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訴
臺北高等行政法院

土地徵收

臺北高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第210號 原 告 陳煒仁 被 告 臺北市政府 代 表 人 蔣萬安 上列當事人間土地徵收事件，原告不服內政部中華民國113年1月 23日台內法字第1120059609號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁 定如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　理 由 一、按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下 列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可 以補正者，審判長應先定期間命補正：……十、起訴不合程式 或不備其他要件。」第5條第1項規定：「人民因中央或地方 機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作 為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後 　　，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內 容之行政處分之訴訟。」就人民依法向主管機關申請作成行 政處分或特定內容之行政處分，因主管機關怠為處分而未獲 滿足之公法上爭議，提供司法救濟途徑，旨在保護人民請求 主管機關作成上述行政處分之公法上權利，以使此等行政處 分應授予人民之權利或法律上利益得以實現。是人民依此規 定提起課予義務訴訟，乃以法令就其主張之事實有賦予其請 求主管機關作成行政處分或特定內容之行政處分的公法上請 求權為要件。若法令就人民提起課予義務訴訟所主張之事實 　　，並未賦予其請求主管機關作成此等行政處分的公法上請求 權，即非屬行政訴訟法第5條所稱「依法申請之案件」，其 課予義務訴訟之提起即屬不備起訴合法要件，且其情形無從 補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應以裁定駁 回之。 二、原告原有臺北市萬華區萬華段2小段79地號土地及門牌號碼 臺北市○○區○○路000巷0號建物（下合稱系爭房地），前因臺 北市政府辦理萬華區老松國民小學（下稱老松國小）擴建工 程所需，經行政院民國77年5月2日台（77）內地字第595001 號函核准徵收（下稱系爭徵收案），並分別經改制前臺北市 政府地政處77年12月20日北市地四字第58092號公告徵收土 地、80年1月7日北市地四字第00327號公告徵收建築改良物 。其土地徵收補償費業經原告於78年3 月13日具領完竣 　　，建物徵收補償費因原告逾期未領，於80年12月10日以80年 度存字第4833號提存書提存於臺灣臺北地方法院提存所，原 告於83年6月3日洽該提存所聲請領取在案，已完成徵收補償 程序。原告與系爭徵收案所涉土地所有權人，前於94年間曾 共同訴請收回被徵收土地，先後經本院95年度訴字第1512號 判決駁回、最高行政法院97年度裁字第932號裁定上訴駁回 而確定。嗣原告自102年起，仍反覆就系爭徵收案提起行政 爭訟，請求確認徵收關係不存在、收回被徵收之土地及確認 徵收失其效力等，迭經行政法院裁判駁回在案，原告另多次 向內政部請求撤銷、廢止徵收，經內政部106年12月6日土地 徵收審議小組第147次會議決議否准，向行政院提起訴願遭 駁回後，再提起課予義務訴訟，經本院以106年度訴字第114 　　1號判決駁回確定在案（本院卷第177-186頁）。原告再多次 以不同理由向被告請求說明系爭徵收案違法，因顯有耗費機 關行政資源之虞，經被告所屬地政局以109年10月27日北市 地用字第1090093368號函復原告就其陳情老松國小擴建工程 土地徵收一案，有持續、大量且顯有耗費機關行政資源之情 形，依臺北市政府及所屬各機關處理人民陳情案件注意事項 第12點第1款規定，爾後此類陳情案件，將不予回復（本院 卷第101-102頁）。嗣原告以112年10月2日申請書（收文號A AAA1120007331，下稱系爭申請書)，請求被告說明系爭徵收 案打通為展演廳就是變更使用目的，被告應公告未公告故違 反土地徵收條例第59條規定。因未獲回覆，乃以被告不作為 為由提起訴願，經內政部為不受理決定後，並認為被告否准 原告的申請及訴願決定駁回原告主張均為違法，表示提起課 予義務訴訟，聲明請求撤銷處分及訴願決定、被告對於原告 系爭申請書的申請，應作成合於撤銷訴訟之處分等情。 三、查原告以系爭申請書，請求被告說明系爭徵收案打通為展演 廳就是變更使用目的，被告應公告未公告故違反土地徵收條 例第59條規定等語（本院卷第103頁）；然原告不服系爭徵 收案，前經多次提起行政訴訟，均業經行政法院判決確定， 原告再以書面陳情被告請求說明，未獲被告函復。雖原告就 被告未予回復處理，不服被告之不作為，然因原告所陳情之 事項，核係重申其主張被告有行政違失行為所為舉發陳情， 非屬依法申請案件，依上述規定及說明，原告起訴不合法， 且無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，爰以 裁定駁回其訴。至原告聲請本院法官蕭忠仁、林妙黛、陳心 弘、鍾啟煌、吳坤芳及李毓華等人迴避部分，因均非參與本 件審判之法官，核無行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第37 條所定應停止訴訟程序之問題，併予敘明。 四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法 第95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　 審判長法 官 蘇嫊娟 法 官 鄧德倩 法 官 魏式瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭 提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。 三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　林俞文

2024-12-31

TPBA-113-訴-210-20241231-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第448號 113年12月19日辯論終結 原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司 代 表 人 翁肇喜 訴訟代理人 高佩辰律師 黃韻霖律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真 訴訟代理人 陳柏宇 李玟瑾 郭宣妤 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 3年2月15日勞動法訴一字第1120023271號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告經營人身保險業，附表所示勞工曾小芹等11 人（下稱曾小芹等11人）為原告之保險業務員。被告查得原 告所屬勞工曾小芹等11人自民國94年4月份至112年5月份期 間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年 度服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其勞工退休金月提 繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3 項規定，於112年10月11日以保退二字第11260166221號函（ 　　下稱原處分)逕予更正及調整曾小芹等11人之月提繳工資（ 詳如原處分所檢附之月提繳工資明細表所示），短計之勞工 退休金將於原告近期月份之勞工退休金內補收。原告不服， 提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、原告主張： ㈠被告認定原告與曾小芹等11人簽訂之承攬契約書(下稱系爭契 約)為勞動契約，認事用法均有違誤： 　⒈被告泛言原告對曾小芹等11人具有實質指揮監督關係等語， 而認定系爭契約屬勞動契約，與最高行政法院106年度判字 第233號判決所揭示不應片面置重於勞務之指揮監督之旨有 悖。又被告雖稱業務員違規懲處辦法實施後會導致從屬性的 程度提高等語，然姑不論就曾小芹等11人所為相關監督，係 原告履行公法上義務之結果，被告於未具體指明該等業務員 何一實際履約行為合致其所認定之勞動契約要件前，即逕稱 系爭契約為勞動契約，無疑以行政機關之解釋形成契約類型 ，違反最高行政法院108年度判字第407號判決旨趣。再者， 觀諸系爭契約，並無勞動基準法（下稱勞基法）施行細則第 7條規定事項之約定，被告如何能認定系爭契約為勞動契約 ？且倘比對系爭契約與原告之業務主管聘僱契約書（下稱系 爭聘僱契約），系爭聘僱契約將勞務內容及業務員之資格要 求、出勤及考核、業務員之義務等攸關勞動契約判定之核心 ，特別列於契約之本文中，顯見該等約定為系爭聘僱契約重 要之點，然該等約定並未見於系爭契約，既然系爭契約對於 勞動契約之主給付義務即工作時間、休息、休假等未有所限 制，且業務員報酬之有無繫諸於業務員經營之成敗（即保單 招攬是否成功）而非業務員提供勞務之成果，則系爭契約自 非勞動契約。上開兩類契約約定之目的自始不同，被告僅以 原告履行公法上義務之結果，認定系爭契約為勞動契約，不 啻為行政機關之恣意及怠惰。又原告另有純屬僱傭關係之電 銷人員，其主要工作亦係推銷保單，經比對電銷人員勞動契 約與系爭契約，可知系爭契約根本缺乏電銷人員勞動契約必 要之點，蓋系爭契約未指定工作內容、未限定工作地點及時 間，連休假都無約定，也未約定智慧財產權之歸屬及保密義 務，當非勞動契約無疑。　 　⒉被告指稱之指揮監督關係，係原告為履行公法上之義務之行 為：原告為受高度監管之保險業，為維持保險共同團體健全 發展，金融監督管理委員會（下稱金管會）自行或透過自律 團體對於保險業有諸多綿密規範之要求，如保險業務員管理 規則（下稱系爭管理規則）、保險商品銷售前程序作業準則 、金融服務業公平待客原則等。系爭契約第2條規定，乃重 申系爭管理規則第15條第3項規定，為所有保險業者及保險 業務員所應遵守者，並非原告所獨創；而系爭契約第5條第1 、3、4款規定，係原告遵守系爭管理規則第18條規定之結果 。被告用以認定原告對該等業務員具有實質指揮監督關係， 顯違反司法院釋字第740號解釋意旨、系爭管理規則第3條第 2項規定及金管會102年3月22日金管保壽字第102025431 　　70號書函（下稱102年3月22日書函）意旨。再者，系爭管理 規則之相關規範（如第3條第1項、第5條第1項、第12條第1 項、第14條第1項等）亦使業務員因此負有公法上之義務， 如依被告邏輯，業務員所負之公法上義務該如何用以解釋系 爭契約之性質？被告另稱曾小芹等11人對薪資幾無決定及議 價之空間等語，而認定系爭契約為勞動契約。然參諸保險商 品銷售前程序作業準則第9條第1項規定，原告於設計每一個 保險商品時，必須於說明書中計算包括附加費用率在內之事 項，且「費率符合適足性、合理性及公平性，並應反映各項 成本及合理利潤，不得以不合理之定價招攬或承作保險業務 」，是原告101年7月1日(101)三業㈢字第0001號公告（下 　　稱系爭公告)第1點、第2點關於保險承攬報酬、服務獎金之 給付比例，實為原告遵從前述規範而訂定的佣金給付標準， 　　之所以約定原告得視經營狀況需要修改，係為符合金管會所 要求之風險胃納，以免危及保險共同團體。再者，原告屬金 融服務業，亦適用金融服務業公平待客原則之規範，被告所 稱原告對承攬報酬及服務獎金具有決定權一節，係該原則第 六大項酬金與業績衡平原則之具體展現，原告須因應各種風 險調整不同險種之成本，以免危及保險共同團體，其中包括 給予業務員之佣金率在內，故系爭契約始約定原告得視經營 狀況需要修改報酬之計算及給付方式，被告並未考量保險業 之特殊性（如對於風險之管控等），即逕自為機械化之認定 　　，違反有利與不利均須注意之原則。 　㈡承攬報酬及續年度服務獎金非勞務付出即可預期必然獲致之 報酬，被告對工資之認定亦屬違誤：觀諸系爭契約第3條第1 項約定內容，並非業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保險 費予原告後，即可取得承攬報酬，尚須經原告依核保程序評 估各項要素均具備、同意承保，且所招攬的保單經過10天之 撤銷期間未被要保人撤銷，亦即契約效力確定後，業務員始 得領取報酬，尚非「員工一己之勞務付出即可預期必然獲致 之報酬」，要非勞基法第2條第3款之工資甚明。至於續年度 服務獎金，除業務員持續為原告所屬之業務員外，仍須保戶 持續繳交保費始得領取，並非業務員勞務之對價，亦非業務 員可當然取得，同非工資甚明。抑有進者，如業務員因自身 因素，該月份未招攬或無有效保單或已成立之保單要保人未 繳納續期保費或經要保人減額繳清等，該等業務員無從領取 承攬報酬或續年度服務獎金（參見系爭公告第5點、第8點） 　　，可見不論承攬報酬或續年度服務獎金均無經常性可言，被 告無視於系爭公告第5點、第8點之規定，顯屬恣意且違反有 利不利應一併注意之原則。 　㈢被告對從屬性之認定多所謬誤： 　⒈被告對從屬性之認定違反行政自我拘束原則及行政程序法第8 條規定：原告信賴改制前行政院勞工委員會83年8月5日台 勞保二字第50919號函（下稱前勞委會83年8月5日函）之說 明，而與曾小芹等11人分別簽署系爭契約及系爭聘僱契約 　　，然就系爭契約部分卻遭被告認定為勞動契約，顯違反行政 程序法第8條規定。又被告既認定曾小芹等11人因招攬保險 而有配合保戶時間及地點之需求，顯寓有業務員並無固定工 作時間、地點之意，然被告卻又認定屬勞動契約，即違反前 開函釋旨趣，違反行政自我拘束原則。 　⒉被告認定系爭契約屬勞動契約，悖於「勞動契約認定指導原 則」（下稱系爭指導原則），違反行政自我拘束原則： ⑴系爭契約不具備人格從屬性： 　 原告未要求業務員有固定之上下班時間及於固定場所上下班 ，保戶名單亦非原告所提供而有賴業務員各自人脈或自行開 發。原告係就業務員招攬成果負給付義務，業務員未從事招 攬或招攬無成果而「做白工」，均無承攬報酬可得領取，此 實乃承攬契約之性質所使然。故原告並無指揮或管制約束曾 小芹等11人工作時間、給付勞務方法甚且未指定勞務地點， 是否從事招攬、向誰招攬保單均依業務員自由意志為之，原 告無指派工作可言，凡此，均與系爭指導原則三㈠之判斷要 素不符，難據此認定具有從屬性。 ⑵系爭契約不具備經濟從屬性： 　 依系爭契約第3條第1項之約定，業務員並非只要一提供勞務 即可獲取報酬，仍須視工作成果是否完成，此與系爭指導原 則三㈡所稱「勞工不論工作有無成果，事業單位都會計給報 酬」之要素迥異。又依系爭公告第5點、第8點規定，可知縱 使保單成立，事後保單如因各種原因自始無效或撤銷，業務 員不得保有原先所領取之承攬報酬，須返還予原告，此即業 務員應行負擔之營業風險，非如一般勞工般不論工作有無成 果均得領取薪資，且公司之賺賠原則上與一般勞工無關。至 被告所指「勞工僅能依事業單位訂立或片面變更之標準獲取 報酬」一節，此係原告受保險商品銷售前程序作業準則、金 融服務業公平待客原則拘束之結果，被告以此認定系爭契約 具有勞動契約之要素，顯未慮及保險業之特性。另原告之業 務員須備置勞務設備器材，例如自備交通工具親晤客戶、自 備手機聯絡客戶、自備電腦平板向客戶解釋保單條款等。至 「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬」， 乃法令課予業務員之行政法上義務，無從證明原告就招攬保 險工作有指揮監督關係，且系爭契約並未約定業務員不得從 事其他工作，故於不符合系爭指導原則三㈡「勞工僅得透過 事業單位提供勞務，不得與第三人私下交易」之要素下，被 告仍認定系爭契約為勞動契約，違背系爭指導原則至明。 ⑶系爭契約不具備組織從屬性： 　　原告之業務員得自由決定工作時間，無須排班、輪班或值班 ，且業務員招攬保險時，係依個人能力單獨作業，非必須透 過與他人分工才能完成。再者，委任經理人（如公司總經理 ）須公司其他員工等人之協助，方能促使企業正常運作，倘 被告認為委任經理人屬委任關係，無組織上之從屬性，為何 無組織上從屬性之承攬性質業務員卻被認定為具僱傭關係？ 又依所得稅法第14條第1項第三類規定，可知薪資扣繳者並 不限於勞基法上之勞工，則被告以此認定系爭契約為勞動契 約，亦屬違誤。 　㈣原處分僅泛稱，原告未覈實申報及調整曾小芹等11人之月提 繳工資，被告已予更正及調整，短計之勞工退休金，將於原 告勞工退休金內補收云云，惟細繹原處分所附月提繳工資明 細表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工 資」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原 告亦無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處， 原處分顯難認已臻至明確，而有違反行政程序法第5條關於 行政行為必須明確、同法第96條關於書面行政處分應記載事 實及理由等規定。 　㈤被告作成原處分前，並未給予原告陳述意見之機會，亦未依 行政程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載 內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實 申報月投保薪資之情，已於法不合；況且「承攬報酬」及「 續年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客 觀上明白足以確認，無行政程序法第103條第5款或同條其他 款所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是 原處分之作成違反行政程序法第102條關於正當行政程序之 規定，應予撤銷等語。 　㈥並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告則以：　　 　㈠原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，曾小芹等11 人為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告 與渠等分別簽訂僱傭契約及承攬契約，並將薪資拆分為僱傭 薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪 資等）、承攬報酬（=首年實繳保費×給付比率）及年度服務 獎金（=續年實繳保費×給付比率）。經查本院及臺灣臺北地 方法院近期受理與本案相同基礎事實之案件，均認原告與所 屬業務員間有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係，原 告就此部分所為之給付屬勞基法上之工資。 　㈡依曾小芹等11人所簽訂之系爭契約及原告之系爭公告內容， 曾小芹等11人就原告對渠等業績之評量，均無商議權限，及 原告對渠等承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調整 之權限，曾小芹等11人對渠等薪資幾無決定及議價空間，足 見原告對渠等具有實質指揮監督關係。又曾小芹等11人已納 入原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最低業績 標準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持 續為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱使因招 攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作時間及 地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵， 即否定渠等與原告間勞動契約關係之本質。 　㈢曾小芹等11人之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外 　　，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶 之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之「承攬報酬」及「年 度服務獎金」與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、 恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報 酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「年度服務獎 金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目標為 計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據原告 提供之曾小芹等11人94年4月份至112年5月份之業務人員承 攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬，顯 示渠等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經 常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與 　　。是以，曾小芹等11人所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬 勞基法第2條第3款規定之工資，應列入月工資總額申報月提 繳工資。參酌司法院釋字第740號解釋意旨，應認渠等與原 告間為勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 ㈣本案原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據 ，且足使原告知悉被告認定曾小芹等11人之工資數額及原告 未竅實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條 及第96條規定相符。另按行政程序法第103條第5款規定行政 處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不 給予陳述意見之機會。被告依原告與曾小芹等11人間簽訂之 系爭契約及原告「保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金 」公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整曾小芹等11人 月提繳工資之事實明確，未給予其陳述意見之機會，核屬有 據。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： 　㈠應適用之法令及說明： 　⒈勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障 　　，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（ 　　第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定 者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞 工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義， 依勞基法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用 本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工 退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適 用對象為適用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提 撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。…。」第14 條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳 之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條規定 　　：「（第1項）於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願 提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整 時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局 　　，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數 點第1位為限。（第2項）勞工之工資如在當年2月至7月調整 時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知 勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前 通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。（第3項） 雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項 規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之 　　之並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。 　　」又勞退條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1 項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇 主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準 　　，向勞保局申報。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以 最近3個月工資之平均為準。」由上規定可知，雇主應為適 用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工 資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整 後之月提繳工資通知勞保局，雇主為勞工申報月提繳工資不 實或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查證後逕行更 正或調整之。 ⒉勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項） 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。 　　」第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 　　：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……。三 　　、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……。六、勞動契 約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則 第10條第2款規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義 之經常性給與係指左列各款以外之給與：……二、獎金：指年 終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎 金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。……」可知，勞 基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬 　　，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與， 且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」 而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付 之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷 　　，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。其中所謂「 　　經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間， 按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性， 然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改 用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償 等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資 　　，並非增設限制工資範圍之條件。又勞基法第2條第3款規定 工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以員 工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。 　⒊司法院釋字第740號解釋：「保險業務員與其所屬保險公司所 簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所 稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定 勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（ 例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為 斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」解釋理由 書亦指出：「……勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬 給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動 契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞 務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性） 有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負 擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（即勞基法第2條第6 款）所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事 保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則 　　，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任 　　、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務 契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程 度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付 之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所 招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險 業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅 能販售該保險公司之保險契約，惟如業務員就其實質上從事 招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付 方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險 　　，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭 規定一所稱勞動契約。……」由上開解釋可知，當事人所訂立 之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權 利等觀之，非單純以契約名稱論斷。而關於保險業務員為其 所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私 法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為 僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契 約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特 徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷 之，判斷因素包括保險業務員得否自由決定勞務給付的方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬），但不以此為限。 　⒋關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關長期穩定之實 務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包 括：1.人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從 雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可 能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達 到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵 　　，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理 人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動， 而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等 勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產 組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的 內部規範、程序等制約。是以，108年5月15日修正公布之現 行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六 、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」 　㈡前揭事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契 約(本院卷第205-226頁)、系爭公告(本院卷第229頁)、曾小 芹等11人業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務 人員續年度報酬(原處分卷一第403-466頁)、勞工退休金差 額明細表(原處分卷二全卷)、原處分(原處分卷一第5-63頁) 及訴願決定(原處分卷一第75-89頁)等件在卷可稽，自堪信 為真正。 　㈢原告與曾小芹等11人間關於招攬保險部分所簽訂之「承攬契 約書」（即系爭契約），其法律性質為勞動契約： 　⒈經查，原告與曾小芹等11人簽訂之系爭契約第10條第1項前段 約定：「甲方（即原告）之公告或規定，亦構成本契約內容 之一部；本契約如有附件，亦同。」（本院卷第205、207 　　、209、211、213、215、217、219、221、223、225頁）而 觀之該契約之附件包括有「保險承攬報酬及年終業績獎金」 　　、「系爭管理規則」、「業務員違規懲處辦法」、「業務員 定期考核作業辦法」、「蒐集、處理及利用個人資料告知書 　　」（本院卷第206、208、210、212、214、216、218、220、 222、224、226頁）。足見該等公告、規定或附件亦均為系 爭契約內容之一部。 　⒉次查，系爭契約第5條第1項約定：「（一）不經預告逕行終 止：乙方（即曾小芹等11人，下同）有下列情事之一者，甲 方（即原告，下同）得不經預告逕行終止契約。1.違反『保 險業務員管理規則』或甲方『業務員違規懲處辦法』之規定 　　。2.註銷登錄資格或撤銷登錄。3.未達業績最低標準。4.違 反甲方之公告或規定。5.重大損害甲方利益之行為。」（同 上本院卷第205等頁）足徵曾小芹等11人須遵守保險相關法 規及業務員違規懲處辦法之規定，並須接受原告對其業績之 評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行 終止契約。又該條項第1款所約定之業務員違規懲處辦法、 第4款所稱之公告或規定等禁止規範之內容，均得由原告片 　　面訂定及調整，曾小芹等11人幾無商議之權限。再參以原告 自訂之業務員違規懲處辦法規定：「一、作業目的：為遵循 保險法規相關規範，對業務主管行政管理及對業務員承攬約 定授權辦理業務員違規懲處辦法。二、違規行為態樣：1.違 反行為態樣（如附件一）且無正當理由（不可抗力原因）者 ，依本辦法處分。倘屬情節重大且有確切犯罪嫌疑之事證者 ，另將依『保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表』規定移 送法辦（如附件二）。2.業務員違規倘有行為態樣發生競合 時，應優先以第1款至第20款加重懲處，以確遵保險業務員 管理規則統一懲處標準。3.各行為態樣違反規定時依表列懲 處範圍處分，以不低於各行為態樣處分為原則。三、懲處類 別：業務員有違反本規定態樣情事者，依情節輕重予以行政 記點處分、停止招攬處分、撤銷登錄處分。該處分均以書面 方式送達本人及其主管。1.行政記點處分：申誡1次、申誡2 次、申誡3次（申誡3次以違紀1點計算），違紀1點~違紀6點 。⑴違紀累計1點以上者，一併取消業務員優良免體檢資格授 權。⑵違紀累計1~2點者，3個月內不得晉陞。⑶違紀累計3點 者，3個月內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所舉辦之 各項競賽及表揚。⑷違紀累計4~5點者，1年內不得晉陞及1年 內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚。⑸違紀累 計6點者，終止所有合約關係。⒉停止招攬處 　　分：分為停止招攬登錄3個月、6個月、1年處分並通報壽險 　　公會。⑴停止招攬處分期間仍須接受考核，並不得晉陞及參 加受獎排名。⑵停止招攬登錄每3個月處分將換算成違記2點 備註紀錄，作為終止合約關係累計點數之計算。⑶若2年內停 止招攬登錄處分累計達9個月者（含）或換算違記點數達6點 者（含），將終止所有合約關係。⑷登錄所有效期間內受停 止招攬行為處分期間達24個月者，應予終止所有合約關係並 撤銷其業務員登錄。……五、其他事項：1.業務員在職期間內 （合併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重處 分。2.業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者，其 主管應負連帶行政處分。3.公司得視實際需要，調整或修訂 本辦法。」（本院卷第311頁），可知依該懲處辦法規定之 內容，曾小芹等11人負有應遵循保險法規相關規範及契約約 定之義務，違反時，將遭受原告之行政記點、停止招攬及撤 銷登錄等影響權益事項之懲戒處分，足見曾小芹等11人在原 告之企業組織內，受組織之內部規範、程序等制約，有服從 之義務，並有受懲戒等不利益處置之可能，堪認渠等間具有 人格與組織從屬性無訛。 　⒊再查，系爭契約第3條約定：「（一）乙方交付保戶簽妥之要 保書及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定 後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎 金』領取報酬。（二）甲方得視經營狀況需要修改報酬之計 算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」（同上本 院卷第205等頁）益徵曾小芹等11人為原告之保險業務員， 為原告之經濟利益進行招攬保險業務，原告對承攬報酬及服 務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調整 ，曾小芹等11人對該報酬無決定及議價空間，堪認曾小芹等 11人與原告間之報酬計算與支領方式具有經濟上從屬性。 　⒋復參酌系爭契約之附件即系爭管理規則第15條第4項前段規定 ：「業務員應於所招攬之要保書上親自簽名。」（本院卷第 309頁）足認曾小芹等11人就其保險招攬之行為亦須親自履 行。至原告與曾小芹等11人間所簽訂之系爭契約雖以承攬為 名，並約定該契約為承攬契約，雙方不適用其他勞務契約之 相關法令，該契約更約定曾小芹等11人明瞭第3條約定之報 酬，並非勞基法所規定之工資（系爭契約第1條參照，同上 本院卷第205等頁)，然實質內容仍為勞動契約之本質，並不 因該契約第1條之記載，即影響其法律性質之定性。從而， 原告與曾小芹等11人間簽訂之系爭契約係屬勞基法上之勞動 契約無訛。 　⒌原告雖執曾小芹等11人得自由決定招攬保險之工作時間、地 點及對象，且招攬保險之報酬，係依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎。保戶與原告簽訂保險契 約後，須要保人已繳交或持續繳交保險費，而無契約撤銷、 支票屆期未兌現、解除契約、契約內容變更或其他原因退費 　　，致首年度業務津貼為負值者，方得領取，足見系爭契約並 非勞動契約，被告之認定悖於系爭指導原則，違反行政自我 拘束原則。且系爭契約關於保險業務員之監督管理暨懲戒， 均係依照系爭管理規則之要求而訂定，尚難因此即遽認系爭 契約為勞基法第2條第6款所稱之勞動契約。況且，相同案情 之民事判決業已肯認系爭契約為承攬契約，而非勞動契約等 詞置辯。惟查： 　⑴依前揭司法院釋字第740號解釋之主要理由可知，以有償方式 提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個 案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債 權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之高低，仍應 整體觀察勞務給付過程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人 （保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時 間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。 　⑵雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式，固可為從 屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性之標準。 蓋隨著時代環境之變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣 　　，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有 之特徵，其他勞動契約之外勤工作者，亦因其職務性質而無 固定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具 有相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業 務員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保 險商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶 必須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作之時間自然 需要相當彈性，此與其他勞動契約之外勤工作者，因其職務 性質而無固定之工作時間，並無不同。是以，保險業務員縱 可自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作 者（例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承 攬契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業 務員招攬保險之報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎，且日後亦有可能因保險 契約撤銷、解除等事由而遭追回，然如保險公司對承攬報酬 及服務獎金之數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面 調整，保險業務員對該報酬完全無決定及議價之空間，就與 一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等之地位顯不相 同。本件原告對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式 具有決定權，並得以片面調整，曾小芹等11人對該報酬均無 決定及議價空間，核與一般承攬契約係承攬人與定作人立於 契約對等之地位不同。復徵諸前揭說明，勞基法第2條第3款 定義勞動關係下之「工資」，亦包括依「計件」等方式計算 勞工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動 契約之一種報酬給付方式。是以，縱按業務員所招攬保險而 收受之保險費為基礎計算其報酬，亦與勞動契約下之勞工因 工作而獲得「按件」給付報酬之方式幾乎相同，顯見此亦非 承攬契約或保險業務員獨有之報酬給付方式。從而，當保險 業務員勞務契約之屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋 所例示之上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步 依勞基法第2條第6款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契 約具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示之見解加以判 斷。尤其雇主對於勞工之指揮監督權，為人格上從屬性之核 心要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示提供勞務 　　，甚至是不定量之勞務，屬於勞動契約之必要特徵。且提供 勞務之內容，有時會兼具從屬性與獨立性之特徵，此時應自 整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以 觀察，只要當事人間勞務契約之法律關係中，具有相當重要 之從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應 認屬勞基法規範之勞雇關係。是以，原告尚難以曾小芹等11 人得自由決定招攬保險之工作時間、地點、對象及招攬保險 報酬之計算方式為據，逕自主張系爭契約並非勞動契約。 　⑶金管會依保險法第177條規定授權所訂定之系爭管理規則，係 為強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，而非限 定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係 　　，該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員 職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間 所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，故不得直接 以系爭管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構 成勞動契約之認定依據（司法院釋字第740號解釋理由書參 照）。然保險公司為履行系爭管理規則所課予之公法上義務 　　，如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則），甚至藉 由履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入具有高度從 屬性特徵之條款，以強化其對於所屬保險業務員指揮、監督 及制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不 能排除檢視該契約之約定內容，否則無異於鼓勵保險公司得 藉由履行系爭管理規則之名，以行其逃避基於勞動契約所生 各項保障勞工權益的法定義務之實。同理，雇主藉由金管會 就保險業務員高度監理之要求，同時在勞務給付關係中，透 過契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制裁權利及具體指令 之強度與密度，亦會實質影響保險業務員從屬性程度之高低 　　。故雇主為遵守各種管制性之公法規範，所訂定之契約內容 　　、工作規則及實際指揮監督之結果，均可能會影響勞務契約 性質之判斷。簡言之，公法上之管制規範，如已內化甚至強 化為保險公司與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務之 一部分，則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性之 判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷 （最高行政法院108年度上字第954號判決參照）。故其性質 仍應視契約內容所表彰之人格、經濟及組織等面向之從屬性 高低而定，此與司法院釋字第740號解釋認為不得無任何依 據，即直接以系爭管理規則之內容作為判斷保險業務員招攬 勞務契約之屬性，而可能形成契約類型強制之情形，顯不相 同，應予辨明。本件揆諸原告自訂之業務員違規懲處辦法第 3條至第5條規定可知（本院卷第311頁），原告訂定之懲處 類別，除有與系爭管理規則第19條第1項規定之停止招攬及 撤銷登錄處分外，另尚訂有行政記點處分，且該記點尚會影 響能否晉陞及能否參與競賽。而業務員對於所受之懲處結果 有疑義，得於收到懲處通知日起30天內提出申復，申復以1 次為限。倘業務員「在職期間」內（合併考核期間）重複違 反規定者，則依原懲處酌予加重處分。業務員違反相關規定 ，其主管未善盡督導之責者，其主管應負連帶行政處分。 　　復觀諸上開違規記點處分之違規行為態樣，尚且包括態度不 佳、與公司同仁、客戶、公司業務合作之人發生衝突；無故 　　延誤或不配合公司或政府機關業務檢查或爭議案件調查，致 使保戶或公司權益明顯受損；業務員自己、其配偶或其直系 血親投保契撤等等（本院卷第315頁），由此可見原告就曾 小芹等11人招攬保險行為之指揮監督之強度與密度，原告尚 難僅以該規範係為執行遵循保險監理法令之義務一語，而否 定其與曾小芹等11人間之勞務給付關係具有人格從屬性及組 織從屬性之特徵。 　⑷又系爭管理規則第3條第2項規定：「業務員與所屬公司簽訂 之勞務契約，依民法及相關法令規定辦理。」金管會102年3 月22日書函意旨略以：「保險業務員管理規則之訂定目的在 於強化對保險業務員招攬行為之管理，並非限定保險公司與 其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係，爰本會94年2 月2日修正保險業務員管理規則時，增列第3條第2項……之規 定，以釐清該管理規則旨在規範業務員之招攬行為，與業務 員勞務給付型態無關，避免勞工主管機關及司法機關逕為引 用管理規則之規定，作為保險公司與其所屬業務員具有僱傭 關係之佐證依據，是以雙方之勞務契約屬性仍應依個案客觀 事實予以認定。」等語（本院卷第119頁），可見上開規定 及函文意旨，乃在強調保險公司與保險業務員的契約關係應 依個案事實予以認定，非謂保險公司對於保險業務員招攬行 為之管理，均不得作為定性契約關係之依據。是原告主張被 告將其為履行公法上義務之行為結果認定為勞動契約，違反 行政程序法第9條規定云云，自無足取。 　⑸於現代經濟活動中，因生產模式的不同，可能產生勞工持續 依賴雇主之生產資料而勞動，亦可能存有勞工自備全部或部 分生產工具提供勞務之情形（例如外送員使用自己的交通工 具往來商家與顧客間，以完成送餐之工作）。保險業務員縱 使自備生產工具從事保險招攬工作，仍非得逕予否定從屬性 存在之可能性。又個別勞務供給契約是否具有勞動契約之性 質，應綜合事證予以評價，是保險業務員縱然另有兼職，亦 與保險業務員、保險公司間就招攬保險之契約關係的定性， 無必然關係，是原告執其並未提供業務員所需之勞務設備如 電腦、車輛等，係由業務員依其自身招攬需要自行購置，且 系爭契約並未約定業務員不得從事其他工作之主張，亦無從 據為其與曾小芹等11人間不具從屬性之有利認定。 　⑹綜觀前勞委會83年8月5日函全文內容係謂：有關保險業務員 招攬保險，其與保險業、保險代理人公司、保險經紀人公司 等，是否有僱傭關係問題，應依雙方勞動關係之具體內容認 定之。即僱傭關係存在與否應視勞動關係之內容及實質情形 予以認定，報酬給付方式(有底薪制或佣金制) 非為唯一考 量之因素。故佣金制之保險業務員，如與受有底薪之業務員 　　，同樣接受公司之管理、監督，並從事一定種類之勞務給付 　　，似應視為有僱傭關係之存在。惟如雖實際從事保險業務招 攬工作，按業績多寡支領報酬，但毋需接受公司之管理監督 (公司亦無要求任何出勤打卡) 則應視為承攬關係等語。由 是可知，該函仍係強調從事保險招攬之業務員與保險業者間 之契約法律關係，應依雙方勞動關係之具體內容認定之，報 酬給付方式只是其中的考量因素「之一」；且縱使所從事之 保險業務招攬工作係按業績多寡支領報酬，亦非當然應認定 為承攬關係，尚必須符合「毋需接受公司之管理監督 (公司 亦無要求任何出勤打卡) 」之情，此與前述本院所認定原告 所屬之保險業務員，應受原告之監督、考核、管理及懲處等 情，有所不同，是上開函文內容，尚非能使原告產生信賴之 　　基礎而使其認為系爭契約非屬勞動契約。原告主張信賴前勞 委會83年8月5日函，而與曾小芹等11人簽訂系爭契約，卻遭 被告認定為勞動契約，被告違反行政程序法第6、8條規定云 云，並非可採。 　⑺至原告有關主張民事判決已審認系爭契約為承攬契約確定在 　　案云云，並提出臺灣高等法院臺南分院109年度重勞上字第5 號民事判決及最高法院110年度台上字第2298號民事裁定（ 　　本院卷第121-122頁）為憑。然行政法院與民事法院各自有 其審判權限，原無從屬關係，各自獨立行使。行政訴訟是採 取職權調查主義，行政法院應依職權調查證據及事實關係， 不受當事人事實主張、證據聲明、自認及認諾之拘束（行政 　　訴訟法第125條第1項、第133條、第134條、第202條等規定 參照）；與民事訴訟是採取當事人進行主義及辯論主義，民 事法院應以當事人聲明之範圍及所提供之訴訟資料，以為裁 判之基礎，當事人所未提出之事實及證據，不得予以斟酌， 當事人自認或不爭執之事實，無待於心證，法院即得直接作 　　為裁判基礎之情形（民事訴訟法第279條第1項、第280條第1 項前段等規定及最高法院前71年台上字第2808號判例參照） ，顯不相同。行政法院審理撤銷訴訟，固可參考民事法院審 理確認法律關係存否訴訟所認定之事實，惟二者之當事人、 訴訟標的及訴之聲明均不相同，既判力之客觀範圍及主觀範 圍亦不相同，尤其原處分機關非民事訴訟之當事人，無法於 民事訴訟中主張事實、聲明證據及提出攻擊防禦方法，則行 政法院自無受民事判決認定之事實所拘束之理。是以，原告 援引上開民事判決及裁定，主張依民事判決之結果，系爭契 約為承攬契約，洵無足取。 　㈣原告自94年4月起至112年5月止給付曾小芹等11人之「承攬報 酬」及「續年度服務獎金」均屬勞基法第2條第3款所稱之「 工資」：　　 　⒈觀諸曾小芹等11人94年4月起至112年5月之業務人員承攬/續 年度服務報酬及僱傭薪資明細暨原處分所檢附之月提繳工資 明細表（原處分卷一第403-466頁、本院卷第131-187頁）， 　　被告係將原告未列入曾小芹等11人工資總額之「承攬報酬」 　　及「續年度服務獎金」部分，計入渠等之工資總額，並逕予 更正或調整月提繳工資。是本件所爭執者為上開薪資明細所 列之承攬報酬及續年度服務獎金是否應計入工資總額。 　⒉依上所述，勞基法第2條第3款規定所謂「工資」乃指勞工因 工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月 　　、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名 義之經常性給與均屬之。又立法原旨在於防止雇主對勞工因 工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該 法明定應屬工資，以資保護。查曾小芹等11人之業務範圍除 招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫 保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等， 其獲取之報酬當屬因工作而獲得之報酬。只要實質上是勞工 因提供勞務，而自雇主獲得之對價，即為工資，不問其給付 項目之名義，究稱為獎金、佣金、承攬報酬或其他名目而有 不同。 　⒊系爭契約第3條約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保 險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得 依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。 」而原告於101年7月1日所為之系爭公告則記載略以 　　：「主旨：重申保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金， 如說明……。說明：一、保險承攬報酬：首年度承攬報酬（ 　　稱承攬報酬），以首年險種實繳保費計算：承攬報酬＝首年 實繳保費×給付比率。二、服務獎金：續年度服務獎金（稱 服務獎金），以續年險種實繳保費計算：服務獎金＝續年實 繳保費×給付比率。……」（本院卷第229頁）據此可知，曾小 芹等11人依系爭契約第3條約定領取之承攬報酬（即首年度 保費佣金）及續年度服務獎金，均屬業務員招攬保險業務之 對價，揆諸前開說明，其性質應屬工資。縱原告以「保險承 攬報酬」或「續年度服務獎金」稱之，僅係原告自行所為之 名目，並不影響其為工資之本質。是以，原告主張承攬報酬 及續年度服務獎金之發給，係以要保人持續繳納保費為條件 ，無勞務對價性云云，於法無據，尚難採認。 　⒋又系爭契約是否屬於勞動契約，與個別保險業務員從事保險 招攬工作所獲得報酬之多寡無涉，尤以業務員之報酬既為業 績導向，則其每月收入浮動不居，乃屬正常，無從以個別月 份收入豐厚，即遽謂無受勞基法保護之必要，並進而否定系 爭契約係屬勞動契約之性質。是原告主張曾小芹等11人每月 工資超過10萬元以上者所在多有，均超過當年度之全年薪資 總和中位數，依一般經驗法則，顯非單純勞動契約即能獲得 如此高額之工資云云，而質疑業務員受勞基法保障之必要性 　　，恐失諸偏狹，洵無足採。　 　㈤原告比較系爭契約與系爭聘僱契約、電銷人員勞動契約書， 主張系爭聘僱契約將勞務內容及業務員之資格要求、出勤及 　　考核、業務員之義務等攸關勞動契約判定之核心，特別列於 契約之本文中，然該等約定並未見於系爭契約；系爭契約亦 缺乏電銷人員勞動契約必要之點，如指定工作內容、限定工 作地點及時間、約定休假、智慧財產權之歸屬及保密義務等 ，故系爭契約非勞動契約云云。惟查，系爭聘僱契約乃保險 業務員接受原告聘僱，為原告從事招募、訓練及輔導其所屬 各級保險業務人員，督促所轄各級業務人員達成各項考核標 準，並參與原告所舉辦之業務會議，以及配合原告完成各項 業務檢查及原告所指定之工作或授權範圍內各項業務等工作 （本院卷第227-228頁）；而電銷人員之工作範圍則為原告 依公司業務需要及受僱人之專長，指定受僱人應予提供勞務 之內容（本院卷第231頁），是兩者工作內容（尤其是電銷 人員的工作內容並非具體固定，悉依原告之指示為之，乃勞 動契約之典型特徵）與保險業務員所從事之保險招攬工作， 全然不同，於系爭聘僱契約或電銷人員勞動契約所顯現勞動 契約之特徵，縱然未見系爭契約，亦不得反推系爭契約並非 勞動契約。原告以業務內容迥異之前開契約所為之前述主張 ，自無可採。 　㈥原告另主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機 會云云。惟按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限 制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定 　　，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予 該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規 定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的 在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷 　　。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達 成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予 相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定 　　。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）違 反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者 外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之 機會已於事後給予者。……。（第2項）前項第2款至第5款之 補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」則賦予違反 程序或方式規定之行政處分，在訴願程序終結前，得以補正 瑕疵之機會。本件原告就原處分提起訴願時，即已表明包括 業務員領取之承攬報酬、續年度服務獎金非屬勞基法上之工 資等在內之不服原處分之理由（訴願卷第15-24頁） 　　，經被告審酌後，未依訴願人（原告）之請求撤銷或變更原 處分，而提出訴願答辯書予以說明在案（訴願卷第190-195 頁），並經訴願機關綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁 回訴願之決定，可認本件縱認原處分作成前未給予原告陳述 意見之機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序 瑕疵，是原告據此主張原處分違法而應予撤銷等語，尚非可 採。 　㈦原告復主張原處分就如何計算原告應補提之差額，付之闕如 　　，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然本件原處分 所附「月提繳工資明細表」，已詳細列明曾小芹等11人之「 　　月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工 　　資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查結果 　　；復明確敘及曾小芹等11人之工資總額包含「承攬報酬」、 「僱傭薪資」、「續年度服務報酬」及載明法令依據（包括 勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則第15 條及勞工退休金月提繳分級表等），堪認原告由原處分當可 知悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差 異之所在，以及被告逕予更正及調整曾小芹等11人月提繳工 資之法令依據，是原處分自無原告所指違反行政程序法第5 條、第96條規定之情。 　㈧綜上所述，原告與曾小芹等11人間簽訂之系爭契約，係屬勞 基法上之勞動契約，曾小芹等11人基於此契約所獲得之報酬 均屬工資，自有勞基法及勞退條例之適用。被告依原告所提 供曾小芹等11人自94年4月起至112年5月止之業務人員承攬 　　/續年度服務報酬及僱傭薪資明細，審酌曾小芹等11人之每 月工資數額均非固定，依勞退條例施行細則第15條第2項規 定，以其3個月之平均薪資計算，參照勞工退休金月提繳工 資分級表所定級距，計算如原處分所附之月提繳工資明細表 所示應申報之月提繳工資，因原告實際申報之月提繳工資不 足，被告就原告未申報曾小芹等11人經調整後之月提繳工資 　　，以原處分核定逕予更正及調整曾小芹等11人之勞工退休金 月提繳工資，就短計部分予以補收，並無違誤，復無違反行 政程序法第9條、第36條規定之情事。訴願決定遞予維持， 亦無不合。原告猶執前詞，請求判決如訴之聲明所示，為無 理由，應予駁回。 五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必 要，併予說明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　 審判長法 官 蘇嫊娟 法 官 鄧德倩 法 官 魏式瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林俞文

2024-12-31

TPBA-113-訴-448-20241231-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第44號 113年11月21日辯論終結 原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司 代 表 人 翁肇喜 訴訟代理人 洪志勳律師 王之穎律師 高敬棠律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真 訴訟代理人 陳柏宇 李玟瑾 郭宣妤 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 2年11月10日如附表所示訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如 下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告經營人身保險業，附表所示勞工李秋婈等38 人（下稱李秋婈等38人）為原告之保險業務員。被告查得原 告所屬勞工李秋婈等38人自民國94年4月份至111年11月份期 間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年 度服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其勞工退休金月提 繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3 項規定，分別以附表所示之原處分逕予更正及調整李秋婈等 38人之月提繳工資（詳如原處分所檢附之月提繳工資明細表 所示），短計之勞工退休金將於原告近期月份之勞工退休金 內補收。原告不服，提起訴願，經附表所示之訴願決定駁回 　　，遂提起本件行政訴訟。 二、原告主張： ㈠原處分僅泛稱，原告未覈實申報及調整李秋婈等38人之月提 繳工資，被告已予更正及調整，短計之勞工退休金，將於原 告勞工退休金內補收云云，惟細繹原處分所附月提繳工資明 細表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工 資」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原 告無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處，原 處分顯難認已臻至明確，而有違反行政程序法第5條關於行 政行為必須明確、同法第96條關於書面行政處分應記載事實 及理由等規定。 　㈡被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機會：本件原 處分作成以前，並未給予原告陳述意見之機會，亦未依行政 程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載內容 究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實申報 月投保薪資之情，已於法不合；況且，「承攬報酬」及「續 年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客觀 上明白足以確認，無行政程序法第103條第5款或同條其他款 所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是原 處分之作成違反行政程序法第102條關於正當行政程序之規 定，應予撤銷。 　㈢保險業者與業務員間基於私法自治原則，有契約形式及內容 之選擇自由；是否為勞動契約，應就個案事實及整體契約內 容，按從屬性程度之高低加以判斷。縱令成立勞動契約，亦 可另外成立承攬契約，而為承攬與僱傭結合而各自獨立之聯 立契約；且因各自獨立，該二契約亦非不可分割、獨立視之 　　，其權利義務關係，自得各依所屬契約約定加以履行。倘若 業務員對於保險之招攬具有獨立裁量、保險業者對之欠缺具 體指揮命令權，甚至非以招攬保險次數作為計算報酬基礎， 即難認有何對價關係。本件原告與李秋婈等38人間係分別簽 訂「承攬契約書」（下稱系爭契約），倘經評估，認業務員 適於另外從事行政職務，則另行簽立「業務主管聘僱契約書 　　」，而李秋婈等38人均屬之。依系爭契約第3條第1項約定及 該項約定所稱原告就「保險承攬報酬」、「服務獎金」等報 酬所為之公告（按：指101年7月1日（101）三業㈢字第0000 　　1號公告，下稱系爭公告）第1點及第2點之說明，業務員得 從事招攬保險工作，原告則依招攬成功之保險商品種類，按 各該保單所相應比例，給付首年度「承攬報酬」，倘要保人 於次年度以後繼續服務客戶且要保人亦續繳保費，則於續繳 保費之特定年度內，另按各該保單所相應比例，再給付「續 年度服務獎金」。是「續年度服務獎金」之發放，係以要保 人續繳保費作為條件之一，若保戶因故取消或撤銷保單或保 單自始無效時，依系爭公告第8點之說明，業務員所領取之 報酬，包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金」等，均應返 還原告，足證李秋婈等38人所受領之報酬，實著重於一定工 作之完成，遑論原告尚得視營運狀況隨時調整（系爭契約第 3條第2項約定），尚非繫於渠等一己之勞務付出即可預期必 然獲致報酬。而與渠等是否提供勞務並無對價關係可言，渠 等必須自負營業風險，此顯與以提供勞務換取工資作為核心 　　，毋庸承擔盈虧風險與成本之勞動契約相差甚遠。足證李秋 婈等38人招攬保險所獲取之報酬，並非勞基法第2條第3款規 定所稱之工資，渠等與原告間不具備經濟從屬性。 　㈣依系爭契約第3條第1項約定內容以觀，倘業務員成功招攬保 單、並經原告同意承保且契約生效，業務員始得向原告請領 報酬，至於業務員向誰招攬保險，亦即，保戶名單並非原告 所提供而有賴各業務員各自之人脈或自行開發；原告未要求 業務員須至固定地點打卡上班；亦從未要求業務員工作時間 　　。原告係就業務員招攬成果負給付義務，至於業務員未從事 招攬，或招攬無成果而「做白工」，均無承攬報酬可得領取 　　，此實乃承攬契約之性質所使然。因此，原告並無指揮或管 制約束李秋婈等38人工作時間、給付勞務方法甚且未指定勞 務地點，抑有進者，是否從事、向誰招攬保單均依業務員自 由意志為之，原告無指派工作可言，凡此尚難認定原告與李 秋婈等38人保險業務員間具有人格從屬性。又保險業係受高 度監理之行業，並應遵守保險法及保險業務員管理規則（下 稱系爭管理規則）等行政法令，對於業務員招攬之管理及處 置懲處，係主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）以 法令賦予原告之行政法上義務，被告無視系爭管理規則之規 定及司法實務已認定原告與業務員之間就保險招攬確實成立 承攬契約而非勞動契約等情，而昧於現實認為雙方具有「人 格從屬性」？此見解實屬被告之恣意等語。 　㈤原告與身兼業務主管之業務員固然簽署分別系爭契約與業務 主管聘僱契約，然該二契約書之性質，於司法院釋字第740 號解釋作成之前，已經最高法院以102年度台上字第2207號 民事判決認定，乃承攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約。 最高法院110台上字第2298號民事裁定亦就原告與業務員間 雙契約之性質仍分別認定為僱傭契約與承攬契約，二者具契 約聯立關係。是原告是否未覈實申報李秋婈等38人勞工保險 投保薪資，既然取決於系爭契約之性質，則依黃茂榮及黃虹 霞二位大法官協同意見書所闡釋之法律見解，應以民事確定 終局法院之判斷，亦即系爭契約確屬承攬性質而非勞動契約 而為判斷。又依上開釋字第740號解釋黃茂榮大法官協同意 見書法律原則判斷，原告與業務員間之承攬契約未約定其等 提供勞務之時間、地點、方式；且明文約定業務員招攬之保 單須經原告同意且契約生效後，始得依實收保費為基礎計算 領取承攬報酬，則系爭契約確非勞動契約無疑。迺被告除契 約強制之外，更逕自認定系爭契約為勞動契約，顯然無視民 事法律明文之規範，混淆承攬與僱傭契約之概念，造成適用 上之困擾，無疑違誤。另系爭管理規則第3條第2項已明文： 「業務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規 定辦理。」而原告針對業務員之管理、懲戒固於系爭契約內 有所約定，然此不過為落實主管機關依法令要求原告應負行 政法上義務之具體措施，無從作為認定系爭契約之標準，而 被告於仍以李秋婈等38人應遵守原告頒布之規定、公告，及 原告所訂業務員違約懲處辦法規定，而認定原告對李秋婈等 38人具指揮監督之實質云云，實違反前揭法令明文規範及大 法官協同意見書所闡釋之法律原則，容有違反行政程序法第 4條之謬誤，而應予以撤銷等語。 ㈥並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。　 三、被告則以：　　 　㈠原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，李秋婈等38 人為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告 與渠等分別簽訂僱傭契約及系爭契約，並將薪資拆分為僱傭 薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪 資等）、承攬報酬（=首年實繳保費×給付比率）及年度服務 獎金（=續年實繳保費×給付比率）。經查本院及臺灣臺北地 方法院近期受理與本案相同基礎事實之案件，均認原告與所 屬業務員間有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係，原 告就此部分所為之給付屬勞基法上之工資。 　㈡依李秋婈等38人所簽訂之系爭契約及原告之系爭公告內容， 李秋婈等38人就原告對渠等業績之評量，均無商議權限，及 原告對渠等承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調整 之權限，李秋婈等38人對渠等薪資幾無決定及議價空間，足 見原告對渠等具有實質指揮監督關係。又李秋婈等38人已納 入原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最低業績 標準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持 續為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱使因招 攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作時間及 地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵， 即否定渠等與原告間勞動契約關係之本質。 　㈢李秋婈等38人之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外 　　，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶 之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之「承攬報酬」及「年 度服務獎金」與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、 恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報 酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「年度服務獎 金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目標為 計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據原告 提供之李秋婈等38人94年4月份至111年11月份之業務人員承 攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬，顯 示渠等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經 常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與 。是以，李秋婈等38人所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬 勞基法第2條第3款規定之工資，應列入月工資總額申報月提 繳工資。參酌司法院釋字第740號解釋意旨，應認渠等與原 告間為勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 ㈣本案原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據 ，且足使原告知悉被告認定李秋婈等38人之工資數額及原告 未竅實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條 及第96條規定相符。另按行政程序法第103條第5款規定行政 處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不 給予陳述意見之機會。被告依原告與李秋婈等38人間簽訂之 系爭契約及原告「保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金 」公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整李秋婈等38人 月提繳工資之事實明確，未給予其陳述意見之機會，核屬有 據。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： 　㈠應適用之法令及說明： 　⒈勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障 　　，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（ 　　第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定 者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞 工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義， 依勞基法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用 本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工 退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適 用對象為適用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提 撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。…。」第14 條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳 之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條規定 　　：「（第1項）於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願 提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整 時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局 　　，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數 點第1位為限。（第2項）勞工之工資如在當年2月至7月調整 時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知 勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前 通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。（第3項） 雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項 規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之 　　，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。 　　」又勞退條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1 項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇 主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準 　　，向勞保局申報。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以 最近3個月工資之平均為準。」由上規定可知，雇主應為適 用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工 資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整 後之月提繳工資通知勞保局，雇主為勞工申報月提繳工資不 實或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查證後逕行更 正或調整之。 ⒉勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項） 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。 　　」第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 　　：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……。三 　　、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……。六、勞動契 約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則 第10條第2款規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義 之經常性給與係指左列各款以外之給與：……二、獎金：指年 終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎 金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。……」可知，勞 基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬 　　，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與， 且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」 而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付 之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷 　　，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。其中所謂「 　　經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間， 按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性， 然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改 用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償 等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資 　　，並非增設限制工資範圍之條件。又勞基法第2條第3款規定 工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以員 工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。 　⒊司法院釋字第740號解釋：「保險業務員與其所屬保險公司所 簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所 稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定 勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（ 例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為 斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」解釋理由 書亦指出：「……勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬 給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動 契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞 務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性） 有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負 擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（即勞基法第2條第6 款）所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事 保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則 　　，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任 　　、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務 契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程 度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付 之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所 招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險 業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅 能販售該保險公司之保險契約，惟如業務員就其實質上從事 招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付 方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險 　　，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭 規定一所稱勞動契約。……」由上開解釋可知，當事人所訂立 之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權 利等觀之，非單純以契約名稱論斷。而關於保險業務員為其 所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私 法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為 僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契 約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特 徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷 之，判斷因素包括保險業務員得否自由決定勞務給付的方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬），但不以此為限。 　⒋關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關長期穩定之實 務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包 括：1.人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從 雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可 能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達 到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵 　　，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理 人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動， 而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等 勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產 組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的 內部規範、程序等制約。是以，108年5月15日修正公布之現 行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六 、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」　 　㈡前揭事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契 約(本院卷一第625-700頁)、系爭公告(本院卷一第703頁)、 李秋婈等38人業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、 業務人員續年度報酬(原處分卷一第483-658頁)、勞工退休 金差額明細表(原處分卷二全卷)、原處分(原處分卷一第5-1 58頁)及訴願決定(原處分卷一第181-211頁)等件在卷可稽， 自堪信為真正。 　㈢原告與李秋婈等38人間關於招攬保險部分所簽訂之「承攬契 約書」（即系爭契約），其法律性質為勞動契約： 　⒈經查，原告與李秋婈等38人簽訂之系爭契約第10條第1項前段 約定：「甲方（即原告）之公告或規定，亦構成本契約內容 之一部；本契約如有附件，亦同。」（本院卷一第625、627 、629、631、633、635、637、639、641、643、645、647、 649、651、653、655、657、659、661、663、665、667、66 9、671、673、675、677、679、681、683、685、687、689 、691、693、695、697、699頁）而觀之該契約之附件包括 有「保險承攬報酬及年終業績獎金」、「系爭管理規則」、 「業務員違規懲處辦法」、「業務員定期考核作業辦法」、 「蒐集、處理及利用個人資料告知書」、「電子公文通知作 業辦法」（本院卷一第626、628、630、632、634、636、63 8、640、642、644、646、648、650、652、654、656、658 、660、662、664、666、668、670、672、674、676、678、 680、682、684、686、688、690、692、694、696、698、70 0頁）。足見該等公告、規定或附件亦均為系爭契約內容之 一部。 　⒉次查，系爭契約第5條第1項約定：「（一）不經預告逕行終 止：乙方（即李秋婈等38人，下同）有下列情事之一者，甲 方（即原告，下同）得不經預告逕行終止契約。1.違反『保 險業務員管理規則』或甲方『業務員違規懲處辦法』之規定。2 .註銷登錄資格或撤銷登錄。3.未達業績最低標準。4.違反 甲方之公告或規定。5.重大損害甲方利益之行為。」（同上 本院卷一第625等頁）足徵李秋婈等38人須遵守保險相關法 規及業務員違規懲處辦法之規定，並須接受原告對其業績之 評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行 終止契約。又該條項第1款所約定之業務員違規懲處辦法、 第4款所稱之公告或規定等禁止規範之內容，均得由原告片 面訂定及調整，李秋婈等38人幾無商議之權限。再參以原告 自訂之業務員違規懲處辦法規定：「一、作業目的：為遵循 保險法規相關規範，對業務主管行政管理及對業務員承攬約 定授權辦理業務員違規懲處辦法。二、違規行為態樣：1.違 反行為態樣（如附件一）且無正當理由（不可抗力原因）者 ，依本辦法處分。倘屬情節重大且有確切犯罪嫌疑之事證者 ，另將依『保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表』規定移 送法辦（如附件二）。2.業務員違規倘有行為態樣發生競合 時，應優先以第1款至第20款加重懲處，以確遵保險業務員 管理規則統一懲處標準。3.各行為態樣違反規定時依表列懲 處範圍處分，以不低於各行為態樣處分為原則。三、懲處類 別：業務員有違反本規定態樣情事者，依情節輕重予以行政 記點處分、停止招攬處分、撤銷登錄處分。該處分均以書面 方式送達本人及其主管。1.行政記點處分：申誡1次、申誡2 次、申誡3次（申誡3次以違紀1點計算），違紀1點~違紀6點 。⑴違紀累計1點以上者，一併取消業務員優良免體檢資格授 權。⑵違紀累計1~2點者，3個月內不得晉陞。⑶違紀累計3點 者，3個月內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所舉辦之 各項競賽及表揚。⑷違紀累計4~5點者，1年內不得晉陞及1年 內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚。⑸違紀累 計6點者，終止所有合約關係。⒉停止招攬處分：分為停止招 攬登錄3個月、6個月、1年處分並通報壽險公會。⑴停止招攬 處分期間仍須接受考核，並不得晉陞及參加受獎排名。⑵停 止招攬登錄每3個月處分將換算成違記2點備註紀錄，作為終 止合約關係累計點數之計算。⑶若2年內停止招攬登錄處分累 計達9個月者（含）或換算違記點數達6點者（含），將終止 所有合約關係。⑷登錄所有效期間內受停止招攬行為處分期 間達24個月者，應予終止所有合約關係並撤銷其業務員登錄 。……五、其他事項：1.業務員在職期間內（合併考核期間） 重複違反規定者，則依原懲處酌予加重處分。2.業務員違反 相關規定，其主管未善盡督導之責者，其主管應負連帶行政 處分。3.公司得視實際需要，調整或修訂本辦法。」（本院 卷二第43頁），可知依該懲處辦法規定之內容，李秋婈等38 人負有應遵循保險法規相關規範及契約約定之義務，違反時 ，將遭受原告之行政記點、停止招攬及撤銷登錄等影響權益 事項之懲戒處分，足見李秋婈等38人在原告之企業組織內， 受組織之內部規範、程序等制約，有服從之義務，並有受懲 戒等不利益處置之可能，堪認渠等間具有人格與組織從屬性 無訛。 　⒊再查，系爭契約第3條約定：「（一）乙方交付保戶簽妥之要 保書及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定 後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎 金』領取報酬。（二）甲方得視經營狀況需要修改報酬之計 算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」（同上本 院卷一第625等頁）益徵李秋婈等38人為原告之保險業務員 ，為原告之經濟利益進行招攬保險業務，原告對承攬報酬及 服務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調 整，李秋婈等38人對該報酬無決定及議價空間，堪認李秋婈 等38人與原告間之報酬計算與支領方式具有經濟上從屬性。 　⒋復參酌系爭契約之附件即系爭管理規則第15條第4項前段規定 ：「業務員應於所招攬之要保書上親自簽名。」（本院卷二 第41頁）足認李秋婈等38人就其保險招攬之行為亦須親自履 行。至原告與李秋婈等38人間所簽訂之系爭契約雖以承攬為 名，並約定該契約為承攬契約，雙方不適用其他勞務契約之 相關法令，該契約更約定李秋婈等38人明瞭第3條約定之報 酬，並非勞基法所規定之工資（系爭契約第1條參照，同上 本院卷一第625等頁)，然實質內容仍為勞動契約之本質，並 不因該契約第1條之記載，即影響其法律性質之定性。從而 ，原告與李秋婈等38人間簽訂之系爭契約係屬勞基法上之勞 動契約無訛。 　⒌原告雖執李秋婈等38人得自由決定招攬保險之工作時間、地 點及對象，且招攬保險之報酬，係依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎。保戶與原告簽訂保險契 約後，須要保人已繳交或持續繳交保險費，而無契約撤銷、 支票屆期未兌現、解除契約、契約內容變更或其他原因退費 　　，致首年度業務津貼為負值者，方得領取，足見系爭契約並 非勞動契約。至於系爭契約關於保險業務員之監督管理暨懲 戒，均係依照系爭管理規則之要求而訂定，尚難因此即遽認 系爭契約為勞基法第2條第6款所稱之勞動契約。況且，相同 案情之民事判決業已肯認系爭契約為承攬契約，而非勞動契 約等詞置辯。惟查： 　⑴依前揭司法院釋字第740號解釋之主要理由可知，以有償方式 提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個 案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債 權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之高低，仍應 整體觀察勞務給付過程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人 （保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時 間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。 　⑵隨著時代環境之變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣， 欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有之 特徵，其他勞動契約之外勤工作者，亦因其職務性質而無固 定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有 相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務 員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險 商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶必 須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作之時間自然需 要相當彈性，此與其他勞動契約之外勤工作者，因其職務性 質而無固定之工作時間，並無不同。是以，保險業務員縱可 自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作者 （例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承攬 契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業務 員招攬保險之報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險 商品險種類型等作為計算之基礎，且日後亦有可能因保險契 約撤銷、解除等事由而遭追回，然如保險公司對承攬報酬及 服務獎金之數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調 整，保險業務員對該報酬完全無決定及議價之空間，就與一 般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等之地位顯不相同 　　。本件原告對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式具 有決定權，並得以片面調整，李秋婈等38人對該報酬均無決 定及議價空間，核與一般承攬契約係承攬人與定作人立於契 約對等之地位不同。復徵諸前揭說明，勞基法第2條第3款定 義勞動關係下之「工資」，亦包括依「計件」等方式計算勞 工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契 約之一種報酬給付方式。是以，縱按業務員所招攬保險而收 受之保險費為基礎計算其報酬，亦與勞動契約下之勞工因工 作而獲得「按件」給付報酬之方式幾乎相同，顯見此亦非承 攬契約或保險業務員獨有之報酬給付方式。從而，當保險業 務員勞務契約之屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋所 例示之上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步依 勞基法第2條第6款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契約 具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示之見解加以判斷 　　。尤其雇主對於勞工之指揮監督權，為人格上從屬性之核心 要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示提供勞務， 甚至是不定量之勞務，屬於勞動契約之必要特徵。且提供勞 務之內容，有時會兼具從屬性與獨立性之特徵，此時應自整 體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以觀 察，只要當事人間勞務契約之法律關係中，具有相當重要之 從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應認 屬勞基法規範之勞雇關係。是以，原告尚難以李秋婈等38人 得自由決定招攬保險之工作時間、地點、對象及招攬保險報 酬之計算方式為據，逕自主張系爭契約並非勞動契約。 　⑶金管會依保險法第177條規定授權所訂定之系爭管理規則，係 為強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，而非限 定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係， 該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職 責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所 簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，故不得直接以 系爭管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成 勞動契約之認定依據（司法院釋字第740號解釋理由書參照 ）。然保險公司為履行系爭管理規則所課予之公法上義務， 如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則），甚至藉由 履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入具有高度從屬 性特徵之條款，以強化其對於所屬保險業務員指揮、監督及 制約之權利，則保險業務員是否具有從屬性之判斷，自不能 排除檢視該契約之約定內容，否則無異於鼓勵保險公司得藉 由履行系爭管理規則之名，以行其逃避基於勞動契約所生各 項保障勞工權益的法定義務之實。同理，雇主藉由金管會就 保險業務員高度監理之要求，同時在勞務給付關係中，透過 契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制裁權利及具體指令之 強度與密度，亦會實質影響保險業務員從屬性程度之高低。 故雇主為遵守各種管制性之公法規範，所訂定之契約內容、 工作規則及實際指揮監督之結果，均可能會影響勞務契約性 質之判斷。簡言之，公法上之管制規範，如已內化甚至強化 為保險公司與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務之一 部分，則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性之判 斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷（ 最高行政法院108年度上字第954號判決參照）。故其性質仍 應視契約內容所表彰之人格、經濟及組織等面向之從屬性高 低而定，此與司法院釋字第740號解釋認為不得無任何依據 ，即直接以系爭管理規則之內容作為判斷保險業務員招攬勞 務契約之屬性，而可能形成契約類型強制之情形，顯不相同 ，應予辨明。本件揆諸原告自訂之業務員違規懲處辦法第3 條至第5條規定可知（本院卷二第43頁），原告訂定之懲處 類別，除有與系爭管理規則第19條第1項規定之停止招攬及 撤銷登錄處分外，另尚訂有行政記點處分，且該記點尚會影 響能否晉陞及能否參與競賽。而業務員對於所受之懲處結果 有疑義，得於收到懲處通知日起30天內提出申復，申復以1 次為限。倘業務員「在職期間」內（合併考核期間）重複違 反規定者，則依原懲處酌予加重處分。業務員違反相關規定 ，其主管未善盡督導之責者，其主管應負連帶行政處分。復 觀諸上開違規記點處分之違規行為態樣，尚且包括態度不佳 、與公司同仁、客戶、公司業務合作之人發生衝突；無故延 誤或不配合公司或政府機關業務檢查或爭議案件調查，致使 保戶或公司權益明顯受損；業務員自己、其配偶或其直系血 親投保契撤等等（本院卷二第47頁），由此可見原告就李秋 婈等38人招攬保險行為之指揮監督之強度與密度，原告尚難 僅以該規範係為執行遵循保險監理法令之義務一語，而否定 其與李秋婈等38人間之勞務給付關係具有人格從屬性及組織 從屬性之特徵。 　⑷至原告有關主張民事判決已審認系爭契約為承攬契約確定在 案云云，並提出臺灣高等法院臺南分院109年度重勞上字第5 號民事判決及最高法院110年度台上字第2298號民事裁定（ 本院卷一第379-390頁）為憑。然行政法院與民事法院各自 有其審判權限，原無從屬關係，各自獨立行使。行政訴訟是 採取職權調查主義，行政法院應依職權調查證據及事實關係 ，不受當事人事實主張、證據聲明、自認及認諾之拘束（行 政訴訟法第125條第1項、第133條、第134條、第202條等規 定參照）；與民事訴訟是採取當事人進行主義及辯論主義， 民事法院應以當事人聲明之範圍及所提供之訴訟資料，以為 裁判之基礎，當事人所未提出之事實及證據，不得予以斟酌 ，當事人自認或不爭執之事實，無待於心證，法院即得直接 作為裁判基礎之情形（民事訴訟法第279條第1項、第280條 第1項前段等規定及最高法院前71年台上字第2808號判例參 照），顯不相同。行政法院審理撤銷訴訟，固可參考民事法 院審理確認法律關係存否訴訟所認定之事實，惟二者之當事 人、訴訟標的及訴之聲明均不相同，既判力之客觀範圍及主 觀範圍亦不相同，尤其原處分機關非民事訴訟之當事人，無 法於民事訴訟中主張事實、聲明證據及提出攻擊防禦方法， 則行政法院自無受民事判決認定之事實所拘束之理。是以， 原告援引上開民事判決及裁定，主張依民事判決之結果，系 爭契約為承攬契約，自無足取。 　㈣原告自94年4月至111年11月止給付李秋婈等38人之「承攬報 酬」及「續年度服務獎金」均屬勞基法第2條第3款所稱之「 工資」： 　⒈觀諸李秋婈等38人94年4月至111年11月之業務人員承攬/續年 度服務報酬及僱傭薪資明細暨原處分所檢附之月提繳工資明 細表（原處分卷一第483-658頁、本院卷一第445-534、537- 596頁），被告係將原告未列入李秋婈等38人工資總額之「 承攬報酬」及「續年度服務獎金」部分，將之計入李秋婈等 38人之工資總額，並逕予更正或調整月提繳工資。是本件所 爭執者為上開薪資明細所列之承攬報酬及續年度服務獎金是 否應計入工資總額。 　⒉依上所述，勞基法第2條第3款規定所謂「工資」乃指勞工因 工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月 　　、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名 義之經常性給與均屬之。又立法原旨在於防止雇主對勞工因 工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該 法明定應屬工資，以資保護。查李秋婈等38人之業務範圍除 招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫 保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等， 其獲取之報酬當屬因工作而獲得之報酬。只要實質上是勞工 因提供勞務，而自雇主獲得之對價，即為工資，不問其給付 項目之名義，究稱為獎金、佣金、承攬報酬或其他名目而有 不同。 　⒊系爭契約第3條約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保 險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得 依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。 」而原告於101年7月1日所為之系爭公告則記載略以：「主 旨：重申保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金，如說明 ……。說明：一、保險承攬報酬：首年度承攬報酬（稱承攬報 酬），以首年險種實繳保費計算：承攬報酬＝首年實繳保費× 給付比率。二、服務獎金：續年度服務獎金（稱服務獎金） ，以續年險種實繳保費計算：服務獎金＝續年實繳保費×給付 比率。……」（本院卷一第703頁）據此可知，李秋婈等38人 依系爭契約第3條約定領取之承攬報酬（即首年度保費佣金 ）及續年度服務獎金，均屬業務員招攬保險業務之對價，揆 諸前開說明，其性質應屬工資。縱原告以「保險承攬報酬」 或「續年度服務獎金」稱之，僅係原告自行所為之名目，並 不影響其為工資之本質。是以，原告主張承攬報酬及續年度 服務獎金之發給，係以要保人持續繳納保費為條件，無勞務 對價性云云，於法無據，尚難採認。 　㈤原告另主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機 會云云。惟按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限 制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定 　　，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予 該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規 定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的 在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷 　　。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達 成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予 相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定 　　。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）違 反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者 外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之 機會已於事後給予者。……。（第2項）前項第2款至第5款之 補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」則賦予違反 程序或方式規定之行政處分，在訴願程序終結前，得以補正 瑕疵之機會。本件原告就原處分提起訴願時，即已表明包括 業務員領取之承攬報酬、續年度服務獎金非屬勞基法上之工 資等在內之不服原處分之理由（訴願卷一第15-25頁、訴願 卷二第15-24頁），經被告審酌後，未依訴願人（原告）之 請求撤銷或變更原處分，而提出訴願答辯書予以說明在案（ 訴願卷一第33-39頁、訴願卷二第30-36頁），並經訴願機關 綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁回訴願之決定，可認 本件縱認原處分作成前未給予原告陳述意見之機會，事後亦 已於訴願程序中予以補正此部分之程序瑕疵，是原告據此主 張原處分違法而應予撤銷等語，尚非可採。 　㈥原告復主張原處分就如何計算原告應補提之差額，付之闕如 　　，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然本件原處分 所附「月提繳工資明細表」，已詳細列明李秋婈等38人之「 　　月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工 資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查結果 　　；復明確敘及李秋婈等38人之工資總額包含「承攬報酬」、 「僱傭薪資」、「續年度服務報酬」及載明法令依據（包括 勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則第15 條及勞工退休金月提繳分級表等），堪認原告由原處分當可 知悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差 異之所在，以及被告逕予更正及調整李秋婈等38人月提繳工 資之法令依據，是原處分自無原告所指違反行政程序法第5 條、第96條規定之情。 　㈦綜上所述，原告與李秋婈等38人間簽訂之系爭契約，係屬勞 基法上之勞動契約，李秋婈等38人基於此契約所獲得之報酬 均屬工資，自有勞基法及勞退條例之適用。被告依原告所提 供李秋婈等38人自94年4月起至111年11月止之業務人員承攬 /續年度服務報酬及僱傭薪資明細，審酌李秋婈等38人之每 月工資數額均非固定，依勞退條例施行細則第15條第2項規 定，以其3個月之平均薪資計算，參照勞工退休金月提繳工 資分級表所定級距，計算如原處分所附之月提繳工資明細表 所示應申報之月提繳工資，因原告實際申報之月提繳工資不 足，被告就原告未申報李秋婈等38人經調整後之月提繳工資 ，以原處分核定逕予更正及調整李秋婈等38人之勞工退休金 月提繳工資，就短計部分予以補收，並無違誤，復無違反行 政程序法第9條、第36條規定之情事。訴願決定遞予維持， 亦無不合。原告猶執前詞，請求判決如訴之聲明所示，為無 理由，應予駁回。 五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 　　經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必 要，併予說明。　　 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　 審判長法 官 蘇嫊娟 法 官 鄧德倩 法 官 魏式瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　林俞文

2024-12-26

TPBA-113-訴-44-20241226-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 112年度訴字第1411號 113年11月21日辯論終結 原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司 代 表 人 翁肇喜 訴訟代理人 洪志勳律師 王之穎律師 高敬棠律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真 訴訟代理人 陳柏宇 李玟瑾 郭宣妤 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 2年10月13日如附表所示訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如 下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告經營人身保險業，附表所示勞工黃詩予等10 　　6人（下稱黃詩予等106人）為原告之保險業務員。被告查得 原告所屬勞工黃詩予等106人自民國94年4月份至111年11月 份期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、 續年度服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其勞工退休金 月提繳工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條 第3項規定，分別以附表所示之原處分逕予更正及調整渠等 之月提繳工資（詳如原處分所檢附之月提繳工資明細表所示 　　），短計之勞工退休金將於原告近期月份之勞工退休金內補 收。原告不服，提起訴願，經附表所示之訴願決定駁回，遂 提起本件行政訴訟。 二、原告主張： ㈠原處分僅泛稱，原告未覈實申報及調整黃詩予等106人之月提 繳工資，被告已予更正及調整，短計之勞工退休金，將於原 告勞工退休金內補收云云，惟細繹原處分所附月提繳工資明 細表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工 資」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原 告無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處，原 處分顯難認已臻至明確，而有違反行政程序法第5條關於行 政行為必須明確、同法第96條關於書面行政處分應記載事實 及理由等規定。 　㈡被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機會：本件原 處分作成以前，並未給予原告陳述意見之機會，亦未依行政 程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載內容 究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實申報 月投保薪資之情，已於法不合；況且，「承攬報酬」及「續 年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客觀 上明白足以確認，無行政程序法第103條第5款或同條其他款 所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是原 處分之作成違反行政程序法第102條關於正當行政程序之規 定，應予撤銷。 　㈢原告係從事保險業，其與黃詩予等106人間係分別簽訂承攬契 約書（下稱系爭契約），倘經評估，認業務員適於另外從事 行政職務，則另行簽立「業務主管聘僱契約書」(下稱系爭 聘僱契約)，而黃詩予等106人均屬之。依系爭契約第3條第1 項規定及該項規定所稱原告就「保險承攬報酬」、「服務獎 金」等報酬所為之公告（按：指101年7月1日（101）三業㈢ 字第00001號公告，下稱系爭公告）第1點及第2點之說明， 業務員得從事招攬保險工作，原告則依招攬成功之保險商品 種類，按各該保單所相應比例，給付首年度「承攬報酬 　　」，倘要保人於次年度以後繼續服務客戶且要保人亦續繳保 費，則於續繳保費之特定年度內，另按各該保單所相應比例 　　，再給付「年度服務獎金」。質言之，黃詩予等106人所受 領之報酬，實著重於一定工作之完成（即要保人繳付保費及 提供保戶服務等），遑論原告尚得視營運狀況隨時調整（系 　　爭契約第3條第2項約定參照），尚非繫於黃詩予等106人一 己之勞務付出即可預期必然獲致報酬，而與渠等是否提供勞 務並無對價關係可言，要非勞動基準法（下稱勞基法）第2 條第3款規定所稱之工資。就此，最高法院102年度台上字第 2207號判決亦肯認保險業務員就招攬保險之工作時間，並無 任何限制。另依招攬保險工作之性質，保險業務員可自行決 定招攬之對象、時間、地點，並須依保戶之需求，於不固定 之時間、場所與保戶洽談保險事宜等情，足認就招攬保險部 分，保險業務員對其所負義務之履行方法等，具有獨立裁量 ，原告對保險業務員勞務提供方式，無具體指揮命令權。另 保險業務員招攬保險之報酬，係按其所招攬且簽訂保險契約 並已繳交之保險費計算，非以招攬保險之勞務次數計算；所 招攬之保險契約如有不成立、無效事由，保險業務員應返還 已領取之報酬，堪認其招攬保險之勞務與所獲報酬間，不具 對價關係。綜此，原告與黃詩予等106人間之系爭契約乃承 攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約。 　㈣就黃詩予等106人依系爭聘僱契約所受領之「僱傭薪資」部分 ，原告已按勞退條例相關規定及相應級距，為渠等辦理提繳 退休金，遵法嚴謹而無疏誤或怠慢。惟此「僱傭薪資」之性 質，實與前開基於業務員「承攬契約」所受領之「承攬報酬 」及「年度服務獎金」洵屬不同性質之給付，蓋依前述說明 ，「承攬報酬」及「年度服務獎金」乃繫諸於黃詩予等106 人是否招攬成功、服務保戶，以及保險契約簽訂情形、保費 繳納情形等條件，並依據保單金額之多寡，乃至原告經營狀 況，始得確定給付數額，非屬勞基法第2條第3款規定所稱之 「工資」甚明，自毋庸列入勞工退休金月提繳工資之計算基 礎。被告逕將「承攬報酬」及「續年度服務獎金」合併認屬 「月薪資總額」，認事用法顯有違誤。 　㈤司法院釋字第740號解釋、最高行政法院109年度上字第261號 判決、最高法院102年度台上字第2207號民事判決屢屢闡釋 保險業者與業務員間基於私法自治原則，有契約形式及內容 之選擇自由，且若分別成立承攬與僱傭結合而各自獨立之聯 立契約，非法所不許等意旨外，尚有多則判決先例均認定基 於承攬關係所獲得之報酬非屬工資。原處分認事用法既與前 揭實務見解產出齟齬，自應予以撤銷等語。　　　 　㈥並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。　 三、被告則以：　　 　㈠原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，黃詩予等106 人為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告 與渠等分別簽訂僱傭契約及承攬契約，並將薪資拆分為僱傭 薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低薪 資等）、承攬報酬（=首年實繳保費×給付比率）及續年度服 務獎金（=續年實繳保費×給付比率）。經查本院及臺灣臺北 地方法院近期受理與本案相同基礎事實之案件，均認原告與 所屬業務員間有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係， 原告就此部分所為之給付屬勞基法上之工資。 　㈡依黃詩予等106人所簽訂之系爭契約及原告之系爭公告內容， 黃詩予等106人就原告對渠等業績之評量，均無商議權限， 及原告對渠等承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調 整之權限，黃詩予等106人對渠等薪資幾無決定及議價空間 ，足見原告對渠等具有實質指揮監督關係。又黃詩予等106 人已納入原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最 低業績標準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保 險及持續為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱 使因招攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作 時間及地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一 特徵，即否定渠等與原告間勞動契約關係之本質。 　㈢黃詩予等106人之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外 ，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶 之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之「承攬報酬」及「 　　續年度服務獎金」與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激 勵、恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得 　　之報酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「年度服 務獎金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目 標為計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據 原告提供之黃詩予等106人94年4月份至111年11月份之業務 人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報 酬，顯示渠等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情 形下經常可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常 性給與。是以，黃詩予等106人所受領之承攬報酬及服務獎 金，均屬勞基法第2條第3款規定之工資，應列入月工資總額 申報月提繳工資。參酌司法院釋字第740號解釋意旨，應認 渠等與原告間為勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 ㈣本案原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據 ，且足使原告知悉被告認定黃詩予等106人之工資數額及原 告未竅實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5 條及第96條規定相符。另按行政程序法第103條第5款規定行 政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得 不給予陳述意見之機會。被告依原告與黃詩予等106人間簽 訂之系爭契約及原告「保險承攬報酬、服務獎金及年終業績 獎金」公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整黃詩予等 106人月提繳工資之事實明確，未給予其陳述意見之機會， 核屬有據。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： 　㈠應適用之法令及說明： 　⒈勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障 　　，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（ 　　第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定 者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞 工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義， 依勞基法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用 本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工 退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適 用對象為適用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提 撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。…。」第14 條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳 之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條規定 　　：「（第1項）於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願 提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整 時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局 　　，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數 點第1位為限。（第2項）勞工之工資如在當年2月至7月調整 時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知 勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前 通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。（第3項） 雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項 規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之 　　，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1日起生效。 　　」又勞退條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1 項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇 主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準 　　，向勞保局申報。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以 最近3個月工資之平均為準。」由上規定可知，雇主應為適 用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工 資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整 後之月提繳工資通知勞保局，雇主為勞工申報月提繳工資不 實或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查證後逕行更 正或調整之。 ⒉勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項） 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。 　　」第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 　　：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……。三 　　、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……。六、勞動契 約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則 第10條第2款規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義 之經常性給與係指左列各款以外之給與：……二、獎金：指年 終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎 金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。……」可知，勞 基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬 　　，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與， 且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」 而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付 之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷 　　，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。其中所謂「 　　經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間， 按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性， 然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改 用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償 等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資 　　，並非增設限制工資範圍之條件。又勞基法第2條第3款規定 工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以員 工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。 　⒊司法院釋字第740號解釋：「保險業務員與其所屬保險公司所 簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所 稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定 勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（ 例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為 斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」解釋理由 書亦指出：「……勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬 給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動 契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞 務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性） 有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負 擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（即勞基法第2條第6 款）所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事 保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則 　　，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任 　　、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務 契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程 度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付 之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所 招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險 業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅 能販售該保險公司之保險契約，惟如業務員就其實質上從事 招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付 方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險 　　，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭 規定一所稱勞動契約。……」由上開解釋可知，當事人所訂立 之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權 利等觀之，非單純以契約名稱論斷。而關於保險業務員為其 所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私 法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為 僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契 約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特 徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷 之，判斷因素包括保險業務員得否自由決定勞務給付的方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬），但不以此為限。 　⒋關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關長期穩定之實 務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包 括：1.人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從 雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可 能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達 到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵 　　，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理 人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動， 而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等 勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產 組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的 內部規範、程序等制約。是以，108年5月15日修正公布之現 行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六 、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」　 　㈡前揭事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契 約(本院卷三第79-290頁)、系爭公告(本院卷三第293頁)、 黃詩予等106人業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、 業務人員續年度報酬(原處分卷一第611-1084頁)、勞工退休 金差額明細表(原處分卷二全卷)、原處分(原處分卷一第5-4 40頁)及訴願決定(原處分卷一第453-531頁)等件在卷可稽， 自堪信為真正。 　㈢原告與黃詩予等106人間關於招攬保險部分所簽訂之「承攬契 約書」（即系爭契約），其法律性質為勞動契約： 　⒈經查，原告與黃詩予等106人簽訂之系爭契約第10條第1項前 段約定：「甲方（即原告）之公告或規定，亦構成本契約內 容之一部；本契約如有附件，亦同。」（本院卷三第79、81 、83、85、87、89、91、93、95、97、99、101、103、105 、107、109、111、113、115、117、119、121、123、125、 127、129、131、133、135、137、139、141、143、145、14 7、149、151、153、155、157、159、161、163、165、167 、169、171、173、175、177、179、181、183、185、187、 189、191、193、195、197、199、201、203、205、207、20 9、211、213、215、217、219、221、223、225、227、229 、231、233、235、237、239、241、243、245、247、249、 251、253、255、257、259、261、263、265、267、269、27 1、273、275、277、279、281、283、285、287、289頁）而 觀之該契約之附件包括有「保險承攬報酬及年終業績獎金」 、「保險業務員管理規則」（下稱系爭管理規則）、「業務 員違規懲處辦法」、「業務員定期考核作業辦法」、「蒐集 、處理及利用個人資料告知書」、「電子公文通知作業辦法 」（本院卷三第80、82、84、86、88、90、92、94、96、98 、100、102、104、106、108、110、112、114、116、118、 120、122、124、126、128、130、132、134、136、138、14 0、142、144、146、148、150、152、154、156、158、160 、162、164、166、168、170、172、174、176、178、180、 182、184、186、188、190、192、194、196、198、200、20 2、204、206、208、210、212、214、216、218、220、222 、224、226、228、230、232、234、236、238、240、242、 244、246、248、250、252、254、256、258、260、262、26 4、266、268、270、272、274、276、278、280、282、284 、286、288、290頁）。足見該等公告、規定或附件亦均為 系爭契約內容之一部。 　⒉次查，系爭契約第5條第1項約定：「（一）不經預告逕行終 止：乙方（即黃詩予等106人，下同）有下列情事之一者， 甲方（即原告，下同）得不經預告逕行終止契約。1.違反『 保險業務員管理規則』或甲方『業務員違規懲處辦法』之規定 。2.註銷登錄資格或撤銷登錄。3.未達業績最低標準。4.違 反甲方之公告或規定。5.重大損害甲方利益之行為。」（同 上本院卷三第79等頁）足徵黃詩予等106人須遵守保險相關 法規及業務員違規懲處辦法之規定，並須接受原告對其業績 之評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕 行終止契約。又該條項第1款所約定之業務員違規懲處辦法 、第4款所稱之公告或規定等禁止規範之內容，均得由原告 片面訂定及調整，黃詩予等106人幾無商議之權限。再參以 原告自訂之業務員違規懲處辦法規定：「一、作業目的：為 遵循保險法規相關規範，對業務主管行政管理及對業務員承 攬約定授權辦理業務員違規懲處辦法。二、違規行為態樣： 1.違反行為態樣（如附件一）且無正當理由（不可抗力原因 ）者，依本辦法處分。倘屬情節重大且有確切犯罪嫌疑之事 證者，另將依『保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表』規 定移送法辦（如附件二）。2.業務員違規倘有行為態樣發生 競合時，應優先以第1款至第20款加重懲處，以確遵保險業 務員管理規則統一懲處標準。3.各行為態樣違反規定時依表 列懲處範圍處分，以不低於各行為態樣處分為原則。三、懲 處類別：業務員有違反本規定態樣情事者，依情節輕重予以 行政記點處分、停止招攬處分、撤銷登錄處分。該處分均以 書面方式送達本人及其主管。1.行政記點處分：申誡1次、 申誡2次、申誡3次（申誡3次以違紀1點計算），違紀1點~違 紀6點。⑴違紀累計1點以上者，一併取消業務員優良免體檢 資格授權。⑵違紀累計1~2點者，3個月內不得晉陞。⑶違紀累 計3點者，3個月內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所 舉辦之各項競賽及表揚。⑷違紀累計4~5點者，1年內不得晉 陞及1年內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚。⑸ 違紀累計6點者，終止所有合約關係。⒉停止招攬處分：分為 停止招攬登錄3個月、6個月、1年處分並通報壽險公會。⑴停 止招攬處分期間仍須接受考核，並不得晉陞及參加受獎排名 。⑵停止招攬登錄每3個月處分將換算成違記2點備註紀錄， 作為終止合約關係累計點數之計算。⑶若2年內停止招攬登錄 處分累計達9個月者（含）或換算違記點數達6點者（含）， 將終止所有合約關係。⑷登錄所有效期間內受停止招攬行為 處分期間達24個月者，應予終止所有合約關係並撤銷其業務 員登錄。……五、其他事項：1.業務員在職期間內（合併考核 期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重處分。2.業務 員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者，其主管應負連 帶行政處分。3.公司得視實際需要，調整或修訂本辦法。」 （本院卷四第17頁），可知依該懲處辦法規定之內容，黃詩 予等106人負有應遵循保險法規相關規範及契約約定之義務 ，違反時，將遭受原告之行政記點、停止招攬及撤銷登錄等 影響權益事項之懲戒處分，足見黃詩予等106人在原告之企 業組織內，受組織之內部規範、程序等制約，有服從之義務 ，並有受懲戒等不利益處置之可能，堪認渠等間具有人格與 組織從屬性無訛。 　⒊再查，系爭契約第3條約定：「（一）乙方交付保戶簽妥之要 保書及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定 後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎 金』領取報酬。（二）甲方得視經營狀況需要修改報酬之計 算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」（同上本 院卷三第79等頁）益徵黃詩予等106人為原告之保險業務員 ，為原告之經濟利益進行招攬保險業務，原告對承攬報酬及 服務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調 整，黃詩予等106人對該報酬無決定及議價空間，堪認黃詩 予等106人與原告間之報酬計算與支領方式具有經濟上從屬 性。 　⒋復參酌系爭契約之附件即系爭管理規則第15條第4項前段規定 ：「業務員應於所招攬之要保書上親自簽名。」（本院卷四 第15頁）足認黃詩予等106人就其保險招攬之行為亦須親自 履行。至原告與黃詩予等106人間所簽訂之系爭契約雖以承 攬為名，並約定該契約為承攬契約，雙方不適用其他勞務契 約之相關法令，該契約更約定黃詩予等106人明瞭第3條約定 之報酬，並非勞基法所規定之工資（系爭契約第1條參照， 同上本院卷三第79等頁)，然實質內容仍為勞動契約之本質 ，並不因該契約第1條之記載，即影響其法律性質之定性。 從而，原告與黃詩予等106人間簽訂之系爭契約係屬勞基法 上之勞動契約無訛。 　⒌原告雖執黃詩予等106人得自由決定招攬保險之工作時間、地 點及對象，且招攬保險之報酬，係依保戶繳費年限、人壽保 險商品險種類型等作為計算之基礎。保戶與原告簽訂保險契 約後，須要保人已繳交或持續繳交保險費，而無契約撤銷 　　、支票屆期未兌現、解除契約、契約內容變更或其他原因退 費，致首年度業務津貼為負值者，方得領取，足見系爭契約 並非勞動契約。至於系爭契約關於保險業務員之監督管理暨 懲戒，均係依照系爭管理規則之要求而訂定，尚難因此即遽 認系爭契約為勞基法第2條第6款所稱之勞動契約。況且，相 同案情之民事判決業已肯認系爭契約為承攬契約，而非勞動 契約等詞置辯。惟查： 　⑴依前揭司法院釋字第740號解釋之主要理由可知，以有償方式 提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個 案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債 權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之高低，仍應 整體觀察勞務給付過程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人 （保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時 間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。 　⑵隨著時代環境之變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣， 欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有之 特徵，其他勞動契約之外勤工作者，亦因其職務性質而無固 定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有 相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務 員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險 商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶必 須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作之時間自然需 要相當彈性，此與其他勞動契約之外勤工作者，因其職務性 質而無固定之工作時間，並無不同。是以，保險業務員縱可 自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作者 （例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承攬 契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業務 員招攬保險之報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險 商品險種類型等作為計算之基礎，且日後亦有可能因保險契 約撤銷、解除等事由而遭追回，然如保險公司對承攬報酬及 服務獎金之數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調 整，保險業務員對該報酬完全無決定及議價之空間，就與一 般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等之地位顯不相同 　　。本件原告對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式具 有決定權，並得以片面調整，黃詩予等106人對該報酬均無 決定及議價空間，核與一般承攬契約係承攬人與定作人立於 契約對等之地位不同。復徵諸前揭說明，勞基法第2條第3款 定義勞動關係下之「工資」，亦包括依「計件」等方式計算 勞工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動 契約之一種報酬給付方式。是以，縱按業務員所招攬保險而 收受之保險費為基礎計算其報酬，亦與勞動契約下之勞工因 工作而獲得「按件」給付報酬之方式幾乎相同，顯見此亦非 承攬契約或保險業務員獨有之報酬給付方式。從而，當保險 業務員勞務契約之屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋 所例示之上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步 依勞基法第2條第6款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契 約具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示之見解加以判 斷。尤其雇主對於勞工之指揮監督權，為人格上從屬性之核 心要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示提供勞務 　　，甚至是不定量之勞務，屬於勞動契約之必要特徵。且提供 勞務之內容，有時會兼具從屬性與獨立性之特徵，此時應自 整體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以 觀察，只要當事人間勞務契約之法律關係中，具有相當重要 之從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應 認屬勞基法規範之勞雇關係。是以，原告尚難以黃詩予等10 6人得自由決定招攬保險之工作時間、地點、對象及招攬保 險報酬之計算方式為據，逕自主張系爭契約並非勞動契約 　　。 　⑶金融監督管理委員會（下稱金管會）依保險法第177條規定授 權所訂定之系爭管理規則，係為強化對保險業務員從事招攬 保險行為之行政管理，而非限定保險公司與其所屬業務員之 勞務給付型態應為僱傭關係，該規則既係保險法主管機關為 盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險 業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定 性無必然關係，故不得直接以系爭管理規則作為保險業務員 與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據（司法院 釋字第740號解釋理由書參照）。然保險公司為履行系爭管 理規則所課予之公法上義務，如已將相關規範納入契約內容 （包含工作規則），甚至藉由履行上述公法上義務，在契約 中更進一步納入具有高度從屬性特徵之條款，以強化其對於 所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，則保險業務員是 否具有從屬性之判斷，自不能排除檢視該契約之約定內容， 否則無異於鼓勵保險公司得藉由履行系爭管理規則之名，以 行其逃避基於勞動契約所生各項保障勞工權益的法定義務之 實。同理，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理之要求， 同時在勞務給付關係中，透過契約條款、工作規則，甚至是 懲戒、制裁權利及具體指令之強度與密度，亦會實質影響保 險業務員從屬性程度之高低。故雇主為遵守各種管制性之公 法規範，所訂定之契約內容、工作規則及實際指揮監督之結 果，均可能會影響勞務契約性質之判斷。簡言之，公法上之 管制規範，如已內化甚至強化為保險公司與其所屬保險業務 員間勞務契約上權利義務之一部分，則該契約內容即應列為 是否具有勞動契約從屬性之判斷因素之一，而就個案事實及 整體契約內容綜合予以判斷（最高行政法院108年度上字第9 54號判決參照）。故其性質仍應視契約內容所表彰之人格、 經濟及組織等面向之從屬性高低而定，此與司法院釋字第74 0號解釋認為不得無任何依據，即直接以系爭管理規則之內 容作為判斷保險業務員招攬勞務契約之屬性，而可能形成契 約類型強制之情形，顯不相同，應予辨明。本件揆諸原告自 訂之業務員違規懲處辦法第3條至第5條規定可知（本院卷四 第17頁），原告訂定之懲處類別，除有與系爭管理規則第19 條第1項規定之停止招攬及撤銷登錄處分外，另尚訂有行政 記點處分，且該記點尚會影響能否晉陞及能否參與競賽。而 業務員對於所受之懲處結果有疑義，得於收到懲處通知日起 30天內提出申復，申復以1次為限。倘業務員「在職期間」 內（合併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重 處分。業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者，其 主管應負連帶行政處分。復觀諸上開違規記點處分之違規行 為態樣，尚且包括態度不佳、與公司同仁、客戶、公司業務 合作之人發生衝突；無故延誤或不配合公司或政府機關業務 檢查或爭議案件調查，致使保戶或公司權益明顯受損；業務 員自己、其配偶或其直系血親投保契撤等等（本院卷四第21 頁），由此可見原告就黃詩予等106人招攬保險行為之指揮 監督之強度與密度，原告尚難僅以該規範係為執行遵循保險 監理法令之義務一語，而否定其與黃詩予等106人間之勞務 給付關係具有人格從屬性及組織從屬性之特徵。 　⑷至原告有關主張民事判決已審認系爭契約為承攬契約確定在 案云云，並提出臺灣高等法院臺南分院109年度重勞上字第5 號民事判決及最高法院110年度台上字第2298號民事裁定（ 本院卷二第187-198頁）為憑。然行政法院與民事法院各自 有其審判權限，原無從屬關係，各自獨立行使。行政訴訟是 採取職權調查主義，行政法院應依職權調查證據及事實關係 ，不受當事人事實主張、證據聲明、自認及認諾之拘束（行 政訴訟法第125條第1項、第133條、第134條、第202條等規 定參照）；與民事訴訟是採取當事人進行主義及辯論主義， 民事法院應以當事人聲明之範圍及所提供之訴訟資料，以為 裁判之基礎，當事人所未提出之事實及證據，不得予以斟酌 ，當事人自認或不爭執之事實，無待於心證，法院即得直接 作為裁判基礎之情形（民事訴訟法第279條第1項、第280條 第1項前段等規定及最高法院前71年台上字第2808號判例參 照），顯不相同。行政法院審理撤銷訴訟，固可參考民事法 院審理確認法律關係存否訴訟所認定之事實，惟二者之當事 人、訴訟標的及訴之聲明均不相同，既判力之客觀範圍及主 觀範圍亦不相同，尤其原處分機關非民事訴訟之當事人，無 法於民事訴訟中主張事實、聲明證據及提出攻擊防禦方法， 則行政法院自無受民事判決認定之事實所拘束之理。是以， 原告援引上開民事判決及裁定，主張依民事判決之結果，系 爭契約為承攬契約，自無足取。 　㈣原告自94年4月至111年11月止給付黃詩予等106人之「承攬報 酬」及「續年度服務獎金」均屬勞基法第2條第3款所稱之「 工資」： 　⒈觀諸黃詩予等106人94年4月至111年11月之業務人員承攬/續 年度服務報酬及僱傭薪資明細暨原處分所檢附之月提繳工資 明細表（原處分卷一第611-1084頁、本院卷二第201-290、2 93-366、369-467、471-539、543-634頁），被告係將原告 未列入黃詩予等106人工資總額之「承攬報酬」及「續年度 服務獎金」部分，將之計入黃詩予等106人之工資總額，並 逕予更正或調整月提繳工資。是本件所爭執者為上開薪資明 細所列之承攬報酬及續年度服務獎金是否應計入工資總額。 　⒉依上所述，勞基法第2條第3款規定所謂「工資」乃指勞工因 工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月 　　、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名 義之經常性給與均屬之。又立法原旨在於防止雇主對勞工因 工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該 法明定應屬工資，以資保護。查黃詩予等106人之業務範圍 除招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維 繫保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等 ，其獲取之報酬當屬因工作而獲得之報酬。只要實質上是勞 工因提供勞務，而自雇主獲得之對價，即為工資，不問其給 付項目之名義，究稱為獎金、佣金、承攬報酬或其他名目而 有不同。 　⒊系爭契約第3條約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保 險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得 依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。 」而原告於101年7月1日所為之系爭公告則記載略以：「主 旨：重申保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金，如說明 ……。說明：一、保險承攬報酬：首年度承攬報酬（稱承攬報 酬），以首年險種實繳保費計算：承攬報酬＝首年實繳保費× 給付比率。二、服務獎金：續年度服務獎金（稱服務獎金） ，以續年險種實繳保費計算：服務獎金＝續年實繳保費×給付 比率。……」（本院卷三第293頁）據此可知，黃詩予等106人 依系爭契約第3條約定領取之承攬報酬（即首年度保費佣金 ）及續年度服務獎金，均屬業務員招攬保險業務之對價，揆 諸前開說明，其性質應屬工資。縱原告以「保險承攬報酬」 或「續年度服務獎金」稱之，僅係原告自行所為之名目，並 不影響其為工資之本質。是以，原告主張承攬報酬及續年度 服務獎金之發給，係以要保人持續繳納保費為條件，無勞務 對價性云云，於法無據，尚難採認。 　㈤原告另主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機 會云云。惟按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限 制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定 　　，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予 該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規 定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的 在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷 　　。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達 成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予 相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定 　　。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）違 反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者 外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之 機會已於事後給予者。……。（第2項）前項第2款至第5款之 補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」則賦予違反 程序或方式規定之行政處分，在訴願程序終結前，得以補正 瑕疵之機會。本件原告就原處分提起訴願時，即已表明包括 業務員領取之承攬報酬、續年度服務獎金非屬勞基法上之工 資等在內之不服原處分之理由（訴願卷一第15-25頁、訴願 卷二第15-25頁、訴願卷三第15-25頁、訴願卷四第15-25頁 、訴願卷五第15-25頁），經被告審酌後，未依訴願人（原 告）之請求撤銷或變更原處分，而提出訴願答辯書予以說明 在案（訴願卷一第34-41頁、訴願卷二第33-40頁、訴願卷三 第34-41頁、訴願卷四第34-41頁、訴願卷五第34-41頁）， 並經訴願機關綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁回訴願 之決定，可認本件縱認原處分作成前未給予原告陳述意見之 機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序瑕疵， 是原告據此主張原處分違法而應予撤銷等語，尚非可採。 　㈥原告復主張原處分就如何計算原告應補提之差額，付之闕如 　　，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然本件原處分 所附「月提繳工資明細表」，已詳細列明黃詩予等106人之 「月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳 工資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查結 果；復明確敘及黃詩予等106人之工資總額包含「承攬報酬 　　」、「僱傭薪資」、「續年度服務報酬」及載明法令依據（ 　　包括勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則 第15條及勞工退休金月提繳分級表等），堪認原告由原處分 當可知悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工 資差異之所在，以及被告逕予更正及調整黃詩予等106人月 提繳工資之法令依據，是原處分自無原告所指違反行政程序 法第5條、第96條規定之情。 　㈦綜上所述，原告與黃詩予等106人間簽訂之系爭契約，係屬勞 基法上之勞動契約，黃詩予等106人基於此契約所獲得之報 酬均屬工資，自有勞基法及勞退條例之適用。被告依原告所 提供黃詩予等106人自94年4起至111年11月止之業務人員承 攬/續年度服務報酬及僱傭薪資明細，審酌黃詩予等106人之 每月工資數額均非固定，依勞退條例施行細則第15條第2項 規定，以其3個月之平均薪資計算，參照勞工退休金月提繳 工資分級表所定級距，計算如原處分所附之月提繳工資明細 表所示應申報之月提繳工資，因原告實際申報之月提繳工資 不足，被告就原告未申報黃詩予等106人經調整後之月提繳 工資，以原處分核定逕予更正及調整黃詩予等106人之勞工 退休金月提繳工資，就短計部分予以補收，並無違誤，復無 違反行政程序法第9條、第36條規定之情事。訴願決定遞予 維持，亦無不合。原告猶執前詞，請求判決如訴之聲明所示 ，為無理由，應予駁回。 五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 　　經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必 要，併予說明。　　 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　 審判長法 官 蘇嫊娟 法 官 鄧德倩 法 官 魏式瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　林俞文

2024-12-26

TPBA-112-訴-1411-20241226-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 112年度訴字第705號 113年11月21日辯論終結 原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司 代 表 人 翁肇喜 訴訟代理人 洪志勳律師 王之穎律師 高敬棠律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真 訴訟代理人 陳柏宇 楊明朱 李玟瑾 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 2年4月18日如附表所示訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下 ： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：原告經營人身保險業，附表所示勞工賴惠文等7 人（下稱賴惠文等7人）為原告之保險業務員。被告查得原 告所屬勞工賴惠文等7人自民國99年3月份至111年8月份期間 工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、僱傭薪資、續年度 服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其勞工退休金月提繳 工資，乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項 規定，分別以附表所示之原處分逕予更正及調整賴惠文等7 人之月提繳工資（詳如原處分所檢附之月提繳工資明細表所 示），短計之勞工退休金將於原告近期月份之勞工退休金內 補收。原告不服，提起訴願，經附表所示之訴願決定駁回， 遂提起本件行政訴訟。 二、原告主張： ㈠原處分僅泛稱，原告未覈實申報及調整賴惠文等7人之月提繳 工資，被告已予更正及調整，短計之勞工退休金，將於原告 勞工退休金內補收云云，惟細繹原處分所附月提繳工資明細 表，僅有臚列「原申報月提繳工資」、「應申報月提繳工資 」等欄位，全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原告 無從知悉、理解「原申報月提繳工資」有何短計之處，原處 分顯難認已臻至明確，而有違反行政程序法第5條關於行政 行為必須明確、同法第96條關於書面行政處分應記載事實及 理由等規定。 　㈡被告將承攬報酬誤解為工資： 　⒈保險業者與業務員間基於私法自治原則，有契約形式及內容 之選擇自由；是否為勞動契約，應就個案事實及整體契約內 容，按從屬性程度之高低加以判斷。縱令成立勞動契約，亦 可另外成立承攬契約，而為承攬與僱傭結合而各自獨立之聯 立契約；且因各自獨立，該二契約亦非不可分割、獨立視之 ，其權利義務關係，自得各依所屬契約約定加以履行。倘若 業務員對於保險之招攬具有獨立裁量、保險業者對之欠缺具 體指揮命令權，甚至非以招攬保險次數作為計算報酬基礎， 即難認有何對價關係。本件原告與賴惠文等7人間係分別簽 訂承攬契約書（下稱系爭契約），倘經評估，認業務員適於 另外從事行政職務，則另行簽立「業務主管聘僱契約書」( 下稱系爭聘僱契約)，而賴惠文等7人均屬之；亦即，關於從 事行政職務(即業務主管)之部分，係簽訂僱傭契約，就此部 分所給付之聘僱薪資係基於其等提供主管職務之勞務予原告 之對價，固無疑問；然關於從事保險招攬業務部分，仍係適 用承攬契約，與業務主管之職務完全無關，此部分所受領之 報酬係基於一定承攬工作之完成(即要保人繳付保費或續期 保費)，倘要保人未繳付保費或續期保費，則無論招攬保險 之次數，均不生報酬請求權，可見「承攬報酬」與「續年度 服務獎金」不具有勞務對價性，非屬勞動基準法（下稱勞基 法）第2條第3款所稱之工資，而係屬承攬報酬。是原告與賴 惠文等7人係承攬契約與僱傭契約併行之雙契約制，關於系 爭契約部分，乃獨立於系爭僱傭契約，而應依承攬法律關係 認定雙方權利義務。 　⒉依系爭承攬契約，賴惠文等7人尚無任何人格上及經濟上之從 屬性： 　⑴細繹系爭契約內容，原告對於招攬保險之對象、時間、地點 、方式等，皆無具體指揮命令權，更未就賴惠文等7人提供 服務之具體內容加以限制，實難認為原告與賴惠文等7人間 具備人格從屬性。再者，賴惠文等7人可依其自由意志，決 定是否加強招攬工作進而獲取更多承攬報酬，亦可依其自由 意志決定減緩招攬工作，益徵原告無從以指揮性、計畫性的 行為影響賴惠文等7人從事招攬，賴惠文等7人亦係依其自由 意志負擔風險與成本，非逕憑工作時間即受報酬，此亦欠缺 經濟從屬性。　 　⑵又依系爭契約第3條第1項規定及該項規定所稱原告就「保險 承攬報酬」、「服務獎金」等報酬所為之公告（按：指101 年7月1日（101）三業㈢字第00001號公告，下稱系爭公告） 第1點及第2點之說明，業務員得從事招攬保險工作，原告則 依招攬成功之保險商品種類，按各該保單所相應比例，給付 首年度「承攬報酬」，倘要保人於次年度以後繼續服務客戶 且要保人亦續繳保費，則於續繳保費之特定年度內，另按各 該保單所相應比例，再給付「續年度服務獎金」。是「續年 度服務獎金」之發放，係以要保人續繳保費作為條件之一， 若保戶因故取消或撤銷保單或保單自始無效時，依系爭公告 第8點之說明，業務員所領取之報酬，包括「承攬報酬」與 「續年度服務獎金」等，均應返還原告，足證業務員必須自 負營業風險，此顯與以提供勞務換取工資作為核心、毋庸承 擔盈虧風險與成本之勞動契約相差甚遠。 　⑶據上，系爭契約無論係自形式或自實質以觀，皆非勞動契約 ，依該契約所受領之報酬更無可能屬於工資，自毋庸列入勞 退金月提繳工資之計算基礎。被告逕將「承攬報酬」及「續 年度服務獎金」合併認屬「月薪資總額」，認事用法顯有違 誤。　 ㈢「承攬報酬」及「續年度服務獎金」以保險契約之簽訂、保 費之續繳為條件之一，且原告亦得視營運狀況調整給付比率 ，殊無勞務對價性可言： 　⒈依系爭契約第1條第2項、第3條第1項規定，及系爭公告第1點 、第2點、第5點及第8點之說明，可知賴惠文等7人縱有招攬 保險及服務客戶，若其所招攬之客戶並未繳納保費，其等亦 無從請求承攬報酬(包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金 」)，亦即賴惠文等7人縱已提供勞務，亦非必然取得報酬， 顯見該等報酬實著重於一定工作之完成(即要保人繳付保費) ，而與勞務並無對價關係可言，自與工資不同。又依系爭契 約第3條第2項規定，可知業務員並非單純提供勞務即可受領 報酬(包括「承攬報酬」與「續年度服務獎金」)，仍須視原 告營運狀況加以評估是否發放以及給付比率，足見該等報酬 尚非繫於員工一己之勞務付出即可預期必然獲致，此觀原處 分就賴惠文等7人所分別認定之「月薪資總額」均不一致且 落差甚鉅即明。 　⒉關於保險業務員依承攬契約所受領之給付是否屬於工資，乃 至應否據此為業務員投保勞工保險、提撥勞退金，於我國實 務向有爭議。以原告而言，於另案民事案件亦曾與業務員間 就續期服務獎金是否為承攬報酬之爭議，經臺灣高雄地方法 院110年度重勞訴字第2號判決認定該等給付之性質係屬承攬 報酬在案。又司法院釋字第740號解釋、最高行政法院109年 度上字第261號判決、最高法院102年度台上字第2207號民事 判決屢屢闡釋保險業者與業務員間基於私法自治原則，有契 約形式及內容之選擇自由，且若分別成立承攬與僱傭結合而 各自獨立之聯立契約，亦非法所不許等意旨外，尚有多則判 決先例均認定基於承攬關係所獲得之報酬非屬工資。被告及 訴願決定對於上開標準更為細緻之司法判決恝置不論，反執 歷時久遠之改制前行政院勞工委員會85年2月10日台勞動2 字第103252號函稱工資定義之重點在於「勞工因工作而獲得 之報酬」等語，逕自作成原處分及訴願決定，自嫌速斷。是 被告確有未就有利原告事項加以注意之情，亦未積極善盡職 權調查義務，其所踐行之行政程序自亦難認適法。 ㈣被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機會：本件原 處分作成以前，並未給予原告陳述意見之機會，亦未依行政 程序法第39條規定詳為調查，未確實釐清給付明細所載內容 究為承攬報酬、獎金或工資，即逕予認定原告有未覈實申報 月投保薪資之情，已於法不合；況且，「承攬報酬」及「續 年度服務獎金」是否合於勞基法關於工資之要件，亦非客觀 上明白足以確認，無行政程序法第103條第5款或同條其他款 所規定之得以例外無庸給予原告陳述意見機會之情形。是原 處分之作成違反行政程序法第102條關於正當行政程序之規 定，應予撤銷。 ㈤並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。　 三、被告則以：　　 　㈠原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，賴惠文等7人 為原告所屬業務員，為原告從事保險業務招攬工作，原告與 渠等分別簽訂系爭聘僱契約及系爭契約，並將薪資拆分為僱 傭薪資（項目含每月津貼、業績獎金、單位輔導獎金、最低 薪資等）、承攬報酬（=首年實繳保費×給付比率）及年度服 務獎金（=續年實繳保費×給付比率）。經查本院及臺灣臺北 地方法院近期受理與本案相同基礎事實之案件，均認原告與 所屬業務員間有關從事保險招攬業務部分為勞動契約關係， 原告就此部分所為之給付屬勞基法上之工資。 　㈡依賴惠文等7人所簽訂之系爭契約及原告之系爭公告內容，賴 惠文等7人就原告對渠等業績之評量，均無商議權限，及原 告對渠等承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調整之 權限，賴惠文等7人對渠等薪資幾無決定及議價空間，足見 原告對渠等具有實質指揮監督關係。又賴惠文等7人已納入 原告組織體系，負有遵守原告所訂規定、公告及最低業績標 準之義務，並須依原告指示方式提供勞務（招攬保險及持續 為保戶服務），而不得自由決定勞務給付方式，縱使因招攬 保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其工作時間及地 點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑此一特徵，即 否定渠等與原告間勞動契約關係之本質。 　㈢賴惠文等7人之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結外 　　，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客戶 之相關服務、聯繫、諮詢等，其獲取之「承攬報酬」及「年 度服務獎金」與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於激勵、 恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲得之報 酬，具有勞務對價性。再者，「承攬報酬」及「年度服務獎 金」之發放標準係預先明確規定，以業務員達成預定目標為 計發依據，屬人力制度上之目的性、常態性給與，且據原告 提供之賴惠文等7人99年3月份至111年8月份之業務人員承攬 /續年度服務報酬及僱傭薪資、業務人員續年度報酬，顯示 渠等每月均有領取上開報酬，可見該報酬在一般情形下經常 可領取、非臨時起意且非與工作無關，應認屬經常性給與。 是以，賴惠文等7人所受領之承攬報酬及服務獎金，均屬勞 基法第2條第3款規定之工資，應列入月工資總額申報月提繳 工資。參酌司法院釋字第740號解釋意旨，應認渠等與原告 間為勞基法第2條第6款規定之勞動契約關係。 ㈣本案原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令依據 ，且足使原告知悉被告認定賴惠文等7人之工資數額及原告 未竅實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5條 及第96條規定相符。另按行政程序法第103條第5款規定行政 處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不 給予陳述意見之機會。被告依原告與賴惠文等7人間簽訂之 系爭契約及原告「保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金 」公告等內容，認原告未依規定覈實申報調整賴惠文等7人 月提繳工資之事實明確，未給予其陳述意見之機會，核屬有 據。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。 四、本院之判斷： 　㈠應適用之法令及說明： 　⒈勞退條例第1條規定：「（第1項）為增進勞工退休生活保障 　　，加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。（ 　　第2項）勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定 者，適用其他法律之規定。」第3條規定：「本條例所稱勞 工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義， 依勞基法第2條規定。」第6條第1項規定：「雇主應為適用 本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工 退休金個人專戶。」第7條第1項第1款規定：「本條例之適 用對象為適用勞基法之下列人員，但依私立學校法之規定提 撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。…。」第14 條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳 之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。」第15條規定 　　：「（第1項）於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願 提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。調整 時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局 　　，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數 點第1位為限。（第2項）勞工之工資如在當年2月至7月調整 時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知 勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前 通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。（第3項） 雇主為第7條第1項所定勞工申報月提繳工資不實或未依前項 規定調整月提繳工資者，勞保局查證後得逕行更正或調整之 　　，並通知雇主，且溯自提繳日或應調整之次月1 日起生效。 　　」又勞退條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「（第1 項）依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇 主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳分級表之標準 　　，向勞保局申報。（第2項）勞工每月工資如不固定者，以 最近3個月工資之平均為準。」由上規定可知，雇主應為適 用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不低於每月工 資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依規定將調整 後之月提繳工資通知勞保局，雇主為勞工申報月提繳工資不 實或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查證後逕行更 正或調整之。 ⒉勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項） 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。 　　」第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定義如下 　　：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……。三 　　、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……。六、勞動契 約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則 第10條第2款規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義 之經常性給與係指左列各款以外之給與：……二、獎金：指年 終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎 金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。……」可知，勞 基法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬 　　，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與， 且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」 而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付 之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷 　　，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。其中所謂「 　　經常性給與」，係因通常情形，工資係由雇主於特定期間， 按特定標準發給，在時間或制度上，具有經常發給之特性， 然為防止雇主巧立名目，將應屬於勞務對價性質之給付，改 用他種名義發給，藉以規避資遣費、退休金或職業災害補償 等支付，乃特別明定其他任何名義之經常性給與，亦屬工資 　　，並非增設限制工資範圍之條件。又勞基法第2條第3款規定 工資之定義，並未排除按「件」計酬之情形，故不能逕以員 工係按招攬業務之績效核給報酬，即謂該報酬非屬工資。 　⒊司法院釋字第740號解釋：「保險業務員與其所屬保險公司所 簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第2條第6款所 稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定 勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（ 例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為 斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」解釋理由 書亦指出：「……勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬 給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動 契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞 務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性） 有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負 擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一（即勞基法第2條第6 款）所稱勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事 保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則 　　，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任 　　、承攬或居間，……仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務 契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程 度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付 之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所 招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險 業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅 能販售該保險公司之保險契約，惟如業務員就其實質上從事 招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付 方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險 　　，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬系爭 規定一所稱勞動契約。……」由上開解釋可知，當事人所訂立 之契約類型究為何者，主要應由當事人間之主給付義務、權 利等觀之，非單純以契約名稱論斷。而關於保險業務員為其 所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私 法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為 僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契 約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特 徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷 之，判斷因素包括保險業務員得否自由決定勞務給付的方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬），但不以此為限。 　⒋關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機關長期穩定之實 務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判斷，包 括：1.人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從 雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置的可 能，因為雇主懲戒權的行使，足以對勞工意向等內心活動達 到相當程度的干涉及強制，屬於雇主指揮監督權的具體表徵 　　，而為人格從屬性的判斷因素。2.親自履行，不得使用代理 人。3.經濟上從屬性，即受僱人不是為自己之營業而勞動， 而是依附於他人之生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等 勞動條件亦受制於他方。4.組織上從屬性，即納入雇方生產 組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的 內部規範、程序等制約。是以，108年5月15日修正公布之現 行勞基法第2條第6款亦明定：「本法用詞，定義如下：……六 、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」　 　㈡前揭事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契 約(本院卷一第445-457頁)、系爭公告(本院卷一第461頁)、 賴惠文等7人業務人員承攬/續年度服務報酬及僱傭薪資、業 務人員續年度報酬(原處分卷一第223-244頁)、勞工退休金 差額明細表(原處分卷二第1-11頁)、原處分(原處分卷一第5 -34頁)及訴願決定(原處分卷一第69-143頁)等件在卷可稽， 自堪信為真正。 　㈢原告與賴惠文等7人間關於招攬保險部分所簽訂之「承攬契約 書」（即系爭契約），其法律性質為勞動契約： 　⒈經查，原告與賴惠文等7人簽訂之系爭契約第10條第1項前段 約定：「甲方（即原告）之公告或規定，亦構成本契約內容 之一部；本契約如有附件，亦同。」（同上本院卷一第445 等頁)而觀之該契約之附件包括有「保險承攬報酬及年終業 績獎金」、「保險業務員管理規則」（下稱系爭管理規則） 、「業務員違規懲處辦法」、「業務員定期考核作業辦法」 、「蒐集、處理及利用個人資料告知書」（本院卷二第256 頁）。足見該等公告、規定或附件亦均為系爭契約內容之一 部。 　⒉次查，系爭契約第5條第1項約定：「（一）不經預告逕行終 止：乙方（即賴惠文等7人，下同）有下列情事之一者，甲 方（即原告，下同）得不經預告逕行終止契約。1.違反『保 險業務員管理規則』或甲方『業務員違規懲處辦法』之規定 　　。2.註銷登錄資格或撤銷登錄。3.未達業績最低標準。4.違 反甲方之公告或規定。5.重大損害甲方利益之行為。」（同 　　上本院卷一第445等頁）足徵賴惠文等7人須遵守保險相關法 規及業務員違規懲處辦法之規定，並須接受原告對其業績之 評量，如有違反或未達原告所訂標準，原告得不經預告逕行 終止契約。又該條項第1款所約定之業務員違規懲處辦法、 第4款所稱之公告或規定等禁止規範之內容，均得由原告片 面訂定及調整，賴惠文等7人幾無商議之權限。再參以原告 自訂之業務員違規懲處辦法規定：「一、作業目的：為遵循 保險法規相關規範，對業務主管行政管理及對業務員承攬約 定授權辦理業務員違規懲處辦法。二、違規行為態樣：1.違 反行為態樣（如附件一）且無正當理由（不可抗力原因）者 　　，依本辦法處分。倘屬情節重大且有確切犯罪嫌疑之事證者 　　，另將依『保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表』規定移 送法辦（如附件二）。2.業務員違規倘有行為態樣發生競合 時，應優先以第1款至第20款加重懲處，以確遵保險業務員 管理規則統一懲處標準。3.各行為態樣違反規定時依表列懲 處範圍處分，以不低於各行為態樣處分為原則。三、懲處類 別：業務員有違反本規定態樣情事者，依情節輕重予以行政 記點處分、停止招攬處分、撤銷登錄處分。該處分均以書面 方式送達本人及其主管。1.行政記點處分：申誡1次、申誡2 次、申誡3次（申誡3次以違紀1點計算），違紀1點~違紀6點 。⑴違紀累計1點以上者，一併取消業務員優良免體檢資格授 權。⑵違紀累計1~2點者，3個月內不得晉陞。⑶違紀累計3點 者，3個月內不得晉陞及1年內不得參加公司與區部所舉辦之 各項競賽及表揚。⑷違紀累計4~5點者，1年內不得晉陞及1年 內不得參加公司與區部所舉辦之各項競賽及表揚。⑸違紀累 計6點者，終止所有合約關係。⒉停止招攬處分：分為停止招 攬登錄3個月、6個月、1年處分並通報壽險公會 　　。⑴停止招攬處分期間仍須接受考核，並不得晉陞及參加受 獎排名。⑵停止招攬登錄每3個月處分將換算成違記2點備註 紀錄，作為終止合約關係累計點數之計算。⑶若2年內停止招 攬登錄處分累計達9個月者（含）或換算違記點數達6點者（ 含），將終止所有合約關係。⑷登錄所有效期間內受停止招 攬行為處分期間達24個月者，應予終止所有合約關係並撤銷 其業務員登錄。……五、其他事項：1.業務員在職期間內（合 併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重處分。 2.業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者，其主管 應負連帶行政處分。3.公司得視實際需要，調整或修訂本辦 法。」（本院卷二第247頁），可知依該懲處辦法規定之內 容，賴惠文等7人負有應遵循保險法規相關規範及契約約定 之義務，違反時，將遭受原告之行政記點、停止招攬及撤銷 登錄等影響權益事項之懲戒處分，足見賴惠文等7人在原告 之企業組織內，受組織之內部規範、程序等制約，有服從之 義務，並有受懲戒等不利益處置之可能，堪認渠等間具有人 格與組織從屬性無訛。 　⒊再查，系爭契約第3條約定：「（一）乙方交付保戶簽妥之要 保書及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定 後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎 金』領取報酬。（二）甲方得視經營狀況需要修改報酬之計 算及給付方式，乙方同意依修改內容領取報酬。」（同上本 院卷一第445等頁）益徵賴惠文等7人為原告之保險業務員， 為原告之經濟利益進行招攬保險業務，原告對承攬報酬及服 務獎金之數額計算暨發放方式具有決定權，並得以片面調整 ，賴惠文等7人對該報酬無決定及議價空間，堪認賴惠文等7 人與原告間之報酬計算與支領方式具有經濟上從屬性。 　⒋復參酌系爭契約之附件即系爭管理規則第15條第4項前段規定 ：「業務員應於所招攬之要保書上親自簽名。」（本院卷二 第245頁）足認賴惠文等7人就其保險招攬之行為亦須親自履 行。至原告與賴惠文等7人間所簽訂之系爭契約雖以承攬為 名，並約定該契約為承攬契約，雙方不適用其他勞務契約之 相關法令，該契約更約定賴惠文等7人明瞭第3條約定之報酬 ，並非勞基法所規定之工資（系爭契約第1條參照，同上本 院卷一第445等頁)，然實質內容仍為勞動契約之本質，並不 因該契約第1條之記載，即影響其法律性質之定性。從而， 原告與賴惠文等7人間簽訂之系爭承攬契約係屬勞基法上之 勞動契約無訛。 　⒌原告雖執賴惠文等7人得自由決定招攬保險之工作時間、地點 及對象，且招攬保險之報酬，係依保戶繳費年限、人壽保險 商品險種類型等作為計算之基礎。保戶與原告簽訂保險契約 後，須要保人已繳交或持續繳交保險費，而無契約撤銷、支 票屆期未兌現、解除契約、契約內容變更或其他原因退費 　　，致首年度業務津貼為負值者，方得領取，足見系爭契約並 非勞動契約。至於系爭契約關於保險業務員之監督管理暨懲 戒，均係依照系爭管理規則之要求而訂定，尚難因此即遽認 系爭契約為勞基法第2條第6款所稱之勞動契約。況且，相同 案情之民事判決業已肯認系爭契約為承攬契約，而非勞動契 約等詞置辯。惟查： 　⑴依前揭司法院釋字第740號解釋之主要理由可知，以有償方式 提供勞務之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個 案事實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債 權人間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之高低，仍應 整體觀察勞務給付過程，並不限於解釋文所稱「勞務債務人 （保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時 間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之 保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。 　⑵隨著時代環境之變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣， 欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職務所獨有之 特徵，其他勞動契約之外勤工作者，亦因其職務性質而無固 定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有 相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務 員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險 商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，又因拜訪客戶必 須配合客戶時間，故業務員從事保險招攬工作之時間自然需 要相當彈性，此與其他勞動契約之外勤工作者，因其職務性 質而無固定之工作時間，並無不同。是以，保險業務員縱可 自行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作者 （例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承攬 契約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業務 員招攬保險之報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險 商品險種類型等作為計算之基礎，且日後亦有可能因保險契 約撤銷、解除等事由而遭追回，然如保險公司對承攬報酬及 服務獎金之數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面調 整，保險業務員對該報酬完全無決定及議價之空間，就與一 般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等之地位顯不相同 　　。本件原告對承攬報酬及服務獎金之數額計算暨發放方式具 有決定權，並得以片面調整，賴惠文等7人對該報酬均無決 定及議價空間，核與一般承攬契約係承攬人與定作人立於契 約對等之地位不同。復徵諸前揭說明，勞基法第2條第3款定 義勞動關係下之「工資」，亦包括依「計件」等方式計算勞 工因工作所獲得之報酬，可見「按件計酬制」亦屬於勞動契 約之一種報酬給付方式。是以，縱按業務員所招攬保險而收 受之保險費為基礎計算其報酬，亦與勞動契約下之勞工因工 作而獲得「按件」給付報酬之方式幾乎相同，顯見此亦非承 攬契約或保險業務員獨有之報酬給付方式。從而，當保險業 務員勞務契約之屬性，無法僅由司法院釋字第740號解釋所 例示之上述2項指標予以區辨或認定時，即有必要進一步依 勞基法第2條第6款規定並輔以前述學說、實務針對勞動契約 具有人格、經濟及組織等從屬性特徵所表示之見解加以判斷 　　。尤其雇主對於勞工之指揮監督權，為人格上從屬性之核心 要素，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指示提供勞務， 甚至是不定量之勞務，屬於勞動契約之必要特徵。且提供勞 務之內容，有時會兼具從屬性與獨立性之特徵，此時應自整 體勞務供給關係具有重要性（如主給付義務）之部分加以觀 察，只要當事人間勞務契約之法律關係中，具有相當重要之 從屬性特徵，即使有部分給付內容具有若干獨立性，仍應認 屬勞基法規範之勞雇關係。是以，原告尚難以賴惠文等7人 得自由決定招攬保險之工作時間、地點、對象及招攬保險報 酬之計算方式為據，逕自主張系爭契約並非勞動契約。 　⑶金融監督管理委員會（下稱金管會）依保險法第177條規定授 權所訂定之系爭管理規則，係為強化對保險業務員從事招攬 保險行為之行政管理，而非限定保險公司與其所屬業務員之 勞務給付型態應為僱傭關係，該規則既係保險法主管機關為 盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與保險 業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約之定 性無必然關係，故不得直接以系爭管理規則作為保險業務員 與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據（司法院 釋字第740號解釋理由書參照）。然保險公司為履行系爭管 理規則所課予之公法上義務，如已將相關規範納入契約內容 （包含工作規則），甚至藉由履行上述公法上義務，在契約 中更進一步納入具有高度從屬性特徵之條款，以強化其對於 所屬保險業務員指揮、監督及制約之權利，則保險業務員是 否具有從屬性之判斷，自不能排除檢視該契約之約定內容， 否則無異於鼓勵保險公司得藉由履行系爭管理規則之名，以 行其逃避基於勞動契約所生各項保障勞工權益的法定義務之 實。同理，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理之要求， 同時在勞務給付關係中，透過契約條款、工作規則，甚至是 懲戒、制裁權利及具體指令之強度與密度，亦會實質影響保 險業務員從屬性程度之高低。故雇主為遵守各種管制性之公 法規範，所訂定之契約內容、工作規則及實際指揮監督之結 果，均可能會影響勞務契約性質之判斷。簡言之，公法上之 管制規範，如已內化甚至強化為保險公司與其所屬保險業務 員間勞務契約上權利義務之一部分，則該契約內容即應列為 是否具有勞動契約從屬性之判斷因素之一，而就個案事實及 整體契約內容綜合予以判斷（最高行政法院108年度上字第9 54號判決參照）。故其性質仍應視契約內容所表彰之人格、 經濟及組織等面向之從屬性高低而定，此與司法院釋字第74 0號解釋認為不得無任何依據，即直接以系爭管理規則之內 容作為判斷保險業務員招攬勞務契約之屬性，而可能形成契 約類型強制之情形，顯不相同，應予辨明。本件揆諸原告自 訂之業務員違規懲處辦法第3條至第5條規定可知（本院卷二 第247頁），原告訂定之懲處類別，除有與系爭管理規則第1 9條第1項規定之停止招攬及撤銷登錄處分外，另尚訂有行政 記點處分，且該記點尚會影響能否晉陞及能否參與競賽。而 業務員對於所受之懲處結果有疑義，得於收到懲處通知日起 30天內提出申復，申復以1次為限。倘業務員「在職期間」 內（合併考核期間）重複違反規定者，則依原懲處酌予加重 處分。業務員違反相關規定，其主管未善盡督導之責者，其 主管應負連帶行政處分。復觀諸上開違規記點處分之違規行 為態樣，尚且包括態度不佳、與公司同仁、客戶、公司業務 合作之人發生衝突；無故延誤或不配合公司或政府機關業務 檢查或爭議案件調查，致使保戶或公司權益明顯受損；業務 員自己、其配偶或其直系血親投保契撤等等（本院卷二第25 1頁），由此可見原告就賴惠文等7人招攬保險行為之指揮監 督之強度與密度，原告尚難僅以該規範係為執行遵循保險監 理法令之義務一語，而否定其與賴惠文等7人間之勞務給付 關係具有人格從屬性及組織從屬性之特徵。 　⑷至原告有關主張民事判決已審認系爭契約為承攬契約確定在 案云云，並提出臺灣高等法院臺南分院109年度重勞上字第5 號民事判決及最高法院110年度台上字第2298號民事裁定（ 本院卷一第295-306頁）為憑。然行政法院與民事法院各自 有其審判權限，原無從屬關係，各自獨立行使。行政訴訟是 採取職權調查主義，行政法院應依職權調查證據及事實關係 ，不受當事人事實主張、證據聲明、自認及認諾之拘束（行 政訴訟法第125條第1項、第133條、第134條、第202條等規 定參照）；與民事訴訟是採取當事人進行主義及辯論主義， 民事法院應以當事人聲明之範圍及所提供之訴訟資料，以為 裁判之基礎，當事人所未提出之事實及證據，不得予以斟酌 ，當事人自認或不爭執之事實，無待於心證，法院即得直接 作為裁判基礎之情形（民事訴訟法第279條第1項、第280條 第1項前段等規定及最高法院前71年台上字第2808號判例參 照），顯不相同。行政法院審理撤銷訴訟，固可參考民事法 院審理確認法律關係存否訴訟所認定之事實，惟二者之當事 人、訴訟標的及訴之聲明均不相同，既判力之客觀範圍及主 觀範圍亦不相同，尤其原處分機關非民事訴訟之當事人，無 法於民事訴訟中主張事實、聲明證據及提出攻擊防禦方法， 則行政法院自無受民事判決認定之事實所拘束之理。是以， 原告援引上開民事判決及裁定，主張依民事判決之結果，系 爭契約為承攬契約，自無足取。 　㈣原告自99年3月至111年8月止給付賴惠文等7人之「承攬報酬 」及「續年度服務獎金」均屬勞基法第2條第3款所稱之「工 資」： 　⒈觀諸賴惠文等7人99年3月至111年8月之業務人員承攬/續年度 服務報酬及僱傭薪資明細暨原處分所檢附之月提繳工資明細 表（原處分卷一第223-244頁、本院卷一第341-343、347 　　、351-355、359-362、365-368頁），被告係將原告未列入 賴惠文等7人工資總額之「承攬報酬」及「續年度服務獎金 　　」部分，將之計入賴惠文等7人之工資總額，並逕予更正或 調整月提繳工資。是本件所爭執者為上開薪資明細所列之承 攬報酬及續年度服務獎金是否應計入工資總額。 　⒉依上所述，勞基法第2條第3款規定所謂「工資」乃指勞工因 工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月 　　、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名 義之經常性給與均屬之。又立法原旨在於防止雇主對勞工因 工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該 法明定應屬工資，以資保護。查賴惠文等7人之業務範圍除 招攬、促成保險契約之締結外，尚包括契約締結後，為維繫 保險契約持續有效所提供客戶之相關服務、聯繫、諮詢等， 其獲取之報酬當屬因工作而獲得之報酬。只要實質上是勞工 因提供勞務，而自雇主獲得之對價，即為工資，不問其給付 項目之名義，究稱為獎金、佣金、承攬報酬或其他名目而有 不同。 　⒊系爭契約第3條約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保 險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得 依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬。 」而原告於101年7月1日所為之系爭公告則記載略以：「主 旨：重申保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金，如說明 ……。說明：一、保險承攬報酬：首年度承攬報酬（稱承攬報 酬），以首年險種實繳保費計算：承攬報酬＝首年實繳保費× 給付比率。二、服務獎金：續年度服務獎金（稱服務獎金） ，以續年險種實繳保費計算：服務獎金＝續年實繳保費×給付 比率。……」（本院卷一第461頁）據此可知，賴惠文等7人依 系爭契約第3條約定領取之承攬報酬（即首年度保費佣金） 及續年度服務獎金，均屬業務員招攬保險業務之對價，揆諸 前開說明，其性質應屬工資。縱原告以「保險承攬報酬」或 「續年度服務獎金」稱之，僅係原告自行所為之名目，並不 影響其為工資之本質。是以，原告主張承攬報酬及續年度服 務獎金之發給，係以要保人持續繳納保費為條件，無勞務對 價性云云，於法無據，尚難採認。 　㈤原告另主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機 會云云。惟按行政程序法第102條規定：「行政機關作成限 制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定 　　，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予 該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規 定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的 在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷 　　。故如不給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達 成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予 相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定 　　。又同法第114條第1項第3款、第2項規定：「（第1項）違 反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者 外，因下列情形而補正︰……。三、應給予當事人陳述意見之 機會已於事後給予者。……。（第2項）前項第2款至第5款之 補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；……。」則賦予違反 程序或方式規定之行政處分，在訴願程序終結前，得以補正 瑕疵之機會。本件原告就原處分提起訴願時，即已表明包括 業務員領取之承攬報酬、續年度服務獎金非屬勞基法上之工 資等在內之不服原處分之理由（訴願卷一第15-24頁、訴願 卷二第14-23頁、訴願卷三第14-24頁、訴願卷四第21-31頁 、訴願卷五第21-31頁），經被告審酌後，未依訴願人（原 告）之請求撤銷或變更原處分，而提出訴願答辯書予以說明 在案（訴願卷第38-43頁、訴願卷二第31-36頁、訴願卷三第 35-42頁、訴願卷四第147-154頁、訴願卷五第46-53頁）， 並經訴願機關綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁回訴願 之決定，可認本件縱認原處分作成前未給予原告陳述意見之 機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序瑕疵， 是原告據此主張原處分違法而應予撤銷等語，尚非可採。 　㈥原告復主張原處分就如何計算原告應補提之差額，付之闕如 　　，違反行政程序法第5條、第96條規定云云。然本件原處分 所附「月提繳工資明細表」，已詳細列明賴惠文等7人之「 　　月工資總額」、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工 資」、「應申報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查結果 　　；復明確敘及賴惠文等7人之工資總額包含「承攬報酬」、 「僱傭薪資」、「續年度服務報酬」及載明法令依據（包括 勞退條例第3條、第14條、第15條、勞退條例施行細則第15 條及勞工退休金月提繳分級表等），堪認原告由原處分當可 知悉其原申報月提繳工資與被告所認定應申報月提繳工資差 異之所在，以及被告逕予更正及調整賴惠文等7人月提繳工 資之法令依據，是原處分自無原告所指違反行政程序法第5 條、第96條規定之情。 　㈦綜上所述，原告與賴惠文等7人間簽訂之系爭契約，係屬勞基 法上之勞動契約，賴惠文等7人基於此契約所獲得之報酬均 屬工資，自有勞基法及勞退條例之適用。被告依原告所提供 賴惠文等7人自99年3月起至111年8月止之業務人員承攬/續 年度服務報酬及僱傭薪資明細，審酌賴惠文等7人之每月工 資數額均非固定，依勞退條例施行細則第15條第2項規定， 以其3個月之平均薪資計算，參照勞工退休金月提繳工資分 級表所定級距，計算如原處分所附之月提繳工資明細表所示 應申報之月提繳工資，因原告實際申報之月提繳工資不足， 被告就原告未申報賴惠文等7人經調整後之月提繳工資，以 原處分核定逕予更正及調整賴惠文等7人之勞工退休金月提 繳工資，就短計部分予以補收，並無違誤，復無違反行政程 序法第9條、第36條規定之情事。訴願決定遞予維持，亦無 不合。原告猶執前詞，請求判決如訴之聲明所示，為無理由 ，應予駁回。 五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 　　經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必 要，併予說明。　　 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　 審判長法 官 蘇嫊娟 法 官 鄧德倩 法 官 魏式瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　林俞文

2024-12-26

TPBA-112-訴-705-20241226-1

訴
臺北高等行政法院

教師升等

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 111年度訴字第359號 113年11月21日辯論終結 原 告 李威宜 被 告 國立清華大學 代 表 人 高為元 訴訟代理人 陳又寧律師 上列當事人間教師升等事件，原告不服教育部中華民國111年1月 21日臺教法㈢字第1114600069號函檢送教育部中央教師申訴評議 委員會再申訴評議書，提起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人由賀陳弘變更為高 為元，茲據變更後之代表人高為元具狀聲明承受訴訟（本院 卷第195頁），核無不合，應予准許。 二、事實概要：原告係被告人類學研究所(下稱人類所)副教授， 於民國110年2月以專門著作申請110年8月1日升等為教授， 經人類所依「國立清華大學教師外審作業要點」(下稱外審 要點)第5點規定，送請5位外審委員審查，審查結果為1位評 定傑出(Excellent)、3位評定優良(Good)、1位評定普通（ 　　Average)，未達外審要點第8點第1項規定，教師升等外審意 見3分之2(含)以上勾選「傑出」且無勾選「欠佳」者之推薦 標準。經人類所教師評審委員會(下稱所教評會)於110年5月 13日決議，原告升等案未達外審要點第8點第1項規定之外審 研究推薦標準，爰不通過其升等案，由被告將上情以110年5 月31日清人類字第1109003363號函(下稱原處分)通知原告。 原告不服，向被告人文社會學院(下稱人社院)提起申覆，經 人社院教師升等申覆委員會以原告未提供相關申覆理由說明 　　，決議不再續行受理，由被告以110年7月30日清人社字第11 　　09004801號函予原告。原告續行申訴，經被告以110年8月19 日清秘字第1109005292號函檢送被告教師申訴評議委員會申 訴評議書(下稱申訴決定)駁回申訴。原告仍不服，提起再申 訴，經教育部以111年1月21日臺教法(三)字第1114600069號 函檢送教育部中央教師申訴評議委員會再申訴評議書(下稱 再申訴決定)駁回再申訴。原告猶不服，遂提起本件行政訴 訟。 三、原告主張： 　㈠大學教師升等資格審查，依司法院大法官釋字第462號解釋， 必須「對升等申請人專業學術能力及成就作成客觀可信 　　、公平正確之評量」，故外審意見是否具備「專業審查之正確 性與可信度」，乃審查評量能否做到「客觀可信、公平正確」 之前提要素。原告申請升等教授所送審之著作，經被告送5 位外審委員審查，其中B外審委員之審查意見固認為：「 　　據我對於這個制度的了解，本件申請被認為是『快速升等』 　　。考量其過去6至7年的發表數量，我必須說這在評審上是一 個相對薄弱的申請案」等語，然原告升等申請係經所教評會 依被告人社院教師升等審查細則第4條、第9條規定，初審通 過，確定符合年資要求及送審論文篇數（5篇），始進入外審 程序，故不存在B外審委員所稱數量不足，導致申請案薄弱 之問題。B外審委員之審查意見屬其個人之主觀印象，與上 揭釋字第462號解釋所稱之客觀標準相牴觸，殊不足取。又B 外審委員審查意見中所稱「最近兩年所發表的三篇期刊論文 在架構及案例上，看起來雷同。」等語，此一審查意見僅以 常識判斷，無專業性可言。且原告送審著作，代表作3篇系列 論文為遺產及想像人類學研究，參考作2篇屬環境人類學領域。B 外審委員之審查意見對2篇參考作隻字未提，完 　　全未予審查，令原告嚴重懷疑B外審委員非屬人類學領域之學者 ，因其對於人類學深耕田野之基本學科質性明顯缺乏認識，故 B外審委員之審查意見完全不具專業性與可信度。另C外審委員 之審查意見存在情節嚴重抄襲原告送審文章摘要，有違基本 學術倫理，顯屬不合格之審查意見。B、C外審委員之審查意見有 如上之瑕疵，人類所教評會、校申評會及教育部竟均認定其 等之審查意見合乎大法官釋字第462號解釋要求之「專業領域 具有充分專業能力之學者專家」。行政機關如此荒謬錯誤之判 斷，明顯「有違一般公認之價值判斷標準」，應予撤銷。 　㈡原告系爭升等係依「國立清華大學人類學研究所教師升等審 查細則」（下稱人類所升等審查細則）第11條規定：「教師 升等評審項目包括教學、研究、服務與輔導3項。此3項之比 例為……評審時，研究成果須先送校外委員至少5人評審， 　　且通過人數不得低於4人。」而該條有關「通過」之標準， 　　，於98年9月24日修正通過之外審要點第7點第2項明文規定 　　：「3分之2(含)以上外審委員對當事人研究著作之外審意見 勾選『傑出』或『優良』者為通過。」然99年3月11日修正通過 之外審要點第7點則規定：「教師評審委員會除能提出具有 專業學術依據之具體理由，動搖外審委員專業審查之可信度與 正確性，否則即應尊重其判斷。」繼於100年3月10日修正通 過迄今之外審要點第8點第1項規定：「教師升等外審意見3分 之2(含)以上勾選『傑出』且無勾選『欠佳』者，即達外審研究 推薦標準。」均無「通過」之標準，標準不明確，此由原告 103年自助理教授升等副教授時，研究成果亦獲得1個「傑出 」、3個「優良」、1個「普通」，當時所教評會全數通過， 足見當時所教評會委員認為上揭人類所升等審查細則第11條 所規定之「不得低於4人」包含「傑出」及「優良」。被告 於原告系爭升等案係以無記名表決方式決定 　　是否通過，顯然違反大法官釋字第462號解釋。 　㈢並聲明：⒈再申訴決定、申訴決定及原處分均撤銷。⒉被告應 依原告110年2月申請於110年8月1日升等為教授一案，作成 通過國立清華大學人類學研究所教師升等審查之行政處分 　　。 四、被告則以： 　㈠被告依據大學法第21條之授權訂定「國立清華大學教師升等 審查辦法」（下稱升等審查辦法）及外審要點等規範作為教 師升等評鑑制度之依據，並依專業學術發展，經校教評會審 議後為內容之修訂，係為維持被告學校學術水準所必需之人 事自治權限行使，殆無疑義。外審要點第8點第1項已明文規 定教師升等外審意見3分之2(含)以上勾選「傑出」且無勾選 「欠佳」者，即達外審研究推薦標準。原處分已明確說明原 告本件升等，外審意見只有一個「傑出」、形式上未符合上 開標準，實質上送審代表作亦有需要補強之處，並提出具體 補強建議，法規範依據明確，且理由充分。再者，原告系爭 升等亦無外審要點第8點第3項所規範「未達外審研究推薦標 準者，經系級教評會審查，無記名投票通過後，視為通過系 級教評會之升等研究審查」之情形，原告系爭升等不符被告 升等教授之標準，被告未通過其升等申請，於法有據。 　㈡教評會對於研究成果應尊重外審專業意見，除能提出具有專 業學術依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性 　　，否則即應尊重其判斷，此為司法院大法官第462號解釋所 明揭，亦為司法及學術實務所遵循。原告教授升等之5位外 審委員之學術領域皆與原告相符，均具有原告專業領域之充 分專業能力適格，且該5位外審委員之審查意見於人類所教 評會決議前均已提供原告閱覽並提出書面，相關程序之進行 皆充分保障原告權益。原告雖質疑B外審委員無專業素養、 為其主觀誤判、C外審委員抄襲其論文云云，然查：有關B外 審委員部分：該委員依其專業進行審查，並就原告之研究成 績提出審查意見，其內容雖精簡，但已就評量結果提出具體 說明，其依專業就原告研究成果(包括架構及個案研究)提出 非正面之評價，或使原告不快，然此為同儕審查之本質，於 法並無不合，教評會亦無權加以排除，不予採信。而有關C 外審委員部分：該委員為說明其評量理由，因此援引並且註 明源自原告著作之文字段落，為其論理之一部，其目的在提 供審查意見、並非挪作個人發表，無論以著作權法或學術倫 理之觀點，皆不構成「抄襲」。原告主張，於法顯然無據。 　㈢原告升等副教授時，就研究部分之標準，依升等審查辦法第3 條第2款之規定，僅須達「有相當價值之研究成果發表」， 但原告升等教授，依升等審查辦法第4條第2款規定，須達「 研究成績優異，有重要之學術成就」。而原告未達外審推薦 標準，已如前述，經所教評會110年5月13日決議認為原告之 研究成績，無論就形式條件或實質條件，似尚未達到「優異 」，及「有重要之學術成就」之標準，故決議不向院方推薦 原告副教授升等為教授等語，資為抗辯。 　㈣並聲明：駁回原告之訴。　 五、本院之判斷： 　㈠按「（第1項）大學以研究學術，培育人才，提升文化，服務 社會，促進國家發展為宗旨。（第2項）大學應受學術自由 之保障，並在法律規定範圍內，享有自治權。」大學法第1 條定有明文。準此，大學自治受憲法制度性保障，國家依法 律對大學之監督，應符合大學自治原則，在大學自治之範圍 內，立法及行政措施之規範密度，均受限制，法院在具體爭 訟事件中，必須審酌大學自治的事項範圍與專業判斷，給予 大學適度之尊重，相應調整司法審查的密度，主要進行程序 及適法性之審查，包含審查是否合乎比例原則等一般法治國 基本原則，除此之外則不取代大學之專業判斷，司法院釋字 第380號、第563號、第684號解釋可資參照。又人民在大學 任教，須具備一定之資格（教授、副教授、助理教授或講師 ，教育人員任用條例第14條及第16條以下規定參照），此項 資格之取得（包括升等），應經學校審查及中央主管機關審 查（此部分於必要時可授權學校辦理），經再審查合格者 　　，由中央主管機關發給教師證書（教師法第7條、教育人員 任用條例第14條第2項參照）。此種要求，係對憲法保障之 人民工作權、職業選擇自由，乃至於講學自由（憲法第15條 　　、第22條及第11條）之限制。依教育人員任用條例第14條第 4項及教師法第8條規定，上開任教資格取得之審查（定）辦 法，由教育部定之。由於學校及教育部之審查（定），係公 權力之行使，其結果涉及人民工作權、職業選擇自由及講學 自由，且因其具決定職業資格之考試性質，該審查（定）辦 法及其進行程序，自應恪遵各項法治國原則（例如法律保留 　　、比例原則、禁止恣意原則等等）及考試專業評量原則。再 者，大學教師之聘任及升等事項，應經教評會審議（大學法 第20條）。是以，大學校、院、系（所）教評會對教師升等 之評審，為維持學術研究及教學品質，其決定之作成應基於 客觀之專業知識及學術成就之考量，本於專業評量之原則， 應選任各該專業領域具有充分專業能力之學者專家先行審查 　　，將其結果報請教評會評議。教評會除能提出具有專業學術 依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性，否則 即應尊重其判斷。而由非相關專業人員所組成之委員會除就 名額、年資、教學成果等因素予以斟酌外，不應對申請人專 業學術能力以多數決作成決定（司法院釋字第462號解釋參 照）。而為維持教師資格審查制度之客觀性與公平性，依司 法院釋字第462號解釋，受理此類教師資格審查案件之行政 救濟機關，除尊重審查委員之專業判斷外，仍得據以審查其 是否遵守相關之程序，或其判斷、評量是否以錯誤之事實為 基礎，是否有違一般事理之考量等違法或不當之情事。 　㈡次按教師法第5條規定：「教師資格之取得分檢定及審定2種 ：高級中等以下學校之教師採檢定制；專科以上學校之教師 採審定制。」第7條規定：「專科以上學校教師資格之審定 分學校審查及中央主管機關審查二階段；教師經學校審查合 格者，由學校報請中央主管機關審查，再審查合格者，由中 央主管機關發給教師證書。但經中央主管機關認可之學校審 查合格者，得逕由中央主管機關發給教師證書。」第8條規 定：「專科以上學校教師資格審定辦法，由中央主管機關 　　定之。」大學法第20條規定：「（第1項）大學教師之聘任 　　、升等、停聘、解聘、不續聘及資遣原因之認定等事項，應 經教師評審委員會審議。（第2項）學校教師評審委員會之 分級、組成方式及運作規定，經校務會議審議通過後實施。 　　」教育人員任用條例第14條規定：「（第1項）大學、獨立 學院及專科學校教師分為教授、副教授、助理教授、講師。 （第2項）大學、獨立學院及專科學校教師應具有專門著作 在國內外知名學術或專業刊物發表，或已為接受且出具證明 將定期發表，或經出版公開發行，並經教育部審查其著作合 格者，始得升等；必要時，教育部得授權學校辦理審查。… 　　…（第4項）大學、獨立學院及專科學校教師之聘任、升等 　　均應辦理資格審查；其審查辦法由教育部定之。」教育部依 教育人員任用條例第14條第4項及教師法第8條規定授權訂定 之行為時專科以上學校教師資格審定辦法（109年6月28日修 正發布，下稱教師資格審定辦法）第29條第1項規定：「教 師資格審定，分學校審查及本部審查。」第30條第2項、第3 項規定：「（第2項）學校審查作業，應針對送審教師之教 學、研究、服務及輔導，訂定明確之審查程序與方式、審查 與合格基準、迴避原則、疑義處理及申訴救濟等規範，納入 校內章則並公告。（第3項）學校審查送審之專門著作、作 品、成就證明或技術報告，應兼顧質與量，並應建立符合專 業審查之外審程序與方式、審查與合格基準、外審學者專家 遴聘及迴避原則，據以遴聘該專業領域之校外學者專家辦理 審查；教評會對於外審學者專家就研究成果之專業審查意見 　　，除能提出具有專業學術依據之具體理由，動搖該專業審查 之可信度及正確性外，應尊重其判斷，不得僅以投票方式作 成表決。」第39條第1項規定：「學校與本部評審過程、審 查人及評審意見等相關資料，應予保密，以維持評審之公正 性。但有下列情形之一者，不在此限：一、將評審過程及評 審意見，提供教師申訴受理機關及其他救濟機關。二、將評 定為不及格之評審意見，提供予送審人。」第40條第2項規 定：「認可學校（包括部分認可學校）得自行訂定較本辦法 更嚴格之審查程序及基準。」是大學院校得依前述大學教師 升等評審之法令規範，訂定有關大學教師升等資格之審查要 件，以維持各大學教師素質與大學教學、研究水準，並使未 符合一定標準之教師不予升等，核屬大學自治之範疇。 　㈢又按被告為經教育部授權自行審查教師資格（含辦理該校教 師升等）之學校，其於109年11月3日修正通過之升等審查辦 法第4條規定：「副教授擬升教授者須符合下列條件：一、 曾任副教授3年以上，或得博士學位後從事與所任教學科有 關之專門職業8年以上。二、教學及服務成績優良，研究成 績優異，有重要之學術成就。」第5條第1項規定：「教師升 等提名之審查程序分為系級審查、院級審查及校級審查，系 級審查由各系級教師評審委員會分別辦理，院級審查由院級 教師評審委員會辦理，校級審查由校教師評審委員會辦理之 。院級單位主聘教師之升等案，逕行辦理院級、校級審查。 」第5條之1第1項規定：「各級教師評審委員會於審查教師 升等案時，應就申請升等教師之教學、服務與輔導及研究成 績作綜合考量。」外審要點第5點前段規定：「外審委員不 少於5人；……」第8點規定：「（第1項）教師升等外審意見3 分之2（含）以上勾選『傑出』且無勾選『欠佳』者，即達外審 研究推薦標準。（第2項）達到外審研究推薦標準者，教師 評審委員會除能提出具有專業學術依據之具體理由，動搖外 審委員專業審查之可信度與正確性，否則即應尊重其判斷。 （第3項）未達到外審研究推薦標準者，經系級教評會審查 ，無記名投票通過後，視為通過系級教評會之升等研究審查 ，院級教評會審查亦同。」人類所升等審查細則第10點規定 ：「本所教師評審委員會之評審，須有應出席委員3分之2（ 含）以上之出席，採不記名投票，得出席委員3分之2（含） 以上同意票者，始得提名至院教師評審委員會 　　複審。」第11點規定：「教師升等評審項目包括教學、研究 　　、服務與輔導3項。此3項之比例為：教學百分之40、研究百 分之40、服務與輔導百分之20。申請升等之教師如在此3 項 　　中有具體傑出之成果時，得申請加重該項評審之比例。但教 學成績需達一定之標準，未達標準者不予升等。評審時，研 究成果須先送校外委員至少5人評審，且通過人數不得低於4 人。」 　㈣經查，原告係被告人類所副教授，於110年2月以專門著作申 請110年8月1日升等為教授，其於升等申請書填載之學術專 長領域為：想像人類學、博物館與遺產、環境人類學（原處 分卷第209頁）。經被告就原告之送審專門著作所屬學術領 域，及送審代表著作，依人類所升等審查細則第11點規定， 送請校外學者專家5人進行審查。該5位外審委員由人社院外 審名單研商小組於110年3月5日就人類所依程序提送之10名 委員進行討論，除第10名委員資格不符，小組建議刪除外， 其餘皆依人類所提送之名單人選順序進行外審邀請，有卷附 人社院外審委員選任說明可參（原處分卷第226頁）。觀諸 　　卷內外審委員資料（附件3，完整資料中有關外審委員學歷 　　、經歷、現職、專長領域背景，依法應保密，故列為不可閱 　　）及被告陳報外審委員現職及專長領域背景（本院卷二第25 、69頁）可知，該5位外審委員均為人社領域之教授或研 　　究員，專長領域分別為：文化治理、移動研究、文化遺產研 　　究、博物館學、親屬人類學等學科，核與原告所填具之學術 專長領域及送審著作之學術領域相當，堪認具有審查原告送 審專門著作之專業學術能力。 　㈤又外審委員應就原告3篇代表著作（系列研究）及2篇參考著 作基於其專業為判斷，如查無其審查有違反相關法定程序， 或其等審查有以錯誤之事實為基礎，或有違法或顯不相當之 情事，本院即應予以尊重。本件外審委員就原告上開送審著 作之審查意見略以： 　⒈A外審委員之審查意見略以：整體而言，申請人（即原告，下 同）大致上立足於近年學界對於流動、變化、關係、實作之 關注，脫離僵硬之二元區分和秩序，藉此呈現社會生活，包 括世界遺產街區和農工交錯之複雜性與動態。申請人的代表 作及參考作，若安置在遺產研究、社區或聚落研究、環境人 類學及產業人類學等脈絡來評估，都是品質很好的成果，於 援引國際學界新觀點之際，也對本地研究饒富啟發。想像人 類學確實是值得推展之研究取徑，但可能需要針對想像（ 　　力)之運作機制、差異呈現及政治效應，有更多探索。農工 混雜地方之實況，以及永續發展路徑的探索，雖仍有異質關 係思維（混雜）和人類發展方向（永續）之間之張力難解， 但已在本地相關研究中具有開創之功等語。A外審委員乃對 原告之學術研究綜合評量勾選「優良」（本院卷一第29-31 頁）。 　⒉B外審委員之審查意見略以：Professor Lee was promoted t o the current position in 2014, and his application will be considered a “fast track” in the system I am familiar with. Given the no. of publications he 　　has in the last 6-7 years, I have to say that this 　　is a relatively weak case for consideration, even 　　for his journal articles published in the last two 　　years, they are written based on a similar framework and case study.（譯文為：「李教授是在2014年升等為目 前職級，據我對於這個制度所悉，其本件申請被認為是『快 速升等』。考量其過去6至7年的發表數量，我必須說這在評 審上是一個相對薄弱的申請案；即便是他在過去2年所發表 的3篇期刊文章也是根據雷同的架構及案例研究所撰寫。」 　　）B外審委員遂對原告之學術研究綜合評量勾選「普通」（ 　　本院卷一第32頁）。 　⒊C外審委員之審查意見略以：代表著作系列研究3篇，參考著 作2篇，作者均表現出發展新的民族誌研究與人類學視野之 意圖，並獲得優良之成就等語。C外審委員對原告之學術研 究綜合評量勾選「優良」（本院卷一第33-34頁）。 　⒋D外審委員之審查意見略以：送審論文包括3篇以馬來西亞檳 城為對象之代表作，2篇參考著作。3篇論文深入探討檳城遺 產研究、累積、編織了想像人類學之發展。3篇代表作展示 了作者（即原告）田野研究之能力以及在理論方面素養及創 新，在世界遺產之人類學研究領域有貢獻，尤其是想像人類 學研究取徑方面將具有影響力。參考著作部分，以臺灣為關 懷對象，其中1篇討論鄉村工業區之問題，提出非工業化論 點之新鄉村論點。第2篇則具體以織襪人為探討對象，討論 工業地方形式之多種樣貌。兩篇都深具人類學之關懷。除了 代表作和參考著作之外，從送審人（即原告）所送之其他相 關出版及會議所展現之學術能來看，值得推薦升等為教授， 故D外審委員對原告之學術研究綜合評量勾選「傑出」（本 院卷一第35-36頁）。 　⒌E外審委員之審查意見略以：申請人（即原告，下同）之代表 作3篇，都集中在從想像之觀點探討遺產。申請人提出我們 不應從文化再現，而是從人與環境的互動過程探索人們對遺 產的想像。田野硏究地點以馬來西亞檳城喬治市古蹟區為主 。申請人的研究貢獻大致上可從下列三點來談：一，在文化 遺產的研究上，從想像的觀點切入，而非以文化再現視角分 析，對於目前臺灣遺產硏究提出了不同的方向。二，指出走 動式體驗的遺產創生是一種新的無形文化遺產想像，突破過 去象徵式的遺產分析方式。三，對於不同遺產行動主體的關 注，尤注重其社會關係叢結探討。綜合以上成果，其支持申 請人升等的申請。然而，目前申請人提出升等教授層級之代 表作或參考作，尚未有刊登SSCI或A&HCI之文章，或許並未 符合學校升等規定，但若有則更能呈現申請人之研究不只在 臺灣，且在國際學術中之重要性等語。故E審查委員對原告 之學術研究綜合評量勾選「優良」（本院卷一第37-38頁 　　）。 　㈥上開5位外審委員就原告之送審著作是否符合擬申請升等教授 等級之審查評定基準，其等審查結果為1位評定傑出（ 　　Excellent)、3位評定優良(Good)、1位評定普通(Average) 。而該5位外審委員係基於與原告之學術專長領域及送審著 作之學術領域相當之專業知識及經驗，對原告之3篇代表著 作及2篇參考著作詳述其等之審查意見，核屬外審委員獨立 依照其學術專業所作之判斷，且查無其審查有違反相關程序 ，或其等審查有以錯誤之事實為基礎，或有違法或顯然不當 之情事，揆諸前開規定及說明，本院應予尊重。 　㈦原告雖主張B外審委員對其送審著作中之2篇參考作隻字未提 　　，完全未予審查，且對其送審著作中之3篇代表作認為有「 　　based on a similar framework and case study（基於同 一類似架構及個案研究）」之缺點，因而懷疑B外審委員非人 類學領域之學者，且其對於人類學深耕田野之基本學科質性缺 乏認識，與其他3位合格外審委員（A、D、E）對原告在深入 田野基礎上，逐步發展理論創新之細緻理解與積極肯定，實有 天壤之別，故B外審委員之審查意見完全不具專業性與可信度云 云。惟查，經本院當庭告知原告，B外審委員為一文化人類 學博士，現職係擔任人類學系之教授，專長係研究文化遺產 及東亞社會文化後，原告表示由B外審委員之學經歷觀之， 其係符合資格的等語（本院113年9月10日準備程序筆錄，本 院卷二第96頁），足見B外審委員具有審查原告送審專門著 作之專業學術能力。又B外審委員於本件訴訟中，就其上開 審查意見補述意見如下：「現在我想起來我是如何撰寫本案 意見的。以下是一些澄清。一、我很高興知道該升等申請不 成功，因為我實在認為這個申請案很薄弱。二、我的決定是 依據三篇被提及為代表作的文章，都是關於作者在檳城的研 究，依據同樣的稱為想像人類學的架構。我帶著興趣閱讀該 三篇文章，然而，它們似乎是一個計劃的三個不同部分，我 因此認為他們有類似的架構。第一篇似乎是計畫的『背景』， 在結論部分沒有任何清楚的論述；也就是說，是一篇關於檳 城成為世界遺產的描述。第二篇文章是『資料』，沒有任何結 論，我實在是把它當作文獻回顧來閱讀。終於，第三篇文章 有一個具原創性的個案以及某些分析與結論。因此，我強烈 地感受到該作者雖然在數量上發表了三篇文章，但事實上它 是基於同一架構，單一研究的『背景事實』、『一般性資料』以 及『案例研究』。依據我的大學的要求，我認為這是一個薄弱 的申請案。要升等為正教授，該員應該要有好的國際發表以 顯示他在特定領域是一個知名的專家，而我認為本件申請並 不合格。」等語（本院卷二第111、113頁）。B外審委員既 已詳述其之審查意見，及未能 　　同意原告升等教授之專業具體理由，屬本其專業而具體指明 原告送審著作之學術整體表現貢獻有限，則可認其決定之作 成應係基於客觀專業知識與送審著作學術成就之考量，依司 法院釋字第462號解釋意旨，除有違法或顯然不當之情事外 ，應尊重審查委員之專業判斷，司法機關亦僅應進行低密度 之司法審查，因之，衡酌本件並無客觀具體事實顯示其審查 程序或判斷、評量有違法或顯然不當之情事，且原告並未提 出具有專業學術依據之具體理由，足以動搖該專業審查之可 信度與正確性，是原告前揭指摘B外審委員之審查意見部分 ，應無可採，本院就B外審委員之專業審查意見自應予以尊 重。 　㈧原告雖又主張C外審委員之審查意見存在情節嚴重抄襲原告送 審文章摘要，有違基本學術倫理，顯屬不合格之審查意見云云。 惟查，C外審委員基於其專業，實際審查原告送審著作後， 已明白作成「代表著作系列研究3篇，參考著作2篇，作者均 表現出發展新的民族誌研究與人類學視野之意圖，並獲得優 良之成就」之審查意見，至審查意見中所引用原告3篇代表 作2篇參考著作之部分內容，僅係C外審委員指明原告送審著 作中各著作中之核心內容，用以支持其認為原告之送審著作 「均表現出發展新的民族誌研究與人類學視野之意圖 　　」之審查意見，並非作為其個人發表用，要無原告所稱抄襲 可言。原告主張C外審委員抄襲原告送審文章摘要云云，容 係有所誤解。C外審委員既已詳述其之審查意見，則可認其 決定之作成應係基於客觀專業知識與送審著作學術成就之考 量，依司法院釋字第462號解釋意旨，除有違法或顯然不當 之情事外，應尊重審查委員之專業判斷。是原告前揭指摘C 外審委員之審查意見部分，自無可採，本院就C外審委員之 專業審查意見自應予以尊重。 　㈨原告教授升等案，經被告人類所110年2月24日所教評會決議 同意將原告研究成果送外審（原處分卷第12頁）。嗣經5位 外審委員對原告之研究成果，其等審查結果為1位評定傑出 　　、3位評定優良、1位評定普通，已如前述。依外審要點第8 點第1項規定，原告教授升等案，由於未有外審意見3分之2 　　（含）以上勾選「傑出」，而未達外審研究推薦標準。被告 人類所教評會乃於110年5月13日召開109學年度第2學期第3 次所教評會，就原告教授升等案，經所教評會教授職級教評 委員討論，並依人類所升等審查細則第10點規定，進行無記 名投票，同意票數未達出席委員3分之2(含)以上，投票結果 不通過(投票人數：5人、同意：0票、不同意：5票)，而其 未獲通過之理由略以：原告在教學及服務輔導方面，表現優 良，惟在研究成果方面，無論在形式條件或實質條件上，均 有待商榷。在形式條件上，外審結果，只有1位勾選「傑出 　　」，無法符合外審作業要點所規定，3分之2(含)以上勾選「 　　傑出」之推薦標準(原告在答辯書中指出B、C兩位審查人的 審查意見流於草率，但其他3位審查人中仍然只有1位勾選「 傑出」)。在實質條件上，綜合外審意見及教評委員之討論 ，送審代表作3篇，均以想像作為研究的主題，展現了開闢 新研究取徑之企圖，並在世界遺產的人類學研究等領域做出 了相當的貢獻，但是在論述中也顯露較弱之面向，例如，作 者對想像人類學的概念定義及內容未能在研究中充分而清晰 地呈現，而在將想像之研究概念作為分析的工具與研究的對 象上，也頗有需要補強之處。因而就現狀品質而言，未能發 現足以動搖外審意見只有一個「傑出」之具體理由。教評委 員經過審慎討論，並參酌被告師升等審查辦法第4條第2款規 定，認為原告之研究成績，無論就形式條件或實質條件，似 尚未達到「優異」及「有重要之學術成就」之標準，故決議 不向院方推薦原告升等為教授。並提出兩項建議：1.原告既 以馬來西亞檳城作為田野地，其研究成果如能發表於適當之 國際期刊，當更能增加能見度，並發揮影響力。2.原告以想 像作為研究取向，可將相關著作加以充實、補強之後，以專 書型式發表等語，有該會議紀錄附卷可參（原處分卷第13 　　-14頁）。揆諸前揭規定及說明，被告人類所教評會之決議 　　，經核尚無違誤。被告據此以原處分通知原告，其申請於11 0年8月1日升等為教授案，經人類所教評會於110年5月13日 會議審查，無記名投票結果不通過。是原告請求依其110年2 月申請案，作成准予原告教授升等之行政處分，即屬無據。 　㈩至原告主張98年9月24日修正通過之外審要點第7點第2項明文 規定「通過」之標準，然於99年3月11日修正通過之外審要 點第7點及100年3月10日修正通過迄今之外審要點第8點第1項 等規定，均無「通過」之標準，標準不明確，並舉其103年 由助理教授升等副教授時，研究成果亦獲得1「傑出」、3「 優良」、1「普通」，當時所教評會全數通過其升等案， 　　足見當時所教評會委員認為人類所升等審查細則第11條所規 定之「不得低於4人」包含「傑出」及「優良」，被告於原 告教授升等案係以無記名表決方式決定是否通過，違反釋字 第462號解釋云云。查100年3月10日修正通過迄今之外審要點 第8點第1項明文規定：「教師升等外審意見3分之2（含）以 上勾選『傑出』且無勾選『欠佳』者，即達外審研究推薦標準。 」，並非原告所稱無「通過」之標準。又原告由助理教授升 等副教授時，就研究部分之標準，依升等審查辦法第3條第2 款規定，僅須達「有相當價值之研究成果發表」即可（原處 分卷第241頁），然原告升等教授，依同辦法第4條第2款規 定，則須達「研究成績優異，有重要之學術成就」（同上頁 ）。而原告未達外審推薦標準，已如前述，經所教評會110 年5月13日決議認為原告之研究成績，無論就形式條件或實 質條件，似尚未達到「優異」，及「有重要之學術成就」之 標準。易言之，原告由助理助教升等副教授與由副教授升等 教授，所適用升等審查辦法之規定不同，原告尚難援引其於 升等副教授之外審委員審查結果，主張其升等教授所依據之 人類所升等審查細則第11條所規定之「不得低於4人」包含 「傑出」及「優良」。原告之主張，洵無可取。　 六、綜上所述，原告主張均非可採。原處分於法並無違誤，申訴 決定及再申訴決定予以維持，核無不合。原告訴請判決如訴 之聲明所示，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本 院斟酌後，認與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。　　 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19 　 日 　　 審判長法 官 蘇嫊娟 法 官 鄧德倩 法 官 魏式瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19 　 日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　林俞文

2024-12-19

TPBA-111-訴-359-20241219-2

訴
臺北高等行政法院

有關行政執行事務

臺北高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第三庭 113年度訴字第281號 原 告 呂清凉 訴訟代理人 黃義偉律師 被 告 法務部行政執行署臺北分署 代 表 人 周懷廉 訴訟代理人 黃永宏 參 加 人 農業部農糧署南區分署 代 表 人 陳立儀 訴訟代理人 劉炯意律師 歐陽圓圓律師 上列當事人間有關行政執行事務事件，本院裁定如下： 　　主 文 准許農業部農糧署南區分署獨立參加本件訴訟。 　　理 由 一、本件原告起訴後，被告代表人由楊秀琴變更為周懷廉，茲據 變更後之代表人周懷廉具狀聲明承受訴訟（本院卷第251頁 　　），核無不合，應予准許。 二、按「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上 利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第 三人之聲請，裁定允許其參加。」行政訴訟法第42條第1項 定有明文。 三、原告於民國108年3月15日以其向訴外人台灣糖業股份有限公 司承租嘉義縣中埔鄉下六段公館小段417地號及佳興段599、 600、610、613地號等5筆土地（下合稱系爭土地），依行為 時即107年10月17日修正之「推動設施型農業計畫補助原則 　　」，由執行單位保證責任嘉義縣青松果菜生產合作社（下稱 青松合作社）受理原告申請「嘉義縣108年設施型農業計畫 　　」補助簡易式塑膠布溫網室5公頃（下稱系爭設施），經送 農業部農糧署南區分署(下稱農糧署南區分署)審核後，以10 　　8年5月8日農糧南嘉生字第1081171298號函核定通過，並核 撥補助款新臺幣（下同）16,250,000元。另原告依109年3月 9日訂定之「農糧作物生產設施與設備計畫研提規範」，以 系爭土地由青松合作社受理其申請「嘉義縣109年農糧作物 生產設施與設備計畫」補助，補助項目為：內循環風扇300 台、水質過濾系統組2組、水養液供應系統2組、電腦控制自 動噴藥系統5公頃、溫室環控系統2組及塑膠管路微霧降溫系 統5 公頃（下合稱系爭設備），經送農糧署南區分署審核後 　　，以109年8月31日農糧南嘉生字第1091171797號函核定通過 　　，並核撥補助款7,185,000元在案。嗣農糧署南區分署於112 年4月18日派員會同嘉義縣政府及原告之代理人呂清山辦理 現場查核，發現系爭土地未種植目標作物（蘆筍）。農糧署 南區分署以受補助設施（備）自次年度起算應維持最低使用 年限以上，系爭設施為8年、系爭設備為5年，乃依行政院農 糧署所定之農糧管理計畫研提與管理手冊第6點規定，以112 年5月12日農糧南嘉字第1121172349號函向原告請求返還前 揭已核撥之補助款共計23,435,000元（下稱系爭補助款）。 　　惟原告未返還系爭補助款，農糧署南區分署遂向高雄高等行 政法院聲請假扣押，經該院以112年10月19日112年度全字第 27號裁定(下稱系爭裁定)准許其聲請。農糧署南區分署以系 爭裁定為執行名義，向被告申請行政執行，經被告以112年1 1月23日北執乙112年全執特專字第226號執行命令(下稱原處 分)禁止原告於23,435,215元(手續費另計)之範圍內，收取 對第三人經濟部產業園區管理局「嘉義縣中埔產業園區之地 上物徵收補償款」於給付條件成就後所生之金錢債權或為其 他處分，第三人亦不得對原告清償。原告不服，向法務部行 政執行署聲明異議，經該署以112年12月26日112年度署聲議 字第177號聲明異議決定書駁回異議。原告仍不服，遂提起 本件行政訴訟。 四、經查，農糧署南區分署為原處分之申請人即債權人，原告提 起本件訴訟，如獲勝訴，農糧署南區分署之權利或法律上利 益將受損害，是其聲請本院裁定准其獨立參加訴訟，依首揭 規定，自應准許，爰裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　 審判長法 官 蘇嫊娟 法 官 鄧德倩 法 官 魏式瑜 上為正本係照原本作成。 不得聲明不服。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　林俞文

2024-12-17

TPBA-113-訴-281-20241217-1

訴
臺北高等行政法院

不當勞動行為爭議

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第三庭 111年度訴字第1337號 113年11月14日辯論終結 原 告 桃園汽車客運股份有限公司 代 表 人 邱政超（即超強投資有限公司之法人董事代表） 訴訟代理人 林仕訪律師 蔡頤奕律師 被 告 勞動部 代 表 人 何佩珊 訴訟代理人 林俊宏律師 吳篤維律師 參 加 人 臺灣汽車客運業產業工會 代 表 人 陳子禮 參 加 人 范光明 上列當事人間不當勞動行為爭議事件，原告不服被告中華民國11 1年8月12日110年勞裁字第46號不當勞動行為裁決決定，提起行 政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： 　㈠本件原告起訴後，於訴訟中，原告代表人由任季男(即佑高投 資股份有限公司之法人董事代表)變更為邱政超（即超強投 資有限公司之法人董事代表），被告代表人由許銘春變更為 何佩珊，茲據變更後之原告新任代表人邱政超及被告新任代 表人何佩珊分別具狀聲明承受訴訟（本院卷第379、457頁 　　），核無不合，應予准許。 　㈡參加人范光明經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到 場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各 款情事，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依原 告之聲請，由其一造辯論而為判決。 二、事實概要：參加人臺灣汽車客運業產業工會（下稱產業工會 　　）於民國106年4月27日成立，范光明為產業工會發起人，積 極參與產業工會事務，為產業工會核心幹部成員，並於108 年經選任為產業工會理事，繼於110年4月14日任職原告公司 督導課課長。范光明曾經指示其下屬柯昱萱於原告公司使用 其私人筆記型電腦，製作72名產業工會會員工作時數及薪資 等資料之報表。110年11月22日當天，原告公司主管看到柯 昱萱使用范光明私人筆記型電腦，因而請柯昱萱開啟筆記型 電腦查看是否有違規情形，由於筆記型電腦畫面上有看到柯 昱萱在整理公司員工、薪資及工時等資料，而該等資料並非 柯昱萱職掌範圍，懷疑可能自公司電腦調取，原告為釐清事 實，由2位主管陪同柯昱萱攜帶范光明私人筆記型電腦至派 出所備案，備案後，范光明私人筆記型電腦仍由柯昱萱攜回 。原告經調查後，發現上開資料應係工會會員交予范光明， 無法認定係柯昱萱自公司電腦調取，故未提出告訴。嗣110 年11月24日蘋果新聞網發表標題為「桃園客運又爆爭議！彙 整駕駛工時幫討加班費遭報警處理，資料還『被消失』」之報 導，內文載有：「針對桃客爭議，范光明表示，因70多位員 工認為桃客計算加班費未依法令規定，因他是台灣汽車產業 工會理事及桃園客運企業工會理事，駕駛委託他計算工時及 加班費，已離職的經營高層也曾交代應算清楚、該還給員工 的就要還；根據估算，每人最少被欠100多萬加班費，但團 體協約和解讓每人僅能領到幾十萬加班費，因此該70多名員 工提告爭取……」、「范光明指出，他在11月22日休假，1名 新進年輕女員工使用他個人筆記型電腦協助計算駕駛加班費 ，該筆記型電腦內都是工會會員相關資料，並未與公司網路 連線或下載公司文件，公司卻派6到7人壓著小妹移送警察局 ，她除遭扣留2到3小時，且事後發現筆記型電腦內全國駕駛 資料也遺失，恰巧當天是桃園客運企業工會理事長選舉前1 天……」等語（下稱系爭新聞內容）。原告遂以110年12月13 日桃汽客人字0529號函(下稱110年12月13日函)，通知解僱 范光明，解僱理由為：「利用職權指示所屬員工柯昱萱於上 班時間，以范光明個人筆記型電腦辦理非職掌事務達1個多 月之久，違反應忠誠（實）勤勉執行職務之義務且嚴重損害 員工及工司權益；另在未經查證前即向媒體（蘋果日報）散 播訊息，不實內容亦嚴重損害公司形象，以上查證屬實且情 節重大，已違反勞動契約第3條、第4條第7款及工作規則第4 0條規定，並依工作規則第67條第20款規定『違反勞動契約或 工作規則情節重大而應予解職者』，不經預告終止契約（110 年12月14日生效）。」產業工會及范光明主張原告前開解僱 行為已構成工會法第35條第1項之不當勞動行為，於110年12 月21日向被告申請不當勞動行為裁決。案經被告不當勞動行 為裁決委員會（下稱裁決會）以111年8月12日110年勞裁字 第46號不當勞動行為裁決決定書(下稱原裁決)決定：一、原 告110年12月13日解僱范光明之行為，構成工會法第35條第1 項第1款及第5款之不當勞動行為。二、原告110年12月13日 解僱范光明之行為無效。三、原告應自本裁決決定書送達之 翌日起10日內，回復范光明原任原告督導課課長之職務，並 將事證送交勞動部存查。四、原告應自110年12月14日起至 范光明復職日止，按月於次月10日前給付范光明薪資新臺幣 (下同)66,500元，及自每月發薪日之翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。五、申請人其餘請求駁回。原告 不服原裁決主文第1項、第3項及第4項，遂提起本件行政訴 訟。 三、原告主張： 　㈠范光明原為原告督導課課長，其於110年11月間為協助訴外人 邱創城及彭景義等人向原告訴訟，未向主管報備且未經上級 主管同意，擅自指示其下屬柯昱萱於上班時間以范光明之私 人筆電，為邱創城及彭景義等人製作表格，計算於訴訟中得 向原告請求給付之加班費，從事非職掌事務達1個多月之久 ，違反勞動契約第3條及工作規則第40條等規定。嗣於110年 11月22日至同月24日間之某時，范光明向蘋果日報記者為「 其筆電內的全國駕駛檔案離奇消失，暗指原告刪除其檔案資 料、恰巧當天是桃園客運企業工會理事長選舉前一天，隔天 利用渠去警局報案處理，也拔掉渠企業工會理事職務」等不 實指控，違反勞動契約第4條第7款規定。范光明上開行為經 原告110年12月第1次臨時獎懲會認定屬違反勞動契約或工作 規則情節重大，決議依工作規則第67條第20款規定，應予解 職。范光明不服，向被告裁決會申請裁決，經被告以原裁決 認定原告構成工會法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動 行為(即原裁決主文第1項)，並依勞資爭議處理法第51條第2 項規定命原告應自原裁決送達之翌日起10日內，回復范光明 原任被告督導課課長之職務，並將事證送交勞動部存查(即 原裁決主文第3項)，並命原告應自110年12月14日起至范光 明復職日止，按月於次月10日前給付范光明薪資66,500元， 及自每月發薪日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 (即原裁決主文第4項)。而原裁決無非係以「原告之前副董 事長黃季平確有指示范光明針對加班費為協調，故范光明指 示柯昱萱製作加班費等統計文書即仍屬其業務職掌之事項」 、「范光明對外所發表之言論受言論自由保障」及「 　　范光明為產業工會之理事，加班費事務與工會事務有關」等 為由，認原告解雇行為構成工會法第35條第1項第1款及5款 之不當勞動行為。然黃季平於裁決會調查時，明確證稱「當 時是為了勞資和諧，沒有想過是訴訟之用」等語，范光明卻 實質為邱創城、彭景義等人訴訟事件之利益，而指示柯昱萱 於上班時間為渠等之利益製作訴訟所需文書，其所為顯與黃 季平指示之行為及目的不相符合，原裁決所認事實顯與證據 有違，自非適法。 　㈡又范光明指示柯昱萱於上班時間為邱創城、彭景義等人製作 訴訟文書，縱為產業工會之活動或事務(此為假設語氣，原 告否認之)，然工會幹部於上班時間辦理會務，亦須依工會 法第36條之規定向原告申請會務假，且應釋明其請假之原因 事實並備齊有關證明文件供核。范光明及產業工會均未曾向 原告提出會務假之請求，是范光明所為縱使係屬工會事務， 然其既未依法提出會務假，自不得於上班時間辦理，故原告 以范光明違反工作規則及勞動契約情節重大而予以解雇，自 無構成不當勞動行為，誠屬合法有據。 　㈢范光明固受有言論自由之保障，然亦不得在未經查證前向媒 體散播虛偽不實之訊息，而嚴重損害公司形象，是范光明所 為顯已違反兩造間之勞動契約第4條第7款規定，原告將其解 僱自不違反工會法，且解雇行為自屬有效。原裁決徒以范光 明受有言論自由保障，而未審酌其之言論是否具有真實惡意 原則，是原裁決除認定事實與證據不相符合外，亦顯有適用 法規錯誤。 　㈣原裁決認定原告構成工會法第35條第1項第1款及第5款之不當 勞動行為既有違背法令之違誤而應予撤銷，則原裁決依勞資 爭議處理法第51條第2項規定命原告應自原裁決送達之翌日 起10日內，回復范光明原任原告督導課課長之職務，並將事 證送交被告存查，及命原告應自110年12月14日起至范光明 復職日止，按月於次月10日前給付范光明薪資66,500元，及 自每月發薪日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息， 即失所附麗而應併予撤銷等語。 　㈤並聲明：原裁決關於主文第1、3、4項之決定應予撤銷。 四、被告則以： 　㈠時任原告公司副董事長之黃季平於原裁決程序中證述，其指 示於110年4月14日升任原告公司督導課課長(負責原告員工 班次調派及逾時津貼審查等業務)之范光明，協助同為原告 公司員工暨產業工會會員之邱創城等42人及彭景義等30人解 決加班費爭議。因此原裁決認定范光明指示柯昱萱所處理之 加班費爭議等事項，應屬原告公司上級交辦之公務而為工作 公務而為工作內容之一，並非原告所稱之「非職掌事務」。 而范光明指示柯昱萱協助處理原告公司員工之工時爭議，同 時也是協助產業工會會員與原告間訴訟之用，具有工會活動 之性質。原告據此將范光明解僱，顯係針對范光明參與工會 活動所為，構成工會法第35條第1項第1款不當勞動行為。 　㈡依系爭新聞內容所顯示「70多名原告員工為臺灣汽車客運產 業工會會員，渠等委託范光明處理與原告之爭議，乃係為維 護該工會會員之權益」之脈絡，客觀上范光明向媒體提供資 訊，其言論符合產業工會一貫之運動方針所為之行為，經裁 決會認為范光明對新聞媒體所為言論均為與工會會員加班費 等議題相關，其內容亦非與事實相悖，核范光明言論屬正當 之工會活動範疇。原告就范光明言論以「向媒體蘋果日報散 播訊息，不實內容亦嚴重損害公司形象」為由，對范光明為 解僱之懲處，從整體過程觀察，充分顯露對范光明從重懲戒 　　，係為對工會幹部所為之不利待遇，自構成工會法第35條第 1項第1款之不當勞動行為。此外，原告將擔任產業工會核心 幹部之范光明不合法解僱，對於該工會之組織、活動自屬不 當影響、妨礙或限制，對工會幹部及會員將可能造成寒蟬效 應，故認定系爭解僱行為已構成工會法第35條第1項第5款之 不當勞動行為。 　㈢范光明指示柯昱萱所處理之訴訟資料屬黃季平交辦之職務範 圍，已如前述，且范光明使用個人筆記型電腦之違反情事尚 屬輕微，實與工作規則第67條第20款之「情節重大」要件不 相符合。觀諸原告公司之工作規則第62條規定以降所列對員 工懲處之方式尚有申誡、記過、記大過等處分態樣，則原告 逕對范光明採取最嚴重之解僱，顯與「解僱最後手段性原則 　　」相違，足徵原告系爭解僱行為確具有針對性，顯已構成工 會法第35條第1項第1款之不當勞動行為。 　㈣細繹系爭新聞內容可知，范光明僅表述其個人筆記型電腦中 之全國駕駛資料「被消失」，並未對媒體指摘係特定人所為 　　，再衡諸110年11月22日至24日間確有「原告就范光明使用 個人筆記型電腦向派出所備案」、「柯昱萱攜帶范光明之個 人筆記型電腦至派出所」等情事，則於此際發生范光明工會 理事職務爭議，其時間之密接性導致范光明質疑種種情事均 與加班費爭議所衍生之工會活動有關，是應認其言語縱與事 實並未全然相符，亦非毫無根據，自難據此即認定范光明主 觀上有故意詆毀原告名譽及信用之意思，實未逾工會言論自 由之保障範圍。遑論110年11月24日系爭新聞報導中確有採 訪原告，並給予平衡報導，應認原告已透過適當且有效之管 道加以澄清及回應，自不得再藉由系爭解僱行為給予范光明 不利待遇。原告稱被告裁決會未審酌范光明言論是否具有真 實惡意原則，主張原裁決決定有適用法規錯誤云云，洵屬無 由。 　㈤原裁決認定所為「原告110年12月13日解僱范光明之行為，構 成工會法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動行為」，既 無原告起訴狀所稱違誤，則原告另主張原裁決主文第3項及 第4項之救濟命令失所附麗而應併予撤銷云云，亦無可採等 語，資為抗辯。 　㈥並聲明：原告之訴駁回。　　 五、范光明陳述略以：原告打壓工會迄今已有3次，且其觀看110 年11月22日晚上6點許派出所之監視器錄影畫面，有見到原 告公司員工黃也萍及簡仲鵬碰觸其個人筆記型電腦，而其個 人筆記型電腦內之資料有滅失，滅失之資料係大餅（即紀錄 行車工時之文件）及派車單，其將此2份資料作成1個專門之 檔案夾，但該檔案夾遭刪除，故而對渠等2人向派出所提告 ，派出所員警看到監視器錄影畫面，始受理其之提告。是其 向媒體所提及資料被滅失，並非係不實新聞等語。並聲明 　　：駁回原告之訴。 六、前揭事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘 為兩造所不爭執，並有系爭新聞內容(原處分卷第42-44頁) 　　、原告110年12月13日函（原處分卷第12頁）、參加人110年 12月17日不當勞動行為裁決申請書（原處分第1-3頁)及原裁 決(原處分卷第298-342頁)等件在卷可稽，自堪認為真正。 是本件爭執事項厥為：原告解僱范光明之行為是否構成工會 法第35條第1項第1款及第5款之不當勞動行為？ 七、本院之判斷：　 　㈠按工會法第35條第1項第1款、第5款規定：「雇主或代表雇主 行使管理權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會 、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用 　　、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。……五、不當影響 、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。」觀諸工會法第35 條第1項第1款及第5款之規定意旨，並參酌其立法理由謂： 「一、原條文第35條第1項及第37條均屬雇主不當勞動行為 之態樣，且勞工參加工會組織活動，亦不能侷限其自身所屬 之工會，爰予酌修後，分別列於第1項第1款及第4款規定。… …四、為避免雇主以其他不當方式影響、妨礙工會成立，致 妨礙工會運作及自主性，爰增訂第1項第5款之概括性規範。 」等語，可知上開規定第1款係禁止雇主對個別勞工為不當 勞動行為；而第5款則禁止雇主對工會為不當勞動行為，其 立法目的在杜絕雇主藉其經濟優勢地位，對於勞工為行使法 律所賦予之團結權、團體協商權及集體爭議權，而成立、組 織工會或辦理工會活動時，以各種支配、控制手段為反制， 以確保工會能自主正常運作，不受雇主支配介入，俾能發揮 集體協商功能，維護及提昇集體勞工權益，此即學理所稱「 支配介入」類型之反工會行為。準此以論，雇主或代表雇主 行使管理權之人之行為是否該當工會法第35條第1項第1款或 第5款所稱之不當勞動行為，應依勞資關係脈絡，綜合一切 客觀情狀為判斷，雇主就同種類或相類似事例之處理方式， 是否因勞工之工會會員身分或幹部資格而有差別待遇情形， 判斷其是否具有不當阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力 或影響工會發展之情形。具體而言，雇主或代表雇主行使管 理權之人對於有工會會員身分或幹部資格之勞工實施管理或 約束措施，是否構成工會法第35條第1項第1款或第5款規定 之不當勞動行為，自須就該個案勞工之服勤表現，對應其實 際上所受之管理或約束措施，在客觀上是否合理、必要？有 無因勞工具有工會會員身分或幹部資格，而逾越工作規則所 許之範圍？亦即雇主或代表雇主行使管理權之人行使管理權 ，是否有與該個案勞工組織工會、加入工會、參加工會活動 或擔任工會職務作不當連結，而為報復性之不利待遇 　　，致發生欠缺正當性、違背誠實信用原則或權利濫用或差別 待遇等情形（最高行政法院109年度上字第208號判決意旨參 照）。若經整體觀察，綜合評價個案勞工勤務表現，單位主 管對該個案勞工所為管理或約束措施等不利之待遇，如有客 觀證據可認其措施考量有不當連結該個案勞工組織工會、加 入工會、參加工會活動或擔任工會職務等因素，或對於工會 之成立、組織或活動具有不當支配、控制之情形，則雇主或 代表雇主行使管理權之人對個案勞工所為不利之待遇，即構 成工會法第35條第1項第1款或第5款所稱之不當勞動行為。 　㈡次按勞資爭議處理法第51條第1項、第2項規定：「（第1項 　　）基於工會法第35條第1項及團體協約法第6條第1項規定所 為之裁決申請，其程序準用第39條、第40條、第41條第1項 　　、第43條至第47條規定。（第2項）前項處分並得令當事人 為一定之行為或不行為。」依上開規定可知，透過不當勞動 行為裁決機制，除對於具體個案認定是否構成不當勞動行為 外，尚藉命當事人為一定行為或不行為之方式，以為快速有 效之救濟命令，俾迅速排除不當勞動行為，回復受侵害勞工 之相關權益及集體勞動關係之正常運作。 　㈢原告以范光明指示柯昱萱於上班時間，以其個人筆記型電腦 核計原告所屬司機（同屬產業工會會員）之工時及薪資為由 ，於110年12月13日解僱范光明之行為，構成工會法第35條 第1項第1款、第5款之不當勞動行為： 　⒈經查，產業工會於106年4月27日成立，有卷附桃園市政府登 記證書可參（原處分卷第15頁）。范光明為產業工會發起人 　　，積極參與產業工會事務，為產業工會核心幹部成員，並於 108年經選任為產業工會理事，繼於110年4月14日任職原告 公司督導課課長。范光明擔任課長期間曾經指示其下屬柯昱 萱於原告公司使用其私人筆記型電腦，製作72名產業工會會 員工作時數及薪資等資料之報表。110年11月22日當天，原 告公司主管看到柯昱萱使用范光明私人筆記型電腦，因而請 柯昱萱開啟筆記型電腦查看是否有違規情形，由於筆記型電 腦畫面上有呈現柯昱萱在整理公司員工、薪資及工時等資料 　　，而該等資料並非柯昱萱職掌範圍，懷疑可能自公司電腦調 取，原告為釐清事實，由2位主管陪同柯昱萱攜帶范光明私 人筆記型電腦至派出所備案。備案後，范光明私人筆記型電 腦仍由柯昱萱攜回。原告經調查後，發現上開資料應係工會 會員交予范光明，無法認定係柯昱萱自公司電腦調取，故未 提出告訴。嗣110年11月24日蘋果新聞網發表標題為「桃園 客運又爆爭議！彙整駕駛工時幫討加班費遭報警處理，資料 還『被消失』」之系爭新聞內容，原告遂以110年12月13日函 通知解僱范光明，解僱理由為：「110年11月22日遭公司查 悉利用職權指示所屬員工柯昱萱於上班時間，以范員私人筆 電辦理非職掌事務達1個多月之久，違反應忠誠（實）勤勉 執行職務之義務且嚴重損害員工及公司權益；另在未經查證 前即向媒體（蘋果日報）散播訊息，不實內容亦嚴重損害公 司形象，以上查證屬實且情節重大，已違反勞動契約第3條 、第4條第7款及工作規則第40條規定，並依工作規則第67條 第20款規定『違反勞動契約或工作規則情節重大而應予解職 者』，不經預告終止契約（110年12月14日生效）。」 ⒉次查，范光明於110年4月14日升任督導課課長，負責原告所 屬員工班次調派及逾時津貼審查等業務（原處分卷第41頁） 　　，時任原告公司副董事長黃季平認為當時公司經營團隊秉持 原告應該要改善勞動條件，修復勞資關係之態度，遂指示范 光明去實際了解、溝通當時有爭議之司機當事人，確認公司 薪資與實際發生工時所得之間有無落差，以弭平勞資爭議。 此有黃季平於裁決會111年6月2日第2次調查時陳稱略以：「 　　110年4月我正式擔任副董事長後有再去了解團體協約加班費 訴訟的問題，實際了解後與在董事會上的訊息有所落差，所 以有請督導課范光明課長實際的了解，因為當時還有好幾10 位司機在訴訟中，董事會認知是團體協約簽完後，付了1.2 億這件事就解決了，結果履行後還是有訴訟。當時經營團隊 主張桃園客運應該要改善勞動條件，修復勞資關係，所以積 極要求針對該些爭議進行處理，我認為公司工時的產生是勞 方與資方雙方產生的結果，工時紀錄應該是要公開而非保密 的事情，所以我認為當時紀錄沒有保密的必要，才請范光明 課長針對有爭議部分要協調，如果有落差需要公司補償就應 補償，但有多領的也應該要退回，當時對於工時的態度是站 在保護公司也保護員工的立場，駕駛員可以隨時來公司調取 工時紀錄。我請范光明去實際了解、溝通工時的產生中是否 有誤差，原則上希望保障勞資雙方基本權益，沒有把工時資 料當作公司的秘密看待。」「記得是請范光明對於勞資爭議 要實事求是，司機駕駛部分有工時紀錄、加班紀錄表，沒有 印象有具體的說要他去做統計，但是我有確實的要求他針對 工時部分與駕駛員間要雙方取得確切證據比對，讓員工權益 沒有被侵犯，公司也沒有誤發錯誤金額。我同意他去調閱工 時紀錄及加班紀錄表，跟駕駛員核對，但細部的統計等等， 我沒有清楚指令給他。我要他做成紀錄是要先跟員工核對， 最終交給公司，但到我離開為止，這件事還沒完全落實」「 　　（請問證人，是否記得何時要求申請人做這件事？細節內容 為何？）我印象中是在發生在我擔任副董事長時，約110年5 月底至6月間，我代理董事長印象中是6月底。所謂的了解是 透過公司薪資系統確認相關工時與薪資是否有對應，溝通是 跟當時有爭議的司機當事人，確認公司薪資與實際發生工時 所得之間有無落差。」等語，有該調查記錄附卷足佐（原處 分卷第167-172頁）。由原告時任副董事長黃季平之上開陳 述可知，因當時有數十位駕駛員與原告就加班費等事件進行 訴訟，黃季平為勞資和諧，遂將釐清有訴訟之駕駛員與原告 間之工時紀錄及加班紀錄等資料一事交由范光明辦理。此參 諸范光明於110年11月29日接受原告訪談時，對於其指示柯 昱萱所處理之事，係黃季平為釐清勞資爭議授權其處理，亦 陳明：「（請問你提供該筆記型電腦指示辦事員柯昱萱做什 麼事情?）這個是前駐會對於勞資爭議的釐清，所需的計算 方式，以了解是否有違法或不足之部分」、「（請問你說的 前駐會是哪一位呢?）副董事長」、「（副董事長哪一位?） 黃季平先生。」等語在案可明（原處分卷第104-105頁）。 足見范光明指示柯昱萱所處理之核計原告駕駛員工時及薪資 等事務，應屬上級交辦之公務而為工作內容之一部份，原告 稱「非職掌事務」云云，自非可採。至原告主張黃季平係陳 稱「當時是為了勞資和諧，沒有想過是訴訟之用」等語，范 光明卻實質為邱創城、彭景義等人訴訟事件之利益，而指示 柯昱萱於上班時間為渠等之利益製作訴訟所需文書，其所為 顯與黃季平指示之行為及目的不相符合云云，惟查，黃季平 於裁決會時明白陳稱：「司機駕駛部分有工時紀錄、加班紀 錄表，沒有印象有具體的說要他去做統計，但是我有確實的 要求他針對工時部分與駕駛員間要雙方取得確切證據比對」 等語，而范光明指示柯昱萱核計原告駕駛員工時及薪資等事 務，符合黃季平之指示，是原告主張，要無可取。 　⒊按所謂工會活動，並不以工會會員大會、會員代表大會或理 監事會所議決或指示之活動為限，即使是會員所為之自發性 活動，只要客觀上係依循工會之運動方針所為之行為，亦應 認為屬工會活動。故於工會未下達指示之情形，工會理事或 會員為其他會員處理與雇主間之工時、加班費等爭議或訴訟 之相關資料，依工會法第1條「促進勞工團結，提升勞工地 位及改善勞工生活」所定之立法宗旨，以及同法第5條第2款 「勞資爭議之處理」、第3款「勞動條件、勞工安全衛生及 會員福利事項之促進」、第11款「其他合於第1條宗旨及法 律規定之事項」所定之工會任務觀之，仍應認係屬工會活動 　　，受法律之保護。查范光明於裁決會111年6月2日第2次調查 時，陳稱略以：「（請問申請人范光明，請柯昱萱辦理的為 何事務？）針對爭議的問題，核計工時的計算及薪資的計算 　　。」「（請問申請人范光明請柯昱萱核計那些人的資料？） 是申請人工會中仍在訴訟中會員的資料。」「（在訴訟中的 人是否全為申請人工會會員？或是有為桃園汽車客運股份有 限公司企業工會之會員？）除非有死亡或退休的，其餘全部 都是我申請人工會之會員，亦同屬桃園汽車客運股份有限公 司企業工會之會員，但如有從相對人處離職或退休者，則剩 下申請人工會會員資格。」等語（原處分卷第173頁）。可 知范光明指示柯昱萱協助處理原告所屬駕駛（同為產業工會 之會員）之工時及薪資之計算等事務，除係屬受上級交辦之 公務外，同時亦係出於為產業工會會員查明原告對加班費計 算有無剋扣之目的，如原告有未依規定給付延長工時加班費 　　，此行為乃屬對於全體司機勞動條件及勞資爭議事項之促進 　　。依工會法第1條、第5條第2款、第3款、第11款所定之工會 任務觀之，確實符合工會之運動方針，應認為係屬工會活動 　　。 　⒋又勞動基準法第12條第1項第4款所稱「情節重大」，屬不確 定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否 列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體 事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續 其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上 須屬相當，方屬上開規定之「情節重大」。舉凡勞工違規行 為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所 生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之 久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡 量標準（最高法院97年度台上字第2624號判決意旨參照）。 從而，判斷雇主之解職命令是否合法，應注意雇主之解職有 無其他不當之動機或目的、及勞工因解職所可能蒙受之生活 上不利益程度，是否就社會一般通念檢視，該解職命令將使 勞工承受難忍及不合理之不利益，而為綜合之考量。至情節 重大與否之認定，非屬雇主之裁量權，而應依客觀情事判斷 認定之。除應評估勞工是否有可歸責事由外，其判斷標準， 應以勞工違反工作規則之事由，是否已達到非將之解僱為最 後之手段，否則不能防免之嚴重程度，始克當之；且尚應審 酌雇主之解僱處分，依社會通念是否符合必要性、相當性及 比例原則，以平衡勞資關係。查原告於110年11月22日發現 范光明指示所屬員工柯昱萱於上班時間，以范員私人筆記型 電腦處理原告所屬駕駛（同為產業工會之會員）之工時及薪 資之計算，因而請柯昱萱開啟筆記型電腦查看是否有違規情 形，由於筆記型電腦畫面上有看到柯昱萱在整理公司員工、 薪資及工時等資料，而該等資料並非柯昱萱職掌範圍，懷疑 可能自公司電腦調取，原告為釐清事實，由2位主管陪同柯 昱萱攜帶范光明私人筆記型電腦至派出所備案。翌日，范光 明發現其筆記型電腦內用於民事訴訟之部分資料不見，懷疑 係其同事將之刪除，遂於同日向桃園市政府警察局桃園分局 大樹派出所報案，有該派出所受理各類案件紀錄表、受（處 　　）理案件證明單附於臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第126 　　196號偵查卷宗內，業經本院調取該卷宗查閱無訛。110年11 月24日蘋果新聞網發表標題為「桃園客運又爆爭議！彙整駕 駛工時幫討加班費遭報警處理，資料還『被消失』」之系爭新 聞內容（同為工會活動，詳述如後），原告乃於110年11月2 9日訪談范光明，繼於110年12月13日召開110年12月第1次臨 時獎懲會，對范光明以「第一案110年11月22日遭公司查悉 利用職權指示所屬員工柯昱萱於上班時間，以范員私人筆記 型電腦辦理非職掌事務達1個多月之久，違反應忠誠（ 　　實）勤勉執行職務之義務且嚴重損害員工及公司權益，違反 勞動契約第3條及工作規則第40條規定，經獎懲會審議決議 　　，依工作規則第67條第20款規定，『違反勞動契約或工作規 則情節重大而應予解職者』，經審議委員投票通過不經預告 終止契約。」為由（原處分卷第96頁）予以解僱。然范光明 指示柯昱萱於上班時間，以其私人筆記型電腦辦理之事務係 屬上級交辦之公務而為工作內容之一部份，非「非職掌事務 　　」，且同屬工會活動，已如前述，原告卻遽認屬「情節重大 　　」，而直接將范光明解僱，全然未斟酌是否給予口頭及書面 告誡、記過甚至取消考績獎金等作為懲戒，顯未使用勞動基 準法或其工作規則所賦予之各種手段，且未審酌客觀上是否 已難期待採用解僱以外之懲處手段繼續其僱用關係，亦即原 告是否有立即採行終止勞動契約關係手段之必要性及相當性 ，即驟將范光明予以解僱，依前揭說明，顯難認原告所為解 僱符合最後手段原則，其懲處已違反比例原則，足見原告對 於范光明確有針對性之懲處。又原告於110年11月22日發現 范光明指示所屬員工柯昱萱於上班時間，以范員私人筆記型 電腦處理原告所屬駕駛（同為產業工會之會員）之工時及薪 資之計算，同年11月24日蘋果新聞網刊登系爭新聞內容， 　　原告旋於同年12月13日原告解僱范光明，時間上相近，被告 據而認定原告解僱范光明之行為，顯然係針對范光明參與工 會活動所為，二者具有關連性，應構成工會法第35條第1項 第1款之不當勞動行為，且范光明為產業工會之核心幹部， 　　原告將之不合法解僱，對產業工會幹部及會員將可能造成寒 蟬效應，對於產業工會之組織、活動自屬不當影響、妨礙或 限制，原告之解僱行為顯已構成工會法第35條第1項第5款之 不當勞動行為，於法難謂無據。 　㈣原告以范光明未經查證前即向媒體（蘋果日報）散播訊息， 不實內容損害公司形象為由，於110年12月13日解僱范光明 之行為，構成工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動 行為：　 　⒈按正當之工會活動自由是工會存續之關鍵，排除雇主對工會 活動的干涉和妨礙是勞工行使團結權最核心之保障。雇主對 於勞資關係下之勞工組織的存在和運作應負有容忍之義務， 亦即雇主在發動人事權、勞務指揮權或財產管理權時，在一 定的範圍內有容忍與讓步之義務。基此，工會針對雇主所為 之批評言論的發動，乃屬工會活動自由之範疇，其事實如為 真實，該內容縱使較為誇大或激烈，雇主大可利用其比工會 更有效之言論管道，對於工會的言論加以澄清或回應為已足 　　，斷不可遽以此理由否定工會言論之正當性，進而發動人事 權給予工會會員不利之待遇。且雇主在勞資關係中實處於優 越地位，應受到較高程度之言論監督，如工會或工會會員所 發布之言論是揭發企業不法情事，具有高度之公益性時，乃 工會為維持公司之存續所為不法資訊之揭露，與雇主之勞動 關係的維繫有關，應為雇主容忍義務之範疇。 　⒉查110年11月24日蘋果新聞網發表標題為「桃園客運又爆爭議 ！彙整駕駛工時幫討加班費遭報警處理，資料還『被消失 　　』」之系爭新聞，其內容略以：「針對桃客爭議，范光明表 示，因70多位員工認為桃客計算加班費未依法令規定，因他 是台灣汽車產業工會理事及桃園客運企業工會理事，駕駛委 託他計算工時及加班費，已離職的經營高層也曾交代應算清 楚、該還給員工的就要還；根據估算，每人最少被欠100多 萬加班費，但團體協約和解讓每人僅能領到幾十萬加班費， 因此該70多名員工提告爭取……」、「范光明指出，他在11月 22日休假，1名新進年輕女員工使用他個人筆記型電腦協助 計算駕駛加班費，該筆記型電腦內都是工會會員相關資料 　　，並未與公司網路連線或下載公司文件，公司卻派6到7人壓 著小妹移送警察局，她除遭扣留2到3小時，且事後發現筆記 型電腦內全國駕駛資料也遺失，恰巧當天是桃園客運企業工 會理事長選舉前1天……」等語（本院卷第115-119頁）。觀諸 該新聞內容可知，范光明是表示產業工會會員加班費短少之 爭議及其用以協助產業工會會員之筆記型電腦遭原告帶往警 局報案；而范光明為產業工會之理事，系爭報導中所提及之 70多名員工（原告所屬駕駛員）則為產業工會會員，渠等委 託范光明處理與原告間之加班費爭議，應屬勞工爭取其權益 之舉動，故范光明向媒體蘋果新聞網提供資訊，其言論符合 產業工會一貫之運動方針，即維護產業工會會員之權益，自 屬正當工會活動之範疇。又范光明於110年11月24日於蘋果 新聞網所為之言論，內容均為工會會員加班費等議題相關之 言論，其所述之內容並未偏離真實，揆諸前揭說明，其言論 仍屬正當之工會活動之範疇。原告雖主張系爭新聞內容所述 及「這是資方打壓工會，也是秋後算帳」等語，屬不實內容 ，嚴重損害公司形象云云，惟按事實陳述與意見表達本未盡 相同，前者具有可證明性，後者乃行為人表示自己之見解或 立場，屬主觀價值判斷之範疇，無所謂真實與否，在民主多 元社會，對於可受公評之事，即使施以尖酸刻薄之評論，仍 受憲法之保障。（最高法院98年度台上字第1129號判決意旨 參照）。查觀之系爭新聞內容所述「這是資方打壓工會，也 是秋後算帳」等語前後脈絡，范光明係因其指示女員工彙整 產業工會會員工時及加班費資料，原告遂派人押著該女員工 報警，且其個人筆記型電腦內全國駕駛員資料亦遺失；參以 其以往遭原告違法調職，原告不但逼其簽保密條款，且該保 密條款「根本是反吹哨者切結約定書」，現在原告復擬用獎 懲會對付他，打算開除他等情，范光明始為上開言語表達 　　。是范光明陳述之內容尚非憑空杜撰或無合理根據，且該等 內容涉及產業工會會員工時及加班費等勞動條件，當與公共 事務相關，亦屬可受公評之事項，屬原告應為容忍義務之範 疇。況系爭新聞內容亦有採訪原告，並給予平衡報導，堪認 原告已透過適當且有效之管道加以澄清及回應。是縱認范光 明上開言語有令原告聞之不快，亦難認有何違法性而有嚴重 損害公司形象之情。原告主張范光明之言論有嚴重損害公司 形象云云，難認有據。從而，原告針對范光明之言論，以「 　　向媒體蘋果日報散播訊息，不實內容亦嚴重損害公司形象」 為由，對范光明為解僱之懲處，綜合整體過程觀察，顯係對 工會幹部所為之不利待遇，自構成工會法第35條第1項第1款 之不當勞動行為。又原告解僱擔任工會理事之范光明的不利 益待遇行為，致范光明無法再參加工會活動及擔任工會職務 　　，難謂無同時對於工會活動有不當影響或妨礙，並弱化工會 實力之情形，故被告據之認定原告110年12月13日解僱擔任 工會理事范光明之行為，構成工會法第35條第1項第5款之不 當勞動行為，於法尚無違誤。 　㈤原裁決關於主文第3項及第4項所為救濟命令，亦無違誤： 　⒈按勞資爭議處理法第51條規定之立法理由為：「……二、雇主 違反工會法第35條第1項及團體協約法第6條所為之不當勞動 行為，原則除得由中央主管機關課予罰鍰外，並得由裁決 委員會為救濟命令課予雇主一定行為或不行為之義務，如雇 主不遵守救濟命令，中央主管機關仍可予以處罰。針對此種 非涉及私權之爭議所為之處分，性質上雖屬行政處分，惟鑑 於不當勞動行為爭議之處理有其專業及迅速性考量，原則上 仍依處理涉及私權紛爭之不當勞動行為裁決機制處理，爰於 第1項規定，非涉及私權爭執不當勞動行為應準用之條文。 三、考量不當勞動行為態樣眾多，排除其侵害之方式不一而 足，難以窮盡列舉，爰於第2項規定裁決處分得限期令當事 人為一定之行為或不行為。……五、針對非涉及私權爭議之不 當勞動行為所為之裁決程序，……，於第4項明定就此類型之 裁決決定不服者，排除訴願程序，直接提起撤銷該裁決決定 之行政訴訟，以資救濟。」可知，勞工因工會法第35條第1 項規定所生爭議，得向中央主管機關申請裁決，中央主管機 關應於收到裁決申請後召開裁決委員會並作成裁決決定 　　，且賦予裁決委員會得為救濟命令之裁量（即同法第51條第 2項規定得命當事人為一定行為或不行為之處分）。而關於 是否作成救濟命令之考量，主要目的並不在於直接為個案中 有關勞工終局權利之救濟保護，而旨在藉由具體矯正雇主對 勞工權利事項所為不利決定，以迅速排除不當勞動行為，就 受侵害勞工權益先予回復，俾利集體勞動關係得以繼續正常 運作。 ⒉本件被告經范光明及產業工會申請而依法組成裁決會，並行 詢問程序而經當事人以言詞陳述意見後，業由13位裁決委員 參與而作成決定。關於原裁決主文第1項部分，原告對范光 明所為之解僱行為，既堪認確已構成工會法第35條第1項第1 款、第5款之不當勞動行為，則裁決會進一步斟酌范光明與 原告間之勞資關係現狀，認有依勞資爭議處理法第51條第2 項規定，作成原裁決主文第3項及第4項所示救濟命令之必要 　　，基於事發當時原告所屬駕駛員與原告間尚有加班費爭議等 事務，范光明復擔任產業工會理事，堪認先回復范光明相關 勞工權益，確有利於集體勞動關係得以儘速回復正常運作。 又范光明原本在原告公司擔任督導課課長，每月薪資為66,5 　　00元，且原告已支付110年12月13日止之事實為兩造所不爭 　　執（原處分卷第174頁），被告所屬裁決會認本件有必要作 成原裁決主文第3項及第4項所示救濟命令，核屬裁量權之合 法行使，亦無違誤。 八、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原裁決關於主文第1 、3、4項之決定並無違誤，原告徒執前詞，訴請判決如其聲 明所示，為無理由，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，附此敘明。至原告請求傳喚黃 季平說明其如何指示范光明為原告員工計算加班費，范光明 計算之加班費可否作為訴訟使用；及指示範圍，有無包含原 告員工以外之第三人，其加班費之計算云云，惟黃季平已於 裁決會就其指示范光明核計與原告有勞資爭議之駕駛員工時 、薪資等事務之原委、經過詳盡說明，並經本院審認如上， 自無再有傳喚之必要，併予說明。 十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12 　 日 　　 審判長法 官 蘇嫊娟 法 官 鄧德倩 法 官 魏式瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12 　 日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　林俞文

2024-12-12

TPBA-111-訴-1337-20241212-2

全
臺北高等行政法院

聲請假處分

臺北高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第三庭 113年度停字第74號 113年度全字第90號 聲 請 人 陳相玲 相 對 人 內政部 代 表 人 劉世芳 上列當事人間申請長期居留延期事件，聲請人聲請停止執行及定 暫時狀態處分，本院裁定如下： 　　主 文 聲請駁回。 聲請訴訟費用由聲請人負擔。 　　理 由 一、聲請人係大陸地區人民，與臺灣地區人民施昱承於民國101 年3月26日在大陸地區結婚，經相對人於107年3月29日核准 在臺長期居留，並發給證號：106330309690長期居留證，效 期經迭次申准延期至113年6月29日止。聲請人於113年2月19 日及113年4月18日向相對人所屬移民署（下稱移民署）申請 長期居留延期，經移民署北區事務大隊臺北市專勤隊（下稱 臺北市專勤隊）於113年2月26日派員赴聲請人現住地實地訪 查，並於同年4月9日面談聲請人與電訪施昱承；又經移民署 南區事務大隊金門縣專勤隊（下稱金門縣專勤隊）於113年5 月2日派員赴施昱承戶籍地實地訪查未遇，並於同日電訪施 昱承。嗣臺北市專勤隊再於113年7月13日派員赴聲請人現住 地實地訪查，並於同年8月20日面談聲請人與施昱承，因認 有事實足認聲請人與施昱承有關婚姻真實性之說詞、證據不 符，相對人爰依大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留 　　或定居許可辦法(下稱居留許可辦法)第27條第1項第3款、第 29條第2項第1款及第3項規定，於113年9月30日以內授移北 北服字第1130934898號處分書（下稱原處分）不予許可聲請 人113年4月18日長期居留延期申請案，並廢止聲請人長期居 留許可，自不予許可長期居留及廢止長期居留許可之翌日起 算1年，不許可再申請長期居留，並於附註欄記載：「依臺 灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例） 第18條第1項第2款規定，請於收到處分之翌日起10日內，向 移民署北區事務大隊臺北市服務站申辦出境證，並於該出境 證所載10日期限屆滿前離境；未依規定申請出境或逾期未出 境，得強制出境。」聲請人不服原處分，於113年10月9日提 　　起訴願，並申請停止執行，經行政院以113年11月1日院臺訴 字第1135021973號函(下稱113年11月1日函)決定不予同意。 嗣聲請人於113年10月14日申辦出境證，經移民署於113年10 月18日核發中華民國台灣地區入出境許可證（許可證號：11 　　3330211960，下稱系爭出境證）。聲請人認為相對人僅憑言 詞陳述，怠於調查證據而作成之原處分，是恣意的認定，未 就有利不利部分一併注意，違反論理及經驗法則，有停止原 處分執行及定暫時狀態之必要。茲內政部移民署已依聲請人 申辦核發前揭單次出境許可證，為使聲請人於本案行政爭訟 判決確定前，得於臺灣地區居留而無須出境，為本件停止執 行及假處分之聲請。 二、聲請意旨略以： 　㈠施昱承係因經濟壓力及工作需要，而將戶籍遷至金門縣，惟 休假時仍返臺與聲請人同住於臺北市○○區住所，非以金門縣 為共同住居所。臺北市專勤隊所認訪談結果不一致，係因聲 請人與施昱承記憶性質、主觀認知不同，且施昱承已高齡73 歲並曾中風，思考邏輯、反應及口語表達能力較一般常人低 落，表達語意模糊不清，致生誤會，雙方答詢内容有些許不 同，亦難以避免，但雙方說詞仍有趨於接近之事實，非可遽 論雙方婚姻不真實。面談並非唯一行政調查方法，相對人僅 以言詞陳述為據，未命聲請人提出其他必要之文書資料，亦 未就有利不利情形一併注意，實有不當，違反論理及經驗法 則，原處分之合法性顯有疑義。 　㈡聲請人前罹患右側乳房腫瘤、乳癌等疾病，於111年9月30日 　　、112年9月5日、10月31日、12月21日、113年4月26日、5月 28日至國立台灣大學醫學院附設醫院乳房醫學中心門診就診 　　，經開刀治療，現仍需定期回診，是為就醫便利，居住於臺 北市○○區，而未隨配偶施昱承同住於金門縣，且配偶施昱承 確有不定期匯款給聲請人，作為生活費用與醫療費用支出 　　，果如原處分所言聲請人之婚姻係虛假(假設，非自認）， 雙方豈有於102年結婚登記後迄今 逾10年仍未辦理離婚登記 之理。 　㈢聲請人於113年10月4日收受原處分，並於113年10月9日提起 訴願，然相對人遲延作出決定，竟於作出決定前之113年10 月23日核發系爭出境證，命聲請人限期於113年10月28日前 出境，執行時點迫近，一旦執行完畢，將使保全救濟已處於 客觀不能而無意義之狀態，故聲請人仍有權利保護必要，且 隨時面臨被迫離境之風險，確有急迫情事存在。依行政訴訟 法第116條第3項（聲請狀誤為第2項）規定，聲請於本件行 政爭訟確定前，停止原處分之執行。 　㈣又原處分僅憑二人言詞陳述為唯一主要依據，恣意為錯誤之 事實認定，廢止長期居留許可，現移民署所作系爭出境證， 如於行政救濟程序確定前強制聲請人限期出境，分隔兩岸 千里，聲請人不諳臺灣地區法令，如重新申請入境未獲許可 ，恐無力再續行救濟程序或再度申請繁複入境程序，將令聲 請人無法順利進行回診療程，對於聲請人身體健康、生存權 將發生急迫 且難以回復之損害，有違比例原則、人權保障 基本權利，自有定暫時狀態處分之必要性等語。 三、本院查：　　 ㈠行政訴訟為實踐憲法保障人民訴訟權之意旨，確保個別主觀 公法權利之有效保護，所設之暫時權利保護制度，有行政處 　　分之停止執行、公法上假處分及假扣押，並依訴訟類型之不 同，分別提供不同之暫時權利保護方式。其中關於撤銷訴訟 ，因其訴訟目的在請求法院撤銷違法之行政處分，並因行政 處分之執行不因提起訴願或行政訴訟而停止，為延宕其效力 ，係以停止執行制度提供暫時權利之保護；至在課予義務訴 訟，因其訴訟目的係為使依法提出之申請最終獲得准許，對 於行政機關就其申請怠於作成准駁處分或作成否准處分之情 形，無從以停止行政處分執行之方式達到暫時權利保護目的 ，係以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護。查聲請 人於107年3月29日經核准在臺長期居留，於效期屆至前，申 請長期居留延期，經臺北市專勤隊於113年4月9日面談聲請 人與電訪施昱承；又經金門縣專勤隊實地查察，復由臺北市 專勤隊於同年8月20日面談聲請人與施昱承，因有關婚姻真 實性之說詞、證據不符，相對人爰依居留許可辦法第27條第 1項第3款、第29條第2項第1款及第3項規定，以原處分除 對聲請人113年2月19日及同年4月18日長期居留申請延期案 為否准決定外，並同時作出廢止聲請人之長期居留許可、自 不予許可長期居留及廢止長期居留許可之翌日起算1年，不 許可再申請長期居留之決定。因為，不服長期居留申請延期 案之否准決定，救濟方法為課予義務訴訟，不服相對人之其 餘決定，正確之行政訴訟類型是撤銷訴訟。是以，聲請人就 前者聲請定暫時狀態，就後者聲請停止執行，依上說明，乃 係正確之相對應暫時權利保護之方式，先予指明。 　㈡關於長期居留延期申請延期案不予許可決定之定暫時狀態部 分： 　⒈行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係 　　，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得 聲請為定暫時狀態之處分。」可知，假處分中有關定暫時狀 態之處分，係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有 必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前， 作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，俾聲請人於裁定准許 定暫時狀態之處分後，在本案確定前，可依該裁定所定暫時 狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其 義務。核其要件有三：⑴公法上法律關係發生爭執；⑵為防止 發生重大之損害或避免急迫之危險；⑶行政法院認有定暫時 狀態之必要。而所稱重大損害，應綜合情形判斷是否對聲請 人造成非僅通常而難以回復之損害，所稱急迫危險，則係指 危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者。另依行政訴訟 法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1 項之規定，聲請人對於假處分之請求及原因，必須提出可供 法院即時調查之證據，以為釋明。如未能舉證釋明之，其聲 請即難准許。又釋明在使法院對聲請事件之事實為概括審查 ，並自事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高 之心證；釋明在使法院形成如不准許聲請人之聲請，有對聲 請人發生重大損害或急迫危險之相當可能性之心證，而認有 必要加以防止。倘本案訴訟勝訴可能性較高，且有假處分之 原因時，應准假處分之聲請。然聲請人在本案訴訟中不可能 勝訴，或勝訴機會渺茫，即應駁回假處分之聲請。又如果個 案中，因特別原因，譬如必須經過繁瑣的證據調查程序 　　，始得認定與聲請事件相關之本案訴訟勝訴的可能性時，則 在有假處分原因時，准許或不准許定暫時狀態之處分，所可 能發生的後果之間的利益衡量，便成為重要的考量因素。而 依利益衡量原則，判斷有無定暫時狀態處分之必要，應就聲 請人因定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害、相對人 因該暫時狀態處分所受之不利益或損害，以及該暫時狀態處 分對公共利益可能發生之危害或損害程度等因素綜合認定之 （最高行政法院110年度抗字第149號、111年度抗字第151號 裁定意旨參照)。 　⒉又國家應有安全防衛之能力與權力，對婚姻移民之管理，乃 國家主權表現方式之一。大陸地區人民申請長期居留延期， 因有關婚姻真實性之說詞、證據不符，依居留許可辦法第27 條第1項第3款規定得不予許可之情形，可認屬兩岸人民關係 條例第17條第5項第4款所稱之「符合國家利益」，本件聲請 人之長期居留申請延期案，是否合致前揭居留許可辦法規定 之情形，仍待兩造在本案訴訟攻防並為證據調查後，方能判 斷，無從認定聲請人本案勝訴之可能性較高，即聲請人罹患 疾病，需定期回診，由於非僅能於臺灣地區治療，亦得尋求 他地醫療院所醫治，尚不致有對聲請人身體健康、生存權發 生急迫且難以回復之損害，即聲請人聲請定暫時狀態處分， 主要並非是為就醫便利，而是獲得暫時續留之利益。相較相 對人審認聲請人有關婚姻真實性之說詞、證據不符之情形， 作成不予許可其長期居留申請延期之決定，考量為維護國家 安全及社會安定，限制大陸地區人民進入臺灣地區或停留之 必要之公益目的，堪認聲請人因定暫時狀態處分所獲得之利 益或防免之損害，與國家利益、社會安定、公共秩序等公益 可能發生之危害或損害相較，實難認前者較高，基於利益衡 量原則，尚無依聲請人聲請而定暫時狀態處分之必要。 　㈢關於相對人其餘決定（即廢止長期居留許可、自不予許可長 期居留及廢止長期居留許可之翌日起算1年，不許可再申請 長期居留部分）之停止執行部分： 　⒈按原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政 訴訟而停止，此行政訴訟法第116條第1項定有明文，即行政 機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原 則上不因提起行政救濟而停止執行。然於行政訴訟起訴前， 如原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者； 或原處分之合法性顯有疑義，自應賦予停止執行之暫時權利 保護救濟程序，以符憲法保障人民訴訟權之旨，行政訴訟法 第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定 之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院 亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益 有重大影響者，不在此限。」而基於當行政處分之合法性顯 有疑義時，如仍聽令其執行，實違背法治國之依法行政原則 　　，於此情形，原處分並無立即執行之公益。因此，於行政訴 訟起訴前，向行政法院聲請停止執行者，應可類推適用訴願 法第93條第3項、第2項規定，以「原行政處分之合法性顯有 疑義」作為獨立停止執行之事由（最高行政法院109年度裁 聲字第707號裁定意旨參照)。又所謂行政處分之合法性顯有 疑義，指依行政處分之形式觀之，不待調查即足以懷疑其合 法而言，若行政處分尚須經調查審理始得判斷是否合法，即 非屬之。另所謂難於回復之損害，必其損害與行政處分間具 有因果關係，並其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償， 或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而 言。 　⒉依兩岸人民關係條例、居留許可辦法及大陸地區人民申請在 臺灣地區依親居留長期居留或定居案件經不予許可撤銷或廢 止許可不得再申請期間處理原則等相關規定可知，為臺灣地 區人民配偶之大陸地區人民，固得於符合法定要件，依序申 請在臺依親居留，並於合法居留滿4年後申請長期居留；合 法長期居留滿2年後符合一定規定者，得申請定居。惟長期 居留期間屆滿前，需獲准長期居留延期，始有繼續居留之可 能，若申請長期居留延期未獲准，則原長期居留之效力即無 從延續並於期限屆滿時失其效力。聲請人雖稱如不停止相對 人其餘決定之執行，其所罹患疾病，無法定期回診，對其身 體健康、生存權發生急迫且難以回復之損害云云，然如前所 述，聲請人非不得尋求他地醫療院所醫治，在一般通念上， 並非難以用適當方式回復之損害。況聲請人申請長期居留延 期，未經相對人准許，且其長期居留許可有效日期於113年6 月29日屆至，已無從繼續在臺灣地區居留，故相對人之廢止 長期居留許可部分，縱予停止執行，亦無法使聲請人於其居 留許可有效期日屆至後仍得繼續在臺灣地區居留，此部分即 非因執行前述處分而發生（參見最高行政法院109年度裁字 第2007號裁定意旨）。則聲請人關於此部分決定之聲請停止 執行，與停止執行要件未合，不應准許。 　⒊再者，相對人基於廢止長期居留許可及前揭不予許可長期居 留延期處分，依居留許可辦法第27條第1項第3款，作成具有 禁止效力之「自不予許可長期居留延期或廢止長期居留許可 之翌日起算1年，不許可再申請長期居留」決定部分，因係 繫於廢止長期居留許可及不予許可長期居留申請延期之合法 與否，如聲請人日後所提之本案訴訟，經審理確認並無有關 　　婚姻真實性之說詞、證據不符之情形，即得回復其申請長期 居留延期之權利，是以相關事證仍有待本案訴訟予以查明審 究，難認前述決定顯然違法而應即時提供暫時權利保護。 四、綜上，聲請人聲請定暫時狀態及停止執行，均與法定要件不 符，均應予駁回。 五、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　 月　　11　　日 　　 審判長法 官 蘇嫊娟 法 官 鄧德倩 法 官 魏式瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭 提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。 三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　 月　　11　 日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　林俞文

2024-12-11

TPBA-113-全-90-20241211-1

停
臺北高等行政法院

聲請停止執行

臺北高等行政法院裁定 高等行政訴訟庭第三庭 113年度停字第74號 113年度全字第90號 聲 請 人 陳相玲 相 對 人 內政部 代 表 人 劉世芳 上列當事人間申請長期居留延期事件，聲請人聲請停止執行及定 暫時狀態處分，本院裁定如下： 　　主 文 聲請駁回。 聲請訴訟費用由聲請人負擔。 　　理 由 一、聲請人係大陸地區人民，與臺灣地區人民施昱承於民國101 年3月26日在大陸地區結婚，經相對人於107年3月29日核准 在臺長期居留，並發給證號：106330309690長期居留證，效 期經迭次申准延期至113年6月29日止。聲請人於113年2月19 日及113年4月18日向相對人所屬移民署（下稱移民署）申請 長期居留延期，經移民署北區事務大隊臺北市專勤隊（下稱 臺北市專勤隊）於113年2月26日派員赴聲請人現住地實地訪 查，並於同年4月9日面談聲請人與電訪施昱承；又經移民署 南區事務大隊金門縣專勤隊（下稱金門縣專勤隊）於113年5 月2日派員赴施昱承戶籍地實地訪查未遇，並於同日電訪施 昱承。嗣臺北市專勤隊再於113年7月13日派員赴聲請人現住 地實地訪查，並於同年8月20日面談聲請人與施昱承，因認 有事實足認聲請人與施昱承有關婚姻真實性之說詞、證據不 符，相對人爰依大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留 　　或定居許可辦法(下稱居留許可辦法)第27條第1項第3款、第 29條第2項第1款及第3項規定，於113年9月30日以內授移北 北服字第1130934898號處分書（下稱原處分）不予許可聲請 人113年4月18日長期居留延期申請案，並廢止聲請人長期居 留許可，自不予許可長期居留及廢止長期居留許可之翌日起 算1年，不許可再申請長期居留，並於附註欄記載：「依臺 灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例） 第18條第1項第2款規定，請於收到處分之翌日起10日內，向 移民署北區事務大隊臺北市服務站申辦出境證，並於該出境 證所載10日期限屆滿前離境；未依規定申請出境或逾期未出 境，得強制出境。」聲請人不服原處分，於113年10月9日提 　　起訴願，並申請停止執行，經行政院以113年11月1日院臺訴 字第1135021973號函(下稱113年11月1日函)決定不予同意。 嗣聲請人於113年10月14日申辦出境證，經移民署於113年10 月18日核發中華民國台灣地區入出境許可證（許可證號：11 　　3330211960，下稱系爭出境證）。聲請人認為相對人僅憑言 詞陳述，怠於調查證據而作成之原處分，是恣意的認定，未 就有利不利部分一併注意，違反論理及經驗法則，有停止原 處分執行及定暫時狀態之必要。茲內政部移民署已依聲請人 申辦核發前揭單次出境許可證，為使聲請人於本案行政爭訟 判決確定前，得於臺灣地區居留而無須出境，為本件停止執 行及假處分之聲請。 二、聲請意旨略以： 　㈠施昱承係因經濟壓力及工作需要，而將戶籍遷至金門縣，惟 休假時仍返臺與聲請人同住於臺北市○○區住所，非以金門縣 為共同住居所。臺北市專勤隊所認訪談結果不一致，係因聲 請人與施昱承記憶性質、主觀認知不同，且施昱承已高齡73 歲並曾中風，思考邏輯、反應及口語表達能力較一般常人低 落，表達語意模糊不清，致生誤會，雙方答詢内容有些許不 同，亦難以避免，但雙方說詞仍有趨於接近之事實，非可遽 論雙方婚姻不真實。面談並非唯一行政調查方法，相對人僅 以言詞陳述為據，未命聲請人提出其他必要之文書資料，亦 未就有利不利情形一併注意，實有不當，違反論理及經驗法 則，原處分之合法性顯有疑義。 　㈡聲請人前罹患右側乳房腫瘤、乳癌等疾病，於111年9月30日 　　、112年9月5日、10月31日、12月21日、113年4月26日、5月 28日至國立台灣大學醫學院附設醫院乳房醫學中心門診就診 　　，經開刀治療，現仍需定期回診，是為就醫便利，居住於臺 北市○○區，而未隨配偶施昱承同住於金門縣，且配偶施昱承 確有不定期匯款給聲請人，作為生活費用與醫療費用支出 　　，果如原處分所言聲請人之婚姻係虛假(假設，非自認）， 雙方豈有於102年結婚登記後迄今 逾10年仍未辦理離婚登記 之理。 　㈢聲請人於113年10月4日收受原處分，並於113年10月9日提起 訴願，然相對人遲延作出決定，竟於作出決定前之113年10 月23日核發系爭出境證，命聲請人限期於113年10月28日前 出境，執行時點迫近，一旦執行完畢，將使保全救濟已處於 客觀不能而無意義之狀態，故聲請人仍有權利保護必要，且 隨時面臨被迫離境之風險，確有急迫情事存在。依行政訴訟 法第116條第3項（聲請狀誤為第2項）規定，聲請於本件行 政爭訟確定前，停止原處分之執行。 　㈣又原處分僅憑二人言詞陳述為唯一主要依據，恣意為錯誤之 事實認定，廢止長期居留許可，現移民署所作系爭出境證， 如於行政救濟程序確定前強制聲請人限期出境，分隔兩岸 千里，聲請人不諳臺灣地區法令，如重新申請入境未獲許可 ，恐無力再續行救濟程序或再度申請繁複入境程序，將令聲 請人無法順利進行回診療程，對於聲請人身體健康、生存權 將發生急迫 且難以回復之損害，有違比例原則、人權保障 基本權利，自有定暫時狀態處分之必要性等語。 三、本院查：　　 ㈠行政訴訟為實踐憲法保障人民訴訟權之意旨，確保個別主觀 公法權利之有效保護，所設之暫時權利保護制度，有行政處 　　分之停止執行、公法上假處分及假扣押，並依訴訟類型之不 同，分別提供不同之暫時權利保護方式。其中關於撤銷訴訟 ，因其訴訟目的在請求法院撤銷違法之行政處分，並因行政 處分之執行不因提起訴願或行政訴訟而停止，為延宕其效力 ，係以停止執行制度提供暫時權利之保護；至在課予義務訴 訟，因其訴訟目的係為使依法提出之申請最終獲得准許，對 於行政機關就其申請怠於作成准駁處分或作成否准處分之情 形，無從以停止行政處分執行之方式達到暫時權利保護目的 ，係以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護。查聲請 人於107年3月29日經核准在臺長期居留，於效期屆至前，申 請長期居留延期，經臺北市專勤隊於113年4月9日面談聲請 人與電訪施昱承；又經金門縣專勤隊實地查察，復由臺北市 專勤隊於同年8月20日面談聲請人與施昱承，因有關婚姻真 實性之說詞、證據不符，相對人爰依居留許可辦法第27條第 1項第3款、第29條第2項第1款及第3項規定，以原處分除 對聲請人113年2月19日及同年4月18日長期居留申請延期案 為否准決定外，並同時作出廢止聲請人之長期居留許可、自 不予許可長期居留及廢止長期居留許可之翌日起算1年，不 許可再申請長期居留之決定。因為，不服長期居留申請延期 案之否准決定，救濟方法為課予義務訴訟，不服相對人之其 餘決定，正確之行政訴訟類型是撤銷訴訟。是以，聲請人就 前者聲請定暫時狀態，就後者聲請停止執行，依上說明，乃 係正確之相對應暫時權利保護之方式，先予指明。 　㈡關於長期居留延期申請延期案不予許可決定之定暫時狀態部 分： 　⒈行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係 　　，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得 聲請為定暫時狀態之處分。」可知，假處分中有關定暫時狀 態之處分，係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有 必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前， 作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，俾聲請人於裁定准許 定暫時狀態之處分後，在本案確定前，可依該裁定所定暫時 狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其 義務。核其要件有三：⑴公法上法律關係發生爭執；⑵為防止 發生重大之損害或避免急迫之危險；⑶行政法院認有定暫時 狀態之必要。而所稱重大損害，應綜合情形判斷是否對聲請 人造成非僅通常而難以回復之損害，所稱急迫危險，則係指 危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者。另依行政訴訟 法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1 項之規定，聲請人對於假處分之請求及原因，必須提出可供 法院即時調查之證據，以為釋明。如未能舉證釋明之，其聲 請即難准許。又釋明在使法院對聲請事件之事實為概括審查 ，並自事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高 之心證；釋明在使法院形成如不准許聲請人之聲請，有對聲 請人發生重大損害或急迫危險之相當可能性之心證，而認有 必要加以防止。倘本案訴訟勝訴可能性較高，且有假處分之 原因時，應准假處分之聲請。然聲請人在本案訴訟中不可能 勝訴，或勝訴機會渺茫，即應駁回假處分之聲請。又如果個 案中，因特別原因，譬如必須經過繁瑣的證據調查程序 　　，始得認定與聲請事件相關之本案訴訟勝訴的可能性時，則 在有假處分原因時，准許或不准許定暫時狀態之處分，所可 能發生的後果之間的利益衡量，便成為重要的考量因素。而 依利益衡量原則，判斷有無定暫時狀態處分之必要，應就聲 請人因定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害、相對人 因該暫時狀態處分所受之不利益或損害，以及該暫時狀態處 分對公共利益可能發生之危害或損害程度等因素綜合認定之 （最高行政法院110年度抗字第149號、111年度抗字第151號 裁定意旨參照)。 　⒉又國家應有安全防衛之能力與權力，對婚姻移民之管理，乃 國家主權表現方式之一。大陸地區人民申請長期居留延期， 因有關婚姻真實性之說詞、證據不符，依居留許可辦法第27 條第1項第3款規定得不予許可之情形，可認屬兩岸人民關係 條例第17條第5項第4款所稱之「符合國家利益」，本件聲請 人之長期居留申請延期案，是否合致前揭居留許可辦法規定 之情形，仍待兩造在本案訴訟攻防並為證據調查後，方能判 斷，無從認定聲請人本案勝訴之可能性較高，即聲請人罹患 疾病，需定期回診，由於非僅能於臺灣地區治療，亦得尋求 他地醫療院所醫治，尚不致有對聲請人身體健康、生存權發 生急迫且難以回復之損害，即聲請人聲請定暫時狀態處分， 主要並非是為就醫便利，而是獲得暫時續留之利益。相較相 對人審認聲請人有關婚姻真實性之說詞、證據不符之情形， 作成不予許可其長期居留申請延期之決定，考量為維護國家 安全及社會安定，限制大陸地區人民進入臺灣地區或停留之 必要之公益目的，堪認聲請人因定暫時狀態處分所獲得之利 益或防免之損害，與國家利益、社會安定、公共秩序等公益 可能發生之危害或損害相較，實難認前者較高，基於利益衡 量原則，尚無依聲請人聲請而定暫時狀態處分之必要。 　㈢關於相對人其餘決定（即廢止長期居留許可、自不予許可長 期居留及廢止長期居留許可之翌日起算1年，不許可再申請 長期居留部分）之停止執行部分： 　⒈按原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政 訴訟而停止，此行政訴訟法第116條第1項定有明文，即行政 機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原 則上不因提起行政救濟而停止執行。然於行政訴訟起訴前， 如原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者； 或原處分之合法性顯有疑義，自應賦予停止執行之暫時權利 保護救濟程序，以符憲法保障人民訴訟權之旨，行政訴訟法 第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定 之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院 亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益 有重大影響者，不在此限。」而基於當行政處分之合法性顯 有疑義時，如仍聽令其執行，實違背法治國之依法行政原則 　　，於此情形，原處分並無立即執行之公益。因此，於行政訴 訟起訴前，向行政法院聲請停止執行者，應可類推適用訴願 法第93條第3項、第2項規定，以「原行政處分之合法性顯有 疑義」作為獨立停止執行之事由（最高行政法院109年度裁 聲字第707號裁定意旨參照)。又所謂行政處分之合法性顯有 疑義，指依行政處分之形式觀之，不待調查即足以懷疑其合 法而言，若行政處分尚須經調查審理始得判斷是否合法，即 非屬之。另所謂難於回復之損害，必其損害與行政處分間具 有因果關係，並其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償， 或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而 言。 　⒉依兩岸人民關係條例、居留許可辦法及大陸地區人民申請在 臺灣地區依親居留長期居留或定居案件經不予許可撤銷或廢 止許可不得再申請期間處理原則等相關規定可知，為臺灣地 區人民配偶之大陸地區人民，固得於符合法定要件，依序申 請在臺依親居留，並於合法居留滿4年後申請長期居留；合 法長期居留滿2年後符合一定規定者，得申請定居。惟長期 居留期間屆滿前，需獲准長期居留延期，始有繼續居留之可 能，若申請長期居留延期未獲准，則原長期居留之效力即無 從延續並於期限屆滿時失其效力。聲請人雖稱如不停止相對 人其餘決定之執行，其所罹患疾病，無法定期回診，對其身 體健康、生存權發生急迫且難以回復之損害云云，然如前所 述，聲請人非不得尋求他地醫療院所醫治，在一般通念上， 並非難以用適當方式回復之損害。況聲請人申請長期居留延 期，未經相對人准許，且其長期居留許可有效日期於113年6 月29日屆至，已無從繼續在臺灣地區居留，故相對人之廢止 長期居留許可部分，縱予停止執行，亦無法使聲請人於其居 留許可有效期日屆至後仍得繼續在臺灣地區居留，此部分即 非因執行前述處分而發生（參見最高行政法院109年度裁字 第2007號裁定意旨）。則聲請人關於此部分決定之聲請停止 執行，與停止執行要件未合，不應准許。 　⒊再者，相對人基於廢止長期居留許可及前揭不予許可長期居 留延期處分，依居留許可辦法第27條第1項第3款，作成具有 禁止效力之「自不予許可長期居留延期或廢止長期居留許可 之翌日起算1年，不許可再申請長期居留」決定部分，因係 繫於廢止長期居留許可及不予許可長期居留申請延期之合法 與否，如聲請人日後所提之本案訴訟，經審理確認並無有關 　　婚姻真實性之說詞、證據不符之情形，即得回復其申請長期 居留延期之權利，是以相關事證仍有待本案訴訟予以查明審 究，難認前述決定顯然違法而應即時提供暫時權利保護。 四、綜上，聲請人聲請定暫時狀態及停止執行，均與法定要件不 符，均應予駁回。 五、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　 月　　11　　日 　　 審判長法 官 蘇嫊娟 法 官 鄧德倩 法 官 魏式瑜 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭 提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。 三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　 月　　11　 日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　林俞文

2024-12-11

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