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家暴妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決 113年度侵上更一字第4號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告 AD000-A108118B（真實姓名、年籍及住址均詳卷）選任辯護人蔡湘蓁律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院109 年度侵訴字第35號，中華民國109年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第20580號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、代號AD000-A108118B號成年男子（真實姓名詳卷，下稱A 男）為代號AD000-A108118號未成年女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之外祖父，並為A女之法定代理人，雙方具有家庭暴力防治法第3條第3款所稱家庭成員關係；其明知A女斯時尚未滿14歲，竟各基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於如附表1所示之時間及地點，待A女洗完澡與A男一同在A男房間觀看電視之際，分別以如附表1所示之方式，違反A女之意願，各對A女為猥褻行為1次得逞。嗣因A女於校內作業反應上情（如附表2所示）後，經校方通報，始循線查悉上情。二、案經新北市政府告訴及新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、本院審理範圍：原審判決後，檢察官、上訴人即被告A男均不服原審判決提起上訴，前經本院判決後，檢察官對部分判決不服提起上訴，經最高法院將被告涉犯如本判決附表1編號1、2部分發回（即原判決附表編號2、3部分）本院更審，是此部分為本院本次審理範圍。至被告經本院前審判處無罪部分（即原判決附表編號1、4、5部分），業已確定，不在本案審理範圍內，合先敘明。二、證據能力部分：㈠本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序就證據能力部分均表示無意見而不予爭執（見本院卷第82至89頁、第26 4至270頁），並迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，故認為以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至被告固爭執證人陳○臻（真實姓名詳卷）於警詢中之陳述無證據能力部分（見本院卷第83頁），本院既未作為認定被告有罪之基礎，爰不就其證據能力部分予以贅述。㈡本判決所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，並因均與本案待證事實具有關聯性，且查無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，認均有證據能力，而得採為判決之基礎。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其為A女之外祖父，並為A女之法定代理人而與A女同住等節，惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：我是遊覽車司機，常常都不在家，我不在家的時候，A女才會進來我房間看電視；我跟A女互動正常，沒有猥褻A女，也沒有打罵她，不能僅因A女一個人的指控及眾人的臆測，就認定我犯罪；我懷疑113年4月11日A女寫的意見書，是有人引導她寫的云云；其選任辯護人則為其辯稱：A女就行為時間點及被告行為內容前後證述不一，多所矛盾，所述已難採信，再相關證人所陳述A女被害過程，其性質屬累積性證據，而無從作為A女指訴之補強證據，且不能排除A女係為迎合老師或吸引老師之注意，方於青春啟航手冊中虛構被害過程，藉此脫離原生家庭等語。經查：㈠被告為A女之外祖父，並為A女之法定代理人，且於附表1所示之時間與A女同住之事實，固為被告所不否認（見本院110年年度侵上訴字第31號卷【下稱前審卷】第109頁），核與A女於偵訊及原審證述情節相符（見新北地檢署108年度他字第3 735號卷【下稱他卷】第33頁；前審卷第293頁），復有戶籍謄本影本附卷可參（見新北地檢署108年度偵字第20580號不空開卷【下稱偵不公開卷】第429至430頁），此部分事實，首堪認定。㈡A女指訴遭被告強制猥褻之歷次證述如下： ⒈A女於警詢證稱：被告第1次摸我是發生在我小學6年級上學期；他第2次（即本判決附表1編號1，下同）摸我的時候，好像是在第1次的隔天，通常是在晚上9點到10點洗完澡的時候，在被告房間。就像第1次一樣，我躺在他旁邊看電視，但這次變成他把手伸到我的睡衣裡面，開始摸我的胸部，他一開始是平躺，看到我進來就變成側躺，但這次我有把他的手移到他身上，但1秒後他的手又伸到我衣服內摸我胸部，我移差不多2次，過沒多久，我就回房間睡覺。他是伸左手摸我的胸部，輕碰我胸部上緣、下緣、乳頭、側邊，整個都有碰到，當時我的想法是嚇到，就是傻眼；第3次（即本判決附表1編號2，下同）好像是發生在第2次的下個禮拜，也是晚上這個時間，地點也在被告房間，情形就跟第2次一樣、第3次我也有把他的手移開等語、第3次，我好像在看一個電視劇「你有念大學嗎？」，是30台即三立都會台播的，我當時想怎麼被告一直摸我，很困惑，這些過程中我只有把他手推開，沒有出聲拒絕，我不知道要講什麼等語（見原審卷第 192頁、第195至198頁、第209頁、第214頁）。 ⒉A女於偵訊證稱：被告第2次摸我是在考期中考前的某一個假日，應該是在10月底左右，與第1次的情況類似，他整個手包住胸部，左右移動，碰了左邊和右邊，只是這次把手放在衣服裡面，我的反應也與第1 次一樣，沒有什麼反應，沒有將被告的手拉開；（檢察官問：為何在警詢中稱把阿公的手移開2次？）我記錯了，應該是有，我用我的手抓著被告的手拉開，但是他又放回去，過程時間約10幾分鐘；第3次被告摸我的時間，應該是三立都會台播「你有念大學嗎？」的時候，這次他也有將手伸進我衣服內，我記得我有撥開他的手，過程時間也與第2次差不多等語（見他卷第34至35頁）。 ⒊A女於原審證稱：我已經忘記被告第2次猥褻我的時間了，但好像跟第1次發生時間滿近的，他當時好像連續好幾天在家，大概就發生他連續在家的時間。當初檢察官問我時，我記得他第2次摸我後就考期中考，所以我想說這次應該是發生在考期中考前的假日摸我；發生第1次後，我覺得被告不會繼續這樣，所以第2次仍去躺他旁邊，被告第2次行為內容就跟第1次一樣，他隔著衣服把他的手放在我的胸部上面，大概有10分鐘，我不知道該怎麼辦，這次我沒有抗拒；第3次猥褻行為的時間我忘記了，是第3次他把手伸進我衣服裡面摸，我有把被告的手拿開，因為我覺得有點怪怪的，後來他又把手放進去我衣服裡面，大約也是10分鐘。因為我看電視喜歡躺著看，這次我也想說他不會再繼續，所以就繼續躺在被告旁邊看電視。有幾次被告對我為猥褻行為時，我有在看「你有念大學嗎？」的偶像劇，我都是在星期六晚上10點到 11點半用電視收看該偶像劇，我都是在被告房間用電視看首播，有時會用手機看重播，不會用電視看重播；該劇第1集播出時，被告有無和我一起看，我忘記了，被告有無在108 年1月12日我有寫日記的當天猥褻我，我也忘了。被告對我做的事是發生在我小學6年級上學期末到寒假的事；我於警詢及偵訊時記憶比現在清楚，應該是該偶像劇首播當時被告有對我為第3次的猥褻行為，當時在偵訊時回答第2次猥褻行為是發生在考期中考前的某假日，是正確的等語（見原審卷第295至297頁、第300至303頁、第305至307頁）。 ⒋衡諸A女前開證述，就事件發生時序而言，其始終均證稱，在其就讀國小6年級上學期期間晚上，其洗完澡後到被告房間看電視之際，被告有藉機伸手撫摸其胸部之情事，至於就案發時間部分，其於偵訊及原審證稱第2次是發生在期中考前的假日；於警詢、偵訊及原審皆曾證稱第3次是發生在以電視觀看偶像劇「你有念大學嗎？」時，並於偵訊及原審證稱該次是看第1集首播；另就案發過程，其前後亦均證稱被告係將手放在其胸部上撫摸，並就被告有無將手伸入其衣物內撫摸，以及其有無將被告手移開，被告手又移回來繼續撫摸等細節部分，其於警詢及偵訊均曾證稱第2次有此情事，於警詢、偵訊及原審均證稱第3次亦皆有此情事，是其就遭猥褻之主要事實，證述前後大致相符。又被告為A女外祖父，A 女亦證稱被告對其頗為照顧等語（見原審卷第307頁），被告亦自承不曾打罵A女，並稱在出門時A女會來擁抱我，親我額頭等語（見新北地檢署108年度偵字第20580號卷【下稱偵卷】第125頁；原審卷第49頁），並參以A女於案發前與被告透過通訊軟體LINE之日常對話紀錄（見偵不公開卷第19至27 頁），可見兩人感情親密，關係尚佳，是以此互動情形而言，應尚不足使A女心生誣告被告之意念，A女前揭證述已有一定之憑信性。 ⒌再就本案A女之校方通報過程，證人即A女之授課老師張○幸（真實姓名詳卷）於本院證稱：我於108年間有在A女所在的班上授課，內容為生命教育及青春教育，屬於性平的課程，我們有一本心情筆記，就是「青春啟航」，會讓學生針對上課不同內容作心得分享，我記得A女先前已有寫關於同年齡或比她大一點的異性，我有注意到A女對性比較早熟，而在這一篇（即如附表2所示）前的課程，是做類似身體主權的宣導，不能讓人碰觸，後來A女在這一篇的心情筆記有提到阿公的部分，讓我比較錯愕，怎麼會有一些肢體上的接觸，我當下有向A女確認其所寫的內容是否正確，A女也回答確實有發生這件事，我就趕快跟A女之導師陳○臻通報，由導師通報校方等語（見本院卷第153至157頁）；證人即A女之導師陳○ 臻於本院證稱：我是A女於國小6年級的導師，學校在高年級有一個課程叫做青春無敵，學校是利用早自修的時間有請類似故事媽媽進到班級來教導孩子，當時負責授課的人是張○ 幸，之所以會要孩子學習這些，是因為孩子已經高年級了，要教導孩子現在長大了，開始有一些生理變化，要學習照顧自己、保護自己，不要讓旁人隨意摸或碰觸你的身體，而這個課程有一本學習單，當時每上完一次課，張○幸會請孩子寫那本書的內容，因為當時A女在裡面有一些留言，張○幸看了之後驚覺到事情不太對勁，所以她告訴我要我多關心留意一下，也把孩子的留言拿給我看，我就立即告訴輔導室主任，再由輔導室主任進行通報等語（見本院卷第253至254頁）。就本案查獲之緣由，經核張○幸與陳○臻之證述互核一致，即A女於上完關於青春啟航課程第十站後，在該次課程之心情筆記內記載如附表2所示之內容後，先後經張○幸、陳○臻察覺有異，再由校方進行通報，並有A女所撰寫之青春啟航內容附卷可參（見本院卷第169至209頁）。另依青春啟航課程內容以觀，該課程總共有12個主題，分別為「第一站-青春號」、「第二站-珍我島-我的全人都獨特」、「第三站- 巴迪鎮-全人大變動」、「第四站-虹之島-夢想起飛」、「第五站-幻影城-性別差異知多少」、「第六站-美的冒泡王國-友伴關係知多少」、「第七站-媒完媒料樂園-我是媒體辨識高手」、「第八站-賽克斯島-為什麼會有性？」、「第九站-皮格能西村-三思而後行」、「第十站-普坦遜半島-設立未來約會相處的身體界線」、「第十一站-美麗極海灣-知識補給站」、「第十二站-維特市-知識補給站」，觀之該課程內容，係在使即將進入青春期之小學生，能在智能、情緒、品格、人際關係和生理上認識自我，並幫助他們培養正確認知及健康的人際關係，且在其心智尚未成熟時，告知飲酒、吸毒與性行為可能對身體所造成之影響，屬於漸進式之課程設計，而觀之A女於第十站之課程前，均未於心情筆記提及曾遭被告撫摸胸部等情（見本院卷第176頁、第179頁、第 182頁、第184頁、第190頁、第193頁、第196頁、第198頁、第201頁），而係在上第十站之保護自己身體之相關課程主題時，有感自身遭遇，始在心情筆記上抒寫感想，引發後續老師關注及被社工帶至警局製作筆錄之一連串過程，是此部分之後續發展，實難係A女於抒寫心情筆記之時可得預料，況假若A女有心誣陷被告於罪或亟欲申請保護令以脫離原生家庭，無需告知校方，大可直接打電話向警局報案或撥打11 3等家暴專線更為直接，毋庸透過抒寫心情筆記之方式間接為之，是依此查獲情形，益徵A女對被告所為指證之真實性。㈢A女之指述，有下列補強而可以憑信： ⒈被告於A女所指述如附表1編號1、2所示之日期晚上確實在家： ⑴附表1編號1部分： ①依A女前揭指證被告對其為第2次猥褻行為之時間（按：所指第1次之行為，已經無罪判決確定），為其就讀國小6年級上學期期中考即107年10月30日、31日前之某假日晚上，接近1 0月底等情，業如前述，則此部分可能之日期即為107年10月 20日（星期六）、21日（星期日）、27日（星期六）、28日（星期日）。 ②被告為遊覽車司機，對照其於上開期日之出勤月報表，其於1 07年10月14日至同年月19日有環島行程，同年月20日有1日遊行程，同年月21日起至26日止有環島行程，同年月27日有 1日遊行程，同年月28日起至同年11月2日起有環島行程，有其107年10月份之出勤月報表可參（見原審卷第233頁），而其於行程結束日當晚本可返家，是該段期間，除107年10月2 1日、28日晚上被告因有環島行程不可能在家過夜外，其餘1 07年10月19日、20日、26日、27日晚上被告確實在家，而此與A女於原審證稱被告當時好像連續在家等情亦屬吻合（見原審卷第295頁），足見A女上揭對於發生時間之說法應可採信，而此4天中僅20日、27日為假日，是被告指證第2次猥褻行為日期應為107年10月20日或27日晚上其中1日。 ③辯護人雖於原審為被告辯稱被告於107年10月20日、27日晚上行程結束後，尚需到位於新北市五股區停車場洗車2、3小時，回到家中均已過午夜，不可能有與A女同在被告房間看電視之機會云云。經查，參被告所駕駛車號000-0000號遊覽車於該2日行經高速公路之ETC通行紀錄，於107年10月20日20 時20分許，有行經國道一號南下30.5公里之五股路段，於27 日則全無相關通行紀錄，有交通部高速公路局委託遠通電收股份有限公司車輛通行明細查詢結果在卷可參（見偵不公開卷第231頁、第235頁），是並無證據證明被告於107年10月2 7日一日遊行程結束回到五股區停車場停車之時間約略為何。又被告於107年10月20日20時20分許固曾行經高速公路國道一號五股路段，然辯護意旨所稱被告洗車、整理車輛即需耗費2、3小時云云，毫無佐證，亦不合情理，又新北市五股區與被告住所地所在之新北市新莊區乃比鄰之行政區域，被告將遊覽車停妥再返家之路途顯然不需耗費太多時間，其於該2日晚上駕車工作結束返家後當確有與A女一同相處之機會，上揭辯護意旨，尚難採信。 ⑵附表1編號2部分： ①偶像劇「你念大學了嗎」於三立都會台首播日期為108年1月1 2日晚間22時許，業如前述。而被告當天並無任何旅遊行程而需駕駛遊覽車，亦有被告108年1月份之出勤紀錄表在卷可考（見原審卷第239頁），足見被告當日晚上確實未外出工作。 ②辯護意旨雖以A女於108年1月12日之日記紀錄，皆未提到其有遭被告猥褻情事，甚至還記載「今日超開心的！！！吃了麥當勞！！！……」等語（見原審卷第109頁），主張當日無發生A女證述遭被告猥褻之情，並認A女證述不實云云。然綜觀 A女之日記內容，其日記內容篇幅不長，皆僅短短幾行文字擇要記載，並非屬將當日生活各類大小事均完整紀錄之日記型態（見原審卷第95至151頁），是A女本非係屬將其每日遭遇完整紀錄於日記中之人，是其未記載於日記內之事項不代表未曾發生。佐以陳○臻於本院證述A女之生活情況時，已明確敘及A女的生活不若現在一般小孩的生活富裕，且家中僅有阿公即被告1人與A女有血緣關係，A女期待被告跑車回來，帶她去吃麥當勞或蛤蜊湯（見本院卷第255至256頁），堪認吃麥當勞乙事確實對A女來說是開心而值得記載於日記本之事。又A女填寫108年1月12日日記之時間點尚無從確認，亦可能係在遭被告猥褻前之時點即書寫當天日記，故從其當天日記之記載情形並無從認定A女指證被告撫摸其胸部之情事不存在或A女所述不實，此節辯護意旨，亦不足採，併此敘明 ⒉被告在家時，A女確實會與被告同在被告房間內觀看電視： ⑴A女之阿姨AD000-A108118C（真實姓名年籍詳卷，下稱C女）於偵訊證稱：我有與A女同住，A女都跟著A女繼外祖母AD000 -A108118A（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）在房間看電視，但被告回來就會跑過去與被告一起看，她都看平板比較多。樓下客廳、B女及被告房間各有一臺電視等語（見偵卷第122 至123頁），足證A女前揭證稱其會與被告一同在被告房間內看電視乙情與實情相符，被告辯稱A女僅會在其不在家的時候到其房間看電視云云，顯不可採。 ⑵至B女雖於原審證稱：被告回家時都在樓下看電視看到睡著，都是A女自己到被告房間去看偶像劇，不管是假日或平日，A 女都沒有在被告房間跟被告一起看電視等語（見原審卷第28 6至287頁），雖與被告辯解一致，而與C女不同。惟B女與C 女固分別為被告之配偶及女兒，與被告均有親近之親屬關係且同住一室，然B女並無自己之經濟來源，其平日就是在家幫忙帶小孩，業據其證述在卷（見原審卷第285 頁），與C 女已結婚並育有子女而有自己獨立之小家庭不同，是B女生活實需仰賴被告不可，假如被告受有罪判決而須入監執行， B女為衝擊最大之人，是其證述立場已不似C女相較中立而有偏頗被告之虞。且就A女平日之品行部分，C女於偵訊證稱： A女不會說謊，依我照顧她的經驗，她表達的適切性比較不夠，但是她講的如果是真的，應該就有發生等語（見偵卷第 122頁），以及張○幸於本院證稱：A女先前在心情筆記上寫過很多事，其實我都有找她過來詢問，再來我有找過班上其他同學及老師，她前面寫的都是對的，所以我很信任她等語（見本院卷第157頁）；陳○臻於偵訊及本院先後證稱：我覺得A女不太會說謊，A女本身是一個乖巧的孩子，她不是叛逆型，她上課很專心、很認真，但是在學習能力上以成績來講，她不是最好，是中間，但是她是那種你鼓勵她，她會努力的孩子，她本身是努力，不是很叛逆、調皮，要說比較特別的是我覺得她是一個比較缺乏關愛的孩子，與她有親屬關係的只有被告，而在學校跟她談話瞭解她的生活互動中會覺得她好像確實少了一點家人對她的關愛，她很孤單，她也會很期待愛，其他家人也不願意出錢讓她去補習，我幫她申請學校的課後補救教學，她很努力，也有很大的進步空間等語（見偵卷第69頁、本院卷第258頁），是可由A女身邊之其他家屬或師長，均證稱A女過往並無說謊之情形。又證人即治療A 女注意力不集中症之天主教輔仁大學附設醫院精神科醫師劉宜釗於偵訊證稱：在治療過程中，沒有特別去評估A女之回答是否與現實符合，但也沒有發覺A女講的事情與家屬反應的事情不相符，不記得家屬有反應過A女有說謊的情形等語（見偵卷第82頁）；證人林純如於原審證稱：我是A女的心理諮商師，在諮商過程中，A女曾主動提及遭被告猥褻過程，我沒有感覺到她就此部分之講述有明顯前後矛盾或說謊情形，在跟她會談的過程中，她會很直接地說對事情的感受是什麼，早期都在講A女的適應問題，經核對過她講的大部分都是真實且語言敘述很直接，不會拐彎抹角也不會說好聽的話等語（見原審卷第279至280頁），是以曾治療過A女之醫師或對A女進行心理諮商之心理諮商師，其等亦均無觀察到A 女有說謊之現象。然反觀B女於原審證稱：A女有對我說謊過，陳○臻常常打電話到我家說A女說謊等語（見原審卷第289 至290頁），而其此部分證述，經陳○臻於本院證稱：關於B 女說我常常打電話到她家說A女說謊此事，我不會常常做這種事，我印象當時是同學的家長打電話來，因為A女會打電話會找他女兒問今天的功課是什麼，然後講電話講很久，因為這是課後發生的事，說真的我不清楚，但因為是同學母親跟我反應，我才會跟B女反應，課後的事我不清楚，我都是聽家長講，我把同學母親跟我說的轉告B女說可能要留意一下，我也會跟A女說自己聯絡簿要抄好，不要課後常常打電話去打擾人家等語（見本院卷第262至263頁），是B女證述陳○臻表示A女常說謊乙情顯與事實不符外，亦可見B女對A女之觀察與C女、張○幸、陳○臻、劉宜釗及林純如等人大不相同，其證言亦有可議，堪認其證言之憑信性較低，尚難逕採，故就A女平常是否會到被告房間與被告一同看電視部分，應以C女前揭證述較可採信。 ⑶另B女其餘證述關於A女不曾向其反應過有遭被告撫摸胸部，其亦未曾勸戒A女不要再躺被告旁邊云云部分，除與A女證述明顯不同外，本院亦未引用A女有關此部分之證述為被告不利之認定，此外，又無其他事證可佐B女關於此部分之證述較可採信，在其證述憑信性較為低之情況下，尚難據此彈劾 A女對被告之指證有所不實，亦無從逕採為對被告有利之認定，併此敘明。㈣關於A女於案發後之情緒、心理反應： ⒈張○幸於本院證稱：在我看到A女在心情筆記上寫下如附表2所示之內容後，我有先寫評語，過了幾天後，我把A女特別找來進行確認，A女就說有發生這件事，我有請A女儘量避免跟被告獨處，A女跟我說被告有碰觸到她身體，她不舒服，而A 女跟我說這些事的時候，是沒有非常傷心，但我跟她說不能讓人家隨便碰觸身體，下次被告這樣你要避開，我這樣提醒她的時候，她有點類似疑惑或不安吧，我也不知道怎麼形容那種感覺等語（見本院卷第156至157頁）。 ⒉陳○臻於本院證稱：張○幸向我反映後，我當時有詢問A女為何有這樣的留言，是家裡發生何事，是否願意跟老師聊聊，A 女說她上了這門課，她有舉了幾件事，第一個是她說當家裡沒有人的時候，曾經發生她跟被告坐在沙發看電視，被告手會從衣服的上面伸進去碰觸她的胸部或摸她的大腿，我問A 女當時有何反應，A女說她把被告的手移開，叫被告不要這樣子，但被告還是會這麼做。至於A女當時的神情，因為她已經上過這門課，她已經認知這是不對的，所以她不喜歡這樣，A女有提到被告會故意把門關起來或留一個小小的縫，有一些撫摸的行為，A女會開始意識到不妥，是上了這個課程等語（見本院卷第255至256頁）。 ⒊林純如於原審證稱：A女在向其敘述其遭被告猥褻時，A女就很直接敘述被告如何摸她，沒有太大的情緒起伏，但從A女的語言裡，可以觀察到A 女覺得這是很奇怪的、不對、怪怪的，她不知道對不對，但她就是覺得奇怪等語（見原審卷第 280頁）。 ⒋是依上開證人之證述以觀，A女於被告對其為猥褻行為後，其仍可直接去描述其被害過程，並沒有出現明顯之情緒起伏或創傷反應現象，只是隱約感受到被告所為很奇怪。惟個人遇到加害事件之應變能力不一，此與個人年紀、智識經驗、與加害者之關係、所處環境、侵害情節輕重等其他諸多因素息息相關，尤其是年幼之兒少或心智障礙者，在遇到侵害行為當下，未必能立即意識到係遭人侵害，誤以為對方是好意為之甚或係在與其嬉戲等等，所在多有，且個人遇到壓力之排解、調適能力亦屬有別，並非所有被害者於被害後必然會產生創傷後壓力症候群或相關身心狀況，是以未有此症候群或相關身心狀況出現，不足反推即無加害事件發生。則以本案 A女狀況，被告行為時，其年紀尚幼，為國小6年級學生，相關性方面知識或性別教育都尚在學習中而待建立，林純如亦證稱A女對性知識不是很充足，似懂非懂等語（見原審卷第2 80頁），此亦與A女於青春啟航「第八站-賽克斯島-為什麼會有性？」之心情筆記所載「我小時候常看【性】的影片，現在完全都不會看了，我現在回想起我小時候，我好後悔啊 …QQ現在我不敢看了」（見本院卷第196頁），及「第九站- 皮格能西村-三思而後行？」之心情筆記所載「我以前都不知道一件事情：做性行為會懷孕。現在我瞭解這件事了！我的問號通通都消失了～！」（見本院卷第198頁）等情相符，是被告對其為如本判決附表1編號1、2之猥褻行為當下，A女顯未能立即察覺其正處於被害中，僅感覺奇怪，但其除將被告之手移開以外，亦未為其他明顯具體之反抗，事後亦未產生創傷症候現象或特殊之身心狀況等情，尚合情理。此適可與A女直到上到關於保護自己身體主題之青春啟航課程時，才較明確的意識到自己恐被被告不當觸摸，才於心情筆記上抒寫感情之情事吻合。 ⒌至C女固於偵訊證稱：其於105年間，即有對A女作性別教育，也曾經帶她去圖書館，她借男女生不同的書等語（見偵卷第 123頁）。對此，A女在其日記上固記載部分關於性方面之字詞（見原審卷第133頁），然縱使C女曾教育A女，及使A女借閱上開書籍或在日記上記載關於性方面之字詞，亦不代表A 女即能完全理解正確之性別教育觀念及對此方面知識之充足，其可能僅一知半解或基於好奇心一時寫下相關字詞，此亦與前開青春啟航之「第八站」及「第九站」心情筆記所載之情節相符，是尚不能據此即逕認A女當時已對於性知識已有完足之瞭解。㈤綜上，本院審酌A女於警詢、偵訊及原審所為之上開證述，證述主要情節前後大致相符，復未悖於常情，無明顯瑕疵可指，且有上述事證資為補強，保障所供述事實之憑信性，是本院綜合上情，堪認A女上開指訴情節，應可採信。㈥被告辯解及辯護意旨不採納之理由： ⒈就辯護人稱A女於歷次證述有前後不一之瑕疵，且有記憶錯誤之情形部分： ⑴按被害人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段、方法及結果等細節方面，被害人之陳述，有時因理解、記憶及描述能力等因素，所述難免略有出入，但若無重大瑕疵，而其基本事實之陳述，與真實性無礙者，仍非不得予以採信（最高法院105年度台上字第973號判決意旨參照）。 ⑵查A女就部分案發情節部分，即其指述被告第2次（即本判決附表1編號1部分）猥褻行為部分，被告究竟有無將手伸進其衣服內撫摸胸部，以及其有無移開被告撫摸其胸部之手等部分，⑴其於警詢對此均答稱有；⑵於偵訊時亦先答稱被告有將手伸進其衣服內，但其並無將被告之手移開，後經確認後又改稱有移開被告之手；⑶於原審則改稱均無，被告是隔著衣服撫摸其胸，其亦無移開被告撫摸其胸部之手等語，固然有陳述不一之情形，然A女已就遭被告侵害之上開主要情節，即被告有伸手撫摸其胸部之主要事實始終明確證述一致外，參以人之記憶有限，且個人記憶能力不同，隨時日經過記憶淡薄或發生誤記之情事在所難免，復以A女年紀尚幼，為上開指證時，皆仍為在學學生，其理解及表達等能力均尚待學習而未臻成熟，況依A女之證述，被告對其撫摸胸部之行為不只1次，尚難要求其就經歷之被害所有細節事項進行說明，自不得以其證詞有此部分前後不符之瑕疵即遽認其全部證述均非可信。參以A女於原審作證時，距離案發時間已間隔至少1年8月以上，於審理時就諸多問題亦證稱業已忘記，可見其於審理時作證時記憶已非清晰，並證稱其警詢及偵訊時對案發過程記得較清楚等語（見原審卷第305至306頁），而 A女於警詢及偵訊之際距離案發時約莫僅間隔3月、4月以上，且證述過程未曾表示有記憶不清之情，是有關A女於原審證述案發情節與偵查中有出入部分，應以其於警詢及偵查中之證述並一致者，較為可採。準此，此部分應認以A女於警詢及偵訊證稱被告為第2次（即本判決附表1編號1部分）猥褻行為時，被告有將手伸入其衣物內撫摸胸部及其有將被告之手移開等情為其指證為準。是辯護人以A女有此部分前後之證述歧異及其於原審對諸多問題皆已遺忘而質疑A女證述之可信性云云，尚非可採。 ⑶辯護人復稱：A女於警詢及原審均證稱被告第1次猥褻行為時間與第2次（即本判決附表1編號1部分）猥褻行為時間甚近，於警詢更稱第2次猥褻行為係發生在第1次猥褻行為隔天，然其於偵訊中既可指出第2次犯行係發生在期中考即107年10 月底左右前之某假日，卻又稱第1次時間係發生在107年9月2 1日後，差距甚大；以及其於警詢證稱第3次（即本判決附表 1編號2部分）猥褻行為是發生在第2次猥褻行為之下週，卻又稱第3次猥褻行為當天有看偶像劇「你有念大學嗎？」之第1集首播，而該偶像劇在三立都會台首播日期為108年1月1 2日晚間10點，有該偶像劇維基百科網站資料1份在卷可稽（見他卷第39至53頁），顯與其指稱第2次（即本判決附表1編號1部分）猥褻行為時間是107年10月底前之某假日有明顯落差，甚為可疑云云。惟查： ①陳○臻於偵訊證稱：我於警詢中證稱A女因疑似先天生理問題偶有表達落差之情形，例如將星期一發生的事情說成星期二等語（見偵卷第31至32頁），係指A女把何時上青春啟航課程時間搞錯，我想表達的是她是毒寶寶，她把這件事發生的時間記錯。我覺得她會把已經發生的事情記錯時間，在與同學相處時，她會把不同的事件連結在一起等語（見偵卷第68 至70頁）；於本院證稱：我在警詢中證稱A女疑似有先天性的問題，會有表達落差，是指我覺得A女在事件的發生可以很清楚描述，但有時候發生在禮拜幾，難免會忘記，比較沒有時間概念，不過發生在自己身上切身的事情，她是可以清楚的描述做了什麼或別人對她做了什麼等語（見本院卷第25 9至260頁）。是依陳○臻之前開證述，就其擔任A女班導師期間，其觀察到A女的確在時間概念方面之能力較弱，且從A女於108年4月24日警詢證稱：就是昨天，我們有上一個青春課課程，上完課要寫回饋或想說的話，其中一個單元我就寫了被告對我性騷擾的事情，青春課的老師發現到我寫了這個東西，就去跟我們班導講，班導知道後，就在下午打掃時問我這件事情大概發生的經過，老師了解情況後再通知社工等語（見原審卷第191頁），可知A女於警詢時固陳稱其係警詢前一天即108年4月23日始上青春課程並填寫心情筆記，然經陳 ○臻代為查詢後，該心情筆記實際上係於108年4月18日上課完後（上課主題：保護自己的身體【即第十站-普坦遜半島- 設立未來約會相處的身體界線】）即填寫，有陳○臻偵訊後所提出之書面陳述可考（見偵卷第73頁），足見A女於警詢時對於一週前所上的課程時間，顯然就發生記憶錯誤情形，即為一明顯實例，則在A女對於事件發生時間及經過期間，受限其個人對時間判斷能力顯較不足之情況，其就此時間部分之描述既可能會有失真情事，其指證被告猥褻行為之發生時間，自不得僅仰賴其所描述之時間經過，仍應佐以其指證之時間有無其他憑據等綜合認定。 ②再A女於偵訊時，經檢察官提示學校行事曆後，將第1次猥褻行為發生時間點從其6年級上學期，特定為發生在107年9月2 1日之後（見他卷第34頁），而依其學校行事曆之記載，107 年9月21日A女就讀之國小有舉辦觀星賞月活動（見他卷第67 頁），顯然A女即係基此判斷被告開始對其為猥褻行為，係發生在學校舉行該觀星賞月活動之後。又經檢察官詢問A女第2次（即本判決附表1編號1部分）猥褻行為發生時間，並提示學校行事曆予A女觀看後，A女答稱是考期中考前的某假日，應該是在10月底左右等語（見他卷第34頁），而依其學校行事曆之記載，該學期期中考日期為107年10月30日、31 日（見他卷第69頁），是以A女就被告對其為第2次（即本判決附表1編號1部分）猥褻行為時間點之指述，顯然並非單憑其個人之記憶，尚有參照學校舉辦之具體活動判斷，是此部分之證述應可採信，而認其指證被告第2次（即本判決附表1 編號1部分）猥褻行為係發生在該次期中考前之假日某日為可採。又A女於警詢時雖證稱第2次（即本判決附表1編號1部分）猥褻行為是發生在第1次猥褻行為之隔天等語（見原審卷第195頁），於原審亦證稱第1次猥褻行為與第2次（即本判決附表1編號1部分）猥褻時間相隔時間甚近，被告好像有連續幾天在家的情形等語（見原審卷第295頁），與A女於偵訊時指證第1次猥褻行為發生時間點係在107年9月21日後等情，辯護人固認有所落差。然觀A女於偵訊中之文義，其本無指證或特定被告第1次猥褻行為是發生在107年9月21日「左右」，其僅該次特定發生在107年9月21日「之後」，是其於警詢及原審證稱第1次猥褻行為與第2次（即本判決附表1 編號1部分）猥褻行為發生時間甚近，與其於偵訊中證稱第1 次猥褻行為是發生在107年9月21日之後，實際上並無衝突或牴觸。至於A女於偵訊時雖未將被告第1次猥褻行為時間與其學校期中考時間或被告第2次（即本判決附表1編號1部分）猥褻時間為相關連之陳述，但考量檢察官所提示給A女觀看之學校行事曆係按月分頁呈現（見他卷第55至73頁），並非係將一完整學期之行事曆於同一頁面展現，是A 女於偵訊時乃係分頁觀看學校各月行事曆，未必一次能瀏覽完整學期舉行活動，又A女關於時間上之判斷能力本較為弱，檢察官更係分開詢問A 女各次遭猥褻之時間點及過程，因此A 女在檢察官先行詢問第1次猥褻行為時間點時，僅有辦法特定是發生在107年9月21日之後，於檢察官另行詢問第2次（即本判決附表1編號1部分）猥褻行為時，始另行確認該次是發生在期中考前之某假日等情，以A女如前述之個人能力較弱及行事曆閱覽狀況，尚無不合情理之處，不能據此即認A女證述有何不實或有所矛盾。 ③又A女於警詢、偵訊及原審皆曾指證第3次（即本判決附表1編號2部分）猥褻行為是發生在其與被告一同看偶像劇「你有念大學嗎？」之時，及於偵訊及本院審理中證稱該次是看第 1集首播等情，業如前述，是其就被告第3次（即本判決附表 1編號2部分）猥褻行為之發生時間，非僅係單純時間之描述，而係參考當時發生之其他具體事件，故此部分關於被告行為時間之指證應屬可採。而A女於警詢時固曾證稱第3次（即本判決附表1編號2部分）猥褻行為好像是發生在第2次（即本判決附表1編號1部分）的下個禮拜晚上等語（見原審卷第 197頁），與其前揭指證固有出入。惟承前所述，A女於警詢中所為如本判決附表1編號1、2所示2次猥褻行為約間隔1週之描述，受限於A女關於時間判斷能力不佳，本可能會有失真情形，其所稱間隔1週，係經其個人能力主觀判斷後所生之印象，未必與客觀時間流逝情形一致，又無其他同時或附近發生之具體事件可資佐證，顯較不可採。然A女關於時間經歷情形所述之誤差，既係受限其個人能力所致，不足以證明其其餘指證被告有對其為猥褻行為之部分，即係不實之陳述，是辯護意旨以A女此部分時間證述之落差，認其指證可疑云云，亦難憑採。至於A女雖於原審另曾證稱其已不記得看該偶像劇第1集首播時其有無和被告一起看等語（見原審卷第303頁），但其同時亦證稱有幾次被告對其為猥褻行為時，其有在看該偶像劇，不太記得第3 次（即本判決附表1 編號2部分）猥褻行為時間點，警詢及偵訊時的記憶比現在記得清楚等語（見原審卷第296頁、第302頁、第306頁），可見A女於原審中，就被告對其第3次（即本判決附表1編號2 部分）猥褻行為之具體時點及情境確已有所遺忘，然其於原審中對於1年多前發生事件之具體細節不復記憶，尚屬人之常情，亦無法據此認定其於警詢及偵訊中指證被告對其猥褻行為部分即屬不實，辯護人此部分所辯，亦非可採。 ⒉就辯護人辯稱A女係因不滿家人管教、忌妒C女幼子致其失寵，或其係欲吸引老師注意，以誣陷被告之方式，藉此脫離原生家庭部分： ⑴惟查，被告與A女平日關係及互動良好，業如前述，縱認被告所述其有無法成功勸B女同意A女參與校外活動或其刪除A女所玩線上遊戲，甚或如陳○臻於本院所證述之B女及C女平日對A女之管教較為嚴格等情（見本院卷第262頁）為真，然此核屬一般家庭常見之管教情形，非屬重大紛爭，A女即便因此心生不悅，應不致心生入被告於罪之怨念。 ⑵至辯護人指稱A女係欲以脫離原生家庭故誣指被告部分，則參被告及辯護人所提出之A女108年1月至4月日記，其中固有部分日期，A女似有提到其對C女幼子或B女之不滿（見原審卷第109頁、第111頁、第123頁、第131頁），但在此4月份之日記中，A女對C女幼子或B女不滿比例篇幅甚為有限，A女仍有記載其他諸多在校或與其他親人互動甚或其個人對生活之期待，自難僅以其偶爾對C女幼子或B女偶爾隻字片語之抱怨，即遽認A女有極力擺脫原生家庭而虛偽陳述之動機。 ⑶另辯護人雖稱A女在警詢時，在員警詢問A女是否要申請保護令時，有發笑之情形（見原審卷第206至207頁），而認A女確有脫離原生家庭之傾向云云，然以A女當時僅就讀國小6 年級之智識能力與經驗，能否確實了解到申請保護令背後之意涵及可能產生之法律效果，已非無疑，又A女此一發笑之表情，或係基於疑惑、驚訝或慶幸之不等情緒，原因眾多，且A女於其餘警詢陳述遭被告猥褻之過程，均無其他特別誇張或可疑之情緒反應，亦無遭他人誘導陳述之情形，此觀原審勘驗筆錄即明（見原審卷第190至215頁），尚難僅以A女偶然發笑之表情，即認其陳述不實或帶有惡意，是此部分之辯護意旨，亦不可採。況依被告及辯護人所述，A女生活中最不滿之家人，似為C女幼子或B女，而非對其態度良好之被告，A女如欲捏造可申請保護令之情事，亦可稱係遭B女或其他家人不法虐待等等，即可達同樣目的，何必針對被告為不實指述，是被告及辯護人此部分所辯，實難採信。 ⒊被告固曾提出A女於107年4月26日以通訊軟體LINE向被告道歉之對話，及其辯護人指稱，告訴代理人於113年4月30日所提出A女親筆撰寫之意見書有提及希望自己與被告雙方都沒事，欲說明A女之證述確屬不實指述云云。惟查，就對話紀錄部分，A女固有向被告道歉，但其亦僅稱：「昨天我不知道怎麼面對你，所以我都沒有跟你講話，但是今天我想到道歉阿公，對不起」、「希望你可以趕快回我，不然我會很自責」、「你不會怪我嗎？」，有該對話紀錄在卷可參（見不公開偵卷第501頁）；就意見書部分，A女亦表示「希望最終結果是我跟外公雙方都沒事」，有意見書附卷可佐（見本院卷第99至100頁），然不論是對話紀錄或意見書，均未見A女有自承其對被告之指述有何不實，至多僅係向被告表示歉意，然其表達歉意之原因可能性眾多，或係仍基於祖孫情誼向被告表示關心、或係有感自己在課程心情筆記上之偶一抒發即引發軒然大波而感到不安，甚至擔憂被告可能會被抓去關等等均有可能，此與林純如於原審所證述之A女心理狀況，即剛開始A女對被告的感覺很矛盾，她覺得被告是對他最好的人，與被告的情感很好，但A女也因她揭露這樣的事而害到被告，她很矛盾，不想害被告等語吻合（見原審卷第280 頁）。是此部分，亦不足證明證人A女指證不實，被告所辯，尚非可採。㈦至被告雖聲請傳喚A女，欲證明被告並無如本判決附表1所示之各該猥褻犯行（見本院卷第89頁），然A女業已於原審作證，並明確證述案發相關過程（見原審卷第293至309頁）。是此部分調查證據之聲請，認無必要，併予敘明。㈧綜上，是被告上開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告就如本判決附表1編號1、2所示犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪：㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，為家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又所稱之「家庭暴力罪」，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告為A女之外祖父，其為A女之直系血親，且於上開時間同住於新北市新莊區住處，是被告與甲女具有家庭暴力防治法第3條第2、3款所定之家庭成員關係，如前所述，被告所犯本罪，屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法相關罪名論科。㈡次按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第224條、第224條之1之違反意願猥褻罪處罰；利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，縱未達違反被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害，故刑法第225條仍予處罰；利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第 227條、第228條及第229條定有明文處罰。其中刑法第227條之立法理由係以「行為人與未滿14歲或14歲以上未滿16歲之男女『合意』為性交」為其構成要件，是必須該未滿14歲或 1 4歲以上未滿16歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。倘與未滿14歲或14歲以上未滿16歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該條項之罪。至刑法第 228條第1項之利用權勢性交罪，係因行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類似之監督服從關係，而利用此權勢或機會進行性交，被害人因礙於上揭監督服從關係而隱忍屈從行為人之要求，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，與合意性交有別；且該犯罪之成立，僅須行為人於客觀上利用該權勢或機會，被害人主觀上因此認知而壓抑其性自主意思，即足當之，並不以行為人在行為當下告知或強調此種關係之存在，而迫使被害人不敢反抗為必要。其間分野，不可不辨，俾維護各別處罰條文之規範功能（最高法院110年度台上字第5019號判決意旨參照）。㈢A女係00年0月間生，於被告為本案行為時年僅11歲，係未滿1 4歲之女子，有A女性侵害案件代號與真實姓名對照表附卷可查（見偵不公開卷第3頁），被告既為A女之外祖父且同住，自當知悉A女之年紀，是核被告就如事實欄一（即本判決附表1編號1、2所示）部分所為，均係犯強制猥褻罪而有刑法第222條第1項第2款「對未滿14歲之男女犯之者」之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪，因該罪已針對被害人之年齡為其構成要件，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑。再被告行為後，刑法第222條於110年6月9日修正公布，除刪除各款「者」字為文字修正及增列第9款加重條件外，其他各款構成要件並無修正，於本案並無影響，無新舊法之比較適用，附此敘明。㈣變更起訴法條：公訴意旨認被告就如附表1編號1、2部分所為，均係犯刑法第第227條第2項（起訴書誤載為第3項，下同）對於未成年女子猥褻、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、第228條第2項之對於未成年人為權勢猥褻等罪嫌。然查，被告並非係經A女之同意才撫摸A女胸部，亦非係利用其對A 女生活扶助、監護等機會，使A女迎合屈從而同意被告撫摸其胸部，其僅係利用與A女獨處之機會，在未得A女之同意下即伸手進入A女衣內撫摸其胸部，並在A女以移開其手方式彰顯其不願意讓被告撫摸其胸部之情況下，仍繼續為之，揆諸前開最高法院判決意旨，是其顯然係以此違反A女意願之方法強制猥褻A女甚明，公訴意旨上開認定，容有未恰，復因起訴之基本社會事實同一，且經本院諭知此部分所涉罪名（見本院卷第252頁），復經被告與其辯護人於本院審理時對此部分充分辯論，而不影響其之防禦權，爰變更起訴法條。㈤再被告如事實欄一（即本判決附表1編號1、2部分）所示2次犯行，均有撫摸A女胸部數分鐘之行為，係分別基於同一強制猥褻犯意，於密切接近之時、地實施，侵害其法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實施，均為接續犯。㈥被告所犯如本判決附表1編號1、2所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、上訴駁回之說明：㈠原審本於同上見解，認定被告對未滿14歲女子犯強制猥褻犯行（共2罪）事證明確，並審酌被告與A女間有如前述之家庭成員關係，其更為代行監護A女之人，卻無視A女僅就讀小學，尚屬年幼，性自主意識尚未發展完全，僅為滿足個人慾念，逕以違背A女意願之方式，對A女為猥褻行為，所為實應予非難；兼衡被告無其他犯罪前案紀錄之素行、犯罪動機、手段，影響A女身心發展程度，犯後否認犯行之犯後態度，暨自述之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3年6月，並審酌被告所犯之罪之同質性及所彰顯之個人主觀惡性等一切因素，定應執行刑為有期徒刑3年10月。經核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，所定應執行刑亦已衡酌被告所犯各罪，侵害之對象為同1人，且本案之犯罪類型、手段、動機完全相同，法益侵害之加重效應不高，其所犯數罪之罪質差異、非難程度及反應出之人格特性，並權衡審酌其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，並無不當。㈡被告上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，其上訴無理由。檢察官上訴以被告為A 女之外祖父，且亦為A女之法定代理人，竟悖於人倫而犯罪，對於A女傷害甚深且影響其日後成長發展之過程，本件犯行所生之犯罪損害絕非輕微，然原審就被告所犯各罪，僅均處有期徒刑3年6月，並應執行有期徒刑3年10月等情指摘原審量刑及有期徒刑部分所定應執行刑過輕，然以上各節均經原審逐一審酌，於法定刑度之內，予以量定，且所量處之刑度，客觀上並無明顯濫權或失之過輕之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處。從而，原判決關於被告犯罪所為科刑並無不當，應予維持，檢察官上訴指摘原審量刑不當，並無再有其他不利被告之量刑因素提出，其上訴為無理由，應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第300條，判決如主文。本案經檢察官洪三峯提起公訴，檢察官陳漢章提起上訴，檢察官江林達到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第二庭審判長法　官遲中慧法　官黎惠萍法　官張少威以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官曾鈺馨中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。二、對未滿十四歲之男女犯之。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。五、對被害人施以凌虐。六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。前項之未遂犯罰之。附表1：編號時間地點方式 1 (即原判決附表編號2) 107年10月20日或27日某日晚上 A男及A女位於新北市新莊區住處（地址詳卷）之A男房間內徒手伸入A女衣物內，撫摸A女胸部，經A女將A男手移開後，仍繼續伸手撫摸A女胸部達數分鐘 2 (即原判決附表編號3) 108年1月12日晚上同上同上附表2：（青春啟航之第十站-普坦遜半島-設立未來約會相處的身體界線」之「心情筆記」）最近我發現我阿公會隨意的碰觸我的胸部，然後…他叫我不能跟任何人說，我把他的手拿開，他的手就會再移到我的胸部，於是我不太敢靠近他（見本院卷第201頁）。

2024-10-17

TPHM-113-侵上更一-4-20241017-1

重訴

臺灣臺中地方法院

履行契約等

臺灣臺中地方法院民事判決 112年度重訴字第22號原告林怡君訴訟代理人賴祺元律師被告宸霖建設有限公司法定代理人詹喻萍訴訟代理人施廷勳律師複代理人張幸茵律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國113年9月5日言詞辯論終結，判決如下：主文 被告應給付原告新臺幣164萬9240元，及自民國111年12月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 被告應於原告給付新臺幣57萬1600元之同時，將附表二所示之文件交付予原告。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用（除撤回及減縮部分外）由被告負擔百分之50，餘由原告負擔。　　 本判決第一項所命給付，於原告以新臺幣54萬9747元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣164萬9240元為原告預供擔保，得免為假執行。 本判決第二項所命給付，於原告以新臺幣55萬元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣165萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。　事實及理由壹、程序部分：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第255條第1項第2、3、7款、第2 56條亦分別定有明文。本件原告起訴原聲明求為：㈠被告應將臺中市○○區○○段000○號建物（即門牌號碼臺中市○○區○○街 00巷00號房屋，下稱系爭房屋）交付予原告。㈡被告應將臺中市○○區○○段0000地號土地（以下與系爭房屋合稱為系爭房地）及系爭房屋之所有權狀、使用執照、房屋保固服務紀錄卡及被告代繳稅費之收據交付原告。㈢被告應自民國110年10 月16日起至通知原告進行系爭房屋交屋之日止，按日給付原告新臺幣（下同）9522元。㈣被告應給付原告24萬7298元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息。㈤確認被告持有訴外人林士杰所簽發發票日為 110年9月16日，票號WG0000000，票面金額1319萬2000元之本票債權不存在。㈥被告應將上開本票返還原告（見本院卷一第12頁）。嗣於起訴狀繕本送達被告後，於112年5月15日以民事變更訴之聲明狀變更聲明求為：㈠被告應將系爭房地之所有權狀、使用執照及被告代繳稅費之收據交付原告。㈡被告應給付原告552萬2486元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷一第200頁）；復於112年9月14日以民事變更訴之聲明暨言詞辯論狀，及於113年9月5日言詞辯論期日當庭變更聲明求為：㈠被告應將坐落臺中市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭1 450地號土地）移轉登記為原告所有；㈡被告應將系爭房地、系爭1450地號土地之所有權狀、使用執照，及乙證17至19之 108年10月印花稅大額憑證應納稅額繳書3份、大里地政事務所地政規費徵收聯單、110年契稅繳款書交付原告。㈢被告應給付原告480萬2216元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷一第240頁、卷二第147頁）。經核原告撤回原起訴聲明第1、5、6項請求部分，經被告當庭表示無意見（見本院卷一第235頁），即已發生合法撤回之效力。又原告追加請求被告將系爭1450 地號土地所有權移轉登記為原告所有及交付系爭1450地號土地所有權狀予原告、減免價金或損害賠償19萬9820元部分，其基礎事實均係基於兩造間就系爭房地買賣契約履約所生爭議，在社會生活上可認為有共通性或關連性，就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內亦具有同一性或一體性，且於同一訴訟程序解決紛爭，合於訴訟經濟，尚無害於被告程序權保障及訴訟之終結，參諸前揭規定及說明，應予准許。原告其餘擴張或減縮、更正訴之聲明部分，核與前開規定相符，亦無不合，自應准許。貳、實體部分：一、原告主張：㈠訴外人蔡明珠（即原告之母）與被告於110年2月8日簽立土地、房屋預定買賣契約書、買賣合約增修訂表（下稱110年2月 8日買賣合約增修訂表），由蔡明珠向被告購買系爭房地即「富締Ⅱ期」建案編號A戶乙戶，並約定土地總價1162萬元、房屋總價626萬元，共1788萬元，蔡明珠於110年10月14日前已給付被告訂金及簽約款共458萬8000元。系爭房屋係於110 年5月25日經臺中市政府核發使用執照，故系爭房屋於簽約時，尚屬預售屋之買賣，而有內政部公布之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（下稱預售屋契約應記載事項）之適用。嗣於110年9月間，蔡明珠經被告同意將系爭房地之權利義務讓與原告，被告於110年10月4日將系爭房地所有權移轉登記予原告，兩造於同年月14日再簽立買賣合約增修訂表（下稱110年10月14日買賣合約增修訂表），並由原告於110年10月15日撥付貸款1100萬元及自備款219萬2000 元，共計1319萬2000元予被告，是原告與蔡明珠迄至110年1 0月15日已給付系爭房地價金共計1778萬元予被告，僅餘交屋驗收款10萬元尚未給付。㈡系爭房屋係於110年5月25日經臺中市政府核發使用執照，領照日期為110年5月28日，依110年2月8日買賣合約增修訂表第4條第1、2項之約定，被告應於「使用執照取得後4個月」即110年9月27日前通知原告交屋，被告遲於112年1月5日以鹿港草港郵局第000002號存證信函通知原告於112年1月11日進行交屋（見本院卷一第221頁），該存證信函於112年1月6 日送達原告，並於112年4月21日始完成交屋，被告自應負擔遲延通知交屋責任，及112年4月21日完成交屋前之房屋稅、地價稅，其金額分述如下：　⒈遲延利息403萬5196元（見本院卷二第157至158頁）：　　　110年2月8日買賣合約增修訂表第4條第1項約定，被告應於「使用執照取得後4個月交屋」，該約定雖與預售屋契約應記載事項第15條第1項第4款「賣方應於領得使用執照6個月內，通知買方進行交屋」之規定不符，惟因4個月之約定有利於消費者，仍應屬有效。又土地預定買賣契約書第7條第1 項、房屋預定買賣契約書第14條第1項有關遲延利息之約定，就逾期通知交屋部分未約定遲延利息應如何計算，與預售屋契約應記載事項第15條第1項第4款規定不符，且對消費者較為不利，應屬無效，是本件有關遲延通知交屋之遲延利息，仍應依預售屋契約應記載事項第15條第1項第4款，每逾1 日應按已繳納房地價款以10000分之5計算，爰依前揭規定，請求被告給付遲延利息共計403萬5196元【計算式：①110年9 月25日起至110年10月14日止，共19日，合計43,586元（110 年10月15日前已繳房地價款4,588,000元×5/10000＝2,294元、2,294元×19日＝43,586元）。②110年10月15日起至112年1 月6日，共449日，合計3,991,610元（計算式：110年10月15 日後已繳房地價款17,780,000元×5/10000＝8,890元、8,890 元×449日＝3,991,610元）③43,586元＋3,991,610元＝4,035,19 6元】。 ⒉110年10月15日起至112年4月21日之房屋貸款利息22萬4664元（見本院卷二第159至160頁）：　原告向元大商業銀行貸款1100萬元，約定利率為1.35％，原告已於110年10月15日將貸款金額交付被告，依110年10月14日買賣合約增修訂表之約定，被告應給付原告自110年10月15日起至112年4月21日止（共552日）之房屋貸款利息22萬4664元（計算式：11,000,000元×1.35％÷365日＝407元、407元×552日＝224,664元）。　⒊111年度地價稅665元：　　土地預定買賣契約書第11條雖約定地價稅以賣方通知書所載之「交屋通知日」為準，然預售屋契約應記載事項第21條第 1項規定，地價稅以賣方通知書所載之「交屋日」為準，上開規定有不符時，應以有利於原告即依預售屋契約應記載事項為據，兩造於112年4月21日完成交屋，則111年度之地價稅665元，自應由被告負擔。 ⒋111年度房屋稅8459元、112年度房屋稅8358元（計算期間：1 11年7月至112年4月）：　　房屋預定買賣契約書第20條雖約定房屋稅以賣方通知書所載之「交屋通知日」為準，然預售屋契約應記載事項第21條第 2項規定，房屋稅以賣方通知書所載之「交屋日」為準，上開規定有不符時，應以有利於原告即依預售屋契約應記載事項為據，兩造於112年4月21日完成交屋，則111年房屋稅845 9元、112年房屋稅8358元（計算期間：111年7月至112年4月），合計1萬6817元，於交屋日前自應由被告負擔。　㈢系爭房屋契稅5萬754元部分：　　被告曾口頭承諾系爭房屋契稅由其負擔，原告於110年9月7 日將契稅5萬754元支付地政士林蕙靚，但亦向原告表明日後扣除（事後付款時漏未扣除），爰依兩造間之口頭約定，請求被告給付5萬754元。　㈣兩造曾口頭約定被告將位於系爭房屋前之道路用地即分割後系爭1450地號土地移轉登記予原告，經地政士林蕙靚確認後，表示待銀行放款後再為移轉登記，被告迄今仍未移轉，此約定為系爭房地買賣契約之一部，原告自得請求被告履行。　㈤兩造已於112年4月21日完成交屋，依土地預定買賣契約書第7 條第2項、房屋預定買賣契約書第14條第2項、預售屋契約應記載事項第15條第2項之約定，被告應於交屋後，將系爭房地及系爭1450地號土地之所有權狀、使用執照、乙證17至19 之108年10月印花稅大額憑證應納稅額繳書3份、大里地政事務所地政規費徵收聯單、110年契稅繳款書交付原告，而被告迄今仍未履行交付上開文件之義務，原告自得請求被告履行。㈥減免價金或損害賠償19萬9820元部分（本院卷一第243至244 頁）：　　系爭房屋於112年4月21日交屋時，仍有許多未施工和待修繕事項，經原告於112年5月23日以臺中法院郵局1209號存證信函限期修繕後，被告仍置之不理（見本院卷一第189至190、 279至285頁），其中：　⒈RC貼磚隔間牆部分：依110年2月8日買賣合約增修訂表第3條第6項，兩造已約定系爭房屋前院應施作RC貼磚隔間牆，惟該RC貼磚隔間牆現已確定無法施作，被告於交屋驗收時已表示會視狀況增減工程款，具體數額待確認（見本院卷一第18 9頁），被告迄今未提出增減數額，對於原告主張RC貼磚隔間牆價值10萬元亦無任何反對意見，爰依民法第359條規定，請求自工程款中減免10萬元（見本院卷二第167頁）。　⒉停車空間壓花地坪部分：依110年2月8日買賣合約增修訂表第 3條第6項，兩造已約定系爭房屋前面停車空間應施作壓花地坪，惟被告施作之壓花地坪斜度過大、凹凸不平整，並有多處鋼筋、管路外露、明顯龜裂、蝕化等缺失，甚至有未鋪設完成區域，與被告以Facebook粉絲專頁登載之廣告內容，保證壓花地坪應為平整且無過斜之坡度之品質不符。又被告於交屋驗收時，並不否認地坪不平整、龜裂、蝕化，僅表示係因無車庫保護，風吹日曬所致（見本院卷一第189頁），爰依民法第360條規定，請求被告賠償原告自行雇工修繕支出之費用7萬6020元。　⒊頂樓插座部分：被告將頂樓插座設置於接近橫樑處，該高度不適於一般人使用，經原告限期命被告修繕，被告均置之不理，爰依民法第360條規定，請求被告賠償原告自行雇工拉線設置插座支出之費用1800元。　⒋1至3樓22mm電線部分：被告曾口頭承諾系爭房屋1、2、3樓均使用22mm電線，卻未依約設置，經原告限期命被告修繕，被告均置之不理，爰依民法第360條規定，請求被告賠償原告自行修繕支出之費用2萬2000元。㈦爰依前揭土地、房屋預定買賣契約書、買賣合約增修訂表、預售屋契約應記載事項等規定及兩造間口頭約定，請求被告將系爭1450地號土地所有權移轉登記予原告，及將系爭房地、系爭1450地號土地之所有權狀、使用執照及被告代繳之稅費收據等交付原告，並給付原告遲延利息403萬5196元、貸款利息22萬4664元、111年度地價稅665元、111年度房屋稅8 459元、112年度房屋稅8358元、契稅5萬754元，另依民法第 359、360條請求減免價金或損害賠償19萬9820元等語。並聲明：⒈被告應將系爭1450地號土地移轉登記為原告所有。⒉被告應將系爭房地、系爭1450地號土地之所有權狀、使用執照、乙證17至19之108年10月印花稅大額憑證應納稅額繳書3份、大里地政事務所地政規費徵收聯單、110年契稅繳款書交付原告。⒊被告應給付原告480萬2216元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按週年利率百分之5計算之利息【原告於113年9月5日民事綜合言詞辯論意旨狀更正減縮請求遲延利息房屋及貸款利息，但未減縮請求給付之總金額（見本院卷二第147、154、157至160頁）】。二、被告則以：　㈠蔡明珠與被告於110年2月8日簽立土地、房屋預定買賣契約書時，系爭房地結構體均已完成，房屋外部及立面牆壁均已粉刷完成，已有房屋之完整外觀，足以遮蔽風雨，已達可請領使用執照之狀態，經臺中市消防局勘驗現場通過後，於110 年3月26日發給合格通知書，被告備妥一切資料後，於110年 4月30日送件申請使用執照，並於同年5月28日領照，可知本件並非預售屋買賣，自不適用預售屋契約應記載事項之規定。　㈡依房屋預定買賣契約書第19條關於房地轉讓條件之約定，被告於110年5月28日取得使用執照後，蔡明珠即不得將本契約轉讓原告，蔡明珠亦未曾依上開約定，以「書面徵求」賣方即被告同意將契約轉讓他人，被告僅係依蔡明珠指示將系爭房地所有權於110年10月4日登記至原告名下，並未同意原告繼受買賣契約買受人之地位，故原告非系爭房地買賣契約之當事人，自不得以買賣契約之法律關係對被告請求。　㈢被告先後於下列時間通知蔡明珠交屋，並無遲延通知，且依房屋預定買賣契約書第14條之約定，原告或蔡明珠未給付追加工程款57萬1600元，被告得因此主張同時履行抗辯，不負通知交屋遲延責任：　⒈依房屋預定買賣契約書第14條之約定，通知交屋期限為「於產權移轉完成並取得貸款，通知買方進行交屋」，或認為本件應有預售屋契約應記載事項第15條第1項：「賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋」之適用時，被告應於110年5月28日領得系爭房屋使用執照6個月內，即應於1 10年11月28日前通知買方交屋。被告已於110年10月7日通知蔡明珠交屋，並將系爭房屋點交予蔡明珠，蔡明珠方能於11 0年11月18日委託被告室內裝修工程。被告亦曾於110年10月 13日擬定「買賣合約增修訂表－大里三戶（富締Ⅱ期）A戶」，由被告員工將該文件PDF檔案透過通訊軟體LINE傳送予蔡明珠，文件內文已註明「室內交屋訂於110/11/13」，通知蔡明珠於110年11月13日交屋（見本院卷一第213、215頁、卷二第112、113頁），無論被告蔡明珠有無閱覽該文件內容，依民法第95條規定，該通知已送達蔡明珠而發生效力。至 110年10月14日買賣合約增修訂表雖有記載「內部預估110年 11月30日完工」，僅為內部裝潢及追加工程預定進度，且該日期既為「預估」，自有提早交屋之可能，因此被告確有通知蔡明珠於110年11月13日交屋，並無遲延通知交屋之情事。　⒉被告隨後於110年12月7日通知蔡明珠驗收其先前所稱之缺失改善項目及已經完成之裝潢工程，但蔡明珠每次於複驗時，均在當下提出其自認之其他缺失要求改善，被告因而分別在 111年2月23日、6月2日通知蔡明珠複驗，雙方最終於111年6 月8日複驗房屋內部完成（房屋外部因另有追加工程不再點交範圍）。又蔡明珠於系爭房屋驗收前，陸續指示被告追加如附表一所示室內磁磚、大理石、馬桶、臉盆、櫥櫃、委託 2、3樓天花板裝潢工程等工程，雙方已於111年6月8日已完成追加工程之驗收（見本院卷一第131頁），經計算變更及追加工程款共計57萬1600元。依房屋預定買賣契約書第11條第1項：「本房屋之室內隔間、裝飾及設備工程，…，增做部分所需工資、材料費用另行計算，並依約定先行繳費後方得施工」之約定，該追加工程款係系爭房地買賣契約所約定之費用，而非另行成立之承攬契約，且依同契約第14條第1項約定：「……交屋時買賣雙方應履行下列各目義務：……3、買方繳清所有之應付未付款（包含交屋驗收款及全部貸款）…… 」，原告於交屋時所應給付之應付款項，自應包含追加工程費用57萬1600元（見本院卷二第107頁），惟蔡明珠與被告於111年6月8日複驗房屋內部完成，蔡明珠仍以系爭房屋有瑕疵，要求改善，因而不願點交，並拒絕結算及給付追加工程款。依房屋預定買賣契約書第12條之約定，買方若認為系爭房屋於交屋時存在瑕疵，得以保留交屋驗收款作為處理方式，避免買方以各種存在或不存在之瑕疵為由拒絕交屋，或賣方交屋後不願意修繕瑕疵，故蔡明珠不得以系爭房屋瑕疵尚未修繕為由，拒絕交屋或拒絕給付應付價金或工程款；又房屋預定買賣契約書第14條第1項明文約定「出賣人交屋予承買人付清全部應付款」兩者互為對待給付關係，買方未付清包含前揭追加工程款57萬1600元之全部價金前，被告有權拒絕交屋，且買方逾7日不配合交屋，已視為被告交屋完成，原告或蔡明珠自不得再以尚未交屋為由，對被告主張權利。從而，原告請求被告給付遲延通知交屋之遲延利息，及系爭房屋自110年10月15日起至112年4月21日之房屋貸款利息，自屬無據，並就原告各項請求分述如下：　⑴關於原告請求遲延利息部分：　①系爭房地買賣係為成屋買賣，不適用預售屋契約應記載事項，且原告並非系爭買賣契約之繼受人，已如前述，自無權依預售屋契約應記載事項請求被告給付遲延利息。　②前揭預售屋契約應記載事項第15條第1項第4款之規定，係為「損害賠償預定性」之違約金條款，而110年2月8日買賣合約增修訂表第4條約定：「…，如6月底未完成交屋（不含車庫），所延遲交屋之天數利息，由乙方支付。」，及110年1 0月14日買賣合約增修訂表第1條約定：「撥款後交屋前，利息由乙方支付」，可見被告與蔡明珠就系爭房屋之交屋期限、撥款及若未如期交屋應如何彌補之方式，已有特別約定，自應以此為雙方權益義務規範內容，不得再主張按預售屋契約應記載事項作為計算損害賠償之方法。　③原告既主張依預售屋契約應記載事項第15條第1項第4款之規定，請求按已繳房地價款依10000分之5計算之遲延利息，被告通知原告進行交屋期限，自應依相同規定，於領得使用執照六個月內為之，故被告通知交屋期限應為110年11月28日（即自取得用執照110年5月28日後6個月內），而被告已於1 10年10月7日與蔡明珠完成交屋，或曾通知蔡明珠於110年10 月13日交屋，自無遲延通知可言。　④依預售屋契約應記載事項第15條第1項第3款：「……於交屋時雙方應履行下列各目義務：……３、買方繳清所有之應付未付款（含交屋保留款）及完成一切交屋手續。」之約定，亦將交屋保留款或其他應付款作為賣方交屋時，買方應同時履行之義務，而蔡明珠迄未給付交屋保留款，亦未支付追加工程款，被告自得依預售屋契約應記載事項第15條第1項第3款之規定，主張同時履行抗辯，拒絕交屋，因此不負同條項第4 款之遲延責任（見本院卷二第125至127頁）。　⑵關於原告請求貸款利息部分：　①原告並非系爭房地買賣契約之繼受人，無權依買賣合約增修訂表請求被告給付房屋貸款利息，且原告請求給付遲延利息及貸款利息，二者均屬因遲延交屋所生之損害，顯有重複請求及不當得利之情形（見本院卷二第128至129頁）。　②縱使原告得向被告請求前開貸款利息，然因蔡明珠拒絕給付追加工程款，依房屋預定買賣契約書第14條之約定，被告有權拒絕交屋，且在被告通知交屋後，蔡明珠逾7日不配合辦理交屋，視為已完成交屋，原告自不得再以尚未交屋為由，對被告主張權利。　⑶關於原告請求111年度地價稅部分：　　依土地預定買賣契約書第11條之約定，及預售屋契約應記載事項第21條第1項之規定，地價稅之負擔以「交屋通知日」為準，則被告不論是於110年10月7日、13日通知原告交屋，均無負擔111年度地價稅之理。縱認被告通知交屋日為111年 6月2日，亦無要求被告負擔111整年度地價稅之理（見本院卷二第129至130頁）。　⑷關於原告請求111、112年度房屋稅部分：　　依房屋預定買賣契約書第20條之約定，及預售屋契約應記載事項第21條第2項之規定，房屋稅之負擔以被告「交屋通知日」為準，該日期前之房屋稅始應由被告負擔，則被告不論是於110年10月7日、13日通知原告交屋，均無負擔111、112 年度房屋稅之理。縱認被告通知交屋日為111年6月2日，亦無要求被告負擔111整年度房屋稅、112年度房屋稅之理（見本院卷二第130頁）。　㈣關於原告請求系爭房屋契稅部分：　　被告未曾口頭承諾負擔系爭房屋契稅5萬754元。被告員工於 110年8月26日，業已通訊軟體LINE告知原告契稅5萬754元係由買方（即原告）繳納（見本院卷一第371頁），至原告提出之110年9月7日LINE對話記錄（見本院卷一第305頁），被告係就蔡明珠所述「元大貨款+另外開支票」部分回覆「好的」，並非回應蔡明珠表示「契稅我先匯給代書，下次開票在扣」等語，原告以此不相干之對話內容，主張被告承諾願意負擔契稅云云，自不足採（見本院卷二第130至131頁）。　㈤關於原告請求移轉系爭1450地號土地所有權及交付土地所有權狀部分：　　被告並未出售系爭1450地號土地予原告，原告亦非系爭房地買賣契約之繼受人，已如前述。被告與蔡明珠簽立系爭房地之買賣契約，並無移轉系爭1450地號土地所有權予蔡明珠之記載，亦無任何口頭承諾。被告有無承諾其他住戶移轉各戶門口之道路用地，與原告、蔡明珠或其他住戶無關（見本院卷一第314至315頁、卷二第139至141頁）。　㈥請求交付被告代繳稅費收據部分：　　乙證17至19之108年10月印花稅大額憑證應納稅額繳書3份、大里地政事務所地政規費徵收聯單、110年契稅繳款書等文件，係因蔡明珠拒絕給付尾款10萬元及追加工程款57萬1600 元，而無法依作業流程交付。又原告或蔡明珠依房屋預定買賣契約書第14條之約定，亦有給付上開尾款及追加工程款之義務，爰依民法第264條規定，主張同時履行抗辯，請求就原告訴之聲明第2項為同時履行之對待給付判決，合計金額為67萬1600元（見本院卷二第70、130、133、148頁）。　　㈦請求減免價金或損害賠償部分：　⒈壓花地坪係一種裝飾性混凝土地坪，使用模具在尚未完全乾硬之混凝土表面壓模，呈現不規則凹凸面，有立體板岩之效果，凹凸不平、凹痕及深淺不一之顏色，為其本身特質，其功能係為增加停車空間之摩擦力；又該壓花地坪之管路外露，係預留水、電管路，預備日後接用水、電或燈具、電器等，裸露鋼筋為「柱頭鋼筋」亦為預留自己增建車庫或其他地上物時，可為連結、依靠之基礎，預留此等管路為工程常態，並非瑕疵。　　　⒉被告否認曾答應蔡明珠1至3樓之電線將以22mm施作，原告為特定使用目的自行更換，與被告無關；頂樓插座設置於橫樑處，係預設為供給感應燈、監視器之電源插座，且插座高度本無一定標準，以上均非被告施作系爭房屋之瑕疵。　⒊RC貼磚隔間牆為被告無償贈與之設施，不含在系爭房地契約價額內，依房屋預定買賣契約書附件四第1條，若無法施作，原告無權要求被告以金錢補償或退款，且原告所稱RC貼磚隔間牆造價不少於10萬元乙情，亦未見原告舉證（見本院卷二第137至139頁）等語資為抗辯。　㈧並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠蔡明珠與被告於110年2月8日簽立土地預定買賣契約書（原證 1）、房屋預定買賣契約書（原證2）、買賣合約增修訂表（原證3），由蔡明珠向被告購買座落臺中市○○區○○段0000地號土地及同段963建號建物（即門牌號碼臺中市大里區萬壽街52巷19房屋），約定土地總價1162萬元、房屋總價626萬元，共計1788萬元。㈡110年2月8日買賣合約增修訂表「二、買賣價款總金額……」約定，交屋驗收款10萬元，應於驗屋完成後，買方簽署同意後一次性支付；「四、其他事項約定」約定，預定交屋期定於使用執照取得後4個月交屋（不含車庫）；預計5月底辦理貸款撥付，如6月底未完成交屋（不含車庫），所延遲交屋之天數利息由被告支付。㈢系爭房屋於110年5月25日經臺中市政府核發使用執照，領照日期為110年5月28日（乙證7）。㈣系爭房地於110年10月4日辦理所有權移轉登記予原告（原證4 建物所有權狀）。㈤110年10月14日買賣合約增修訂表係於110年10月14日簽訂，「立契約書人甲方（買方）簽名欄」下係由原告簽名；約定增修條款為：「撥款後交屋前，利息由乙方（即被告）支付」、「工程全部改善且驗收完成，並將鑰匙交給甲方後，由甲方支付利息。」。㈥系爭房屋價款於110年10月14日前，由蔡明珠支付458萬8000 元；110年10月14日，自原告之元大商業銀行帳戶匯款支付2 19萬2000元（匯款單係由蔡明珠簽名）；及於110年10月15 日，以元大商業銀行為匯款人，匯款支付1100萬元，剩餘交屋驗收款10萬元，尚未支付。㈦系爭土地111年度地價稅665元（筆錄誤載為655元）；111年度房屋稅8459元、112年度房屋稅10029元（課稅期間：111 年7月1日起至112年6月30日止），由原告繳納（原證8、9、 15）。㈧蔡明珠於111年8月1日向臺中市政府地政局提出消費爭議申訴（調解）申請（乙證1）；及於111年8月3日寄發大里仁化郵局75號存證信函予被告（乙證2）。㈨被告有於111年6月2日以通訊軟體LINE通知訴外人蔡明珠「約下週哪一天交屋」（乙證9）。㈩被告於112年1月5日以鹿港草湖郵局2號存證信函，通知蔡明珠辦理交屋（乙證10），蔡明珠於112年1月6日收受上開存證信函（見本院卷一第221至223頁）。 系爭房屋於112年4月21日完成交屋（見本院卷一第187至190 、191至193頁），由蔡明珠簽署交屋簽收單（乙證6）。 原告不爭執被告有施作乙證4所示室內磁磚更換材料、1F室內地板改貼帝諾石材、馬桶及臉盆更換、2、3F前間暗架天花板含油漆、指定TOTO免治2組、廚房櫥櫃、變更三機及增加兩面L高櫃及檯面更換等工程項目（乙證4、12）。四、得心證之理由：　　原告主張系爭房地為預售屋買賣，應有預售屋契約應記載事項之適用，且系爭房地買賣契約之權利義務，業經被告同意由蔡明珠讓與原告，被告遲延通知原告進行交屋，亦未依約將系爭1450地號土地所有權移轉登記予原告，及將系爭房地、系爭1450地號土地之所有權狀、使用執照及被告代繳之稅費收據等交付原告，依預售屋契約應記載事項第15條第1項第4款、110年10月14日買賣合約增修訂表之約定，請求被告給付遲延利息及房屋貸款利息，並依民法第359、360條等規定，請求減免無法施作RC貼磚隔戶牆價金，及賠償原告自行修繕壓花地坪、插座位置、電線設備之支出費用等，均為被告所否認，並執前詞置辯。茲就兩造爭執要點分述如下：　㈠系爭房屋係為成屋或預售屋買賣？有無預售屋買賣定型化契約應記載不得記載事項之適用？ ⒈按定型化契約條款，指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款；定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，消費者保護法（下稱消保法）第2條第7款、第11條第2項定有明文。又中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之；違反第1項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效；中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容，同法第17條第1項、第4項前段、第5項亦有明文。 ⒉查系爭房屋係於110年5月25日經臺中市政府核發110中都使字第777號使用執照，領照日期為110年5月28日等，此有前揭使用執照影本在卷可參（見本院卷一第211至212頁），且為兩造均不爭執【兩造不爭執事項㈢】。按預售屋係指領有建造執照尚未建造完成而以將來完成之建築物為交易標的之物，公平交易委員會對於預售屋銷售行為之規範說明第2條第2 項及不動產經紀業管理條例第4條第3項均定有明文；又建築法第73條第1項前段規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用」；第70條前段定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本。」是建築完竣後未經主管建築機關查驗與設計圖樣相符者，不得發給使用執照，亦不得接水、接電及使用，僅屬處於領有建造執照狀態，自不得謂其已達於可供使用而建造完成，此對照不動產經紀業管理條例第4條第2項規定「成屋」係指領有使用執照或於實施建築管理前建造完成之建物，而具有可立即使用性質自明。從而，兩造於110年2月8日簽立買賣契約時，系爭房屋尚未領得使用執照，揆之前開說明，尚不得謂係已建造完成之建物，仍屬預售屋，被告抗辯蔡明珠買受系爭房地時，系爭房屋已經完成全棟結構體，房屋外部立面及內部牆壁均已粉刷完成，足以遮風避雨，兩造簽約時已屬成屋云云（見本院卷一第128頁），自不足採。又蔡明珠與被告簽立之土地、房屋預定買賣契約書，為被告為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，即屬消保法所稱定型化契約，自有消保法及預售屋契約應記載事項之適用。㈡系爭房地買賣契約之權利義務，是否經被告同意由蔡明珠讓與原告？　 ⒈按所謂契約承擔，係當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受，經他方承認後，承受人成為契約當事人。此項承擔乃以承受契約當事人地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉（最高法院 103年度台上字第2573號、110年度台上字第1104號判決意旨參照）。惟該他方之承認不以明示為限，即以默示承認亦屬之。所謂默示承認，係指依當事人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。又認定當事人爭執事實所憑之證據，不以直接證據為限。如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可（最高法院112年度台上字第164 9號、108年度台上字第1758號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。原告主張有關系爭房地之買賣契約所生之權利義務，已由蔡明珠讓與原告概括承擔，原告得請求被告負遲延責任等語，自應由原告就被告曾同意或承認由原告承擔原買賣契約所生之權利義務等事實，負舉證之責任。　 ⒉蔡明珠於110年2月8日與被告簽立土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書、買賣合約增修訂表，由蔡明珠向買受被告系爭房地，約定土地總價1162萬元、房屋總價626萬元，共計1788萬元，此為兩造均不爭執【兩造不爭執事項㈠】。依土地預定買賣契約書第10條第1項、房屋預定買賣契約書第1 9條關於房地轉讓條件均約定：「買方繳清已屆滿之各期應繳款項者，於本契約房地所有權移轉登記完成前，如欲將本契約轉讓他人時，必須事先於5日前以書面徵求賣方同意，並提供相關文件始得辦理，賣方非有正當理由不得拒絕。但於賣方取得使用執照後，買方不得將本契約轉讓他人，賣方得不接受買方轉讓。」（見本院卷一第66、81頁），係限制買方即蔡明珠如欲將買賣契約轉讓他人時，必須在賣方即被告取得使用執照前，且須事先以書面徵求被告同意，蔡明珠若已依約於系爭房屋取得使用執照前，以書面徵求被告同意將買賣契約轉讓第三人，被告非有正當理由不得拒絕同意或承認，至於上開「書面徵求」不過係作為證明契約轉讓之用，並無以之作為契約轉讓之成立或生效要件之意，並非限制被告於系爭房屋取得使用執照後，不得同意或承認蔡明珠將系爭房地買賣契約之權利義務全部讓與第三人概括承受。又系爭房屋價款於110年10月14日前，由蔡明珠支付458萬8000 元；110年10月14日，自原告之元大商業銀行帳戶匯款支付2 19萬2000元（代理人：蔡明珠）；及於110年10月15日，以元大商業銀行為匯款人，匯款支付1100萬元，系爭房地於11 0年10月4日辦理所有權移轉登記予原告等情，此為兩造均不爭執【兩造不爭執事項㈣、㈥】。依蔡明珠與被告簽立之土地、房屋預定買賣契約書，並無蔡明珠得指定系爭房地之登記名義人之約定，被告抗辯僅係配合蔡明珠指定以原告為系爭房地之登記名義人，難認有據。由被告已將蔡明珠於110年1 0月14日前給付之買賣價金，逕轉為原告買賣價金之一部分，並收受原告於110年10月14日匯款支付219萬2000元，及元大商業銀行核撥貸款1100萬元，佐以原告以自己名義與被告簽署110年10月14日買賣合約增修訂表，約定增修買賣契約條款：「撥款後交屋前，利息由乙方（即賣方）支付」、「工程全部改善且驗收完成，並將鑰匙交給甲方（即買方）後，由甲方支付利息。」等，此有系爭房屋所有權狀、買賣合約增修訂表在卷可稽（見本院卷一第95、97頁），足認原告與蔡明珠間就系爭房地買賣契約所為契約承擔，蔡明珠將其因契約所生之權利義務，概括讓與原告承受，業經被告承認，原告已成為系爭房地買賣契約之當事人，自得依蔡明珠與被告簽立之房屋、土地預定買賣契約書，對被告主張權利。 ⒊至蔡明珠曾於111年8月1日向臺中市政府申訴系爭房地之消費爭議，及以自己之名義於111年8月3日寄發大里仁化郵局第7 5號存證信函予被告，此有臺中市政府地政局111年8月4日中市地價二字第1110034840號函及消費爭議申訴（調解）資料表、前揭存證信函（見本院卷一第139至141、143至145頁），應係其未具法律專業使然，系爭房地買賣契約之權利義務，業經被告承認由原告承擔，而於110年10月4日辦理所有權移轉登記予原告，業經本院認定如前，要難以此消費爭議申訴及存證信函，即認蔡明珠並無將系爭房地之買賣契約權利義務概括讓與由原告承受之意。是被告此部分抗辯，亦無可採。　㈢被告有無遲延通知蔡明珠或原告進行交屋？ ⒈系爭房地買賣契約之通知交屋期限為何？ ⑴按定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。違反第1項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。」，消保法第11條第2項、第17條第1、4、5項分別定有明文。內政部公告之應記載及不得記載事項，係屬對消費者權益最低限度之保障，自不容許契約當事人以定型化契約方式，訂定更不利消費者之條款（參最高法院109年度台上字第469號判決意旨參照）。至於消費者與企業經營者個別磋商合意訂立之契約，非屬定型化契約條款，倘已明定其權利、義務，亦不低於消保法對消費者權益最低保障，基於私法自治及契約自由原則，被告與消費者自主為決定，均應受該契約約定之拘束。查被告興建銷售系爭房屋，係採「預售屋」方式，故擬定買賣契約時，自應參照內政部公布之預售屋契約應記載事項而定。依房屋預定買賣契約書第12條第1、2項：「賣方依約完成本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照並接通自來水、電力、於有天然瓦斯地區，並應達成瓦斯配管之可接通狀態及完成契約、廣告圖說所示之設施後，應通知買方進行驗屋手續。買方就本契約有瑕疵或未盡事宜，載明於驗收單上要求賣方限期完成修繕，並得以房地總價之自備款部分的百分之五作為交屋驗收款。」，及第14條第1、3項關於通知交屋期限之約定：「賣方應於產權移轉完成並取得貸款，通知買方進行交屋。於交屋時雙方應履行下列各目義務：㈠如賣方有遲延完工，賣方付清因延遲完工所應付之遲延利息於買方。㈡賣方就契約約定之房屋瑕疵或未盡事宜，賣方同意買方保留交屋驗收款至賣方已完成修繕。㈢買方繳清所有之應付未付款（含交屋驗收款及全部貸款）及完成一切交屋手續。」、「買方應於收到交屋通知日起7日內配合辦理交屋手續……」，核與預售屋契約應記載事項第13條第1、2項、第15條第1項規定：「賣方依約完成本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照並接通自來水、電力、於有天然瓦斯地區，並應達成瓦斯配管之可接通狀態及完成契約、廣告圖說所示之設施後，應通知買方進行驗收手續。」、「雙方驗收時，賣方應提供驗收單，如發現房屋有瑕疵，應載明於驗收單上，由賣方限期完成修繕；買方並有權於自備款部分保留房地總價百分之五作為交屋保留款，於完成修繕並經雙方複驗合格後支付。」、「賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋。於交屋時雙方應履行下列各目義務：⒈賣方付清因延遲完工所應付之遲延利息於買方。⒉賣方就契約約定之房屋瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕。 ⒊買方繳清所有之應付未付款（含交屋保留款）及完成一切交屋手續。⒋賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方。」之內容大致相符。準此，綜觀前揭房屋預定買賣契約書及預售屋契約應記載事項之內容，可知被告依約完成系爭房屋主建物、附屬建物之設備，領得使用執照，並接通自來水、電力，並應達成瓦斯配管之可接通狀態，及完成契約、廣告圖說所示之設施後，即達到得通知原告進行交屋及驗屋之狀態，亦即「通知交屋」無須以系爭房屋驗收合格或瑕疵修繕完成為前提要件。且「通知交屋」與「實際辦理交屋」兩者意涵並不相同；所謂實際辦理交屋，依應預售屋契約記載事項第15條第1項規定，契約雙方尚須履行應付款項之付清、房屋瑕疵之修繕等，須契約雙方配合辦理。故通知交屋後何時實際辦理交屋，尚非賣方所能單方決定，應視付款及修繕必要情形，由買賣雙方合意定之，始符合預售屋買賣之通常交易流程。　 ⑵查系爭房屋於110年5月25日經臺中市政府核發110中都使字第777號使用執照，領照日期為110年5月28日等情，已如前述，依110年2月8日買賣合約增修訂表之第4點「其他事項約定」已有特別約定，預定交屋期定於使用執照取得後4個月交屋，而系爭房屋既已於110年5月28日取得使用執照，被告自應依上開約定，於領得使用執照4個月內通知買方進行交屋，亦即被告應於110年9月28日前通知原告交屋，應堪認定。至於前揭房屋預定買賣契約書第14條第1項關於通知交屋期限之約定，並無關於賣方遲延通知交屋之法律效果，此與預售屋契約應記載事項第15條第1項第4款所定：「賣方如未於領得使用執照6個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方」之約定，顯有出入，且不利於消費者之買方，故原告主張依消保法第17條第5項之規定，前述預售屋契約應記載事項第15條第1項第4款於系爭房屋交屋時，賣方違反通知交屋時遲延利息之計算，縱然未經當事人約定載明於定型化契約內，仍構成契約之內容，即屬有據，然原告主張被告遲延通知交屋，以預售屋契約應記載事項第15條第1項第4款為依據，向被告請求每逾一日按已繳房地價款依萬分之5單利計算之遲延利息時（詳後述），仍應一體適用預售屋契約應記載事項第15條第1項第4款之規定，自系爭房屋取得使用執照後6個月之日，即110年11月29日起算（詳後述）。　⒉被告係於何時通知蔡明珠或原告交屋？　⑴被告雖抗辯蔡明珠原通知被告擇訂於110年9月9日「入厝」，被告已安排於同年9月8日安裝櫥櫃，10月4日安裝檯面及收尾完成，嗣因蔡明珠通知要待外面露臺完成，因此通知延後安裝上開物品，雙方改於同年10月7日交屋，並於同日與蔡明珠完成交屋手續，111年6月2日係交屋後，通知蔡明珠對於進行複驗，並於111年6月8日複驗房屋內部完成，否則蔡明珠如何得於上開期限前，就系爭房屋開始進行裝潢工程；縱認被告無法證明系爭房屋已於110年10月7日交屋，被告於 110年10月13日亦曾擬定「買賣合約增修訂表」，通知蔡明珠於110年11月13日辦理交屋云云。惟查：依兩造簽立之110 年2月8日買賣合約增修訂表，本有裝修工程包含附設櫥櫃之約定，是以被告就系爭房屋安裝櫥櫃等情，僅為預定之裝修工程而已，難認被告已有於110年10月7日前通知蔡明珠或原告交屋，甚或完成交屋手續。被告另提出LINE對話紀錄為證，抗辯其曾於110年10月13日擬定「買賣合約增修訂表－大里三戶（富締Ⅱ期）A戶」，由被告員工將該文件PDF檔案透過通訊軟體LINE傳送予蔡明珠，文件內文已註明「室內交屋訂於110/11/13」，足認通知蔡明珠於110年11月13日交屋（見本院卷一第213、215頁、卷二第112、113頁）乙節，然觀之該PDF文件內容，並未經原告、蔡明珠及被告簽名用印，其內容亦與兩造於110年10月14日簽訂之買賣合約增修訂表，僅約定「內部預估110年11月30日完工」內容不同（見本院卷一第97頁），足見該PDF文件內容僅係草稿性質，難認被告確有於110年11月13日通知原告辦理交屋。被告復未提出其他積極證據證明其有以何方式實際通知原告或蔡明珠於11 0年10月7日、10月13日、110年11月13日，抑或110年11月30 日辦理交屋之事實，或提出其他實際驗屋或交屋資料以供佐證，是被告所為前揭主張，自無可採。　⑵依房屋預定買賣契約及預售屋契約應記載事項，均無關於「通知交屋」之方式之約定，而被告係於111年6月2日以通訊軟體LINE通知訴外人蔡明珠「約下週哪一天交屋」等情，此有被告與訴外人蔡明珠之LINE對話紀錄在卷可稽（見本院卷一第217頁），足認被告至遲於111年6月2日已有透過蔡明珠聯繫通知原告辦理交屋，原告則應依系爭房屋預定買賣契約書第14條第3項之約定，於收受被告之交屋通知後7日內，與被告協同辦畢系爭房屋預定買賣契約書第14條第1項各款約定之事項，並由被告備妥同條第14條第2項約定之物品及文件，與原告完成交屋。又賣方須就系爭房屋瑕疵及未盡事宜修繕完畢，乃係交屋前應履行之義務，而非被告「通知交屋前」應履行之義務，如驗屋時發現有瑕疵，由被告限期修繕，原告則可於修繕完成前保留部分款項暫不支付，亦即通知交屋時，並無須達「無瑕疵」或「瑕疵已修復完成」之狀態。是原告縱認系爭房屋有瑕疵或不完全給付情事，應屬被告應否負物之瑕疵擔保責任或債務不履行責任問題，尚無礙於被告已於111年6月2日已為通知交屋之認定。　⑶原告雖另主張依蔡明珠與被告於111年6月8日之LINE對話紀錄（見本院卷一第401頁），被告曾表示「沒有算清楚前，工程款未結清，要怎麼交屋」，顯見被告係因自己原因而拒絕交屋，被告如無交屋之真意或尚未完工，縱被告通知交屋，亦不能發生通知交屋之效力（見本院卷二第170頁）。然細譯該對話紀錄中，被告要求蔡明珠提出「黃先生」答應免費給予地板石材之對話紀錄截圖，並表示「我要確認狀況到底是怎樣說，才能知道費用是要辦追加還是不能追加」、「你追加的工程款要跟我們算清楚」、「沒有算清楚錢，工程款未結清，要怎麼交屋」，蔡明珠回覆「你說不讓我們交屋沒關係…是你自己說的不要到時又說我們不交屋」，可見該對話內容係蔡明珠與被告於辦理交屋過程中，因追加工程款結算爭議，被告因而拒絕交屋所為之爭執，不能以此認為被告未於111年6月2日通知原告辦理交屋或無交屋之真意，故原告此部分主張及推論，要與該對話內容不符，亦不足憑採。 ⒊被告以蔡明珠尚未給付追加工程款57萬1600元，縱使系爭房屋尚未點交予蔡明珠或原告，亦不負擔遲延通知交屋之責任，有無理由？按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。依前揭房屋預定買賣契約書第14 條第1項、預售屋契約應記載事項第15條第1項之規定，賣方即被告應於期限內通知進行交屋，至於何時交屋，則需視兩造履行相關義務之情況，則原告繳清所有應付未付款，係於交屋時始需履行之義務，原告在交屋前本無付清所有款項之義務。換言之，被告有先為於領得使用執照6個月內「通知交屋」之義務，原告始有配合交屋之義務，及結算未付款之問題，亦即被告通知交屋之義務與原告繳清買賣價金或其他追加工程款之義務非屬對待給付關係。被告既有先為通知交屋之義務，原告在被告通知交屋前並無付清款項之對待給付義務，被告以原告尚有追加工程款57萬1600元尚未付清而抗辯其無通知辦理交屋之義務，而主張不負擔遲延通知交屋之責任，或以之行使同時履行抗辯，均無可採。㈣原告主張依預售屋契約應記載事項第15條第1項第4款，請求被告給付110年9月28日起至112年1月6日止之遲延利息403萬5196元，有無理由【原告於113年9月5日民事綜合言詞辯論意旨狀更正請求遲延利息為403萬5196元（見本院卷二第147、154、159至160頁）】？ ⒈原告主張被告遲延通知交屋，有無理由？遲延日數為何？ ⑴查系爭房屋預定買賣契約書第14條第1項關於通知交屋期限之約定，並無關於賣方遲延通知交屋之法律效果，前揭預售屋契約應記載事項第15條第1項第4款所定：「賣方如未於領得使用執照6個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方」之約定，依消保法第17條第5項規定，雖未經當事人約定記載於定型化契約，仍構成契約之內容，已如前述。　⑵本件被告通知交屋時間為111年6月2日，又原告迄至110年10 月15日為止，已繳納系爭房地總價1778萬元，則依上開規定按日依已繳房地價款萬分之5計算，自110年11月29日起至11 1年6月1日止（共計185日）之遲延利息，其金額為164萬465 0元（計算式：17,780,000元×5‰×185日＝1,644,650元），則原告主張依預售屋契約應記載事項第15條第1項第4款之規定，請求被告給付164萬4650元之遲延利息，即屬有據；逾此範圍之主張，則屬無據。 ⒉被告主張依110年10月14日買賣合約增修訂表「一、撥款後、交屋前利息由被告支付」，兩造對於交屋期限及如何彌補他方，已有特別約定，不得另以預售屋契約應記載事項第15條第1項第4款請求給付遲延利息，有無理由？　按所負債務非以支付金錢為標的者，縱有遲延給付情事，債權人亦無從請求遲延之利息，如該項契約當事人之真意，其約定債務人給付遲延時應給付遲延利息，即係關於違約金之訂定，自應依民法關於違約金之規定而為實質上之裁判。查預售屋契約應記載事項第15條第1項第4款所稱「遲延利息」，係非以支付金錢為標的之債務不履行，為原告因被告逾期通知交屋致其遲未取得系爭房屋占有使用所生損害賠償總額預定性質之違約金。至兩造簽訂110年10月14日買賣合約增修訂表約定「撥款後、交屋前利息由乙方（被告）支付。」，係本於其與兩造針對貸款費用負擔之特別約定，此與上開應記載事項第18條第3項規定：「有關金融機構核撥貸款後之利息，由買方負擔。但於賣方通知之交屋日前之利息應由賣方返還買方。」相同，此部分利息負擔之約定，與應記載事項第15條第1項第4款遲延利息之違約金約定，二者性質、構成要件及所造成損害不同，亦無互斥，自無不得同時請求之理。是被告抗辯原告不得另依上開應記載事項第15條第1 項第4款請求給付遲延利息云云，自屬無據。㈤原告主張依110年10月14日買賣合約增修訂表之約定，請求被告給付110年10月15日起至112年4月21日止之房屋貸款利息2 2萬4664元【原告於113年9月5日民事綜合言詞辯論意旨狀更正請求房屋貸款利息為22萬4664元（見本院卷二第147、154 、159至160頁）】，有無理由？ ⒈原告向元大商業銀行之貸款金額、利率為何？　查原告係於110年9月22日，向元大商業銀行貸款1100萬元，貸款利率為年利率1.35％等情，此有個人金融房屋貸款契約在卷可稽（見本院卷二第171至173頁）在卷可稽，應堪信實。 ⒉原告請求被告給付房屋貸款利息22萬4664元，有無理由？ ⑴依房屋預定買賣契約書第12條第1、2項：「賣方依約完成本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照並接通自來水、電力、於有天然瓦斯地區，並應達成瓦斯配管之可接通狀態及完成契約、廣告圖說所示之設施後，應通知買方進行驗屋手續。買方就本契約有瑕疵或未盡事宜，載明於驗收單上要求賣方限期完成修繕，並得以房地總價之自備款部分的百分之五作為交屋驗收款。」、「買方按甲方通知日起7日內對本房屋進行驗收，若買方於通知期限內未進行勘驗，則視同買方對本房屋已認定並無任何缺失問題，且買方已等待賣方通知交屋。」；及第14條第3項、「買方應於收到交屋通知日起7日內配合辦理交屋手續……」之約定，被告應於完成系爭房屋設備及領得使用執照，並完成水電等必要之公共設施後，通知原告進行驗屋，若有瑕疵或未盡事宜時，得載明於驗收單上要求被告限期改善，完成修繕時即應辦理交屋手續受領房屋，倘非有重大瑕疵，原告不得拒絕交屋或遲延接受。再佐以預售屋契約應記載事項第13條第2項：「雙方驗收時，賣方應提供驗收單，如發現房屋有瑕疵，應載明於驗收單上，由賣方限期完成修繕；買方並有權於自備款部分保留房地總價百分之五作為交屋保留款，於完成修繕並經雙方複驗合格後支付。」、第15條第3項：「買方應於收到交屋通知日起__日內配合辦理交屋手續，賣方不負保管責任。但可歸責於賣方時，不在此限。」之約定，綜合以觀，買方於房屋複驗時，除非該屋有瑕疵且達重大（即依一般房屋買賣交易之通常觀念，無法為房屋之使用狀態），買方亦僅得保留房地總價款百分之5，至賣方修繕完成複驗合格支付而已，不得據此作為拒絕辦理交屋手續，受領房屋。查系爭房屋已於110年5月25日經臺中市政府核發使用執照，此為兩造所不爭執【見不爭執事項㈦】，足見系爭房屋於被告於111年 6月2日通知交屋時，應已符合可供居住使用狀態，而觀諸原告於111年6月2日透過蔡明珠聯繫原告交屋時，蔡明珠表示「我們的地你們沒有圍給我們這樣對嗎，前面圍牆怎麼做？我們還沒覆驗怎麼交屋」，被告回覆「前面圍牆通通都沒做退費」（見本院卷一第217、219頁），及原告所提112年4月 21日交屋紀錄所列之缺失，包含電鈴未拉未留線、天花板未貼大理石、大門面板受損、門前坡度過斜及不平整、工地未整地、未拉21MM、儲藏室無電燈及清潔、無圍牆、窗戶未清潔、1樓抽風機不能運轉、1樓大理石未美容、2樓前燈具未留維修孔、原露臺燈電線未留、2樓前裂痕、2及3樓窗戶未改拉窗紗窗、3樓無電燈線未拉、3樓後油漆塗刷不均、4樓插座過高、採光罩孔洞以矽利康填補未更換等（見本院卷一第283至287頁），上開缺失縱然存在，然多可修補完成，無礙房屋可供居住使用之狀態，原告自不能以上開瑕疵，拒絕辦理交屋手續。原告復未舉證證明系爭房屋有何重大明顯之瑕疵而達不能居住使用之狀態，被告自得以原告未於收到交屋通知日起7日內配合辦理交屋手續，自111年6月2日起計7 日即111年6月9日，視為原告已完成點收，是系爭房屋於111 年6月9日視為完成交屋，應堪認定，自不能以系爭房屋於11 2年4月21日實際完成交屋日，作為原告請求被告負擔房屋貸款利息之末日。 ⑵依110年10月14日買賣合約增修訂表之約定：「撥款後交屋前，利息由乙方（即被告）支付。」，足見兩造已約定在交屋前，原告已支出予金融機構核撥貸款後之利息，應由被告支付。而原告前因購買系爭房屋及土地向金融機構貸款1100萬元，並已於110年10月15日撥付至被告帳戶，此為兩造所不爭執【見不爭執事項㈥】，則原告依110年10月14日買賣合約增修訂表之約定，請求被告給付自110年10月15日起至111年 6月8日（共237日）之房屋貸款利息9萬6459元（計算式：11 ,000,000元×1.35％÷365日＝407元、407元×237日＝96,459元），核屬有據，應予准許，逾此範圍所為之請求，則屬無據，不予准許。　 ⒊被告以蔡明珠尚未給付追加工程款57萬1600元，買方尚未前開約定之辦妥交屋手續，無庸負遲延交屋責任，有無理由？　依預售屋契約記載事項第15條第1項之規定，賣方即被告應於期限內通知進行交屋，至於何時交屋，應視兩造履行相關義務之情況而定，而原告繳清所有應付未付款，係於交屋時始需履行之義務，在系爭房屋交屋前，原告並無付清所有款項之義務。換言之，被告有先為於領得使用執照6個月內「通知交屋」之義務，原告始有配合交屋及結算未付款之問題，被告通知交屋之義務與原告繳清買賣價金或其他追加工程款之義務非屬對待給付關係，已如前述。從而，被告以蔡明珠尚未給付追加工程款57萬1600元為由，主張不負遲延交屋責任，自屬無據，被告亦不得因此即主張不負110年10月14 日買賣合約增修訂表所約定系爭房屋交屋前之房屋貸款利息。㈥原告主張依土地預定買賣契約書第11條、預售屋契約應記載事項第21條第1項，請求被告負擔111年度地價稅665元，有無理由？ ⒈依土地預定買賣契約書第11條約定：「地價稅以賣方通知書所載之交屋通知日為準，該日期前由賣方負擔。」；預售屋契約應記載事項第21條第1項則約定：「地價稅以賣方通知書所載之交屋日為準，該日期前由賣方負擔，該日期後由買方負擔，其稅期已開始而尚未開徵者，則依前一年度地價稅單所載該宗基地課稅之基本稅額，按持分比例及年度日數比例分算賣方應負擔之稅額，由買方應給付賣方之買賣尾款中扣除，俟地價稅開徵時由買方自行繳納。」，依此約定可知，地價稅在被告通知之交屋日前，應由被告負擔，在此之後則由原告負擔。 ⒉查原告繳納111年度地價稅665元，此為兩造所不爭執；又地價稅課稅所屬期間為每年1月1日至12月31日，而被告係於11 1年6月2日通知原告進行交屋，原告則應於收到交屋通知日起7日內，即於111年6月9日前配合辦理交屋手續，則本件應以111年6月9日為分界點，是自111年1月1日起至111年6月8 日止共計158日，依上開規定，原告請求被告返還以上開期間依比例計算之地價稅288元（計算式：665元×158日/365日＝288元，元以下四捨五入），核屬有據，應予准許，逾此範圍所為之請求，則屬無據，不予准許。㈦原告主張依房屋預定買賣契約書第20條、預售屋契約應記載事項第21條第2項，請求被告負擔111年度房屋稅8459元、11 2年度房屋稅8358元（計算期間：111年7月至112年4月），有無理由？　 ⒈依系爭房屋預定買賣契約書第20條約定：「房屋稅以賣方通知書所載之交屋通知日為準，該日期前由賣方負擔。」；預售屋契約應記載事項第21條第2項則約定：「房屋稅以賣方通知書所載之交屋日為準，該日期前由賣方負擔，該日期後由買方負擔，並依法定稅率及年度月份比例分算稅額。」，依此約定可知，房屋稅在被告通知之交屋日前，應由被告負擔，在此之後則由原告負擔。 ⒉查原告繳納111年度房屋稅8459元，此為兩造所不爭執，又房屋稅課稅期間為前一年7月1日至當年6月30日止，111年度房屋稅課稅月數為10個月（自110年9月1日起至111年6月30日止，共302日），此有該房屋稅繳款書在卷可稽（見本院卷一第103頁），而被告係於111年6月2日通知原告進行交屋，原告則應於收到交屋通知日起7日內，即於111年6月9日前配合辦理交屋手續，故本件應以111年6月9日為分界點，被告應負擔系爭房屋交屋前之房屋稅課徵期間110年9月1日起至1 11年6月8日止，共計280日，111年度之房屋稅款為7843元（計算式：8,459元×280/302＝7,843元，元以下四捨五入）。原告依上開規定，原告請求被告返還以上開期間依比例計算之111年度房屋稅7843元，核屬有據，應予准許，逾此範圍所為之請求，則屬無據，不予准許。㈧原告主張依兩造口頭約定，應由被告負擔系爭房屋契稅5萬75 4元，有無理由？　原告主張兩造口頭約定，由被告負擔系爭房屋契稅5萬754元等情，此為被告所否認，是自應由原告就此利己事實負舉證責任。查被告員工前於110年8月25日，曾以通訊軟體LINE告知原告「上面的稅單是契稅買方繳納」，此有前揭LINE對話紀錄在卷可稽（見本院卷一第371頁）；至原告提出之110年 9月7日之LINE對話記錄所示（見本院卷一第305頁），蔡明珠傳送訊息表示「契稅我先匯給代書，下次開票在扣」、「元大貨款+另外開支票」，被告方面僅簡短回覆「好的」，雙方僅互相傳送貼圖，尚無法得知其係對蔡明珠何內容之陳述為回應，是依上開對話內容紀錄，尚無從證明原告主張兩造約定系爭房屋契稅應由被告負擔之情為真，則原告主張依兩造口頭約定，請求被告給付系爭房屋契稅5萬754元乙節，尚乏依據，不應准許。㈨原告主張依民法第359條規定，減免110年2月8日買賣合約增修訂表第3條第6項因受檢舉而無法依約建置之「RC貼磚隔戶牆」造價10萬元，及依民法第360條之規定，請求被告賠償110年2月8日買賣合約增修訂表第3條第6項「停車空間壓花地坪」修繕費用7萬6020元、頂樓插座改善費用1800元、1至3樓電線改為22MM之施工費用2萬2000元，共計19萬9820元，有無理由？ ⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；又買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第354條第1項、第355條分別定有明文。所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判決意旨參照）。申言之，物之瑕疵擔保責任，既係就買賣標的之價值及效用為擔保，則所謂瑕疵，除由契約預定效用之認定，自應一般理性客觀之人在為該項交易時所認知之通常效用，並參酌當時社會上之普遍認知及觀感，而為合於經驗法則及誠信原則之判斷。又按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，民法第359條前段定有明文。揆諸買賣為雙務契約，買受人對於出賣人有交付約定價金之義務，出賣人對買受人則負交付標的物及使其取得所有權之義務，由於前揭互負之義務有對價關係，考量物之瑕疵擔保制度，係基於維持買賣契約對價均衡之目的而設，是若買賣標的因物之瑕疵，致破壞雙務契約之對價均衡原則，買受人始得得依法請求減少價金；惟若買受人依約支付之買賣價金，未較該瑕疵標的之應有價格為低時，因該約定價金並未悖離雙務契約對價均衡之要求，而買受人既無財產所得價值差額之減損，尚難遽認買受人有價金減少請求權可資行使。經查：　⑴依原告提出之被告公司Facebook粉絲專頁登載「富締Ⅱ期」建案之廣告內容（見本院卷二第97至99頁）所示，上開建案共計分為A、B、C三戶，各戶之間並未設置圍牆，惟蔡明珠與被告於110年2月8日簽訂買賣合約增修訂表時，其中第3條第 6項裝修工程部分，另有約定設置隔戶牆為「RC牆面貼磁磚（高190公分，長約300公分）」，此有前揭Facebook粉絲專頁截圖及廣告照片（見本院卷二第97至99頁）、110年2月8 日買賣合約增修訂表（見本院卷一第93頁）在卷可參。是依蔡明珠與被告所簽立前揭110年2月8日簽訂買賣合約增修訂表之約定，系爭圍牆業經約定為系爭房屋所應具備之設施，應堪認定。　⑵再按建築法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物，建築法第4條定有明文；圍牆屬雜項工作物，雜項工作物之建築，應請領雜項執照，建築法第7條、第28條第1項第2款亦有明文。兩造對於系爭圍牆因遭檢舉而無法施作，均無爭執，足認系爭圍牆本為未經請領雜項執照之違章建築，亦可認定。又按買受人因物有瑕疵而請求減少價金，應就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有價值比較後，再按二者之差額占無瑕疵物應有價值之比例，計算其應減少之數額，被告雖未依約施作系爭圍牆，然系爭圍牆本為未經請領雜項執照之違章建築，亦非系爭房屋之主要結構，縱未施作亦不影響原告就系爭房屋之使用範圍，及該房屋所坐落土地作為停車空間之通常使用方法，原告亦未舉證證明被告未施作系爭圍牆，致使系爭房地之財產價值有所減損10萬元，而已破壞系爭房地買賣契約主給付義務之對價均衡原則，則原告復未舉證證明系爭圍牆造價相當於10萬元，則原告以其主觀認定系爭圍牆之造價為10萬元，依民法第359條前段規定，請求減少系爭房地價金10萬元云云，自難採憑。 ⒉次按民法第360條係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，須出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺其所保證品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。出賣人與買受人間有無此項保證品質之特約，應以契約內容及當事人立約當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準。至於約定之方式，不問係由出賣人主動提出保證，或由買受人要求其品質，而出賣人予以同意，均無不可（最高法院83年度台上字第1707號判決意旨參照）。是品質保證之特約，必以出賣人針對其買賣標的物，具備某種規格、樣式、型號等涉及品質為特別保證始可。倘僅係契約上預定之品質，或對於買賣標的物狀況之說明敘述，而無從顯示買受人有特別要求特定品質，或出賣人對於具備特定品質有所保證者，均不能認為屬品質保證之特約。經查：兩造間之買賣契約並未就系爭房屋之頂樓插座位置、1至3樓電線規格有何約定，更無所謂品質保證之特別約定；至於系爭房屋之停車空間部分，110年2月8日買賣合約增修訂表第3條第6項僅約定「前院停車空間為壓花地坪」（見本院卷一第93頁），而原告提出之Facebook粉絲專頁登載之廣告內容（見本院卷二第97至99頁），僅屬常見之房屋外觀示意圖，並未見及任何關於停車空間地坪之文字敘述，或應具備何種品質保證特別約定之相似文義存在，難認被告曾就系爭房屋前停車空間壓花地坪之品質提出保證，原告主張被告以該廣告內容，保證該壓花地坪應為平整且無過斜之坡度之品質，要無可採。此外，原告復未提出其他積極證據證明其曾要求就系爭房屋壓花地坪、頂樓插座、1至3樓電線規格等加以品質特別保證之事，則原告主張其支出系爭房屋之停車空間壓花地坪、頂樓插座移位、1至3樓電線規格更改22MM之修繕費用7萬6020元、1800元、2萬2000元，依民法第360條規定品質保證約定請求損害賠償，當屬無據，無從准許。㈩原告主張依土地預定買賣契約書第7條第2項、房屋預定買賣契約書第15條第2項，請求被告交付系爭房地所有權狀、使用執照、乙證17至19之108年10月印花稅大額憑證應納稅額繳款書3份、大里地政事務所地政規費徵收聯單、110年契稅繳款書（本院卷一第403至411頁），有無理由？ ⒈依土地預定買賣契約書第7條第2項、房屋預定買賣契約書第1 4條第2項之約定：「賣方應於買方辦妥交屋手續後，將土地及建物所有權狀、使用執照或使用執照影本及賣方代繳稅費交付買方之收據」。是依上開契約之約定，被告於交屋時，應有將系爭房地之土地、建物所有權狀正本、使用執照及被告代繳稅費之收據交付原告之義務。又系爭房屋已於112年4 月21日完成交屋，此有交屋簽收單在卷可稽（見本院卷一第 193頁），且為兩造均不爭執【兩造不爭執事項】，則原告請求依前揭約定，請求被告交付系爭土地、建物所有權狀正本、使用執照、108年10月印花稅大額憑證應納稅額繳款書3 份、大里地政事務所地政規費徵收聯單、110年契稅繳款書（詳如附表二所示），自為法之所許，應予准許。 ⒉至被告以原告於交屋時，尚應履行給付交屋驗收款及追加工程款之義務，對於所應交付之前揭文件主張同時履行抗辯，故請求原告應同時給付交屋驗收款10萬元、變更及追加工程款57萬1600元，合計金額為67萬1600元，始得請求被告交付前揭約定所示之文件之對待給付判決；原告則以系爭房屋尚有瑕疵尚未修繕及附表一所示之工程均為被告贈送，拒絕給付交屋驗收款10萬元、追加工程款57萬1600元（見本院卷二第148頁）。經查：　⑴原告主張系爭房屋具有112年4月21日交屋紀錄所列之瑕疵，包含電鈴未留線、天花板未貼大理石、大門面板受損、門前坡度過斜及不平整、工地未整地、未拉21MM、儲藏室無電燈及清潔、無圍牆、窗戶未清潔、1樓抽風機不能運轉、1樓大理石未美容、2樓前燈具未留維修孔、原露臺燈電線未留、2樓前裂痕、2及3樓窗戶未改拉窗紗窗、3樓無電燈線未拉、3樓後油漆塗刷不均、4樓插座過高、採光罩孔洞以矽利康填補未更換等，除圍牆部分經被告表示可視情況增減工程款，其餘業經被告兩造無此施工內容之約定或因以個人使用習慣不同，若要改善需另行支付費用，抑或因日久未交屋之自然風吹日曬所致，並無施工不良而否認屬實，此有前揭交屋紀錄在卷可稽（見本院卷一第283、285頁），而原告就系爭房屋所存上開狀況及缺失程度，是否為足以減少系爭房屋之價值、通常效用或契約預定效用之瑕疵，既為被告所否認，原告自應就此主張負舉證責任，惟原告並未能舉證以實其說，自無可採。　⑵被告請求原告給付如附表一所示之變更及追加工程款57萬1600元，此有被告提出與蔡明珠之LINE對話紀錄在卷為證（見本院卷一第325至365頁），足認被告主張該等工程業經被告向蔡明珠報價施作，堪認屬實，原告對於被告確有施作附表一所示之追加工程項目亦無爭執【兩造不爭執事項】，是被告請求被告應給付附表一所示之追加工程款57萬1600元，即屬有據。原告雖以被告與蔡明珠間之LINE對話紀錄、磁磚更換價差參考表等（見本院卷一第327、363頁、卷二第101頁）為據，主張附表一編號3、5所示之衛浴設備，及價值25萬5802元之櫥櫃確係被告贈與原告，隆金建材行亦曾明確表示，磁磚更換價差參考表僅供業主參考，磁磚未含耗損，依實際片數、施作坪數計價，是被告自應舉證證明有實際支出其主張之磁磚施作金額云云（見本院卷二第160至161頁）。惟觀之蔡明珠與被告之LINE對話紀錄，其中提及樓梯和一樓採用大理石建材、提供較好之三套馬桶和三套浴櫃等對話，均係出自蔡明珠自己之陳述，依被告回覆「我沒有否決部分是公司答應……我也說明過沒給議的8萬換來黃先生答應給的項目，早就超過8萬許多倍了……光是額外給的項目，就已經超過42萬……至於蔡小姐變更的項目，都是先提供報價供確認才會施作……所有需要補價追加的項目，都是有先報價給蔡小姐確認，現在卻說通通都是公司要贈送……」、「90萬是公司吸收42萬+蔡小姐追加的50，42是公司答應要做就不會跟蔡小姐請款，但是50是蔡小姐變更追加就要請款」、「……原本設定廚房櫥櫃10萬，實際挑選三機升級及增加L高櫃變成255802」、「老闆這邊跟我說得很清楚，那些是答應送（包含口頭說的）那些是追加（有報價的）」，可見被告並無承認無償施作全部衛浴設備、櫥櫃及更換大理石建材等之情事。又以被告曾向蔡明珠提出更換磁磚之材料價差、貼工補價，及依暫計坪數計算原告應補價差（見本院卷一第325、327頁），難認此為被告同意無償施作之工程項目，本院自難僅憑上開證據，即認被告確有同意無償施作附表一所示變更或追加工程之事實，原告復未提出其他事證以實其說，則其上開主張已難認屬實。又被告實際支出磁磚業者之工程款費用，與兩造如何約定變更工程款費用，兩者悉屬二事，原告主張被告應提出其實際支付工程款費用之憑據為證（見本院卷二第161頁），亦屬無由。　⑶依土地預定買賣契約書第7條第1、2項：「賣方應於產權移轉完成並取得貸款，通知買方進行交屋。於交屋時雙方應履行下列各目義務：……２、買方繳清所有之應付未付款（含交屋驗收款及全部貸款）及完成一切交屋手續。」、「賣方應於買方辦妥交屋手續後，將土地及建物所有權狀、使用執照或使用執照影本及賣方代繳稅費之收據交付買方。」；房屋預定買賣契約書第14條第1、2項：「賣方應於產權移轉完成並取得貸款，通知買方進行交屋。於交屋時雙方應履行下列各目義務：……２、賣方就契約約定之房屋瑕疵或未盡事宜，賣方同意買方保留交屋驗收款至賣方已完成修繕。３、買方繳清所有之應付未付款（含交屋驗收款及全部貸款）及完成一切交屋手續。」、「賣方應於買方辦妥交屋手續後，將土地及建物所有權狀、使用執照或使用執照影本及賣方代繳稅費之收據交付買方。」，是於辦理交屋手續時，買方應繳清包含交屋驗收款之全部應付未付款，且依民法第264條第1項之規定，原告與被告依契約有同時繳清應付未付款、交屋，及將系爭房地之土地、建物所有權狀正本、使用執照及被告代繳稅費之收據交付予原告之義務，二者有對待給付之性質，原告若拒絕履行繳清應付款項，被告自亦得行使同時履行抗辯權，拒絕交付系爭房地之土地、建物所有權狀正本、使用執照及被告代繳稅費之收據。又依前揭土地及房屋預定買賣契約書之約定，就原告之付款義務與被告交付系爭土地、建物所有權狀正本、使用執照及被告代繳稅費之收據之義務而言，原告本有先為給付之義務，其後被告始需交付上開文件，則被告此時就其交付上開文件義務為同時履行之抗辯，要求原告提出給付交屋驗收款10萬元、變更及追加工程款57萬 1600元，共計67萬1600元，尚屬有據。又原告已同意若被告主張同時履行抗辯有理由時，於其得向被告請求給付之金額扣減上開交屋保留款10萬元（見本院卷二第148頁），則被告得請求同時履行抗辯之金額為前揭變更及追加工程款57萬 1600元，即被告即應於原告給付57萬1600元之同時，將系爭土地、建物所有權狀正本、使用執照、108年10月印花稅大額憑證應納稅額繳款書3份、大里地政事務所地政規費徵收聯單、110年契稅繳款書（詳如附表二所示）交付予原告。 原告主張系爭1450地號土地經兩造合意約定為買賣契約標的物，依買賣契約法律關係，請求被告將該土地所有權移轉登記為原告所有，及交付該土地土地之所有權狀，有無理由？原告主張系爭1450地號土地經兩造合意約定為買賣契約標的物等情，此為被告所否認，自應由原告就此利己事實負舉證責任。原告雖提出蔡明珠與地政士林蕙靚之LINE對話紀錄（見本院卷一第251頁）、地籍圖謄本（見本院卷一第249頁）、臺中市○○區○○段000000地號土地第一類登記謄本、異動索引（見本院卷二第33至41頁）、原告與同建案C戶住戶暱稱「采禎陳易睿」之LINE對話紀錄（見本院卷二第29頁）等為證，主張林蕙靚已確認系爭1450地號土地係待銀行放款後再移轉登記，且被告已將另一筆臺中市○○區○○段000000地號土地所有權移轉登記予購得同段1440-1地號土地之住戶王婉靜，同建案C戶住戶亦因被告未遵守口頭約定移轉C戶前路地，欲向被告興訴云云。惟查： ⒈觀諸蔡明珠與林蕙靚之LINE對話紀錄（見本院卷一第251頁），蔡明珠雖曾傳送訊息予證人林蕙靚表示「還有另外一筆路地嗎？」、「詹小姐說在準備過戶了」，詢問除系爭房地以外，是否尚有另一筆「路地」要辦理過戶登記，然證人林蕙靚僅有回覆「對（等放款後）」等語，雙方均未說明係何筆土地，或係基於買賣、贈與或其他法律關係而移轉登記，而移轉不動產所有權之原因多端，非僅買賣一種，自不能單憑前揭對話紀錄，遽認蔡明珠與被告間有將系爭1450地號土地約定為買賣契約標的物之合意存在。 ⒉依原告與同建案C戶住戶暱稱「采禎陳易睿」之LINE對話紀錄（見本院卷二第29頁）所示，原告傳送訊息表示「如果路地不過戶，我們也可以主張當時買的時候就說要過不需要寫在合約，只有1坪多一定過給你們，不然以後會很麻煩，別人買走」、「這都是他自己跟我們說的」等語，及「采禎陳易睿」回覆原告稱「對阿，也這樣跟我們」等語，均屬原告與第三人一己之主張，尚難據此證明原告之主張為真。 ⒊原告所聲請傳訊之證人王婉靜，業經本院2次傳喚均未到庭（見本院卷二第81、145頁），無從證明原告主張被告曾與全體建案住戶約定各戶門口前路地均一併移轉登記予買方之事實為真（見本院卷二第50頁）。又被告與證人王婉靜如何約定房屋前道路用地之所有權歸屬，依私法自治、契約自由等原則，當事人本得依其自主合意決定，要與原告或其他第三人無涉。是被告固於111年1月14日將臺中市○○區○○段000000 地號土地所有權，以買賣為原因移轉登記予證人王婉靜，此有土地登記第一類謄本在卷可按，仍無從據此推認蔡明珠與被告間，亦有就系爭1450地號土地約定為買賣契約標的物之合意存在。從而，原告主張依買賣契約法律關係，請求被告將系爭1450地號土地移轉登記為原告所有，及交付系爭1450 地號土地之所有權狀，均屬無據，而不可採五、綜上所述，原告依110年10月14日買賣合約增修訂表、土地預定買賣契約書第7條第2項、房屋預定買賣契約書第11、20條、第15條第2項、預售屋契約應記載事項第15條第1項第4款、第21條第1、2項等約定，請求被告應給付逾期通知交屋之遲延利息（違約金）164萬4650元、房屋貸款利息9萬6459元、111年度地價稅288元、111年度房屋稅7843元，扣除交屋保留款10萬元後，共計164萬9240元（計算式：1,644,650元＋96,459元＋288元＋7,843元－100,000元＝1,649,240元），及請求被告交付系爭土地、建物所有權狀正本、使用執照、108年10月印花稅大額憑證應納稅額繳款書3份、大里地政事務所地政規費徵收聯單、110年契稅繳款書（詳如附表二所示），為有理由，應予准許；被告主張同時履行抗辯，被告應於原告給付追加工程款57萬1600元之同時，將附表二所示之文件交付予原告，亦屬有據。原告逾此部分之主張，則為無理由，應予駁回。六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項本文、第203條分別定有明文。本件原告請求被告給付164萬9240元，核屬無確定期限之金錢債務，是原告一併請求自起訴狀繕本送達之翌日即111年12月27日起（見本院卷一第115頁之送達證書）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦屬有據。七、本判決原告勝訴部分，兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核與民事訴訟法第390條第2項及第392 條第2項規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應駁回之。　　八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決不生影響，爰不逐一論述。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日民事第六庭法官孫藝娜正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日書記官資念婷附表一：編號項目金額證據出處 1 室內磁磚更換補材料及工資價差 69,726元本院卷一第325至331頁 2 1F室內地板改貼帝諾石材單價11,800元 202,960元本院卷一第333至339頁 3 馬桶及臉盆更換補價差 66,784元本院卷一第341至355、359頁 4 2、3F前間暗架天花板含油漆單價4,600元 69,000元本院卷一第357頁 5 指定TOTO免治馬桶2組 6,440元本院卷一第359頁 6 廚房櫥櫃（變更三機及增加兩面L高櫃及檯面更換補價） 156,690元本院卷一第361至365頁合計 571,600元附表二：編號應交付文件證據出處 1 臺中市○○區○○段0000地號土地之土地所有權狀 2 臺中市○○區○○段000○號建物（即門牌號碼臺中市○○區○○街00巷00號房屋）之建物所有權狀、使用執照 3 臺中市政府地方稅務局大屯分局108年10月印花稅大額憑證應納稅額繳書3份（乙證18）本院卷一第403、405、407頁 4 大里地政事務所地政規費徵收聯單1份（乙證18）本院卷一第409頁 5 臺中市政府地方稅務局110年契稅繳款書1份（乙證19）本院卷一第411頁

2024-10-17

TCDV-112-重訴-22-20241017-1

上

臺灣高等法院臺中分院

確認決議無效

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度上字第209號上訴人柯宗志住彰化縣○○市○○○街00號11樓訴訟代理人林佳儒律師被上訴人長安化學工業股份有限公司法定代理人柯傳維訴訟代理人施廷勳律師複代理人張幸茵律師上列當事人間請求確認決議無效事件，上訴人對於中華民國113 年2月26日臺灣彰化地方法院112年度訴字第364號第一審判決提起上訴，本院於民國113年9月25日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：　　按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴（最高法院52 年台上字第1922號判例參照）。查上訴人請求確認被上訴人於民國111年8月28日股東常會（下稱系爭股東常會）所為承認該公司110年度會計表冊與盈餘分配案之決議無效，為被上訴人所否認，而上訴人為被上訴人之股東，為兩造所不爭執，則系爭股東會決議有效與否涉及股東權益，此不明確狀態致股東即上訴人在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危險得以對系爭股東會決議是否無效之確認判決予以除去，故上訴人有即受確認判決之法律上利益，得提起本訴，合先敘明。貳、實體方面：　　一、上訴人主張：伊為被上訴人之股東，系爭股東常會對議程六之討論事項「1.承認110年度會計表冊提請承認案。」（會計表冊議案，下稱系爭甲議案，此決議稱系爭甲決議），及「2.本公司110年度結算後盈餘提繳營利事業所得稅後，餘額提撥10％為法定盈餘公積，其餘分配如盈餘分配表。俟股東常會通過後授權董事會另訂除息基準日配發之，提請公決。」（盈餘分配案，下稱系爭乙議案，此決議下稱系爭乙決議），均照案作成通過決議。惟系爭甲決議僅有通過110年度資產負債表及110年度損益及稅額計算表（下合稱系爭表冊），並未備齊公司法第228條第1項規定之營業報告書與商業會計法第28條規定之損益變動表、現金流量表，系爭表冊復未經被上訴人之董事長、總經理、會計主管簽核，亦未經監察人查核，系爭甲決議應為無效。另被上訴人於108年間將坐落彰化縣○○鄉○○段00000地號土地之應有部分7877分之3 844、7877分之3278（嗣於109年將該持分分割出同段000-3 地號、000-5地號土地），分別以新臺幣（下同）1億3953萬 7200元、1億1899萬800元出售與訴外人杉蒲企業股份有限公司、二億企業股份有限公司（下合稱系爭交易），然訴外人即被上訴人總經理柯耀輝向股東稱被上訴人積欠○○合作社借款甚多，被上訴人未清償負債彌補虧損，即進行盈餘分配，系爭乙決議違反公司法第232條第1、2項規定而無效。爰依公司法第191條之規定，求為判決確認系爭甲決議、乙決議無效。原判決為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡前項廢棄部分：⒈確認系爭甲決議無效。⒉確認系爭乙決議無效。二、被上訴人則以：系爭股東常會提示之系爭表冊為110年報稅資料，本就沒有簽名，但原來的資產負債表等文件有監察人、董事簽名，縱無簽名或提出之會計表冊不完備，亦僅屬程序或文件有瑕疵，非股東會決議違法而無效。又被上訴人係經董事會決議而於108年為系爭土地交易，已於108年度損益及稅額計算表編號40資產利益項目結算金額，且110年度資產負債表中編號2220長期借款及編號2112銀行借款，已分別於111年3月7日及4月15日清償完畢，被上訴人在對外無負債且有盈餘之情況下，由董事會提案分配出售土地所得價金，經系爭股東常會表決通過系爭乙決議，於法無違，被上訴人總經理柯耀輝所稱債務係家族債務，非被上訴人之債務，系爭乙決議並非無效等語置辯，並答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項如下（見本院卷第111至112頁；本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：㈠上訴人為持有被上訴人股份1000股之股東（見原審卷第33頁）。㈡被上訴人於111年8月28日召開系爭股東常會，並通過系爭甲、乙決議（見原審卷第85頁）。㈢系爭股東常會之討論事項六、1.所指110年度會計表冊為110 年被上訴人之資產負債表、損益及稅額計算表（即系爭表冊）。㈣系爭股東常會中，被上訴人之總經理柯耀輝提出原證13之「彰化○○長安化學公司75年9月底負債明細」一張（見原審卷第81頁）。㈤柯耀輝曾於111年7月至8月28日間提供原證18本票裁定即原法院75年度票字第1846號裁定（下稱系爭本票裁定）影本予上訴人（見原審卷第191頁）。㈥被上訴人於108年間為系爭交易，交易價格為1億3953萬7200 元及1億1899萬800元，該交易土地原為閒置土地，其上並無廠房（見原審卷第37至49頁）。㈦依原證11所示，被上訴人110年資產負債表內容，累積盈虧為 1億9857萬7416元，本期損益（稅後）為62萬6561元（見原審卷第77頁）。四、得心證之理由：　㈠按「每會計年度終了，董事會應編造左列表冊，於股東常會開會三十日前交監察人查核：一、營業報告書。二、財務報表。三、盈餘分派或虧損撥補之議案。」、「財務報表包括下列各種：一、資產負債表。二、綜合損益表。三、現金流量表。四、權益變動表。」，公司法第228 條第1 項、商業會計法第28條第1項分別定有明文。又「公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利。公司無盈餘時，不得分派股息及紅利。」，公司法第232條第1 、2項亦定有明文。次按公司法第191 條所謂股東會決議之內容違反法令或章程者，係指其決議內容違反法令或章程之明文規定，或公序良俗等情形而言，例如違反公司法第232 條之規定而決議分派股息及紅利，或決議經營非法之業務。至於董事會造送股東會請求承認之表冊內容如有不實或其他情弊，乃係董事應否負民刑事責任問題，與股東會決議違反法令或章程之情形迥不相同（參最高法院85年度台上字第18 76號、70年度台上字第1862號裁判意旨）。如公司法第228 條第1項規定之表冊，未於股東會中全數一併提請決議承認、追認或變更，亦非當然無效（最高法院101年度台上字第4 466號裁判意旨參照）。　㈡系爭甲決議並未因違反公司法第228條第1項、商業會計法第2 8條規定而無效： ⒈上訴人主張被上訴人召開系爭股東常會，僅提出未經被上訴人董事長、總經理、會計主管、監察人簽核之系爭表冊，亦未提供營業報告書、損益表、股東權益變動表、現金流量表等表冊等情，固為被上訴人所不爭執（見原審卷第258、260 頁），惟被上訴人雖未依公司法第228條第1項、商業會計法第28條規定提出營業報告書、損益表、股東權益變動表、現金流量表等表冊而未完備，及所提系爭表冊未經被上訴人董事長、總經理、會計主管簽名及監察人查核，然此僅足以證明被上訴人提出之相關表冊有所欠缺或不足，至系爭表冊雖未經上開人員簽名或查核，然此瑕疵與表冊是否真正，並無絕對必然之關係，倘其內容涉有偽造、不實或其他舞弊情事，亦屬董事應否負民刑事責任之問題，與系爭甲決議內容有無違反法令或章程之情形係屬二事，自非無效。 ⒉從而，上訴人主張系爭甲決議違反公司法第228條第1項、商業會計法第28條第1項規定，請求依同法第191條規定，訴請確認系爭甲決議無效，尚非可採。㈢系爭乙決議並未違反公司法第232條第1、2項規定而無效：　　　⒈上訴人主張被上訴人於108年為系爭土地交易後，對外仍有欠債，被上訴人未彌補虧損，即進行盈餘分配，系爭股東常會通過系爭乙決議之決議內容違反公司法第232條第1、2項規定而無效等語。惟查，系爭乙決議內容為：本公司110年度決算後盈餘提繳營利事業所得稅後，餘額提撥10%為法定盈餘公積，其餘分派如盈餘分配表。俟股東常會通過後權授董事會另訂除息基準日配發之等語（見原審卷第85頁），依被上訴人之110年資產負債表，累積盈虧為198,577,416元，本期損益（稅後）為6,26,561元，為兩造所不爭執（見不爭執事項卷㈦），足見被上訴人並無虧損，經依法完納稅捐、彌補虧損及提出法定盈餘公積後，於股東常會提出分派股東盈餘之決議，尚難認有違反公司法第232條第1、2項之規定。　⒉上訴人雖又提出錄音譯文及原證13之75年9月負債明細、原證 18之系爭本票裁定主張被上訴人尚有負債。然查，被上訴人總經理柯耀輝於系爭股東常會固陳稱：因為現在還有負債，家族還有負債，賣了這塊土地以後，趕快把錢分配出去（見本院卷第98頁）…，有的負債還沒還完，我也拿一張負債還沒還完的給你，你繼承的那個土地還有負債，我只想說，大家安安靜靜把這些分給大家…，負債也返還了，銀行的負債也還了等語，有上訴人摘錄之錄音譯文（見本院卷第99至10 0頁）及載有金江、景棠、棋郎等人名與數字之「彰化○○長安化學公司75年9月底負債明細」在卷可憑（見原審卷第81 頁），然由柯耀輝先後用詞皆在說明家族尚有負債，並未指明具體對象，不足據以認定柯耀輝所指負債係被上訴人之債務，及該債務迄今尚未清償。再者，上訴人所提原證18之系爭本票裁定（見原審卷第191頁）固能證明被上訴人曾與訴外人柯江南等人共同簽發本票，經執票人彰化市第○○用合作社（即有限責任彰化市第○○用合作社，下稱第○○用合作社）於75年間聲請本票裁定，然經本院向該合作社查詢結果，並無被上訴人積欠此筆債務資料，有該合作社函文在卷可憑（見本院卷第123、131至133頁），衡酌債權人為信用合作社即金融機構，倘非其債務人已清償，自無可能未保留相關借據或債權憑證資料，且迄今仍未對被上訴人請求給付之理。是以，被上訴人抗辯並無負債，柯耀輝所稱負債為家族負債等語，尚非無據。　⒊據上，上訴人主張系爭乙決議違反公司法第232條第1、2項規定，請求依同法第191條規定，訴請確認系爭乙決議無效，亦非可採。　　五、綜上所述，上訴人主張系爭甲決議因違反公司法第228條1項、商業會計法第28條第1項之規定，及系爭乙決議因違反公司法第232條第1、2項規定，均依公司法第191條規定無效，俱無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人提起上訴，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其之上訴。六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷，不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日　　　　　　　　民事第二庭審判長法　官謝說容　　　　　　　　　　　　　　　　法　官施懷閔　　　　　　　　　　　　　　　　法　官廖純卿正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官蕭怡綸中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日

2024-10-16

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