當時我們覺得做錯事情，不應該叫他們買塔位，她要告我們，我們當然一定是有錯才會跟她道歉，我們也是想要跟她和解希望她撤告，所以才會去找她道歉，我印象中匯款紀錄沒有許紀幸代跟許世明這2個帳戶名字等語(原審卷一第 363至382頁)，是證人李宜玲並未實際經手處理和解或還款事宜，對於被告應償還、實際有無償還、償還之數額等均不知悉，概係聽聞被告向其陳稱有陸續將款項匯款予被告之叔叔，再由其叔叔交付與「小楊」，期間共有十數次，然前開證人李議峰即為被告處理本件和解事宜，並與「小楊」接洽之人，則證稱被告之前如何處理其均不知悉，其總共僅有一次交付20萬元予「小楊」之事實，足見被告並無陸續將款項匯款予證人李議峰再由其交付「小楊」之情形，且證人李宜玲證稱被害人許世明夫婦表示有拿到錢，亦與證人李議峰所述相悖，且被告於原審亦表示：證人李宜玲就去許世明家的倒數2次內容不實在，他太太在許世明過世之後就說我們沒有還她錢，也不簽和解書等語(原審卷一第382頁)，是由證人李宜玲所述，尚無法認定被告與被害人間有返還全部款項並達成和解之事實，且被告亦坦言被害人表示並未收受款項且不願簽立和解書，足認被告與被害人間並無和解之事實。　④至被告辯稱被害人所購買之淡水宜城塔位認購憑證、骨灰罐、內膽等物品，均有交付予被害人，且有交付證明云云，估不論卷附證據並無被告所稱之交付證明文件，被告空言辯稱其均有交付被害人所購買之物品予被害人，是否可採以非無疑；況被害人之所以向被告購買本案陰宅商品，其目的係欲將手中原有之陰宅商品一併出售，即被害人係基於被告佯稱購買本案陰宅商品後即可一併出售被害人手中原有之陰宅商品之詐術，方陷於錯誤而購買被害人並不需要之本案陰宅商品，是倘被告未以加購商品方可一併出售被害人原有陰宅商品之詐術，使被害人陷於錯誤，被害人根本不會向被告購買本案陰宅商品，故無論被告有無將該等陰宅商品交付被害人，均不影響詐欺罪之成立。　⑤從而，被告上開辯解，核係事後卸責之詞，均無足採。　㈣綜上所述，本案事證明確，被告有上開詐欺取財之犯行，洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：　㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又卷內並無證據證據證明被告與許憲治共同為本案犯行，是由現有事證，尚難認被告與許憲治間為共同正犯，檢察官認其等為共犯，應有誤會，併此敘明。　㈡被告以佯稱被害人許世明所有之30個「全安泰塔位」無市場價值，須轉換為淡水宜城墓園始能在市面上銷售，復表明願意代辦轉換手續並保證日後成功出售，許世明夫婦即可獲得價差利益，再夥同假買主與許世明夫婦碰面，確認買賣事宜，要求骨灰罐須有內膽才願購買，以此取信許世明夫婦，致許世明夫婦陷於錯誤，同意轉換並加購本案陰宅商品，乃於 106年4月11日起陸續交付現金或轉帳至被告指定之銀行帳戶共計197萬元，被告所為雖有數次行為，惟其係基於單一之犯意，於密切之時間接連實行，行為間之獨立性薄弱，在時間差距上，難以強行分行，又本案所給付之款項雖分別由許世明夫婦為之，然其二人為夫妻，彼此關係密切，加以被告行騙係向許世明夫婦為之，僅係分別由許世明夫婦給付，給付款項之人雖不同，財產上之利益關係難強加區隔，應認為所侵害之法益相同，故本件在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。參、駁回上訴之理由一、原審以被告詐欺犯行事證明確，並審酌被告正值青壯，不思以正當方式賺取金錢，多次向持有靈骨塔位、牌位之人訛稱尋得特定買家，惟需配合買家特定需求，須加購相關陰宅商品一併搭售，詐騙多人，並分別經臺灣高雄地方法院111年度簡字第1753號、臺灣臺中地方法院110年度易字第673號、本院111年度朴簡字第116號判處拘役40日、有期徒刑4月、有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，足認其素行不佳，其利用被害人欲出售原所擁有之陰宅商品心切，明知其尚未尋得特定有意願承購之買家、或未有商品可出售予被害人等，竟仍佯稱已有買家要購買被害人等之原持有商品，再以該買家有特定需求等不實資訊，誘使被害人交付款項另購入指定之本案陰宅商品而牟利，並造成被害人受有財產上損害，犯罪動機與手段均實屬不該。再就其犯行之法益侵害程度，被害人因被告施用詐術而交付款項之金額達197萬元，侵害非輕，及被告犯後否認犯行，未與被害人達成和解之犯後態度，兼衡被告自陳之智識程度、家庭與經濟、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑八月，並就未扣案之犯罪所得197萬元諭知沒收、追徵，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。二、被告上訴猶執陳詞否認犯罪，惟被告所為之辯解何以不可採，業經論述如前，被告上訴並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　蔡廷宜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　翁世容　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林坤志以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　凌昇裕中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

2024-10-08

TNHM-113-上易-119-20241008-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第520號上訴人即被告蔣啟忠選任辯護人洪嘉威律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院112年度重訴字第6號，中華民國113年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第13452 、16326號、112年度偵字第2769、7409、8500號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、本案審判範圍：　　上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事　　訴訟法第348條第3項定有明文。第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上字第1213號判決意旨參照）。上訴人即被告蔣啟忠(下稱被告)於本院審理時，已明示僅就原判決之刑提起上訴（本院卷第301頁），對於原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收均未上訴，故依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決之刑部分，且應以原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否妥適之判斷基礎。二、被告上訴意旨略以：㈠就原判決犯罪事實一部分，我已經與被害人甘菊華和解；㈡就原判決就其犯罪事實二部分，被告於原審已具狀向檢察官表示毒品上手係經李侑益媒介向王子健購得，此部分原審漏未調查有無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。㈢就原判決犯罪事實三、四部分，被告於原審已具狀向檢察官供出槍枝來源，其中槍枝零組件與子彈係洪允通媒介而向綽號怪頭之王永順購得，此部分原審亦漏未調查有無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之適用，且被告持有本案槍、彈，並未以之從事任何不法犯行，本案被告所犯犯罪最重本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，就被告而言，可謂情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕，原判決一方面認本案客觀上不足以引起一般同情，一方面又肯認被告非如一般擁槍自重、專供從事不法犯行之幫派、歹徒，敘明如另案11 2年度上訴字第314號刑事判決適用刑法第59條之理由，卻未適用刑法第59條，其中犯罪事實三重判被告有期徒刑達10年，對被告顯屬過苛，原判決未適用刑法第59條規定，有理由矛盾之處。原審量刑過重，請求撤銷原判決，從輕量刑等語。三、比較新舊法、刑之減輕事由及上訴駁回之理由：　㈠被告為本案行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項於11 3年1月3日修正公布，同年月5日施行。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定；「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍礮、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」，此次修正將原規定自白並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件發生，由「減輕或免除其刑」之規定，修正為「得減輕或免除其刑」，足認修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定。　㈡刑之減輕事由之說明 ⒈原判決犯罪事實二轉讓禁藥罪部分：　　　⑴犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243 號刑事判決參照）。查被告於偵查、原審及本院審判中均自白原判決犯罪事實二轉讓禁藥罪犯行（1999號卷第261頁至2 63、323、325頁、原審卷第244、245頁、本院卷第268頁），是依前揭規定及說明，應依前揭規定減輕其刑。　⑵毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。被告雖主張其毒品上手係經李侑益媒介向王子健購得，然被告未能供出購買毒品之具體時間，亦無法確定　　王子健是否為本名，無法提供王子健之手機門號等聯絡方式，檢察官並未因被告供述而查獲其毒品上游來源等情，有臺灣彰化地方檢察署113年5月21日函及檢附之被告筆錄等在卷可稽（本院卷第105至108、188頁），是原判決未依上開規定減免其刑，於法並無不合，被告此部分上訴意旨，並無理由。 ⒉原判決犯罪事實三非法製造非制式手槍、犯罪事實四非法持有子彈罪部分：　　　⑴按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件；又依其犯罪型態，倘該槍砲已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合法條之規定，但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定（最高法院103年度台上字第1830號判決意旨參照）。被告　　雖主張其已具狀向檢察官供出槍枝零組件與子彈係洪允通媒介而像綽號怪頭之王永順購得，然此為洪允通所否認，並稱不認識「怪頭」等語，檢察官並未因被告供述而查獲其槍管、子彈之上游來源等情，有臺灣彰化地方檢察署113年5月21 日函及檢附之筆錄等、113年7月30日函在卷可稽（本院卷第 105至108、187、188、213、281頁），再佐以被告前供稱所查獲包括槍枝零組件、子彈都是在蝦皮網站購買（13452號卷第43頁反面至第49頁），亦核與具狀向檢察官所指來源不同，所辯實難憑採。是本案並無因被告供述「來源」，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情形，又本案槍彈、槍枝零組件均係在被告持有中被查獲，亦無供述「去向」，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之可言，自無修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免刑罰規定之適用。原判決未依上開規定減免其刑，於法並無不合，被告此部分上訴意旨，亦無理由。　⑵按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又槍枝、子彈之危險性甚高，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例係基於製造、持有物品之危險考量所為之特別立法，尚無從以其犯後坦承其事，且未用於其他不法用途，無實質侵害他人之法益，即認其犯罪情節足堪同情（最高法院113年度台上字第1066號判決參照）。被告雖坦承本案非法製造非制式手槍、非法持有槍砲、彈藥主要組成零件之犯行，然本罪乃係基於所持有、寄藏物品之危險考量而為之特別立法，尚無從以其犯後坦承其事，且未用於其他不法用途，無實質侵害他人之法益，即認其犯罪情節足堪同情；再者，審酌槍枝、子彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例所定重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全目的，被告未經許可製造、持有本案槍、彈，乃國家嚴予查緝之犯罪行為，所為對於不特定大眾之生命、身體安全及社會秩序亦構成莫大之潛在威脅，實難認其犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，在客觀上足以引起一般同情，認依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第12條第4項科以最低度刑，仍有猶嫌過重及過於嚴苛之情形存在，是被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，難認有據，被告此部分上訴意旨，亦無理由。㈢刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形；復其定應執行之刑時，並不違反同法第51條各款所定之方法或範圍，且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當。是量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷(最高法院113年度台上字第 160號判決意旨參照)。原審就被告量刑之審酌，已敘明：被告為追求被害人甘菊華而犯下強制犯行、被害人甘菊華表示不提出任何告訴不願追究之意思，另其轉讓禁藥之對象為1 人、轉讓數量為甲基安非他命1包(驗餘數量1.4270公克)，又未經許可，非法製造具有殺傷力之非制式手槍、非法持有具殺傷力之子彈高達104顆、非法持有槍管、雙基發射火藥，對社會治安及他人生命、身體安全構成潛在威脅，法治觀念不足，所為應嚴予責難；惟念及其製造具有殺傷力之槍枝、持有子彈、槍管、火藥之情節顯非如一般擁槍自重、專持供從事不法犯行之幫派、歹徒所為，兼衡以被告犯罪之動機、手段、被害人受損害之程度、犯後均坦承犯行之犯後態度，暨其智識程度、生活狀況、家庭情形、製造槍枝、持有子彈、槍管、火藥之數量等一切情狀，分別就所犯強制罪部分量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準；所犯轉讓禁藥罪部分量處有期徒刑7月；所犯非法製造非制式手槍罪部分量處有期徒刑10年，併科罰金新臺幣（下同）30萬元；所犯非法持有子彈罪部分量處有期徒刑7月，併科罰金2萬元，並均就罰金諭知易服勞役之折算標準。且依數罪併罰規定，就不得易科罰金、易服勞役罪刑部分，衡酌其中違反槍砲彈藥刀械管制條例部分所犯犯罪程度雖高低不同，而犯罪類型、行為態樣、手段都有相似之處，另與所犯轉讓禁藥罪之犯罪類型、手段不同，犯罪時間在000年0月間至000年0月00 日間，時間相差不久，並考量上述各罪之法律目的、就被告所犯此部分之罪刑整體評價其應受非難及矯治之程度，並兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則等節，定其應執行刑為有期徒刑10年6月，併科罰金31萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，經核原審所處之刑，並無偏執一端或有違反罪刑相當原則、平等原則或比例原則而失出失入之情形，應屬妥適。至於被告上訴意旨另以：就原判決犯罪事實一部分，被告已與被害人和解等語，並於原審提出王健安代筆之陳述書為據（原審卷第301頁），然原審量刑就此已衡酌被害人不對被告提出任何告訴、不願追究之意（原判決第9頁之㈩），被告此部分上訴所指，在量刑上不足以動搖原判決此部分之量刑，併此敘明。㈣綜上，被告僅就原判決關於刑之部分提起一部上訴，經核原審之量刑堪認妥適。被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決量刑不當，並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳宗達提起公訴，檢察官陳佳琳、李慶義到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　 10　　月 1　　日　　　　　刑事第十一庭　　審判長法　官　張意聰　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林清鈞　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇品樺以上正本證明與原本無異。強制罪部分不得上訴，其餘部分得上訴。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官張捷菡　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日

2024-10-01

TCHM-113-上訴-520-20241001-1