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勞簡上
臺灣嘉義地方法院

請求給付資遣費等

臺灣嘉義地方法院民事判決 112年度勞簡上字第2號 上 訴 人 陳晚來 被上訴人 長奕航運股份有限公司 法定代理人 蔡炳勳 訴訟代理人 蔡朋桀 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國112年6月 13日本院112年度勞簡字第7號第一審判決提起上訴，於113年10 月30日言詞辯論終結，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均 廢棄。 前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣366,667元。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八十二，其餘由上訴 人負擔。 　　事實及理由 甲、上訴意旨略以： 　　除與原判決記載相同者茲引用之外，並補稱：　　 一、證人蔡朋桀經理做偽證，淨油機早就不能使用，還好他有說 燃油污髒時可換柴油（有地院錄音），為何燃油會污髒，因 為沒有淨油機。 二、關於淨油機長期故障，不能修理，長奕經理早就知道，可請 求庭上傳喚第三公證單位布袋港務局，由航港局派檢查人員 到長奕輪作淨油機是否可正常淨油。 三、民國111年9月9日13時36分，長奕輪在外港因擱淺，而失去 動力，隨後上訴人排除停俥因素再次啟動主機，也於14時18 分靠好碼頭，港務局管制站也監控長奕輪擱淺而管制出港， 於15時36分由經理定調油路不順保護裝置跳起來，而後由上 訴人指揮外勞換濾網，維修廠商也協助，於17時38分換完， 等施主任帶檢查人員檢查，檢查完後信號台解除管制，也於 21時45分開船。 四、隔天9月10日，由龍門(港)於9時55分開出，10時20分換B油 卻於10時30分再次失去動力，確定B油污髒再換回柴油重新 啟動而開回布袋。當天與船長同時走出碼頭遇到經理，經理 問上訴人如何處理，上訴人回要清潔油櫃，才有9月11日清 潔油櫃之圖片，證明油品是污髒的，也說明淨油機之重要性 ，非如被上訴人所說數次停機，清潔濾網之事，且過濾棉之 濾網不能清洗，只能換新。 五、輪機日誌：外勞只記載主機排氣溫度，而上訴人得調整排氣 不超過400度；其餘除固定保養工作（如清潔濾網、加滑油 、加淡水）外，其他工作多傳賴（Line）與上訴人聯繫作紀 錄；如上訴狀附件3至附件6為上訴人與經理及維修廠商之聯 絡，且修理單直接送到經理室。 六、經理於10月28日叫上訴人到經理室，直接說明「此次事件， 讓公司損失很多，需有人負責，不是你（輪機長）就是船長 ，然因有停俥就是你…」，上訴人無言以對。綜合以上說明 ，上訴人並無過失，前項航港局檢查人員檢查濾網時，問上 訴人上次何時換的，上訴人回答111年2月28日進塢時，他才 放行，因過濾棉濾網一般一年換一次，至於說上訴人怠忽職 守，是不實的指控。 七、並聲明：㈠廢棄原判決。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下 同）45萬元【註：利息部分不請求】。 乙、被上訴人答辯意旨略以： 　　除與原判決記載相同者茲引用之外，並補稱：　　 一、對上訴人提出的Line與經理有於111年3月31日換主機缸頭、 6月17日換主機油嘴、8月26日發電機淡水溫度警報不響維修 等事項；查上開維修多係船長及技師向主管反應，經理主動 要求上訴人始被動配合，且本件111年9月9日下午1時32分， 長奕輪進布袋港航道時發生主機異常失去動力停止運轉，當 時船長指示船艏下錨，上訴人前往機艙處理，恢復動力後船 長指示起錨，但船舶主機停車處在進港航道指示燈主燈紅燈 旁，致車葉絞斷紅燈浮燈鐵鍊受損，被上訴人公司請來維修 工廠專業技師，發現最基本濾網維護工作都未進行，被上訴 人公司遂請上訴人善盡應盡責任促其改善，但仍置諸不理。 其後尚有數次在航行途中停俥，再次經由檢查確定是清潔工 作未做導致油路不順。 二、按航行安全需船長、輪機長與船員共同盡責與維護，輪機長 則主管機艙航行安全；惟上訴人平日疏於基本保養與檢查， 出事諉責。在111年9月9日到10月31日下船期間，數次皆因 未進行基本檢查油路濾網維護清潔工作，肇致需在海上航行 中，半路停俥清潔濾網再開航；被上訴人公司不得已由經理 與上訴人會商，合意終止勞動契約，請上訴人於111年10月2 8日下船。是上訴人既對於所擔任輪機長工作不能勝任，且 違反勞動契約，業經被上訴人公司通知合意終止勞動契約， 是依前揭勞動基準法規定，不得請求預告期間工資及資遣費 。 三、綜上所述，上訴人訴請給付預告期間工資、資遣費及年終獎 金，洵無理由，祈鈞院鑒核，賜准判決如答辯聲明。 四、並聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。　　 丙、本院得心證之理由：　　 壹、按船員法第20條規定：「船員有下列情事之一者，雇用人得 終止僱傭契約：一、訂立僱傭契約時，為虛偽意思表示，使 雇用人誤信而有損害之虞。二、對於雇用人、雇用人之代理 人、其他共同工作人或以上人員之家屬，實施暴行或有重大 侮辱、恐嚇行為。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未 諭知緩刑或易科罰金。四、違反僱傭契約或船員工作守則， 情節重大。五、故意損毀或竊取船舶設備、屬具或貨物。六 、無正當理由不遵守雇用人或船長之指示上船。雇用人依前 項規定終止僱傭契約時，應以書面通知船員。雇用人依第1 項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止僱傭契約者，應自 知悉其情形之日起，三十日內為之」。另查，船員法第22條 第1、2項規定：「非有下列情形之一者，雇用人不得預告終 止僱傭契約︰一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。 三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更 ，有減少船員之必要，又無適當工作可供安置時。五、對於 所擔任之工作確不能勝任時。雇用人依前項規定終止僱傭契 約，其預告期間依下列各款之規定︰一、繼續工作三個月以 上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三 年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者， 於三十日前預告之。」同法第22條第4項規定：「雇用人未 依第2項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之薪 資」。另船員法第39條規定：「雇用人依第22條第1項、第3 項但書或非可歸責於船員之事由終止僱傭契約時，應依下列 規定發給資遣費。但經船員同意在原雇用人所屬船舶間調動 時，不在此限︰一、按月給付報酬者，加給平均薪資三個月 。二、按航次給付報酬者，發給報酬全額。三、船員在同一 雇用人所屬船舶繼續工作滿三年者，除依第1款規定給付外 ，自第四年起每逾一年另加給平均薪資一個月，不足一年部 分，比例計給之，未滿一個月者，以一個月計」。 貳、經查，本件上訴人在被上訴人長奕航運股份有限公司任職之 期間，為自110年10月13日起至111年10月28日止；平均工資 為10萬元。上情乃為兩造不爭執之事實。本件兩造主要爭執 的事項，僅在於：上訴人請求預告期間工資、資遣費及年終 獎金，是否有理由？ 參、次查，上訴人在原審起訴主張：上訴人自110年10月13日起 至111年10月28日止受僱於被上訴人擔任輪機長，約定月薪 為100,000元。於111年9月9日上訴人於被上訴人之長奕輪執 行職務返回布袋港時，因主機油路不順，自動保護停俥，上 訴人立即至機艙排放空氣（過濾器），放清後再次啟動主機 ，完成後則至駕駛台備車，船長亦立刻起錨，然船已擱淺， 船長為早點脫離淺灘，因倒車不小心致螺旋槳切斷航道標示 燈浮桶鐵鍊，而使葉片變形，需進塢維修，被上訴人因而請 上訴人負責，並要求上訴人離職。為此，爰依據船員法第22 條、第39條規定及同法第37條第1項規定，請求被上訴人給 付上訴人資遣費300,000元、預告工資66,667元及年終獎金8 3,333元，合計450,000元，及自111年12月1日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。 肆、再查，本件上訴人受僱於被上訴人擔任輪機長，而被上訴人 係經營船舶運送業務及商港區船舶貨物裝卸承攬業務，有股 份有限公司變更登記表載明可稽（詳原審卷一第33至37頁） 。因此，本件有船員法之適用。而本件就兩造主要爭執事項 ，本院的判斷結果如下： 一、本件被上訴人援引船員法第20條規定，主張上訴人違反僱傭 契約或船員工作守則，情節重大，而終止僱傭契約；所為之 　　終止僱傭契約，為無效： (一)按船員法第20條第1項第4款規定，船員違反僱傭契約或船員 工作守則，必須情節重大者，雇用人始得終止僱傭契約。而 查，本件被上訴人辯稱長奕輪在航行途中停俥，經檢查確定 是清潔工作未做導致油路不順，認為上訴人最基本濾網維護 工作都未進行，違反僱傭契約或船員工作守則，對於所擔任 輪機長工作不能勝任，而由被上訴人公司經理對上訴人表示 終止勞動契約，請上訴人於111年10月28日下船。惟查，上 訴人陳稱長奕輪的淨油機早就不能使用，而關於淨油機長期 故障，不能修理，經理早就知道。因此，本件長奕輪的停俥 事故雖因油路不順而停俥擱淺，然被上訴人公司也知悉淨油 機長期故障，不能修理之情況，經理未指示僱工更換淨油機 ，致長奕輪的淨油機無法正常淨油，也是導致油路不順而停 俥之重要原因。長奕輪在外港因停俥擱淺而失去動力，上訴 人排除停俥因素再次啟動主機後，也靠好碼頭，此次停俥擱 淺之原因是油路不順保護裝置跳起來，而後來上訴人指揮更 換濾網，維修廠商也協助，換完檢查完後信號台解除管制， 當天晚上也可開船。然於隔天9月10日由龍門港於9時55分開 出，10時20分換B油卻於10時30分再次失去動力，確定因B油 污髒，再換回柴油重新啟動而開回布袋，可證明油品是污髒 的，這種情形也說明淨油機之重要性。被上訴人公司知悉淨 油機故障，並未指示更換淨油機；而且，過濾棉之濾網也是 不能清洗，只能換新，被上訴人公司也沒有相當備用數量的 全新過濾棉網讓上訴人可隨時指揮船員更換濾網，被上訴人 公司僅只是想依靠上訴人指揮船員清洗的工作，公司對於油 品的淨油、清潔的配合措施之程度，顯然是有所不足。而本 案在淨油機故障、過濾棉之濾網無法完全清洗情況下，被上 訴人公司長奕輪停俥擱淺而失去動力，尚難認為是因上訴人 違反僱傭契約或船員工作守則而所導致之結果。而且，本件 停俥事故乃是因為油路不順而停俥，縱然因上訴人未主動要 求或催促被上訴人公司應注意配合更換淨油機及準備相當數 量的全新過濾棉網作為備用，致在於淨油機長期故障、過濾 棉之濾網無法完全清洗的情況下，長奕輪停俥擱淺而失去動 力，也是一般的輕微疏失而已，尚難認為上訴人是違反僱傭 契約或船員工作守則並已達於情節重大之程度。因此，被上 訴人尚不得以上訴人違反僱傭契約或船員工作守則為由，而 主張終止僱傭契約。 (二)次按，船員法第20條第2項規定：「雇用人依前項規定終止 僱傭契約時，應以書面通知船員」；第3項規定：「雇用人 依第1項第4款規定終止僱傭契約者，應自知悉其情形之日起 ，三十日內為之」。而查，本件上訴人是於111年9月9日發 生停俥擱淺事故之後，經過一個多月以後，才由被上訴人長 奕航運股份有限公司的經理蔡朋桀以口頭告知上訴人終止僱 傭契約。既未曾以書面通知上訴人，而且也已經逾30日之除 斥期間。因此，被上訴人所為終止僱傭契約之意思表示，違 反船員法第20條第2項所定「應以書面通知船員」及第3項 　　所定除斥期間即「三十日內」的規定，應屬無效。 二、被上訴人援引船員法第22條第1項第5款規定，主張上訴人對 於所擔任之工作確不能勝任，而終止僱傭契約。所為之終止 僱傭契約，為有效： (一)按船員法第22條第1項第5款規定反面解釋，船員對於所擔任 之工作確不能勝任時，雇用人得預告終止僱傭契約。雇用人 依前述規定終止僱傭契約，並無必須以書面通知，而且也無 30日除斥期間之限制。 (二)按航行安全需船長、輪機長與船員共同盡責與維護，輪機長 則主管機艙航行安全；惟上訴人明知淨油機長期故障，過濾 棉之濾網不能清洗只能換新，卻未主動要求或催促被上訴人 公司應注意配合更換淨油機及準備相當數量的全新過濾棉網 作為備用，致在於淨油機長期故障、過濾棉之濾網無法完全 清洗的情況下，長奕輪停俥擱淺而失去動力，雖然僅是一般 的輕微疏失，但此種不主動要求或催促被上訴人公司應注意 配合的消極作為，對於主管機艙航行安全的輪機長工作而言 ，則顯有不能勝任之虞。 (三)次查船員法第22條第1項第5款所規定「對於所擔任之工作確 不能勝任」時，非但僅指能力上不能完成工作，即怠忽所擔 任之工作，致不能完成，或違反應忠誠履行勞務給付之義務 亦屬之。查被上訴人主張本件長奕輪停俥擱淺而失去動力之 　　事故，經維修廠商來查驗的結果，是上訴人怠忽職守造成的 云云，雖因未具體舉證而難以完全盡信。然查，本件上訴人 也是援引船員法第39條第1項及第22條規定，請求被上訴人 給付資遣費，亦即，上訴人也不否認被上訴人所主張上訴人 對於所擔任之工作確有不能勝任，而終止僱傭契約之事實。 因此，被上訴人援引船員法第22條第1項第5款的規定，主張 本件上訴人對於所擔任之工作確不能勝任而終止僱傭契約。 所為之終止僱傭契約，乃為有效。 三、本件被上訴人未依規定期間預告而終止契約，依船員第22條 第2項及第4項的規定，應該給付上訴人20日預告期間之薪資 66,667元： (一)按船員法第22條第2項規定：「雇用人依前項規定終止僱傭 契約，其預告期間依下列各款之規定︰一、繼續工作三個月 以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上 三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者 ，於三十日前預告之」。 (二)本件上訴人任職期間自110年10月13日起至111年10月28日止 　　，合計1年又15天。依照船員法第22條第2項規定，被上訴人 終止僱傭契約，應於二十日前預告之。而查，本件上訴人是 在於111年9月9日發生停俥擱淺事故之後，於經過一個多月 以後，在111年10月28日前【註：至於幾天前不詳；參本院 卷第173頁】，才由被上訴人長奕航運股份有限公司的經理 蔡朋桀以口頭告知上訴人終止僱傭契約。顯然，被上訴人是 未經相當的預告期間，即主張上訴人對於所擔任之工作不能 勝任而終止僱傭契約，請上訴人於111年10月28日下船，而 免除輪機長之職務。因此，本件依照船員法第22條第4項的 規定，被上訴人公司應給付上訴人預告期間之薪資。又查， 上訴人每月工資10萬元，20日預告期間之薪資為66,667元【 計算式：100,000元×20/30＝66,667元；元以下四捨五入】。 因此本件，上訴人請求被上訴人給付伊預告期間工資66,667 元，為有理由，應予准許。 四、被上訴人應給付上訴人資遣費300,000元： (一)本件被上訴人是依船員法第22條第1項第5款之事由終止僱傭 契約，因此，被上訴人應依船員法第39條的規定發給上訴人 平均薪資三個月的資遣費。 (二)又查，上訴人平均每月工資為10萬元，三個月薪資的資遣費 合計300,000元【計算式：100,000元×3個月＝300,000元】。 因此，上訴人請求被上訴人給付三個月薪資的資遣費合計30 0,000元，為有理由，應予准許。 五、上訴人請求被上訴人給付年終獎金83,333元，為無理由： (一)按年終獎金屬恩惠性質。勞動基準法第29條固規定：「事業 單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧 損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工， 應給與獎金或分配紅利」。惟查，勞動基準法於73年7月30 日制定公布後；船員法嗣後於88年6月23日制定公布，並自 公布日起施行。因船員法是屬於特別法及後法，依中央法規 標準法第16條及第17條規定，本件兩造間之法律關係應適用 船員法，並無勞動基準法規定之適用。因此，上訴人所主張 之年終獎金，必須在兩造契約中已經有明訂數額及計算方式 　　，法院始能命被上訴人依照契約內容給與上訴人具體數額的 　　年終獎金。 (二)次查，被上訴人方面在本院審理中雖然有提出船員定期僱傭 契約範本，在第十一條記載特別獎金：包括特別工作而獲得 之報酬、非固定加班費、年終獎金及因雇用人營運上獲利而 發給之獎金等文字。惟查，上述書面契約，乃是被上訴人為 應付港務局之要求而提供的書面契約，上面記載上訴人待遇 之薪資：肆萬元；津貼：貳仟元；伙食費每日210元，合計 未超過上訴人實際薪資的二分之一。上述書面記載內容，與 兩造實際上約定上訴人之待遇每個月10萬元，顯然不符合。 因此，上述書面，並非兩造真正之契約內容，上訴人不應以 之作為請求給付之憑據。而且，上訴人如果真的要以之作為 請求給付之憑據者，則因前述所能請求給付之20日預告期間 工資及三個月資遣費，也同時就會大大減少二分之一以上， 上訴人反而是得不償失。又查，上訴人當時拿伊跟伊太太的 印章給被上訴人長奕航運股份有限公司，在剛上班的時候， 上訴人也根本不知道有上揭書面內容，是港務局說要有書面 契約才能上船，所以被上訴人長奕航運股份有限公司才訂定 這一份的書面僱傭契約；因為依船員法規定，一定要有書面 僱傭契約，才能上船正常工作。因此，上述書面，顯然不是 兩造真正之契約，而且上述書面即船員定期僱傭契約範本之 內容，並無明定年終獎金數額及計算方式，法院根本也無從 　　以該份契約內容命被上訴人依契約內容給與上訴人多少數額 的年終獎金。 (三)本件除前述的船員定期僱傭契約範本內容外，被上訴人未曾 與上訴人以真正的意思合致來訂立書面契約，而且被上訴人 亦從未以口頭答應給上訴人年終獎金。因此，本件兩造間並 無應給付多少數額之年終獎金的具體約定內容存在。上訴人 主張伊在其他公司上班時都有年終獎金云云，請求被上訴人 給付伊年終獎金83,333元，是援引其他公司的制度內容而為 請求，於法無據，為無理由。 (四)復查，上訴人援引船員法第37條第1項規定，請求被上訴人 給付年終獎金83,333元。惟查，船員法第37條第1項內容是 有給年休之相關規定，與年終獎金無關。因此，上訴人援引 船員法第37條第1項規定，請求被上訴人給付年終獎金，這 也是沒有理由，不應准許。 六、綜據上述，本件上訴人依據船員法第22條、第39條規定，於 請求被上訴人應給付上訴人20日預告期間之薪資66,667元及 三個月薪資的資遣費300,000元，合計366,667元的範圍內， 於法有據，屬有理由，應予准許。惟上訴人逾上述範圍部分 之請求，則屬無理由，不應准許，應予駁回之。原審就上述 應准許上訴人請求之部分，予以駁回，尚有未洽；上訴意旨 就此部分，請求將原判決予以廢棄，屬有理由，爰應由本院 就此部分將原判決廢棄，另改判如主文第二項所示。至上述 不應准許部分，原審判決予以駁回，認事用法，並無違誤； 上訴意旨指摘原判決不當，請求予以廢棄改判，為無理由， 是就此部分，應駁回其上訴。 七、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他 攻擊防禦方法暨所提出未經援用之資料，核與本件判決結果 均無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。 丁、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依勞動事 件法第15條、民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項 、第450條、第463條、第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　民事第一庭審判長法　官　黃佩韻 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳婉玉 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂仲玉 以上正本係照原本作成。 不得再上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪毅麟

2024-11-27

CYDV-112-勞簡上-2-20241127-1

國
臺灣臺北地方法院

國家賠償

臺灣臺北地方法院民事判決 111年度國字第25號 原 告 丁子洋 訴訟代理人 龔君彥律師 複代理人 曾聖翔律師 被 告 國防部海軍司令部 法定代理人 唐華 訴訟代理人 孫有寬 林佑儒 曾子茵 上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國113年11月13日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分： 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；依前開規定所定之承受訴訟人，於得為承 受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟 ；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其 續行訴訟，民事訴訟法第170條、第175條、第178條分別定 有明文。查本件被告法定代理人原為劉志斌，嗣先後變更為 梅家樹、唐華，然因新任法定代理人迄未聲明承受訴訟，而 以書狀委任訴訟代理人，故本件訴訟程序不當然停止，因未 據兩造具狀聲明承受訴訟，本院依職權裁定命其承受訴訟。 二、次按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務 機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起 逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立 時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1項本文分別定有明文。經查，原告前於民國1 10年10月12日向被告請求損害賠償（院卷第19頁、第263頁 ），經被告國家賠償事件處理會於110年12月29日函覆原告 ，依國防部及所屬機關辦理國家賠償事件應行注意事項第14 條規定，以刑事案件偵查中停止協議，有該會同日國海督法 字第1100104896號附卷可稽（院卷第25頁），兩造迄後逾60 日仍未成立協議，依首揭規定，原告於111年5月3日提起本 件訴訟與上開規定相符，合先敘明。 貳、實體事項： 一、原告起訴主張：原告曾任志願役職級一兵，於109年7月30日 在屏東縣恆春鎮貓仔坑三軍聯訓基地，執行車裝81迫擊砲「 火砲射向賦予」訓練時，砲車發動但不移動，以定位瞄準目 標，砲長位於車前、駕駛位於駕駛艙，瞄準手與原告平行位 於成員左側，原告發現後方艙門有卡樹枝及金屬物需即刻排 除，因而以左手進行清理作業，詎擔任操演裁判官即被告海 軍陸戰隊三軍聯訓基地二等士官長洪聖哲疏未注意原告手指 仍位於艙門上而逕將艙門關上，致原告左手遭艙門壓傷，造 成左手中指及無名指截斷等傷害（下稱系爭傷害），無法順 利從事需要雙手之工作，受有3%減少勞動能力之損害，原告 00年0月00日出生，事故前月平均薪資35,490元，自109年7 月31日起算每月1,065元（計算式:35490×3%），算至法定強 制退休年齡65歲前一日（150年2月14日），共40年6月14日 ，依霍夫曼計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息 ）核計金額為283,453元。再者，被告所屬公務員過失執行 執務或怠於執行職務之行為，造成原告身心痛苦，得請求慰 撫金300,000元，爰依國家賠償法第2條第2項、民法第193條 第1項、第195條第1項規定，提起本訴，並聲明：被告應給 付原告583,453元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息等語。 二、被告則以：屬員洪聖哲執行職務並未違反「CM21系國造履帶 裝步戰鬥車操作手冊」（被證8）、「陸軍迫擊砲射擊教範 （二）國造75式81公厘迫擊砲」（下冊）（第二版）（被證 9）等規範，且依該年度三軍聯合作戰訓練測考實施計畫（ 被證14），故障排除由射擊手自行負擔，裁判官洪聖哲並無 關閉車門之責任，故被告並無過失，且洪聖哲與艙內高敬棠 之視線均關注車門關閉動作，難以注意且無法看到車內之原 告伸手置於車門關閉處，係原告於演訓期間漠視操演人員提 醒及規範，致遭夾傷，自不該當於國家賠償法第2條第2項之 規定。縱認本案成立國家賠償責任，因原告對同案共同侵權 行為人即連帶債務人高敬棠之請求權已逾國家賠償法第8條 之2年時效，依民法第276條第2項規定，就已逾時效債務人 應分擔之部分主張免責。又如認被告屬員有過失，原告未注 意演訓規定亦與有過失，已如上述，應酌減被告賠償金額。 再者，原告受有系爭傷害，並不影響原告續行股役之權利， 惟原告於110年1月4日因個人因素申請不適服現役經核定退 伍，每月薪資不得據依退役前之薪資所得為計算基礎。並聲 明：原告之訴駁回。　　　　 三、兩造不爭執事項（院卷第223、224頁）： 　㈠原告丁子洋於109年7月間為陸軍關渡地區指揮部機步一營機 步三連一兵，因該步兵連於同月30日15時許，在屏東縣恆春 鎮三軍聯訓基地進行聯勇操演，執行迫擊砲車「火砲射向賦 予」科目訓練時，原告所搭乘之CM23迫擊砲車行進中後艙門 未關妥，原告進行排除異物整理艙門，擔任操演裁判官即被 告國防部海軍司令部海軍陸戰隊三軍聯訓基地二等士官長洪 聖哲指命高敬棠共同協助將砲車後艙門關時，致原告左手遭 艙門壓傷，經送國軍高雄總醫院進行手術（原證3），經臺 大醫院於109年9月18日、110年2月5日診斷，受有「左手第3 與第4指遠端截肢」等傷害（原證4）。 　㈡原告對洪聖哲提起過失傷害告訴，經臺灣屏東地方檢察署檢 察官於111年6月10日以111年度軍調偵字第1 號為不起訴處 分（院卷第182至185頁），原告聲請再議後經高分檢發回原 處分機關續行偵查。 　㈢原告於110年10月8日向被告請求國家賠償（原證1），經被告 函覆停止協議程序（原證2），本件合於國家賠償法第10條 協議先行之起訴要件。 　㈣臺大醫院診斷後認原告勞動力減損比例達百分之3。（原證4 ）原告事故後於110年1月4日申請退伍，經國防部陸軍司令 部同年月13日核定退伍（被證5、6）。 四、原告主張被告洪聖哲執行職務有不法過失或因怠忽職守，致 其受有系爭傷害，致生勞動能力減損與非財產上精神損害等 情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：　　　　 　㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執 行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第 2條第2項定有明文。惟人民依此規定請求國家賠償，仍以受 有不法之侵害為要件。所謂不法，係指違反法律強制禁止之 規定而言。而國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損 害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任， 必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過 失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成 職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之 責。準此，公務員於執行職務行使公權力時，如無「故意或 過失」或「不法」之行為，致人民權利遭受損害者，國家賠 償責任即無由成立。再按國家賠償法第2條第2項後段所謂公 務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務 而怠於執行者而言。易言之，被害人對於公務員為特定職務 行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致 自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害 賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有 反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者， 縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使 ，以資保護其利益，不得依上開規定請求國家賠償損害（最 高法院72年台上字第704號裁判意旨參照）。又法律規定之 內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係 為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應 執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此 規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地， 猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受 損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求 損害賠償，亦據（改制前）司法院大法官會議釋字第469號 解釋在案。 　㈡原告主張被告人員未依規定關閉艙門，主要以洪聖哲負責指 揮射向賦予之位置、距離、方向是否瞄準目標，於指導砲班 人員如何執行任務時，有注意砲班成員動向之義務，應有預 見艙內人員有應其行為受有損害可能，故違反注意義務而有 過失等語（院卷第174頁、第276頁）。經查，依原告所屬國 防部陸軍司令部96年5月2日頒布之國軍準則-陸軍0000000「 CM21系國造履帶裝步戰鬥車操作手冊」第三章「車輛駕駛與 保養」3002「警告事項」注意㈢規定：「車輛駕駛時，不可 拆下任何檢查板、蓋板或動力機室隔板」，另同司令部100 年9月6日頒布之國軍準則-陸軍-2-1-11「陸軍迫擊砲射擊教 範(二)國造75式81公厘迫擊砲(下冊)(第二版)」安全規定第 10點規定：「操作時所有人員一律載鋼盔，嚴禁人員將頭部 、手部置於迫擊砲車各頂蓋接合處，避免受傷」，是依事故 當時係進行軍事操演中，被告屬員或其他艙位人員因信賴參 與演訓者會依上開規範執行任務，而不至於將手部置於艙門 閉合處，則洪聖哲是否已預見原告於演訓時會將左手突然伸 出置於艙門處，而有施以注意並提前防免的可能，已非無疑 。再者，證人即時任戰術教官温昌儒於洪聖哲被訴過失傷害 案件偵查中具結證稱：「（問：你那一天看到的情形如何？ ）...我當時在被告洪聖哲後方約10公尺，當日約下午2點， 關指部要進行陣地水平調整射向作業，當時有3輛甲車，我 們正常作業時間是20分鐘，但我最左邊，告訴人（原告，下 同）這輛車已經50分鐘了還沒有完成，洪聖哲就向前督促他 們，在進行中原則上艙門不應該打開，但不知道為什麼這輛 車的艙門是打開的，洪聖哲就馬上過去大聲講『停止任何進 行的動作』，做出暫停的手勢，並告知不相干的人員離開艙 門，最後說立即關閉艙門，後續由洪聖哲將艙門關上，並由 裡面的一員協助關閉艙門。(問：洪士官長講話的聲音夠大 聲嗎?）：可以，因為他有說先停止任何進行的動作，車子 雖然在發動，但沒有熄火，車子有停下來。(問：關艙門的 這個動作的標準流程?）艙門是有斜度的，所以是要外面的 人來幫忙裡面的人協助關閉，艙門內有做一個門把，是由裡 面的成員來協助關閉艙門，外面也有一個門把加卡榫。(問 ：當時告訴人都有聽到這些指示嗎?）我們有問告訴人，告 訴人說他沒有聽到，但是手本來就不能放在艙門的橫板上， 所以導致關閉艙門時夾到手」等語，另證人即時任機步三連 排長方錡修同證稱：「當時我們要測試火砲射擊，裝甲砲車 要發射砲彈，砲長要先下車，裝甲砲車後面要放一個著陸板 子讓砲長下車，砲長要先跑到前面約10至15公尺目標區的杆 子，砲長手上會拿一個指北針，看裝甲砲車上的瞄準手上的 瞄準器有無正確瞄準，對好之後，砲長會再跑回車子的左側 ，砲長會下砲操的命令，當時洪聖哲是裁判官，認為裝甲砲 車的位置瞄準有問題，要移動裝甲砲車的位置，要左右移動 裝甲砲車，所以當時著陸板是昇起來的，因為裝甲車要移動 ，這時候人員只能從裝甲車著陸板中間的一個小門出入，該 小門上有把手，當時小門是打開的，當時砲長下令給駕駛說 要發車，很大聲，當時砲長發現著陸板中間的小門沒有關， 怕人員會掉下去，所以洪聖哲當時要幫告訴人關小門，當時 洪聖哲在車外，告訴人與證人高敬棠在車內要關，洪聖哲是 好心要幫告訴人關小門，告訴人當時將手放在關的車門與車 體之間的插縫處，因為告訴人與高敬棠從車內要關小門很吃 力，洪聖哲好心從外面要幫忙關小門，因為告訴人把手的位 置放錯，放在車門與車體之間的插縫處，所以手被夾到」、 「我在車後10公尺，我有聽到洪聖哲大喊要關門」等語，證 人即與原告同艙之高敬棠亦證述：「當時我跟告訴人在車上 ，一同面對車門（著陸板）方向，告訴人在我的左手邊，洪 聖哲在車門外後方約1公尺處」、「我當時有聽到洪聖哲喊 說要降著陸板，降著陸板要先關門，所以我就檢查有無異物 ，就協助洪聖哲關門」、「...探頭問洪聖哲，他就說降著 陸板，我就回頭向原告及駕駛說降著陸板，我與原告中間有 隔著火炮，距離大約20至30公分，關門前要先檢查有無異物 沒錯，接下來我就轉身蹲下左手伸出去接門，右手要關卡榫 。關門過程大約4至5秒」、「(問:你檢查過程中，有看到原 告的手放在上面嗎?)沒有」等語，業經本院向臺灣屏東地方 檢察署調閱偵查卷宗互核無誤，此與高敬棠於112年5月4日 提出之陳述書所述事件起因等情無悖（院卷第261頁），亦 與洪聖哲供述：「當時車輛在陣地中移動，他們要瞄準標竿 ，開了小門拿標竿出來，可是後來忘了關，車就在移動中瞄 標竿，我當下自到立即上前要求砲長停車」、「車輛停下後 ，我上前向車內人員，講了『關門』、『下著陸板』，因為當時 車輛發動中，引擎聲很大，我是用喊的」、「是高敬棠協助 我關門」等語（院卷第521頁），互核相符，則被告執洪聖 哲之供述，抗辯其當艙門關閉之際站立車外後方，無以及時 察知車內原告有將手置於門板關閉處之舉動等情，應可採信 。是以，依國軍演訓規範或戰車操作準則，砲車行進間駕駛 人本應關閉艙門，並嚴禁人員將身體部位暴置於各頂蓋接合 處，以避免受傷，本案係因發生迫擊砲車輛行進中艙門未關 閉之情事，洪聖哲於發現當下立即喝止車輛人員停止行動， 使在艙內之證人高敬棠在獲得指示後得有4至5秒之緩衝時間 檢查艙門，協助執行關閉艙門動作，即洪聖哲並非無視高敬 棠或原告仍在艙門內進行檢查動作或未予先行示警旋即逕自 關閉艙門，復以洪聖哲於事發當時位於車輛後方，與車內之 原告及高敬棠僅有1公尺以內的距離，並只隔了一道門（院 卷第515頁、第523頁），且相距10公尺之遙的證人方錡修及 温昌儒等人亦能聽聞洪聖哲指示關門艙門的號令（院卷第51 3頁），證人高敬棠聽聞示令後因此動作配合執行檢查有無 異物再行關門，足認洪聖哲已盡其戰訓教官之職責，並無預 期車內人員未遵循指令之可能，則原告主張洪聖哲未再採取 要求複誦等其他必要防免措施，即推認其顯有過失（院卷第 508、509頁），自無所據。是以，洪聖哲所為既無違背法令 之處，已盡其注意及告知義務，對原告將手置於車門關閉處 之行為既無從預見，所為更非出於明知故意，自難認有何故 意或過失不法侵害他人權利之情。此外，原告另對洪聖哲提 起過失傷害之告訴，經臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查及續 行偵查後先後以111年度軍調偵字第1號、111年度軍偵續字 第2號為不起訴處分，嗣原告不服臺灣高等檢察署高雄檢察 分署檢察長112年度軍上聲議字第18號駁回再議之處分，向 臺灣屏東地方法院聲請准許提起自訴，亦經該院於113年4月 8日裁定駁回確定，有相關書類在卷可佐（院卷第182至185 頁、第403至413頁、第433至447頁、第471至481頁），益徵 洪聖哲執行職務並無不法有責之侵害行為，被告自不負國家 賠償法第2條第2項前段之國家賠償責任。 　㈢原告復主張洪聖哲怠於行使指揮砲班隊員射向賦予之職務， 反而加入砲班隊執行關閉艙門動作，致使原告受有系爭傷害 ，被告應依國家賠償法第2條第2項後段規定負損害賠償責任 等語（院卷第276頁），惟洪聖哲係因發現砲車行進間艙門 開啟未閉合，始當場示警要求車輛人員停止動作，以保配置 車輛人員的安全，並符國軍演訓規範及戰車操作準則，自無 怠於行使職務之情。再者，洪聖哲擔任被告火力支援協調教 裁組砲兵作戰士戰術教官，依作戰訓練實施計畫執行訓測工 作乙節，有海軍陸戰隊三軍聯合作戰訓練基地指揮部110年1 1月4日呈被告所附答辯意見書可參（院卷第137頁），而洪 聖哲固係被告所屬公務員而執行作戰訓練行為，然此特定職 務行為既係行使公權力之作為，僅屬授予國家機關軍事演習 等高權行為之權限，目的非為保護人民生命、身體及財產等 法益，自顯非基於人民的請求或人民從中得享有權利甚或反 射利益，故原告對洪聖哲執行指揮射向賦予之職務行為，並 無公法上請求權存在，揆諸前揭說明，原告主張洪聖哲有怠 於行使指揮射向賦予職務，致其權利遭受損害云云，即屬無 據，故其依國家賠償法第2條第2項後段規定，請求被告同負 損害賠償責任，亦無理由。 　㈣末按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定，國家 賠償法第5條固有明文。又損害賠償，除法律另有規定或契 約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限， 民法第216條第1項亦有明定。惟被告既無庸負損害賠償責任 ，原告依民法第193條第1項、第195條第1項規定，請求被告 損害賠償即勞動能力減損283,453元及慰撫金300,000元，同 無依據。 五、綜上所述，原告依國家賠償法第2條第2項、民法第193條第1 項、第195條第1項規定，請求被告給付583,453元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無 理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，被告另請求傳訊洪聖哲及在場温昌儒、 方錡修、高敬棠（院卷第431頁），應無重複調查之必要， 兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足 以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　民事第六庭　　法　官　林瑋桓 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　巫玉媛

2024-11-27

TPDV-111-國-25-20241127-2

訴
臺北高等行政法院

營業稅及稅捐稽徵法

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第六庭 111年度訴字第1300號 113年10月24日辯論終結 原 告 高品質國際旅行社股份有限公司 代 表 人 吳武明（董事長） 被 告 財政部北區國稅局 代 表 人 李怡慧（局長） 送達代收人 劉桂英 訴訟代理人 陳惠君 上列當事人間營業稅及稅捐稽徵法事件，原告不服財政部中華民 國111年8月17日台財法字第11113925640號(案號：第11100234號 )訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 一、訴願決定及原處分（含重審復查決定）關於裁處罰鍰逾新臺 幣279,049元部分撤銷。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由被告負擔5分之1，餘由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： 　　被告代表人原為蔡碧珍，於訴訟進行中變更為李怡慧，據其 具狀聲明承受訴訟（本院卷1第343頁），核無不合，應予准 許。 二、事實概要： 　　被告依查得資料，以原告於民國108年5月至8月間銷售勞務 ，未依規定開立統一發票，漏報銷售額共新臺幣(下同)2,68 5,550元，致逃漏營業稅額134,278元；另於107年11月至108 年5月間向遊客收取旅遊相關費用，未依規定給與他人代收 轉付收據，金額共13,737,679元，經審理違章成立，除核定 補徵營業稅額134,278元，並依加值型及非加值型營業稅法( 下稱營業稅法)第51條第1項第3款規定，裁處罰鍰67,139元( 漏稅罰)，及依稅捐稽徵法第44條第1項規定，按未依規定給 與他人憑證經查明認定總額13,737,679元處5%之罰鍰686,88 3元(行為罰)，合計裁處罰鍰754,022元(下稱原處分)。原告 對原處分不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經被告依 訴願法第58條第2項規定重新審查原處分結果，以111年2月1 8日北區國稅法一字第1100011353號重審復查決定(下稱重審 復查決定)撤銷原復查決定，並追減罰鍰412,130元。原告不 服，提起訴願，經財政部111年8月17日台財法字第11113925 640號(案號：第11100234號)訴願決定(下稱訴願決定)駁回 ，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。 三、本件原告主張： 　㈠被告無發文文號之補徵營業稅134,278元補稅單，並未說明何 項費用不予採計或何項收入原告未列入，導致原告需補稅。 原告於復查及訴願過程中一再強調被告從未說明理由，妨礙 原告之答辯權，然而被告及訴願決定仍置之不理。直到準備 程序庭時，方首次於113年2月22日提出不採計之費用及理由 。 　 ⒈本件之關鍵爭點實在於原告提供之勞務是否適用營業稅法 第7條第2款，也就是在國外提供勞務之領隊之薪資與差旅 費（含其支付之機票、交通及依行政院主計總處所訂國外 各地區出差人員生活費日支數額表所支出之生活費）是否 為適用營業稅法第7條第2款之零稅率服務，被告卻只堅持 原告所委託國外領隊提供之勞務不適用營業稅法第7條第2 款之零稅率，卻未說明為何不適用之理由。事實上，依立 法院於訂定營業稅法時之委員會議紀錄：當時之賦稅署署 長薛家椽說明：勞務業之進項比較少，不過此並不表示其 沒有進項。以貨運業為例，除工資並未支付進項稅款扣抵 外，其餘凡購買汽車、汽油、水電費支出、汽車停靠場費 用，所有修理費用支出等所付進項稅款皆可列為進項稅額 扣抵。同理，原告委託承攬國外勞務之4位領隊為提供國 外勞務，其所購買之服務，如機票、公共交通、食宿等費 用，自應允許列為應稅營業金額之減項。另外，營業稅法 第7條第2款規定，國外領隊之薪資適用零稅率，因此連其 薪資都可作為列入應開立統一發票計算報繳營業額之減項 ，更遑論國外領隊為提供國外勞務，所對外購買之服務， 如機票、公共交通、食宿等費用了。由此可見，原告依國 外出差旅費報支要點之交通費與生活費報支標準，申報這 4位領隊之非薪資支出，係4位領隊為執行領隊職務而必須 支出之交通、旅館及膳雜費費用，均在國外出差旅費報支 要點之範圍内，並未支領任何可視為薪資之超額費用。因 此該差旅費自是符合財政部82年之函釋，應允許列入應開 立統一發票計算報繳營業額之減項。 　 ⒉被告明知行政程序法第36條規定：行政機關應依職權調查 證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項 一律注意。被告顯有怠忽職守之疏失。原告誤多報之營業 收入(268,630元）與誤少報之營業支出（陸上旅館37,483 元與海上旅館虧損105,144元，合計142,627元），合計原 告108年應減少高達411,257元之代收轉付營收淨額及營所 稅課稅所得金額。被告經復查與重審復查及訴願決定卻都 未遵守行政程序法第36條規定，對當事人有利及不利之情 形一律注意，發現前開對原告有利之真相，並作對原告有 利之適法認定，被告與訴願機關顯然都是怠忽職守。被告 明知原告誤多報營業收入(268,630元）與誤少報營業支出 （陸上旅館37,483元與海上旅館虧損105,144元，合計142 ,627元），竟還堅持原處分、重審復查決定及訴願決定並 無違誤，更已觸犯刑法第129條。因此原告主張被告之原 處分與重審復查決定，及訴願決定均顯有過失應予撤銷。 被告應再依法官調查所發現之多項對原告有利之真相與事 證，重作對原告有利之適法行政處分，方符合行政程序法 第36條與憲法第15條保障人民財產權之意旨。 　㈡處分二補稅罰鍰67,139元： 　　⒈由於處分一因未依納稅者權利保護法第11條第5款說明理由 ，因而自始無效。因而與處分一相關之處分二，自也因未 說明理由而自始無效。 　　⒉其次，原告誤多報營業收入268,630元與誤少報營業支出 （陸上旅館37,483元與海上旅館虧損105,144元，合計142 ,627元），無論原告在國内提供，而在國外使用之領隊服 務支付之成本是否適用營業稅法第7條第2款之零稅率而得 以列入應開立統一發票計算報繳營業額之減項，應補稅金 額已有不同。因此處分二同樣應予撤銷。 　㈢處分三未依規定給與憑證罰鍰274,753元之處分： 　　⒈被告並非發展觀光條例之主管機關，自不了解發展觀光條 例，更無權解釋發展觀光條例及其行政命令，因而造成其 指稱原告未依規定給與憑證之誤解。首先，依準備程序之 調查結果，原告僅有旅館費、鐵路周遊券及過夜渡輪之票 券收入。然依交通部觀光署113年6月4日觀業字第1133001 449號函(下稱交通部觀光署113年6月4日函)，說明二明確 指出旅行業者倘僅單純販售郵輪公司船票（艙）而未涉及 旅遊行程安排，且亦未以團體旅遊方式操作，核屬發展觀 光條例第27條第1項第1款之「委託代售」規定，爰不適用 同條例第29條第1項及旅行業管理規則第53條第1項規定， 亦即，旅行業者尚無須與旅客簽訂郵輪國外旅遊定型化契 約，亦無須投保責任保險，而應適用交通部航港局研擬之 「郵輪船票交易定型化契約應記載及不得記載事項草案」 （僅適用於單純販售由國内出發之郵輪公司船票）。據交 通部觀光署113年6月4日函，原告所販售之船票係學員皆 已繳納旅館費，且仍不知任何行程之前，單純販售之公共 交通工具獨立交易，並未與旅館費與行程包裝成團體旅遊 合併收費，且已個別開立以個人為單位之船票代收轉付收 據，因此依前開解釋，該船票交易並非旅遊契約，而僅為 發展觀光條例第27條第1項第1款規定之「委託代售」海、 陸、空運輸事業之客票，而不適用發展觀光條例第29條第 1項之「旅行業辦理團體旅遊或個別旅遊」之規定。 　　⒉同理，原告所販售之歐鐵周遊券，亦係學員皆已繳納旅 館 費，且仍不知任何行程前，單純販售之公共交通工具獨立 交易，並未與旅館費與行程包裝成團體旅遊合併收費，且 已個別開立以個人為單位之歐鐵周遊券代收轉付收據，因 此依前開解釋，該船票交易並非旅遊契約，而僅為發展觀 光條例第27條第1項第1款規定之「委託代售」海、陸、空 運輸事業之客票，亦不適用發展觀光條例第29條第1項之 「旅行業辦理團體旅遊或個別旅遊」之規定。 　　⒊至於原告接受原告代表人委託其所管理之「吳武明」行號 之委託團體訂房，雖「吳武明」行號並無接受委託團體訂 房之權利，然而並無任何法律禁止其擔任委託原告訂房之 委託人。原告接受其委託訂房，成立委任契約，並完成其 交付任務之後，自有以委託人之名義開立代收轉付收據之 責任，原告並未有任何違失，原告開立給「吳武明」行號 之代收轉付收據自係合法之憑證。因而被告擅自認定原告 開立給「吳武明」行號之代收轉付收據並非合法憑證，因 而指稱原告未依規定給與憑證，即為其錯誤認定，應不予 採信。 　㈣由於原告只收取「吳武明」行號轉交原告代表人向學員收取 之旅館費，接受其委託代訂歐洲各城市公共交通便利的旅館 ，並未事先接受委託規劃行程，因此原告代表人向學員收取 旅館費之時，全世界都沒有任何人知道旅遊行程（連原告代 表人都不知道），也無法利用旅遊行程向學員招攬旅遊，更 未在任何時間向學員收取旅遊行程費用。依民法民法514條 之一之立法理由：行程為旅遊契約之構成要件，因而依最高 法院87年台上字第2688號民事判決，如果只收旅館費，委託 雙方即非民法514條之一所定義的旅遊契約關係，而係委託 訂房契约與贈與契約（未事先承諾且未收費之行程）之混合 ，而無發展觀光條例第29條第1項之「旅行業辦理團體旅遊 或個別旅遊」之適用。原告既非經營旅遊業務，則被告援引 旅行業管理規則第25條第3款之「旅行業辦理旅遊業務，應 製作旅客交付文件與繳費收據，分由雙方收執，並連同旅遊 契約書保管一年，備供查核」，即為適用法令不當，應不予 採信，以免導致本案判決違背法令。 　㈤聲明： 　　⒈訴願決定、原處分(含重審復查決定不利原告部分)均撤銷 。 　　⒉訴訟費用由被告負擔。 四、被告則以： 　㈠原告係經營旅行業，於108年5至8月間辦理系爭旅遊，未依規 定開立統一發票，漏報銷售額合計2,685,550元；另於107年 11月至108年5月間向旅客(學員）收取前開旅遊相關費用， 未依規定給與他人代收轉付收據，金額合計13,737,679元， 經交通部觀光局及被告查獲，有交通部觀光局109年4月9日 觀業字第1093001087號執行違反發展觀光條例事件處分書、 被告調查函、原告說明書、行程表、代收轉付收據、團員行 政費匯款明細、旅館費明細、領隊承攬合約、領據費用明細 、歐鐵周遊券費用明細、機票匯入款明細、存摺帳頁明細、 統一發票、内政部旅客入出境紀錄清單及違章金額計算明細 表、原告臉書貼文、說明會簡報等資料影本可稽。 　㈡本件同一事實之原告違反發展觀光條例事件，經交通部處分 書裁處罰鍰50,000元，原告不服，提起訴願，未獲變更，嗣 提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院109年度簡字第207號及 臺北高等行政法院110年度簡上字第68號行政訴訟判決駁回 在案。 　㈢本件原告係經營旅行業，其於108年5至8月間辦理系爭旅遊， 短漏開統一發票並漏報銷售額，另於107年11月至108年5月 間向旅客（學員）收取前開旅遊相關費用，未依規定給與他 人代收轉付收據，核其違章已該當營業稅法第51條第1項第3 款及稅捐稽徵法第44條第1項規定之裁罰要件，又原告為經 營旅行業之營業人，應知悉銷售貨物（或勞務）應依規定時 限開立統一發票交付買受人，以及適用旅行業代收轉付之情 形為何，惟原告未盡注意義務，核有過失，未符合納稅者權 利保護法第16條第1項及第2項不予處罰及減輕或免除罰鍰之 規定，應予論罰已如前述，本件原處罰鍰754,022元，經被 告重審復查決定追減412,130元，變更罰鍰為341,892元，被 告已就查得之具體事證，認定事實，依法論處，且已考量原 告違章情節而為適法之裁罰，是原告主張原處分援引旅行社 管理規則之行政命令，作為稅捐稽徵法第44條之裁罰基礎等 語，顯有誤解，本件被告重審復查決定變更罰鍰為341,892 元，依首揭規定，並無違誤。 　㈣依原告提示之領隊旅館行政國外服務承攬合約、服務分工與 支付費用說明等，系爭旅遊之4名領隊（原告負責人吳武明 及其配偶余宗佩、原告董事黃麗卿及其配偶陳萬頡），係由 原告聘請以提供隨團服務，渠等係隨團同班機自臺灣出發至 歐洲，經核其工作項目及費用内容，非屬前揭財政部82年函 釋規定之代收轉付費用範圍，亦非營業稅法第7條第2款之外 銷勞務，其所發生之費用自不能列為開立統一發票計算報繳 營業稅之減項。 　㈤聲明： 　　⒈駁回原告之訴。 　　⒉訴訟費用由原告負擔。 五、本院之判斷： ㈠本件應適用之法令： ⒈稅捐稽徵法第44條第1項前段規定：「營利事業依法規定應 給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得……應 就其未給與憑證、未取得憑證……，經查明認定之總額，處 5%以下罰鍰。」依稅捐稽徵法第44條之立法目的觀之，參 照該條文65年10月22日增訂理由：「一、規定取得憑證或 給予憑證之義務。二、憑證係記帳之依據，帳冊又為課稅 之依據，故原始憑證之保存，關係至為重大。現行稅法規 定不詳，爰予統一規定，俾資適用，憑證之保存年限參照 商業會計法之規定，定為不得少於5年。」可知稅捐稽徵 法第44條增訂之目的，在於「確實取具及保存帳證，以確 保國家稅捐之稽徵」，易言之，稅捐稽徵法第44條之立法 目的，在確保國庫稅捐之徵收，於交易環節中不要有所遺 漏。此亦由稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法 第21條：營利事業應於營業事項發生時，自他人取得原始 憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票規 定甚明。 ⒉營業稅法第1條規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及 進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業 稅。」其立法理由略以：「二、本法本次修正……對營業人 之銷售行為課稅，而不問銷售行為是否以營利為目的，以 期公允。」第3條第2項前段規定：「提供勞務予他人，或 提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務 。……」第34條規定：「營業人會計帳簿憑證之管理辦法， 由財政部定之。」第35條第1項規定：「營業人除本法另 有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開 始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他 有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業 稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳 納收據一併申報。」第43條第1項第4款規定：「營業人有 下列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定 其銷售額及應納稅額並補徵之：……四、短報、漏報銷售額 。……」第51條第1項第3款規定：「納稅義務人，有下列情 形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5倍以下罰鍰， 並得停止其營業：……三、短報或漏報銷售額。……」 ⒊財政部82年5月17日台財稅第821485398號函(下稱財政部82 年5月17日函)：「主旨：核釋旅行業者辦理國外及大陸旅 行團有關代收轉付範圍及支出憑證認定事宜。說明：……二 、旅行業者辦理國外及大陸旅行團收取之團費，應按扣除 代收轉付價款後之差額，於回國後10日內逐團估算結帳開 立二聯式統一發票報繳營業稅，並於最終結帳時，依支付 憑證金額調整之。代收轉付之範圍包括：（一）國外及大 陸地區機票款。（二）國外及大陸地區發生之費用，包括 交通、食宿、觀光、簽證費、保險費、小費、機場稅、入 場券等。（三）國內支付之費用，包括機場稅、簽證工本 費、保險費等。三、關於旅行業者開立旅行業代收轉付收 據之範圍，除本部82/03/27台財稅第821481937號函規定 之銷售國際航線機票及銷售非購自在台航空公司及其總代 理之其他國家（地區）機票部分外，尚包括：（一）國內 外及大陸旅行團之團費。（二）代訂國內外及大陸地區飯 店、車、船、門票。（三）代辦簽證工本費。（四）其他 代收轉付之營業項目。以上4項除第1項國外及大陸旅行團 部分之團費按說明二方式開立二聯式統一發票報繳營業稅 外，其餘應逐項按月就其收付價款之差額彙總開立統一發 票，並填具代收轉付收據明細表，報繳營業稅。四、關於 國外及大陸旅行團支出憑證部分：（一）旅行業者辦理國 外及大陸旅行團收取之團費，其經國外及大陸地區之承辦 旅行社報價者，應取得國外及大陸旅行社團費收據，註明 提供服務事項，並檢附團體行程表、團員名單及報價、合 約之影本；其未經國外及大陸地區之承辦旅行社報價而由 領隊人員自行支付者，如餐費、門票、租車等，應取得收 據；其無法取得者，准以經手人證明認定。至因發生不可 抗力情事而延長停留所發生之食宿、交通、包機等費用， 應取得收據及有關證明文件；其無法取得者，准以經手人 及團員簽章證明認定，並應敘明不可抗力之原因及檢附相 關證明文件。（二）機場稅應取得收據；其無法取得者， 准以經手人及團員簽章證明認定，並應檢附行程表、團員 名單及公會所提供各國機場稅一覽表。（三）簽證工本費 應取得收據；其無法取得者，准以經手人證明認定，並應 檢附行程表、團員名單、公會所提供各國領事館簽證收費 一覽表及無收據國家名單。（四）說明會支出及出團接送 機費用，屬國內支出應依現行規定辦理。（五）國外領隊 電話費、計程車資及各種小費之支出，准以經手人詳列清 單簽字證明。（六）國外及大陸地區機票，准以大陸及第 三地區航空公司、旅行社、其他經手公司、行號及個體戶 開立之憑證認定。（七）國外發生之交際費，應敘明事由 ，並取得收據；其無法取得者，准以經手人及團員簽章證 明認定，並應敘明事由及檢附相關證明文件。（八）取得 數團合併開立之憑證，應以該憑證影本及各該團應分攤費 用之明細表，作為其他各團之支出證明。（九）團費折讓 或事後退款，以銷貨折讓或銷貨退回之方式處理。」前開 函釋乃財政部基於中央財稅主管機關職權，為決定旅行業 者辦理國外及大陸旅行團所收取團費中，應開立統一發票 並報繳營業稅之數額，就代收轉付範圍及支出憑證認定乙 節，而為細節性、技術性之補充性規定，俾所屬機關執行 職權之依據，其適用之基礎事實仍須符合營業稅法關於銷 售勞務之相關規定，並非另行創設增加法律所無之稅捐義 務，行政機關自得予以援用。 ⒋另稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表（下稱裁罰倍數參 考表）關於當時營業稅法第51條第1項第3款部分係規定： 「……三、銷貨時依法免開立發票，惟於申報當期銷售額時 有短報或漏報銷售額情事者。……裁罰處分核定前已補繳稅 款……其屬下列違章情事者，減輕處罰如下：一年內經第 一次查獲者，處0.5倍之罰鍰。……」關於稅捐稽徵法第44 條第1項部分係規定「一年內經第一次查獲者，按未給予 憑證、未取得憑證、未保存憑證，經查明認定之總額處2％ 罰鍰」。而該裁罰倍數參考表係主管機關財政部，為協助 稅捐稽徵機關就法律授予裁罰裁量權之行使，在遵循法律 授權目的及範圍內，為實踐具體個案正義，並顧及法律適 用之一致性及符合平等原則，分別就所得稅法等各種稅務 違章案件之不同情節，訂定不同之處罰數額或倍數，與法 律授權目的尚無牴觸，稅捐稽徵機關自得援引上開裁罰基 準作成裁罰處分。 ㈡查原告係經營旅行業（見本院卷1第9頁），被告認原告於108 年5月至8月辦理歐洲鐵路半自助旅行（下稱系爭旅遊），於 107年11月至108年5月向旅客（學員）收取旅遊相關費用， 未依規定給予他人代收轉付收據，亦有未依規定開立統一發 票，漏報銷售額之情形，有團員行政費匯款明細（見原處分 卷1第591-593頁）、旅館費明細（見原處分卷1第263-267頁 ）、歐鐵周遊券費用明細（見原處分卷1第356-358頁）、機 票匯入款明細（見原處分卷1第591-593頁）、存摺帳頁明細 （見原處分卷1第350-355頁、第404-411頁、第439-441頁） 、統一發票（見原處分卷1第253頁、第381頁）在卷可稽。 原告雖主張其僅為自助旅遊學員提供團體訂房服務，並未安 排旅遊行程，學員所繳交之費用，係屬旅館行政費，並非旅 遊費用云云，惟查原告為辦理系爭旅遊，先舉行行前說明會 以簡報說明及招攬旅客參加，並以臉書貼文「……高品質國際 旅行社多年來每年暑假組了前往歐洲10-20餘國、每團人數 達120-130人的歐洲半自助鐵路知性之旅團，2019年的歐洲 半自助鐵路知性之旅五月下旬出發，長達95天，全程有領隊 隨團指導，沒有購物行程、不收領隊小費……」、「高品質國 際旅行社舉辦的歐洲半自助鐵路知性之旅每年的行程路線都 不同。全程以歐洲高速鐵路為主要交通工具，……收費低廉又 不收小費，與一般完全沒自由又要被迫購物的遊覽車團完全 不同，又不必像自助旅行一樣需要完全靠自己摸索，遇到問 題也無法獲得專業協助。……」、（見原處分卷1第488頁、第 486頁），原告於說明會簡報及行程表中向旅客表示：「不 得在團體點交房卡前自取旅館房卡＊團員雖有付旅館費，然 而是旅行社簽約的團體訂房，團員不是旅館的簽約對象，無 權自取房卡。（尤其是因脫隊而先到達旅館的團員）＊非經 團長或領隊事先允許，不得在團長或領隊發放房卡前直接向 旅館索取房卡。＊在團體點交前自取房卡會導致房型不符全 團原來要求（點交房卡前，有可能因旅館疏忽造成其他團員 無法入住所需房型），也可能導致房間數量錯誤」（見原處 分卷1第574頁）、「有團長和領隊隨團指導，團員熟悉自由 行方法之後，方可脫隊自行前往其他城市觀光。本團有領隊 隨行提供旅遊諮詢」、「住宿旅館事先已統一訂好且已付清 ，出發後臨時退團不得要求退款」、「經典行程為領隊會帶 團前往的城市與景點，所列城市非經前往團員同意不得更改 ……自由探索行程為探索式教學性質，有可能機動調整或取消 ……」、「然而由於帶行李前往下一個城市旅館的過程中（簡 稱移房），需要選擇正確的行進路線……因此，請團員在移房 過程都跟隨領隊的引導，避免脫隊」等語（見原處分卷1第5 63頁），且依原告為舉辦系爭旅遊而製作之行程表(見原處 分卷1第550至564頁)，完整臚列系爭旅遊自108年5月20日起 至同年8月22日止共計95日之住宿旅館資訊、詳細行程、景 點及交通規劃等內容，及原告為系爭旅遊所舉辦說明會有關 「服務項目與專業分工」簡報內容，臚列收費項目包含訂金 1,000元、國際機票、歐鐵周遊券、船票及訂位、旅館與行 政費等，並有舉辦聯誼活動、行程規劃、依法保險、聘請合 格領隊帶領經典行程及協助行程中意外處理等服務內容(見 原處分卷1第578頁)。顯見原告所稱與旅客(原告稱學員)之 間僅提供代訂機票、旅館服務，而非提供旅遊服務云云，並 不可採。 ㈢依前開規定及說明，原告因辦理系爭旅遊分別向個別旅客收 取之費用（即團費），扣除代收轉付項目金額後之差額，應 開立二聯式統一發票報繳營業稅；另各旅客（原告稱學員） 繳交之旅遊相關費用，原告亦須分別開立代收轉付收據交付 各旅客。原告雖提出108年9月1日旅行業代收轉付收據，買 受人記載為行號「吳武明」（統一編號26273048），摘要欄 記載「歐洲旅遊團體訂房」，據以主張原告接受原告代表人 委託其所管理之「吳武明」行號之委託團體訂房，已依法開 立代收轉付收據予行號「吳武明」，並無未開立代收轉付收 據之情事云云。惟各旅客係為參加原告舉辦之系爭旅遊，而 分別匯款予原告負責人指定之帳戶，原告將代收轉付收據開 立予行號「吳武明」，自難認已依法開立代收轉付收據。 ㈣本件爭訟之罰鍰，為被告依營業稅法第51條第1項第3款科處 漏報銷售額之罰鍰67,139元及違反稅捐稽徵法第44條未依規 定給予旅客（學員）代收轉付收據之罰鍰274,753元，合計3 41,892元。經查： ⒈依被告112年7月13日行政訴訟補充答辯狀所提示「補稅金 額計算明細」(見本院卷1第333至337頁)，被告係以原告 透過其第一銀行帳戶、原告負責人吳武明之第一銀行等帳 戶，合計收款19,312,269元(＝旅館費13,817,271元＋歐鐵 周遊券2,052,545元＋機票2,929,100元＋船票及公共交通票 券513,353元)，其中已開立收據部分有5,574,590元，未 開立收據部分則有13,737,679元；又代收轉付部分合計14 ,533,147元(＝旅館費8,884,630元＋旅客保險費31,889元＋ 歐鐵周遊券2,050,197元＋機票2,929,100元＋船票及公共交 通票券637,331元)。被告核定原告有逃漏營業稅額134,27 8元(＝〔收款19,312,269元－代收轉付14,533,147元－已開立 發票金額1,959,294元〕÷1.05×5%)，並依所漏稅額裁處0.5 倍罰鍰即67,139元(＝134,278×0.5)，並按未開立收據部分 處2%之罰鍰即274,753元(＝13,737,679×2%)。 ⒉惟經核卷內事證，本件所漏稅額應為120,038元，被告認為 所漏稅額為134,278元，乃屬違誤，影響其裁處罰鍰之正 確性，茲說明如下： ⑴原告旅館費實際收款金額應為13,537,641元(國內13,446 ,413元＋國外91,228元)，而非被告認定之13,817,271元 (國內13,726,043元＋國外91,228元)；未開立予旅客收 據金額應為13,312,629元，而非被告認定之13,592,259 元： 被告係依照原告提供之「國內旅館行政費明細」予以認 定原告國內旅館費實際收款金額為13,726,043元(見原 處分卷1第243至245頁)，惟經核卷內事證，發現有部分 無法勾稽之情形，經本院以113年1月30日院東乙股111 訴1300字第1130000948號函請原告說明後，查知： ①108年1月3日扈莉蓁透過配偶蔣忠匯入268,630元至吳 武明郵局帳戶作為旅館費，後因故無法參加，吳武明 於108年4月10日以郵局帳戶匯回268,630元，此有原 告113年2月29日行政訴訟陳報狀之說明及前開金流之 郵局存摺影本可稽(見本院卷2第51、83頁)，被告亦 於113年4月2日行政訴訟補充答辯狀(三)表示：經核 尚無不符(見本院卷2第165頁)。則原告提供之「國內 旅館行政費明細」之實際收款數13,726,043元中，應 扣除屬於扈莉蓁部分之268,630元。 ②原告提供之「國內旅館行政費明細」中，107年12月27 日鄭秀眉匯入款有漏記9,000元收入，此有原告113年 2月29日行政訴訟陳報狀之說明及吳武明第一銀行忠 孝路分行第00000000000號帳戶存摺影本可稽(見本院 卷2第55頁、原處分卷1第284頁)，被告亦於113年4月 2日行政訴訟補充答辯狀(三)表示：經核尚無不符(見 本院卷2第165頁)。則原告提供之「國內旅館行政費 明細」之實際收款數13,726,043元中，應加計屬於鄭 秀眉部分之9,000元。 ③原告提供之「國內旅館行政費明細」中，周百麗於108 年4月18日及28日分別匯入113,242元及20,000元，合 計133,242元，並記載其中20,699元為歐鐵周遊券， 惟依原告113年2月29日行政訴訟陳報狀之說明及吳武 明第一銀行忠孝路分行第00000000000號帳戶存摺影 本(見本院卷2第51、79頁)，可知周百麗108年4月18 日係匯入113,941元，而非113,242元，故周百麗實際 匯入133,941元(113,941＋20,000)。前開匯入款項中2 0,699元為歐鐵周遊券(見原處分卷1第357頁)、113,2 42元為旅館費，則原告提供之旅館行政費實際收款數 13,726,043元中，屬於周百麗旅館費之金額應為113, 242元，原告提供之「國內旅館行政費明細」誤載為1 33,242元，應扣除屬於歐鐵周遊券部分之20,000元(1 33,242－113,242)。 ④綜上所述，原告提供之「國內旅館行政費明細」之實 際收款數13,726,043元，應扣除279,630元(268,630－ 9,000＋20,000)，即國內旅館費實際收款金額13,726, 043元，將同步減少268,630元、20,000元、增加9,00 0元，淨減少數應為279,630元，從而，原告國內旅館 費實際收款金額應為13,446,413元(13,726,043－279, 630)、全部(包含國內及美國)旅館費實際收款金額應 為13,537,641元，又因已開立予旅客收據之金額同樣 為225,012元(未變動)，未開立予旅客收據金額將同 步減少279,630元，由13,592,259元更正為13,312,62 9元(13,592,259－279,630)。 ⑵原告機票款實際收款金額應為3,028,170元，而非被告認 定之2,929,100元；前開機票款中，已開立予旅客收據 或退款金額應為3,013,900元、未開立予旅客收據或退 款金額則應為14,270元： 被告係依照原告提供之「吳武明－個人帳戶匯入明細表 」以認定原告機票款收款金額為2,929,100元(見原處分 卷1第591至593頁)，惟經核卷內事證，發現有部分無法 勾稽之情形，經本院以113年1月30日院東乙股111訴130 0字第1130000948號函請原告說明後，查知： ①依原告提供之「吳武明－個人帳戶匯入明細表」，可知 潘品仁機票款匯入金額為116,000元、黃素美機票款 匯入金額為54,100元，惟依原告113年2月29日行政訴 訟陳報狀之說明及其提供之吳武明第一銀行忠孝路分 行第00000000000號帳戶存摺影本、第一商業銀行匯 款申請書回條影本(見本院卷2第61、141、143頁、原 處分卷1第285頁)，可知107年10月19日及20日，潘品 仁機票款匯入金額為101,600元(50,000＋50,000＋1,60 0)，並於108年8月23日退還前開金額(見本院卷2第14 1、143頁)；107年12月10日黃素美機票款匯入金額為 51,400元，並於108年5月17日退還前開金額(見本院 卷2第143頁、原處分卷1第285頁)。被告亦於113年4 月2日行政訴訟補充答辯狀(三)表示：「潘品仁、莊 慧銘實際匯入101,600元，惟明細表之支出列為116,0 00元，故該筆支出多報14,400元。黃素美實際匯入51 ,400元，明細表之支出列為54,100元，故該筆支出多 報2,700元。」等語(見本院卷2第166頁)。 ②再依原告提供之「吳武明－個人帳戶匯入明細表」，可 知張台光於107年10月17日匯入192,170元為機票款， 此有原告113年2月29日行政訴訟陳報狀之說明及吳武 明第一銀行忠孝路分行第00000000000號帳戶存摺影 本可稽(見本院卷2第59、139頁)，原告提供之前開明 細誤載機票款為76,000元，故原告提供之機票款實際 收款數應增加其差額116,170元(192,170－76,000)。 ③綜上所述，原告提供之機票款實際收款數應扣除14,40 0元、2,700元及應增加116,170元，機票款實際收款 數應為3,028,170元(2,929,100－14,400－2,700＋116,1 70)，前開款項其中2,178,900元確實已由吳武明全數 退還學員，收款數與退還數之差額為849,270元(3,02 8,170－2,178,900)。 ④至於前開849,270元差額，是否亦已全數退還乙節，經 查： A.為了避免旅客買到不能事先劃位且不能退票的廉價 機票，訴外人吳武明(即原告之代表人)請飛行家旅 行社提供可劃位且可退票的個人機票訂位服務，倘 旅客希望保留機位，但暫不購買機票，則由吳武明 向飛行家旅行社提供保證金，在保證金額度內，先 為旅客開票保留機位，同時旅客也必須向吳武明提 供機位保證金，日後旅客到飛行家旅行社刷卡購買 機票後，吳武明即退還旅客先前匯入之款項等語(原 告109年8月31日就自助旅遊服務與收費之說明，見 原處分卷1第450至451頁)。 B.又部分旅客最終未透過飛行家旅行社訂購機票(即原 告所稱退機票)，此時會由飛行家旅行社協助旅客辦 理退票，並由飛行家旅行社直接將款項退還予旅客( 原告113年2月29日行政訴訟陳報狀，見本院卷2第57 頁)，而吳武明與飛行家旅行社間會將先前匯入之保 證金扣除退票金額後，由飛行家旅行社匯還吳武明( 原告113年5月18日行政訴訟陳報狀，見本院卷2第19 7頁)。此有本院於113年4月23日準備程序詢問原告 之代表人吳武明表示：退款由飛行家旅行社處理， 有先匯款予飛行家旅行社，後續再進行結算等語可 佐(見本院卷2第177至180頁)。 C.依原告提供之「吳武明－個人帳戶匯入明細表」記載 ，有部分註明「退機票」、「未刷卡」等文字：107 年10月18日收到張清淑匯入51,200元、107年10月18 日收到林淑貴匯入51,200元、107年10月19日收到徐 筠惠合計44,800元、107年12月25日收到林金興104, 400元、107年12月28日收到羅全櫻38,000元、108年 1月2日收到姜秀玲38,000元、108年1月31日收到黃 詩甯51,000元、108年2月26日收到趙家欣等6人306, 000元(卷內查無退還金流紀錄)，合計684,600元(a) ；又107年10月17日收到張台光192,170元，僅退還7 6,000元，差異為116,170元(b)；107年10月19日收 到徐嫣伶97,000元，僅退還48,500元，差異為48,50 0元(c)，全部未退還數額合計為849,270元(前述a＋b ＋c)。 D.經核對原告與飛行家旅行社間機票保證金匯款往來 明細(見本院卷2第197頁)，可知吳武明自107年10月 18日至108年3月21日間匯予飛行家旅行社共3,013,9 00元作為保證金擔保學員未來會依約至飛行家旅行 社購買機票，經吳武明與飛行家旅行社結算後，飛 行家旅行社僅還給吳武明2,178,900元，差額835,00 0元(3,013,900－2,178,900)，亦即飛行家旅行社向 吳武明收取未依約刷卡之學員所應支付之款項835,0 00元，則就前開未退還之849,270元中，其中835,00 0元雖未自吳武明同一帳戶直接返還，惟最終仍由吳 武明負擔且履行退款責任，堪認此部分機票款已退 還旅客而免開立收據。至於差額14,270元(849,270－ 835,000)部分，因未見其返還之金流紀錄，而無法 做相同之認定。 ⑤綜上所述，原告提供之「吳武明－個人帳戶匯入明細表 」就機票款之實際收款數2,929,100元中，就潘品仁部 分多計14,400元、黃素美部分多計2,700元，合計多計 17,100元，致原告機票款收款金額虛增17,100元；張 台光部分則少計116,170元，致原告機票款收款金額虛 減116,170元，正確機票款收款金額應由2,929,100元 更正為3,028,170元(2,929,100－17,100＋116,170)，前 開金額有14,270元未見返還之金流紀錄，從而，已開 立予旅客收據或退還金額亦應由2,929,100元更正為3, 013,900元(2,178,900＋835,000)、未開立與旅客收據 金額由0元更正為14,270元。 ⑶原告機票款實際收款金額3,028,170元中，有退還予學員 之金額為3,013,900元，故代收轉付之機票部分，應為3, 013,900元，而非被告認定之2,929,100元。 ⑷代收轉付部分之旅館費應為8,918,174元，而非被告認定 之8,884,630元： ①依原告提供之「旅館費用明細」(見原處分卷1第263至2 65頁)，逐筆加總後金額應為8,918,674元。 ②依原告提供之「旅館費用明細」，5月26至28日所住義 大利之Milazzo城市之Hotel San Michele Milazzo， 退房時刷卡1,786歐元，加計刷卡手續費後，合計正確 應為63,993元，原告誤記為64,393元，此有原告113年 2月29日行政訴訟陳報狀之說明及聯邦銀行信用卡消費 明細可稽(見本院卷2第55至57頁、原處分卷1第274頁) ，則原告實際支出旅館費用應扣除400元(64,393－63,9 93)，即代收轉付部分之旅館費8,918,674元將同步減 少400元。 ③依原告提供之「旅館費用明細」，8月19至21日所住奧 地利之St.Pölten城市之Cityhotel D&C St.Pölten， 信用卡刷卡金額加計刷卡手續費後，合計應為117,011 元，原告誤記為117,111元，此有此有原告113年2月29 日行政訴訟陳報狀之說明及聯邦銀行信用卡消費明細 可稽(見本院卷2第57頁、原處分卷1第259頁)，則原告 實際支出旅館費用應扣除100元(117,111－117,011)， 即代收轉付部分之旅館費8,918,674元將同步減少100 元。 ④綜上所述，原告實際支出旅館費用應為「8,918,174元」 (＝8,918,000－000－000)，即代收轉付部分之旅館費「8, 918,674元」，將同步減少「400元」、「100元」，淨 減少數為「500元」，使原告代收轉付部分之旅館費變 更為「8,918,174元」。 ⑸代收轉付部分之船票及公共交通票券應為637,450元，而非 被告認定之637,331元： 依原告提供之「船票交通費明細」(原處分卷1第413至41 5頁)，原告實際支付船票費用488,088元、準備金111,71 9元及訂位費37,524元，此有聯邦銀行信用卡帳單明細、 余宗珮(吳武明之配偶)中信銀行台幣活存帳戶交易明細 可稽(見原處分卷1第400至403頁、第405至406頁)，其中 原告實際支付之訂位費漏列一筆國外交易手續費119元( 見原處分卷1第400、415頁)，即代收轉付部分之船票及 公共交通票券637,331元，應增加119元，故原告代收轉 付部分之船票及公共交通票券為637,450元(637,331＋119 )。 ⑹被告雖稱結匯手續費及刷卡手續費會因選用支付工具而有 差異，不應列入代收轉付範圍云云，惟被告原處分均未 剔除前開手續費，且原告以信用卡或匯款方式支付旅館 、交通票券等費用時，必然會產生相應之手續費，應屬 旅館、交通票券之相關費用，被告主張並不可採。 ⑺綜上所述，本件原告合計收款19,131,709元(即旅館費13, 537,641元＋歐鐵周遊券2,052,545元＋機票3,028,170元＋ 船票及公共交通票券513,353元)，其中已開立予旅客收 據或退款部分有5,659,390元，未開立予旅客收據或退款 部分則有13,472,319元；又代收轉付部分合計14,651,61 0元(即旅館費8,918,174元＋旅客保險費31,889元＋歐鐵周 遊券2,050,197元＋機票3,013,900元＋船票及公共交通票 券637,450元)。是以，本件原告漏報銷售額所漏營業稅 額應為120,038元(〔收款19,131,709元－代收轉付14,651, 610元－已開立發票金額1,959,294元〕÷1.05×5%)。 ⒊原告雖主張其認列之國外領隊費用2,852,578元，被告自代 收轉付項下全數予以剔除，係錯誤解讀，又稱國外領隊費 用係營業稅法第7條第2款之與外銷有關之勞務，其營業稅 率為0云云；惟查： ⑴依營業稅法第32條第4項規定授權訂定之統一發票使用辦 法第8條第3、4項規定：「(第3項)營業人受託代收轉付 款項，於收取轉付之間無差額，其轉付款項取得之憑證 買受人載明為委託人者，得以該憑證交付委託人，免另 開立統一發票，並免列入銷售額。(第4項)飲食、旅宿業 及旅行社等，代他人支付之雜項費用（例如車費、郵政 、電信等費），得於統一發票『備註』欄註明其代收代付 項目與金額，免予列入統一發票之銷售額及總計金額。 」加值型營業稅係就各個銷售階段之加值額分別予以課 稅之多階段銷售稅，各銷售階段之營業人皆為營業稅之 納稅義務人，於銷售貨物或勞務時，應依規定時限開立 統一發票交付買受人，並按期向主管稽徵機關申報銷售 額、應納或溢付營業稅額。倘若係代收轉付，其適用情 形為應付款項者為委託人，應收款項者為第三者，受託 之營業人僅係受委託人委託，代收委託人交付之款項並 轉付與第三者，代收轉付之間無差額，受託之營業人本 身並無銷售行為，且取得第三者開立載明買受人為委託 人之憑證，受託之營業人即得以該憑證交付委託人而免 另開立統一發票，並免列入銷售額(最高行政法院107年 度判字第577號判決意旨參照)。 ⑵是若認系爭國外領隊費用屬代收轉付之性質，而得以自收 取之團費中扣除，原告應居於受託營業人之地位，代收 旅客之款項後(應付款項者為委託人)，隨即轉付予吳武 明等4人(應收款項者為第三者)，且因前開代收轉付之間 並無價差，原告本身並無銷售行為，應交付旅客由吳武 明等4人開立(實際收款者)，並載明個別旅客為買受人( 實際付款者)之代收轉付憑證，以供旅客記帳勾稽，亦即 原告僅單純「代收款項」後隨即「轉付他人」，原告對 旅客並無請求價金之權利，亦無提供服務之義務，如此 始符合代收轉付之性質。 ⑶惟原告與吳武明等4人簽訂領隊旅館行政國外服務承攬合 約 (見原處分卷1第470至475頁)，除記載吳武明等4人之 職責外，並約定原告應給付吳武明等4人之報酬數額，可 知吳武明等4人僅係原告為完成系爭旅遊服務之履行輔助 人，原告依系爭合約有給付其等4人報酬之義務，原告並 非單純代收旅客之款項後，再轉付吳武明等4人，雖系爭 合約另有記載原告不負帶領旅客搭機往返歐洲及在歐洲 旅遊之職責等免責文字，僅係其內部責任分攤之約定， 尚難認原告得就此免除與旅客間之義務，吳武明等4人亦 不因此對旅客產生價金請求權(依系爭承攬合約吳武明等 4人僅得向原告請求報酬，而非向旅客請求報酬)，從而 ，原告主張系爭國外領隊費用亦屬代收轉付性質云云， 並不可採。 ⑷至於原告又稱國外領隊費用應屬營業稅法第7條第2款之與 外銷有關之勞務，其營業稅率為0云云，依營業稅法第7 條第2款規定：「下列貨物或勞務之營業稅稅率為零：…… 二、與外銷有關之勞務，或在國內提供而在國外使用之 勞務。」其立法理由：「（二）第2款提供勞務『取得外 匯』適用零稅率……但為鼓勵提供勞務取得外匯，爰規定凡 與外銷有關之勞務均予適用。」同法施行細則第11條第2 款亦規定：「營業人依本法第7條規定適用零稅率者，應 具備之文件如下：……二、與外銷有關之勞務，或在國內 提供而在國外使用之勞務，『取得外匯』結售或存入政府 指定之銀行者，為政府指定外匯銀行掣發之外匯證明文 件；『取得外匯』未經結售或存入政府指定之銀行者，為 原始外匯收入款憑證影本。」營業稅法第7條第2款規定 所指「在國內提供而在國外使用之勞務」之營業稅率為 零，其規範目的乃在獎勵勞務輸出以賺取外匯。因「勞 務之受領及使用」並無物質實體可供認定，自應以勞務 輸出是否賺取外匯為其判斷標準。支付對價而直接受領 勞務內容（或勞務所創造經濟價值）之人如為國外業者 ，而該等勞務內容所創造經濟價值，在提供國外其他業 者與本國人締約之機會，且該國外業者所支付予提供勞 務者之約定對價，按本國業者支付給該國外其他業者金 額之比例來計算，則由於經濟上最終支付勞務價格者， 仍為本國業者，國家並未因此而賺得外匯，該等勞務之 使用地，法律上應解為「在國內」；又在本國提供勞務 ，而由國內外業者共享勞務成果，雖然在法律上支付對 價者為國外業者，但在經濟上該等對價最終卻明確轉嫁 到國內業者時，此等情形更應將「勞務之使用地」解為 「國內」，始符合營業稅法第7條第2款之規範本旨。（ 最高行政法院99年度判字第671號、98年度判字第470號 判決參照）。查原告為完成系爭旅遊而與吳武明等4人簽 訂國外服務承攬合約，並向旅客收取費用，已如前述， 吳武明4人對原告所提供之勞務難認與外銷有關，且我國 亦無因此取得任何外匯，本件自無零稅率之適用。再者 ，依財政部82年5月17日函，旅行業者辦理國外旅行團所 收取之團費，應按扣除代收轉付價款後之差額，開立二 聯式統一發票報繳營業稅，亦即本件原告所收取之團費( 包含國外領隊費用部分)原則上應開立統一發票報繳營業 稅，並無零稅率之適用，例外在屬於代收代付範圍時， 得予以扣除，以差額開立統一發票，而系爭國外領隊費 用不屬於代收轉付性質之理由，已論述如前，從而，原 告主張國外領隊費用應適用零稅率云云，尚不足採。 ⒋按「納稅義務人違反作為義務而被處行為罰，僅須其有違反 作為義務之行為即應受處罰；而逃漏稅捐之被處漏稅罰者 ，則須具有處罰法定要件之漏稅事實方得為之。二者處罰 目的及處罰要件雖不相同，惟其行為如同時符合行為罰及 漏稅罰之處罰要件時，除處罰之性質與種類不同，必須採 用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者外，不 得重複處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。是違反作 為義務之行為，同時構成漏稅行為之一部或係漏稅行為之 方法而處罰種類相同者，如從其一重處罰已足達成行政目 的時，即不得再就其他行為併予處罰，始符憲法保障人民 權利之意旨。」（釋字第503號解釋文）。準此： ⑴承前所述，本件原告合計收款19,131,709元(即旅館費13, 537,641元＋歐鐵周遊券2,052,545元＋機票3,028,170元＋ 船票及公共交通票券513,353元)，其中已開立予旅客收 據或退款部分有5,659,390元，未開立予旅客收據或退款 部分則有13,472,319元，此部分未開立憑證違反稅捐稽 徵法第44條之行為義務。而原告漏未申報銷售額2,520,8 05元，已生逃漏營業稅之結果，該漏未申報銷售額2,520 ,805元部分，均已包含於前述未給予憑證13,472,319元 內，是原告違反開立憑證2,520,805元作為義務之行為， 同時構成漏稅行為之一部，同時該當營業稅法第51條第1 項第3款及稅捐稽徵法第44條第1項規定之違章行為，經 適用行政罰法第24條第1項規定，按法定罰鍰額度最高之 營業稅法第51條第1項第3款為裁處之法據。則該部分罰 鍰，因原告於裁罰處分核定前已補繳稅款，且係1年內經 第1次查獲，被告已依營業稅法第51條第1項第3款及裁罰 倍數參考表，行使裁量權認為裁罰倍數為所漏稅額處0.5 倍罰鍰（見本院卷1第121頁重審復查決定）。本院審理 後，僅該漏報金額有變動（本院認所漏稅額應為120,038 元），其他有關裁罰處分之裁量審酌情形並無變動，因 無涉行政機關裁量權行使之疑義下，乃無由行政機關再 為裁量之必要，以利訴訟經濟。參諸行政訴訟法第197條 規定：「撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或 其他代替物之給付或確認者，行政法院得以確定不同金 額之給付或以不同之確認代替之。」是以，本院在此種 情形下，亦得依前揭規定，自為裁罰金額之確定（最高 行政法院108年度判字第502號判決參照）。亦即，該部 分罰鍰金額應為60,019元（即120,038×0.5）。 ⑵至於其餘原告未給與他人憑證10,951,514元（即13,472,3 19元－2,520,805元），被告認為應依稅捐稽徵法第44條 第1項規定及裁罰倍數參考表，裁處2%罰鍰（見本院卷1 第121頁重審復查決定），本院審理後，僅未給與憑證金 額有變動（本院認未給與憑證金額應為10,951,514元） ，其他有關裁罰處分之裁量審酌情形並無變動，依前所 述，本院自得依行政機關原裁量自為罰鍰金額之確定， 該部分罰鍰金額應為219,030元（10,951,514×2%）。 ⑶合計本件罰鍰金額應為279,049元(60,019元＋219,030元） 。 ㈤綜上所述，本件應處罰鍰合計為279,049元。原處分（含重審 復審決定）逾此範圍之裁罰，即有違誤，訴願決定未予糾正 ，亦有未合。原告就此部分訴請撤銷，即有理由，應予准許 。至原告逾此部分之請求，即非有據，應予駁回。 六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必 要，併予說明。 七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決 如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 審判長法 官 洪慕芳 法 官 孫萍萍 法 官 郭銘禮 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 書記官　蕭純純

2024-11-21

TPBA-111-訴-1300-20241121-1

國
臺灣臺北地方法院

國家賠償

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度國字第17號 原 告 廖飛熊 被 告 勞動部勞工保險局 法定代理人 白麗真 訴訟代理人 李億珊 陳緯如 林盈慧 上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國113年10月28日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、原告主張：伊原告為先飛藝術有限公司（下稱先飛公司）之 勞工保險被保險人，於民國108年11月22日在工地攀爬鋁梯 時不慎滑落致「胸椎第九節壓迫性骨折」，因長期臥床致嚴 重骨質疏鬆無法負重，需長期依賴鐵衣背架輔具支撐，於11 0年11月21日向被告申請補償，卻接獲被告來電通知應依規 定類別填寫，伊改申請24個月傷病給付，期間被告於111年3 月7日、111年6月6日催促伊先繳清擔任負責人之先飛公司所 積欠勞保費及滯納金（下合稱勞保費），卻未告知被告特約 醫師對伊不利之審查意見，伊向親友借款新臺幣（下同）11 萬餘元清償勞保費，歷經1年後卻僅於111年11月14日領得3 個月共6萬元之職業傷害補償費，深感受騙與行政手段不正 當；又視同委託機關之公務員即被告特約醫師未依醫師法第 11條親自診察之規定對伊問診，竟出具記載「骨癒穩定，無 併發症」、「傷後3個月，餘不給付」等不實醫師審查意見 書，致其受有無法獲得全部補償費之損害，為此依國家賠償 法第2條第2項前段、民法第195條、勞動基準法第59條、勞 工職災保險及保護法第26條及第42條，請求賠償醫療補償費 12萬5,000元、薪資補償54萬5,400元、勞動力減損之賠償76 萬3,560元、精神慰撫金95萬元等語。並聲明：被告應給付 原告238萬3,960元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。 二、被告則以：伊於111年1月25日填具法定申請書，申請勞工保 險「職業傷害傷病給付」，因該申請書漏未填明「申請因傷 病全日不能工作期間」欄位，伊於111年3月7日通知補正， 並於111年4月間查調原告相關病歷資料，再送請視同委託機 關之公務員即被告特約醫師審查，期間並通知原告繳清先飛 公司積欠之保險費，最終作成自不能工作之第4日即108年11 月29日起計86日，其餘所請期間不予給付之處分。原告為先 飛公司負責人，本應負執行及監督清償保險費之責任，被告 依勞工保險條例（下稱勞保條例）第17條第3項得先暫行拒 絕給付，亦無義務先告知原告關於特約醫師之審查意見。又 被告為審核各項保險給付，得委請相關專科醫師提供醫理見 解作為審核給付之參考，且先後經勞動保險局、勞動部特約 醫師審查均認原告休養3個月後可恢復工作，並無違法情事 等語。並聲明：原告之訴駁回。 三、不爭執事項（見卷第238、239頁）： 　㈠原告為先飛公司之勞工保險被保險人，以於108年11月22日攀 爬鋁梯時不慎滑落致「胸椎第九節壓迫性骨折」等症，於11 1年1月25日填載勞工保險傷病給付申請書及給付收據，申請 勞工保險「職業傷害傷病給付」，因該申請書「申請傷病不 能工作期間」漏未填載，經被告於111年3月7日通知補正， 並通知原告擔任負責人之投保單位即先飛公司所積欠之保險 費應先予繳清。嗣原告於111年3月31日補正申請書，惟仍未 繳清投保單位欠費。 　㈡被告於111年4月間查調原告就診醫院相關病歷資料，併全案 送請視同委託機關之公務員即被告特約醫師審查，特約醫師 於111年5月15日回復被告審查結果。 　㈢被告於111年6月6日再次通知繳清投保單位欠費事宜，並予暫 行拒絕給付。 　㈣原告於111年10月13日通知被告已繳清投保單位欠費，被告於 111年11月14日保職簡字第11102101812902號函核定自108年 11月29日起至109年2月22日止計86日之傷病給付，餘所請期 間不予給付。原告不服系爭處分，申請審議，經勞動部於11 2年4月12日以勞動法爭字第1120001613號爭議審定書認定原 告申請審議為無理由而駁回。原告不服系爭審定，提起訴願 ，經勞動部於112年11月8日以勞動法訴一字第1120009448號 訴願決定書認定原告訴願為無理由而駁回其訴願。 四、本院之判斷： ㈠被告所屬公務員是否有執行職務行使公權力，因故意或過失不法侵害原告權利？ 　⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執 行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第 2條第2項定有明文。此項損害賠償責任，係就公務員職務上 侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務 行使公權力或怠於執行職務時，因故意或過失不法侵害人民 之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行 為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任（最高法院 111年度台上字第2830號判決意旨參照）。其次，受委託行 使公權力之團體（執行職務之人）或個人，其執行職務之人 於行使公權力時，視同委託機關之公務員。受委託行使公權 力之個人，於執行職務行使公權力時亦同。同法第4條第1項 亦有明文。所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位 ，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手 段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟 、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任 務之行為。又依國賠法第2條第2項及第4條第1項規定，請求 國家負損害賠償責任者，以公務員或視同委託機關之公務員 ，於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自 由或權利，或怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害， 為其成立要件。其中第4條第1項所指視同委託機關之公務員 之受委託行使公權力之團體（執行職務之人）或個人，原固 非同法第2條第1項所稱之公務員，惟因國家機關根據法律或 基於法律授權，簽訂行政契約或作成行政處分，委託該私人 或私法團體，以其自己名義對外行使個別特定之公權力，而 完成國家特定之任務，其性質相當於國家機關自行執行公權 力，因而在特定職務範圍內，該私人或私法團體職員於執行 職務行使公權力時視同委託機關之公務員，並於其不法侵害 人民自由或權利或因怠於執行職務，致人民自由或權利遭受 損害者，始認國家應負損害賠償責任。 　⒉原告主張被告自其申請傷病給付起遲至1年始為給付，怠忽職 守部分，依國家賠償法第2條第2項後段規定，請求被告賠償 ，有無理由？ 　①按保險人於訴追之日起，在保險費及滯納金未繳清前，暫行 拒絕給付。勞保條例第17條第3項定有明文。又勞保條例第1 7條第3項規定立法意旨，係以暫行拒絕給付機制，促使欠費 投保單位或被保險人履行繳納保險費及滯納金之義務，並就 不可歸責之受僱者訂有例外規定，俾保障其請領給付權益。 據此，基於社會保險公益性及權利義務對等原則，請領給付 之被保險人，如其仍任其他欠費投保單位負責人，或本身因 投保單位欠費而受訴追或為受執行義務人者，在系爭保險費 及滯納金未依法繳清前，保險人應依規定暫行拒絕給付（勞 動部106年12月4日勞動保2字第1060140530號函示參照）。 　②原告於111年1月25日填具申請書申請勞工保險職業傷害傷病 給付，被告通知其補正「申請因傷病全日不能工作期間」之 缺漏，原告於111年3月31日補正後，被告已於111年4月查調 原告就診醫院相關病歷，送請被告特約醫師審查，特約醫師 於111年5月15日回覆審查結果。惟原告為先飛公司之勞工保 險被保險人，亦為負責人，先飛公司積欠自109年5月起之勞 保費，有被告補發之保險費暨滯納金繳款單、勞工保險費暨 滯納金繳款單應繳明細清單在卷可稽（見卷第105、107、11 1、113頁），被告依勞保條例第17條第3項規定，先後於111 年3月7日、111年6月6日函知原告於未將先飛公司積欠之保 險費及滯納金繳清前，暫行拒絕給付，亦有上開通知函存卷 可查（見卷第101、103頁），先飛公司既未繳清積欠之保險 費，被告自得依勞保條例第17條暫行拒絕給付；嗣原告於11 1年10月13日通知被告已繳清先飛公司之欠費後，被告即於1 11年11月14日給付原告傷病給付，雖自原告申請之日起已歷 經9個月餘，惟被告依序通知原告補正申請書、繳納積欠勞 保費、調取資料交由特約醫師審查、接獲原告已清償欠費之 通知後核定給付，其處理流程並無延誤或違法之處。原告雖 指謫被告故意不告知醫師審查意見認定之合理療養期僅有3 個月，致其受騙繳納保險費等語，惟先飛公司本即應依法繳 納之勞保費，與被告核定原告得領取傷病保險給付多寡，本 屬二事，自不許被告擅以核定保險給付之多寡作為換取原告 繳納勞保費之代價。原告提出之證據，無從證明被告所屬公 務員有何執行職務行使公權力之行為，有故意或過失不法侵 害原告之權利，則原告主張被告怠忽職守，請求被告賠償， 尚非可採。 　⒊原告主張被告特約醫師未親自診察即提出審查意見而為不 實 登載，致生損害於原告獲得職災補償之權利，依國家賠 償 法第2條第2項前段、第4條規定，向被告請求賠償，有無理 由？ 　①按保險人為審核保險給付或勞工保險監理委員會為審議爭議 案件認有必要者，得向被保險人、受益人、投保單位、各該 醫院、診所或領有執業執照之醫師、助產士等要求提出報告 ，或調閱各該醫院、診所及投保單位之病歷、薪資帳冊、檢 查化驗紀錄或放射線診斷攝影片（Ｘ光照片）及其他有關文 件，被保險人、受益人、投保單位、各該醫院、診所及領有 執業執照之醫師或助產士等均不得拒絕；保險人為審核保險 給付，得視業務需要委請相關科別之醫師或專家協助之。勞 保條例第28條、勞保條例施行細則第6條第2項分別定有明文 。 　②因被告審查原告之職業災害給付，對保險事故與病理有關連 不明或對合理療養期有疑義時，就涉及專業醫理部分，非被 告一般承辦人員所能逕行認定，則依勞保條例第28條規定， 調取其診察病歷等資料，並依同條例施行細則第6條第2項規 定，將上開相關資料送請被告特約醫師徵詢專業醫理見解， 以做為被告參酌核定給付日數之依據，自屬有據。醫師法第 11條第1項本文雖規定「醫師非親自診察，不得施行治療、 開給方劑或交付診斷書。」惟此親自診察原則係為提供醫療 服務時，為免對病人病情誤判而造成錯誤治療或延宕正確治 療時機，並依據病人說明用途以書寫診斷書之適當內容；被 告特約醫師既係依原告過去病歷提供醫理見解，並非治療原 告現在疾病，所書寫審查意見之性質亦非診斷書，自無違反 醫師法第11條可言，原告主張被告所屬公務員有不法侵害其 權利情事，自無可取，此外，原告復無其他積極證據證明被 告所屬公務員有何執行職務行使公權力，因故意或過失不法 侵害原告權利，其據以請求國家賠償，自屬無據。 　㈡如認被告應負賠償責任，則原告請求被告給付醫療補償、薪 資補償、勞動力減損賠償、精神賠償，共計238萬3,960 元 ，有無理由？ 　　本件原告既不能證明被告應負國家賠償法第2條第2項之國家 賠償責任，此部分之請求，即無理由。　 五、綜上所述，原告依國家賠償法第2條第2項、第4條第1項、民 法第195條、勞動基準法第59條、勞工職災保險及保護法第2 6條及第42條規定，請求被告賠償醫療補償費12萬5,000元、 薪資補償54萬5,400元、勞動力減損之賠償76萬3,560元、精 神慰撫金95萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。 六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日 　　　　　　　　　民事第八庭　　法　官　林芳華 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭家亘

2024-11-18

TPDV-113-國-17-20241118-1

重國
臺灣花蓮地方法院

國家賠償

臺灣花蓮地方法院民事判決　 113年度重國字第1號 原 告 邱治翔 訴訟代理人 何俊賢律師 被 告 花蓮縣政府 法定代理人 徐榛蔚 訴訟代理人 陳郁涵律師 上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國113年9月25日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。　　　　　　　　　　　　　訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、原告訴之聲明：被告應給付原告新臺幣(下同)6,310,842元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。主張：被告怠於依 非都市土地使用管制規則第37條第2項第3款(下稱管制規則) 及非都市土地變更編定執行要點(下稱執行要點)第12點第2 項規定，將花蓮縣○○鄉○○段0000○000000地號7筆土地(下稱 系爭土地)之使用類別變更編定為原使用地類別「農牧用地 」，原告因買受系爭土地，受有買賣交易差價及被課徵土地 增值稅之損害，依國家賠償法第2條第2項規定請求。被告答 辯聲明請求駁回原告之訴。兩造陳述及證據如附件所示。 二、兩造不爭執之事實： (一)花蓮縣瑞穗鄉瑞穗段2447、2447-1、2447-2、2447-3、2447 -4、2447-5、2447-6地號土地(即系爭土地)原屬坐落於交通 部觀光局(現改制為交通部觀光署；因本院所涉及之函文為 交通部觀光局所發，下稱觀光局)核准興辦事業計畫「黃家 觀光旅館」範圍內特定農業區「遊憩用地、交通用地及國土 保安用地」(依據花蓮縣政府103年7月14日府地用字第10301 20244號函〈如附表編號2〉核准變更編定)。 (二)觀光局前以108年6月13日觀宿字第1080911920號函(如附表 編號7；卷101、102頁)通知被告該興辦事業計畫「尚未依核 定計畫開始開發者，依編定前土地使用性質或變更編定前原 使用地類別辦理變更編定」。 (三)被告於108年9月17日會同相關單位及當時土地所有權人至實 地會勘，做成會勘紀錄記載「現場仍有非農業使用設施，請 移除非農業使用設施後，再洽本府辦理後續用地變更事宜」 。　 (四)原證3土地登記謄本(卷39至55頁)「注意」欄位第4項註記「 本土地有下列類別之參考資訊：非都市土地取得興辦事業計 畫核准文件辦理使用地變更編定相關資訊，請查閱土地參考 資訊」之文字。 (五)被告於110年12月13日以府地用字第1100251952號函(如附表 編號11；卷111至113頁)囑託花蓮縣玉里地政事務所(下稱玉 里地政事務所)辦理系爭土地變更編定為興辦事業計畫前原 使用地類別「農牧用地」之登記。　　 (六)原告於110年12月24日後收受玉里地政事務所寄發之花蓮縣 政府辦理非都市土地異動編定結果通知書(上開函文內容如 原證5；卷71、72頁)。 (七)兩造所提文書資料形式上為真正。　　　　　　　 三、本院之判斷： (一)按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求；賠償義務機關拒絕賠償，請求權人得提起損害賠償 之訴。國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段有明定。 原告曾於112年3月10日向被告請求國家賠償，經被告拒絕(1 12年法賠字第1號)，有被告拒絕賠償理由書、國家賠償申請 書可參(卷27至34、301至310頁)，依據前述說明，原告得提 起損害賠償之訴。 (二)原告主張其於110年7月19日以邱弘光名義與林詩詮簽訂土地 買賣契約，以1,000萬元向林詩詮購買其所有、使用類別為 「遊憩用地、交通用地及國土保安用地」之系爭土地，並辦 理移轉登記為所有權人後，於110年12月24日收受玉里地政 事務所土地異動編定結果通知書，系爭土地使用類別均經異 動為「農牧用地」等情，提出原證2、原證5為憑，被告對於 原告提前開文書形式上為真正不爭執，惟否認原告為前述買 賣契約之買受人。經參原證2不動產買賣契約書記載買受人 為邱弘光，契約第七條約定「不動產移轉得由邱弘光指定自 己以外之第三者為登記名義人」(卷36頁)，原告經受移轉登 記為系爭土地所有權人，顯係依上開契約約定受買受人邱弘 光指定而辦理登記，無法逕憑原告為系爭土地之受移轉登記 人而據認原告為實際買受人；此外，原告就此有利於己之事 實亦未依民事訴訟法第277條前段規定提出其他事證以實其 說，是其此項主張難認可採。原告既非系爭不動產買賣契約 之買受人，其主張因系爭土地使用類別編定異動受有買賣價 金之價差損害、給付土地增值稅之損害等，即難認有理。 (三)縱認原告為不動產買賣契約之買受人等情非虛，其依國家賠 償法第2條第2項規定請求國家賠償為無理由。 　⒈按國家賠償法第2條第2項規定「公務員於執行職務行使公權 力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負 損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭 受損害者亦同」。次按凡公務員職務上之行為符合：行使公 權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損 害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害 或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不 作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償(司法院大法官 會議釋字第469號解釋理由書參照)。從而依前開規定，國家 賠償法第2條第2項細分為兩種態樣，該項前段為公務員於執 行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權 利者，國家應負損害賠償責任，亦即不應為而為之積極作為 賠償責任；後段規定則係公務員怠於執行職務，致人民自由 或權利遭受損害者，國家亦應負損害賠償，亦即應有所為而 不為之消極不作為賠償責任。 　⒉按司法院大法官會議釋字第469號解釋：「解釋爭點：依國家 賠償法第2條第2項後段請求賠償，以被害人對公務員之特定 職務有公法上請求權存在，經請求而怠於執行為限之判例， 是否違憲？」解釋文如下：「法律規定之內容非僅屬授予國 家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、 身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權 力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之 人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠 於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依 國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償。」理由 書進一步闡釋：「法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不 同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予 主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之 規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難 認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與 否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中 因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫 切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止 是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能 避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之 餘地。倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等 法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確 ，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已 無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不 為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被 害人自得向國家請求損害賠償。至前開法律規範保障目的之 探求，應就具體個案而定。」 　⒊按非都市土地使用管制規則係依區域計畫法第15條第1項訂定 (管制規則第1條)，管制規則第37條規定「(第1項)已依目的 事業主管機關核定計畫編定或變更編定之各種使用地，於該 事業計畫廢止或依法失其效力者，各該目的事業主管機關應 通知當地直轄市或縣(市)政府。(第2項)直轄市或縣(市)政 府於接到前項通知後，應即依下列規定辦理，並通知土地所 有權人：(第3款)尚未依核定計畫開始開發者，依編定前土 地使用性質或變更編定前原使用地類別辦理變更編定。」又 非都市土地變更編定執行要點第12條規定「(第1項)興辦事 業計畫經目的事業主管機關廢止或依法失其效力者，得依本 規則第37條規定提出申請變更編定；其作業程序仍應依本規 則第30條規定辦理。(第2項)前項興辦事業計畫尚未依核定 計畫開始開發者，得由直轄市或縣(市)政府逕為辦理變更編 定並通知土地所有權人。」 　⒋附表原告引用之函文為真正；被告為縣政府，依區域計畫法 第15條、第16條固有按照非都市土地分區使用計畫，製定非 都市土地使用分區圖，編定各種使用地，並將非都市土地分 區圖及編定結果予以公告，其編定結果，應通知土地所有權 人之義務。然按區域計畫法第1條明揭立法目的係「為促進 土地及天然資源之保育利用，人口及產業活動之合理分布， 以加速並健全經濟發展，改善生活環境，增進公共福利，特 制定本法。」，是以，其立法目的係為公共利益或一般國民 福祉而設之規定，尚難認「區域計畫法之規範目的係僅為保 障個別具體人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應 執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此 規定對可得特定之人負有作為義務」。且區域計畫法亦未明 確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之 人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權，自難 認符合法律規範目的係為保障人民法益之要件。 　⒌原告依國家賠償法第2條第2項規定為請求，經細觀原告主張 之原因事實，其係認被告之公務員有怠於執行職務應作為而 不作為之疏失情事，顯係依該條項後段為請求。而原告所主 張被告應負作為義務者為管制規則第37條第2項第3款、執行 要點第12條第2項規定，經核管制規則及執行要點之母法即 區域計畫法之規範保障目的，促進公益之色彩濃厚，遠大於 保障個別具體人民生命、身體及財產之私益，並非賦予原告 有請求被告特定作為之權利，故其以此為據依國家賠償法第 2條第2項後段認被告有可得特定之作為義務且無不作為之裁 量空間，卻怠於執行職務致原告受有損害，請求國家賠償， 難認有理。末查原告引用平均地權條例第46條、土地法施行 法第40條、地價調查估計規則第2條、辦理更正公告地價、 公告土地現值作業注意要點第3點第1項、第6點等規定，亦 未賦予原告有請求被告特定作為(土地現值查估及更正)之權 利，故原告不得依國家賠償法第2條第2項後段對被告為請求 。 四、從而，原告依國家賠償法第2條第2項後段規定請求如其訴之 聲明，為無理由，應併其假執行之聲請予以駁回。本件事證 已明，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰 不一一論列，在此說明。 五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　民事第一庭法　官　楊碧惠 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本並繳納 上訴裁判費）。 如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　汪郁棨 【附件】爭點：原告依國家賠償法第2條第2項規定請求如其訴之聲明，是否有理？ 原告主張： 被告答辯： 1.原告於110年7月19日以原告父親邱弘光之名義與林詩詮簽訂土地買賣契約，約定由林詩詮出售系爭土地予原告，買賣價金為1,000萬元，當時依土地登記謄本記載，系爭土地之使用類別為「遊憩用地、交通用地及國土保安用地」，原告依買賣契約約定，於110年12月2日向花蓮縣地方稅務局玉里分局申報並繳交土地增值稅1,918,542元，於110年12月10日辦理系爭土地移轉所有權登記。詎原告於110年12月13日收受玉里地政事務所寄發之「花蓮縣政府辦理非都市土地異動編定結果通知書」所附編定結果清冊備註欄註記「依據花蓮縣政府110年12月13日府地用字第1100251952號函核准變更編定，另依觀光局106年3月27日觀訴字第1060600183號函告『黃家觀光旅館』之興辦事業計畫暨籌設許可失其效力」，並將系爭土地使用類別變更編定為「農牧用地」。 2.被告在接獲前開觀光局106年3月27日函告「黃家觀光旅館」興辦事業計畫暨籌設許可失其效力之決定後，即應依管制規則第37條第2項第3款規定及執行要點第12點規定，及時將系爭土地之使用類別變更編定為原使用地類別「農牧用地」，始為適法；然被告所屬公務員怠忽職守多年，應作為而不作為，未及時將系爭土地之使用類別變更編定為原使用地類別「農牧用地」，導致原告於110年7月19日簽訂買賣契約前，按當時土地登記謄本所載使用類別「遊憩用地、交通用地及國土保安用地」內容評估系爭土地可能價值及買賣價金，原告評估系爭土地價值係以鄰近土地一般建地價格為基準，而非以農牧用地價格做判斷，造成原告簽訂買賣契約時受有買賣價金價差4,392,300元。又原告本無需繳納土地增值稅，卻因被告所屬公務員之前開違失情事，必須繳納土地增值稅始能移轉系爭土地，而受有繳納土地增值稅之損害1,918,542元。合計原告所受損害為6,310,842元。被告所屬公務員之違失，明顯違反平均地權條例第46條、土地法施行法第40條、地價調查估計規則第2條、辦理更正公告地價、公告現值作業注意事項第3點第1項、第6點等規定，且與原告所受損害間有因果關係，原告無可歸責事由，被告應依國家賠償法第2條第2項規定負賠償之責。 1.「黃家觀光旅館」興辦事業計畫係100年7月6日經目的事業主管機關觀光局核准興辦，系爭土地為計畫範圍內部分用地，原為特定農業區農牧用地，被告以103年7月14日函，囑託玉里地政事務所辦理變更編定登記為「遊憩用地、交通用地及國土保安用地」，並註記土地參考資訊限依興辦事業計畫使用。案經目的事業主管機關於嗣後查明「黃家觀光旅館」尚未依核定計畫開始開發，即以觀光局108年6月13日函知被告該興辦事業計畫「尚未依核定計畫開始開發者，依編定前土地使用性質或變更編定前原使用地類別辦理變更編定」，經被告以108年9月3日函通知相關單位及原土地所有權人(含林詩詮)，訂於108年9月17日至實地會勘。會勘結果因現地已多處作為非農業使用，辦理變更編定為農牧用地者，將與管制規則第6條附表一「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」使用地類別(五、農牧用地)容許使用項目不符，而在會勘紀錄記載「現場仍有非農業使用設施，請移除非農業使用設施後，再洽本府辦理後續用地變更事宜」，故被告於上開會勘紀錄上要求土地所有權人先移除非農業使用設施後，再洽辦後續用地變更事宜，事後被告並以108年9月19日函將會勘紀錄寄達各土地所有權人。至110年因土地所有權人迄未申請變更編定，被告遂以110年12月13日函囑託玉里地政事務所逕為辨理變更編定登記，將「遊憩用地、交通用地及國土保安用地」之使用地類別回復為變更前「農牧用地」，嗣後原告以土地所有權人身分主張變更編定，導致其財產權益受損害，向被告請求國家賠償，遭被告拒絕。由上可知，有關系爭土地之變更編定，並未有經土地所有權人或原告請求執行而被告所屬公務員怠於執行之情況。系爭土地原所有權人林詩詮全然知悉其土地因「黃家觀光旅館」興辦事業計畫失其效力，依管制規則第37條第2項第3款辦理變更編定程序中之事實。原告如主張不知前開土地將回復原使用地編定之情事，或出賣人林詩詮明知原告主觀認為系爭土地為一般建地而仍放任原告誤解，則林詩詮有未善盡民法第148條應依誠實信用方法履行義務之責任。 2.系爭土地登記謄本標示部並未有建地字樣之登載，而原告110年11月4日所申請謄本之注意欄位第四項註記「本土地有下列類別之參考資訊：非都市土地取得興辦事業計畫核准文件辦理使用地變更編定相關資訊，請查閱土地參考資訊」等文字，依一般人對買賣金額為1,000萬元之交易行為審慎以對之經驗法則，必進一步查閱其資訊內容，故原告可輕易自土地登記謄本得知土地參考資訊有關之使用管制內容，前開註記已揭明土地使用受限制訊息，足以防免第三人因不知資訊而受損害。又依管制規則第30條第6項規定意旨，縱使土地尚未變更編定回復為農牧用地，就其用途仍受有相關管制不得為其他使用之限制規定，與原告所認知「一般建地」尚屬二事。原告稱因登記謄本記載系爭土地之使用地類別致其以一般建地價格購買，實令人不解。 3.依據玉里地政事務所112年12月12日回覆被告之函文可知，系爭土地於103年9月間奉准變更編定登記後，土地使用管制已由農牧用地變更編定為遊憩用地、交通用地、國土保安用地，公告現值即酌予調整，103年至106年間，公告土地現值由每平方公尺1,600元、2,500元，逐年調整至3,100元；107年至110年間參酌系爭土地仍未按計畫開發等因素，公告土地現值調降為每平方公尺2,500元。迄至110年12月13日被告函囑玉里地政事務所辦理變更編定為「農牧用地」後，系爭土地當時公告現值每平方公尺2,500元，已屬周邊農牧用地合理價格。原告110年購買時，公告土地現值每平方公尺2,500元為周邊農牧用地之水準，且變更編定回復為農牧用地後，仍查估為每平方公尺2,500元，不論係購買土地前或後，其公告土地現值並未因變更編定或不同編定而與周邊農牧用地有所差異，此項地價資訊反應正常市場交易價格，足以提供欲購買土地之第三人不致以「一般建地」價格評估。故原告所稱因信賴登記謄本致以「一般建地」價格購買，二者間並無相對之因果關係。 4.土地增值稅納稅義務人為出賣土地之所有權人，與承買人無涉，縱買賣雙方約定於買賣總價額中扣除土地增值稅，由買方代為繳納，其實際負擔者仍為出賣人，故原告請求本項損失賠償，並無理由。被告以111年2月8日函致花蓮縣地方稅務局，僅為協助性質，原告如對該局駁回其請求退還稅款不服者，應循行政救濟程序以保全其權利。 5.非都市土地變更編定案件，實務上除有屬單一性質使用地類別變更編定(如農牧用地變更編定為特定目的事業用地)，亦有複數性質使用地類別變更編定(如農牧用地、水利用地、交通用地變更編定為遊憩用地、交通用地、國土保安用地或特定目的事業用地等)，後者於完成用地變更編定後，或有分割、合併之情形，如興辦事業計畫廢止或依法失其效力，而尚未依核定計畫開始開發者，非由土地所有人恢復分割、合併前狀態再提出申請，行政機關無從循管制規則第37條第2項第3款規定，依編定前土地使用性質或變更編定前原使用地類別辦理變更編定。又參照管制規則第27條第1項、第30條及執行要點第12點規定，如興辦事業計畫尚未依核定計畫開始開發經目的事業主管機關廢止或依法失其效力者，原則上係由申請人提出申請變更編定，申請人遲不提出時，直轄市或縣(市)政府亦得依職權逕為變更編定並通知土地所有權人。原則上仍應由土地所有權人(申請人、開發單位)提出申請辦理為宜，行政機關應僅係基於實際而得逕為辦理變更編定，況依核定計畫變更編定之土地，業於土地參考資訊檔載明使用限制，並得於土地登記謄本上知悉，縱使原事業計畫廢止或失其效力，而未辦理變更編定前，應不生管制上之疏漏，故難認行政機關未於原興辦事業計畫失其效力即逕為辦理變更編定而有違失。 6.興辦事業計畫雖已廢止或依法失其效力，但該興辦事業計畫所涉土地辦理變更編定之情況尚須視開發單位辦理該案開發之情事而為相應之處理。觀光局後續亦以106年6月8日函請開發單位敘明本案辦理狀況，復於108年6月13日告知被告上開興辦事業計畫暨籌設案辦理之情形。再者，「黃家觀光旅館」興辦事業計畫涉及土地眾多，且使用地類別並非單一，呈現複數之情況，以系爭土地而言，就有三種不同使用地類別需要辦理變更編定，情況複雜；再者，上開興辦事業計畫之土地曾辦理合併、分割，相關界址尚待所有權人釐清、確認，更遑論被告至現場勘查後，又有非農業使用設施坐落於上開土地，開發單位或土地所有人在會勘後復未就系爭土地申請變更編定，被告乃於110年12月13日釐清、確認上開事實情狀後才依職權辦理變更編定，實無怠於執行職務，亦無違法之情。 7.原告並未有自由或權利受損害。系爭土地買受人為邱弘光，並非原告，原告既非系爭土地之買受人，又如何評估系爭土地之價值錯誤而受有買賣價金差額損害。縱使原告為系爭土地之買受人(被告否認)，依平均地權條例第37條規定，買受人依法無須負擔土地增值稅，原告又豈會受有土地增值稅損害。原告以每坪購買土地價金相較於鄰近土地交易價值，計算之差額作為損害賠償金額，惟上開損害及其金額之計算，不僅依法無據，且亦未提出相關證據以實其說。況所謂不動產市價或行情僅係提供作為買賣交易之參考，於實務上有關不動產買賣成交價格本因個案事實、買賣雙方議價、時機等種種因素而受影響，故不動產買賣價格本決定於買賣雙方個人認知及接受度，實難以個案之不動產買賣成交價格作互相比較。相同不動產於不同人間議定交易價格，本難相同，更遑論不同不動產，故原告主張依據鄰近土地交易價值計算其損害，並不可採。 證據： 原證1.花蓮縣政府函、國家賠償事件拒絕賠償理由書(27-34頁) 原證2.不動產買賣契約書(35-37頁) 原證3.土地登記謄本(39-55頁) 原證4.土地增值稅繳款書(57-69頁) 原證5.花蓮縣政府辦理非都市土地異動編定結果通知書(71-72頁) 原證6.花蓮縣政府111年2月8日函(73-75頁) 原證7.內政部地政司土地建物資訊查詢(185頁) 原證8.花蓮縣地方稅務局111年3月2日、111年9月2日函(237-240頁) 原證9.買賣差價計算式暨不動產實價查詢(355-357頁) 證據： 乙證1至4函(如附表編號7、9至11) 乙證5.土地參考資訊(原因發生日期103年7月14日；115頁) 乙證6.玉里地政事務所112年12月12日函及歷年地價資訊(117-119頁) 乙證7.土地參考資訊(原因發生日期110年12月13日；121頁) 乙證8.花蓮縣地方稅務局111年3月2日函(229-230頁) 乙證9.林詩詮111年10月17日申請書(231-232頁) 乙證10花蓮縣政府111年10月25日函(233頁) 乙證11花蓮縣地方稅務局111年11月8日函(234頁) 乙證12花蓮縣政府112年11月10日函(261頁) 【附表】原告所引機關函文內容要旨 日期、文號 函文內容要旨 卷頁 1 觀光局100年7月6日觀旅字第1005001434、第00000000000號 核准「黃家觀光旅館興辦事業計畫」定稿本及籌設許可 199頁 2 花蓮縣政府103年7月14日府地用字第1030120244號 核准變更編定系爭土地作為「黃家觀光旅館」用地使用，並提供相關資料於土地參考資訊內。 乙證5即115頁 3 觀光局106年3月13日觀宿字第1060600183號 通知花蓮縣政府有關「黃家觀光旅館」已逾取得觀光旅館建造執照期限致其籌設核准失其效力，所核發之興辦事業計畫定稿本併同失效，並請黃家觀光旅館有限公司提供土地現況及已進行相關行為之資料予觀光局，以利觀光局後續通知花蓮縣政府依相關規定續辦應辦事項。 204、 205頁 4 觀光局106年3月27日觀宿字第1060600183號 編號1「黃家觀光旅館」籌設許可失其效力。 199頁 5 觀光局106年8月29日觀宿字第1060011779號 說明五通知被告即花蓮縣政府依非都市土地變更編定執行要點第12點第2項規定，本於權責辦理；即被告應依非都市土地變更編定執行要點第12點第2項規定，就本件因未按興辦事業計畫(即「黃家觀光旅館興辦事業計畫」)之核定計畫開始開發，被告應依前開規定逕為辦理變更編定並通知土地所有權人。 208、 209頁 6 觀光局108年4月19日觀宿字第1070923423號 說明欄三及四，再次通知花蓮縣政府應依非都市土地變更編定執行要點第12點第2項規定，本於權責依規辦理，若有任何需協助之處，觀光局指派旅宿組輔導之 212、 213頁 7 觀光局108年6月13日觀宿字第1080911920號 請花蓮縣政府告知就已依法失效之「黃家觀光旅館」興辦事業計畫暨籌設案辦理情形。說明欄四記載：「黃家觀光旅館興辦事業計畫暨籌設既已依法失效(回復到未為核定或未同意使用之狀態)，且應依法變更編定為興辦前之原使用地類別農牧用地，建請貴府惠予釐清，並儘速依上開規則第37條相關規定辦理，以維公益。」 乙證1即101至102頁、215、217頁 8 花蓮縣政府108年6月18日府觀企字第1080116868號 告知花蓮縣政府地政處及觀光處應依非都市土地使用管制規則第37條第2項第3款之規定辦理後續變更編定事宜。 269頁 9 花蓮縣政府108年9月3日府地字第1080201341號 告知黃家觀光旅館有限公司、林詩詮、觀光局及相關單位關於「黃家觀光旅館」興辦事業計畫失其效力，花蓮縣政府會依非都市土地使用管制規則第37條第2項第3款之規定辦理後續變更編定事宜，本案變更編定前原使用地類別分別為甲種建築用地、水利用地及農牧用地。 乙證2即103頁 10 花蓮縣政府108年9月19日府地用字第1080212493號 會同相關單位及當時土地所有權人至系爭土地現場會勘，會勘情形為：現場仍有非農業使用設施，請移除非農業使用設施後，再洽本府辦理後續用地變更事宜。 乙證3即105頁 11 花蓮縣政府110年12月13日府地用字第1100251952號 函予玉里地政事務所。主旨：請依規辦理變更編定登記。說明欄六記載：請將廢止事業計畫使用項目等即「依據花蓮縣政府110年12月13日府地用字第1100251952號函核准變更編定，另依據觀光局106年3月27日(該函文誤繕為37日)觀宿字第1060600183號函告『黃家觀光旅館』之興辦事業計畫暨籌備許可依法失其效力。」，請依規轉入參考資訊檔資料庫。 乙證4即111至113頁 12 花蓮縣政府111年2月8日府地用字第1110023042號 函予花蓮縣地方稅務局及原告。主旨記載：有關本縣○○鄉○○段0000地號等7筆土地，因目的事業主關機關觀光局廢止原核定事業計畫，且尚未依原核定事業計畫開始使用，由「特定農業區遊憩用地、交通用地、國土保安用地」逕為變更編定為同區「農牧用地」1案。說明欄六記載：本府因業務轉換及人員異動導致該項業務未能依管制規則第37條第2項第3款規定及非都市土地變更編定執行要點第12點規定及時逕為辦理變更編定為原使用地類別「特定農業區農牧用地」，至110年12月13日府地用字第1100251952號函(貴局玉里分局副本諒達)逕為辦理變更編定為原使用類別，導致貴局玉里分局受理陳情人(即原告)110年10月26日(原因發生日期)買賣移轉課徵土地增值稅時，與當時實際應編定之始用地類別有間，致陳情人未能依土地稅法第39條之2規定提供作農業使用之農業用地，得申請不課徵土地增值稅之證明。本案既有政府未及時(108年6月)逕為辦理變更編定之情形，實不能完全歸責於當事人，請貴局查明並審酌前述情事後，協助陳情人(即原告)依稅捐稽徵法第28條規定辦理退稅事宜。 原證6即73至75頁；287至289頁

2024-11-15

HLDV-113-重國-1-20241115-3

北簡
臺北簡易庭

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臺灣臺北地方法院簡易民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度北簡字第5041號 原 告 勇士大樓管理顧問股份有限公司 法定代理人 魯慶祥 被 告 晶鑽凱悅一期公寓大廈管理委員會 法定代理人 王玉嬋 上列當事人間請求給付服務費事件，於中華民國113年10月28日 言詞辯論終結，本院判決如下： 　　主　文 被告應給付原告新臺幣柒萬零柒佰參拾玖元，及自民國一百一十 二年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣壹仟貳佰貳拾元由被告負擔十分之六（並於本判 決確定之翌日起至清償日止，加給按年息百分之五計算之利息） ，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣柒萬零柒佰參 拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。 　　事實及理由 壹、程序事項 　　本件依原告提出之駐衛保全委任服務契約第17條約定（下稱 系爭契約，支付命令卷第23頁），兩造合意以本院為管轄法 院，依民事訴訟法第24條規定，本院有管轄權，合先敘明。 貳、實體方面 一、原告主張：兩造前簽訂系爭契約，約定由原告為被告之社區 擔任公共管理服務，每月服務費為新臺幣（下同）117,972 元，期間至民國l12年9月30日止。依系爭契約第14條約定， 契約屆滿前1個月前應以書面通知解約，否則視同續約1年， 無故停止契約時，需給付對方服務費1個月之費用作為營業 損失賠償。被告未依約於契約屆滿前1個月前以書面通知， 本件視同續約，被告應給付原告l12年l0月當月份服務費。 爰依系爭契約之法律關係提起本訴，並聲明：被告應給付原 告117,972元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年 息5％計算之利息。 二、被告答辯聲明及理由 （一）按系爭契約第8條第2項約定：「駐衛人員如有怠忽職守、 不遵守勤務準則規定，乙方（即原告）應於15日內予以更 換不適任之人員，若乙方未能派任適任之人員履行改善， 甲方（即被告）得於乙個月前以書面通知乙方終止本約， 乙方不得要求賠償及異議」。查本件原告未依規定為派任 於被告社區之保全人員投保勞健保，恐陷被告於派任人員 於值勤時間突發或意外傷亡時需負連帶賠償責任之風險； 且原告派任之保全人員有下列缺失：1.於值勤期間長時間 睡覺、2.於112年1月20日至29日過年期間未依規定執勤， 致外人由車道入侵被告社區地下停車場，破壞l0號8F之2 住○○○○○00○○○○○○○○○○區○○○○○○○○○○○○00○號包裹未落實登 記、確認及清點、5.保全人員擅自佔用社區機車停車格， 影響住戶停車權益，增加被告住戶之居住風險及權益損害 ；另清潔人員有每天時數不足4小時及未達清潔日已預先 勾選清潔項目之缺失。因原告所派之保全人員及清潔人員 怠忽職守，被告多次要求原告更換適任人員，惟均無法適 任。原告未依系爭契約提供勞務或提供有瑕疵，被告可以 提前終止，原告不得請求服務費。被告已於l12年9月12日 下午2時48分有傳真終止合約函、銀行付款憑證給原告， 且當天打電話與原告電話確認，原告說有收到，系爭契約 已於112年9月30日終止，原告不得要求賠償。 （二）又依系爭契約約定，清潔員簽訂人數0.5（每日半天服務 ，依勞基法休假），每月費用含稅為13,650元(未稅13,00 0元)，換算時薪含稅為157元（未稅150元），依原告之職 勤紀錄表所示，清潔人員每天時數不足4小時，於111年合 約期間（111年4月至112年3月）怠工總時數共428.35小時 ，缺（怠）工費用為67,076元（含稅），原告請款折抵費 用57,796元（含稅），致被告損失9,280元；另於112年合 約期間（112年4月至112年9月）怠工總時數共255.41小時 ，缺（怠）工費用為37,953元（含稅），原告仍照原價請 款，致被告損失37,953元，以上合計損失47,233元。則就 此部分損失，被告自得為抵銷之抗辯。 （三）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、查原告主張兩造簽訂系爭契約，約定由原告為被告之社區擔 任公共管理服務，每月服務費為117,972元，期間至l12年9 月30日止之事實，業據提出駐衛保全委任服務契約1件為證 （支付命令卷第19至23頁），被告亦不爭執，堪信為真實。 四、本院得心證之理由 （一）按系爭契約第14條約定：「甲方（即被告晶鑽凱悅一期公寓大廈管理委員會）需於合約期滿前乙個月以書面通知乙方（即原告勇士大樓管理顧問股份有限公司）解約，否則視同續約一年，如契約進行期間雙方未於乙個月前以書面告知對方，無故停止本契約時，雙方同意需給付對方本契約服務費壹個月之費用，作為對方營業損失之賠償」，查系爭契約於l12年9月30日期滿，被告需於合約期滿前1個月即112年8月30日以書面通知原告解約，否則視同續約1年。本件被告雖辯稱其於l12年9月12日下午2時48分傳真終止合約函給原告，且當天打電話與原告電話確認，原告說有收到云云，惟此項事實已為原告所否認，原告並提出其於l02年9月12日傳予被告之簡訊內容（記載「主委妳好今天委員會有人聯絡我是否有收到了委員會的文件，但是我回到公司後查信箱並未收到，請再重發，謝謝。另外八月財報今晚會送至社區」）畫面截圖1件為證（本院卷一第195頁），而被告復未能舉證證明確有送達原告，是此部分通知事實，已難採信；況依上開說明，被告應於112年8月30日以書面通知原告解約，始符合前揭約定，故縱認被告有於l12年9月12日傳真通知原告終止系爭契約，亦不符合上述「需於合約期滿前乙個月以書面通知」約定，本件被告並未於1個月前以書面告知原告解約，依約應給付原告1個月服務費，作為營業損失之賠償。至被告固稱依系爭契約第8條之約定，因原告之保全人員及清潔人員有怠忽職守之情事，故原告不得要求賠償等語，惟按系爭契約第8條係約定：「甲方（含被委任服務案場）對駐衛人員執行勤務狀況有監督權，乙方對駐衛人員應善盡管理考核之責。二、駐衛人員如有怠忽職守、不遵守勤務準則規定、乙方應於15日内予以更換不適任之人員，若乙方未能派任適任之人員履行改善，甲方得於乙個月前以書面通知乙方終止本約，乙方不得要求賠償及異議」，則被告如認原告未能派任適任之人員履行改善，亦應於1個月前以書面通知對方終止契約，本件被告並未能提出其已符合「1個月前以書面通知」之證明，業如前述，故被告抗辯原告不得請求賠償云云，即無足採。是原告請求被告給付原告1個月之服務費117,972元，核屬有據。 （二）另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以 意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得 為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第 335條第1項定有明文。本件被告主張原告之清潔人員有缺 少工時，111年合約期間（111年4月至112年3月）怠工時 數共428.35小時，費用為67,076元（含稅），原告請款折 抵費用57,796元（含稅），致被告損失9,280元；於112年 合約期間（112年4月至112年9月）怠工時數共255.41小時 ，費用為37,953元（含稅），原告仍照原價請款，被告受 有損失37,953元，以上合計47,233元，爰以此為抵銷之抗 辯，並提出值勤紀錄表及計算表等件為證（見本院卷二全 部、卷三全部，卷四第57至75頁）。查系爭契約第5條第2 款約定：「二、清潔服務人員每日08:00至12:00每小時乙 人服務…」，可知清潔人員工作時數為每日4小時，又原告 就被告主張清潔人員每日工時不足之扣款計算方式及金額 ，並無爭執，故被告以此不當得利為抵銷之抗辯，洵屬可 採。據此，原告所得請求給付之金額應為70,739元（計算 式：117,972－47,233＝70,739），其逾此部分之請求，即 不能准許。 五、從而，原告依系爭契約第14條之約定，請求被告給付70,739 元，及自支付命令送達翌日（即112年11月4日，支付命令卷 第33頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由， 應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果 不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 七、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易 程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定 ，應依職權宣告假執行。並依同法第392條第2項規定，宣告 被告如預供擔保，得免為假執行。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第91條第3項。 本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　　　　　　　臺北簡易庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭麗萍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○區○ ○○路0 段000 巷0 號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數 附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳怡如 計　　算　　書 項　　目　　　　　　　　　　金　額（新臺幣）　　　備　註 第一審裁判費　　　　　　　　1,220元 合　　　　計　　　　　　　　1,220元

2024-11-15

TPEV-113-北簡-5041-20241115-3

聲自
臺灣高雄地方法院

聲請准許提起自訴

臺灣高雄地方法院刑事裁定 113年度聲自字第60號 聲 請 人 鄭宇彤 聲請代理人 金學坪律師 被 告 江文廷 上列聲請人因被告違反陸海空軍刑法等案件，不服臺灣高等檢察 署高雄檢察分署檢察長中華民國113年5月24日以113年度軍上聲 議字第14號就其中違反陸海空軍刑法第44條第1項後段部分駁回 再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣高雄地方檢察署113年度 軍偵字第91、97號），聲請准許提起自訴，本院裁定如下： 　　主　文 聲請駁回。 　　理　由 一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請准許提起自訴，刑事訴訟 法第258條之1第1項定有明文。本件聲請人即告訴人鄭宇彤( 下稱聲請人)以被告江文廷(下稱被告)涉犯陸海空軍刑法第4 4條第1項後段長官凌虐部屬致死等罪嫌提出告訴，經臺灣高 雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查終結，以被告 罪嫌不足，而為不起訴處分（113年度軍偵字第91、97號， 下稱不起訴處分），聲請人不服，聲請再議，經臺灣高等檢 察署高雄檢察分署（下稱高雄高分檢）檢察長認聲請人再議 違反陸海空軍刑法第44條第1項後段部分無理由，於民國113 年5月24日以113年度軍上聲議字第14號駁回再議（下稱原處 分書），原處分書於113年5月28日送達聲請人，此有送達回 證1份附卷可佐（113年度軍上聲議字第14號卷第112頁）， 聲請人於113年6月7日委任律師具狀向本院聲請准許提起自 訴，本件之聲請並未逾期且合於上開規定之法定程序，又聲 請人為被害人鄭宇劭之姊，此有全戶戶籍資料查詢結果在卷 可佐，聲請人為被害人之旁系三親等內血親，得提出告訴， 並有權於檢察官作出不起訴處分後提起再議，併先敘明。 二、次按關於准許提起自訴之審查，刑事訴訟法第258條之3修正 理由二雖指出：「法院裁定准許提起自訴之心證門檻、審查 標準，或其理由記載之繁簡，則委諸實務發展」，未於法條 內明確規定，然觀諸同法第258條之1修正理由一、第258條 之3修正理由三可知，裁定准許提起自訴制度仍屬「對於檢 察官不起訴或緩起訴處分之外部監督機制」，其重點仍在於 審查檢察官之不起訴處分是否正確，以防止檢察官濫權。而 刑事訴訟法第251條第1項規定：「檢察官依偵查所得之證據 ，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。」此所謂「足認被 告有犯罪嫌疑者」，乃檢察官之起訴門檻需有「足夠之犯罪 嫌疑」，並非所謂「有合理可疑」而已，詳言之，乃依偵查 所得事證，被告之犯行很可能獲致有罪判決，具有罪判決之 高度可能，始足當之。基於體系解釋，法院於審查應否裁定 准許提起自訴時，亦應如檢察官決定應否起訴時一般，採取 相同之心證門檻，以「足認被告有犯罪嫌疑」為審查標準， 並審酌聲請人所指摘不利被告之事證是否未經檢察機關詳為 調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由有無違背經驗法則、 論理法則及證據法則，決定應否裁定准許提起自訴。又刑事 訴訟法第258條之3第4項雖規定法院審查是否准許提起自訴 案件時「得為必要之調查」，揆諸前開說明，裁定准許提起 自訴制度仍屬「對於檢察官不起訴或緩起訴處分之外部監督 機制」，調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限 ，不可就聲請人所新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查 卷以外之證據，應依偵查卷內所存證據判斷是否已符合刑事 訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」，否則將 使法院身兼檢察官之角色，而有回復糾問制度之疑慮，已與 本次修法所闡明之立法精神不符，違背刑事訴訟制度最核心 之控訴原則。 三、聲請意旨及補充理由略以：查被害人於104年8月10日即志願 入伍，111年7月1日至步八連報到擔任中尉排長，近8年職業 軍人生活，被害人對軍中階級制度及部隊壓力非常熟悉，何 以會面對被告時選擇自縊?殊難想像被告之管教行為與被害 人死亡間，不具備相當因果關係。查被告於112年8月16日開 始對被害人大聲斥責、搬至大寢室居住、取消提早假、續值 值星官，謾罵謔稱「秘雕排長」等作為，導致被害人罹患急 性壓力疾患，亦有該單位輔導長於法紀調查時稱「我知道被 告責難被害人聲音比較大聲，所以我有跟被害人說如果他認 為被不當管教，請隨時反應。」、步九連同袍即證人潘芷儀 於法紀調查時稱「我有遇到被害人，他說很累壓力很大，覺 得被連長針對。」、被害人女友於偵查中稱「被害人於112 年8月15日電話告知被告一直針對被害人，快受不了，表示 外面有樹想要吊上去。」，被告亦自承「輔導長有告訴我被 害人112年8月28日身心量表分數較高的情形。」等語。又被 害人原訂112年9月或10月將受兩棲訓，被告於法紀調查時表 示希望將被害人留在身邊，將自身經歷完成兩棲訓練傳授給 被害人，可證明被告對被害人施加壓力屬故意為之；另被告 曾對高育仁資深士官表示要伊幫忙注意被害人於軍官個人寢 衛之舉動並回報，原檢察官認無調查渠等對話紀錄之必要， 顯然為偵查之不備。故不起訴處分與原處分書並未詳查上情 ，遽為不起訴處分及駁回再議之處分，輕忽一條生命之消逝 及一般民眾對國軍之信心，嚴重損害聲請人之權益。復查被 告於112年9月25日接受法紀調查時，自承沒有向輔導長詢問 被害人輕度情緒困擾之原因，更未了解掌握被害人心理狀態 ，怠忽職守，有違國軍軍風紀維護實施規定第23條之要求， 末以被害人擔任值星官查報人數錯誤時，被告並未採取任何 鼓勵或誘導方式，反而命被害人續揹值星，迫使被害人情緒 失控，施加被害人壓力，使被害人選擇自殺。再觀被告與被 害人間之通訊軟體Line對話紀錄，可見被告在交辦或教導被 害人時偏向數落、刺激性用語，在在明確指出被告之不當管 教與被害人死亡結果間，具有相當因果關係。綜上所述，不 起訴處分及原處分有違經驗法則、論理法則及證據法則，且 有調查未盡之疏失，請准予准許提起自訴等語。 四、本件經本院調閱偵查卷宗，經查： 　㈠聲請人告訴意旨略以： 　⒈被告於100年6月27日入伍，自111年6月1日起擔任海軍陸戰隊 陸戰九九旅步三營步八連（下稱步八連）上尉連長。被害人 於104年8月10日志願入伍，為海軍軍官學校111年班正期生 ，於111年7月1日至步八連報到，自112年7月1日起擔任中尉 排長。被告為對被害人有命令權之軍官。 　⒉被害人先於112年8月10日起至112年8月17日間（112年8月9日 18時至112年8月13日24時間，被害人排定休假）、112年8月 24日起至112年8月31日間（112年8月25日20時起至112年8月 27日24時間，被害人休假）輪值值星官。被告本應注意維持 與保護所屬官士兵心理健康狀態，亦無不能注意之情事，竟 疏於注意被害人因輪值值星官，精神上承受巨大壓力，因被 害人於112年8月31日擔任值星官期間，擅自決定撤收防颱裝 備、勤務人員分派不確實，竟基於凌虐部屬之犯意，排定被 害人於112年8月31日起至112年9月7日續輪值星官，而凌虐 、違法懲罰被害人。嗣於112年9月5日5時55分許，因被害人 擔任值星官集合未到，經步八連上士張智翔、步八連上士班 長黃煌翔發現被害人於連兵舍後方榕樹以戰術繩自縊身亡。 　⒊因認被告涉犯陸海空軍刑法第44條第1項後段之長官凌虐部屬 致死罪嫌。 　㈡不起訴處分理由略以： 　⒈訊據被告堅詞否認有聲請人告訴之犯行，辯稱：我總共二次 請被害人寫檢討報告，第一次是他未能完成我指派的工作、 人數清查掌握不確實、衛哨派遣不公及不均、不清楚連隊掃 地範圍、派工不實等，我請他寫檢討報告。他在112年9月1 日7時許繳交一份檢討報告，但被我退件，當日9時許，他又 重新呈一次。我原本有跟被害人說你什麼時候交檢討報告， 翌日就什麼時候休假離營。但我後來覺得這樣不妥，有傳訊 息告訴副連長，讓被害人翌日7時正常休假。第二次是因為 被害人安排採買人員蕭旻政擔任6至10時衛哨，我詢問被害 人時，他說有經過蕭旻政同意，後來我問蕭旻政，蕭旻政說 他不知情，被害人又改口說是陽喆羽說的，我再詢問陽喆羽 ，被害人才改口說他排錯，我在112年9月1日要被害人針對 這件事繳交檢討報告。我請被害人寫檢討報告時，他的神情 跟往常一樣，語氣也都是學弟對學長的口氣，沒有特別不正 常的情況。我有大聲指責過被害人，有一次他說謊騙我，我 就說「排長你他媽為什麼說謊騙我」，但都盡量不涉及人身 攻擊或侮辱。被害人排上的上兵洪嘉鴻去體測，被害人沒有 掌握人員報進項目。加上之前我詢問被害人他建制人員戶籍 縣市，他也無法回答，故我認為他對官兵瞭解不夠確實。被 害人一開始睡個人寢室，在112年8月16日過後，因為東沙專 案任務，寢室有挪出空位，我為了讓被害人達到知官識兵要 求，加上當時有配屬部隊如心理作業組、電戰作業組及通信 作業隊人員要進駐，就一併做寢室調整，讓被害人跟二排同 袍睡大通鋪，增加他們的互動機率。我平常都有告訴被害人 沒有值星時，可以多和士官幹部互動，藉此了解連上事務， 我還跟他分享我即使幹到副連長，也都還跟全連士官兵在大 浴室洗澡的經驗。我在112年8月16日已告知被害人，要與士 官兵一起洗澡、一起生活，以便更深入了解士官兵，當晚23 時許，我巡視營區看到被害人洗完澡從小寢室出來，我詢問 他原因，他沉默不語，之後我就說「這禮拜07有沒有問題？ 」，被害人表示沒有問題，當時我音量沒有大聲，因為已經 是就寢時間。被害人表排是第二週（112年8月10日至112年8 月17日）、第五週（112年8月31日至112年9月1日）輪值值 星官，但因排定第四週值星官的莊重陽要支援教召任務，且 預計調整職務至步七連，所以將被害人調整至第四週值星。 因被害人第四週值星表現不佳，我跟被害人說如果明天沒有 出大包，就能正常交接，如果有狀況就要續接。輔導長有告 訴我被害人在112年8月28日身心量表分數較高的情形，輔導 長有對被害人做晤談，但沒有告訴我原因。被害人沒有跟我 說過他壓力很大之類的話等語。 　⒉經查，被告排定被害人於112年8月31日續輪值星官，涉犯凌 虐致死罪嫌部分： 　⑴被害人死亡方式為「自殺」： 　被害人係於112年9月5日4時50分許，一人走入步八連中山室 ，俯身拿取戰術繩，並將戰術繩予以纏繞，嗣於同日4時52 分許離開中山室，此有海軍陸戰隊指揮部法紀調查案件勘驗 紀錄及監視器畫面擷取圖片6張在卷可佐。嗣於同日5時55分 許，因被害人擔任值星官集合未到，經步八連上士張智翔、 步八連上士班長黃煌翔發現被害人於連兵舍後方榕樹以戰術 繩自縊身亡，此經張智翔、黃煌翔陳明在卷，並有高雄憲兵 隊受理報案記錄表、高雄市政府警察局林園分局刑案現場勘 察報告、現場照片26張在卷可佐。 　被害人之女友鍾惠敏於偵查中陳稱：大約在112年8月15日10 時許，被害人有打電話跟我說被告一直針對他，快受不了了 ，還跟我說「外面有樹想要吊上去」等語。足認被害人生前 曾向其女友表達過輕生念頭。另依被害人手機勘驗採證記錄 ，被害人於112年9月5日4時51分許至5時2分許，曾以網路搜 尋「自殺結」。再者，經勘驗被害人所使用之手機，「備忘 錄」內亦有內容為「爸爸：雖然我話不多也很少關心家裡的 事但我會好好照顧好我自己不再讓你擔心，我想要在外面拼 出好成績再跟你說，很多時候我拼盡了全力想讓你知道，想 讓你驕傲，但我好像撐不住了，老爸謝謝你養我到現在我愛 你但我得先走一步了」、「媽媽：從小時候我就知道我們家 跟其他家裡不一樣，長大後對你有很多的誤解跟不諒解，但 你還是我媽還是很愛你，謝謝你小時候這麼愛我們兩個，下 輩子再做你的兒子」、「姐：很多時候都很迷茫不知道該怎 麼走都是你給我方向，以前常常被你欺負，但長大後才發現 能一起處理跟承擔家裡的事只有你而已，很謝謝你為了這個 家付出那麼多，你不成材的弟弟常常讓你擔心跟照顧，但我 好像撐不住了，家裡要拜託你照顧了」、「寶貝：謝謝你那 麼支持我，在我低潮的時候一直鼓勵我陪伴我，我的餘生的 愛都奉獻給你了，我知道我這個決定一定讓你很難過但我已 經沒有辦法撐下去了，最對不起的是我給你的那些承諾，我 得先走一步了，沒有我的日子一樣要好好吃飯好好睡覺好好 工作我會在另一個世界好好守護你的，我愛你，下輩子我們 再（原誤繕為「在」）一起生活養隻狗過平淡的日子」、「 八連：八連的兄弟姐妹很高興可以在這時候遇見你們，生活 多了很多色彩，我可能不太擅（原誤繕為「善」）於社交還 有為人，但謝謝你們肯教我細心的指導我，但我的存在好像 是在（原誤繕為「再」）拖累你們，被我拖累的班長還有弟 兄們跟你們說聲抱歉之後不會再拖累你們了可以好好休息了 ，以後要好好繼續加油，但排長我撐不住了要先走一步，愛 你們」此有扣案手機擷取圖片在卷可佐，益足徵被害人確有 輕生意念。 　本案法紀調查期間，耕心療癒診所院長林耕新醫師綜合被害 人部隊同袍訪談紀錄、被害人手機備忘錄訊息，亦認被害人 未擔任值星時的單一任務能順利完成，但擔任值星期間容易 犯基本的錯，惟被害人總是壓抑內在的挫折，進而對自己產 生更多的責怪，被害人在同儕描述相當樂觀，以至於不會主 動向身旁友人、同袍訴說來排解日常壓力，再加上內疚自責 自己任務做不好，情緒沒有流動消化時，再加上被告對被害 人的期許、再加上被害人對自我的期許，會讓原本已經未消 化情緒再向上堆疊。自殺的五大現象通常會有幾項徵兆，如 頭腦很痛苦（一直轉不出來）、情緒很痛苦（無法忍受）、 覺得心煩混亂（沒有選擇）、活著對家人、社會都是負擔或 是影響到別人，以上自殺高風險的現象都符合被害人的困境 ，此有耕心療癒診所112年9月14日耕心函字第11200914001 號函可佐，足徵被害人內心實有輕生意念。 　本件被害人法醫解剖，鑑定報告認：①被害人之血液及尿液檢 體經檢驗結果均未檢出酒精、鴉片類、安非他命類、鎮靜安 眠藥及其他常見毒藥物成分。②支持被害人係因上吊、吊索 壓迫頸部窒息之外傷證據為：死者頸部套著黑色吊索，吊索 直徑1.3公分，吊索走向呈O字型，周徑長36公分。頸部吊索 下方有單股上行（與水平面夾上仰角約70度）索溝，索結位 在頸部左側，左耳前方索溝寬度1.2至2.0公分，索溝紋路與 吊索紋路相符。左右頸動脈的內外頸動脈分叉處遭壓迫出血 。右側甲狀軟骨內側遭壓迫出血，1.0乘0.7公分。舌根黏膜 層及黏膜下層肌肉充血及出血。會厭軟骨黏膜層充血。左右 眼上眼瞼有細小出血點。雙手指甲發紺。③死者雙手無任何 外傷，包括無抵抗傷。④死者無其他足以致死的嚴重外傷或 疾病。⑤被害人死亡原因研判：甲、吊索壓迫頸動脈及呼吸 道。乙、上吊於樹上（留多條遺言於手機備忘錄、女友稱被 害人曾有想自殺念頭）。⑥根據解剖鑑定所見及現場來函所 附資料，被害人手機備忘錄留有多條遺言，且女友稱被害人 曾有想自殺念頭，死亡方式歸類為「自殺」。此有法務部法 醫研究所（112）醫鑑字第1121102532號解剖報告書暨鑑定 報告書在卷可佐。被害人之母陳金足、被害人之父鄭光如、 告訴人即被害人之姐鄭宇彤於偵查中亦表示就上開解剖鑑定 報告認定被害人死亡方式為「自殺」沒有意見。 　至被害人之母雖曾表示：這幾天颱風下雨這麼多，為何死者 鞋子是乾淨的，這點我覺得可疑等語。然依現場照片，被害 人球鞋之鞋面、鞋底確有沾染泥土，被害人之母前揭所述， 與卷內證據不符，附此敘明。 　⑵依「海軍陸戰隊生活規範彙編」，值星官任務係⑴掌握全連（ 隊）士官、兵之起居作息。⑵於集合時任部隊之指揮，負責 人員清查、警戒安全（對外課程）及維護秩序，隨連主力部 隊操作。⑶律定部隊運動之時限及定位。⑷掌握全連人員動態 及操課裝具狀況。⑸操課報告單之填寫呈報。證人林科竹於 法紀調查詢問時陳稱：值星官需掌握人員動向，並依照人員 的勤務情形分派勤務，有值星官簿冊例如值星官交接紀錄簿 、環境消毒紀錄表、風險管控表、課前會議紀錄、操課報告 表、休假暨外散宿狀況反查表等表簿冊需填寫。值星班長像 值星官的助理，協助值星官完成上述表簿冊。證人即步八連 步二排上士班長林義傑於法紀調查詢問時陳稱：值星官的職 掌是人員清查、衛哨勤務分派、掌握人員動態、臨時任務執 行、人員用餐狀況、業務表簿冊會跟值星班長一起完成填寫 呈報等語。 　⑶被害人於112年8月間輪值值星官期間為：（1）112年8月10日 起至112年8月17日間（112年8月9日18時至112年8月13日24 時間，被害人排定休假）、（2）112年8月24日起至112年8 月31日間（112年8月25日20時起至112年8月27日24時間，被 害人排定休假）、（3）112年8月31日起至112年9月7日（11 2年9月7日為排定輪值結束日，112年9月2日7時起至112年9 月4日24時間，被害人排定休假），此有步八連112年8月值 星官輪值表、被害人請假報告單、休假期間一覽表、離營宣 教卡、休（請）假記錄卡等在卷可佐。112年8月24日起至11 2年8月31日間，原排定由莊重陽士官長輪值值星官，惟因莊 重陽士官長預計調職至步七連，故改由被害人輪值值星官。 則被害人於112年8月第一次輪值值星官與第二次輪值值星官 間，間隔6日，並非連續輪值，上開三次輪值值星官期間， 被害人均有休假離營。此外，其他輪值值星官人員，如黃煌 翔、林義傑、林科竹、高育仁，另有兼任營產管理、戰技體 能、人事業務、作戰訓練等業務，惟被害人未兼任其他業務 ，此有步八連值星官兼任業務情形表附卷可徵。 　⑷就被害人於112年8月31日續輪值星官之原因，證人徐豪謙於 法紀調查詢問時陳稱：112年8月31日被害人擅自決定撤收防 颱裝備，再加上單位任務因素部分人數調整，被害人勤務人 員分派不確實，因此被告當天晚上要求被害人續揹值星一週 ，並由排上三個建置班長協助被害人熟悉業務等語。之前我 曾問過被害人是否覺得被連長針對，被害人回應說不會，因 為他自己也確實有做錯，我有跟他說，連長這樣是基於軍官 的思維，如何去計畫、執行連上任務，被害人當下表示可以 理解及認同，他也是很認真去學習等語。證人林科竹於法紀 調查詢問時則陳稱：因為被害人接值星時常犯一些小錯，被 告之前有跟被害人說你的狀況比較多，所以揹一週休一週， 直到狀況變好再調整回來。被害人112年8月24日到31日值星 期間，本來應該31日中午交接，後來因為被害人沒有注意到 人員哨表有連續值班情形，還有將一位在外受訓的人員排去 幫廚人員，所以被告臨時決定讓他連續揹值星官，並指派三 位值星班長協助他。我事後得知被告有交代不要撤收防颱整 備，但回到連上時發現防颱整備都撤收了，所以連上隔天又 再做一次防颱整備工作等語。證人即步八連步二排上士班長 林家智於法紀調查詢問時陳稱：被告於112年8月31日叫被害 人續揹是因為被害人把一個受訓人員誤排成幫廚人員，加上 有下令不要撤收防颱整備，但被害人還是下令撤收等語。足 認被告係因被害人勤務人員分派不確實、誤撤收防颱整備， 始要求被害人續輪值星。 　⑸依「國軍內部管理工作教範」02202基層管理之規定，基層單 位值勤（星）人員輪派方式與權責，由單位依任務、特性自 行訂定之。依「海軍陸戰隊生活規範彙編」之規定，值星官 由士官長階以上職務擔任。輪值方式為單位應將職務符合人 員，區分值星官、值星班長繕造輪值名冊簽奉權責長官核定 ，基層連隊權責長官為單位主官。另經本署函詢海軍陸戰隊 指揮部，依相關規範，是否有禁止連續輪值值星官，經該部 以112年12月25日海陸法務字第1120055586號函函覆稱，值 勤值星官勤務時間可由單位視任務、特性、事故及勤務等考 量由簽奉權責長官核定之。是依國軍內部規範，並無禁止連 續輪值值星官。 　⑹被告雖有排定被害人於112年8月31日續輪值星官，然該命令 並未違反國軍輪值值星官之相關規範，被告身為步八連主官 ，本有權限核定值星官勤務時間，被告所下之命令，仍寓含 讓被害人更熟悉值星官業務內容、增加歷練之教育目的，被 告亦有指派3名值星班長協助被害人輪值值星官，非毫無理 性地對被害人之身體、自由為不法侵害，則尚難認定被告主 觀上有違法懲罰或凌虐部屬之犯意。另依被害人輪值值星官 之業務內容、值勤時間，此與國軍軍風紀維護實施規定中所 例示如①綑綁。②繩吊。③罰跪、罰兩腿半蹲彎。④身體倒掛、 口含石頭、自我掌嘴。⑤吃香煙、理光頭、理怪髮。⑥非體力 所能忍受之交互蹲跳、伏地挺身、吊單（雙）槓、持久舉槍 。⑦非以訓練為目的，操課以外之匍匐前進、武裝跑步、爬 行。⑧於室外氣溫超過攝氏四十度環境下，實施惡性罰站， 便裝罰站超過一百二十分鐘，不予休息。(參據國軍部隊教 育訓練勤務作戰實施準則)⑨操課以外休閒時間禁止喝水或上 廁所。⑩天熱強制蓋棉被，天冷不准蓋棉被，有蚊蟲不准掛 蚊帳，太陽下著雨衣，出棉被操。⑪逼使低階互毆或教唆多 人圍毆者。⑫一件過失多重或教唆多人圍毆者。⑬其他缺乏理 性，損人尊嚴之違反人道懲罰行為者，亦相差甚遠。從而， 尚難逕認續輪值星官一事，屬於以強暴、脅迫或其他方法違 反人道之凌辱虐待方法。 　⑺至「詮信國際法律事務所」沈宗興律師112年9月19日所出具 之法律意見書內雖表示「……至於前揭諸般對鄭員不利之管教 或令其自我檢討等行為，與鄭員之自縊死亡結果間，……，是 否具有相當因果關係，江姓連長是否具有可歸責性，是否涉 有法律上保護義務（對於所屬官士兵心理健康狀態之維持與 保護）之違反，而涉及過失致死之刑責」，惟未敘明其認為 被告涉有法律上保護義務之依據為何、何以認定被告不作為 ，且就被告不作為與被害人死亡之結果間，是否具有相當因 果關係、被告是否具有可歸責性，完全未見其論述過程，且 亦無任何結論，僅空泛建議移由檢方偵查。 　⑻被告身為部隊長官，雖應關懷下屬心緒狀態，然被告是否能 預見被害人會有自殺之舉，實非無疑。依卷附步八連官兵約 談暨家屬聯繫紀錄表、國軍身心狀況評量表、身心適應狀況 表、「簡式健康量表（BSRS-5）」測驗結果可知，因被害人 為新進人員，步八連輔導長林郁涵於112年4月21日曾對被害 人進行約談，被害人之情緒反應為「平靜」。112年6月27日 ，被害人進行身心狀況評量，施測結果認被害人為「適應良 好群」。被害人於112年6月、7月自填身心適應狀況表，就 其有無「感覺緊張不安、容易苦惱或動怒、感覺憂鬱、心情 低落、覺得比不上別人、睡眠困難、有自殺的想法」，均勾 選「完全沒有」。被害人於112年7月31日、112年8月7日、1 12年8月15日、112年8月21日「簡式健康量表（BSRS-5）」 測驗結果均屬「一般正常範圍」，顯示其身心適應狀況不錯 。112年8月28日，被害人「簡式健康量表」測驗前5題分數 合計為6分，然就第6題「有自殺想法」，被害人勾選「完全 沒有」。而依「海軍心理衛生（輔導）工作具體作法」之規 定，「簡式健康量表（BSRS-5）」第1至5題總分0至5分者， 為一般正常範圍，表示身心適應狀況良好；總分6至9分者， 屬輕度情緒困擾，建議找家人朋友談談抒發情緒。證人林郁 涵於法紀調查詢問時則陳稱：112年8月28日被害人心情溫度 計前5題總計6分，屬低度風險人員，我有去晤談他，他說因 為值星官工作沒做好，所以有輕微壓力、失眠睡不好的情形 。他的分數依「海軍心理衛生（輔導）工作具體作法」之規 定，不需要轉介或進一步評估。我知道被告責難他時聲音比 較大聲，所以我有跟他說如果他認為被不當管教，請隨時反 應，我會轉達被告，請被告收斂等語。112年8月28日後我每 天都有關心被害人，有聊到他的工作狀況及他想去兩棲訓， 我跟他說兩棲訓的情形，教官會很嚴厲，訓練內容很嚴酷， 會比現在更艱難，而兩棲訓結訓後還是要面對值星官工作， 所以還是要好好把值星官的業務學好上手等語。則被害人「 簡式健康量表（BSRS-5）」前5題測驗結果為6分時，雖屬輕 度情緒困擾範圍，然該單位輔導長確有與被害人進行晤談， 並持續關懷被害人。 　⑼證人徐豪謙於法紀調查詢問時則陳稱：112年9月4日晚上被害 人進連長室送操課人數報表、課前準備會議紀錄、風險管控 紀錄表、體溫量測簿、消毒紀錄簿、勤務交接紀錄簿、安全 士官哨表、加班單簿冊、一員士兵的假單跟值星官交接紀錄 簿。被告看到操課人數報表與現況不符，很無奈的跟被害人 說：「怎麼又錯了？不是有教過你了嗎？」然後請被害人去 拿休假人員的存根，一一跟被害人核對休假人數，核對完發 現有一位士官表定休假，因為任務關係銷假返營，被害人又 把他填載在休假內。被害人口氣無奈問說：「這個士官不是 有跟你講說他銷假了嗎？怎麼會把他登載在休假內呢？」之 後被告拿值星官交接紀錄簿來看，發現簿冊內與操課人數報 表不一致。被告無奈、嚴肅的說：「你的值星官交接紀錄簿 跟操課人數報表對不上，如果督導官來看你要怎麼跟督導官 報告呢？」之後又問被害人：「在營人數有多少？」被害人 說：「不知道。」被告說：「這本簿冊我先不批，等你查完 人數再來找我批。」後來被告又看到加班單及假單上被害人 章蓋的位置不對，就跟被害人說：「不是有跟你講過你的章 要蓋在格子內的左邊嗎？這樣如果要送呈營部我才有地方可 以蓋。如果你不會我可以教你，不要我教了你又犯一樣的錯 、做自己的。」被告就在那張假單上打叉，要被害人拿回去 請那位士兵重寫。後來我先出去點平板，過1、2分鐘被害人 就出來了。當天修正簿冊的過程中我有陪同被害人，被害人 沒有其他特別的異狀，沒有特別情緒起伏，就跟平常一樣。 我沒有聽被害人說過他有輕生念頭，我曾經有問他說你這樣 一直被被告點會不會受不了去看精神科或自殺，他都跟我說 不會，他很正常，他也知道被告是在教他，他表示也有努力 在學等語。則被告於112年9月4日晚間，雖因被害人就操課 人數報表、值星官交接紀錄簿人數統計有誤、假單蓋章位置 錯誤，要求被害人重新登載簿冊、製作假單，然依證人徐豪 謙所述，被告於過程中語氣嚴肅、無奈，惟並無大聲斥責或 羞辱被害人，則被告主觀上係為要求被害人做好值星官工作 份內事項，其應難以預見被害人會因被要求更正簿冊、假單 一事，即有可能自殺。況證人徐豪謙當日陪伴被害人共同修 正簿冊之過程中，被害人亦無顯示異狀，則實難認定被告就 被害人自殺一事，有何預見可能性。 　⑽證人即海軍陸戰隊陸戰九九旅步三營步九連中尉排長潘芷儀 於法紀調查詢問時陳稱：我跟被害人是官校同學，當初一起 分發到步八連，交情很好，曾相約一起出遊衝浪、住背包客 棧。112年8月28日、29日左右，我有遇到被害人，他說很累 、壓力很大，覺得被連長針對。我就回應他如果連長不想教 我們的話，就不會理我們，有問題的話可以找我，我有處理 經驗的話可以協助幫他解決，他說好，他會加油，一起加油 等語。證人李姿儀於法紀調查詢問時陳稱：被害人跟潘芷儀 都是111年中同時到部，我跟他們兩人交情不錯，被害人還 有相約我們三人加上他女友一起吃飯出遊。被害人是一個很 樂觀開朗、自我要求高的人，會擔心因為自己沒做好連累他 人，他說的話也都很正向，他可以前一秒被連長罵完，下一 秒就模仿連長，很搞笑，我實在想不出他為什麼會走上這條 路。被害人最後一次跟我通話是在112年9月4日20時52分許 ，被害人跟我要空白的事情經過報告書，我說我沒有檔案， 請他向輔導長要，當下他的情緒沒有異常，我也有問他「還 好嗎」，他回我說「還好，先這樣」等語。另依被害人與李 姿儀之對話記錄擷圖，被害人於112年6月間，雖曾向李姿儀 表示「最近有點鬱卒」、「就是老大要求感覺都做不到」、 「太高了」，經李姿儀安慰稱「因為你值得被期待才要求」 ，被害人則回稱「沒錯！」、「所以我想要做更好被他看到 」、「沒事沒事」、「我可是鄭排長耶」。證人即海軍陸戰 隊陸戰九九旅步三營步七連排長包皓恩於法紀調查詢問時陳 稱：我跟被害人沒有值星時會一起吃飯、運動，有時候會態 度輕鬆互相發牢騷、吐苦水，抱怨當排長很累，他都是講說 自己哪裡沒做好、事情沒分配好受到責難，講一些幹話之類 的，但不會抱怨長官。112年8月31日16時候我有遇到被害人 ，我約他去運動，被害人攤手微笑說他續揹、沒辦法去運動 ，語氣與神情和平常相同，沒有異狀，我回應他一些幹話就 走了等語。足認被害人亦未曾向部隊內較為親近之友人潘芷 儀、李姿儀、包浩恩表達有輕生念頭，反係表現出正向、積 極面對之心態，益徵被告應無從預見被害人將選擇輕生。 　⑾被害人之母陳金足於偵查中陳稱：112年9月5日1時26分許， 被害人打電話給我，他問我最近過得怎麼樣，我說過得還好 ，我便問他過得怎麼樣，他說過得不好，說被告針對他，一 直找他麻煩，我便安慰他我會處理，請他把連長的電話給我 ，我叫他早點休息，講電話的過程被害人口氣很平靜也未情 緒激動。被害人在112年8月17日7時許，曾打電話給他姐姐 ，跟姐姐講說他想退伍，有點哽咽，講說在裡面過得很不好 ，過父親節的時候，曾看被害人買幫助睡眠的保養品，曾表 示在部隊都睡得不好，也表示一直遭連長針對，被害人說感 覺到連長並未公平對待，同樣一件事情，連長處置方式不一 樣，並且針對很長一段時間了，被害人一直想離開單位，而 且被害人都規劃好退伍後要做什麼了，不太可能去自殺等語 。則被害人於112年8月間，曾向其姐表示在部隊過得很不好 、遭被告針對；且於自殺前與其母通電話時，亦表示其「過 得不好」，然被害人之母身為親近家人，亦無從察覺被害人 已有自殺念頭進而採取預防、阻止措施，遑論被告身為被害 人長官，被害人更不會輕易對被告吐露真實心聲，實難苛責 被告未預先察覺被害人有輕生念頭。是以，縱認被告對於所 屬官士兵心理健康狀態之維持與保護，負有法律上保護義務 ，然被告依其日常生活經驗，對於被害人自殺之結果，並無 預見可能性，自難將被害人死亡之結果，歸責於被告。 　⑿至耕心療癒診所112年9月14日耕心函字第11200914001號函雖 認被害人為自殺高風險者，然此係諮商心理師於被害人死亡 後，綜合部隊同袍之訪談內容、被害人手機備忘錄訊息內容 ，始推論出之結論，尚難以此反推被告於被害人自殺前，即 可預見被害人有自殺之意念。況該函文內亦提及依同僚描述 被害人相當樂觀，以至於不會主動向身旁友人、同袍們訴說 來排解壓力，益徵被告或其他單位長官無從預見被害人將有 輕生之舉。 　⒀被害人在營期間，遭長官責罵、不滿工作表現，因而產生心 理上壓力，固可理解。然軍中環境與單純之學校生活迥異， 本需予以調適。且依一般生活經驗法則，職場上若下屬處理 職務上事務出錯，所屬主管通常會予以指導，指導方式並不 僅限於溫和勸說，大聲斥責之方式亦時有耳聞，被害人既在 營服務，軍中紀律嚴明、上下階級制度分明，管教方式本即 較一般職場嚴峻，然一般人於遭主管大聲斥責錯誤時，並不 會因而自殺。況證人徐豪謙、林義傑、林科竹、莊重陽亦需 輪值值星官、值星班長，然渠等於偵查中均證稱：連續值三 個禮拜值星，這個壓力不會大到無法負荷，我不會因此自殺 等語。而被害人自104年8月10日起就讀於中正國防幹部預備 學校，為海軍軍官學校111年班正期生，歷經數年軍官學校 之訓練，心智應已具相當成熟度、承受度，了解前開日常生 活之經驗法則，並具有判斷於職務上出錯，遭長官斥責，應 進而反思改善之道、排解內心壓力之能力，而人生遭遇逆境 ，事所恆有，心情起落更屬難以避免之事，且被害人並非處 於全然封閉，無法對外聯絡、接觸之情境，仍有向家人、女 友、部隊同袍抒解情緒之機會，亦可選擇調單位或退伍，並 非毫無脫離困境之期待，亦非僅有自殺此一選項，被害人囿 於其性格，選擇最下策之自殺以求解脫，始致生憾事。本件 綜合被害人所處之一切客觀環境，仍難謂一般人處於相同情 境下，自殺為斯時之必然選項，尚難認定被告之行為與被害 人之死亡結果，有相當因果關係。 　⒁核被告所為，與陸海空軍刑法第44條第1項後段之長官凌虐部 屬致死罪之構成要件，均有不符，應認其犯罪嫌疑不足。 　㈢聲請人不服檢察官前揭不起訴處分，聲請再議，經高雄高分 檢檢察長審核後，引用前述不起訴處分所載理由，並補充： 　⒈按軍中生活原較一般社會更為封閉，由於軍人是以作戰為目 的，因之在軍紀遵守、任務達成等各方面均有更嚴格之要求 ，是軍人自養成教育伊始，即以適應軍中生活為前提作為訓 練宗旨，其抗壓能力，自不能以一般社會人士相比擬，而應 有更高之期待。 　⒉聲請人認被害人在短期間內被要求繳交檢討報告、遭大聲斥 責、搬至大寢室與士兵同住、被取銷提早班、續值值星官等 作為，不無造成其因而罹患急性壓力疾病，並為其自殺之原 因。然聲請人所指之上開各項被害人遭遇，均有相當原因， 並無針對性，亦不符法律定義之「凌虐」，此在原署處分書 中已有備述，可資贊同，復就前述軍人應有之心理特質，或 依一般常情認知，實難認識到被害人將以生命作為其代價； 另觀之被害人甫於112年6、7、8月間接受身心狀況評量，其 測驗結果均在一般正常範圍內，此有國軍身心狀況評量表、 身心適應狀況表、簡式健康量表等資料在卷可稽，無從由其 客觀表現而預知其有自殺傾向；再以被害人在自殺之前，尚 分別留言予其父、母、姐姐及其女友，則其作出自殺之決定 之前，尚能理智思維而有迴旋之空間，且非無傾吐或投訴之 對象，顯難認其已達聲請人所引之因急性壓力疾病所立即導 致之「無法控制自己的行為舉止」之情形，是聲請人認被害 人已因上述被要求繳交檢討報告等原因致罹急性壓力疾病， 以及認為被告應對被害人之自殺負責，實難認有據，自無從 以聲請人片面揣測認有發回續查之必要。 　⒊原檢察官以本件並無任何積極事證可資證明被害人之自殺與 被告行為間有何因果關係而為不起訴處分，經核並無違誤， 聲請人所為再議之聲請，復已駁如上述，難認有理由。 　㈣聲請人雖以前揭意旨聲請准許提起自訴，惟上述不起訴處分 、駁回再議處分之理由暨事證，經本院調閱前開卷宗核閱後 ，認檢察官就聲請人所指摘之事項已為必要之調查，又其處 分理由並無違法不當或違反論理法則、經驗法則及其他證據 法則之違誤，除業經不起訴處分、駁回再議處分論述明確之 部分外，本院補充說明如下： 　　聲請意旨認被告命被害人連三週續揹值星官，造成被害人身 心壓力過大，涉犯陸海空軍刑法第44條第1項後段之長官凌 虐部屬致死罪云云，然本件偵查檢察官已說明續揹值星週並 非前揭法規所指之「凌虐」行為之理由，續揹值星亦非罕見 且屬部隊正常運作所可能出現之情況，否則命部屬反覆練習 某種勤務即屬凌虐，部隊運作不無窒礙難行、無法完成作戰 任務之虞，且如認軍官揹值星週數過多即屬凌虐部屬，不無 混淆長官管理措施是否妥適及刑事責任之間的份際，過分擴 張凌虐部屬致死罪，且續揹值星與國軍軍風紀維護實施規定 中所例示之違反人性尊嚴、構成凌虐的行為，性質上均有相 當出入，自難認命下屬續揹值星屬於長官凌虐下屬。　 五、綜上所述，本案經本院審閱前開全案卷證後，認原偵查檢察 官及高雄高分檢檢察長以被告犯罪嫌疑不足，分別予以不起 訴處分及駁回再議之聲請，認事用法，並無違誤。是依前揭 說明，本件聲請人聲請准許提起自訴，為無理由，應予駁回 。 六、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　林明慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃則瑜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡培彥 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張宸維

2024-11-08

KSDM-113-聲自-60-20241108-1

訴
臺北高等行政法院

有關人事行政事務

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第七庭 112年度訴字第223號 113年10月17日辯論終結 原 告 許劭君 訴訟代理人 陳重言 律師 翁英琇 律師 被 告 臺灣新北地方法院 代 表 人 許仕楓（院長） 訴訟代理人 李元德 律師 黎文德 被 告 銓敘部 代 表 人 施能傑（部長） 訴訟代理人 李佳珍 李岱螢（兼送達代收人） 上列當事人間有關人事行政事務事件，原告不服公務人員保障暨 培訓委員會中華民國111年12月27日111公審決字第000821號及11 1公審決字第000789號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下 ： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： 　　本件被告臺灣新北地方法院（下稱新北地院）代表人原為王 梅英、被告銓敘部代表人原為周志宏，訴訟中分別變更為許 仕楓及施能傑，業據被告新北地院新任代表人王梅英、被告 銓敘部新任代表人施能傑各自提出承受訴訟狀聲明承受訴訟 （本院卷第345-346、505頁），經核均無不合，應予准許。 二、事實概要： 　㈠原告係被告新北地院資訊室操作員。被告新北地院民國111年 5月13日新北院賢人字第1110000738號函（下稱原處分1）檢 附原告109年至111年各年度不實加班及曠職統計表，審認其 於109年9月至111年2月，上、下班未依新北地院員工出勤管 理及加班費管制要點（下稱出勤及加班費管制要點）規定， 應於隸屬單位資訊室所在之本院院區（位於新北市土城區， 下稱土城院區）以臉型指紋機或掌形辨識機為出、退勤辨識 ，而赴距離土城院區車程約需30分鐘之新北市板橋區院區（ 下稱板橋院區）所置臉型指紋機為出、退勤辨識，藉以製作 不實到勤及加班電磁紀錄，復有未實際辦妥請假而擅離職守 ，及請假有虛偽等情事，爰⒈撤銷對原告109年9月至111年2 月間加班之核定；⒉核予其109年曠職13小時、110年曠職94 小時及111年曠職47小時；⒊應扣除其109年至111年曠職日數 之俸給，計新臺幣（下同）2萬9,769元；⒋追繳其110年不實 加班已領受之加班費4,806元；⒌以其已繳回曠職俸給6,408 元，尚應繳回之俸給及加班費為2萬8,167元。嗣被告新北地 院將原告上開違失行為報由臺灣高等法院移付懲戒，經懲戒 法院111年8月24日111年度清字第33號裁定，以其所涉案件 情節重大，裁定停止職務。 　㈡被告新北地院另以111年6月10日新北院賢人字第1110000898 號考績（成）通知書（下稱原處分2），核布原告110年年終 考績考列丙等，並記載經銓敘部111年6月7日部特一字第111 5458732號函（下稱原處分3）銓敘審定，核定獎懲：「留原 俸級」，說明：「依法留原俸級」。原告不服原處分1、原 處分2及原處分3，提起復審，分別經公務人員保障暨培訓委 員會（下稱保訓會）以111年12月27日111公審決字第000821 號復審決定（下稱復審決定1）及111年12月27日111公審決 字第000789號復審決定（下稱復審決定2）駁回。原告仍不 服，遂提起本件行政訴訟。 三、原告起訴主張及聲明： 　㈠被告新北地院將原告前往板橋院區執行職務並辦理到退勤之 紀錄，認定原告係屬曠職，顯悖於事實： 　⒈原告所屬單位即資訊室在土城院區及板橋院區均設有辦公室 ，且在土城院區、板橋院區、新北市三重區之院區（下稱三 重院區）及租賃院區設有由資訊室管理維護之機房設備，而 原告自109年7月27日起受分配之業務範圍即為新北地院全院 之機房及網路管理，此亦有被告新北地院前主任蘇愛婷於偵 查中之證述「被告（即本案原告）業務為審判系統版本更新 、全院機房管理」可稽。被告新北地院無視原告確有到板橋 院區執行職務之義務，且執行方式確能達到完成工作任務之 目的等事實，僅以原告並非均在土城院區辦理到、退勤即認 定原告曠職，顯屬無據。 　⒉當原告認為有前往板橋院區執行業務必要時，即從土城院區 前往板橋院區執行業務，當原告完成工作後且已屆下班時間 ，自應在板橋院區辦理退勤，倘被告新北地院仍要求原告完 成工作後仍須返回土城院區辦理退勤，則該段返回土城院區 之路程時間將會算入原告之到勤時數，反而使被告新北地院 須額外負擔薪資對價，造成公務資源浪費。且歷來實務上在 板橋院區執行職務之資訊室同仁均在板橋院區辦理到退勤， 並不因資訊室所屬院區為土城院區而要求需返回土城院區打 卡。被告新北地院認定原告無論如何都須在土城院區辦理到 退勤，否則即為曠職，顯非事理之平。 　⒊前資訊室主任陳佳瑜於說明原告出勤情況表示：「110年5月7 日土城院區資訊機房進行第一次整線關機作業，許員或有可 能至板橋機房確認相關事宜」、「110年8月27日因三重院區 檔案伺服器異常，許員或有可能趕至板橋院區協助處理」等 語，足證原告確於110年5月7日及同年8月27日有前往板橋院 區執行職務之紀錄，且係為主管所知悉。次依111年5月4日 被告111年度第4次考績暨甄審委員會會議（下稱系爭考績會 ）紀錄記載，某委員於會中明確表示，新北地院職員不管是 上下班到退勤，甚至加班時數的計算，都是以臉型指紋機的 辨識時間予以紀錄及核算，至於影像辨識則屬政風單位基於 機關安全防護而設，非屬差勤管理之用等旨，是諸如門禁卡 的刷卡紀錄，即可能有刷進紀錄，卻未必有刷退資料，且門 禁卡系統的記錄時間是否均經確實校正？監視器基準時間是 否與臉型指紋機時間一致？均尚存疑義。有另名委員亦表示 ，據悉監視器影像只保存近一個月的紀錄，所以已無影像紀 錄可提供為佐證資料等旨，足證被告新北地院明知監視器紀 錄、資訊室門禁卡系統會有原告在板橋院區辦理到勤後確實 在該院區處理公務，或在該院區處理公務後再辦理退勤，卻 以上開有利原告執勤認定之證據係基於維護機關安全之目的 而非證明員工差勤為由，不予審酌，導致對於原告確實到勤 之認定產生違誤，所為認定自不足採。　 　㈡原告至被告新北地院到職日起，所屬單位一直是資訊室，先 前業務分配至板橋院區駐點時，也是在板橋院區辦理到退勤 ，因此原告在板橋院區執行職務前、後辦理到、退勤，並依 照差勤紀錄將加班時數用以補休假，不僅符合原告實際之差 勤狀態，亦符合被告新北地院資訊室職員長久以來之差勤申 報慣行，原告自有合理信賴基礎相信其差勤紀錄之加班時數 無誤。故被告新北地院以其員工出勤管理及加班管制要點業 張貼於內網全院共通規範項下，遽推論原告並無不知其加班 數有誤或誤信或確信其加班時數合於規定情形云云，刻意忽 視機關職員長久以來慣行之現實，顯不合邏輯且違背事理。 　 　㈢被告新北地院以前揭錯誤之曠職認定，作為將原告110年平時 考績由乙等改為丙等之根據，顯有裁量權限濫用之裁量瑕疵 及違反平等原則等情事： 　⒈原告自107年12月底任職被告新北地院資訊室操作員迄今，係 依公務人員考績法（下稱考績法）第3條規定為年終考績。 復依考績法施行細則第2條第1項之規定，原告110年年終考 績應於110年底辦竣，且該年度亦無應展期辦理之情事，然 原告卻突於111年6月13日收受原原處分2，顯與考績法定程 序有違。 　⒉被告新北地院固以111年4月1日新北院賢人字第1110000470號 函通知原告，如對認定曠職情事有異議，得提出陳述書，惟 囿於被告新北地院於該通知內並未提及擬重新評定考績乙事 ，且該次會議主席僅向原告表示此次會議目的主係為確認差 勤部分，未使原告於擬對被告考績改考列丙等之討論中列席 ，亦未就此項議題給予其陳述意見之機會，顯然侵害原告之 聽審權利。是被告新北地院對於原告之110年考績評等程序 ，顯然違反行政程序法第102條、第39條及銓敘部106年3月2 1日部法二字第1064206886號函釋意旨。　 　⒊再按「公務人員獎懲案件之生效日期與獎懲事實非為同一年 度者，其平時考核增減分數之計算，仍應以獎懲案件發布生 效之考績年度為準」、「平時考核獎懲之生效日期，以權責 機關獎懲令核定發布時生效，不以功過事實發生之年度為準 ，且年度內核定之平時成績紀錄及獎懲，應為該年度年終考 績評定分數之重要依據」、「為落實考績覈實考評之旨，並 維護公務人員廉能官箴，各機關如於事後始知悉受考人於過 去考績年度內具違法失職行為，請依下列方式處理：㈠原則 上於知悉當年度核予平時考核懲處……」，此有銓敘部58年9 月9日58台為登二字第17207號、97年4月2日部特一字第0972 926435號、109年4月27日部法二字第1094924997號等函釋可 稽。是縱原告於110年有應受獎懲之情，則受影響者依法理 應僅為111年之平時考核成績，而非違法回溯評定原告110年 考績，原處分2顯然違背上開函釋。 　⒋被告新北地院原將原告之110年終考績原評分為79分，嗣於11 1年2月間召開考績會後，竟重新將原告之年終考績改評為61 分，前後落差達18分之多，參酌考績法施行細則第16條第1 項規定，此等評分之落差幅度已等同於記2大過之嚴厲處分 ，顯然不符比例。又被告新北地院之110年公務人員考績表 所列考核項目分別為工作(65%)、操行(15%)、學識(10%)、 才能(10%)，且原告當年度尚因工作表現優異獲嘉獎一支， 顯見原告確能如實完成交辦任務，並未怠忽職守，然被告竟 仍扣減原告之考績評分高達18分之多，足證被告新北地院並 未依考績表所列各該項目分別核定分數，僅以錯誤之曠職認 定逾越各項目之考核佔比，顯有裁量恣意等違法。　 　㈣聲明：　 　⒈新北地院部分： 　　⑴復審決定1及原處分1均撤銷。 　　⑵復審決定2（原處分2部分）及原處分2均撤銷。 　⒉銓敘部部分： 　　復審決定2（原處分3部分）及原處分3均撤銷。 　⒊訴訟費用由被告負擔。　 四、被告新北地院答辯及聲明： 　㈠原處分1部分： 　⒈按出勤及加班費管制要點第2點第1項規定：「本院員工上、 下班，應於單位所在院區，以臉型指紋機或掌形辨識機為出 、退勤辨識，每日上、下班應各辨識一次，以作為上、下班 時間之依據。」是以，被告所屬員工之出、退勤辨識，應於 其單位所在院區為之，不得在被告新北地院所屬之任一院區 為出、退勤辨識。前開規定並經被告新北地院張貼於內網「 全院院內共通規範」項下，已下達於全體員工，原告應受拘 束。 　⒉原告所處資訊室係位於土城院區，其應於土城院區為出、退 勤辨識，惟原告於未獲派至板橋地區辦公之情形下，竟至板 橋院區為出、退勤辨識，則因板橋院區並非原告單位所在院 區，其於板橋院區為出、退勤辨識已違反出勤管制要點第2 點第1項規定，確有擅離職守之情事，故原告主張其無擅離 職守，更非曠職云云，顯不實在： 　　⑴因原告所處資訊室係位於土城院區，依出勤及加班費管制 要點第2點第1項規定，原告應於土城院區為出、退勤辨識 。且依109年7月27日及11月2日生效之資訊室業務分配表 ，分配予原告之業務為「本院業務」，且與「板橋院區業 務」有明顯區隔。又依109年7月27日資訊室業務分配表第 2頁所載「業務分配原則」第3點，板橋院區資訊人員係採 輪調制，足證資訊室人員除輪調至板橋院區外，原則上均 需於土城院區出退勤。因資訊室位於土城院區，分配予原 告之業務又為「本院業務」，故對原告而言，出勤及加班 費管制要點第2點第1項所定「單位所在院區」即為土城院 區，不包含板橋院區，因此原告主張其於板橋院區為出退 勤辨識並非曠職云云，自不可採。 　　⑵原告主張獲派至板橋院區辦公之職員，即無須至土城院區 為出退勤，要求其等均至土城院區出退勤，有違出勤及加 班費管制要點第2點第1項規定且徒增勞費云云。惟依系爭 考績會會議紀錄所示，本件不實到勤及不實加班之時數， 已刪除原告至板橋院區代理同仁或由主管指派至板橋院區 執行職務或支援之情形，原處分1所列曠職時數均屬原告 未經主管指派或向主管報備即逕至板橋院區為出、退勤辨 識，與原告所指獲派至板橋院區辦公之情形無涉，故原告 上開主張顯係刻意曲解，不當比附援引，自不可採。 　　⑶依原告任職期間之被告新北地院資訊室主任蘇愛婷表示， 以目前資訊技術，資訊主機之維運係採遠端連線進行，目 前係採遠端連線至主機之方式確認各院主機運作並記錄相 關資料，無需至板橋院區；異地備援是否成功，也可採用 遠端連線主機方式確認及排除問題，此為原告所不爭。且 於原告在職期間，從未因異地備援之理由提出需要至板橋 院區辦公之需求，故出勤及加班費管制要點第2點第1項並 無缺漏。原告在未獲派至板橋院區辦公之情形下，違反出 勤及加班費管制要點第2點第1項而至板橋院區為出退勤辨 識，自有擅離職守之情形，原處分1所為認定核無違誤。 原告主張其負責內容包含資料異地備份作業，故板橋院區 亦屬其執行業務之範圍，因此其無曠職云云，自不可採。 　　⑷如前所述，原處分1所列曠職時數均屬原告未經主管指派或 向主管報備即逕至板橋院區為出、退勤辨識，故原告本無 須至板橋院區執行職務，其自應於土城院區為出退勤辨識 。故本件事實與被告資訊室前主任陳佳瑜證述所涉情狀有 別，與原告所指上班時間來往於各院區之情形無涉，則原 告據被告新北地院資訊室前主任陳佳瑜之證述主張其無曠 職云云，顯與證據不相符合，自不足採。 　　⑸資訊室業務分配表所載工程師輪調原則即記載三重簡易庭 及租賃院區「本院駐點工程師」支援等語，故三重院區及 租賃院區係由駐點工程師支援，核無原告所稱會產生三重 院區及租賃院區並非資訊室職務範圍之謬誤。 　⒊被告資訊室前主任陳佳瑜於LINE群組中已告知，若無事先報 告，不可私下協調逕行決定要在何院區上班。而於懲戒法院 111年度清字第33號懲戒案件111年7月26日準備程序筆錄， 陳佳瑜亦證稱，如果沒有報備，就應該在上班地點即資訊室 所在土城院區刷退，如未在土城院區刷退，即屬曠職。故即 使資訊室同仁至他院區無須報出差，但原告仍係在未經主管 指派或向主管報備即逕至板橋院區為出、退勤辨識，原處分 1核無違誤。 　㈡原處分2部分： 　⒈被告新北地院並未於110年年底核定原告之年終考績為乙等， 原告主張與事實不符： ⑴原告所主張之110年底已核定其年終考績，爰發給年終獎金 及借支考績獎金乙節，查110年年終工作獎金及先行借支 之考績獎金係依110年軍公教人員年終工作獎金發給注意 事項及各機關辦理公務人員考績（成）作業要點第13點規 定辦理，於發放當時被告實際尚未核定及銓敘審定原告之 年終考績評定，當時原告亦未曾收受被告所製發之考績通 知書(處分書)，與事實不符。 ⑵被告新北地院係於111年1月11日召開111年度第1次考績會 初核為乙等(79分)，復經被告時任院長批示，因原告有不 實到勤之情事而提考績會覆議；111年3月23日函報銓敘部 暫緩辦理原告之考績審定，復於111年5月4日召開系爭考 績會，並初核原告之年終考績為丙等(61分)，經被告時任 院長覆核後，報請銓敘部審定。依考績法第14條第1項規 定及司法院所屬機關法官以外人員110年考績(成)作業應 配合辦理事項，原告之考績程序於報請銓敘部審定後方終 結，故原告主張被告於110年年底即核定原告之年終考績 為乙等云云，與事實不符，自無違反考績法定程序可言。 　⒉本件無考績法第14條第3項規定之適用，而原處分2所據考績 評價之基礎事實業經原告於系爭考績會陳述意見，客觀上明 白足以確認，核無未給予陳述意見機會之瑕疵。縱有未給予 原告陳述意見機會之瑕疵，惟原告於復審程序中亦已表示意 見，則此一瑕疵依行政程序法第114條第1項第3款規定亦因 補正而治癒： 　　⑴原處分2所據考績評價之基礎事實即為原告有不實到勤、加 班等情事，而於系爭考績會中，原告於會前即就不實到勤 、加班部分以書面提出陳述意見書，於系爭考績會進行中 亦到場陳述意見，被告已充分獲得資訊，原處分2所據考 績評價之基礎事實客觀上明白足以確認。又被告並未擬列 原告考績為丁等及一次記二大過，核無考績法第14條第3 項規定之適用，則依最高行政法院109年度判字第657號判 決意旨，核無給予原告針對丙等考績再陳述意見機會之必 要。況系爭考績會就原告110年度年終考績之提案（該會 議提案三），已給予原告陳述意見，故原告主張原處分2 有未給予陳述意見機會之瑕疵云云，顯與事實不符。 　　⑵退萬步言，縱原處分2作成之程序有未給予原告陳述意見機 會之瑕疵，然原告亦針對原處分2提出復審，則依高雄高 等行政法院111年度訴字第201號判決意旨，此一瑕疵依行 政程序法第114條第1項第3款亦已補正，故原處分2已無原 告主張之違法。 　⒊依考績法第12條第1項第1款規定，所謂平時考核係指嘉獎、 記功、記大功、申誡、記過、記大過等獎懲。原告之違失行 為業已移送至懲戒法院審理中(即懲戒法院111年度清字第33 號懲戒案件)，基於公務員懲戒法第22條第3項所揭示之懲戒 優先原則，被告新北地院自不另為平時考核懲處。而原告所 引銓敘部58年9月9日等函釋，係針對獎懲事實嗣後發現時已 過考績年度，或因行政程序致平時考核獎懲生效時已過該獎 懲事實之考績年度，導致平時考核獎懲之生效與獎懲事實不 在同一考績年度，此際，為避免影響變動過去已作成考績， 故以平時考核獎懲發布生效時之考績年度為準評定分數。是 以，被告新北地院基於公務員懲戒法第22條第3項所揭示之 懲戒優先原則並未另為平時考核懲處，並未發生平時考核獎 懲之生效與獎懲事實不在同一考績年度之情形，故本件根本 無銓敘部58年9月9日函等函文之適用，核無原告主張之違法 可言。 　⒋原告於110年之曠職時數已達94小時，而被告新北地院即係考 量原告於110年之曠職時數達94小時此一事實，方評定原告1 10年之年終考績為丙等，核無出於錯誤之事實認定或不完全 之資訊。又原告於110年考績年度內僅有嘉獎一次，無其餘 獎懲，未具有考績法施行細則第4條所定考列甲等條件，亦 無考績法第6條第3項及第12條第1項第1款後段所定丁等事由 ，又無考績法第13條所定曾記一大功者，考績不得列丙等以 下之情形，則依最高行政法院107年度判字第569號判決意旨 ，被告新北地院本得於乙等及丙等間評定適當之考績等次。 是被告新北地院時任院長綜合考量原告於110年考績年度之 具體優劣事蹟，包含原告之曠職時數已達94小時之情形，並 據以評定原告之110年年終考績為丙等61分，並無違反一般 公認之價值判斷標準，亦無出於與事務無關之考量，足證被 告並無裁量恣意之違法。 　⒌出勤及加班費管制要點既已公告下達，且被告新北地院資訊 室前主任陳佳瑜於LINE群組中已告知，若無事先報告，不可 私下協調逕行決定要在何院區上班等情，已如前述，原告明 知其應在土城院區為出退勤辨識卻刻意於板橋院區為出退勤 辨識，與出勤及加班費管制要點第2點第1項規定不符，與其 所引銓敘部函釋所述「不知其加班時數有誤」或「誤信或確 信其加班時數合於規定」之情形明顯有別，自無援用之餘地 ，故原告執此主張原處分1、2違法，顯不足採。　　　　　 　㈢聲明： 　⒈原告之訴駁回。 　⒉訴訟費用由原告負擔。　 五、被告銓敘部答辯及聲明： 　㈠有關原告訴稱，被告新北地院業於110年底核定其110年年終 考績為乙等，並核撥相應之考績獎金及年終工作獎金，無應 展期辦理之情事，卻另行核定其110年年終考績考列丙等； 且未告知其列席考績會係為重新評定考績，自未給予其陳述 意見及申辯之機會，違反考績評定程序一節： 　⒈依110年12月9日修正發布之各機關辦理公務人員考績（成） 作業要點第13點第1項規定，各機關公務人員年終考績（成 ）之獎懲，俟考績（成）案經銓敘部銓敘審定案到達後執行 。但依法應給與之考績（成）獎金，各機關於考績（成）案 經機關長官覆核後，得先行借支，俟考績（成）案經銓敘部 銓敘審定後，再行作正列支。是被告新北地院於原告110年 年終考績尚未核定前，先行發給考績獎金，係考績行政實務 作業事項，應屬該院之主管權責。復依考績法施行細則第2 條及第21條規定，年終考績案經各核定機關核定後，送達期 限，由被告銓敘部按照實際情形規定之，至遲不得逾次年3 月；年終考績案確有特殊情形不能如期辦理者，得由考績機 關函經被告銓敘部同意展期辦理，但以不逾次年6月底為限 。被告新北地院前以111年3月23日以新北院賢人字第111000 0429號函核定所屬人員(未含原告)110年考績，因原告尚有 差勤異常等事由仍須釐清，係請被告銓敘部暫緩辦理其110 年考績，嗣被告新北地院以111年5月25日新北院賢人字地11 10000780號函核定原告110年年終考績並報送被告銓敘部銓 敘審定，並無原告所稱違反考績辦理期限之情形。 　⒉另依考績法第14條第3項規定，考績委員會對於擬予考績列丁 等及一次記二大過人員，處分前應給予當事人陳述及申辯之 機會。復依被告銓敘部106年3月21日部法二字第1064206886 號函略以，對於擬予考績考列丙等或平時考核懲處人員，為 強化考核之公平與公正，各機關參酌行政程序法第102條及 第103條等有關陳述意見之規定，得給予受考人陳述及申辯 機會。原告110年年終考績核定為丙等，尚非上開考績法第1 4條第3項規定應給予陳述及申辯之情形，至被告新北地院是 否參酌行政程序法第102條及第103條規定給予其陳述意見或 申辯，事涉機關權責，非被告銓敘部所能審究，併此敘明。 　 　㈡至於原告主張，被告新北地院係於111年2月認定其於109年9 月至111年2月間有曠職及加班不實等情事，縱其於110年有 應受獎懲事實，應納入其111年平時考核而非溯及110年年終 考績，該院另行評定其110年年終考績考列丙等，與被告銓 敘部相關函釋意旨有違等節： 　⒈考績法第3條第1款規定，年終考績係考核受考人當年1月至12 月任職期間之成績。被告銓敘部108年12月9日部法二字第10 84880276號函略以，公務人員之年終考績於考績年度12月經 單位主管評擬、考績會初核及機關首長覆核後，至當年12月 31日期間倘受考人有新增之獎懲或差假紀錄，除屬考績法施 行細則第4條第6項所定不得作為考績等次考量因素者外，仍 應作為其當年度考績評定分數之依據。 　⒉據此，公務人員之年終考績於考績年度12月經單位主管評擬 、考績會初核及機關首長覆核後，至當年12月31日倘有新增 之獎懲或差假紀錄，除依考績法施行細則所定不得作為考績 等次考量因素者外，仍應納入其當年度考績評定分數之依據 ；而機關如於事後始知悉受考人過去考績年度內具違法失職 行為，尚得類推適用行政程序法規定，於知有撤銷原因起2 年內撤銷(重辦)受考人10年內之考績（被告銓敘部109年4月 27日部法二字第1094924997號函參照）。則舉重以明輕，被 告新北地院於111年2月知悉原告110年1月至12月間之不實加 班及曠職等違法失職行為，依法應納入考評，基於原告考核 之基礎事實已改變，爰重行考評其110年年終考績並送被告 銓敘部銓敘審定，並無違反考績法第3條及前開函釋意旨。 　 　㈢聲明： 　⒈原告之訴駁回。 　⒉訴訟費用由原告負擔。 六、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘 為兩造所不爭執，並有懲戒法院111年8月24日111年度清字 第33號裁定（復審決定1第236-241頁）、原處分1（本院卷 第19-21頁）、原處分2（本院卷第37頁）、原處分3（銓敘 部原處分卷第11-13頁）、復審決定1（本院卷第23-35頁） 、復審決定2（本院卷第39-45頁）等影本在卷可稽，自堪認 為真正。是本件爭執事項厥為：㈠原告未經指派逕至板橋院 區出、退勤之行為是否屬於曠職？原處分1是否於法有據？㈡ 原處分2是否未給予原告陳述意見之機會？是否有裁量權限 濫用之裁量瑕疵及違反平等原則等情事？㈢被告銓敘部所為 之原處分3是否於法有據？以下分別敘明之。 七、本院之判斷： 　㈠原告未經指派逕至板橋院區出、退勤之行為應屬於曠職，被 告新北地院以原處分1核定之內容，於法有據。 　⒈按111年6月22日修正公布前之公務員服務法第10條規定：「 公務員未奉長官核准，不得擅離職守……。」第12條第2項規 定：「公務員請假規則，以命令定之。」，次按公務人員請 假規則第11條第1項規定：「請假、公假或休假人員，應填 具假單，經核准後，始得離開任所。……」第13條規定：「未 辦請假、公假或休假手續而擅離職守……或請假有虛偽情事者 ，均以曠職論。」第14條規定：「曠職以時計算，累積滿八 小時以1日計；其與曠職期間連續之例假日應予扣除，並視 為繼續曠職。」及銓敘部110年10月26日部法二字第1105395 423號部長信箱意旨，曠職未滿1小時者仍應以1小時計。復 按被告新北地院為提高工作效率、維持記錄及加強員工出勤 管理，依司法院員工出勤管理及加班費管制要點訂定出勤及 加班費管制要點（本院卷第147頁），其第2點第1項規定： 「本院員工上、下班，應於單位所在院區，以臉型指紋機或 掌形辨識機為出、退勤辨識，每日上、下班應各辨識一次， 以作為上、下班時間之依據。」第4點規定：「員工上、下 班時間與出、退勤辨識，依下列規定：……（二）彈性上班時 間：出勤時間為上午八時至九時，退勤時間為下午十七時至 十八時，兩次辨識間需滿九小時（含午休時間一小時在內） 。……（四）核心上班時間……：上午九時至下午十二時三十分 ，下午十三時三十分至十七時。……」第6點第1項規定：「凡 未依規定時間為出、退勤辨識者，應按『公務人員請假規則』 辦理請假手續，其未辦理請假手續者，以曠職論。」前揭要 點並經司法院秘書長111年7月14日秘台人三字第1110020479 號函肯認並未逾越司法院及所屬機關職員考勤要點第3點、 第16點之授權範圍（本院卷第151頁），且經被告新北地院 張貼於內網「全院院內共通規範」項下（本院卷第153頁） ，已下達於全體員工，原告應受拘束。據此，新北地院職員 應於單位所在院區，以臉型指紋機或掌形辨識機為出、退勤 辨識，每日上、下班各1次，以作為上、下班時間依據。如 未辦理請假手續而擅離職守或請假有虛偽情事，均以曠職論 ，曠職未滿1小時，以1小時計。 ⒉經查：被告新北地院設有土城院區、板橋院區、三重院區， 其中土城院區至板橋院區車程約30分鐘，而以上三區均設置 臉型指紋機供各該院區同仁出退勤辨識之用。原告係被告新 北地院資訊室操作員，資訊室位於土城院區，依109年7月27 日及11月2日生效之資訊室業務分配表（本院卷第219-227頁 ）分配予原告之業務為「本院業務」與「板橋院區業務」有 明顯區隔，依前揭出勤及加班費管制要點之規定，原告於土 城院區之臉型指紋機為出退勤辨識。又依109年7月27日資訊 室業務分配表第2頁所載「業務分配原則」第3點，板橋院區 資訊人員係採輪調制，由此足證資訊室人員除輪調至板橋院 區外，原則上均需於土城院區出退勤。是以， 因資訊室位 於土城院區，分配予原告之業務又為「本院業務」，故對原 告而言，出勤管制要點第2點第1項所定「單位所在院區」即 為土城院區，不包含板橋院區，因此原告主張其於板橋院區 為出退勤辨識並非曠職云云，自不可採。另依原告任職期間 之被告新北地院資訊室主任蘇愛婷表示，以目前資訊技術， 資訊主機之維運係採遠端連線進行，目前係採遠端連線至主 機之方式確認各院主機運作並記錄相關資料，無需至板橋院 區。異地備援是否成功，也可採用遠端連線主機方式確認及 排除問題。且於原告在職期間，原告從未因異地備援之理由 提出需要至板橋院區辦公之需求（本院卷第293頁）。故原 告在未獲派至板橋院區辦公之情形下，違反出勤管制要點第 2點第1項而至板橋院區為出退勤辨識，自有擅離職守之情形 ，原處分1所為認定核無違誤。　 　⒊再查，被告新北地院資訊室前主任陳佳瑜於LINE群組中已告 知，若無事先報告，不可私下協調逕行決定要在何院區上班 （本院卷第162頁）。陳佳瑜亦於懲戒法院111年度清字第33 號懲戒案件111年7月26日準備程序中證稱，如果沒有報備， 就應該在上班地點即資訊室所在土城院區刷退，如未在土城 院區刷退，即屬曠職（本院卷第47-49頁）。復依111年5月4 日被告新北地院111年度第4次考績暨甄審委員會會議紀錄所 示，本件不實到勤及不實加班之時數，均已刪除原告至板橋 院區代理同仁或由主管指派至板橋院區執行職務或支援之情 形（本院卷第417頁、第430頁)。是以，原處分1所列曠職時 數均屬未經主管指派或向主管報備即逕至板橋院區為出、退 勤辨識之情形，故即使資訊室同仁至他院區無須報出差，但 原告仍係在未經主管指派或向主管報備即逕至板橋院區為出 、退勤辨識，原處分1所為認定，核無原告主張之違法情事 。末查，依證人陳佳瑜所述，被告新北地院多數系統均集中 於土城院區主資訊機房，如原告真有緊急要務，可從土城院 區資訊室處理，需親自至板橋院區之情況並不多見（本院卷 第161頁）。且被告資訊室約聘系統工程師王模龍自111年2 月17日接任原告之全院機房管理業務後，從未因維護機房而 請求赴板橋院區，且其上、下班也均在土城院區為出、退勤 辨識（本院卷第433頁）足證承辦全院機房管理業務，實際 上無親赴板橋院區之必要。原告自承其負責之業務得以遠端 連線進行工作，亦得佐證承辦全院機房管理業務，實際上無 親赴板橋院區之必要。綜上，原告在無親赴板橋院區之必要 ，且未經主管指派或向主管報備即逕至板橋院區為出、退勤 辨識，顯已違反出勤及加班費管制要點第2點第1項規定，確 有不實到勤及不實加班之事實，原處分1核無違誤。　 ⒋經查被告新北地院核對監視錄影畫面及原告刷卡明細表、新 北地院政風室111年2月25日簽、原告訪談紀錄、新北地院收 入收據（復審決定1卷第417頁至第431頁）等資料，審認原 告109年9月至111年2月間確有未於土城院區為出、退勤辨識 ，卻至板橋院區為出、退勤辨識，而有不實到勤、不實加班 補休、未辦理請假手續擅離職守、虛報加班及請假事由虛偽 等情事，分述如下： ⑴109年部分：原告於109年9月25日、28日、29日、同年10月5 日至8日、14日、15日、19日至21日及29日均至板橋院區為 出勤辨識，無從作為起算其上班時間及加班時間之依據， 其中109年9月28日、10月14日、19日、20日及29日計5日， 加班時數均不足1小時，原告請各該日之加班1小時已有不 實，再據以申請該加班時數之補休，核有請假虛偽情事； 其餘各日則因未依規定在土城院區為出、退勤辨識，該當 曠職1小時，上開13日每日曠職1小時，共計曠職13小時。 ⑵110年部分：原告於110年4月12日上午請病假4小時，下午以L INE傳訊息表示轉診照胃鏡，卻仍至板橋院區出、退勤辨識 ，並未實際到勤，亦未請假，計曠職4小時；又以GOOGLE行 事曆登載110年7月19日、27日、11月11日、15日（下午）及 26日請假，卻至板橋院區為出、退勤辨識，且均未實際到勤 ，亦未辦理請假計36小時；另110年3月5日、25日、30日、 同年4月8日、13日、14日、16日、23日、30日、同年5月5日 、7日、同年7月13日、16日、20日、22日、同年8月2日、10 日、16日、19日、21日、24日、27日、30日、同年9月2日、 10日、27日、同年10月4日、7日、20日至22日、同年11月2 日至4日、9日、12日、16日、17日、22日、23日、25日、同 年12月1日、6日至14日、22日及28日，均於土城院區為出勤 辨識，惟於板橋院區為退勤辨識或2院區重複為退勤辨識， 其中24日未在土城院區為退勤辨識者，按日予曠職1小時， 計曠職24小時，其餘不實加班經申領加班費者計27小時，經 補休假者計30小時，於加班核定撤銷後，已補休時數以曠職 論計30小時，已領加班費者即屬不當得利；合計110年溢領 加班費27小時及曠職94小時。 ⑶111年部分：原告以GOOGLE行事曆登載111年1月5日、17日、2 2日（下午）、同年2月9日及15日表示請假，卻至板橋院區 為出、退勤辨識，且未實際到勤，亦未辦理請假者計36小時 。另111年1月4日、10日至12日、14日、18日、20日、24日 、25日、同年2月8日、11日，均未於土城院區為退勤辨識， 其中111年1月12日不實加班1小時補休1小時、1月18日不實 加班4小時補休2小時及1月20日不實加班1小時（未補休）部 分，撤銷加班核定6小時，並就已補休3小時部分按時核予曠 職，計曠職3小時；其餘8日未在土城院區為退勤辨識，各予 每日曠職1小時，合計111年曠職47小時（1月29小時、2月18 小時）。 　⒌本件原告明知其應於隸屬單位資訊室所在之土城院區為出、 退勤辨識，卻於109年9月至111年2月期間，未獲陳前主任及 蘇主任之同意，逕至板橋院區為出、退勤辨識，除有不實到 勤之情事外，其主觀上故意以虛偽出、退勤辨識造就不實加 班紀錄，致機關於其以不實加班時數申請補休時，陷於錯誤 而為准假之決定，該補休假即屬請假規則第13條所定有虛偽 情事，應以曠職論之。又有關原處分1扣除俸給及追繳加班 費部分，及計算方式及金額，兩造並未爭執，是被告新北地 院以原處分1「⒈撤銷對原告109年9月至111年2月間加班之核 定；⒉核予其109年曠職13小時、110年曠職94小時及111年曠 職47小時；⒊應扣除其109年至111年曠職日數之俸給，計2萬 9,769元；⒋追繳其110年不實加班已領受之加班費4,806元； ⒌以其已繳回曠職俸給6,408元，尚應繳回之俸給及加班費為 2萬8,167元。」洵屬於法有據，復審決定1予以維持，並無 不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。 　㈡原處分2並未違反公務人員考績法所定之程序，亦無裁量權限 濫用之或違反平等原則等情事。　　　　　 ⒈按考績法第3條第1款規定：「公務人員考績區分如左：一、 年終考績：係指各官等人員，於每年年終考核其當年1至12 月任職期間之成績。」第5條第1項規定：「年終考績應以平 時考核為依據。平時考核就其工作、操行、學識、才能行之 。」第6條第1項規定：「年終考績以100分為滿分，分甲、 乙、丙、丁四等，各等分數如左：甲等：80分以上。乙等： 70分以上，不滿80分。丙等：60分以上，不滿70分。……」第 3項規定：「除本法另有規定者外，受考人在考績年度內， 非有左列情形之一者，不得考列丁等：……。」第7條第1項規 定：「年終考績獎懲依左列規定︰……三、丙等︰留原俸級。…… 」第12條第1項第1款規定：「……平時考核獎懲得互相抵銷， 無獎懲抵銷而累積達二大過者，年終考績應列丁等。」第13 條規定：「平時成績紀錄及獎懲，應為考績評定分數之重要 依據。……曾記一大功人員，考績不得列丙等以下……。」第14 條第1項規定：「各機關對於公務人員之考績，應由主管人 員就考績表項目評擬，遞送考績委員會初核，機關長官覆核 ，經由主管機關或授權之所屬機關核定，送銓敘部銓敘審定 。……」第16條規定：「公務人員考績案，送銓敘部銓敘審定 時，如發現有違反考績法規情事者，應照原送案程序，退還 原考績機關另為適法之處分。」 　⒉考績法施行細則第2條第1項規定：「公務人員年終考績，於 每年年終辦理，其確有特殊情形不能如期辦理者，得由考績 機關函經銓敘部同意展期辦理。但以不逾次年六月底為限。 」第4條第1項規定：「公務人員年終考績，應就考績表按項 目評分，除本法及本細則另有規定應從其規定者外，須受考 人在考績年度內具有下列特殊條件各目之一或一般條件二目 以上之具體事蹟，始得評列甲等：一、特殊條件：……。二、 一般條件：……。」第6條第1項規定：「受考人所具條件，不 屬第四條及本法第六條所列舉甲等或丁等條件者，由機關長 官衡量其平時成績紀錄及獎懲，或就其具體事蹟，評定適當 考績等次。」第16條第1項規定：「公務人員平時考核獎懲 ，應併入年終考績增減分數……。」第2項規定：「前項增分 或減分，應於主管人員就考績表項目評擬時為之。獎懲之增 減分數應包含於評分之內。」第19條第1項規定：「機關長 官覆核所屬公務人員考績案，如對初核結果有意見時，除未 變更考績等次之分數調整，得逕行為之外，應交考績委員會 復議。……」第21條第1項規定：「年終考績案經各核定機關 核定後，送達期限，由銓敘部按照實際情形規定之，至遲不 得逾次年3月。但依第2條第1項規定展期辦理者，不在此限 。」　　　 　⒊查原告係新北地院資訊室操作員，依109年考績結果，自110 年1月1日核敘委任第三職等本俸二級290俸點。其110年2期 平時成績考核紀錄表，每期5項考核項目，每項目分為優異 、良好、普通、待加強計4等次之考核等級，列優異有4項次 、良好有5項次及普通有1項次。其公務人員考績表，請假及 曠職欄，記載病假3日6小時，無事假、延長病假、遲到、早 退及曠職之紀錄；平時考核獎懲欄，記載嘉獎1次。原告之 單位主管即新北地院資訊室主任，原依其平時成績考核紀錄 ，按該表所列工作、操行、學識、才能等項細目之考核內容 ，併計其獎勵次數增加之分數後，綜合評擬為79分；遞送被 告新北地院111年1月11日111年第1次考績會初核維持79分， 經院長覆核，於其考績表載以：「110年考績請就不實到勤 ，申報加班等事項提考績會覆（復）議。」嗣被告新北地院 訪談原告後，知其於110年有未依規定為出、退勤辨識，請 假不實，申請加班不實等情事，認應納入110年年終考績考 核，其單位主管爰考量上開情事，重新評擬其110年年終考 績為61分，遞送被告新北地院111年5月4日111年第4次考績 會復議，決議維持改列丙等61分；案陳院長覆核，亦予維持 ，此有原告平時成績考核紀錄表、考績表（本院卷第163頁 、第167頁）、被告新北地院人事室111年1月12日簽（本院 卷第439頁）、被告新北地院同年1月11日111年度第1次考績 會會議記錄（本院卷第439頁）、同年5月4日111年第1次及 第4次考績會會議紀錄節本（本院卷第479頁）等影本附卷可 稽，原處分2並無違法。 　⒋原告雖就原處分2主張：原告之年終考績於110年年底即已核 定乙等，被告新北地院亦發給年終獎金及考績獎金，然於發 放後方又另行評定考績，與考績法定程序有違；於原告110 年考績評定程序，未給予原告陳述意見機會，違反行政程序 法第102條及第39條規定；原告於110年有應受獎懲事實，應 影響111年之平時考核成績，而非110年之平時考核成績；被 告新北地院將原告之年終考績評定自乙等改列為丙等，有濫 用裁量權之情事云云。惟查： ⑴被告新北地院並未於110年年底核定原告之年終考績為乙等， 原告主張與事實不符：查原告所主張之110年底已核定其年 終考績，爰發給年終獎金及借支考績獎金乙節，查110年年 終工作獎金及先行借支之考績獎金係依110年軍公教人員年 終工作獎金發給注意事項及各機關辦理公務人員考績（成） 作業要點第13點規定辦理，於發放當時被告實際尚未核定及 銓敘審定原告之年終考績評定，當時原告亦未曾收受被告所 製發之考績通知書(處分書)，故原告臆測之詞與事實不符。 次查，被告新北地院係於111年1月11日召開111年度第1次考 績暨甄審委員會初核為乙等(79分)（本院卷450頁），復經 被告時任院長批示，因原告有不實到勤之情事而提考績會覆 議（本院卷第163頁），111年3月23日函報銓敘部暫緩辦理 原告之考績審定（本院卷第165頁），復於111年5月4日召開 被告新北地院111年第4次考績暨甄審委員會，並初核原告之 年終考績為丙等(61分)，經被告時任院長覆核後（本院卷第 167頁），報請銓敘部審定（本院卷第169頁）。依考績法第 14條第1項規定及司法院所屬機關法官以外人員110年考績( 成)作業應配合辦理事項（本院卷第171頁），原告之考績程 序於報請銓敘部審定後方終結，故原告主張，被告於110年 年底即核定原告之年終考績為乙等云云，與事實不符。 ⑵就原告主張110年考績評定程序，並未給予其陳述意見機會之 情事乙節。按考績法第14條第3項規定：「考績委員會對於 擬予考績列丁等及一次記二大過人員，處分前應給予當事人 陳述及申辯之機會。」又行政程序法第103條第5款及第114 條第1項第3款分別規定：「有下列各款情形之一者，行政機 關得不給予陳述意見之機會︰……五、行政處分所根據之事實 ，客觀上明白足以確認者。……」、「違反程序或方式規定之 行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形 而補正︰……三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予 者。……」。次按，考績法第14條第3項既僅就考績委員會擬 予考績列丁等及一次記二大過之情形，明定於處分前應給予 當事人陳述及申辯之機會，此乃立法形成自由之範疇，則機 關擬予考績優於丁等（即丙以上）者，未踐行上開程序之情 形，自不能謂有違反法定必要程序之瑕疵。且作為考績評價 之基礎事實若已臻明確，並無非經當事人陳述意見不能釐清 查明之情形者，無從徒以考績處分作成前，未通知當事人陳 述意見為由，即指摘其具有應予撤銷之程序瑕疵（最高行政 法院109年度判字第657號判決參照）。又公務員不服其服務 機關或人事主管機關所為之行政處分，其所提起之復審，相 當於訴願程序(司法院釋字第243號解釋、最高行政法院105 年度裁字第1063號裁定意旨參照)。準此可知，行政機關作 成不利於公務員之行政處分前，縱未給予其陳述意見之機會 ，然於復審程序終結前給予其陳述意見之機會，上開瑕疵即 告補正。　　　　　 ⑶末查原處分2所據考績評價之基礎事實即為原告有不實到勤、 加班等情事，已如前述，而於111年5月4日之被告新北地院1 11年第4次考績暨甄審委員會中，原告於會前即就不實到勤 、加班部分以書面提出陳述意見書（本院卷第183頁、第191 頁），於前開委員會進行中原告亦到場陳述意見(本院卷第4 15-429頁）經此程序，被告新北地院已充分獲得資訊，原處 分2所據考績評價之基礎事實客觀上明白足以確認，則依前 開最高行政法院109年度判字第657號判決意旨，核無給予原 告針對丙等考績再陳述意見機會之必要。又被告新北地院並 未擬列原告考績為丁等及一次記二大過，核無考績法第14條 第3項規定之適用，本件無須依考績法第14條第3項規定給予 原告陳述意見之機會，自無未給予原告陳述意見機會之違法 瑕疵。綜上，原告於110年考績年度內，未具有前揭考績法 施行細則第4條所定考列甲等條件，亦無考績法第6條第3項 及第12條第1項第1款後段所定丁等事由，又無考績法第13條 所定曾記一大功者，考績不得列丙等以下之情形，機關長官 本得於乙等及丙等間評定適當之考績等次。是新北地院長官 綜合考量原告於110年考績年度之具體優劣事蹟，據以評定 其110年年終考績為丙等61分，經核於法並無不合。該院長 官對原告考評之判斷，應予尊重。原告主張原處分2有違法 程序、濫用裁量權及違反平等原則云云，即與事實不符，為 無理由。　　 　㈢被告銓敘部所為之原處分3是否於法有據？　　　 　⒈按最高行政法院107年9月份第1次庭長法官聯席會議決議略以 ：公務人員之考績係為維持主管長官指揮監督權所必要，屬 於服務機關人事高權之核心事項。公務人員考績案雖須送被 告銓敘部銓敘審定，惟被告銓敘部縱發現有違反考績法規情 事，應退還原考績機關另為適法之處分，而無權逕行變更； 且公務人員之平時考核獎懲，無庸送被告銓敘審定，依最適 功能理論，服務機關對於所屬公務人員之任職表現最為清楚 ，由其應訴最為適當。足徵公務人員之考績權限應歸屬於服 務機關，被告銓敘部則有適法性監督之權限。準此，依據公 務人員平時成績紀錄及獎懲，評核公務人員之考績等次及分 數，係屬各機關長官權責；被告銓敘部對公務人員考績案， 除發現有違反考績法規情事，依考績法第16條應退還原考績 機關另為適法之處分外，僅係就原考績機關所送考績案，據 以辦理銓敘審定。基於公務人員考績各等次之獎懲結果係法 律所明定，本件原告110年年終考績，既經被告新北地院核 定考列為丙等(61分)，且未經撤銷或變更，被告銓敘部依核 定結果及前開考績法規定，以原處分3予以審定為「留原俸 級」，於法並無違誤。 　⒉原告雖主張：被告新北地院業於110年底核定其110年年終考 績為乙等，並核撥相應之考績獎金及年終工作獎金，無應展 期辦理之情事，卻另行核定其110年年終考績考列丙等，違 反考績評定程序云云：惟查： ⑴依110年12月9日修正發布之各機關辦理公務人員考績（成） 作業要點第13點第1項規定，各機關公務人員年終考績（成 ）之獎懲，俟考績（成）案經銓敘部銓敘審定案到達後執行 。但依法應給與之考績（成）獎金，各機關於考績（成）案 經機關長官覆核後，得先行借支，俟考績（成）案經銓敘部 銓敘審定後，再行作正列支。是以，被告新北地院於原告11 0年年終考績尚未核定前，先行發給考績獎金，係考績行政 實務作業事項，應屬該院之主管權責。復依考績法施行細則 第2條及第21條規定，年終考績案經各核定機關核定後，送 達期限，由被告銓敘部按照實際情形規定之，至遲不得逾次 年3月；年終考績案確有特殊情形不能如期辦理者，得由考 績機關函經銓敘部同意展期辦理，但以不逾次年6月底為限 。經查被告新北地院前以111年3月23日以新北院賢人字第11 10000429號函（銓敘部原處分卷第18頁）核定所屬人員(未 含原告)110年考績，因原告尚有差勤異常等事由仍須釐清， 係請銓敘部暫緩辦理其110年考績，嗣該院以前開111年5月2 5日函（銓敘部原處分卷第14頁）核定原告110年年終考績並 報送被告銓敘部銓敘審定，並無原告所稱違反考績辦理期限 之情形。 ⑵原告雖主張，被告新北地院係於111年2月認定其於109年9月 至111年2月間有曠職及加班不實等情事，縱其於110年有應 受獎懲事實，應納入其111年平時考核而非溯及110年年終考 績，該院另行評定其110年年終考績考列丙等，與被告銓敘 部相關函釋意旨有違云云：惟查： 　①按考績法第3條第1款規定，年終考績係考核受考人當年1月至 12月任職期間之成績。110年12月9日修正發布之各機關辦理 公務人員考績（成）作業要點第13點第1項規定：「各機關 公務人員年終考績（成）之獎懲，俟考績（成）案經銓敘部 銓敘審定案到達後執行。但依法應給與之考績（成）獎金， 各機關於考績（成）案經機關長官覆核後，得先行借支，俟 考績（成）案經銓敘部銓敘審定後，再行作正列支。」、銓 敘部108年12月9日部法二字第1084880276號函：「……，公務 人員之年終考績於考績年度12月經單位主管評擬、考績委員 會初核及機關首長覆核後，至當年12月31日期間，倘受考人 有新增之獎懲或差假紀錄，除屬考績法施行細則第4條第6項 所定不得作為考績等次考量因素者外，仍應作為其當年度考 績評定分數之依據；……」、銓敘部109年4月27日部法二字第 1094924997號函：「一、為落實考績覈實考評之旨，並維護 公務人員之廉能官箴，各機關如於事後始知悉受考人於過去 考績年度內具違法失職行為，請依下列方式處理：㈠原則上 於知悉當年度核予平時考核懲處：考量機關如重行檢討受考 人過去年度之考績，影響層面大（按：檢討後如變更原考績 結果，則受考人因原考績結果而晉升之俸給、官職等級及支 領之考績獎金，均應併予檢討），是為維護法秩序之安定， 機關如於事後始知悉受考人過去違法失職行為，原則上宜於 知悉當年度，對於受考人尚在懲處權行使期間之違失行為核 予適當之平時考核懲處。㈡例外得撤銷（重辦）受考人違法 失職年度之考績：如遇前開㈠之方式無法處理（例如：受考 人違失行為已逾懲處權行使期間）或不足以處理（例如：受 考人違失行為情節重大且跨越多個考績年度，如採行第1種 方式，將僅納入懲處當年度考績考評，恐與考績法綜覈名實 、信賞必罰之立法意旨有違）時，得類推適用行政程序法（ 以下簡稱程序法）第117條及第121條等相關規定，於知有撤 銷原因起2年內，本於權責主動撤銷重辦受考人違法失職年 度之年終（另予）考績，或撤銷其違法失職年度之一次記二 大功專案考績。㈢撤銷（重辦）期間限制：基於維護公務人 員權益及法秩序安定性之考量，機關如採行前開㈡之方式辦 理，應以撤銷（重辦）受考人10年內之年終（另予）考績及 一次記二大功專案考績為限。……」。 　②據此，為落實考績覈實考評之旨，並維護公務人員之廉能官 箴，公務人員之年終考績於考績年度12月經單位主管評擬、 考績委員會初核及機關首長覆核後，至當年12月31日倘有新 增之獎懲或差假紀錄，除依考績法施行細則所定不得作為考 績等次考量因素者外，仍應納入其當年度考績評定分數之依 據；而機關如於事後始知悉受考人過去考績年度內具違法失 職行為，尚得類推適用行政程序法規定，於知有撤銷原因起 2年內撤銷(重辦)受考人10年內之考績。本案被告新北地院 於111年2月知悉原告110年1月至12月間之不實加班及曠職等 違法失職行為，依法應納入考評，基於原告考核之基礎事實 已改變，爰重行考評其110年年終考績並送被告銓敘部銓敘 審定，並無違反考績法第3條及前開銓敘部108年12月9日、1 09年4月27日函釋之意旨，是被告銓敘部所為原處分3並無違 誤，復審決定2就此部分亦無不合，原告指摘此部分違法， 顯無理由。　　　 八、綜上所述，原告所訴各節，尚無可採。被告新北地院查認原 告有前揭事實欄所述位於土城院區為出退勤辨識，藉以製作 不實到勤及加班電磁紀錄，復有未實際辦妥請假而擅離職守 ，及請假有虛偽等情事，以原處分1撤銷加班之核定、核與 曠職及扣除曠職日之俸給、並追繳不實加班已領受之加班， 並命其繳回俸給，並以原處分2核布原告考績丙等，並送經 被告銓敘部以原處分3銓敘審定，並無違誤，復審決定1及2 遞予維持，亦無不合。原告訴請判決撤銷，為無理由，應予 駁回。 九、本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必 要，一併說明。 十、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 審判長法 官　侯志融 法 官　郭淑珍 法 官　張瑜鳳 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 　　　　　　 　　　 書記官 李宜蓁

2024-11-07

TPBA-112-訴-223-20241107-1

勞訴
臺灣新北地方法院

請求給付資遣費等

臺灣新北地方法院民事判決 112年度勞訴字第195號 原 告 徐雅萱 訴訟代理人 吳姎凌律師 被 告 富成億有限公司 法定代理人 李鎧合 被 告 鎧統企業有限公司 法定代理人 李鎧合 共 同 訴訟代理人 董俞伯律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國113年9月16 日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 被告富成億有限公司或被告鎧統企業有限公司應給付原告新臺幣 參萬肆仟貳佰捌拾柒元，及被告富成億有限公司自民國一百一十 二年九月十四日起、被告鎧統企業有限公司自民國一百一十二年 九月二十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 如任一被告為給付，其他被告於其給付範圍內免除給付責任 被告富成億有限公司或被告鎧統企業有限公司應提繳新臺幣貳仟 伍佰陸拾肆元至原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人 專戶。如任一被告為給付，其他被告於其履行範圍內免除給付責 任。 被告鎧統企業有限公司應開立非自願離職證明書予原告。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。 本判決第一、二項得假執行。但被告如以新臺幣參萬陸仟捌佰伍 拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。 　　事實及理由 一、原告主張： 　㈠緣被告富成億有限公司（下稱富成億公司）、鎧統企業有限 公司（下稱鎧統公司，以下2公司合稱被告）為新北市政府 動物保護防疫處之外包廠商，原告係經富成億公司及鎧統公 司之共同法定代理人甲○○面試後，自民國111年1月10日起任 職於富成億公司，工作地點為新北市政府動物保護防疫處（ 下稱新北市動保處），職稱為話務人員，工作內容略為：接 聽電話，將需救援動物之訊息發送至群組派案，及受動保處 長官、總務長乙○○交辦協助照顧餵食不足月之幼小動物（每 星期最少有2次，且除餵食外，亦有協助保溫及排泄等）等 。兩造約定工作時間為下午4時至凌晨12時，依排班表出勤 ，月休8日，每月薪資為新臺幣（下同）2萬8,000元，全勤 另加發全勤獎金2,000元，上班地點未設置打卡鐘，上下班 記錄出勤時間方式係由原告與時鐘自拍後上傳至公司群組， 及於新北市動保處動物救援中心簽名表上簽名。詎被告於11 2年3月30日以原告屢次違反公司規定，勸導不聽，又不服總 務長派遣任務，態度惡劣，嚴重影響公司在新北市動保處形 象等事由，逕自於公司群組發布開除原告之訊息，並拒絕原 告進入公司提供勞務，惟因被告係屬違法解僱且拒絕受領原 告提供勞務，自不生合法終止勞動契約之效力。嗣原告於11 2年5月16日以被告違法解僱應給付資遣費及開立非自願離職 證明書，及被告有短少給付試用期工資、未給付特休未休工 資等違反勞動法令事由向新北市政府申請勞資爭議調解，堪 認原告係以勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6 款事由終止兩造間之勞動契約。 　㈡被告辯稱其係依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間之 勞動契約云云，惟查： 　⒈觀諸被告開除原告之訊息內容，被告並未具體說明原告係何 時、何地、何行為、違反被告何規定，亦未敘明解僱之法律 依據為何，顯難認被告已盡合法告知具體解僱事由之義務， 被告所為之解僱行為自屬不法，被告臨訟始主張係以勞基法 第12條第1項第4款規定終止勞動契約，於法未合，自無可採 。況縱認被告確係依上開規定終止勞動契約（假設語氣，原 告否認），惟被告並未具體提出原告有何違反勞動契約之行 為，且客觀上亦顯無不能斟酌採用其他如拒發獎金、扣減薪 資、警告、申誡或記過、轉調他職等，或係依據僱用契約書 第7條所訂為懲處、扣點、罰錢懲戒手段後，原告仍無法改 善情況下、僅得終止契約，逕以懲戒性之解僱行為之情事， 即逕將原告解僱，顯屬不法，且亦有違比例及最後手段性原 則。 　⒉又觀諸證人乙○○到庭所為之證述，除其證稱原告最後工作日 為112年3月27日顯與實情不符外，且由其傳送之LINE訊息內 容亦可徵被告所為之解僱行為並不合法。況姑不論證人乙○○ 與原告處於對立地位，證詞已難期公正客觀，且參照證人乙 ○○證述開除原告之始末，益徵被告開除原告僅係因單一事件 ，證人乙○○個人一時主觀情緒，對原告心生不滿，即開除原 告，顯與勞基法第12條第1項第4款規定之「情節重大」要件 不符。甚且，原告在職期間並未受被告為任何懲處，且遭白 鼻心咬傷係受動保處長官交辦協助照顧餵食所致，另打卡時 偶有未照到全臉或後方沒有時鐘佐證，但尚有新北市動保處 動物救援中心簽名表記錄可供參照，顯不影響被告之管考出 勤，至於證人乙○○另證稱原告玩狗致其遭負責人責備、煽動 新人不要來公司、對資深話務人員惡言相向云云，均屬不實 ，亦非解僱事由，均為被告臨訟羅織，委無可採。 　㈢再者，甲○○雖於112年2月7日將原告勞保及勞退之投保提繳單 位由富成億公司轉換為鎧統公司，惟原告之上班地點及工作 内容均未變更，且富成億公司及鎧統公司之事務均受甲○○指 揮監督，故富成億公司及鎧統公司形式上雖係不同法人，惟 實質上均係由甲○○所操控經營，應認富成憶公司及鎧統公司 屬實體同一性之事業。原告在職期間既均係受甲○○或甲○○僱 用之管理人指揮監督，所從事之工作内容及工作地點，亦不 因勞保投保單位自112年2月7日起由富成億公司轉變為鎧統 公司而有所不同，故應認富成億公司及鎧統公司均為原告之 雇主，均需對原告負勞動契約之義務。 　㈣原告請求被告給付之項目及金額，茲分述如下： 　⒈資遣費部分： 　　原告任職期間為111年1月10日起至112年5月16日止，年資為 1年又4.2月，應發給0.675月資遣費【計算式：（1＋4.2/12 ）×0.5＝0.675】，原告於111年10月至112年3月所得工資（ 因被告僅給付薪資至112年3月，故應以111年10月至112年3 月所得工資計算原告之平均工資，較為妥適）依序為3萬0,9 33元、3萬1,167元、3萬元、3萬0,933元、2萬8,000元、2萬 7,057元，平均月薪為2萬9,682元，原告得請求被告給付之 資遣費為2萬0,035元（計算式：0.675月×29,682元＝20,035 元）。 　⒉111年1月薪資差額部分： 　　兩造約定月薪為2萬8,000元，日薪即為933元。原告於111年 1月10日開始上班，加計當月加班費252元，被告本應給付薪 資2萬0,778元（計算式：933元×22日＋252元＝20,778元）， 惟被告僅給付1萬5,652元，尚積欠5,126元，原告自得請求 被告給付。 　⒊未休特別休假工資部分： 　　原告111年1月10日至111年7月10日應有3日特別休假日；自1 12年1月10日起應有7日特別休假日，需由原告以口頭或LINE 向主管申請，惟在職期間被告均未曾給予原告特別休假，亦 未給付未休特別休假工資，以日薪933元計算，共計9,330元 （計算式：933元×10日＝9,330元）。被告雖辯稱原告有請特 別保假共計4日云云，惟被告提出之111年6月至112年12月班 表與原告留存之班表所示排休日不同（7月第6天排休應為7 月20日非7月21日，以及9月28日原告並未排休），原告爭執 其形式上真正。原告每月係依被告班表出勤休假，該班表為 被告所排定，班表上假別亦無特休字樣，與勞基法第38條第 2項規定特休應由勞工排定有間。且依證人乙○○所為之證述 ，亦可徵被告係將公司給予原告之一般休假日，曲解混淆為 原告所請領之特休假，被告主張顯與法無據，自不足採。 　⒋補提繳勞工退休金部分： 　　原告每月薪資為本薪2萬8,000元加計加班費，為浮動非固定 ，被告依法應以原告最近3個月工資之平均計算，並於當年8 月底及次年2月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局， 然被告並未依法調整月提繳工資並通知勞保局，且其為原告 投保之薪資顯有高薪低報之情，扣除被告已提撥之退休金， 被告尚應補提繳勞工退休金2,564元（即如附表所示）至原 告之勞工退休金個人專戶。 　⒌非自願離職證明書部分： 　　原告係依勞基法第14條第1項第5、6款之事由終止勞動契約 ，被告鎧統公司自應依勞基法第19條規定開立非自願離職證 明書予原告收執。 　㈤併為聲明：⒈被告富成億公司、鎧統公司應給付原告3萬4,491 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，如被告其中一人給付，其他被告於其給付範 圍內免除給付責任。⒉被告富成億公司、鎧統公司應提撥2,5 64元至原告之勞工退休金個人專戶，如被告其中一人履行， 其他被告於其履行範圍內免除給付責任。⒊被告鎧統公司應 開立非自願離職證明書予原告。 二、被告則以： 　㈠原告實際任職日為111年1月10日，至111年1月12日為見習，1 11年1月13日始正式上線，實際工作內容為「話務人員」， 原告即應堅守崗位隨時接聽電話，不可擅離職守，且除接聽 電話外，亦需接受乙○○及狄成華之指示，每月約有2日需要 接小動物即乳貓，進行1日2次之餵食，1次約10分鐘，另上 下班時原告必須以APP相機與時鐘自拍後回傳至群組，並以 此作為上下班之證明。又依證人乙○○到庭所為之證述，原告 既有怠忽職守等違反兩造所簽訂僱用契約書第5、6條之約定 ，即已符合勞基法第12條第1項第4款規定，被告自得不經預 告於112年3月30日以LINE公告方式終止兩造間之勞動契約。 　㈡對於原告請求被告給付之項目及金額，表示意見如下： 　⒈資遣費2萬0,035元部分： 　　原告係於112年3月30日遭被告以勞基法第12條第1項第4款規 定終止勞動契約，惟原告要求給付資遣費，竟稱計算日期為 自111年1月3日至112年5月16日，年資為1年又4.2月，實無 理由，亦未見原告提出證明其年資計算方式，且薪資計算為 111年10月至112年3月，然亦未檢附111年11月薪資單，故原 告此部分請求並無所據。 　⒉111年1月份薪資差額5,126元部分： 　　原告與被告協議111年1月10日至111年1月12日為「受教育課 程」3日，亦係俗稱之「見習」，被告亦確實給付予原告車 馬費3日共1,400元，另原告於111年1月27日並未簽退，故原 告是否係簽到後即離開，非無疑問，被告既已給付原告該月 上班之薪資1萬4,931元，實未積欠原告任何薪資。 　⒊未休特別休假工資9,330元部分： 　　原告係由富成億公司於111年1月10日聘僱原告任職，而於11 2年約1、2月改由鎧統公司聘僱，於112年3月30日經被告合 法終止勞動契約，故原告並無10日之特休工資。又原告於11 1年8月31日、111年9月30日、111年12月31日及112年3月28 日各請特別休假1日，共計4日，且被告並無形式上區分月休 及特休部分，需由原告自行提出向被告申請，被告既未要求 原告於休假日工作，勞工自不得請求雇主於休假日受領其勞 務給付，並給付加班之工資，況原告亦未提出「須以勞工因 雇主業務需要，致其特別休假未能休畢」之證明，原告之請 求自屬無據。 　⒋補提繳勞工退休金2,564元部分： 　　原告每月薪資為2萬8,000元，全勤獎金2,000元，非如原告 所稱係不固定薪資，況被告已依勞動部勞工保險局函文繳納 退休金提撥之差額9,537元，故原告此部分請求亦無依據。 　⒌非自願離職證明書部分： 　　被告係依勞基法第12條第1項第4款規定開除原告，自無需開 立非自願離職證明書予原告收執。　 　㈢答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。並陳明如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。　 三、兩造不爭執事項： 　㈠富成億公司及鎧統公司實質上均係由法定代理人甲○○所操控 經營，兩間公司均為原告雇主，具有實體同一性，均需對原 告負勞動契約之義務。 　㈡原告自111年1月10日起任職被告，迄至112年3月30日被告解 僱前，原告上班地點均為新北市○○區○○路0段000巷0號（新 北市政府動物保護防疫處）。 　㈢被告法定代理人甲○○於111年1月14日以富成億公司為投保單 位替原告加保勞保，嗣於112年2月7日逕自將原告勞保投保 單位轉變為鎧統公司。 　㈣原告任職期間上班地點並無設置打卡鐘，原告亦未曾以打卡 方式記錄出勤時間。被告規定上下班記錄出勤時間方式，係 以原證7所示拍照，加上附件一簽到。 　㈤被告於112年3月30日單方於公司群組發布開除原告之訊息， 同時將原告退出公司所有LINE群組，並拒絕原告進入公司提 供勞務。 　㈥原告於112年5月16日以被告解僱違法應給付資遣費、開立非 自願離職證明書，及被告有短少給付試用期工資、未給付特 休未休工資等違反勞動法令事由，向新北市政府申請勞資爭 議調解，係依勞基法第14條第1項第5、6款向被告為終止勞 動契約之意思表示。 　㈦112年6月1日及6月8日兩次調解期日，被告均拒絕出席調解。 　㈧兩造約定正常工作時間為下午4時至凌晨12時，依排班表出勤 ，月休8日，月薪為2萬8,000元，全勤另加發全勤獎金2,000 元。 　㈨被告已提撥之勞工退休金如本院卷第44-46頁所示。 　㈩原告111年1月出勤時間如本院卷第115頁所示。 四、得心證之理由： 　㈠兩造間勞動契約究係於何時因何原因終止？　 　⒈被告向原告終止勞動契約，有無告知終止事由？ 　　原告主張被告解雇原告之訊息內容，並未具體說明原告係何 時、何地、何行為、違反被告何規定，亦未敘明解僱之法律 依據為何，顯難認被告已盡合法告知具體解僱事由之義務等 語。觀諸被告在通訊軟體群組上發布「本公司話務組員徐雅 宣，經查屢次違反公司規定，勸導不聽，又不服總務長派遣 工作，態度惡劣，嚴重影響公司在動保處形象，經公司會議 檢討，決定予以開除，公佈即刻生效。」等訊息，終止與原 告間勞動契約，既已以「屢次違反公司規定，勸導不聽」、 「不服總務長派遣工作，態度惡劣」、「嚴重影響公司在動 保處形象」等解僱事由告知原告，自形式上觀之，足見被告 係主張原告有違勞動契約或工作規則之情事，堪認原告於客 觀上應能知悉被告係行使勞基法第12條第1項第4款之終止權 及終止事由，合先敘明。 　⒉被告於112年3月30日終止勞動契約，是否合法？ 　⑴按違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告 終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。而所稱「情 節重大」係不確定法律概念，解釋上應以勞工違反勞動契約 之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段 而繼續其僱傭關係為斷。倘仍有其他懲戒方法可施，尚未至 最後、無法迴避、不得已之手段，自不得任由雇主懲戒勞工 達解僱之程度。故勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意 或過失違規、對僱主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間 關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲 戒性解僱之衡量因素(最高法院110年度台上字第2913號判決 意旨參照）。又按為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律 關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由 之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事 由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於 訴訟上為變更再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號 判決參照）。 　⑵被告抗辯其於112年3月30日終止勞動契約，係因原告怠忽職 守違反兩造所簽訂僱用契約書第5、6條之約定，符合勞基法 第12條第1項第4款規定云云。查觀諸兩造間僱用契約書約定 事項第5條約定：「執行職務，應力求切實，不得畏難規避 ，互相推諉，或無故稽延。」、第6條約定：「工作時間驕 恣貪惰，奢侈放蕩，及冶遊賭博吸食煙毒嚼食檳榔等，足以 損機關名譽之行為或從事犯罪行為遭起訴者。」，然被告係 以「屢次違反公司規定，勸導不聽」、「不服總務長派遣工 作，態度惡劣」、「嚴重影響公司在動保處形象」等事由解 僱原告，究係該當僱用契約書約定事項第5、6條之何種情形 ，未見被告具體明確的指明，已難遽採。而證人乙○○在本院 審理時雖證稱：我在被告公司擔任督導職務，為原告主管， 原告是擔任內勤之話務人員，於112年3月27日，因另一名話 務人員要離職，值班台需要有經驗豐富之人員來做這個位置 ，所以我請原告做值班台，但是原告當時之態度就立刻大變 ，她將外套脫下從我眼前丟在前面，我問原告是何意，原告 稱這是丟椅子又不是丟我，現場氣氛不佳，我立刻向公司回 報，公司立即調閱原告之所有紀錄，看是否有適當之法條做 懲處，後來老闆就通知我對原告要予以開除之處分，請其離 開。原證六LINE對話紀錄的總務長就是我，解僱原告之日期 是112年3月30日，我是經過公司之授意才發出這則LINE訊息 ，發布在內部群組。另因被告打卡並無打卡鐘，是用LINE紀 錄自行拍照，拍照時背對動保處之時鐘全臉入鏡作為佐證， 事後由會計謝家涵逐一查核，我不會經手關於打卡之事宜， 但如員工有出現偏差之行為，我會做制止之動作，會計就查 核之情形，如果認為有不符合公司打卡之規定也會通知我， 請員工進行修正。關於原告打卡部分，會計有告知我原告沒 有照到全臉或是後面沒有時鐘佐證，每月大約有4到5次，具 體時間我不記得，公司是規定例如遲到超過5次要扣點，但 都是警告居多，我有通知原告要修正，但原告稱其忘記打卡 所以以其他畫面來補拍，或是原告有時沒有打卡，因為LINE 紀錄我都可以看到，所以我就會提醒制止原告，我提醒後原 告仍有這樣之情形，因為原告兼職兩份工作，上班時間比較 疲憊常常會遲到，雖然原告常常有這樣之情形，但我都是口 頭警告，至於公司有無對原告扣款我就不清楚了，因為這非 我負責之業務。另外我曾於晚間9點陪同負責人視察，詳細 時間我忘記了，但是公司都有紀錄，當時辦公室內有我及話 務人員2名，當天負責人視察時，辦公室很凌亂，原告在玩 狗，我被負責人責備說我怠忽職守，怎可以讓屬下發生這種 事情，隔日負責人就請另一位經理來輔佐我，整頓這個現象 ，強烈要求不可以在辦公室玩動物，且辦公桌上不可以有零 食，雜物要收拾整齊，當日老闆只有對我做指示而已，因為 他認為這是我的職責，當天負責人只有請原告停止這樣之行 為，但後續有無對原告處分我不清楚。我沒有行政的權能可 以懲處原告，只能向被告公司反應等語。惟縱認證人所稱打 卡及工作態度問題，係屬「屢次違反公司規定，勸導不聽」 之解僱事由，惟被告並未提出經其會計查核原告有打卡不符 規定之時間、次數及拍照情形，或曾就原告上開行為為勸導 暨勸導後仍有違反之佐證，亦未舉證證明客觀上已難期待雇 主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，難認被告得 據此為懲戒性解僱；另有關原告112年3月27日之行為，縱認 係屬「不服總務長派遣工作，態度惡劣」之解僱事由，然被 告針對原告之初犯行為，逕自做成解僱之決定，並未就原告 上開行為，施以輔導或予以考核，且非不能先適用其他較輕 微諸如申誡、記過、記大過等手段懲戒原告，以促原告改善 或避免再犯之情，故認被告據此所為懲戒性解僱，亦不符合 解僱之最後手段性原則。再者，由證人之前開證述，尚無從 證明原告有被告所稱「嚴重影響公司在動保處形象」之解僱 事由。此外，被告亦未舉證原告就其所從事之業務範圍，因 怠忽職守而延誤工作，且違反情節重大，影響被告僱用原告 之經濟目的，非予解僱不可，符合最後手段性原則之情事。 從而，被告依勞基法第12條第1項第4款規定，不經預告而終 止與原告間之勞動契約，自非合法，其終止勞動契約自不生 效力。 　⒊兩造間勞動契約是否已經原告於112年5月16日終止？ 　　按雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止契 約；雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者者，勞工得不經預告終止契約；勞工依第6款規定終止契 約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第14條 第1項第5款、第6款、第2項分別定有明文。又第5款所稱「 不依勞動契約給付工作報酬」，包括：⑴不為給付（即該給 而不給）；⑵不為完全之給付（即給付不足）；⑶給付遲延等 情形均屬之，俾使勞工得於此種情形下不受原勞動契約之拘 束，迅速另謀適當之工作，以免生活陷於困難。準此，雇主 若未依約給付勞工應得之工作報酬，以維持勞工之生活，即 屬可歸責於雇主之事由，則不論雇主是否為故意，勞工皆得 不經預告終止勞動契約。承上，被告於112年3月30日終止系 爭勞動契約，既不合法，是兩造間勞動契約仍然存在，又兩 造並不爭執原告於112年5月16日以被告解僱違法應給付資遣 費、開立非自願離職證明書，及被告有短少給付試用期工資 、未給付特休未休工資等違反勞動法令事由，向新北市政府 申請勞資爭議調解，係依勞基法第14條第1項第5、6款向被 告為終止勞動契約之意思表示等事實，而原告之最後工作日 為112年3月29日（參原告提出之該月份薪單表，且3月28日 原即為原告之排休日），其於112年5月16日始以被告違反勞 動契約或勞動法令終止契約，顯已逾30日之除斥期間，自難 認定原告依據勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約為 合法，然被告既有短少給付原告111年1月份工資之情事（詳 後述），則原告依勞基法第14條第1項第5款規定終止勞動契 約，即屬有據。準此，堪認兩造間勞動契約已經原告於112 年5月16日合法終止。 　㈡茲就原告請求之項目及數額有無理由，分述如下：　　 　⒈資遣費部分： 　　按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年 資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇 主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未 滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不 適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例（下稱勞退條例 ）第12條第1項定有明文。另按「工資：指勞工因工作而獲 得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以 現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常 性給予均屬之」、「平均工資：指計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得金額」，勞基 法第2條第3款、第4款分別定有明文。是勞工資遣費標準即 以離職日前6個月所得工資總額除以該期間之「總日數」， 再按每月以30日計算之金額（最高法院109年度台上字第271 4號判決意旨參照）。查原告係依勞基法第14條第1項第5款 規定終止兩造間之勞動契約，已如前述，則原告依據勞退條 例第12條規定請求被告給付資遣費，自屬有據。又原告自11 1年1月10日起受僱於被告，於112年5月16日終止勞動契約。 依其離職前最後工作日112年3月29日前6個月即自111年9月3 0日起至111年3月29日止之每月應領薪資依序為1,031元（計 算式：30,933元×1/30＝1,031元）、3萬0,933元、3萬1,167 元、3萬元、3萬0,933元、2萬6,134元(應扣除事假2日1,866 元)、2萬7,057元等情，業據提出薪資單為證，是其薪資總 額為17萬7,255元，除以其工作期間總日數181日，再依民法 第123條第2項規定，按每月為30日，計算月平均工資為2萬9 ,379元。再查，原告之資遣年資為1年4月又6日，依勞退新 制資遣費基數為486/720【計算式：｛1+(4＋6/30)÷12｝÷2】， 故原告得請求被告給付之資遣費為1萬9,831元【計算式：29 ,379元×486/720）＝19,831元】，逾此範圍之請求，應予駁 回。 　⒉111年1月薪資差額部分： 　　原告主張：兩造約定月薪2萬8,000元，日薪為933元。原告 於111年1月10日開始上班，加計當月加班費252元，被告應 給付薪資2萬0,778元，惟僅給付1萬5,652元，爰請求被告給 付薪資差額5,126元等語。被告固抗辯兩造協議111年1月10 日至12日為「受教育課程」3日，即俗稱之「見習」，確實 已給付車馬費1,400元云云。然查，被告並未舉證證明兩造 間有協議111年1月10日至12日因見習而僅以車馬費計付工資 ，再參諸被告交予原告之111年1月份薪資表乃記載「見習3 天-半薪」等文字，惟被告於本院提出之該月份薪資表則記 載「教育課程3天車馬費」等文字，其真實性已非無疑。又 兩造既不爭執原告係自111年1月10日受僱於被告，則被告自 該日起即應按兩造之約定給付原告工資。另被告雖抗辯原告 並未於111年1月27日簽退，是否係簽到後即離開，非無疑問 云云，然觀諸原告之該月份薪資表並未有因原告早退或請假 而扣薪之記載，且被告亦未提出其他證據舉證證明原告於該 日簽到後即離開並未提供勞務，是被告仍應給付原告111年1 月27日之工資。綜上，據此計算，被告應給付原告之111年1 月份工資為2萬0,778元（28,000元÷30×22＋252＝20,778元， 而原告僅給付1萬5,652元，為兩造所不爭，從而，原告請求 被告應給付111年1月份薪資差額5,126元，洵屬有據，應予 准許。 　⒊特別休假未休折算工資部分： 　　按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依下列規定給予特別休假，6個月以上1年未滿者，3日 ；1年以上2年未滿者，7日。勞工之特別休假，因年度終結 或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未 休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一 年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資，勞基 法第38條第1項第1款、第2款、第4項定有明文。又勞基法第 38條第4項所定雇主應發給工資，按勞工未休畢之特別休假 日數，乘以其1日工資計發，所謂1日工資，為勞工之特別休 假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資 ；其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工 作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24 之1條第2項第1款亦有明文規定。查原告自111年1月10日起 受僱於被告，依上開規定，被告自111年7月10日起至112年1 月9日止，應給予該年度3日特別休假，自112年1月10日起至 113年1月9日止，應給予該年度7日特別休假，且因年度終結 或契約終止而未休之日數，雇主即應發給工資，並不以 　　勞工係因雇主業務需要，致其特別休假未能休畢之情形為必 要。而被告固抗辯原告於終止契約前已請休特別休假4日云 云，然依證人乙○○在本院審理時證述：被告給我的權責是每 人每月月休8日，但我會對於任職滿1年之同事，讓他們在1 至2個月多休1或2日，這些都有資料可以查詢。原告沒有跟 我請過特休假，我只有去排月休8日部分，另外因原告有任 職滿一年，所以會多給她9日月休等語。且按勞工每七日中 應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日，勞基法 第36條第1項定有明文。此不因工作為輪班制而有所不同， 且雇主給予勞工之例假及休息日本得優於勞基法之規定。是 原告雖於111年8月份月休9日、111年9月份月休9日、111年1 2月份月休9日、112年3月份月休9日，然被告既未能舉證證 明原告於上開月份均有各請休特別休假1日之事實，自僅堪 認定月休部分均係屬原告應休之例假及休息日。準此，應認 原告於兩造契約終止時，尚有特別休假10日未能休畢。又原 告於契約終止前最近1個月正常工作時間之1日工資為933元 ，為兩造所不爭。從而，原告請求被告給付特別休假未休折 算工資9,330元（計算式：933元×10日＝9,330元），核屬有 據，應予准許。 　⒋提繳勞工退休金差額部分： 　⑴按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞 工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條 例第6條第1項、第14條第1項定有明文。又依同條例第31條 第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞 工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償 。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條 例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇 主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者， 將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有 損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞 工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足 額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。復按勞工 之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主或所屬單位應於當 年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8 月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整 均自通知之次月1日起生效，勞退條例第15條第2項定有明文 。又依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇 主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之 標準，向勞保局申報；勞工每月工資如不固定者，以最近三 個月工資之平均為準，勞退條例施行細則第15條第1項、第2 項亦分別定有明文。又勞工退休金繳款單採按月開單，每月 以30日計算，勞退條例施行細則第22條第1項亦有明定。 　⑵查原告自111年1月10日起受僱於被告，又兩造間勞動契約經 原告於112年5月16日終止，業如前述，是被告自111年1月10 日起至112年5月15日止，即應依原告每月應領工資總額，按 勞工退休金月提繳分級表之標準，依百分之6提繳率，每月 為原告提繳勞工退休金。而原告雖主張自111年1月起至112 年5月止之各月份應領工資總額如附表所示，惟其中111年1 月份全月工資為2萬8,000元，僅因應按工作日數比例計算工 資為2萬0,778元，業經本院認定如前，又被告所主張原告自 111年2月至112年2月之每月應領工資總額，既均高於原告之 主張，自堪採認。故原告自111年1月10日起之月提繳工資應 為2萬8,800元，每月應提繳金額為1,728元，依該月份工作 日數比例計算為1,267元（計算式：1,728元×22/30＝1,267元 )，然被告僅自111年1月14日起提繳，自有提繳不足之情。 嗣原告各月份應領工資總額雖有變動，然依據勞退條例施行 細則第15條、第22條規定，原告自111年1月起至111年8月止 之月提繳工資應固定為2萬8,800元，迄至111年9月起，始應 以111年5月至111年7月之平均工資2萬8,000元，按勞工退休 金月提繳工資分級表之標準提繳，故自111年9月起至112年2 月止之月提繳工資仍應為2萬8,800元，惟因被告自111年12 月1日自行調整提繳工資為3萬1,800元，則自111年12月起至 112年2月止之月提繳工資應調整為3萬1,800元，然被告就11 2年2月份提繳部分，僅以富成億公司名義提繳至112年2月7 日，自112年2月7日起改以鎧統公司名義依月提繳工資2萬8, 800元之標準，按日數比例提繳，此部分自亦有提繳不足之 情；另兩造間勞動契約既於113年5月16日始行終止，故被告 自112年3月1日起至112年5月15日止，仍應依原告之111年11 月至112年1月平均工資30,000元，按月提繳工資3萬0,300元 ，依序為原告提繳勞工退休金1,818元、1,818元、909元（ 計算式：1,818元×15/30＝909）。從而，堪認被告僅對於111 年1月、112年2月至5月有提繳勞工退休金不足之情事，依序 應補提繳288元(計算式：1,267元－979元＝288元)、81元(計 算式：1,908元－445元－1,382元＝81元）、90元(計算式：1,8 18元－1,728元＝90元)、1,818元、909元，合計3,186元，其 餘月份提繳金額則並無違誤，又原告於本件僅請求被告補提 繳2,564元，基於處分權主義，尚無不合。從而，原告請求 被告補提繳勞工退休金2,564元，洵屬有據，應予准許。　 　⒌開立非自願離職證明書部分： 　　按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其 代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。另按就業保險法 第25條第3項前段規定：「第一項離職證明文件，指由投保 單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明」。又就業保 險法所稱非自願離職，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠 、休業、解散、破產宣告離職，或因勞基法第11條、第13條 但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法 第11條第3項亦規定甚明。經查，原告係依勞基法第14條第1 項第5款規定終止兩造間勞動契約，已如前述，則原告自鎧 統公司離職，即符合就業保險法所稱之「非自願離職」，故 原告依勞基法第19條規定，請求鎧統公司應開立非自願離職 證明書(終止事由：勞基法第14條第1項第5款)，亦屬有據， 應予准許。　　 　㈢末按不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合 所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人 各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付 者，他債務人亦同免其責任（最高法院97年度台上字第453 號判決意旨參照）。查富成億公司、鎧統公司均為原告雇主 ，具有實體同一性，為兩造所不爭，而本件原告得請求富成 億公司或鎧統公司給付資遣費、111年1月薪資差額及特別休 假未休折算工資共計3萬4,287元（計算式：19,831元＋5,126 元＋9,330元＝34,287元），並補提繳勞工退休金2,564元，業 經本院認定如前。而富成億公司、鎧統公司並無明示或依法 律規定負連帶債務，惟富成億公司、鎧統公司給付目的相同 ，任一公司為給付即足填補原告該部分之損失，故為不真正 連帶債務，如任一公司已為全部或一部之給付者，其餘公司 就該給付之範圍內同免給付責任。 五、綜上所述，原告依兩造間勞動契約及相關勞動法令，請求富 成億公司或鎧統公司應給付原告3萬4,287元，及自起訴狀繕 本送達翌日即富成億公司自112年9月14日起、鎧統公司自11 2年9月26日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ，如任一被告為給付，其他被告於其給付範圍內免除給付責 任；並請求富成億公司或鎧統公司提繳勞工退休金2,564元 至原告在勞保局設立之勞工退休金個人專戶，如任一被告為 給付，其他被告於其履行範圍內免除給付責任；暨請求鎧統 公司應開立非自願離職證明書予原告，均為有理由，應予准 許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 六、末按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權 宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將 請求標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、 第2項所明定。本判決主文第1、2項為被告即雇主敗訴之判 決，爰依據前開規定，依職權為假執行及免為假執行之宣告 。至本判決主文第3項，乃係請求被告為特定行為，性質上 不宜宣告假執行，併予敘明。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊或防禦方法及所用 之證據，經本院斟酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論 列，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官 王士珮 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李依芳 附表：勞工退休金提撥差額計算表　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 年度 月份 原告主張之工資總額（見本院卷第205頁) 原告主張之前112年2月1日3個月平均工資 被告主張之工資總額（見本院卷第191頁) 被告主張之前3個月平均工資 實際月提繳工資 已提繳金額（A） 原告主張之月提繳工資 原告主張之應提繳金額（B） 原告主張之勞退提繳差額（B-A） 111 1/10-1/31 27,309元 14,252元 28,800元 979元 27,600元 1,214元 （27,600元×22/30×6％） 235元 2 31,732元 33,732元 28,800元 1,728元 31,800元 1,908元 180元 3 28,000元 30,000元 28,800元 1,728元 28,800元 1,728元 0元 4 30,893元 31,866元 28,800元 1,728元 31,800元 1,908元 180元 5 23,261元 24,000元 28,800元 1,728元 24,000元 1,440元 -288元 6 29,027元 30,000元 28,800元 1,728元 30,300元 1,818元 90元 7 29,027元 30,000元 28,800元 1,728元 30,300元 1,818元 90元 8 29,960元 27,105元 30,933元 28,000元 28,800元 1,728元 30,300元 1,818元 -72元 9 28,933元 30,933元 28,800元 1,728元 27,600元 1,656元 -72元 10 28,933元 30,000元 28,800元 1,728元 27,600元 1,656元 -72元 11 30,116元 30,000元 30,933元 (自調) 28,800元 1,728元 27,600元 1,656元 -252元 12 28,000元 30,000元 31,800元 1,908元 27,600元 1,656元 -252元 112 1 28,933元 30,000元 31,800元 1,908元 27,600元 1,656元 -171元 2 28,000元 29,016元 30,933元 30,000元 31,800元 1,827元 27,600元 1,656元 -90元 3 28,000元 28,000元 1,728元 30,300元 1,818元 90元 4 28,000元 0元 30,300元 1,818元 1,818元 5/1-5/16 28,000元 0元 30,300元 970元 （30,300元×16/30×6％） 970元 合　　　　　　計 2,564元

2024-11-04

PCDV-112-勞訴-195-20241104-1

訴
臺北高等行政法院

勞動基準法

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 112年度訴字第498號 113年10月17日辯論終結 原 告 有限責任台灣禾意照顧服務勞動合作社 代 表 人 曾玉美 訴訟代理人 陳亮佑律師 張雅婷律師 被 告 桃園市政府 代 表 人 張善政 訴訟代理人 吳兆原律師 康賢綜律師 上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部如附表所示之訴 願決定，提起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： (一)緣原告從事人力供應業，為適用勞動基準法（下稱勞基法） 之行業。經被告於民國111年6月24日及6月30日實施勞動檢 查，發現原告得標國防部之「環境清潔維護勞務委外（契約 編號：ND10003L115PE）」、「團體班照顧服務員勞務委外 等2項（契約編號：ND11001L018PE）」等2件採購契約，有 指派所僱勞工至國軍桃園總醫院提供勞務之情形，發現原告 有以下違反勞基法之行為： ⒈違規事實⑴：原告每月以現金發給從事照顧服務員工作之勞工 胡○娣、胡○英、林○金、林○秋、林○澤、阮氏○玉、張○玲、 鄧○英、陳○蓉、陳○丞；清潔服務工作之勞工曾○雄、束○珍 、邢○航、林○霞、林○妹、林○、高○芬、梁○民、許○雅、陳○ 素等20人之薪資時，均未發給其等工資各項目計算方式明細 ，違反勞基法第23條第1項規定。 ⒉違規事實⑵：原告111年1月份使所僱照顧服務員胡○娣、胡○英 、林○金、林○秋、林○澤、阮氏○玉、張○玲、鄧○英、陳○蓉 、陳○丞等10人平日工作出勤逾8小時部分，未依法計給延長 工時工資，違反勞基法第24條第1項規定。 ⒊違規事實⑶：原告111年2月至5月份未逐日記載所僱照顧服務 員胡○娣、胡○英、林○金、林○秋、林○澤、阮氏○玉、張○玲 、鄧○英、陳○蓉、陳○丞；清潔員曾○雄、束○珍、邢○航、林 ○霞、林○妹、林○、高○芬、梁○民、許○雅、陳○素等20人出 勤情形至分鐘為止，違反勞基法第30條第6項規定。 ⒋違規事實⑷：原告111年度5月份使所僱照顧服務員胡○娣延長 工時計152小時，當月延長之工作時數，超過46小時之法定 上限，胡○英、林○秋、阮氏○玉、張○玲、鄧○英、陳○丞亦有 相同情事，違反勞基法第32條第2項規定。 (二)上開違規事實⑴⑵⑶⑷經被告審查屬實，乃依同法第79條第1項 第1款及第80條之1第1項規定，以如附表所示之4件處分書（ 下分稱原處分1、2、3、4，合稱原處分），各處原告罰鍰新 臺幣（下同）2萬元整，並公布原告名稱、負責人姓名、處 分期日、違反條文及罰鍰金額，並限自即日起改善。原告不 服，提起訴願，經勞動部以附表所示之訴願決定駁回，原告 仍不服，遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張： (一)原告係屬勞動合作社，與社員間並非僱傭關係： 　⒈原告係由基層勞動者依據合作社法，於96年7月28日經新竹縣 政府核准成立之合法勞動合作社，並於108年12月間經內政 部核准升格為全國級合作社。故原告係由「無一定雇主」之 勞動者，基於自立互助精神，依據合作社法規定，共同出資 、經營、分享勞動報酬之合作社法人，與以營利為目的，依 照公司法所組織、登記、成立之公司法人明顯有別。 　⒉按聯合國《為合作社發展創造一個支持性環境的指引》及國際 勞工組織《推動合作事業193號建議文》之目的，皆係要求各 國政府為合作社之發展建立合宜之制度規範，協助排除阻礙 合作社發展、歧視合作社發展之相關法規，為合作社建立支 持性發展環境。足證合作社係經國際認可，應保障其發展之 組織型態。 　⒊參照國內合作社法之規定，合作社係屬共同出資、共同經營 、共同分享勞動報酬之社團法人。其核心價值包括：經濟民 主化、未有勞僱階層之分、所有權共享、社員民主掌控、社 員均需參與勞動、按勞務付出分配報酬、兼負社會責任等， 與由資本雇主組成以營利為目的之公司本質有別。內政部97 年5月15日內授中社字第0000000000號函、改制前行政院勞 工委員會87年7月6日台87勞動1字第026410號函、94年8月31 日勞動4字第0000000000號函，認定合作社與社員間並無雇 傭關係存在，不適用勞基法，無雇主為社員提繳勞工退休金 之義務。司法院釋字第740號黃茂榮大法官提出之協同意見 書亦闡述現行實務據以「從屬關係（包含人格上、經濟上、 組織上從屬性）」及指揮監督關係作為勞動契約判斷標準顯 有缺失。惟現行勞動實務因行政機關就合作社之不了解而衍 申諸多爭議。 　⒋內政部於112年1月18日召開「勞動合作社經營照顧服務業務 相關問題研討會議」，針對合作社實施勞動檢查時應將勞動 合作社之特性納入考量，並就勞動部所訂定之「勞動契約從 屬性判斷檢核表」，增加勞動合作社不適用之備註說明文字 ，提供勞動部採納。附表中指出如係因勞務所必須者（如法 規或勞務需求方要求），或依社員共同議決通過施行之章程 、公約等規定，建議檢核勞動合作社時「不適用」認定處理 ，以避免爭議產生。亦可作為現行實務判斷勞動合作社是否 構成僱傭關係之參考。 (二)依前開實務及學說見解，勞動合作社與社員間確實非雇傭關 係，應無相關勞動法令之適用。原處分為詳加探討合作社之 本質，逕自認定原告與社員間存有僱傭關係並依勞基法相關 規定開罰，應嫌速斷。原處分及訴願決定認定原告與社員間 具有僱傭關係之判斷依據，亦有諸多不合理之處。 (三)並聲明：附表所示之訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告則以： (一)本件各該勞工與原告間確屬僱傭關係： 　⒈原告承攬國軍桃園總醫院之照顧服務員勞務委外標案，由原 告（派遣單位）指派所雇用之勞工至國軍桃園總醫院（要派 單位）提供勞務，依勞動部勞動契約認定指導原則及勞動派 遣權益指導原則，國軍桃園總醫院與胡國娣等7人（派遣勞 工）間，僅在勞務提供的內容上有指揮監督權，兩者並不具 有勞動契約關係，而勞雇關係應存在於原告與胡國娣等7人 間，由原告負勞基法上之雇主責任。經查，原告每月均有為 照顧服務員排定出勤時間及班別，此有111年2月至5月份照 顧服務員簽到單、清潔員每日工作紀錄表、完工簽證單等可 憑，且其等每日出勤均需依照原告排定時間出勤並簽到接受 考核管理及訓練，不可拒絕工作之指派亦不得自行變更工作 場所，現場執行職務時須穿著原告派發之制服，並由原告提 供所需工具，如有事或生病無法提供勞務時，亦須向原告派 駐之現場主管（督導或領班）請假，並由其指派原告其他人 員帶班從事工作。且原告照顧服務員除每日須受原告派駐之 現場主管就提供之勞務查核外，年度終結時亦須接受考核， 並作為原告實施獎懲之依據。 　⒉又原告訂有「公約」，明確規定其等應遵守之紀律，以約束 原告照顧服務員提供勞務時之作為，並作為作業基準。原告 與照顧服務員間，以書面約定勞務項目、報酬、工作地點及 工作期間，且原告保存有其等每月工資清冊及勞務所得資料 ，並以所得類別「薪資50」向國稅局為扣繳申報。是以，原 告與照顧服務員間核屬具有人格上、經濟上、組織上從屬性 ，應屬僱傭關係。 (三)另參照卷內各項證據資料，原告確實有違反勞基法第23條第 1項、勞基法第24條第1項、30條第6項、第32條第2項等規定 之情事，被告以原處分裁罰原告，公布原告名稱、負責人姓 名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限自即日起改善均 無違誤。並聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： (一)原告與事實概要欄所述照顧服務員及清潔員之間，均具有勞 動契約關係： 　⒈按合作社法第1條規定：「（第1項）為健全合作制度，扶助 推展合作事業，以發展國民經濟，增進社會福祉，特制定本 法。（第2項）本法所稱合作社，指依平等原則，在互助組 織之基礎上，以共同經營方法，謀社員經濟之利益與生活之 改善，而其社員人數及股金總額均可變動之團體。」第2條 規定：「合作社為法人。」第3條第1項第5款規定：「合作 社得經營下列業務：…。五、勞動：提供勞作、技術性勞務 或服務之業務。」第4條第1款規定：「合作社之責任，分左 列三種：一、有限責任，謂社員以其所認股額為限，負其責 任。」第16條規定：「社股金額每股至少新臺幣六元，至多 新臺幣一百五十元，在同一社內，必須一律。」第17條規定 ：「社員認購社股，每人至少一股，至多不得超過股金總額 百分之二十；其第一次所繳股款，不得少於所認股款四分之 一。」第22條規定：「社股年息不得超過百分之十；無結餘 時，不得發息。」第23條第1項規定：「合作社結餘，除彌 補累積短絀及付息外，應提撥百分之十以上為公積金、百分 之五以上為公益金與百分之十以下為理事、監事、事務員及 技術員酬勞金。」第24條規定：「（第1項）合作社結餘， 除依前條規定提撥外，其餘額按社員交易額比例分配。（第 2項）前項餘額，經提出社員大會決議不予分配時，得移充 社員增認股金或撥作公積金。」合作社法施行細則第2條規 定：「合作社之設立，以社員能實行合作之範圍為準。」又 中央主管機關內政部本於合作社法第40條第4項授權訂定發 布之合作社組織編制及人事管理準則第2條第2項規定：「合 作社之社員係合作社所有者、經營者、使用者及結餘分配者 。」由上開規定可知，勞動合作社係勞動者依據平等原則， 在互助組織之基礎上，以共同經營方法所組設之法人組織。 社員除須具備提供勞務能力及參與勞動外，亦須共同參與決 策，承擔經營責任，其目的在藉由合作社之組織力量，提供 社員勞作，謀社員合理所得並改善生活，以增加或創造個人 社員工作機會，保障其工作權益。然合作社社員兼具合作社 所有者、經營者、使用者及結餘分配者，固為我國合作社法 制所預設之法律關係，勞動合作社與其社員間就勞務給付之 事項，仍不排除兩者間是有成立僱傭、承攬、委任、居間等 等不同型態勞務供給契約之可能，其具體法律關係仍須依個 案進行實質判斷，而非以預設之法律關係為依據，是社員之 身分，與社員、社方間是否有僱傭關係，應係二事，勞動者 同時具有社員之身分時，其僱傭關係之判斷基礎仍應依其提 供勞務過程是否具備從屬性（勞基法第2條第6款規定參照） 加以判斷。 　⒉對於個案所涉勞務供給契約之屬性是否為「勞動契約」，釋 字第740號解釋之解釋文固闡釋：「保險業務員與其所屬保 險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第二 條第六款（按：指修正前勞基法第2條第6款規定）所稱勞動 契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給 付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按 所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷」， 然參酌理由書第二段所載：「勞動契約之主要給付，在於勞 務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約， 未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，『按個案事實』 客觀探求各該勞務契約之類型特徵，『諸如』與人的從屬性（ 或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監 督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一( 按：即修正前勞基法第2條第6款規定，下同)所稱勞動契約 。」及第三段所載：「關於保險業務員為其所屬保險公司從 事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有 契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承 攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契 約，仍『應就個案事實及整體契約內容』，按勞務契約之類型 特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判 斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包 含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險 收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。」等語(以上雙 引號部分，為本院所加)，可見，以有償方式提供勞務之契 約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個案事實及整體 契約內容，探求勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之 高低以為斷。再就釋字第740號解釋所稱「人格從屬性」與 勞工身分間之關聯性，乃在於雇主藉由指揮監督勞工提供勞 動力之方式，獲得最大勞動價值與生產效益，在雇主對勞動 力安排的過程中，勞工在雇主指示中被「客體化」，對於勞 工而言，其所提供之勞動力與勞動力所有者(勞工)的人身不 可分離、分割，因此雇主支配勞動力即等同支配勞工之人身 ，勞工之人格從而受雇主支配而具有從屬性，並據此產生社 會保護之需要。是雇主對於勞工之指揮監督，乃是人格上從 屬性之核心，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示為勞 務之提供，乃是勞動契約之類型必要特徵。 　⒊再按，所謂的勞動派遣係指派遣事業單位與要派單位簽訂要 派契約，派遣事業單位將其所僱用的派遣勞工，派至要派單 位接受要派單位的指揮監督，並為要派單位提供勞務的勞動 型態。勞動派遣最主要的特徵是「僱用」與「使用」的分離 ，派遣事業單位僱用派遣勞工並訂定勞動契約，但並不使用 派遣勞工之勞務，而是依要派契約之約定，將派遣勞工派至 要派單位提供勞務。簡言之，派遣事業單位僱用派遣勞工， 但派遣勞工提供之勞務由要派單位使用。 ⒋經查： 　⑴原告與國防部簽訂「環境清潔維護勞務委外」（契約編號：N D10003L115PE，契約期間：110年8月1日至112年7月31日） ，由國軍桃園總醫院為國防部之代理人，負責履約、驗收及 付款作業。依據契約附加條款第3條之約定，工作範圍包含 國軍桃園總醫院、黃崗營區、桂杉營區建築物內部地面、壁 面、天花板清潔維護、除蠟打蠟、盆栽維護、門窗擦拭、落 葉掃除等工作。契約附加條款第9條約定，原告之工作人員 ，如個人品行不端、怠忽職守及無法如期完成環境清潔之全 部或部分工作，經國軍桃園總醫院認為無法擔任清潔工作， 可通知原告於5日內撤換人員，並不得拒絕。原告需於簽約 後15日內，提供至國軍桃園總醫院工作人員之基本資料名冊 ，原告派駐之清潔人員應先接受公司職前教育，並由領班考 核後方可錄用。契約執行之日起，原告需配置正副領班至少 各1人，負責原告人員管理、教育訓練、督導、協調、巡查 及查核等工作。原告人員於工作時間內需穿著原告提供之制 服或背心，及配戴院方提供之識別證。再依契約附加條款第 22條，國軍桃園總醫院定期召開外包會議，原告需派負責決 策之幹部出席會議，並向員工宣導及檢討缺失並有紀錄備查 （卷外附國防部採購契約第11-13頁）。 　⑵原告另與國防部簽訂「團體班照顧服務員勞務委外等2項」（ 契約編號：ND11001L018PE，契約期間：111年1月1日至112 年12月31日），亦由國軍桃園總醫院為國防部之代理人，作 業地點包括國軍桃園總醫院院區內各病房及附設護理之家。 至於履約方式依據契約附加條款第2條，團體班照顧服務員 （附設護理之家及亞急性呼吸照護病房），由護理部依其病 房人力需求於每月20日前向原告提出次月派班需求；原告應 於護理部開具派班需求後於每月25日前回覆護理部次月病房 團體班照顧服務員之班表，並在規定時間內指派照顧服務員 至指定地點報到。第7條則約定原告每日實際上班之照顧服 務員應於簽到單簽名，由國軍桃園總醫院每日當班護理人員 簽認。原告於每月25日前彙整前月份之之簽到證明、排班表 經護理部確認無誤後，開立發票或收據連同違約金（或罰款 等）之繳納證明，交由履約驗收單位醫勤組彙辦報結。第8 條則約定原告派任之所有照顧服務員因故無法到職時，原告 應於應到班時間前先立即通知該病房護理長，同時立即安排 合格人力替補。所有照顧服務員及聯絡員，當班時間內應穿 著所屬公司制服並配戴國軍桃園總醫院核發之識別證，並至 指定地點簽到、簽退（卷外附國防部採購契約第7、12頁） 。 　⑶由上述之契約條款可知，本案不論是環境清潔維護勞務委外 契約，抑或團體班照顧服務員勞務委外等2項契約，均屬典 型的要派契約，原告為派遣事業單位，僱用派遣勞工並訂定 勞動契約，但並不使用派遣勞工之勞務，而是依要派契約之 約定，將派遣勞工派至要派單位即國軍桃園總醫院提供清潔 或照顧服務之勞務，且原告對於所屬清潔員及照顧服務員均 具有指揮監督關係而具有人格上的從屬性。另原告與其所僱 用的勞工間成立勞動契約，不會因為原告本身為合作社型態 而有差異，故原告主張本案勞工為其社員，其與彼等間不成 立勞動契約關係云云，應不可採。 (二)關於違規事實⑴： 　⒈按勞基法第23條第1項規定：「工資之給付，除當事人有特別 約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次，並應提供工 資各項目計算方式明細；按件計酬者亦同。」次按勞基法施 行細則第14條之1第2項規定：「……（第2項）雇主提供之前 項明細，得以紙本、電子資料傳輸方式或其他勞工可隨時取 得及得列印之資料為之。」則定明雇主履行其提供系爭工資 明細義務的方式。 　⒉經查，原告出納饒夢涵於111年6月30日接受訪談時稱「工作 報酬由本單位會計先行計算後，告知出納至銀行領取現金依 計算結果分裝帶後，派員送至社員（勞工）之工作場所，面 交現金報酬（工資），並由領收人簽名具領。沒有發給工作 報酬之明細單，但社員（勞工）可隨時向合作社要求調閱」 等語，有被告勞動檢查訪談紀錄可證（原處分卷第26頁） 。核與照顧服務員胡月英訪談時所陳「我的工資是由何政軒 督導負責拿來轉交給我。領取工資時有簽收，每月10日會給 薪資，有工資清單。工資經核對現金簽收後，明細清單即被 收回，我手上沒有薪資明細單或薪資條。」等語；清潔員曾 金雄訪談時陳稱「每月工資由理事主席曾玉美面交簽收。沒 有薪資明細單或勞務薪資條」等語；清潔員林順妹陳稱「本 人工資是由合作社負責人以現金方式給付，領取時要簽名， 簽名後明細收回，並未給我」等語一致，亦有各該勞工訪談 紀錄可參（原處分卷第42、46、54頁）。原告於本院審理 時主張「合作社的名稱是社員勞務所得，就是如原處分卷2 第2頁以下，沒有所謂的薪資明細單，勞務所得原告會記載 勞務金計算方法，並給社員確認，社員之所以沒有留取是因 為社員表示他們不需要，但是如果社員要看的話是隨時都可 以要求合作社影印給他們」云云（本院卷第286頁），益證 原告於勞動法律關係給付工資之同時，未履行應一併給予勞 工工資明細的義務，勞工無法隨時取得紙本明細，或將呈現 於電子資料形式之明細自行列印取得，必須待勞工向原告請 求、索取，原告始影印提供之，顯然無法落實勞工即時取得 其工資完整資訊的權利，原告違反勞基法第23條第1項規定 ，已可認定。 (三)關於違規事實⑵： 　⒈按勞基法第24條規定：「（第1項）雇主延長勞工工作時間者 ，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作 時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以 上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工 資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第四項規定，延 長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。（第2項） 雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小 時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之 一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額 另再加給一又三分之二以上。」 　⒉經查，111年1月間原告分別使照顧服務員胡國娣出勤28日、 每日12小時，當月合計出勤300小時；胡月英逾8小時之出勤 日數為26日，每日10小時有6日，每日12小時有20日，當月 合計出勤324小時；林瑞金出勤日數中逾8小時有9日，每日1 2小時，當月合計出勤252小時；林逢秋出勤日數中逾8小時 有26日，每日12小時，當月合計出勤320小時；林定澤出勤 日數中逾8小時有27日，每日12小時，當月合計出勤332小時 ；阮氏碧玉出勤日數中逾8小時有26日，每日12小時，當月 合計出勤322小時；張美玲出勤日數中逾8小時有25日，每日 12小時，當月合計出勤308小時；鄧月英出勤日數中逾8小時 有27日，每日12小時，當月合計出勤332小時；陳芙蓉出勤 日數中逾8小時有24日，每日12小時，當月合計出勤296小時 ；陳奕丞出勤日數中逾8小時有24日，每日12小時，當月合 計出勤288小時，此有上揭勞工111年1月工作時數紀錄（原 處分卷㈢第9頁、原處分卷㈨第1頁）、111年1月照顧服務員簽 到單（原處分卷㈢第11-24頁）可稽。且原告於本院審理時自 陳，不爭執原處分2所認定，原告未依法計給上揭10名勞工1 11年1月平日延長工作時間加班費之客觀事實等語（本院卷 一第289頁），可證原告亦有違反勞基法第24條第1項規定之 情事。 (四)關於違規事實⑶： 　⒈按勞基法第30條第5項及第6項要求雇主置備「勞工簽到簿或 出勤卡」，逐日記載勞工「出勤情形至分鐘為止」，係為全 程記錄勞工「到達至離開工作場所之時間」，且此項制度設 計之原因係基於勞務在提供完畢後即消失，若勞工勞動成果 未以詳細之客觀紀錄獨立留存，事後有關勞工實際提供多少 勞務，是否逾法定工時、加班等，均將因缺乏此一證明，而 難以查考，為保護弱勢勞工之勞動權益，爰訂定具勞動證據 預先保存之制度。 　⒉經查，依據卷附照顧服務員胡○娣、胡○英、林○金、林○秋、 林○澤、阮氏○玉、張○玲、鄧○英、陳○蓉、陳○丞，於111年2 月至5月份出勤簽到資料顯示，僅有各該照顧服務員依照班 表進行簽到，均未見原告核實記載至分鐘，有上揭照顧服務 員111年2月至5月照顧服務員簽到單可證（原處分卷㈢第25-9 4頁、原處分卷㈦第53-65、77-85、101-108、115-119頁）。 另就卷附清潔員曾○雄、束○珍、邢○航、林○霞、林○妹、林○ 、高○芬、梁○民、許○雅、陳○素等人，於111年2月至5月之 出勤簽到資料，原告亦未依法記載至分鐘，僅有各該清潔員 依照班別進行簽到，有國軍桃園總醫院公共廁所每日工作紀 錄表、打蠟簽證表、環境清潔完工簽證單（原處分卷㈣、原 處分卷㈤），可證原告確違反勞基法第30條第6項規定。 (五)關於違規事實⑷： 　⒈按勞基法第32條第1項、第2項規定：「（第1項）雇主有使勞 工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如 事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長 之。（第2項）前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作 時間，一日不得超過十二小時；延長之工作時間，一個月不 得超過四十六小時，但雇主經工會同意，如事業單位無工會 者，經勞資會議同意後，延長之工作時間，一個月不得超過 五十四小時，每三個月不得超過一百三十八小時。……」 ⒉原告所僱照顧服務員每日正常工時為8小時，然依據卷附111 年5月上班時數紀錄（原處分卷㈢第1頁）可知，下述之照顧 服務員於111年5月當月之延長工作時間，均超過46小時，原 告違反勞基法第32條第2項規定，亦為明確： 　⑴胡○娣除111年5月7日（星期六）出勤8小時、111年5月10日（ 星期二）未出勤外，其餘各日均出勤12小時(該月出勤計356 小時），該月使胡○梯延長工作時數計152小時（平日延長工 時計88小時、休息日44小時、例假計20小時，總計為152小 時）。 ⑵胡○英除111年5月1日（星期日）、111年5月8日（星期日）、 111年5月15日（星期日）、111年5月29日（星期日）均出 勤8小時，5月21日（星期六）未出勤外，其餘各日均出勤12 小時(該月出勤計326小時），該月使胡○英延長 工時計100 小時（平日延長工時計64小時，休息日36小時，總計為100 小時）。 　⑶林○秋除111年5月4日（星期三）、111年5月8日（星期日）、 111年5月18日（星期三）、111年5月31日（星期二）未出 勤外，其餘各日均出勤12小時(該月出勤計324小時），該月 使林○秋延長工時計140小時（平日延長工時計76小時，休息 日48小時，例假16小時，總計為140小時）。　 ⑷阮氏○玉除111年5月10日（星期二）未出勤外，其餘各日均出 勤12小時(該月出勤計360小時），該月使阮氏○玉延長工時 計152小時（平日延長工時計84小時，休息日計48小時，例 假計20小時，總計為152小時）。 ⑸張○玲除111年5月7日（星期六）、5月12日(星期四）、5月17 日(星期二）未出勤外，其餘各日均出勤12小時(該月出勤計 336小時），該月使張○玲延長工時計136小時（平日延長 工 時計80小時、休息日計36小時，例假計20小時，總計為136 小時）。 ⑹鄧○英除111年5月2日（星期一）、5月7日(星期六）、5月8日 (星期日）、 5月19日(星期四)、5月26日（星期日)未出勤 外，其餘各日均出勤12小時(該月出勤計312小時），該月使 鄧○英延長工時計128小時（平日延長工時計76小時，休息日 計36小時，例假計16小時，總計為128小時）。 ⑺陳○丞除111年5月4日（星期三）、5月18日(星期六）、5月27 日(星期五）未出勤外，其餘各日均出勤12小時(該月出勤計 336小時），該月使陳○丞延長工時計144小時（平日延長工 時計76小時，休息日計48小時，例假計20小時，總計為144 小時）。　 五、原告與事實概要欄所述之照顧服務員、清潔員之間確實具有 從屬性而為勞動契約關係，原告主張均無足採。從而，被告 以原告違反勞基法第23條第1項、第24條第1項、第30條第6 項、第32條第6項規定，而依同法第79條第1項第1款、第80 條之1第1項規定，各處以2萬元罰鍰，並公布原告名稱、負 責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，認事用法均無 違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請本院為如其 聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。本案事證已明確， 兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰 不一一論駁，併予敘明。　　　　　　　　 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　 1　　日 　　 審判長法 官　楊得君 　　 　 法 官　李明益 　 　 　 法 官　高維駿 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　 1　　日 書記官 賴敏慧 附表 編號 原處分 訴願決定 文號 主文 文號 主文 1 111年9月7日府勞檢字第0000000000號 違反勞基法第23條第1項規定，裁處罰鍰2萬元，並公布受處分人名稱及負責人姓名等 112年3月8日勞動法訴二字第0000000000號 訴願駁回 2 111年9月7日府勞檢字第00000000000號 違反勞基法第24條第1項規定，裁處罰鍰2萬元，並公布受處分人名稱及負責人姓名等 112年3月13日勞動法訴二字第0000000000號 訴願駁回 3 111年9月7日府勞檢字第00000000000號 違反勞基法第30條第6項規定，裁處罰鍰2萬元，並公布受處分人名稱及負責人姓名等 112年3月13日勞動法訴二字第0000000000號 訴願駁回 4 111年9月7日府勞檢字第00000000000號 違反勞基法第32條第2項規定，裁處罰鍰2萬元，並公布受處分人名稱及負責人姓名等 112年3月13日勞動法訴二字第0000000000號 訴願駁回

2024-11-01

TPBA-112-訴-498-20241101-1

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