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上
最高行政法院

建築法

最 高 行 政 法 院 判 決 111年度上字第549號 上 訴 人 李坤霖 謝宗興 共 同 訴訟代理人 鄭崇煌 律師 被 上訴 人 臺中市政府都市發展局 代 表 人 李正偉 參 加 人 戴錦娥 訴訟代理人 高進棖 律師 上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國111年5月12日臺 中高等行政法院110年度訴字第285號判決，提起上訴，本院判決 如下： 　　主 文 一、原判決關於駁回上訴人李坤霖之訴及上訴人謝宗興請求撤銷 原處分二之訴暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回臺中高等行 政法院高等行政訴訟庭。 二、上訴人謝宗興其餘上訴駁回。 三、駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人謝宗興負擔。 　　理 由 一、爭訟概要： 　　緣參加人為在其位於○○市○○區「擁翠別墅」社區（下稱系爭 社區）內之住宅增建昇降機（下稱系爭電梯），向被上訴人 申請在社區住戶所共有坐落○○市○○區○○段567地號土地（下 稱系爭土地）上，建築上開雜項工作物之雜項執照，經被上 訴人准予核發民國108年1月16日108中都雜字第00010號雜項 執照（下稱原處分一），上訴人李坤霖、謝宗興（下合稱上 訴人）為系爭社區住戶並為系爭土地之共有人，上訴人李坤 霖（下稱李坤霖）偕同其他住戶於108年11月20日向臺中市 政府陳情，主張原處分一乃違法濫權核發而作不服原處分一 之表示。嗣被上訴人於系爭電梯建造完成後，核發予參加人 109年1月10日109中都雜使字第00013號雜項使用執照（下稱 原處分二，並與原處分一合稱原處分）。上訴人共同繕具訴 願書，於110年1月8日經由被上訴人對原處分提起訴願，經 訴願決定以訴願逾期為由，不受理對原處分一所提訴願部分 ，並駁回對原處分二所提之訴願。上訴人不服，向臺中高等 行政法院(下稱原審)提起撤銷訴訟，聲明：「訴願決定及原 處分均撤銷」，經原審以110年度訴字第285號判決(下稱原 判決)駁回後，提起本件上訴。　　 二、上訴人起訴之主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用 原判決之記載。 三、原審為不利上訴人之判決，係以：㈠李坤霖曾於108年11月20 日向臺中市政府陳情，主張原處分一違法濫權核發，則其最 遲於陳情當時即知悉原處分一，卻未於知悉後1年內而遲至1 10年1月8日始提起訴願，顯已逾期；上訴人謝宗興(下稱謝 宗興）最遲於系爭電梯在108年12月30日完工時，即知悉原 處分一存在，卻未於知悉後1年內而遲至110年1月8日始提起 訴願，亦顯逾期，上訴人對原處分一所提撤銷訴訟，均未經 核法訴願前置程序而不合法，應予駁回；又縱上訴人對原處 分一所提撤銷訴訟合法，因參加人增建系爭電梯已依土地法 第34條之1規定，取得系爭土地全體共有人人數過半數，應 有部分合計已逾3分之2的同意，原處分一之核發並無違誤， 上訴人訴請撤銷原處分一，即無理由。㈡原處分關於系爭電 梯雜項工作物之樓地板面積及建造類別等之誤繕，已經被上 訴人以108年5月1日函、110年7月29日函予以更正，又原處 分二申請資料並無不正確或不完整情事，並未致其核發有漏 未審酌或不正確評價之情，且原處分二之審查在於竣工之系 爭電梯工程主要構造、室內隔間及建築物主要設備等，是否 與前審核通過申領原處分一之工程圖樣相符，原處分一未經 撤銷前，對原處分二有跨程序拘束力，被上訴人據以審核發 給原處分二，並無違誤等語，為其判斷之基礎。 四、本院按： (一)廢棄發回部分：　　 　⒈行政訴訟法第4條第1項：「人民因中央或地方機關之違法行 政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起 訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長 訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷 訴訟。」訴願法第14條第1項、第2項：「(第1項)訴願之提 起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。( 第2項)利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但 自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」 第57條：「訴願人在第14條第1項所定期間向訴願管轄機關 或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法 定期間內提起訴願。但應於30日內補送訴願書。」行政程序 法第98條第3項：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未 為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後 1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」而訴願法第5 7條規定立法意旨在保護訴願人之訴願權利，非在縮短行政 程序法第98條第3項所定之視為於法定期間內提起訴願之期 間。故原行政處分如未依行政程序法第96條第1項第6款規定 教示救濟期間等事項，致訴願人遲誤訴願法第14條第1項所 定之訴願期間後，已於行政程序法第98條第3項所定之視為 於法定期間內提起訴願之期間內，向訴願管轄機關作不服原 行政處分之表示，而視為已在法定期間內提起訴願，並於訴 願機關駁回其訴願前已補具訴願書者，即不得以其提起訴願 逾法定期間為由，認其未經合法訴願而為不受理決定，行政 法院更不得以其提起行政訴訟未經合法訴願為由，駁回其對 原行政處分所提撤銷訴訟。 　⒉經查，參加人為其系爭社區內之住宅增建系爭電梯，向被上 訴人申領在社區住戶所共有之系爭土地上，建造上開雜項工 作物之雜項執照，經被上訴人遞於108年1月間、109年1月間 核發原處分一及原處分二，其上均未記載救濟方法及期間， 也未向利害關係人即上訴人為送達，李坤霖於108年11月20 日有向訴願機關即臺中市政府陳情，主張原處分一乃屬違法 濫權核發，李坤霖則於110年1月8日與謝宗興共同擬具訴願 書，經由被上訴人向臺中市政府對原處分提起訴願，經訴願 決定以上訴人對原處分一訴願部分逾期，對原處分二訴願部 分無理由，而不受理對原處分一之訴願，並駁回對原處分二 之訴願等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證據相符。 　⒊依原審確定之上開事實，參照前開規定及說明，李坤霖為原 處分一之利害關係人，既已於原處分一核發予參加人後之1 年內，向訴願機關作不服原處分一之表示，即視為已在法定 期間內對原處分一提起訴願，李坤霖在訴願機關不受理或駁 回其訴願前，更已擬具訴願書補送之，參照前開說明，即應 視為已合法提起訴願。訴願機關未察，逕以李坤霖對原處分 一提起訴願逾期為由，決定不受理其訴願，即有所誤；而李 坤霖既已依法踐行訴願前置程序，自得向行政法院對原處分 一提起撤銷訴訟。原判決不察，竟逕以李坤霖對原處分一遲 誤訴願期間為由，認其對原處分一所提撤銷訴訟不合法且不 能補正，而應予駁回，於法已有未洽。再者，依建築法第26 條規定，申請主管建築機關依同法第28條第2款規定核發建 築雜項工作物所須之雜項執照，主管建築機關須依同法及該 法授權訂定之建築技術規則等各項建築法令之要求而為審查 ，故原處分一之核發是否適法，亦應審究此等雜項執照是否 符合建築法令之相關規範，並非僅在審認判斷雜項工作物在 土地或建築物上之建築，是否已依法取得土地或建築物權利 人之同意而得為建築之利用。然原判決卻僅依系爭社區之區 分所有權人會議紀錄，以系爭電梯之雜項工作物的建造，所 涉系爭土地利用已符合土地法第34條之1關於共有物處分、 變更權能之規定為由，即遽予論斷原處分一乃屬適法，李坤 霖對原處分一所提行政訴訟縱為合法，也無理由，經核亦有 未盡職權調查義務及判決不備理由之瑕疵。另原處分二為系 爭電梯建築工程完竣後，依建築法第6章規定所核發之雜項 工作物使用執照，主管建築機關核發此使用執照，須查驗施 工完竣後之系爭電梯，其主要構造、隔間、設備等，與原處 分一雜項執照之建造許可所檢附之設計圖樣是否相符（建築 法第70條第1項參照），此為原處分二適法性關鍵，原審自 應依其職權調查之結果，論明其得心證之理由。惟如前述， 系爭電梯所領雜項執照之原處分一，其適法性已有待調查審 認，依原處分一查驗核發之原處分二，其適法性，自亦有待 查明論究。原判決僅以原處分二誤繕部分，已經被上訴人更 正無誤，且原處分一對原處分二有跨程序拘束力等為由，未 說明被上訴人核發原處分二如何有依建築法令為查驗審認， 即遽認原處分二乃經被上訴人依建築法第70條第1項規定審 核與設計圖樣確實相符而核發，核亦有未盡職權調查之責、 認定事實不依證據，及判決不備理由之違誤。 　⒋綜上，原判決駁回李宗霖對原處分一、二以及謝宗興對原處 分二即雜項使用執照所提撤銷訴訟部分，既有如前述之違法 ，且與判決結論有影響，上訴論旨就此部分求予廢棄，為有 理由，又因此部分事證尚有由原審再為調查審認之必要，本 院無從自為判決，故將原判決此部分廢棄，發回原審高等行 政訴訟庭更為審理。　 (二)駁回上訴部分： 　⒈參照前開規定可知，提起撤銷訴訟，以經合法訴願為要件， 當事人未經合法訴願而提起行政訴訟，其起訴即不備要件。 而利害關係人不服行政處分提起訴願，應自其知悉時起算30 日之訴願期間，處分機關未告知救濟期間，致利害關係人遲 誤者，自其知悉後1年內聲明不服，始可視為於法定期間內 所為。至關於此等行政爭訟法定不變期間遵守之待證事實， 雖為法院應依職權調查之事項，但認定是否具備起訴要件事 實所憑之證據，不以直接證據為限，倘綜合各種情況及資料 能證明一定之間接事實或補助事實，而依此項間接事實或補 助事實，根據經驗法則及論理法則，得以推論待證事實存在 之證據，亦包括在內。又即使是法院依職權應予調查之事項 ，若在調查結果後，待證事實之真實性，仍然無法確認者， 仍需依舉證責任之客觀配置，作成真偽不明之不利歸屬認定 。而有關行政爭訟法定不變期間遵守之待證事實，本應由主 張爭訟合法之當事人負擔客觀舉證責任。 　⒉經查，原判決已依全辯論意旨及調查證據之結果，論明：謝 宗興有出席系爭社區所有權人會議，會中決議同意社區住戶 增設昇降機設備之公約及相關管理辦法，參加人於107年12 月10日並在系爭社區公佈欄，張貼其申請增設系爭電梯之通 知書，尚將通知書寄予謝宗興在內之系爭土地共有人，系爭 電梯外掛工程施作地點就在謝宗興住處隔社區道路之斜對面 ，其間無遮蔽物阻擋，施工期間長達10個月有餘，至108年1 2月30日完工，故謝宗興最遲於108年12月30日即應知悉原處 分一之存在，卻未於知悉後1年內聲明不服，而遲至110年1 月8日始對原處分一提起訴願，顯逾訴願期間而不合法，其 對原處分一提起撤銷訴訟乃未經合法訴願前置程序，起訴不 備要件且不能補正而不合法，核無違背證據法則、論理法則 與經驗法則，且參上開說明，並無違誤。原判決據以駁回謝 宗興在原審對原處分一所提撤銷訴訟，並無不合。就此部分 ，謝宗興上訴意旨無非執其主觀見解，就原審認定事實、證 據取捨之職權行使，指摘原判決違法而求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。 五、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依行政訴 訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條 第1項前段，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官 蕭　惠　芳 法官　林　惠　瑜 法官　李 君 豪 法官　林 淑 婷 法官　梁　哲　瑋 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日 書記官 曾 彥 碩

2025-02-13

TPAA-111-上-549-20250213-1

訴
臺灣彰化地方法院

分割共有物

臺灣彰化地方法院民事判決 111年度訴字第787號 原 告 游振卿 被 告 許崇賓律師即黃食婆之財產管理人 賴鑾 黃玉利 黃玉代 黃琮民 黃添財 黃添福 賴雲鵬 余麗萍（即黃超龍遺產之分割後系爭土地繼承人） 黃泰穎（即黃超龍之繼承人） 黃紫婷（即黃超龍之繼承人） 黃立賢 黃頌穎 黃秋勇 黃玉焜 黃玉霖 黃建欽 黃二四 黃添財 黃劉玉 黃政義 黃柏貿 林黃淑玫 黃憲光 黃憲仁 黃憲裕 黃惠文 江黃惠芬 黃惠貞 黃惠萍 黃憲立 黃憲鍾 黃憲熙 黃憲羣 黃吳玉珠（即黃生之繼承人） 黃仁德（即黃生遺產分割後系爭土地之繼承人） 黃仁方（即黃生之繼承人） 黃仁義（即黃生之繼承人） 上27人共同 訴訟代理人 黃育玫律師 上列當事人間請求分割共有物事件，本院於民國114年1月3日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 壹、兩造共有之坐落於彰化縣○○市○○○段000000000地號土地（面 積：3,833.06平方公尺；使用分區：鄉村區；使用地類別： 乙種建築用地）予以分割如附圖二即彰化縣員林地政事務所 土地複丈成果圖113年8月5日員土測字第1280號所標示及附 表二所載〈其中編號A及丁部分按兩造（被告黃泰穎、黃紫婷 、黃吳玉珠、黃仁方、黃仁義除外）〉原應有部分比例保持 共有）。 貳、兩造應依附表三所載金額，互為補償。 參、原告其餘之訴駁回。 肆、訴訟費用由兩造按原應有部分之比例負擔如附表一訴訟費用 負擔比例欄所示。 　　事實及理由 壹、程序事項： 　　按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決；民事訴訟法第385條第1項 前段定有明文。本件被告許崇賓律師即黃食婆之財產管理人 、賴鑾、黃玉利、黃玉代、黃琮民、黃添財、黃添福、余麗 萍、黃泰穎、黃紫婷經合法通知且無正當理由，未於最後言 詞辯論期日到場，本院核無民事訴訟法第386條所列各款之 情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、原告起訴主張： 　一、緣坐落於彰化縣○○市○○○段000地號土地（下稱系爭土地） 為原告與被告所共有，並無因物之使用目的不能分割或契 約訂有不分割之期限，惟共有人間對於分割方法不能協議 決定，爰訴請裁判分割共有物，並曾提出分割方案如彰化 縣員林地政事務所土地複丈成果圖112年3月16日員土測字 第039200號所標示（卷一第427頁）。 　二、被告雖提出二個分割方案，一為「五公尺通道方案」，二 為「六公尺通道方案、部分通道為五公尺」。因若採私設 道路五公尺方案，依建築技術規則建築設計施工編第2條 第1項第4款、第163條之規定，未來興建房屋時，建物樓 地板總面積不得逾1000平方公尺，且僅能單邊停車，無法 雙邊停車，惟系爭土地面積逾1000平方公尺，此方案使道 路不通暢，影響共有人權益，故原告同意被告所提「六公 尺通道方案、部分通道為五公尺」之分割方案（卷二第18 7頁）如聲明。 　三、原告聲明： 　　㈠請准將兩造共有之坐落於彰化縣○○市○○○段000000000地號 土地（面積：3,833.06平方公尺；使用分區：鄉村區；使 用地類別：乙種建築用地）予以分割，如彰化縣員林地政 事務所土地複丈成果圖113年8月5日員土測字第1280號所 標示及附表二所載。 　　㈡兩造應依附表三所載金額，互為補償。 　　㈢訴訟費用由兩造按原應有部分之比例負擔如附表一訴訟費 用負擔比例欄所示。 參、被告答辯： 　一、被告黃立賢、黃頌穎、黃秋勇、黃玉焜、黃玉霖、黃建欽 、黃二四、黃添財、黃劉玉、黃政義、黃柏貿、林黃淑玫 、黃憲光、黃憲仁、黃憲裕、黃惠文、江黃惠芬、黃惠貞 、黃惠萍、黃憲立、黃憲鍾、黃憲熙、黃憲羣、黃吳玉珠 、黃仁德、黃仁方、黃仁義： 　　㈠不同意原告所提分割方案如彰化縣員林地政事務所土地複 丈成果圖112年3月16日員土測字第039200號所標示（卷一 第427頁），爰提出二個分割方案（卷二第183頁），一為 「五公尺通道方案」，二為「六公尺通道方案、部分通道 為五公尺」，並優先主張後者之分割方案如聲明。 　　㈡系爭土地上之公廳為被告黃氏共有人之先祖興建，內部供 俸五顯大帝庇護黃氏歷代子孫，以及供祭祀、緬懷先人之 祖先牌位，近二百年來為黃氏子孫維持，並為黃氏子孫祭 祀之中心，迄今維持祭祀儀式，且公廳前方廣場係供神明 生日祭祀及宗親婚喪喜慶使用，參諸我國歷來慎終追遠之 文化傳統，該公廳對共有人之黃氏子孫自具有歷史、聯繫 情感、緬懷先人及祭祀文化上等無從以客觀經濟利益衡量 之重大意義，該公廳雖非主管機關核定之古蹟或歷史建物 ，但仍具有一定之歷史文化上價值，且被告黃氏共有人有 維持共有之意願，故應將該部分土地，准由被告黃氏子孫 共有。 　　㈢系爭土地有劃設共有道路對外雙向通行之必要： 　　　⒈原告提出之方案，雖有於系爭土地內劃設六米寬道路， 惟該道路為單向出口之私設道路，通行方向係經由同段 734地號土地，始能到達崙雅巷（即主要聯絡道路）， 且同段734地號土地與系爭土地之共有人並非相同，日 後仍有因734地號土地所有權人設置障礙物，致系爭土 地共有人無法經由734地號土地對外通行，而成為袋地 之虞。 　　　⒉關於「五公尺通道方案」之分割方案部分： 　　　　此方案所留私設通路長度大於20公尺，則該道路寬5公 尺符合建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第3款 規定，且分割後共有人得藉由私設通路連接崙雅巷對外 通行，使系爭土地與同段734、736、737、760、761、7 63地號土地相鄰之土地共有人，除經由734地號土地對 外通行，亦可經由西側私設道路對外通行。分割方案圖 如彰化縣員林地政事務所土地複丈成果圖113年8月5日 員土測字第1279號所標示（卷二第183頁）。 　　　⒊關於「六公尺通道方案、部分通道為五公尺」之分割方 案部分： 　　　　為使分割後之土地利於整體規劃及未來發展，盡量按共 有人現居住使用建物位置而為分割，避免拆除房屋，有 利共有人居住之安定，亦尊重共有人對於分割後之土地 無維持共有意願（除公廳、私設道路同意維持共有）， 兼顧分割後之經濟效用及共有人之利益，作整體利用， 被告另提出「面寬六米之私設道路及連接至公廳之面寬 五米私設道路」，並採原物分配之分割方案。分割方案 圖如彰化縣員林地政事務所土地複丈成果圖113年8月5 日員土測字第1280號所標示（卷二第187頁）。 　　㈣被告聲明： 　　　⒈請准將兩造共有之坐落於彰化縣○○市○○○段000000000地 號土地（面積：3,833.06平方公尺；使用分區：鄉村區 ；使用地類別：乙種建築用地）予以分割，如彰化縣員 林地政事務所土地複丈成果圖113年8月5日員土測字第1 280號所標示及附表二所載。 　　　⒉兩造應依附表三所載金額，互為補償。 　　　⒊訴訟費用由兩造按原應有部分之比例負擔如附表一訴訟 費用負擔比例欄所示。 　二、被告賴雲鵬： 　　　同意其他被告所提「六公尺通道方案、部分通道為五公尺 」之分割方案（卷二第187頁）。 　三、被告黃玉代、黃琮民：無意見。 　四、被告許崇賓律師即黃食婆之財產管理人、賴鑾、黃玉利、 黃添財、黃添福、余麗萍、黃泰穎、黃紫婷等人未於言詞 辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。 肆、兩造不爭執事項： 　　坐落於彰化縣○○市○○○段000地號土地為原告與被告所共有， 並無因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限，惟 共有人間對於分割方法不能協議決定。 伍、兩造爭執事項： 　　系爭土地應以何分割方案較適當？ 陸、本院之判斷： 　一、本件並無依法令、契約、使用目的不得分割或合併分割之 限制：按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割 共有物，但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之 期限者，不在此限，民法第823 條第1 項定有明文。查系 爭土地為兩造所共有，應有部分如附表一所示，而依系爭 土地之使用目的並無不能分割情形，兩造亦無不分割之協 議等情，有原告提出之土地登記第三類謄本為證，到庭之 被告對此亦不爭執，則原告訴請裁判分割共有物，於法自 屬有據，應予准許。 　二、分割方案之酌定：　 　　㈠按分割之方法不能協議決定，或於協議後因消滅時效完成 經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為 下列分配：一、以原物分配於各共有人，民法第824條第2 項第1款前段規定甚明。另按以原物分配於各共有人時， 除應顧及均衡之原則外，並須就各共有人應行分得之範圍 ，例如面積多寡、交通、位置及占有形勢等，予以確定（ 最高法院55年台上字第1982號判決意旨參照）；且按裁判 上如何定共有物分割之方法，除應斟酌當事人之聲明、共 有物之性質、共有人之意願、利害關係、經濟效用及全體 共有人之利益等公平決之外，並不受任何共有人主張之拘 束，法院為顧及全體共有人所得利用之價值等情形，本有 自由裁量之權，惟儘量依各共有人使用現狀定分割方法， 以維持現狀，減少共有人所受損害，當不失為裁判分割斟 酌之一種原則（最高法院82年度台上字第1990號裁判亦同 此見解）。是共有物分割之方法，固可由法院自由裁量， 但仍應斟酌各共有人之意願、各共有人之利害關係、共有 物之性質、價格、分割前之使用狀態、經濟效用、分得部 分之利用價值及全體共有人之利益等有關情狀，定一適當 公平之方法以為分割，此外，共有人分得之土地是否與外 界有適宜之聯絡，是否會造成袋地情形，及社會利益等均 在考慮之列。（最高法院96年度台上字第108號、90年度 台上字第1607號、89年度台上字第724號判決意旨參照） 。　　　　　 　　㈡經查，本院於111年12月2日會同兩造及員林地政事務所勘 驗系爭土地，北側臨崙雅巷，土地上坐落共有人所有之建 物，使用現況圖如附圖一即彰化縣員林地政事務所土地複 丈成果圖112年3月16日員土測字第040100號所標示（本院 卷一第391頁），有本院勘驗筆錄及複丈成果圖及現場照 片可稽。 　　㈢本件系爭土地以原物分割為宜。本院經審酌兩造之意見， 並考量土地現有使用狀況及分割後之利用，認系爭土地以 採如附圖二所示之分割方法為適當，茲說明如下：被告雖 提出二個分割方案，一為「五公尺通道方案」，二為「六 公尺通道方案、部分通道為五公尺」。因若採私設道路五 公尺方案，依建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第 4款、第163條之規定，未來興建房屋時，建物樓地板總面 積不得逾1000平方公尺，且僅能單邊停車，無法雙邊停車 ，惟系爭土地面積逾1000平方公尺，此方案使道路不通暢 ，影響共有人權益，故本院不採取。又原告同意被告所提 「六公尺通道方案、部分通道為五公尺」之分割方案（卷 二第187頁）如附圖二，其聲明如主文第1項所示，此方案 得兩造多數人同意，又被告主張我國歷來慎終追遠之文化 傳統，該公廳對共有人之黃氏子孫自具有歷史、聯繫情感 、緬懷先人及祭祀文化上等無從以客觀經濟利益衡量之重 大意義，該公廳雖非主管機關核定之古蹟或歷史建物，但 仍具有一定之歷史文化上價值，且被告黃氏共有人有維持 共有之意願，故應將該部分土地即附圖二編號A部分土地 ，准由被告黃氏子孫共有。又附圖二編號丁部分為供通道 使用，由兩造按應有部分比例維持共有，惟部分共有人為 因遺產分割，而未分得土地之被告計有被告黃泰穎、黃紫 婷、黃吳玉珠、黃仁方、黃仁義應除外，雖其等為訴訟程 序上之承受訴訟之當事人，此部分原告之訴應予駁回。其 餘部分儘量按現存建物所有人之占用土地位置分歸原共有 人，使建物及其地基分歸同一人所有，得到多數人之同意 ，認定為適當可採取之分割方案。 　　㈣綜上，本院衡酌系爭土地之使用現況，並兼顧各共有人之 分割意願、其等應有部分之面積、土地完整性、土地利用 方式、經濟價值、對外通行之便利性及分割共有物之目的 、各共有人利益之衡平等一切因素，揆諸上開規定及說明 ，認系爭筆土地以附圖二所示分割方案予以分割，應屬適 當，而為可採。又未分得土地之被告部分即被告黃泰穎、 黃紫婷、黃吳玉珠、黃仁方、黃仁義應予駁回。 　三、另按以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按 其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第824條第3 項定有明文。又按共有物之原物分割，依民法第825條規 定觀之，係各共有人就存在於共有物全部之應有部分互相 移轉，使各共有人取得各自分得部分之單獨所有權。故原 物分割而應以金錢為補償者，倘分得價值較高及分得價值 較低之共有人均為多數時，該每一分得價值較高之共有人 即應就其補償金額對於分得價值較低之共有人全體為補償 ，並依各該短少部分之比例，定其給付金額，方符共有物 原物分割為共有物應有部分互相移轉之本旨（最高法院85 年台上字第2676號判例意旨參照）。故共有物之分割，如 依原物之數量按應有部分比例分配，價值不相當，而須以 金錢補償者，應依原物之總價值，按各共有人應有部分比 例算出其價值，再與各共有人實際分得部分之價值相較， 由分得較高之共有人，就其超出應有部分價值之差額部分 ，對分得價值較低之共有人全體為補償，並依各該短少部 分之比例，定其給付金額（最高法院90年度台上字第1245 號判決意旨參照）。 　四、經查，系爭土地之分割方案，係採如附圖二 所示之分割 方案，據此，兩造就系爭土地雖均受原物分配，本院審酌 系爭土地之位置、地形、土地公告現值均有不同等因素， 致部分共有人取得之土地價值互有增加或未足，依上開說 明，自應以金錢相互補償。而經本院囑託石亦隆不動產估 價師事務所，就價格形成因素，以產權、一般因素、區域 因素、個別因素、不動產市場現況及勘估標的最有效使用 情況下，經專業分析後，應互為找補之差價如附表三所示 。本院即以此作為兩造互為找補之依據，以期公允。 　五、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟， 由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形 ，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定 有明文。蓋分割共有物事件，本質上並無訟爭性，兩造本 可互換地位，由任一共有人起訴請求分割，均無不可。而 定共有物分割之方法，可由法院自由裁量，為適當之分配 ，不受任何共有人主張之拘束，並係以請求分割共有物之 形成權為訴訟標的，當事人所提出之分割方法，僅係供法 院之參考，實質上並無所謂何造勝訴、敗訴之問題，倘由 一造負擔全部費用，顯有失公平，本院酌量兩造之情形， 認本件訴訟費用應由兩造依比例分擔較為公允，爰判決由 兩造按其等就系爭土地所有權之應有部分比例如附表一訴 訟費用負擔比例欄所示比例，始為允妥，爰諭知本件訴訟 費用之負擔如主文第4項所示。 　六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及 舉證，經審酌核與判決結果無影響，爰不一一予以論列， 併此敘明。 　七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1、第85條第1 項。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　民事第四庭　　法　官 李言孫 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖涵萱 附表一：彰化縣○○市○○○段000地號土地之各共有人應有部 　　　　分及本件訴訟費用負擔之比例（本院卷一第21頁） 編號 共有人 應有部分比例 訴訟費用負擔比例 1 許崇賓律師 即黃食婆之 財產管理人 3/21 3/21 2 黃立賢 21/336 21/336 3 黃生之繼承人即黃仁德 1/63 1/63 4 黃頌穎 1/42 1/42 5 賴鑾 2/28 2/28 6 黃秋勇 2/336 2/336 7 黃玉利 6/140 6/140 8 黃玉焜 3/140 3/140 9 黃玉代 3/140 3/140 10 黃玉霖 3/140 3/140 11 黃建欽 1/42 1/42 12 黃二四 1/42 1/42 13 黃添財 1/21 1/21 14 黃劉玉 1/63 1/63 15 黃政義 1/21 1/21 16 黃超龍之繼承人即余麗萍 1/28 1/28 17 黃琮民 1/28 1/28 18 黃添財 1/28 1/28 19 黃添福 1/28 1/28 20 黃柏貿 1/42 1/42 21 林黃淑玫 2/126 2/126 22 黃憲光 公同共有 1/21 公同共有 1/21 23 黃憲仁 24 黃憲裕 25 黃惠文 26 江黃惠芬 27 黃惠貞 28 黃惠萍 29 游振卿 138/3360 138/3360 30 賴雲鵬 112/3360 112/3360 31 黃憲立 9/336 9/336 32 黃憲鍾 9/336 9/336 33 黃憲熙 9/336 9/336 34 黃憲羣 9/336 9/336 備註： ⒈黃生之繼承人即分得土地之被告黃仁德。 ⒉黃超龍之繼承人即分得土地之被告余麗萍。 附表二：「六公尺通道方案、部分通道為五公尺」之分割方案 　　　　（彰化縣員林地政事務所土地複丈成果圖113年8月5日 員土測字第1280號；本院卷二第187頁） 編號 面積 （平方公尺） 分配人 備註 A 46.38 依原應有部分 比例維持共有 公廳 B 194.07 黃立賢 C 18.30 黃秋勇 D 66.59 黃玉焜 E 67.77 黃玉霖 F 149.55 黃添財 住彰化縣社頭鄉 G 75.15 黃柏貿 H 79.57 黃建欽 I 75.69 黃二四 J 155.90 黃政義 K 48.80 黃劉玉 L 54.74 黃仁德 M1 33.64 黃頌穎 M2 120.53 N 48.80 林黃淑玫 O 153.24 黃憲光、 黃憲仁、 黃憲裕、 黃惠文、 江黃惠芬、 黃惠貞、 黃惠萍 P 92.26 黃憲立 Q 97.37 黃憲鍾 R 90.96 黃憲熙 S 119.49 黃憲羣 T 115.32 賴鑾 U 141.55 黃玉利 V 44.66 黃玉代 W 113.14 余麗萍 X 114.53 黃琮民 Y 111.50 黃添財 住新北市蘆洲區 Z 109.60 黃添福 甲1 265.69 許崇賓律師 即黃食婆之 財產管理人 甲2 81.14 乙 110.38 賴雲鵬 丙 128.33 游振卿 丁 708.42 依原應有部分 比例維持共有 六公尺通道方案、 部分通道為五公尺 備註： 黃憲立於112年2月2日將應有部分移轉登記予訴外人黃奕智。 附表三：補償金額表（新臺幣） 受補償人 應補償人 黃秋勇 林黃淑玫 賴鑾 黃玉代 黃添福 許崇賓律師即黃食婆之財產管理人 應補償金 合計 黃立賢 98 175 18,181 3,864 197 14,778 37,293 黃玉焜 34 61 6,284 1,335 68 5,107 12,889 黃玉霖 109 196 20,307 4,315 220 16,505 41,652 黃添財 （住彰化縣 社頭鄉） 144 260 26,883 5,712 291 21,850 55,140 黃柏貿 91 162 16,877 3,586 183 13,717 34,616 黃建欽 278 499 51,701 10,986 560 42,021 106,045 黃二四 89 161 16,643 3,537 180 13,527 34,137 黃政義 611 1,098 113,729 24,167 1,231 92,437 233,273 黃劉玉 6 10 1,080 229 12 878 2,215 黃仁德 255 459 47,548 10,104 515 38,646 97,527 黃頌穎 4,217 7,582 785,302 166,873 8,507 638,278 1,610,759 黃憲光、 黃憲仁、 黃憲裕、 黃惠文、 江黃惠芬、 黃惠貞、 黃惠萍 392 705 73,064 15,526 791 59,385 149,863 黃奕智 529 951 98,471 20,925 1,067 80,034 201,977 黃憲鍾 802 1,443 149,420 31,751 1,619 121,445 306,480 黃憲熙 463 833 86,275 18,333 935 70,123 176,962 黃憲羣 1,970 3,543 366,930 77,971 3,975 298,233 752,622 黃玉利 505 907 93,961 19,966 1,018 76,370 192,727 余麗萍 123 221 22,901 4,866 249 18,614 46,974 黃琮民 176 317 32,841 6,979 356 26,693 67,362 黃添財 （住新北市 蘆洲區） 38 69 7,110 1,511 77 5,778 14,583 賴雲鵬 335 603 62,463 13,273 677 50,769 128,120 游振卿 42 75 7,739 1,645 83 6,291 15,875 受補償金 合計 11,307 20,330 2,105,710 447,454 22,811 1,711,479 4,319,091

2025-02-12

CHDV-111-訴-787-20250212-2

訴
臺北高等行政法院

建築法

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第五庭 113年度訴字第67號 114年1月8日辯論終結 原 告 許淑華 訴訟代理人 楊登景 律師 被 告 臺北市政府都市發展局 代 表 人 簡瑟芳 訴訟代理人 王藝庭 王淑菁 上列當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國112 年11月22日府訴二字第1126085207號訴願決定，提起行政訴訟， 本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： 　　本件原告起訴時，代表人為王玉芬，嗣於訴訟程序進行中變 更為簡瑟芳，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第 149頁），核無不合，應予准許。 二、事實概要： 　　原告為門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00巷0號、0之0號建物( 領有65使字第1946號使用執照，下稱系爭建物）0樓（即同 區○○段○小段000、000建號建物）之所有權人，其委託代理 人陳星佑於民國112年8月25日，檢具陽臺補登申請書及相關 文件，向被告申請系爭建物使用執照平面圖說補註「陽臺」 （下稱系爭申請）。經被告審認系爭建物使用執照平面圖並 無計入建築面積之「陽臺」，且原告所欲申請補註範圍，在 系爭建物使用執照平面圖為綠色色塊，於建築設計時規劃為 法定空地，又依立面圖及竣工照片顯示，該範圍並無設置欄 桿扶手，與内政部營建署(於112年9月20日改制為國土管理 署）99年4月29日營署建管字第0992907990號函釋、内政部1 00年8月24日台内營字第1000806661號令釋（下稱内政部100 年8月24日令）、106年7月4日内授營建管字第1060809603號 函釋（下稱内政部106年7月4日函）等意旨不符，乃以112年 9月5日北市都建字第1126036232號函（下稱原處分）否准原 告之申請。原告不服，遞經臺北市政府訴願決定駁回，遂提 起本件訴訟。 三、本件原告主張： ㈠系爭建物符合補註陽臺之要件： 　⒈系爭建物係於65年取得使用執照，依内政部83年9月22日台（ 83)内營字第8388396號函（下稱内政部83年9月22日函）意 旨，陽臺並無「計入建築面積」、「設置欄桿扶手」等要件 ，系爭申請應符內政部83年9月22日函之要件。 　⒉綜合行為時與現行建築技術規則建築設計施工編（下稱建築 設計施工編）之規定，皆認陽臺等突出建築物外牆，係屬上 揭「建築面積」名詞定義以外之規劃面積，其物理型態係附 加於建築面積以外之合法部分。故應認為有關陽臺僅有「每 層陽臺面積之和，以不超過建築面積8分之1為限……」之面積 限制。 ⒊63年建築設計施工篇第1條第17款規定：「露臺及陽臺：直上 方無任何頂遮蓋物之平臺稱為露臺，直上方有遮蓋物者稱為 陽台。」並未規定「平臺」應以「具樓地板構造連接室内樓 地板」為要件，另同編第1條第3款僅係規範「建築面積」之 定義，並未涉及「陽臺」或「平臺」之定義。 ㈡原告同時擁有系爭建物1樓及6樓，2樓以上樓層，均已完成陽 臺補登，而2樓以上陽臺因結構安全，有連結樓地板建造之 必要，1樓構造上並無結構安全性疑慮，無同時建造連結樓 地板之必要，性質上並不相同，原處分未予區分一律適用同 一要件，要求1樓陽臺樓地板構造應與室內樓地板連接，並 不符合平等原則。 ㈢並聲明： 　⒈訴願決定、原處分均撤銷。 　⒉被告應依原告112年8月25日申請書，作成系爭建物1樓使用執 照平面圖說補註「陽臺」之行政處分。 四、本件被告則以： ㈠系爭建物使用執照竣工平面圖，一層平面圖並無陽臺之註記 ，係置於地面層、未計入建築面積、屬法定空地範圍；上方 雖有遮蓋物，但未設置欄桿扶手，且平臺上緣距直下方地面 （含人工地盤）亦未達1.2公尺，該平臺未具樓地板構造連 接室內樓地板。依內政部100年8月24日令及106年7月4日函 ，依法不得註記為陽臺，被告並無違誤。從建造執照卷內「 剖面詳圖」中，未有樓地板構造與室內樓地板連接之平臺； 從使用執照卷內「竣工照片」中，更未見有平臺之構造，均 不合於「平臺」及「陽臺」要件，足見建築師設計之時對於 系爭建物1樓欲補註陽臺之處並無陽臺之規劃。系爭建物並 無「樓地板構造連接室內樓地板」，亦無設置欄桿扶手，不 符合補註陽臺之要件。 ㈡2層建物未計入建築面積，直上方有遮蓋物、有設置欄桿扶手 ，平臺具樓地板構造連接室內樓地板，且平臺上緣距直下方 地面（含人工地盤）達1.2公尺，故依法得註記為陽臺；6樓 同意補登是因為符合法規，離地有超過1.2公尺，有設欄桿 扶手，上面有遮蔽，才會准予補登，被告未有違反平等原則 等語，資為抗辯。 ㈢聲明：駁回原告之訴。 五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩 造所不爭執，並有系爭申請(原處分卷第1至11頁）、原處分 （本院卷第21頁）、訴願決定（本院卷第23至28頁）、內政 部106年7月4日函（原處分卷第30至31頁）、內政部108年7 月11日內授營建管字第1080124381號函（下稱108年7月11日 函，本院卷第209至210頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實 相符。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥 為：本件系爭申請是否符合補註陽臺之要件？原處分以系爭 申請未具樓地板構造連接室內樓地板，否准系爭申請是否違 反平等原則？ 六、本院之判斷如下： ㈠本件應適用之法令及法理： ⒈按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關……在直轄市為直 轄市政府……。」第70條第1項（73年11月7日修正前）規定： 「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使 用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申 請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及 建築物設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照。……。」（ 73年11月7日修正之現行第70條第1項規定係將「建築物設備 」修正為「建築物主要設備」）、第71條第1項規定：「申 請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之 建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖。」 第97條（92年6月5日修正前）規定：「有關建築技術規則， 由內政部定之。」 ⒉又按系爭使用執照於65年11月17日核發時所適用之建築設計 施工編第1條第3款、第4款、第17款及第19款（即63年2月15 日修正）規定：「本編各項建築技術用語之定義如左：……三 、建築面積：建築物之外牆或其代替之柱中心線以內之最大 水平投影面積，但……。陽臺、屋簷、雨遮等突出建築物之外 牆或其代替之柱中心線超過1公尺時，應自其外緣扣除1公尺 作為中心線。四、樓地板面積：建築物之各層或其一部分在 牆壁或其他區劃中心線以內之水平投影面積。不包括雨遮、 陽臺等部份之面積。……。」「十七、露臺及陽臺：直上方無 任何頂遮蓋物之『平臺』稱為露臺，直上方有遮蓋物『者』稱為 陽臺。……。」「十九、外牆：建築物外圍之牆壁。」第38條 第1項（63年2月15日修正）規定：「設置於露臺、陽臺、室 外走廊、室外樓梯、平屋頂及室內天井部分等之欄桿扶手高 度，在2層以下者，不得小於1公尺，3層以上者，不得小於1 .10公尺；10層以上者，不得小於1.20公尺。」而原告申請 補註陽臺時之現行建築設計施工編第1條第3款、第5款、第2 0款、第22款及第38條第1項係分別規定：「本編建築技術用 語，其他各編得適用，其定義如下：……三、建築面積：建築 物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積。 ……陽臺、屋簷及建築物出入口雨遮突出建築物外牆中心線或 其代替柱中心線超過2.0公尺，或雨遮、花臺突出超過1.0公 尺者，應自其外緣分別扣除2.0公尺或1.0公尺作為中心線； 每層陽臺面積之和，以不超過建築面積8分之1為限……。五、 樓地板面積：建築物各層樓地板或其一部分，在該區劃中心 線以內之水平投影面積。但不包括第3款不計入建築面積之 部分。……。二十、露臺及陽臺：直上方無任何頂遮蓋物之『 平臺』稱為露臺，直上方有遮蓋物『者』稱為陽臺。……二十二 、外牆：建築物外圍之牆壁。」「設置於露臺、陽臺、室外 走廊、室外樓梯、平屋頂及室內天井部分等之欄桿扶手高度 ，不得小於1.10公尺，10層以上者，不得小於1.20公尺。」 準此可知，陽臺或露臺應係經建築設計施工而成，於型態上 係屬建築物樓地板延伸至外牆中心線或替代柱中心線以外（ 突出）部分，均有具樓地板構造連接室內樓地板之「平臺」 ，而直上方無任何頂遮蓋物之「平臺」稱為露臺，直上方有 遮蓋物之「平臺」則稱為陽臺。故倘若不具樓地板構造連接 室內樓地板之「平臺」，即不符合「陽臺」之要件（參照內 政部108年7月11日函意旨、最高行政法院109年度上字第5號 判決意旨參照）。原告主張63年建築設計施工編，並未規定 「平臺」應以「具樓地板構造連接室内樓地板」要件，自無 可採。 ⒊上開規定均係為執行母法所為細節性、技術性規定，經核且 無違母法授權之意旨，自得予以適用。 ㈡經查： ⒈原告系爭申請補註「陽臺」位於1樓，係置於地面層，依系爭 建物使用執照竣工平面圖（原處分卷第40至44頁）所示，1 層平面圖並無陽臺之註記，而2、5、6 層平面圖有陽臺之註 記，另依面積計算表（原處分卷第44頁），1樓建築物面積 為275.56平方公尺，原告所申請之位置，未計入建築面積、 屬法定空地範圍面積部分，且依立面圖及竣工照片所示（原 處分卷第38至39頁、第41、43頁）直上方雖有遮蓋物，但未 設置欄桿扶手，竣工照片所示「空地」及「正面西側1樓空 地」，建物1樓前方左右側為平整之空地則未有平臺之構造 ，另「防火照片」亦可見1樓後方僅以不同材質鋪設地面以 示與防火巷作區隔，並未見有填高之平臺。又依系爭建物建 築執照卷所附陽臺「剖面詳圖」（原處分卷第45至46頁）， 可見1樓前後方未有與結構樑連接，並無樓地板構造與室內 樓地板連接之平臺，此亦為原告訴訟代理人到庭所不否認（ 本院卷第160至161頁）。再依卷附Google街景圖所示（本院 卷第83至87頁），比較系爭建物106年、109年、112年街景 照片，7-1號1樓前方自始未有平臺之構造，而7號1樓前方雖 有填高的平臺，但平臺之材質明顯可見自木板材質轉變為水 泥材質，均足見系爭建物1樓前後方未有與結構樑連接，並 無樓地板構造與室內樓地板連接之平臺，顯不符合「陽臺」 之要件，原告主張系爭建物1樓既在同建物2樓相同位置，有 預留陽臺空間，自得申請補登陽臺，自無可採，原處分據以 否准原告系爭申請，於法並無不合。 ⒉原告固主張系爭建物1樓，構造上並非如2樓以上有結構安全 性疑慮，並無同時建造連結樓地板之必要，性質上並不相同 ，原處分未予區分一律適用同一要件，要求1樓陽臺樓地板 構造應與室內樓地板連接，並不符合平等原則等語。然查， 陽臺或露臺應係經建築設計施工而成，於型態上係屬建築物 樓地板延伸至外牆中心線或替代柱中心線以外（突出）部分 已如前述，則其興建主要為建築之初設計施工考量其必要性 ，樓層區別並非惟一設計考量。況依前述内政部100年8月24 日令，針對陽臺設置於地面層說明:「…陽臺設置於地面層時 ，自建築物地面層外牆中心線或區劃中心線以外挑出直上方 有遮蓋物之平臺，該平臺具樓地板構造連接室內樓地板，… ，且平臺版上緣距直下方地面（含人工地盤）達1.2公尺以 上者，得標示為『陽臺』；如平臺版上緣距直下方地面（含人 工地盤）未達1.2公尺且未計入建築面積者，為設置於法定 空地之陽臺，得標示為『陽臺（法定空地）』。…」等語。上 開令釋說明部分，既係主管機關為執行母法所為細節性、技 術性規定，經核且無違母法授權之意旨，本院自得予參酌， 而相關令釋既已就陽臺設置於地面層區分平臺高度及是否屬 於法定空地等而為標示，自非無針對設置於1樓之陽臺，依 其設置情形為不同處理，原告徒因原處分以系爭建物1樓未 符樓地板構造與室內樓地板連接之平臺要件否准系爭申請， 即主張相關規定未符平等原則，顯非可採。 七、從而，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並 無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍為前開聲明 主張，為無理由，應予駁回。　　 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本 院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。 九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2　　月　　12 　　日 審判長法 官 鍾啟煌 法 官 林家賢 法 官 蔡鴻仁 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 書記官 萬可欣

2025-02-12

TPBA-113-訴-67-20250212-1

重上
臺灣高等法院

減少價金

臺灣高等法院民事判決 109年度重上字第943號 上訴人即附 帶被上訴人 台灣肥料股份有限公司 法定代理人 李孫榮 訴訟代理人 蕭偉松律師 張敦威律師 陳添信律師 杜英達律師 陳怡秀律師 李宗憲律師 被上訴人即 附帶上訴人 城邦有限公司 法定代理人 陳壽美 被上訴人即 附帶上訴人 寬築建設股份有限公司 法定代理人 翁國薰 被上訴人即 附帶上訴人 大薰有限公司 法定代理人 翁依平 被上訴人即 附帶上訴人 廖國智 共 同 訴訟代理人 鄭智文律師 李永然律師 黃斐旻律師 沈曉玫律師 陳清進律師 上 一 人 複 代理 人 王心瑜律師 上列當事人間請求減少價金事件，上訴人對於中華民國109年9月 1日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第1090號第一審判決提起上 訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於113年12月24日言詞辯論終 結，判決如下： 　　主　　　文 原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟 費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 附帶上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審（含附帶上訴部分）訴訟費用 均由被上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 　　本件上訴人之法定代理人原為黃耀興，嗣於本院審理中變更 為李孫榮（見本院卷六第517至522頁），並據其具狀聲明承 受訴訟（見本院卷六第515至516頁），核無不合，應予准許 。 貳、實體方面：　　 一、被上訴人主張：被上訴人廖國智於民國100年3月5日向上訴 人購買由其所興建「日升月恆」預售建案（下稱系爭建案） 之B棟B1戶11樓房地（含地下2樓編號第205、206號法定停車 位，嗣門牌號碼經編配為臺北市○○區○○○路000巷00號11樓， 下稱系爭甲屋），及B棟B5戶11樓房地（含地下2樓編號第21 8、219號法定停車位，嗣門牌號碼經編配為同巷23號11樓， 下稱系爭乙屋）；系爭甲、乙屋買賣總價款各為新臺幣（下 同）8,312萬元、7,938萬元，並分別簽訂房屋土地預定買賣 合約書（下分別稱系爭甲合約、系爭乙合約）。另被上訴人 城邦有限公司、寬築建設股份有限公司、大薰有限公司（下 分別稱城邦公司、寬築公司、大薰公司，與廖國智合稱被上 訴人）共同於100年3月18日以總價款7,950萬元向上訴人購 買系爭建案之A棟A3戶9樓房地（含地下3樓編號第52、53號 法定停車位，嗣門牌號碼經編配為同巷35號9樓，下稱系爭 丙屋，與系爭甲、乙屋合稱系爭房屋），並簽訂房屋土地預 定買賣合約書（下稱系爭丙合約，與系爭甲、乙合約合稱系 爭合約）。詎系爭建案之結構體混凝土及公共設施存有如附 表編號1至8「瑕疵項目」欄所示瑕疵，同時構成不完全給付 ，爰依附表「請求權基礎」欄所示規定，於行使減少價金請 求權後求為判命上訴人返還該應減少之價金或賠償伊因上訴 人未依債之本旨給付所生之損害等語。 二、上訴人則以： 　㈠依系爭合約第14條第2項約定，伊保有系爭建案外觀修改之權 利；伊銷售之廣告文宣並未顯示將裝設「大樓側立面挑空天 井式格柵」（下稱系爭格柵），係伊考量美觀及確保住戶隱 私而額外無償贈與之設施，並非伊承諾提供之契約內容，縱 經拆除對於陽台使用不生影響；泳池上方棚架（下稱系爭棚 架）雖有在廣告文宣中顯示，但僅為美觀遮陽之用，若經拆 除不會減少泳池使用之效能；上開二者雖均屬違建，若經全 體所有權人書面同意即可辦理使用執照變更手續，客觀上並 非不能補正，不致造成系爭房屋交易價值減損。 　㈡伊已進行大規模花草植披綠化行為及種植樹木，系爭建案之 綠覆面積已達1,953.22坪，且花園面積達1,500坪，並無與 廣告不符之瑕疵或未依債之本旨給付，亦不致造成系爭房屋 交易價值減損。 　㈢依系爭合約第14條第2項約定，伊保有系爭建案共有部分修改 之權利，伊使用銅雕藝術品裝飾取代廣告中的7米高植生牆 ，避免施藥除蟲及澆水導致衛生及潮濕等問題，維護上較為 容易，並未影響整體建物之功能效用，倘經系爭建案所屬管 理委員會（即日升月恆公寓大廈管理委員會，下稱系爭管委 會）決議須增設植生牆，伊亦願意配合施作，客觀上並非不 能補正，不致造成系爭房屋交易價值減損。 　㈣系爭建案之外牆燈箱僅為夜間打光提供外觀美感之用，並非 照明設施，裝設平燈或凸燈並無功能上差異，且系爭合約就 燈箱之材質並未特別約定，並因社區住戶已使用多年，鏽蝕 屬一般自然耗損，並非瑕疵；縱有瑕疵，伊已與系爭管委會 協議由其委託廠商進行外牆燈箱改善工程，再由伊補貼該修 繕費用，現該修繕工程業已完工，並經系爭管委會驗收通過 ，自無構成瑕疵。 　㈤系爭建案之1樓大廳地坪係以天然石材鋪設，石材本身即會有 狀似裂痕之天然不規則紋路，非屬瑕疵，況該地坪已使用多 年，是否落實清潔維護保養等工作均可能會導致劣痕增生， 非必然於伊交屋時即有裂痕存在，且修繕方式應以個別瑕疵 替換取代全面更新之方式處理；又伊已於113年5月3日與系 爭管委會完成點交，僅約定伊應定期實施地坪晶化之維護工 項，並未將地坪大理石裂縫列為伊應修繕改善之項目，足徵 地坪石材鋪設並無瑕疵可言。 　㈥建築技術規則建築設計施工編第247條僅在規範「高層建築物 」之管線，不包括地下室管線，且該項規定於110年1月19日 修正後已將不燃材料包覆列為合法之施工方式；系爭建案只 有游泳池排水與景觀排水之管線使用PVC管材，伊以玻璃棉 保護筒包覆方式施工已可達到與不燃材料同等效能之防火效 果，並無消防安全疑慮。 　㈦關於被上訴人主張系爭建案公共設施具有違反法令、與竣工 圖不符及違反施工常規等瑕疵部分，經鑑定後多數已改善完 畢或無須改善，少數未改善完畢者所需修補費用加計管理費 、廢料清理費等僅為600,625元，自無品質、使用效能減損 之問題。 　㈧伊否認系爭建案之結構體混凝土摻用電弧爐還原碴，被上訴 人所舉之證人並未進行鑽心取樣或其他科學試驗，自難僅以 目視方式判斷是否摻用爐碴；系爭建案為SRC鋼骨結構而非R C結構，混凝土僅為裝飾保護結構，並無承載相關應力，故 被上訴人主張爆點之處均非建物之結構柱或結構面，而係伊 為處理「柱、牆面粉刷空心」問題〈即「膨拱」（台語）〉灌 注EPOXY環氧樹脂進行修補，與摻用爐碴所生「青春痘」爆 突現象迥異；況爐碴爆突具有普遍性，若系爭建案摻用爐碴 ，各處應會爆突叢生，惟迄今僅有被上訴人所提照片有爆點 現象，其餘專有及共用部分均未發現問題，可見被上訴人指 稱混凝土摻用爐碴云云，非屬實在等語，資為抗辯。 三、經查： 　㈠被上訴人於原審求為判命：⒈上訴人應給付廖國智30,357,022 元，及其中16,250,000元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘14 ,107,022元自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。⒉上訴人應給付城邦公司、 寬築公司、大薰公司14,849,045元，及其中795萬元自起訴 狀繕本送達翌日起、其餘6,899,045元自民事擴張聲明狀繕 本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 　㈡經原審判決：⒈上訴人應給付廖國智27,316,293元【含①隔柵 及棚架為違建以致減少房屋交易價值：系爭甲屋1,246,861 元、系爭乙屋1,196,898元；②外牆燈箱鏽蝕修復費用：系爭 甲屋353,348元、系爭乙屋338,123元；③地坪裂紋修復費用 ：系爭甲屋35,412元、系爭乙屋33,887元；④PVC管材更換費 用：系爭甲屋3,418元、系爭乙屋3,270元；⑤公設違反法令 或與竣工圖不符之修復費用：系爭甲屋36,830元、系爭乙屋 35,243元；⑥混凝土摻用爐碴以致減少房屋交易價值：系爭 甲屋10,387,759元、系爭乙屋9,971,512元；⑦燈箱、地坪、 PVC管材及公設缺失部分衍生房屋污名化價值減損：系爭甲 屋1,874,421元、系爭乙屋1,799,311元】，及其中14,107,0 22元自起訴狀繕本送達翌日即106年10月6日起、其餘13,209 ,271元自民事擴張聲明狀繕本送達翌日即109年8月29日起， 均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉上訴人應給付 城邦公司、寬築公司、大薰公司13,029,004元【含①隔柵及 棚架為違建以致減少房屋交易價值：1,164,878元；②外牆燈 箱鏽蝕修復費用：336,212元；③地坪裂紋修復費用：33,695 元；④PVC管材更換費用：3,252元；⑤公設違反法令或與竣工 圖不符之修復費用：35,044元；⑥混凝土摻用爐碴以致減少 房屋交易價值：9,704,748元；⑦燈箱、地坪、PVC管材及公 設缺失部分衍生房屋污名化價值減損：1,751,175元】，及 其中795萬元自起訴狀繕本送達翌日即106年10月6日起、其 餘5,079,004元自民事擴張聲明狀繕本送達翌日即109年8月2 9日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並就判 命上訴人給付部分，分別諭知准、免假執行之宣告；另駁回 被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。 　㈢上訴人就其不利部分全部不服提起上訴，並於本院上訴聲明 ：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲 明：上訴駁回。被上訴人就其請求「未施作植生牆、中庭花 園面積不足」所生修復費用及房屋污名化價值減損遭原審駁 回部分提起附帶上訴（至於被上訴人於原審另主張系爭建案 存有「非由日本建築師高松伸負責規劃設計及監造」瑕疵所 生減少價金或不完全給付損害賠償部分，業經原審判決駁回 ，未據其聲明不服，不在本院審理範圍內，茲不贅述），並 於本院附帶上訴聲明：⒈原判決關於駁回被上訴人後開第⒉項 之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。⒉上開廢棄部分：①上訴 人應再給付廖國智2,920,582元，及自原審民事擴張聲明狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；② 上訴人應再給付城邦公司、寬築公司、大薰公司1,392,239 元，及自原審民事擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。上 訴人則答辯聲明：⒈附帶上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷一第19至20頁、本院卷二第12 頁）： 　㈠廖國智係於100年3月5日向上訴人購買系爭甲、乙屋，買賣總 價款各為8,312萬元、7,938萬元，並分別簽訂系爭甲、乙合 約，有房屋土地預定買賣合約書影本在卷可稽（見原審卷一 第9至87頁）。 　㈡城邦公司、寬築公司、大薰公司共同於100年3月18日向上訴 人購買系爭丙屋，買賣總價款為7,950萬元，並簽訂系爭丙 合約，有房屋土地預定買賣合約書影本在卷可稽（見原審卷 一第88至107頁）。 　㈢被上訴人均已依約交付全部買賣價金予上訴人，嗣兩造於105 年3月8日完成系爭房屋專有部分之交屋手續。 　㈣系爭格柵及系爭棚架均屬違章建築，經臺北市政府建築管理 處查報為違建，並命拆除，現尚未拆除。 　㈤上訴人並未於系爭建案A棟1樓大廳施做7米高的植生牆。 五、得心證之理由： 　㈠被上訴人主張系爭格柵及系爭棚架等違建係屬物之瑕疵或不 完全給付，是否有理？如為瑕疵，則被上訴人主張此等瑕疵 或不完全給付將致系爭房屋交易價值減損、污名化交易價值 減損，是否有理？金額應為若干？ 　⒈系爭格柵部分： 　　被上訴人主張系爭建案之廣告文宣已有顯示將裝設系爭格柵 ，故系爭格柵之設置為上訴人依兩造買賣契約所應給付之契 約義務，上訴人則否認之，並辯稱係伊無償贈與之設施等語 ，經查： 　⑴觀諸上訴人所提系爭建案之廣告文宣影本（見原審卷一第298 、300至302頁、本院卷二第443至444頁），確實未見其有宣 傳系爭建案將裝設系爭格柵之情。 　⑵被上訴人就此無非係以寬築公司法定代理人翁國薰於100年1 月7日至預售屋銷售中心參觀時，以手機拍攝銷售人員以電 腦螢幕解說之資料中即可看出含有系爭格柵之設計（見原審 卷一第261頁、本院卷四第57至59頁，下稱系爭照片）為據 。惟查，上訴人已否認系爭照片之形式上真正；且翁國薰於 本院陳述：「伊換手機時就將該照片的檔案存到電腦裡，目 前手機已經沒有保存這個影像」（見本院卷四第58頁），顯 然無法提供原始手機拍攝檔案以供檢核，故系爭照片之真實 性已非無疑；又翁國薰表示：「銷售中心有擺放模型，銷售 人員係以模型及電腦影像來介紹建案…當時預計以3家公司的 名義來買，伊拍照要回去跟股東討論」等語（見本院卷四第 58、59頁），可見翁國薰係特別拍攝系爭照片藉以向股東說 明詳情，衡情對於系爭建案之全部細節應十分注意，然細觀 上訴人自行提出之廣告模型拍攝照片（見原審卷一第259至2 60頁），卻未見有何設置格柵之情，與系爭照片顯有出入， 翁國薰見狀未曾起疑、詢問，仍逕自代表寬築公司簽約購買 系爭丙屋，實與常情有違，所言難以採信，自不能以其片面 陳述，逕認系爭照片確實拍攝自系爭建案銷售中心人員所提 示之電腦資料；況翁國薰稱：「伊是在簽約後隔了一段時間 才拿到廣告圖說，伊並未比對與系爭照片是否一致」等語（ 見本院卷四第60頁），惟衡諸一般銷售實務，有意購屋之消 費者通常於聽取介紹時即會取得廣告圖說，俾能瞭解建案之 全貌，方可決定是否購買，銷售人員於簽約後再行交付廣告 圖說予消費者毫無任何實益，亦非通常流程，而翁國薰身為 建設公司之負責人，就此等預售屋銷售、簽約流程自無不知 之理，且依其對於系爭建案細節之注意程度，縱於簽約後始 取得廣告圖說，應會立刻與系爭照片比對是否有出入，並即 時向上訴人反應問題，然翁國薰竟表示「伊認為上訴人不會 騙人，在現場銷售電腦螢幕顯示外觀有格柵，就應該會作」 等語（見本院卷四第60頁)，其說詞顯與交易常情有悖，礙 難採認。 　⑶準此，被上訴人不能證明上訴人於銷售過程中曾以口頭、廣 告文宣等方式承諾提供系爭格柵，且系爭契約中亦未明載系 爭建案將設置系爭格柵，自非系爭合約之買賣標的內容及範 圍，上訴人就此並無契約所約定之給付義務可言，是被上訴 人徒以系爭格柵屬雙方買賣契約之約定，並以此主張該部分 經證實為違章建築，為物之瑕疵、給付不能及未依債之本旨 給付情形，尚乏所據；縱該格柵係因違建而有遭拆除之可能 ，被上訴人購買系爭房屋亦不生實質或污名化交易價值減損 可言，從而其依民法第359條及第179條、第227條第1項準用 民法第226條第1項之規定，請求上訴人應返還相當於交易價 值減損之價金或為同額之損害賠償，均為無理由，應予駁回 。　 　⒉系爭棚架部分：　　 　⑴上訴人依系爭合約本應交付符合建築法規之合法建物予被上 訴人，而被上訴人主張系爭棚架為售屋廣告文宣中所明載， 完工交屋後始發現係屬違章建物乙節，為上訴人所不爭執（ 見本院卷三第17頁、參不爭執事項㈣），是依消費者保護法 第22條第1項規定，企業經營者應確保廣告內容之真實，其 對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，系爭棚架自屬兩 造買賣契約交易內容之一部；而依建築法第25條、第86條規 定，此處棚架自有隨時被拆除之虞，於被拆除之後，不論具 有如何功能均將化為烏有，堪認系爭棚架確屬違章建物之瑕 疵，亦屬未依債之本旨給付無誤。 　⑵上訴人據此主張系爭房屋因此交易價值減損、污名化交易價 值減損，請求上訴人應返還相當於交易價值減損之價金或為 同額之損害賠償云云，並以宇豐不動產估價師聯合事務所（ 下稱宇豐事務所）出具「臺北市○○區○○○路000巷00號9樓等3 戶訴訟案件價值減損鑑定評估」之不動產估價報告為憑（下 稱宇豐報告）。惟查： 　①就交易價值減損部分： 　　宇豐報告固選定由同一建設公司所興建位於臺北市南港區之 4個建案，區分有無格柵棚架設計而分析對於交易價格之影 響（見外放宇豐報告第56頁），然細觀其分析過程，明顯係 以「大樓立面有無格柵」作為評估比較之基準（見外放宇豐 報告第57頁），並未探究上開4個建案之游泳池上方有無設 置棚架、是否影響交易價值，揆諸「大樓側立面挑空天井式 格柵」位於各戶專有之陽台外側，屬大樓整體美觀形象，一 經拆除將致大樓整體外觀發生重大變化，核與大樓內部公共 泳池上方是否設置遮陽美觀作用之棚架自不可一概而論，則 其結論認定「格柵及棚架皆屬建物立面設計方式之具體展現 …二者雖設置處所不同，但對於建物所提昇的效用類型相同 ，故將二者劃分為同一類別進行評估…各戶價值減損程度約 為總價之1.51％」（見外放宇豐報告第59頁），尚不足作為 有利於被上訴人認定之依憑。再者，不動產交易之價格因素 雖與公共設施項目、品質不免有關，惟系爭棚架僅係社區住 戶使用泳池時遮檔陽光之用，縱遭拆除，並未減損泳池本身 之使用效能，市場上亦未曾因公共泳池上方是否設置棚架而 成為房地買賣款議價之因素，自難認「原有設置泳池棚架」 變易為「拆除棚架」將造成交易價值減損，是被上訴人據此 主張系爭房屋因公共設施之泳池上方棚架屬違建而有拆除風 險以致交易價值減損云云，即難憑採。 　②就污名化交易價值減損部分： 　❶按所謂不動產所產生之價值減損，可分為技術性貶值及交易 性貶值，技術性貶值係指回復該標的物本來之外觀及效用所 需之修復費用，交易性貶值係指透過現代修復技術進行修復 後仍無法排除該標的物所殘餘之貶值。而所謂建物有瑕疵， 類型多樣，例如海砂屋、輻射屋、傾斜屋、凶宅、滲漏水、 龜裂、違建等情況均可泛稱有瑕疵，但並非建物有瑕疵存在 就必然導致污名效果，亦未必因此造成污名價值減損，仍須 視污名效果是否顯著，以明瞭價值減損與瑕疵問題間之因果 關係，倘不存在污名效果之顯著性，更難認有污名價值減損 存在（見外放宇豐報告第83頁）。換言之，污名效果產生係 基於市場多數參與者擔心瑕疵問題增加風險或不確定性，且 即使經過修復，仍擔憂瑕疵問題未完全消除或有復發之可能 性，在分析污名效果是否顯著時，得從收益性及市場性風險 進行分析，收益性風險指具有瑕疵問題之不動產在修復後仍 無法達到原有收益表現，或瑕疵問題無法進行修復導致收益 性降低，市場性風險指多數潛在買方在知悉不動產曾經發生 瑕疵問題時，無法確定瑕疵問題已完全修復或擔憂日後有復 發的可能性，導致市場性降低。是以，污名價值減損存在之 前提，在於污名事件為多數市場購屋意願者所知，且依客觀 情況可認該污名事件會影響房屋商品之價格。公寓大廈之房 屋於公共設施辦理移交或點交進行查驗時察知有瑕疵並非罕 見，依一般情形，倘發現公共設施有瑕疵，仍應視該瑕疵是 否重大無法完全修復而在市場上為大眾知悉以致足以降低購 買意願，尚不得逕謂公共設施有瑕疵即必生不動產污名價值 減損。 　❷系爭棚架雖屬違章建物之瑕疵，亦屬上訴人未依債之本旨給 付，惟承前所述，系爭棚架縱遭拆除，亦未減損泳池本身之 使用效能，亦難認「泳池上方未設棚架」因此將顯著減低消 費者之購買意願，自不能認定此項公設瑕疵已造成系爭房屋 受有污名價值減損。何況，參諸上訴人所提在內政部不動產 交易實價查詢服務網查詢列印所得資料及新聞報導資料（見 本院卷六第317、379至380頁），顯示系爭建案他屋近年成 交價均高於被上訴人買入價格，呈上升狀況，而系爭棚架屬 違建之情狀現今仍持續存在並未除去，更足認定即使在此項 瑕疵狀態下，系爭建案之房地仍無價值貶損情形，並未衍生 污名效果，客觀上實無從認為系爭棚架為違建瑕疵一事已損 及不動產交易市場中消費者對於系爭建案房地之購買意願， 實無因此造成污名價值減損之問題。 　⑶從而被上訴人依民法第359條及第179條、第227條第1項準用 民法第226條第1項之規定，請求上訴人應返還因交易價值減 損、污名化交易價值減損所減少之價金或為同額之損害賠償 ，均為無理由，應予駁回。 　㈡被上訴人主張系爭建案所設私人花園面積未達1,500坪而屬物 之瑕疵或不完全給付，是否有理？ 　　被上訴人主張依上訴人於系爭建案銷售時所提供之廣告圖說 表示「設計師以青楓、楓香、緋寒櫻等喬木，層疊交錯出1, 500坪的私人花園地界，日升月恆住戶限定的專屬自然，一 座外人難以窺探的秘密森林」（見原審卷一第257頁）、「 近1,500坪的庭園，是層次分明的喬木森林與綠映滿庭的香 草植物」（見原審卷二第78頁）等語，自應交付專屬於社區 住戶面積達1,500坪私人花園，然實際面積未符，認上訴人 未依契約本旨為給付，應構成物之瑕疵，上訴人則否認之， 經查： 　⒈我國建築技術規則等相關法規，皆未有針對私人花園或庭園 （中庭花園）為相關之定義，不動產交易市場亦無私人花園 或庭園（中庭花園）之通說見解，且系爭合約亦未就「私人 花園」或「庭園（中庭花園）」之定義為特別約定，則依臺 北市新建建築物綠化實施規則第3條規定「本規則用詞定義 如下：一、總綠覆面積：指新建建築物建築基地之法定空地 及建築物本體上各綠覆面積之總和。二、綠覆率：指總綠覆 面積與法定空地面積之百分比。三、各類植栽綠覆面積比率 ：指法定空地內各類植栽之綠覆面積與法定空地綠覆面積總 和之比」，再參諸系爭建案建築完成經主管機關核准之使用 執照圖（見原審卷二第27頁），花園內所種植植物，喬木類 為3,260平方公尺、灌木類為957.53平方公尺、地被類2,239 .41平方公尺，合計總綠覆面積6,456.94平方公尺（即1,953 .22坪），但綠覆面積之計算方式以覆蓋面積為基礎，不同 類別植栽間可能會有重疊覆蓋，因此，總覆蓋面積超過實際 法定空地面積。又臺灣臺北地方法院106年度消字第12號訴 訟事件（下稱另案）審理時，經臺北市松山地政事務所依上 訴人所指界包含涼亭等造景之「庭園」範圍測量後之庭園面 積為5,558平方公尺（即1,684.2坪）乙節，有臺北市松山地 政事務所107年3月22日土地複丈成果圖附卷可佐（見原審卷 三第242、246頁）。是系爭建案無論依完工後之總綠覆面積 1,953.22坪、或上訴人於另案所指界包含涼亭等造景之庭園 面積1,684.2坪，均逾廣告圖說所載之1,500坪，並無與廣告 圖說不符之瑕疵。 　⒉再者，另案經本院囑託臺北市建築師公會就系爭建案是否有 廣告中所述之難以窺探的1,500坪私人花園，及系爭建案喬 木森林庭園面積是否已達系爭建案廣告中主打之1,500坪等 事項為鑑定，並經該公會以（109)鑑字第1356號鑑定報告 書認定：「依系爭建案一層平面圖內容得知，基地面積有8, 443.25㎡，建築面積有2250.72㎡，車輛進出之車道面積為197 .48㎡，建物旁露臺含大游泳池石片鋪面積433.63㎡，小游泳 池及休息區木板鋪面面積386.10㎡，故實算系爭建案喬木森 林庭園面積為：5,165.32㎡（1562.5坪），即基地總面積－建 築面積－其他不應計喬木森林庭園面積部分：8,443.25㎡－2,2 50.72㎡－197.48㎡－443.63㎡－386.10㎡＝5,165.32㎡）」（見本院 卷二第539頁）、「…整體觀之，系爭建案庭園係為優質之庭 園景觀及營造出美不勝收之集合住宅景觀及喬木庭園。又系 爭建案四周圍牆單元以透空之垂直金屬飾條為欄杆，空隙間 幾乎植滿攀爬植物成為綠籬，不但美觀，外人更難以觀察透 視内部庭園，大門口有專職警衛執勤人員兼指揮人車出入， 可知系爭建案住戶之私密性及管理面良好。就上述可知，因 四周圍牆之透空遮蔽性佳，圍牆上方配備監視系統防止宵小 入侵，大門口並配有專職警衛執勤人員兼指揮人車出入，可 見系爭建案已做到外人難以窺探其建物或庭園之地步」（見 本院卷二第534頁），由上可知，系爭建案之喬木森林庭園 面積應有達廣告圖說所載之1,500坪，並已合乎廣告中所述 「外人難以窺探的私人森林庭園」之要求，堪以認定。 　⒊至於上開鑑定報告雖另表示：「若考量系爭建案西側、南側 圍牆外2公尺寬之公共連通性人行步道、東側圍牆外4公尺帶 狀開放空間（下合稱系爭圍牆外側人行步道等開放空間）共 計630.8㎡部分，為鄰里居民共享之人行步道空間，非屬外人 難以窺探之私人空間，而予以扣除後，則難以窺探的庭園面 積約為4,534.52㎡（約1371.7坪）」（見本院卷二第539頁） 。惟參諸系爭建案之綠覆配置圖（見原審卷二第81至83頁） ，可知系爭圍牆外側人行步道等開放空間亦均種有喬木，該 等圍牆外所種喬木係與圍牆內喬木森林庭園相連接，同具增 加外人難以窺探之目的，亦得兼具美化系爭建案圍牆外觀之 效果，自應併屬系爭建案之「外人難以窺探的私人森林庭園 面積；縱認應予扣除系爭圍牆外側人行步道等開放空間面積 ，然該庭園既已具備外人難以窺探的私人森林庭園之要求及 功能，亦不能認此為廣告不實，或上訴人有提供低於廣告內 容之給付，亦難據以認定上訴人所提供之給付具有瑕疵，故 被上訴人依其片面認定之私人花園定義主張上訴人完工交付 之庭園面積未達廣告圖說之1,500坪，而屬物之瑕疵、給付 不能及未依債之本旨給付情形，尚乏所據，自難認其受有實 質或污名化交易價值減損之損害，從而其依民法第359條及 第179條、第227條第1項準用民法第226條第1項之規定，請 求上訴人應返還因交易價值減損、污名化交易價值減損所減 少之價金或為同額之損害賠償，均為無理由，應予駁回。 　㈢被上訴人主張系爭建案之A棟1樓大廳未依廣告文宣內容設置7 米高植生牆而屬瑕疵，是否有理？ 　　被上訴人主張依據銷售廣告圖說及展示模型，系爭建案之A 棟1樓大廳應設有7米高植生牆，然上訴人僅設置銅製藝術品 ，應構成物之瑕疵，上訴人則否認之，經查： 　⒈系爭合約第14條第2項約定：「乙方（指上訴人）為維護本社 區整棟建物精緻格調，經建築師核准得保有外觀及共有部分 修改權利，於必要改用同等級或以上建材，以求盡善盡美」 （見原審卷一第55頁）。被上訴人所指7米高植生牆，僅係1 樓大廳整體室內設計之其中一部分，而不動產某部分之價值 ，應以其對整體價值之貢獻而定，非以其本身建造或購買成 本計算，植生牆及銅製藝術品雖施作成本不同，但生產者投 入成本並不一定會完整反映在房屋之售價，仍須視其增加的 成本是否能提高消費者的效用，刺激消費者願意支付更高購 買金額而定。換言之，1樓大廳牆面設置植生牆或銅製藝術 品，應屬個人主觀偏好，難以認定客觀上市場交易價值會受 影響，更不致造成持有不動產的風險變動（見外放宇豐報告 第80頁），是上訴人雖未設置7米植生牆（參不爭執事項㈤） ，惟對於系爭建案之功能、效用、價值難認有何客觀上之影 響，且系爭合約第14條第2項亦已約定上訴人保有系爭建案 共有部分之修改權，上訴人本於植物維護不易、澆水容易造 成牆面及地面滲、積水等缺點，更易為擺設銅製藝術品，尚 難認全無所據，應不構成瑕疵。 　⒉且上訴人辯稱：7米植生牆維護困難，若社區區分所有權人會 議不同意以銅製藝術品裝飾，伊願重新施作，並非無法補正 事項等語。依系爭合約第21條第1項約定「一、公共設施驗 收：乙方（即上訴人）應於本社區召開第一次區分所有權人 大會，選出第一屆管理委員會管理委員會後，即依據公寓大 廈管理條例第57條規定移交共有部分，乙方並應於管理委員 會成立並依法報備完成後，主動配合管理委員會辦理公共設 施驗收點交，管理委員會應就本合約所載之公共設施，及社 區應有之公共設備驗收點交。管理委員會逾期未配合辦理驗 收點交或藉故拖延點交作業，則視同乙方已完成公共設施、 公共設備驗收點交，乙方即無須負責公共設施及公共設備保 養維護責任。移交時，如發現有瑕疵時，乙方應負責修繕」 （見原審卷一第58頁背面），是依前揭約定，公共設施之驗 收點交及是否符合系爭合約之約定，業經被上訴人同意交由 系爭管委會為之。而上訴人於與系爭管委會進行公共設施點 交過程中，亦確已於105年11月2日列席管委會會議中表示「 有關植生牆之美化，因室內植栽維養困難，請管委會確認是 否確實要施作，如需施作，會遵照辦理」等語，經該次管委 會會議決議：「考量室內植栽維養困難，且會損傷地面大理 石，且更不美觀，決議送交區分所有權人會議討論，如決議 取消施作，則將施作費用回饋社區」等情（見原審卷二第31 至32頁）。上訴人嗣於本院審理中提出植生牆施工計畫書， 經本院轉知系爭管委會（見本院卷四第165至177頁），系爭 管委會則以111年2月11日日升月恆（111）函字第111021102 號函覆表示：…本社區於106年之區分所有權人會議討論未成 決議，各屆管委會持續與上訴人協商未有共識…現階段本社 區管委會仍認上訴人應以補（賠）償款項之方式處理，故就 應施作何位置等項尚未作具體之討論與計畫等語（見本院卷 四第183至185頁），可見有關被上訴人所指未設置7米高植 生牆部分係得予恢復修補，果經上訴人重新設置，即與原合 約之約定相符，且上訴人亦已多次向應負責系爭建案公共設 施點交事宜之系爭管委會明確表達修補之意願，係因系爭管 委會表示應由社區區分所有權人會議討論決定，然區分所有 權人會議無法達成決議，始未能進行修補，被上訴人自不得 據以作為減少價金之事由。 　⒊況上訴人已於113年5月3日與系爭管委會簽立「『日升月恆』社 區公共設施點交協議書」及其附件1、2（見本院卷七第143 、271至329頁，下稱系爭點交協議書），其中第5條約定「 乙方（指系爭管委會）同意自本協議書簽定日起，承認甲方 （指上訴人）已完成公共設施之瑕疵擔保、保固等責任，除 本協議書另有約定外，不再為任何其他請求」、第6條約定 「乙方同意關於日升月恆社區公共設施均以甲方依第1、2條 約定施作完成之現況辦理點交，若與原合約不同之處，應視 為甲乙雙方業已合意變更，甲方將依變更後情況，依本協議 履行維護等責任，乙方及乙方社區住戶均同意不再按原契約 內容主張相關權利或要求甲方再行變更追加其他義務」（見 本院卷七第143頁），可見系爭管委會已無欲要求上訴人施 作7米植生牆，被上訴人亦未舉證證明社區區分所有權人會 議已討論決議重新施作7米植生牆，從而其主觀認定未施作 植生牆即屬瑕疵而受有修復費用、交易價值減損之損害云云 ，難認有據，其依民法第359條及第179條之規定，請求上訴 人應返還因修復費用及交易價值減損所減少之價金，為無理 由，應予駁回。　　 　㈣被上訴人主張系爭建案外牆燈箱之外型與廣告不符且鏽蝕嚴 重而屬瑕疵，是否有理？ 　⒈外型部分： 　　被上訴人主張系爭建案廣告模型所顯示之外牆燈箱均為「凸 燈」造型，而上訴人係裝設「平燈」造型（見原審卷一第25 9頁）等情，固為上訴人所不爭執，惟外牆燈箱為照明設備 ，主要功能係提供燈光照明及視覺美化，此功能理應不分圓 形凸燈或平燈都能提供同等效用，此外，外牆燈箱採用圓形 凸燈或平燈，對於整體建造成本亦無顯著差異，因此不論從 效用或成本觀察，燈箱造型皆不造成影響，遑論市場交易行 為會因為外牆燈箱係採用圓形凸燈或平燈而有所改變，是外 牆燈箱造型差異，從收益法、成本法、比較法等3種觀點分 析，皆明顯指出不影響價格差異（見外放宇豐報告第80頁） ，自難僅以燈箱造型問題而認構成功能效用有所欠缺之瑕疵 ，是被上訴人此部分主張，非為可採。　　 　⒉鏽蝕嚴重部分： 　⑴經查，系爭建案外牆燈箱經鑑定人於108年9月26日隨機抽樓 層做視察（進入系爭甲、丙屋由屋內透過窗戶、陽台等就近 勘查現場戶外燈具），發現烤漆脫落損壞且金屬有侵蝕後變 色的問題等情，業據被上訴人提出社團法人中華民國建築技 術學會鑑定報告（下稱建築技術學會報告，見外放報告第一 冊第3頁、附件六-1燈箱設備照片）、該學會函覆內容（見 原審卷四第319、325至352頁）為憑。上訴人雖辯稱交屋當 時外牆燈箱並無異狀，係因嗣後日曬雨淋始產生鏽蝕發黑情 況，屬自然耗損云云。然兩造係於105年3月8日完成系爭房 屋專有部分之交屋手續（參不爭執事項㈢），被上訴人旋即 於105年6月6日以臺北公館郵局第159號、臺北雙連郵局第62 3號存證信函向上訴人表示「外觀燈箱鏽蝕嚴重」之情（見 本院卷三第159、167頁），並於105年8月26日檢附燈箱鏽蝕 照片起訴主張「外牆燈箱材質不佳及鏽蝕嚴重」等語（見原 審卷一第6頁、第6頁背面、第259頁），以時間密接性而言 ，堪認外牆燈箱於上訴人交屋時即存有烤漆防水功能不佳問 題，以致於短時間內即出現嚴重鏽蝕、黑化變色之情狀，將 影響其夜間發光美化建築外觀之使用功能，係屬瑕疵無疑。 　⑵就修復改善方式而言，建築技術學會固建議：「現場燈箱為 鏽蝕品且有滲水，修繕以及補救改善方案無法阻止金屬腐蝕 繼續延伸，而不同種類金屬再結合時，也會產生不同變化以 及恐會發生無法接合的問題，故建議更換667組燈箱之全新 材料，另考量現場安裝及施工困難，需採蜘蛛人吊掛方式安 裝，其施工方式工資及風險因素均需一併考量」等語（見原 審卷四第319頁），並評估更換費用達51,695,820元（見外 放建築技術學會報告第一冊附件六第516頁），惟查： 　①作成建築技術學會報告之鑑定人游明達技師於本院證稱：「 伊就外牆燈箱去看過3次，出口有一些鎖起來，伊拿不到發 包圖或竣工圖，是依設計圖上的燈箱出口去數數量，伊數的 數量為677個…伊至少看10戶以上，要住戶陽台有開門，伊才 可以看到燈箱狀況…伊看了至少10個燈箱，因為裝設角度問 題，伊摸不到燈箱，伊只能目視，如果只是表面鏽蝕可以除 鏽，如果裡面線路都有問題就必須更換新品…伊看到的燈箱 都不亮，如果燈會亮，就做外表除鏽或更換外殼即可，如果 燈不會亮，每個零件分開換反而更貴，倒不如整組直接換掉 …伊不曾晚上去看燈箱的運作情形，伊有請1戶開燈，開了沒 有亮，而陪同的人說燈不會亮，伊就沒有請人開開關測試， 伊親自看到不亮的燈箱是1個，其他是拍外觀」等語（見本 院卷五第37至40頁），可見鑑定人游明達之真意乃外牆燈箱 若僅為鏽蝕問題，實施除鏽工程即可，須確認燈箱不會亮， 始有更新之必要，且其僅確認過1個燈箱沒有亮而已；鑑定 人游明達並於上訴人訴訟代理人詢問其所證關於燈箱勘驗次 數及戶數均與鑑定報告所載內容不符時答稱：「應該以會勘 紀錄為準」（見本院卷五第40頁），而建築技術學會報告已 明載鑑定人游明達係於108年9月26日進入系爭甲、丙屋由屋 內透過窗戶、陽台等就近勘查現場戶外燈具等語（見外放報 告第一冊第3頁），應可認其僅到場1次、係從系爭建案其中 2戶窗戶陽台往外目視觀察燈箱情況，並僅確認1個燈箱開燈 後沒有亮之情，是從上開鑑定結果觀之，自難認系爭建案外 牆燈箱之照明功能已全部喪失而應以全部更換新品方式修復 為合理必要。 　②而上訴人與系爭管委會就燈箱鏽蝕問題討論後，上訴人於105 年7月間覓得訴外人喬閎工程有限公司（下稱喬閎公司）製 作樣品裝設於工務所，讓社區全體住戶審察作為日後驗收燈 箱修繕之標準，再由上訴人與喬閎公司確認品質、施作方式 後，系爭管委會遂於106年3月29日決議由其出面簽約，但上 訴人應支付全部燈箱修繕費用，上訴人亦同意之（見本院卷 三第372頁）。系爭管委會復於106年4月11日與喬閎公司簽 立「日升月恆住宅外牆金屬燈飾噴塗修繕工程合約書」、於 110年5月24日簽立「日升月恆住宅外牆金屬燈飾氫焊工程合 約書」、「日升月恆住宅外牆金屬燈飾噴塗修繕工程合約書 （第一次修訂）」（見本院卷四第189至212頁），用以修繕 燈飾箱體品質不良，或有缺洩水孔或洩水孔反置，焊接點不 規則間距過大、防水矽利康塗佈不良等缺失（見本院卷四第 185頁），上訴人並先支付774萬元工程款予系爭管委會（見 本院卷三第385頁）。 　③嗣喬閎公司表示外牆燈箱整體修繕工程業已全數完工，並經 系爭管委會驗收在案（見本院卷五第351頁），又據系爭管 委會以111年11月11日日升月恆（111）函字第111111101號 函覆表示：「承包商喬閎公司已於111年9月22日全數完工， 並經本社區管委會委請吳懿哲技師驗收完成」等語（見本院 卷五第355頁），上訴人再於113年5月3日與系爭管委會簽立 系爭點交協議書（見本院卷七第143頁），約定系爭管委會 自簽立協議日起承認上訴人已完成公共設施之瑕疵擔保、保 固責任，顯見上訴人已向系爭管委會支付燈箱修繕之剩餘工 程款，並經系爭管委會委由喬閎公司修補燈箱瑕疵完畢；而 前已敘明依系爭合約第21條第1項約定，被上訴人已同意將 系爭建案公共設施之驗收點交及是否符合系爭合約之約定交 由系爭管委會為之，是自上開燈箱修繕工程經系爭管委會驗 收合格並與上訴人簽立系爭點交協議書後，即難認系爭建案 之外牆燈箱仍有瑕疵，亦不生修復費用、交易價值減損之問 題，從而被上訴人依民法第359條及第179條之規定，請求上 訴人應返還因修復費用及交易價值減損所減少之價金，為無 理由，應予駁回。 　㈤被上訴人主張系爭建案之大廳1樓大理石地坪有裂痕而屬瑕疵 ，是否有理？ 　　被上訴人主張上訴人應使用無裂痕、破損或缺角之地磚石材 ，惟伊於交屋後發現系爭建案1樓大廳地坪大理石發現有些 有裂痕、裂損，有些則有滲痕呈現表面霧化情況等瑕疵云云 ，固提出另案臺北市土木技師公會鑑定報告、建築技術學會 鑑定報告（見原審卷三第252至253頁、外放建築技術學會鑑 定報告第一冊附件五之照片及說明）為憑，惟查： 　⒈按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物 ，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣 人；買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見 之瑕疵外，視為承認其所受領之物，民法第356條第1 、2 項定有明文。 　⒉兩造係於105年3月8日完成系爭房屋專有部分之交屋手續（參 不爭執事項㈢），且上訴人表示斯時專有及公設部分均已施 作完畢（見本院卷六第132頁），此為被上訴人所不爭執（ 見本院卷六第204頁）；衡諸系爭建案之大廳1樓大理石地坪 是否有裂痕乙節，乃被上訴人以目視即可查知，並無礙難發 現或有賴檢測結果始能確認之困難，本應於105年3月8日後 之相當期間內從速檢查，如發現問題，自應立即通知上訴人 ；而被上訴人主張係以原審起訴狀繕本通知上訴人此項瑕疵 之存在（見本院卷八第153至154頁），惟細觀被上訴人於10 5年8月26日所提原審起訴狀之內容，其係主張「系爭建案主 結構體含有爐碴、建築物消防機電等公用設備多處不符法規 之缺失、欠缺1,500坪私人花園及7米高植生牆、外牆燈箱造 型不同及嚴重鏽蝕、外牆對縫不齊、系爭格柵與棚架為違建 、非知名建築師高松伸設計」等瑕疵（見原審卷一第5至8頁 ），並未表示有此項瑕疵存在，乃遲至107年5月22日始以原 審民事準備七狀提出「系爭建案之大廳1樓大理石地坪有裂 痕」之瑕疵，並請求依鑑定後之結果減少價金（見原審卷三 第228、234、237頁），復未能舉證證明此項瑕疵非依通常 程序檢查不能發見，揆諸前開規定，自不得再主張上訴人就 此應負瑕疵擔保責任。 　⒊再者，依系爭合約第21條第1項約定，被上訴人已同意將系爭 建案公共設施之驗收點交及是否符合系爭合約之約定交由系 爭管委會為之；而上訴人係於113年5月3日與系爭管委會簽 立系爭點交協議書（見本院卷七第143頁），約定系爭管委 會自簽立協議日起承認上訴人已完成公共設施之瑕疵擔保、 保固責任，並未將「系爭建案之大廳1樓大理石地坪有裂痕 」乙事列為除外事項，由此亦難認系爭建案之大廳1樓大理 石地坪仍有瑕疵，不生修復費用、交易價值減損之問題，是 被上訴人依民法第359條及第179條之規定，請求上訴人應返 還因修復費用及交易價值減損所減少之價金，為無理由，應 予駁回。 　㈥被上訴人主張系爭建案以PVC管等非不燃材料作為配管而屬瑕 疵，是否有理？ 　　被上訴人主張依110年1月19日修正前「建築技術規則」設計 施工編第247條（下稱第247條）規定：「高層建築物各種配 管管材均應以不燃材質製成，或使用具有同等效能之防火措 施…」，而系爭建案為地上21層、地下3層建築物（見原審卷 一第310頁使用執照上所載），屬高層建築物，依前開規定 ，各種配管管材均應以不燃材料製成，或使用具有同等效能 之防火措施，而上訴人於系爭建案以PVC管等非不燃材料作 為配管，顯已違反上開規定而屬瑕疵云云，為上訴人所否認 。經查： 　⒈依宇豐事務所及建築技術學會派員至現場履勘結果，雖認系 爭建案現況多處管材皆為PVC材質：如泳池、水景機房排水 、地下室排水吊管、監控設備軟管、消防系爭排水管等，應 採用不燃材料管材（第247條），且上開缺失於複驗時仍存 在，上訴人以PVC管等非不燃材料作為配管管材，與法令要 求之一般品質不符。至系爭建案之公共設備大部分PVC管採 用鋁皮包覆，無法得知內部管路是否為不燃材料及鋁皮之防 火性能，且閥類開關將傳導火場高溫導致開關與PVC管接續 處鬆脫甚至融化，並非僅以玻璃棉保溫筒包覆PVC管即可認 定符合建築技術規則之規定等情（見外放宇豐報告第76、79 、81頁，外放建築技術學會鑑定報告第一冊附件六-2之PVC 管相片）。然依建築技術學會鑑定報告第一冊附件六-2之PV C管相片所示，分別為系爭建案地下室所裝配之泳池機房管 路、階梯水瀑水景機房管路、景觀中央噴泉水景機房管路、 地下1樓28號及272號車位上方排水管管路、272號車位前方 空調機房旁排水管管路，均採鋁皮包覆，並不含其他公共設 施所使用之配管管路，是宇豐報告僅依前開地點採樣所發現 之管路均採鋁皮包覆，即推認系爭建案公共設施所使用之配 管管路大部分均配用PVC管，並以鋁皮包覆云云（見外放宇 豐報告第81頁），尚乏依據。 　⒉又內政部營建署102年6月7日研商關於高層建築物配管管材應 以不燃材料製成規定疑義，其結論為：「高層建築物配管是 否貫穿防火區劃均應符合第247條有關『各種配管管材均應以 不燃材料製成，或使用具有同等效能之防火措施』之規定。 本案爭議所涉之戶外景觀水池之排水配管，與建築物本體之 配管為分別獨立之2個系統，其排水配管於戶外部分非屬上 開第247條規範範疇，至其配管穿入建築物本體部分仍應符 合『各種配管管材均應以不燃材料製成，或使用具有同等效 能之防火措施』之規定 ，其以非不燃材料製成之配管得以不 燃材料包覆後視為上開規定『使用具有同等效能之防火措施』 」等語（見本院卷三第247頁）。 　⒊關於系爭建案地下室前開管路PVC管所包覆之玻璃棉保溫筒是 否能達建築設計施工編第1條第28項不燃材料同等效能之防 火效果乙節，經另案囑託臺北市土木技師公會鑑定，該公會 依據訴外人台達化學工業股份有限公司（下稱台達化公司） 函覆：「一、本公司生產之玻璃棉保溫筒產品，即是使用玻 璃纖維製成，與建築技術規則建築設計施工編第1條第28項 內所列不燃材料之玻璃纖維相同，故本公司之玻璃棉保溫筒 產品，可達建築技術規則建築設計施工編第1條第28項不燃 材料同等之耐燃效果。二、貴會函所檢附之材質證明書，確 為本公司之經銷商所提供，防火性報告依美國ASTM-E84（UL 723）耐燃測試標準進行，且達通過標準」等語，遂據此研 判系爭建案地下室所使用之PVC管材，經以台達化公司生產 之玻璃棉保溫筒包覆後，應可達到建築設計施工編第1條第2 8項不燃材料同等效能之防火效果（見原審卷三第253至254 頁）。 　⒋再據本院囑託新北市土木技師公會就上開爭議進行鑑定，其 結果亦認（見外放113年報告第一冊第9至10頁）： 　⑴經現場實地查驗，前述需鑑定之位置，其水系統所使用之管 材皆為PVC管，而所有的PVC管外層皆先採防火玻璃棉材料包 覆，並在最外層披覆一層金屬材質。與PVC管接續之閥類開 關因為需操作之緣故，所以沒有包覆。 　⑵在103年12月4日系爭建案使用執照核發前，第247條之規定為 ：「高層建築物各種配管管材均應以不燃材料製成，或使用 具有同等效能之防火措施…」。本項條文於110年10月7日修 訂(日期有誤，應為110年1月19日修正)並增列第2項：「高 層建築物各種配管管材均應以不燃材料製成或包覆，其貫穿 防火區劃之施作應符合本編第85條、第85條之1規定。高層 建築物內之給排水系統，屬防火區劃管道間內之幹管管材或 貫穿區劃部分已施作防火填塞之水平支管，得不受前項不燃 材料規定之限制」。前開條文修訂之立法理由為：A、高層 建築物專章規定，自83年訂定迄今，國內高層建築物規模、 數量增加，工法、材料、設備已有長足進步，現行有關「各 種配管管材均應以不燃材料製成，或使用具有同等效能之防 火措施」之規定因應材料進步予以檢討。B、給排水系統配 管内承裝水，業具滅火性能，且裝配於已防火區劃之管道間 內與居室隔絕，爰免除對其之材料限制，增訂第2項規定。 　⑶又依內政部營建署函102.06.13.營署建管字第1022912361號 函之內容結論載明：本案爭議所涉之戶外景觀水池之排水配 管，與建築物本體之配管為分別獨立之2個系統，其排水配 管於戶外部份非屬上開第247條規範範疇，至其配管穿入建 築物本體部分仍應符合「各種配管管材均應以不燃材料製成 ，或使用具有同等效能之防火措施」之規定，其以非不燃材 料製成之配管得以不燃材料包覆後視為上開規定「使用具有 同等效能之防火措施」。 　⑷據此，系爭建案內之水系統於第247條條文修訂前已使用具有 同等效能之防火措施包覆管材，應已符合相關規範。於第24 7條條文修訂後，其水系統於符合第2項規定之前提下，應不 受前項不燃材料規定之限制。　　 　⒌準此，系爭建案地下室之水系統管路雖使用PVC管材，惟經以 上訴人以台達化公司生產之玻璃棉保溫筒包覆後，已可達到 建築設計施工編第1條第28項不燃材料同等效能之防火效果 ，亦即可達到110年1月19日修正前第247條所規定之「使用 具有同等效能之防火措施」，是上開水系統管材以具同等效 能之防火措施披覆即可符合規定；況第247條於110年1月19 日修正增訂第2項「高層建築物內之給排水系統，屬防火區 劃管道間內之幹管管材或貫穿區劃部分已施作防火填塞之水 平支管，得不受前項不燃材料規定之限制」，針對給排水系 統配管如係裝配於已防火區劃之管道間內，已不受不燃材料 規定之限制，此觀上開鑑定報告結論自明；又上訴人將PVC 管材使用玻璃棉保溫筒包覆一事，業經臺北市政府都市發展 局同意備查（見本院卷三第257至259頁），核無違反前開規 定情事，是被上訴人主張系爭建案有以PVC管等非不燃材料 作為配管之瑕疵云云，難以採信，自無修復費用、交易價值 減損之損害，其依民法第359條及第179條之規定，請求上訴 人應返還因修復費用及交易價值減損所減少之價金，為無理 由，應予駁回。 　㈦被上訴人主張系爭建案公共設施具有違反法令、與竣工圖不 符及違反施工常規等瑕疵，是否有理？ 　　上訴人主張系爭管委會於105年7月間委託訴外人真禾機電有 限公司查核系爭建案公共設施有無缺失，經該公司複驗發現 共用設備尚有違反法令、與竣工圖不符及違反施工常規之電 機等共476項缺失（包含發電機設備、電器設備、消防設備 、給排水設備、噴灌設備、水景設備、電梯設備、弱電監控 設備、空調通風設備、公共安全設備等），再經建築技術學 會鑑定後，仍有368項瑕疵未改善（含圖說不符272項、應補 施作96項），所需更換修復費用合計為5,388,400元（圖說 不符45,500元、其他應修補費用5,342,900元）等情（見本 院卷四第7至8頁、外放建築技術學會鑑定報告第一冊第8頁 ），為上訴人所否認，經查： 　⒈作成建築技術學會報告之鑑定人游明達技師於本院證稱：「 有缺失的項目伊會列改善費用，沒有缺失的項目改善費用就 會列零元，伊會逐項檢查並寫意見」等語（見本院卷五第44 頁），是將上開368項瑕疵刪除建築技術學會報告內將改善 費用列為零元及機房內PVC管不必改善之項目後，合計餘93 項尚有爭議（該93項爭議之明細詳如本院卷五第141至145頁 所示）。 　⒉再據本院囑託新北市土木技師公會就上開93項爭議進行鑑定 ，其結果認定絕大多數項目已改善完畢或無須改善，須改善 項目僅餘12項、修繕費用合計為480,500元，加計安全衛生 管理費、廢料清理及運什費、稅捐及管理費後合計為600,62 5元（見外放113年報告第一冊第3至8頁）。 　⒊按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險 移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減 少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關 重要者，不得視為瑕疵。民法第354條第1項定有明文。被上 訴人並未舉證上開尚未改善之12項爭議有何影響其使用公共 設施之功用、效能，應認無關重要，依上開規定，不得視為 瑕疵。再者，依系爭合約第21條第1項約定，被上訴人已同 意將系爭建案公共設施之驗收點交及是否符合系爭合約之約 定交由系爭管委會為之；而上訴人係於113年5月3日與系爭 管委會簽立系爭點交協議書（見本院卷七第143頁），約定 上訴人應於簽立協議書後10個月內修繕如本院卷七第329頁 所示之公共設施缺失，惟無一與前揭12項爭議有關，而系爭 管委會自簽立協議日起承認上訴人已完成公共設施之瑕疵擔 保、保固責任，並未將前揭12項爭議列為除外事項，由此亦 難認系爭建案仍有公共設施具有違反法令、與竣工圖不符及 違反施工常規等瑕疵，自無修復費用、交易價值減損之損害 ，是被上訴人依民法第359條及第179條之規定，請求上訴人 應返還因修復費用及交易價值減損所減少之價金，為無理由 ，應予駁回。　　　　　 　㈧被上訴人主張系爭建案結構體使用具有電弧爐爐碴之混凝土 而具有物之瑕疵或不完全給付，是否有理？ 　⒈查翁國薰及廖國智早在105年間即共同委託財團法人臺灣營建 研究院針對系爭房屋隨機進行混凝土鑽心取樣各2孔進行高 溫水煮試驗，利用電弧爐還原碴含游離氧化鈣遇高溫水會加 速膨脹特性，檢測系爭建案之混凝土是否含有電弧爐還原碴 ，經鑑識人員將試體置入密閉高溫水槽中以90度水溫進行水 煮，歷經72小時試體表面均無突起異狀（見本院卷六第331 至346頁）。 　⒉原審就此囑託臺北市土木技師公會鑑定，該公會於107年4月1 1日出具鑑定報告表示：因鑑定技師無法至地下1、2、3樓對 於結構柱或連續壁混凝土進行相關取樣工作，僅依肉眼判斷 「可能」含有微添加爐碴含量之成分，但因無法進行採樣並 至試驗室檢驗，故無法確切判斷爐碴含量，亦無法判斷是否 屬正當安全使用範圍；連續壁於工程完工後主要提供地下室 之擋土壤側壓力及擋水壓力之功能，微添加含量之爐碴對於 結構安全尚不致有影響，因連續壁被隔板擋住，無法檢視會 否造成局部滲漏水，亦無法判定是否影響使用年限等語（見 外放報告第4、5頁），自難逕以鑑定人以肉眼模糊之推測而 認系爭建案結構體確實使用具有電弧爐爐碴之混凝土。 　⒊「熱壓膨脹試驗」及「高溫水煮試驗」均係實務上咸認得以 檢測混凝土中是否含具膨脹性爐碴之試驗： 　⑴台灣混凝土學會於105年1月出版之「混凝土科技」雜誌中 ， 「從青春痘屋談起一不完備的檢驗技術使鋼碴再生粒料蒙上 陰影」乙文指出：「相關文獻指出，含大量游離氧化鈣之煉 鋼爐碴若能預先或加速游離氧化鈣水化方式，使煉鋼爐碴游 離氧化鈣水化成為Ca(OH)2，使體積先行膨脹穩定後，可有 效提升煉鋼爐碴材料體積安定化，煉鋼爐碴經安定化處理後 作為混凝土粒料使用，即可有效降低混凝土膨脹的發生率， 煉鋼爐碴安定化處理方式包括以下方法：…4.水浸法 ：將已 經過冷卻的煉鋼爐碴（常溫）堆置於水中，但此法處理時間 亦需長達數周之久。5.蒸氣法：分常壓與高壓（P > 2 atm) 的蒸氣條件，對處理設備的要求較高，且昂貴不經濟但為 最有效之消除膨脹率方式（見本院卷三第67至74頁），亦即 透過水煮或蒸氣（常壓與高壓）均能夠促使游離氧化鈣膨脹 ，以達其穩定狀態。 　⑵中國土木水利學會於105年8月出版之「混凝土科技」雜誌中 ，「煉鋼爐碴對混凝土之影響與防制探討」乙文亦指出，含 f-CaO之還原碴透過高溫高壓蒸煮或長時間置於高溫水槽之 方式可促其反應，而產生爆突現象：「還原碴因含f-CaO ， 遇水反應後會變成Ca(0H)2，膨脹約2倍，但反應時間緩慢， 以高溫高壓蒸煮時即會加速反應。然預拌廠内大多無C NS12 58熱壓膨脹試驗用的模具及高壓蒸煮鍋，因此本院特以不同 還原碴添加比例混拌之水泥漿砂方塊，置於90°C保溫水槽中 蒸煮72小時，觀察表面變化。在經過24小時後，添加5 %還 原碴的方塊試體表面可見爆突情形，添加10%還原碴的方塊 試體除表面爆突外另有崩塊情形，崩裂處中心可見白色物質 。經過48小時後與24小時時無太大差異，72小時情形亦同。 本院另嘗試將方塊試體浸於水中置入100°C箱中蒸煮，2 4小 時後5%還原碴方塊及10%還原碴方塊有爆突情形，但48 小時 後並無其他再爆突情形（見本院卷三第75至79頁）。 　⑶經濟部事業廢棄物再利用管理辦法第三條附表編號八亦訂定 ：「電弧爐煉鋼爐碴（石）經高壓蒸氣處理須維持爐内壓力 至少在20.1kgf/cm2且持續3小時，其產出物應至少每月委託 檢測機構依附件一熱壓膨脹試驗法檢測一次，經檢測之試體 外觀無爆裂、局部爆孔、崩解及破裂情形者，始得進行再利 用」（見本院卷三第89頁），可知熱壓膨脹試驗法自得作為 混凝土中有無含具膨脹性爐碴之試驗方法。 　⑷内政部營建署曾以109年10月28日内授營建管字第1090818868 號函認可「AMS砂石爐碴快篩檢測法」檢測是否含有具膨脹 性之爐碴（見本院卷三第125至133頁），該方法並指出，如 以鹼質檢測（Alkaline；即以酚酞指示劑、pH計量測其鹼質 ）、磁吸試驗（Magnetic；以磁吸檢測是否含有鐵雜質）測 試均不能通過測試者（即屬於有膨脹性爐碴反應），仍需以 熱壓膨脹試驗進行膨脹檢測（Swell) ，以確認是否含具膨 脹性之電弧爐碴而不得使用作為混凝土之粒料。 　⑸又台灣混凝土學會函覆表示：以CNS1258熱壓膨脹試驗進行熱 壓膨脹試驗，乃係國内外用於判斷混凝土中是否存在膨脹性 粒料之方法，以熱壓膨脹試驗加速混凝土中之膨脹性粒料反 應後，再以目視以及量測試體尺寸方式確認是否有膨脹性粒 料（見本院卷五第341頁）。其雖同時提及「針對已完工數 年之住宅大樓鑽心取樣，進行前述試驗，僅能針對抽驗取樣 部分判斷是否含有膨脹性物質，當然不能代表全楝大樓混凝 土中均不含膨脹性物質」（見本院卷五第341頁），但亦表 明：「在實務中採取抽樣檢測之方式應足以判斷，另物質沒 有100%完美，任何試驗法均有精度和偏差，所以任何試驗結 果並無所謂100%之結果」（見本院卷五第341頁），仍應認 抽樣檢測乃合理且已為實務上所認可之方式。 　⑹由上可知，摻有電弧爐碴之混凝土所以會產生爆突現象 ，乃 係含有游離氧化鈣（f-CaO) 等不安定之成分，遇水則成為 氫氧化鈣（Ca(OH)2)，體積膨脹進而發生爆突現象，而高溫 水煮試驗或熱壓膨脹試驗乃係透過溫度、壓力、水分誘發促 使該等混凝土發生反應，應可作為檢測混凝土中有無含具膨 脹性爐碴之適當方式。 　⒋基此，上訴人於110年間自行委請臺北市土木技師公會鑑定， 經技師到場後先採目視方式檢視系爭建案地上層及地下室1 、2層之混凝土樓版與梁，並未發現如同他案電弧爐碴混凝 土表面爆突（俗稱「青春痘）之情形（見本院卷二第164頁 ）。再經技師鑽心取樣，將試體送臺灣營建研究院、國立台 灣科技大學營建工程系先進工程材料試驗室進行高溫水煮及 熱壓膨脹試驗，其結果為「表面未發現任何異狀，且試驗前 後試體尺寸並無變化，推測試體中並無膨脹物質」、「表面 無明顯新增溫度裂縫、外觀無翹曲變形」（見本院卷二第16 4至165頁），故該公會鑑定結論為：「混凝土成份内爐碴並 未規範為零檢出，依國家標準水淬高爐爐碴可用以適量替代 水泥 ，但不得含有電弧（轉）爐碴，因電弧（轉）爐碴之 游離氧化鈣遇水會發生膨脹，造成混凝土表面爆突如青春痘 。檢驗方式可由目視檢視混凝土表面是否有類似青春痘爆突 及剝落處，若有爆突及剝落處再經混凝土鑽心取樣進行熱壓 膨脹試驗或煮沸試驗，確認是否為膨脹物質之電弧（轉）爐 碴產成之爆突，本次鑑定於會勘時目視檢視該戶及地下室頂 版及梁並未發現任何混凝土面有爆突現象，經送二處學術及 專業單位各進行二種不同試驗結果皆未發現混凝土中含有膨 脹物質之電弧（轉）爐碴成份」（見本院卷二第168頁）， 足見目視檢視僅為初步方法，若有目視發現爆突或剝落，須 再經「熱壓膨脹試驗」及「高溫水煮試驗」，以確認混凝土 中是否含有具膨脹物質之爐碴。 　⒌被上訴人已於本院明確表示不同意鑑定單位進入系爭房屋內 部進行鑽心取樣（見本院卷六第137頁），並以證人張銀濃 、曾勝閔於本院之證詞，及臺灣士林地方法院所屬民間公證 人戴冬事務所公證書（下稱系爭公證書）、彰化縣預拌混凝 土商業同業公會（下稱彰化縣混凝土公會）111年8月25日會 勘鑑定報告、臺灣省土木技師公會111年10月5日鑑定報告、 新北市土木技師公會111年11月24日鑑定報告等件為據，經 查： 　⑴系爭公證書乃公證人將被上訴人認為系爭建案現場屬爐碴爆 突處之牆面、天花板等進行拍照取證（見本院卷五第403至4 25頁），僅能證明該等照片所拍攝之地點確為系爭建案無誤 ，惟無法證明照片中所顯示之爆突或剝落現象乃爐碴所致。 　⑵證人張銀濃自承係因協助彰化地檢署偵辦爐碴案而認識時任 檢察官之鄭智文律師（現為被上訴人訴訟代理人），應該是 鄭律師向被上訴人建議可找伊協助…因鄭律師第1次打電話給 伊時伊剛好帶小孩到臺北註冊，就到場看了1個多小時離開 ，第2次是被上訴人發文給彰化縣混凝土公會，公會照以往 的慣例派伊來等語（見本院卷七第39、46、47頁）；核其主 筆作成之鑑定報告內容，係以目視檢測判定為混凝土中混摻 有電弧爐煉鋼爐碴粒料所產生爆裂無誤（見本院卷五第429 頁）。證人曾勝閔亦稱乃伊朋友請伊跟翁先生（指翁國薰） 先到現場看，伊再請翁先生向新北市土木技師公會申請鑑定 ，並附帶記載指派伊承作，公會收取鑑定費5萬元，扣除20％ 行政費用後會給伊剩下的費用等語（見本院卷七第69頁）； 核其主筆作成之鑑定報告內容，亦係以目視檢測判定為電弧 爐煉鋼氧化碴膨脹所引起之混凝土爆裂現象（見本院卷五第 506頁）。惟證人張銀濃、曾勝閔係與被上訴人單方接觸後 始主筆作成上開報告結論，且鑑定過程僅為目視觀察，復無 通知上訴人派員於現場履勘時到場陳述意見以作判斷之參考 ，其鑑定意見自難認全然客觀中立；又證人張銀濃於鑑定報 告內記載：「電弧爐煉鋼爐碴經碎解後之還原碴、氧化碴摻 入粒料後，用肉眼也難以辨別電弧爐煉鋼爐碴或正常砂石粒 料」（見本院卷五第431頁），可見肉眼觀察繫諸於鑑定人 之學識、經歷、個性、視力、判斷能力、立場等眾多不確定 因素，且有辨別上之極限；且證人曾勝閔證稱：「現場可以 取樣的話，可以做有害爐碴初步的篩檢，送去專業實驗室， 用儀器分析裡面的成分是否含有害爐碴物」等語（見本院卷 七第69頁），自難捨棄其他科學鑑識方法，而逕以肉眼觀察 認定系爭建案之混凝土中混摻有電弧爐煉鋼爐碴粒料；至於 臺灣省土木技師公會111年10月5日鑑定報告亦係以目視檢測 （見本院卷五第437頁），欠缺科學驗證，是證人張銀濃、 曾勝閔之證詞及上開鑑定報告均不足為採。　　 　⒍準此，被上訴人並未舉證證明系爭建案結構體使用具有電弧 爐爐碴之混凝土而具有物之瑕疵、給付不能及未依債之本旨 給付情形，難認有何實質或污名化交易價值減損可言，從而 其依民法第359條及第179條、第227條第1項準用民法第226 條第1項之規定，請求上訴人應返還相當於交易價值減損之 價金或為同額之損害賠償，均為無理由，應予駁回。　　 六、綜上所陳，被上訴人依附表「請求權基礎」欄所示規定，請 求上訴人返還應減少之價金或賠償不完全給付所生損害，即 廖國智請求上訴人給付30,236,875元本息、城邦等3家公司 請求上訴人給付14,421,243元本息，均為無理由，不應准許 。從而原審就上開不應准許其中27,316,293元本息、13,029 ,004元本息部分（即原審判命上訴人應給付廖國智27,316,2 93元本息、上訴人應給付城邦等3家公司13,029,004元本息) ，所為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，於法 自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又原審 駁回被上訴人除確定部分外之其餘請求（即廖國智請求上訴 人再給付2,920,582元本息、城邦等3家公司請求上訴人再給 付1,392,239元本息部分），核無不合，附帶上訴意旨指摘 原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。　 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由、被上訴人之附帶上 訴則為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第7 8條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　民事第十四庭 　　　　　　　　　　　審判長法　官　李媛媛 　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳雯珊 　　　　　　　　　　　　　　法　官　周珮琦 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　強梅芳 附表：被上訴人之主張 　　　　（見本院卷七第425頁、本院卷八第152至155頁） 編號 瑕疵項目 請求權基礎 發現瑕疵時點 通知瑕疵時點 行使民法第365條第1項通知之證物 可否回復原狀 1 陽台格柵及泳池棚架為違建 1.民法第227條準用第226條 2.民法第359條、第179條 (擇一為有利判決) 105年5月間發現 105年6月6日 台北公館郵局存證號碼159號存證信函(見本院卷三第155至162頁) 台北雙連郵局存證號碼623號存證信函(見本院卷三第163至169頁) 無法修復/無法回復原狀 2 中庭花園面積不足1500坪(花園面積493.84坪) 1.民法第227條準用第226條 2.民法第359條、第179條 (擇一為有利判決) 105年6月6日發函後、起訴前發現 105年8月26日 被上訴人起訴狀(見原審卷一第5頁) 無法修復/無法回復原狀 3 未施作植生牆(A棟56平方公尺) 民法第359條、第179條 105年6月6日發函後、起訴前發現 105年8月26日 被上訴人起訴狀(見原審卷一第5頁) 施工品質不良但可修復/可回復原狀 4 外牆燈箱造型不符且鏽蝕嚴重 民法第359條、第179條 105年5月間發現 105年6月6日 台北公館郵局存證號碼159號存證信函(見本院卷三第155至162頁) 台北雙連郵局存證號碼623號存證信函(見本院卷三第163至169頁) 施工品質不良但可修復/可回復原狀 5 一樓地坪大理石裂痕 民法第359條、第179條 105年6月6日發函後、起訴前發現 105年8月26日 被上訴人起訴狀(見原審卷一第5頁) 施工品質不良但可修復/可回復原狀 6 建物以PVC管等非不燃材料作為配管 民法第359條、第179條 105年5月間發現 105年6月6日 台北公館郵局存證號碼159號存證信函(見本院卷三第155至162頁) 台北雙連郵局存證號碼623號存證信函(見本院卷三第163至169頁) 施工品質不良但可修復/可回復原狀 7 其他違反法令、與竣工圖不符及違反施工常規等瑕疵 民法第359條、第179條 105年5月間發現 105年6月6日 台北公館郵局存證號碼159號存證信函(見本院卷三第155至162頁) 台北雙連郵局存證號碼623號存證信函(見本院卷三第163至169頁) 施工品質不良但可修復/可回復原狀 8 大樓興建時使用具有爐碴之混凝土 1.民法第227條準用第226條 2.民法第359條、第179條 (擇一為有利判決) 105年5月間發現 105年6月6日 台北公館郵局存證號碼159號存證信函(見本院卷三第155至162頁) 台北雙連郵局存證號碼623號存證信函(見本院卷三第163至169頁) 施工品質不良但難以修復/難以回復原狀

2025-02-11

TPHV-109-重上-943-20250211-1

鳳簡
鳳山簡易庭

損害賠償

臺灣高雄地方法院民事判決 113年度鳳簡字第400號 原 告 奚培芝 訴訟代理人 陳羿伶 被 告 雷諾瓦大廈管理委員會 法定代理人 張俊清 訴訟代理人 陳清隆 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114年1月7日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、原告主張：伊為門牌號碼高雄市○○區○○街000號「雷諾瓦大 廈」（下稱系爭大樓）之區分所有權人，患有小兒麻痺，並 領有身心障礙手冊。系爭大樓為地上12層之集合住宅，共約 170戶住戶，依身心障礙者權益保障法第57條規定，被告應 設置扶手、坡道等無障礙設施，乃被告竟怠於為之，造成伊 於民國113年2月12日晚上7時許，自系爭大樓大門走出下階 梯時跌倒，受有左側股骨骨折之傷害。伊因被告上開消極不 作為受傷，支出醫療費用新臺幣（下同）77,118元，並需由 他人全日看護38日，受有看護費用76,000元之損害。又伊因 傷受有精神上之痛苦，亦得請求賠償精神慰撫金3萬元。以 上金額合計183,118元，為此依民法第184條第1項前段、第2 項規定，請求被告如數賠償等情，並聲明：被告應給付原告 183,118元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息。 二、被告則以：伊對於原告於前揭時、地跌倒受傷，且伊未於系 爭大樓大門設置扶手、坡道等無障礙設施之事實，並不爭執 。惟系爭大樓於87年間完工並取得使用執照，迄未曾改建， 應認關於無障礙設施之設置符合當時法律規定。又系爭大樓 管理室備有活動式斜坡，但原告於事發時未使用輪椅，亦未 要求值班管理員協助，且原告居住系爭大樓多年，其間均自 行進出大門，不曾發生跌倒情事，本件事故實乃因原告下階 梯時自己不慎跌倒所致，與伊未設置扶手、坡道等無障礙設 施間並無相當因果關係存在。原告跌倒受傷，既與伊未設置 扶手、坡道等無障礙設施無關，則其依侵權行為法律關係， 請求伊賠償損害，即屬無據等語，資為抗辯，並聲明：原告 之訴駁回。 三、本院之判斷： 　㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第1項前 段、第2項分別定有明文。又侵權行為之成立，須行為人具 備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能 成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為 之成立要件應負舉證責任。而民法第184條第2項雖推定行為 人有過失，惟主張侵權行為損害賠償請求權之人仍須證明行 為人違反保護他人法律之行為與其所受損害間，有相當因果 關係存在，乃屬當然。 　㈡經查，系爭大樓係於86年7月6日開工，於87年間興建完成， 並經高雄縣政府建設局於87年8月28日核發使用執照，業據 被告提出使用執照為證（見本院卷第121頁），復為兩造所 不爭執（見本院卷第97、98頁），堪認屬實。又96年7月11 日修正前身心障礙者權益保障法第56條第1項規定：「各項 新建公共建築物、活動場所及公共交通工具，應規劃設置便 於各類身心障礙者行動與使用之設施及設備。未符合規定者 ，不得核發建築執照或對外開放使用」，而94年1月21日修 正前建築技術規則建築設計施工編第170條則規定集合住宅 至少必須設置1處坡道及扶手。觀諸原告所提出系爭大樓竣 工圖（見本院卷第87頁、卷內證物袋），其上公共建築物行 動不便者使用設施檢討部分記載「……⑴坡道及扶手（技術規 則第171條）：本案高差20CM設計坡長120CM，坡度為1/6 OK ！……」，而原告自陳：伊居住系爭大樓20多年，大門現況始 終沒有改變等語（見本院卷第97頁），被告則陳稱：系爭大 樓20幾年間不曾被要求改善無障礙設施，當初建設公司也是 依照現況交屋等語（見本院卷第98頁），互核以觀，堪認系 爭大樓關於無障礙設施之設置應符合當時法令規定。原告主 張：伊請教建築設計師及政府建築課單位確認系爭大樓違反 關於無障礙設施之法律規範云云，與上開證據資料不符，復 未據舉證以實其說，自難憑信。 　㈢身心障礙者權益保障法第57條固規定：「新建公共建築物及 活動場所，應規劃設置便於各類身心障礙者行動與使用之設 施及設備。未符合規定者，不得核發建築執照或對外開放使 用。公共建築物及活動場所應至少於其室外通路、避難層坡 道及扶手、避難層出入口、室內出入口、室內通路走廊、樓 梯、升降設備、哺（集）乳室、廁所盥洗室（含移動式）、 浴室、輪椅觀眾席位周邊、停車場等其他必要處設置無障礙 設備及設施。其項目與規格，由中央目的事業主管機關於其 相關法令或依本法定之。公共建築物及活動場所之無障礙設 備及設施不符合前項規定者，各級目的事業主管機關應令其 所有權人或管理機關負責人改善。但因軍事管制、古蹟維護 、自然環境因素、建築物構造或設備限制等特殊情形，設置 無障礙設備及設施確有困難者，得由所有權人或管理機關負 責人提具替代改善計畫，申報各級目的事業主管機關核定， 並核定改善期限。」，而系爭大樓大門未經設置扶手、坡道 等無障礙設施，固亦為兩造所不爭執。然系爭大樓階梯高度 約17公分，為兩造所自陳（見本院卷第98頁），依內政部於 101年5月25日修正公布之既有公共建築物無障礙設施替代改 善計畫作業程序及認定原則第9條第1款規定，建築物避難層 主要出入口高低差障礙，受限於建築結構無法退縮且因緊鄰 騎樓或人行道，無法設置坡道之空間者，如高低差不超過32 公分，建築物設有服務人員者，可使用活動式斜坡版（坡度 不得大於6分之1），並於入口處設服務鈴，由服務人員提供 協助之方式改善；110年12月30日修正公布之既有公共建築 物無障礙設施替代改善計畫作業程序及認定原則第12條第1 款亦規定建築物避難層主要出入口高低差障礙，受限於建築 結構無法退縮且因緊鄰騎樓或人行道，無法設置坡道之空間 者，可使用活動式斜坡版、設置輪椅昇降臺或樓梯附掛式輪 椅昇降臺等設備，並設有服務鈴，由服務人員提供協助。如 仍無法改善者，得設置服務鈴，由服務人員提供協助之方式 改善。查系爭大樓大門緊鄰騎樓，管理室外有放置活動式斜 坡，有現場照片可憑（見本院卷第77至81頁），而管理室原 則上24小時均有管理員，亦據兩造陳明屬實（見本院卷第13 4頁），足見系爭大樓有因緊鄰騎樓致無法設置固定坡道之 情形，並已以設置活動式斜坡，由管理員協助使用之方式代 替，應認尚符合上開法令規定。原告雖謂：管理室外並未標 示該活動式斜坡為無障礙設施，故伊不曾注意該活動式斜坡 ，且被告沒有告知住戶可以使用，伊也不知道可以使用，應 認被告有疏失云云，然上開活動式斜坡為紅白相間，體積不 小，復放置在大門旁，甚為明顯，原告在系爭大樓居住長達 20多年，復曾於其父親生前請管理室協助進出大門（見本院 卷第146頁），對於該活動式斜坡為供住戶使用之無障礙設 施，且得請求管理室協助一事，實難諉為不知，其上開所述 ，不足採信。原告復未舉證，則其執詞主張被告未於系爭大 樓大門設置扶手、坡道等無障礙設施，違反身心障礙者權益 保障法第57條等規定，進而謂被告為有過失云云，即無足取 。 　㈣其次，原告自陳：伊平常行走都使用手扶杖，使用手扶杖伊 可以1個人自由行動，且伊幾乎每天騎乘一般重型機車出門 ，也有能力1個人搭公車及捷運等語（見本院卷第97頁）， 互核原告已居住系爭大樓20多年，大門現況始終不曾改變， 期間亦不曾要求管理室協助（見本院卷第146頁），足認原 告尚能自理日常生活，並得在系爭大樓大門未設置扶手及坡 道等設施之情形下，長期使用手扶杖自由進出而無需他人協 助，則原告本件是否確因系爭大樓大門未設置扶手及坡道等 設施而跌倒，即非無疑。又經本院勘驗事發時之監視器錄影 畫面，原告當時自系爭大樓大門走出，右手持拐杖，系爭大 樓大門與騎樓處有高低落差，原告行至系爭大樓門口時，右 手持拐杖拄在門口，右腳先往下踏至騎樓處時，右腳腳尖向 內拐，原告因而重心不穩，導致整個人往右側跌倒在地（見 本院卷第137至139頁），可見原告事發時有使用拐杖，並以 右手持拐杖於地面施力後，才將右腳往下踏至地面，惟因右 腳未踩穩，方導致重心不穩跌倒，堪認被告辯稱：原告是因 右腳踏出大門時，自己明顯腳軟才不慎跌倒等語，尚屬非虛 。原告雖謂：如果大門有設置扶手及坡道，即可解決高低差 問題，而因被告怠於設置，造成伊沒有施力點，才會跌倒云 云，惟原告長期以手扶仗著地施力行動，事發時復右手持拐 杖拄於地面，自難認其事發時沒有施力點支撐，則其猶以前 詞主張其跌倒係因被告未設置扶手及坡道，以致沒有施力點 云云，即難憑信。是本件綜合事發時存在之一切事實為客觀 之事後審查，尚難認為在一般情形上，有此環境，有此行為 之同一條件，均發生同一之結果，應認僅為偶然之事實，則 被告辯稱：原告本件跌倒受傷與伊有無設置扶手、坡道等無 障礙設施間無相當因果關係存在等語，應屬可採。 　㈤從而，被告就系爭大樓無障礙設施之設置尚符合法令規定， 本件原告跌倒受傷亦與被告未於系爭大樓大門設置扶手、坡 道等無障礙設施間無相當因果關係存在，則原告依民法第18 4條第1項前段、第2項規定，請求被告負損害賠償責任，於 法即屬無據。 四、綜上所述，本件原告依民法第184條第1項前段、第2項規定 ，請求被告給付其183,118元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由， 應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　10　　日 　　　　　　　　　鳳山簡易庭　　法　官　林婕妤 以上正本係照原本作成。　 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　10　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳孟琳

2025-02-10

FSEV-113-鳳簡-400-20250210-1

建
臺灣臺北地方法院

容忍修繕等

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度建字第95號 原 告 謝蓁蓁 訴訟代理人 陳奕安律師 被 告 陳志冠 訴訟代理人 劉岱音律師 上列當事人間請求容忍修繕等事件，本院於民國114年1月7日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告應給付原告新臺幣伍萬元，及自民國一百一十三年二月六日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣伍萬元為原告 預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 壹、程序方面： 　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案 之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條 第1項第1款及第2項定有明文。查原告起訴聲明第1、2項原 請求：「㈠被告應容忍原告協同修繕人員進入被告所有新北 市○○區○○○段○○○○段000○0○000○00地號土地，進行修復工程 。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）60萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」（見本 院113年度店司補字第149號卷《下稱補字卷》第5至6頁）；嗣 於民國113年12月26日原告具狀並於114年1月7日當庭將上開 聲明變更為：「㈠被告應依附件三調查報告建築物現況調查 紀錄表及其建築物調查照片位置平面示意圖與照片（見本院 卷㈠第229至270頁）及訴外人亨億興業有限公司（下稱亨億 公司）113年12月12日億字第113號1130085586號函所示修繕 方式（見本院卷㈡第77頁）進行修復工程，並由被告負擔修 繕費用。㈡被告應給付原告10萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」（見本院卷㈡第1 73頁），被告對於原告前開訴之變更，表明「程序上沒有意 見」而為本案之言詞辯論（本院卷㈡第175頁），是依前開規 定，原告所為上開訴之變更，應予准許。 貳、實體方面：　　 一、原告主張：伊自92年3月9日起為門牌號碼新北市○○區○○路○ 段00號3樓及4樓未辦保存登記建物（重測前門牌號碼為新北 市○○區○○○00號3樓及4樓，下稱系爭房屋，指稱不同樓層時 分別稱系爭房屋3樓、系爭房屋4樓）之事實上處分權人；被 告則為系爭房屋鄰地即新北市○○區○○○段○○○○段000○0地號土 地（下稱系爭土地）之共有人之一。被告於112年8月至9月 間擅自於系爭土地開挖動工，因施工產生劇烈晃動，造成系 爭房屋牆壁發生龜裂，詎伊向被告反映前開情事後，被告仍 執意繼續施工，且未對鄰房實施任何防護措施，導致系爭房 屋屋內牆面結構及屋外車棚矮牆牆壁之裂痕逐漸擴大，且系 爭房屋下方地基土石滑落出現空洞，車棚亦有地坪下陷及其 上梁柱脫離原本位置等損壞。嗣伊委請亨億公司就系爭房屋 現況結構安全進行鑑定，據其作出之結構現況調查報告（下 稱系爭調查報告）結果，可知系爭房屋確實係因被告開挖施 工，造成系爭調查報告所附建築物現況調查紀錄表及其建築 物調查照片位置平面示意圖與照片所示等處有建物裂缝、傾 斜及地坪下陷、輕鋼架接合處顯離等損害。而被告上開施工 行為，不僅未取得建造執照，並遭新北市政府農業局認定違 反水土保持法規定而屬違法，自具有過失，且其又故意違反 民法第794條、建築法第69條及建築技術規則建築構造編第6 2條第1項等保護他人之法律，造成系爭房屋嚴重受損，自應 將前開受損部分進行修復並負擔修繕費用。此外，伊因被告 施工時之噪音、造成系爭房屋劇烈晃動、壁面裂缝及平台地 層下陷等，使得生活毫無品質可言，精神上受有痛苦，被告 所為已嚴重危害伊之居住安全，造成伊之住宅權與居住安寧 等人格法益受有侵害且情節重大，故被告另應賠償伊慰撫金 10萬元等語。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第213條 第1項及第195條第1項前段等規定，求為判決：㈠被告應依系 爭調查報告建築物現況調查紀錄表及其建築物調查照片位置 平面示意圖與照片（見本院卷㈠第229至270頁）及亨億公司1 13年12月12日億字第113號1130085586號函所示修繕方式（ 見本院卷㈡第77頁，下稱系爭修繕項目費用預估表，內容詳 本判決附件一）進行修復工程，並由被告負擔修繕費用。㈡ 被告應給付原告10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5％計算之利息。㈢原告願供擔保請准宣告假執 行。 二、被告則以：伊委託訴外人名進工程行進行系爭土地之臨時邊 坡維護工作僅造成原證1、2、3照片中系爭房屋4樓屋外車棚 矮牆裂開以及車棚的直立支架與輕鋼架屋頂接合處分離；至 於原告依其私下委託亨億公司的技師所製作系爭調查報告所 主張其他裂縫、地坪下陷等情形，伊否認該等損害存在，亦 否認該等情況是本次112年8月的施工所造成。系爭調查報告 與亨億公司建議之修復方法與預估費用亦已逾越必要之修繕 範圍，其估價偏頗不實，自不能採信。又裂開的系爭房屋4 樓車棚矮牆其實係無權占用系爭土地，原告違法越界建築， 本應拆屋還地，就該牆面原告並無受損害可言。且依新北市 政府農業局113年1月22日函文（被證4）以及113年3月7日之 照片（被證7）可證系爭房屋並無安全之虞，原告稱其居住 安全遭受侵害云云，僅為其個人主觀上之感受，並非事實。 是以，原告主張其受有損害云云，而依侵權行為規定請求伊 應賠償其財產上及非財產上之損害，均屬無據。又系爭房屋 4樓戶外車棚之矮牆位移裂缝以及車棚的直立支架與鐵皮屋 頂分離等損壞之修繕費用亦應計算折舊，且原告係違法建築 系爭房屋4樓增建部分與車棚部分，其未施作地基而順著山 坡地違法搭建，並越界建築至系爭土地，加上其住家排放廢 水至系爭土地，造成邊坡土壤鬆軟容易下陷，均為本件損害 發生原因，原告就其所受損害亦與有過失，爰依民法第217 條規定請求免除伊之賠償責任等語，資為抗辯。並聲明：㈠ 原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第48至49頁）： 　㈠原告自92年3月9日起迄今為系爭房屋（4樓部分增建情形待確 認）的事實上處分權人。 　㈡被告與陳志揚共有系爭土地（應有部分各1/2）。 　㈢系爭房屋與系爭土地相鄰。 　㈣被告之前於110年間曾就系爭土地開挖施工申請山坡地雜項執 照，主管機關新北市政府於110年2月26日召開第1次審查會 議，會議內容如原證11（見本院卷㈠第279至282頁）。 　㈤前開申請最後並未通過，被告尚未取得相關執照。 　㈥被告在未取得主管機關許可的情況下，委請名進工程行（實 際負責人為謝根林）自112年8月15、16日開始在系爭土地上 施工。112年8月19日施作噴漿工程。 　㈦112年8月21日系爭房屋的車棚矮牆牆壁出現龜裂如原證1（見 補字卷第15頁）。 　㈧112年8月24日系爭房屋下方地基土石滑落出現空洞如原證4 照片（見補字卷第21至24頁）。 　㈨112年8月26日車棚矮牆原證1（見補字卷第15頁）照片位置的 裂縫擴大如原證2照片（見補字卷第17頁）。 　㈩自112年8月18日起原告有用LINE向被告反應可能有危險以及 系爭房屋受損如原證5對話紀錄（見補字卷第25至28頁）。 　原告曾經從名進工程行實際負責人為謝根林處收到5萬元，但 該款項已經退回給謝根林。 　被告因違反水土保持法，於112年10月12日遭到新北市政府農 業局裁罰6萬元。 四、兩造爭點及本院之判斷： 　　原告主張被告在系爭土地施工造成系爭房屋以及其居住安寧 等人格法益受損害，應依侵權行為之法律關係，按系爭調查 報告建築物現況調查紀錄表及其建築物調查照片位置平面示 意圖與照片（見本院卷㈠第229至270頁）與系爭修繕項目費 用預估表之方式修復系爭房屋，且賠償其慰撫金10萬元等節 ，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審究者厥為： ㈠被告於系爭土地上施工情況為何？是否為造成系爭房屋有 原告所指損害的原因？其造成損害的範圍為何？是否屬於不 法侵權行為？㈡原告要求的修復方法是否為回復他方損害發 生前之原狀的必要方法？㈢被告委託廠商施工而致系爭房屋4 樓受損之行為是否亦侵害原告居住安寧等人格法益且情節重 大？原告得否依民法第195條第1項前段請求非財產上損害賠 償？㈣原告就系爭房屋所受損害是否與有過失？被告抗辯依 民法第217條規定免除賠償責任是否有據？茲分述如下： 　㈠被告施工違反水土保持法以及民法第794條之規定造成系爭房 屋4樓車棚矮牆開裂、輕鋼架支柱接頭分離、車棚地坪下陷 、增建部分地基土壤滑落，應依民法第184條第2項規定負賠 償之責任： 　⒈被告112年8月委請名進工程行施工違反水土保持法以及民法 第794條之規定： 　⑴按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益。因此，民法第794條規定：「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害」，既係以保護相鄰關係中鄰地地基及工作物之安全維持社會之公共利益，避免他人遭受損害為目的之法律，土地所有人如有違反，自應按上開規範旨趣，依民法第184條第2項規定，對被害人負侵權行為之損害賠償責任（最高法院100年度台上字第1012號判決參照）。又水土保持法第1條第1項規定：「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉，特制定本法。」、同法第3條規定：「本法專用名詞定義如下：一、水土保持之處理與維護：係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施。二、水土保持計畫：係指為實施水土保持之處理與維護所訂之計畫。三、山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：（一）標高在一百公尺以上者。（二）標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。……」、同法第4條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」、同法第8條第1項規定：「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：一、集水區之治理。二、農、林、漁、牧地之開發利用。三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。六、防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。七、沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。八、都市計畫範圍內保護區之治理。九、其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。」、同法第12條第1項規定：「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」要求山坡地所有人進行開挖整地時應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後方得進行施工，且施工過程應按前開計畫實施水土保持之處理與維護，其目的包含減免災害發生，亦屬民法第184條第2項規定保護他人之法律。 　⑵查，被告於112年8月委託訴外人名進工程行施作的工程包含 開挖整地、建築擋土牆以及邊坡噴漿等工項（下合稱系爭施 工行為）等情，經證人即名進工程行實際負責人謝根林到庭 證述：「工作項目為擋土牆、邊坡噴漿。」等語（見本院卷 ㈡第52頁），並有土保持技師房家祥出具「新北市○○區○○○段 ○○○○段00000地號土地違規案水土保持處理與維護說明書」 （下稱水土保持說明書）記載的前言：「本案水土保持義務 人(陳志冠)原依法向目的事業主管機關申辦建造，並辦理簡 易水土保持申報書送請主管機關審查，其書件亦經主管機關 核定在案，惟因後續目的事業申辦程序未能完成以致前述已 核定之簡易水土保持申報書失其效力。然水土保持義務人不 諳法令及相關行政程序，未依水土保持法相關規定重新辦理 申請即自行開挖整地，於新北市○○區○○○段○○○○段00000地號 土地範圍内私設鋼筋混凝土擋土牆1座，以致由主管機關依 違反水土保持法裁罰在案(詳如附錄一，112年10月12日新北 府農山字第1121962167號函），……」等語（見本院卷㈠第309 頁）以及謝根林提供的施工過程照片顯示施工有使用komats u挖土機具（見本院卷㈠第351至353頁）可佐證施工確實有開 挖土地。又系爭土地使用分區為「山坡地保育區」，且其地 質屬於山崩與地滑地質敏感區等情，有系爭土地登記第一類 謄本、水土保持說明書的地質敏感區位圖在卷可參（見本院 卷㈠第57、329頁）。準此，依前揭水土保持法第8條第1項與 第12條第1項第4款之規定以及民法第794條之規定，被告自 應先檢具水土保持計畫或簡易水土保持申報書重新送請主管 機關審查，經核定後方得施工，施工中亦應注意避免造成鄰 地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害。然 被告在未擬具水土保持計畫取得主管機關許可的情況下，即 貿然委請名進工程行自112年8月15、16日開始在系爭土地上 施工，其結果，自112年8月18日起原告即以LINE向被告反應 邊坡可能有危險以及系爭房屋4樓受損情形（見補字卷第25 至28頁），112年8月21日系爭房屋的車棚矮牆（女兒牆）牆 壁與增建部分連接處（即本判決附件四的平面示意圖編號16 所示位置）出現龜裂如原證1（見補字卷第15頁），該龜裂 情況到同年月26日擴大（見補字卷第17頁照片，下簡稱車棚 矮牆開裂），112年8月24日系爭房屋4樓增建部分下方地基 土石滑落出現空洞如原證4 照片（見補字卷第21至24頁，系 爭房屋4樓增建部分的位置參見本判決附件五照片，下簡稱 增建部分地基土壤滑落），系爭房屋4樓車棚連接支撐輕鋼 架鐵皮屋頂的直立支架接頭（即本判決附件四的平面示意圖 編號17所示位置）亦明顯與屋頂分離（見補字卷第19頁，下 簡稱輕鋼架支柱接頭分離），系爭房屋4樓車棚之地坪（即 本判決附件四的平面示意圖編號18所示位置）亦與臨接的八 分寮路路面產生高低落差（見補字卷第20頁，下尖稱車棚地 坪下陷）。原告即於112年9月1日向主管機關新北市政府農 業局檢舉陳情前開情況，新北市政府農業局於112年10月3日 發函命被告立即停止系爭施工行為，並於112年10月12日以 被告「未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送主管 機關核定，即擅自開挖整地」的行為違反水土保特法第8條 第1項及第12條第1項第4款規定，爰依同法第33條第1項第2 款及「新北市政府處理違反水土保持法案件行政處分裁罰基 準」等規定裁處被告罰鍰6萬元，被告已經依該行政處分繳 納罰鍰等節，有照片、原告與被告LINE對話記錄以及前揭新 北市政府農業局函文與被告繳款書附卷可稽（見補字卷第15 至29頁，本院卷㈠第401至403頁）。被告於112年8月委託訴 外人名進工程行所為系爭施工行為違反前開水土保持法規範 以及民法第794條等保護他人之法律甚明，依前所述，並應 推定被告為有過失侵權行為。原告另主張被告違反建築法第 69條及建築技術規則建築構造編第62條第1項云云，惟依建 築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地 面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或 雜項工作物。」，然系爭施工行為不包含建造前開定義的建 築物，業如前述，尚無從以建築法相關規定規範被告系爭施 工行為。 　⑶又證人謝根林證稱其施工前有先在鄰房旁邊以及邊坡下面用6 米的鋼軌樁打下3米作為防護等語（見本院卷㈡第57頁），雖 有施工照片可佐證（見本院卷㈠第353頁）有施作鋼軌樁的事 實。然依前開施工照片顯示，該鋼軌樁並未緊密貼合，此情 於被告前於110年2月26日申請基地位於系爭土地，辦理山坡 地雜項執照審查（第一類）之第1次審查會議的會議紀錄中 已經有檢討意見：「六、擋土設施：1.請確定整地高程是否 造成鄰地鄰房基礎外露。2.請確認高程EL59.0m以下開挖後 與鄰地高低差之關。3.擋土排樁分析請說明如何考量靜動態 土水壓、順向坡(C、φ建議打折）、1/3H(H:排樁牆高）地下 水位之影響，並補充施工方法及輸入、出資料。4. 鋼軌樁 及擋土排樁施工請評估是否會造成鄰損。」、「11.新設水 土保持設施排樁擋土牆未緊密連接，將造成地下水、擋土牆 背側土壤經擋土排樁間隙流向基地開挖處，造成邊坡開挖破 壞，請修正。」（見本院卷㈠第279至280頁）是被告從先前 審查過程，已經知道有空隙的鋼軌樁及擋土排樁不是有效防 護鄰房受損的施工方法，何況未經核可本就不能施工，故本 件無從以承攬人有施作上開防護措施而認被告委託施作系爭 施工行為無過失。 　⒉系爭施工行為所造成損害範圍為系爭房屋4樓車棚矮牆開裂、 輕鋼架支柱接頭分離、車棚地坪下陷、增建部分地基土壤滑 落： 　⑴原告主張系爭施工行為造成系爭房屋之損害範圍包含原證1到 原證4的照片（即系爭房屋4樓車棚矮牆開裂、輕鋼架支柱接 頭分離、車棚地坪下陷以及增建部分地基土壤滑落等損害） ，其113年7月11日自行委請亨億公司出具的系爭調查報告之 建築物現況調查紀錄表及照片以及原證21（即本判決附件二 、三、四以及卷㈡第118至127頁對應號碼之照片）等語（見 本院卷㈠第370頁，卷㈡第175頁）。惟被告僅承認系爭房屋4 樓車棚矮牆開裂、輕鋼架支柱接頭分離為系爭施工行為造成 ，對於其他範圍原告主張之損害均否認之（見本院卷㈠第371 頁）。按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事 實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主 張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害 賠償請求權存在（參照最高法院48年台上字第481號判例） 。又所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存 在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果 而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果 ，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以 行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因 果關係（參照最高法院90年度台上字第772號裁判意旨）。 再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法 院100年度台上字第415號判決要旨參照）。惟若原告於起訴 原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法 ，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為 被告不利益之裁判（最高法院87年台上字第730號判決參照 ）。準此，應由原告就前開被告否認範圍之損害與系爭施工 行為之間有相當因果關係，亦即各範圍損害係系爭施工行為 造成乙節，負舉證之責。 　⑵原告主張前揭損害範圍均與系爭施工行為有相當因果關係， 係以113年1月26日民事起訴狀所附原證1到6、原證8以及原 證10、11、16、23以及系爭調查報告為證（見本院卷㈡第177 頁）。查，有關系爭房屋4樓車棚矮牆開裂、輕鋼架支柱接 頭分離、車棚地坪下陷、增建部分地基土壤滑落等部分之損 害，有原證8即系爭施工行為前車棚矮牆完整、地坪臨接八 分寮路路面邊界平整、輕鋼架支柱銜接正常以及增建部分地 基土壤尚有植物覆蓋之照片（見補字卷第33至34頁），以及 系爭施工行為後車棚矮牆逐漸開裂、輕鋼架支柱接頭分離、 車棚地坪低於八分寮路路面邊界以及增建部分地基土壤滑落 產生空洞之照片（原證1到4見補字卷第15至23頁，原證23見 本院卷㈡第133至136頁）可互相比對，顯示前開情況是在被 告施工後產生之變化；又原告自112年8月18日起已經在施工 期間陸續向被告反應前開情況發生，被告於112年9月3日亦 承認稱：「有關我們擋土牆工程，造成你家後陽台土方的流 失等情形，真的很抱歉，我們會負責，……」等情，有兩造LI NE對話紀錄截圖附卷可稽（原證5見補字卷第25至28頁，原 證16見本院卷㈡第35至37頁），足認前開損害均是因系爭施 工行為發生，與系爭施工行為有相當因果關係。被告否認系 爭施工行為造成車棚地坪下陷、增建部分地基土壤滑落等損 害云云，抗辯其已經依據房家祥水土保持技師112年11月20 日出具的水土保持說明書在113年3月31日前完成水土保持及 邊坡維護，且經新北市政府現場勘查後函准等情，固有水土 保持說明書、新北市政府113年4月8日新北府農山字第11306 55788號函文（通知將於113年5月9日現場勘查違規改正情形 ）、113年9月20日新北府農山字第1131837022號函文（基於 安全考量，原則上同意既有擋土牆構造物予以現狀保留）、 現況照片在卷可參（見本院卷㈠第305至349頁、第357頁）； 惟前開文件與新北市政府函文都是在本件損害已經發生後， 針對系爭施工行為已經在系爭土地上違規建造的擋土構造物 的情況、是否應該拆除、後續要如何繼續維護邊坡與水土保 持為調查、分析、建議與改善的追蹤勘查，其內容提到系爭 房屋的情況為何，遑論對系爭房屋作何調查與分析。是上開 文件與政府函文僅能證明被告在事後已經依照主管機關命令 在期限內完成系爭土地的水土保持及邊坡維護改善的工程， 無從證明車棚地坪下陷、增建部分地基土壤滑落等損害不存 在或已經修復，被告此部分抗辯自不可採。又被告抗辯前開 車棚矮牆是越界建築而無權占用系爭土地乙節，確實屬實， 有本院新店簡易庭112年度店簡字第1415號請求拆屋還地事 件（下稱另案拆屋還地事件）之判決與土地複丈成果圖在卷 可稽（見本院卷㈠第77頁，卷㈡第147至160頁），然縱使有越 界建築而應拆除者，係兩造另依越界建築之相關規定的法律 關係，原告縱因此需拆屋還地，被告亦應循民事訴訟與強制 執行程序解決此紛爭，尚無權利直接損害原告之財產。故除 兩造和解，互相就該越界建築、損害賠償範圍為協商解免對 方一定義務外，原告有無越界建築行為與被告損壞他人財產 而應為損害賠償回復原狀之義務無從互相解免抵銷，亦無從 正當化被告之侵權行為或因此認為被告毋庸負損害賠償責任 。況另案拆屋還地事件已經於113年12月23日判決駁回被告 對原告所為拆屋還地之請求（見本院卷㈡第147至160頁）， 是被告以原告有越界建築一事抗辯不用負損害賠償責任云云 ，於法不合。原告依民法第184條第2項請求被告就系爭房屋 4樓車棚矮牆開裂、輕鋼架支柱接頭分離、車棚地坪下陷、 增建部分地基土壤滑落等部分之損害為賠償，核屬有據。 　⑶至於原告主張系爭調查報告之建築物現況調查紀錄表所列系 爭房屋內如本判決附件二照片編號1到15號以及編號19號所 示各處裂縫（各號碼所指裂縫位置如本判決附件三、附件四 平面示意圖所示）亦為系爭施工行為造成之損害云云，僅有 亨億公司的許睿欽土木技師於113年7月11日至現場調查所拍 攝照片與系爭調查報告結論「標的結構物之牆、版等構件均 有長度、寬度不一的裂缝多道，多數寬度≦0.2mm。四樓屋外 地坪明顯高低差、初步判斷原因為臨建物旁之空地於數月前 開挖時造成。輕鋼架接合處明顯脫離或損壞原因判斷為地坪 過大高低差變位引致。」為據（見本院卷㈠第223頁、第237 至249頁，卷㈡第118至127頁）。並無系爭施工行為施工前之 照片可供比對是否為施工後才產生，且各裂縫多數寬度≦0.2 mm，亦為地震、裝潢材質銜接不良、碰撞或老舊劣化可能產 生者，尚難憑前開書證即認屬系爭施工行為造成者。又原證 10為新北市政府農業局112年10月25日函文與112年10月12日 之會議記錄與本件兩造糾紛的相關網路新聞（見本院卷㈠第2 71至278頁）、原證11則為被告前於110年2月26日申請基地 位於系爭土地，辦理山坡地雜項執照審查（第一類）之第1 次審查會議的會議紀錄，結論為被告尚需要依照各委員意見 檢討補充修正（見本院卷㈠第279至282頁），其內容均與原 告請技師於113年7月11日調查拍下的裂縫無關聯性，無從證 明如本判決附件二照片編號1到15號以及編號19號所示各處 裂縫與系爭施工行為的相當因果關係，原告尚無從依侵權行 為之法律關係要求被告就前開裂縫為損害賠償。 　㈡原告要求的修復方法是否為回復損害發生前之原狀的必要方 法： 　　按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有明文 。承上，原告就系爭房屋4樓車棚矮牆開裂、輕鋼架支柱接 頭分離、車棚地坪下陷、增建部分地基土壤滑落等損害固得 依民法第213條第1項請求被告修復回復原狀。惟原告聲明第 一項所請求修復方式，被告均抗辯逾越必要程度，原告自應 證明其所提出者為合理且必要的回復原狀工法。原告請求被 告依如本判決附件一所示系爭修繕項目費用預估表進行修復 工程，並負擔修繕費用，其中「結構裂縫修復」是包含1到4 樓之裂縫，並非被告應負責之損害，業如前述。就車棚地坪 下陷之損害，其所提出修繕工法為將25平方公尺的既有地坪 打除重新鋪平修復，然原有地坪是否有鋪設「點銲鋼絲網」 乙節尚屬不明；原告經本院曉諭應提出系爭房屋4樓增建物 與車棚的施工圖與竣工圖為證（見本院卷㈠第370頁），迄言 詞辯論終結仍未能提出。是此項工法是否為回復「損害發生 前之原狀」所必須，原告尚未能舉證證明。又輕鋼架支柱接 頭分離此項損害，僅有支柱接頭分離的部分受損，依113年3 月7日兩造因另案拆屋還地事件於系爭房屋4樓履勘時拍攝之 照片（見本院卷㈠第71頁），未見系爭房屋4樓車棚的輕鋼架 鐵皮屋頂有損壞的情況，是本判決附件一所示系爭修繕項目 費用預估表所列「輕鋼架修復重建」工法要求將25平方公尺 的既有輕鋼架全部拆除都重新施作，亦難認為必要之修繕。 又本件需要修繕範圍為系爭房屋4樓上開4項損害部分，為何 「廢棄物清運」所需車輛多達8車，從亨億公司回函與系爭 調查報告亦查無說明。綜上，原告未能證明判決附件一所示 系爭修繕項目費用預估表所列各項修繕工法為必要，本院自 無從依其聲請准許而命被告以方法回復原狀。 　㈢原告得否依民法第195條第1項前段請求非財產上損害賠償： 　⒈按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第195條第1 項前段定有明文。其次，人民之生存權應受保障，為憲法第 15條所明定，居住乃人民生存之基本條件，為生存權之內涵 ，自屬民法第195條第1項規定之其他人格法益。合宜之居住 品質，除應提供居住者安全、隱蔽、符合基本需求之住宅空 間外，其住宅週邊環境，亦應具備無危害居住者生命安全、 身體健康，並令免於恐懼之條件。倘住宅遭損壞之程度逾越 社會上一般人日常生活社會活動應該承受之合理範圍（忍耐 限度），甚至有安全疑慮，即為不法侵害居住安寧之人格法 益。 　⒉查，系爭施工行為造成系爭房屋4樓車棚矮牆開裂、輕鋼架支 柱接頭分離、車棚地坪下陷、增建部分地基土壤滑落等損害 ，業如前述，前開受損部分建築物之地基已位移一事客觀上 甚為明顯，其狀態要非社會上一般人可忍受。又原告主張該 部分建物有安全疑慮，致其擔心害怕而產生焦慮症乙節，亦 有其至誠心身心醫學診所門診之診斷證明書存卷可佐（見補 字卷第35頁），可堪採信。被告辯稱系爭房屋無安全疑慮云 云（見本院卷㈠第54頁），無非以新北市農業局113年1月22 日新北農山字第1130142241號函文（見本院卷㈠第65頁）、1 13年3月7日兩造因另案拆屋還地事件於系爭房屋4樓履勘時 拍攝之照片（見本院卷㈠第71頁）為依據。但觀前開照片僅 是拍攝系爭房屋4樓外觀，未拍攝到地坪地基部分，前開函 文僅有提到系爭土地上的擋土牆結構無異常，並未提到系爭 房屋之事項，二者都沒有與系爭房屋安全性有關之內容，自 無從證明被告之抗辯，被告空言所辯，自不可採。 　⒊本件原告於系爭房屋4樓居住安寧之人格法益受侵害已到產生 病症的程度，要屬情節重大，自得依民法第195條第1項前段 請求非財產上損害賠償，本院審酌兩造相鄰關係、被告違規 施工情狀與原告受害情形，認原告請求非財產上損害賠償10 萬元尚屬合理。 　㈣被告抗辯原告與有過失是否可採：　 　⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之 目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發 生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷， 是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害 人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為 並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人 應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用。 　⒉被告抗辯原告係違法建築系爭房屋4樓增建部分與車棚部分， 其未施作地基而順著山坡地違法搭建等語，業經證人謝根林 證稱：伊看到系爭房屋4樓車棚、增建部分這些地方崩下來 的時候都空空的，從伊開設過甲級以及乙級營造公司以及有 工地主任證照的專業來看，並沒有看到地基結構，車棚與增 建部分都是沿著山坡地興建的，沒有地基的影響就是地震、 下大雨時會龜裂或崩掉等語（見本院卷㈡第55至56頁）。又 觀兩造所提出系爭房屋4樓增建部分地基土壤滑落之照片（ 見補字卷第22、23頁，本院卷㈠第61、93、173、353、355頁 ，卷㈡第41、133、139頁），確實於空洞處看不到基礎結構 ，堪認系爭房屋4樓增建部分與車棚部分並未施作地基基礎 。 　⒊又查，系爭房屋4樓的增建部分與車棚係坐落在系爭土地與相鄰的新北市○○區○○○段○○○○段000○00地號土地（下稱269之10地號土地）上，此二筆土地皆為山坡地保育區，且均屬於山崩與地滑地質敏感區等情，有系爭土地登記第一類謄本、另案拆屋還地事件之土地複丈成果圖、水土保持說明書的地質敏感區位圖以及269之10地號土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷㈠第57、77、329頁，卷㈡第103頁），是原告將該處山坡作為建築用地而增建系爭房屋4樓的增建部分與車棚時，亦應依照前開所提到水土保持法相關法規，先檢具水土保持計畫或簡易水土保持申報書重新送請主管機關審查，經核定後方得施工。且原告係增建建築物，依建築技術規則建築構造編第60條第1項規定：「建築物基礎應視基地特性，依左列情況檢討其穩定性及安全性，並採取防護措施：一、基礎周圍邊坡及擋土設施之穩定性。二、地震時基礎土壤可能發生液化及流動之影響。三、基礎受洪流淘刷、土石流侵襲或其他地質災害之安全性。四、填土基地上基礎之穩定性。」、建築技術規則建築構造編第64條規定：「（第1項）建築基地應依據建築物之規劃及設計辦理地基調查，並提出調查報告，以取得與建築物基礎設計及施工相關之資料。地基調查方式包括資料蒐集、現地踏勘或地下探勘等方法，其地下探勘方法包含鑽孔、圓錐貫入孔、探查坑及基礎構造設計規範中所規定之方法。（第2項）五層以上或供公眾使用建築物之地基調查，應進行地下探勘。（第3項）四層以下非供公眾使用建築物之基地，且基礎開挖深度為五公尺以內者，得引用鄰地既有可靠之地下探勘資料設計基礎。無可靠地下探勘資料可資引用之基地仍應依第一項規定進行調查。但建築面積六百平方公尺以上者，應進行地下探勘。（第4項）基礎施工期間，實際地層狀況與原設計條件不一致或有基礎安全性不足之虞，應依實際情形辦理補充調查作業，並採取適當對策。（第5項）建築基地有左列情形之一者，應分別增加調查內容：一、五層以上建築物或供公眾使用之建築物位於砂土層有土壤液化之虞者，應辦理基地地層之液化潛能分析。二、位於坡地之基地，應配合整地計畫，辦理基地之穩定性調查。位於坡腳平地之基地，應視需要調查基地地層之不均勻性。三、位於谷地堆積地形之基地，應調查地下水文、山洪或土石流對基地之影響。四、位於其他特殊地質構造區之基地，應辦理特殊地層條件影響之調查。」、建築技術規則建築構造編第66-1條規定：「（第1項）建築基地有全部或一部位於地質敏感區內者，除依本編第六十四條至第六十六條規定辦理地基調查外，應依地質法第八條第一項規定辦理基地地質調查及地質安全評估。（第2項）前項基地地質調查及地質安全評估應依地質敏感區基地地質調查及地質安全評估作業準則辦理。（第3項）本編第六十四條第一項地基調查報告部分內容，得引用第一項之基地地質調查及地質安全評估結果報告資料。」是原告於山坡地增建前亦有依前開建築技術規則建築構造編各項規定以及地質法第8條第1項辦理調查與評估，檢討基地的穩定性與安全性的義務。然本院曉諭原告說明以及提出其系爭房屋4樓增建的相關工程資料與照片、施工圖、竣工圖、有無經過建築主管機關審核、（見本院卷㈠第84、370頁，卷㈡第48、178頁），原告迄未提出任何資料與經審核核可之證明，足見原告是違反水土保持法以及建築法規在山坡地增建系爭房屋4樓增建部分與車棚甚明。 　⒋系爭房屋4樓的增建部分與車棚坐落於屬於地質敏感區的山坡 地上，原告增建建築時卻完全沒有作水土保持之計畫，亦未 依照建築法規就自己的基地地質的特性調查檢討以設計並施 作足夠穩定安全的地基基礎結構，堪認亦屬於本件損害發生 的共同原因。被告抗辯原告係違法建築、未施作地基，就本 件損害發生與有過失等語，核屬有據。審酌兩造違法違規情 形，渠等過失影響本件損害產生的程度比例應各佔一半，爰 依民法第217條第1項減輕被告損害賠償比例50％，減輕後被 告應賠償原告之金額為5萬元。　 五、綜上所述，原告依民法第184條第2項、第195條第1項前段之 規定，請求被告給付5萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即113 年2月6日（見補字卷第41頁）起至清償日止，按年息5％計算 之利息，為有理由，應予准許。逾前開範圍之請求，為無理 由，應予駁回。又本院既已依前開侵權行為法律關係判命被 告應為損害賠償之給付，原告另依第184條第1項前段規定主 張被告應負擔侵權行為損害賠償責任為相同損害賠償之請求 部分，即毋庸審酌，附此敘明。 六、假執行之宣告：兩造陳明原供擔保，聲請宣告假執行及免為 假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾新台幣50 萬元，應依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行核無 不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其 假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，核與 判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　工程法庭　　法　官　石珉千 以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊婉渝 附件一：亨億公司113年12月12日億字第113號1130085586號函所 示修繕方式暨其費用 附件二：原告所提附件3系爭房屋之建築物現況調查紀錄表（見 本院卷㈡第115頁，卷㈠第237頁） 附件三：系爭房屋3樓平面示意圖（見本院卷㈡第116頁） 附件四：系爭房屋4樓平面示意圖（見本院卷㈡第117頁） 附件五：系爭房屋4樓沿山坡增建部分與車棚照片（見本院卷㈠第 397頁）

2025-02-07

TPDV-113-建-95-20250207-1

上
最高行政法院

地上物拆除

最 高 行 政 法 院 判 決 112年度上字第3號 上 訴 人 新竹市政府 代 表 人 邱臣遠 訴訟代理人 吳佳蓉 律師 鍾安琪 律師 被 上訴 人 張嘉綸 上列當事人間地上物拆除事件，上訴人對於中華民國111年11月2 日臺北高等行政法院109年度訴字第1358號判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院高等行政訴訟庭。 　　理 由 一、爭訟概要： (一)緣坐落○○市○○段2049-2、2051-2地號2筆土地（面積分別為1 5平方公尺、19平方公尺，下合稱系爭土地）原分屬同段204 9、2051地號土地（下稱系爭母地）之一部，並○○市○○路0段 路寬18米道路（下稱系爭道路）工程用地之一部，前經奉准 徵收在案。嗣新竹縣政府以民國71年2月2日71建都字第2358 8號公告「擬定新竹細部計畫並配合變更主要計畫書（西北 暨西南地區）」（下稱系爭都市計畫），將系爭道路工程用 地範圍寬減縮為15米，上訴人乃函囑所屬新竹地政事務所於 78年6月3日將系爭道路在系爭母地路寬減縮部分，逕予分割 登記為系爭土地，使用分區為第一種住宅區，並於81年間報 准改制前臺灣省政府撤銷徵收，回歸原私人所有。 (二)被上訴人於107年10月22日因買賣取得系爭土地所有權，於 系爭土地上搭建鐵皮圍欄及電線杆（下稱系爭障礙物），經 新竹市警察局、上訴人所屬都市發展處及工務處於108年4月 30日會勘後，認有在道路設置足以妨礙交通之物為由，由新 竹市警察局第一分局於108年5月2日依道路交通管理處罰條 例（下稱道交處罰條例)第82條第1項第1款、第2項規定，核 發勸導單(下稱系爭勸導單)，請被上訴人於同年月4日24時 前自行拆除，如不清除，視同廢棄物，依廢棄物法令清除之 。惟被上訴人未依限自行拆除，新竹市警察局於108年5月6 日開立舉發通知單予以舉發，限被上訴人當日自行清除，並 於翌（7）日依廢棄物法令清除之，並依上開道交處罰條例 第82條第1項第1款規定開立裁決書（下稱系爭交通裁罰處分 ），裁處被上訴人罰鍰新臺幣1,500元，被上訴人不服，提 起行政訴訟，經臺灣新竹地方法院以未能證明系爭土地為道 路為由，撤銷系爭交通裁罰處分確定在案。被上訴人另就系 爭障礙物遭拆除於108年5月30日向上訴人提出異議書，上訴 人以109年3月19日府都建字第1090048305函(下稱系爭函)， 請被上訴人依新竹市建築管理自治條例(下稱系爭建管自治 條例)第4條第1項第4款、第6條規定辦理。被上訴人對系爭 函不服，循序向臺北高等行政法院（下稱原審）提起本件行 政訴訟，訴訟繫屬中，上訴人以系爭土地為現有巷道之認定 發生疑義為由，經於110年10月22日辦理現場會勘後，依系 爭建管自治條例第8條第1項規定，交由新竹市現有巷道認定 評議小組（下稱評議小組）審議，評議小組於111年1月26日 召開新竹市第7屆第5次現有巷道認定審議會議，評議系爭土 地乃門牌號碼新竹市延平路1段245號建築物（下稱系爭建物 ）遞於64年間新建及70年間增建而申請建築執照時，以系爭 道路境界線，指定為系爭建物建築基地相連接之建築線，供 系爭建物聯通系爭道路對外通行使用之現有巷道，屬系爭建 管自治條例第4條第1項第4款所稱之現有巷道，經上訴人檢 送該次會議紀錄予被上訴人，並以111年3月2日府都建字第1 1100372771號公告（下稱原處分），認定系爭建物前道路側 4筆土地（除系爭土地外，尚包括同段2048-3、2050-2地號 土地），為系爭建管自治條例第4條第1項第4款之現有巷道 ，其境界線為周遭建築基地之指定建築線，得供申請建築使 用。被上訴人不服，經原審闡明訴訟法律關係後，為訴之變 更，聲明訴請撤銷訴願決定及原處分關於系爭土地部分，經 原審依被上訴人聲明而為判決，上訴人不服，提起本件上訴 。 二、被上訴人起訴主張、上訴人在原審之答辯、聲明及原判決理 由，均引用原判決之記載。 三、本院按： (一)建築法第42條前段：「建築基地與建築線應相連接，其接連 部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規 定。……。」第48條：「(第1項)直轄市、縣(市)(局)主管建 築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。……。(第2 項)前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機 關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定 之。」第49條：「在依法公布尚未闢築或拓寬之道路線兩旁 建造建築物，應依照直轄市、縣（市）（局）主管建築機關 指定之建築線退讓。」第51條：「建築物不得突出於建築線 之外，但紀念性建築物，以及在公益上或短期內有需要且無 礙交通之建築物，經直轄市、縣（市）（局）主管建築機關 許可其突出者，不在此限。」第97條：「有關建築規劃、設 計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機 關定之，並應落實建構兩性平權環境之政策。」第101條： 「直轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築管理 規則，報經內政部核定後實施。」建築技術規則建築設計施 工編第1條第36款及第38款：「本編建築技術用語，其他各 編得適用，其定義如下：……道路：指依都市計畫法或其他 法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定 建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似 通路。……私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出 入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路；……。」可知建 築法相關規定要求主管建築機關應指定建築線，建築基地並 應與建築線相連接，建築基地如未連接建築線則無法申請建 築，一方面是為避免基地之建築使用妨礙現有或計畫道路之 交通，另方面則確保基地內建築物出入得通行至道路而為通 常之使用。 (二)新竹市就建築管理之地方自治事項（地方制度法第18條第6 款參照），依建築法第101條授權制定之系爭建管自治條例 第2條第1項：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、 公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築 線。」第4條第1項：「本自治條例所稱現有巷道，指符合下 列情形之一者：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。 私設通路經土地所有權人同意供公眾通行者。私設通路經 土地所有權人捐贈土地為道路使用，並依法完成土地移轉登 記手續者。中華民國73年11月7日本法修正公布生效前，曾 指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛 生、公共交通及市容觀瞻者。巷道內部兩側已編有2戶門牌 以上之合法建築物，其戶籍登記或建築完成已逾20年。經 道路主管機關出具曾執行該道路開闢、養護或管理之道路證 明文件。」第6條第1項：「現有巷道之改道或廢止，應向本 府申請，本府應將改道或廢止之路段通知該巷道臨接兩側住 戶及土地所有權人，並公告30日，徵求異議。公告期滿，無 異議或認定異議無理由者，核准其申請。」第8條第1條：「 現有巷道之認定發生疑義時，由新竹市現有巷道認定評議小 組（以下簡稱評議小組）審議之。」依此，於建築法73年11 月7日修正公布生效前，曾經主管建築機關指定建築線之現 有巷道，經上訴人認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通 及市容觀瞻者，即建築法、系爭建管自治條例所稱之現有巷 道。惟此等現有巷道之範圍，究非如公告道路一般明確，是 否無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻，亦有待 認定，並關係曾依循該建築線合法建造建築物之出入通常使 用，如因土地是否具現有巷道地位發生爭議，包括土地所有 權人否認土地現有巷道之性質，認無循申請改道或廢道途徑 之必要，即得逕行妨礙周遭建築物通常使用而為土地之利用 者，上訴人依建築法第48條規定，既本有參照法定現有巷道 範圍以指定建築線之職權，自得就爭議土地是否屬系爭建管 自治條例第4條第1項第4款所定可供指定建築線之現有巷道 ，由評議小組依法審議後，作成確認性之行政處分。 (三)經查，系爭土地原屬系爭母地之一部，並為原計畫18米寬之 系爭道路的工程用地，前經奉准徵收在案，後因新竹縣政府 公告系爭都市計畫，將系爭道路工程用地範圍寬度減縮，系 爭母地在系爭道路寬度縮減部分，即經上訴人函囑地政事務 所於78年6月間逕予分割登記為系爭土地，於81年間報准撤 銷徵收，回歸原私人所有；被上訴人於107年10月間取得系 爭土地所有權，於系爭土地上設置系爭障礙物，經新竹市警 察局第一分局於108年5月2日核發系爭勸導單，因被上訴人 未於勸導清除期限內自行清除，遭依廢棄物法令清除處理； 被上訴人仍有不服，經上訴人認系爭土地乃現有巷道，以系 爭函促請被上訴人依系爭建管自治條例規定申請改道或廢止 ，被上訴人對系爭土地現有巷道地位仍有爭議，提起本件行 政訴訟，經上訴人召開評議小組依法審議之評議結果，確認 系爭土地乃系爭建管自治條例第4條第1項第4款所定之現有 巷道，就此部分作成原處分公告生效，為原審依法確定之事 實，核與卷內證據相符。依此，系爭土地既經上訴人認定屬 系爭建管自治條例所定之現有巷道，惟土地所有權人即被上 訴人對此既有爭議，參照前開規定及說明，上訴人依建築法 第48條規定指定建築線之權能，本得經評議小組依法審議之 評議結果，就爭議土地是否屬系爭自治條例第4條第1項第4 款所定可供指定建築線之現有巷道，作成確認性之行政處分 。至於系爭土地是否因前屬計畫道路之一部，以其境界線經 指定為系爭建物之建築線而依法成為現有巷道後，又因都市 計畫變更，撤銷對系爭土地之徵收而予私有化，是否使其所 有權人蒙受逾社會責任應忍受範圍之特別犧牲，乃其得否另 依法請求損失補償甚或徵收補償之問題，並不妨礙上訴人作 成上述確認性處分之職權。原判決因系爭土地非屬公用地役 關係之既成巷道，基於保障財產權免受特別犧牲之意旨，認 系爭土地現在周遭建築基地無人申請建築許可，上訴人即無 職權作成確認系爭土地為前曾指定建築線之現有巷道的行政 處分，逕而據以撤銷訴願決定及原處分關於系爭土地部分， 已有適用法規不當之違誤。 (四)再者，關於原處分確認規制之內容是否合法，原判決雖依上 訴人於原審所提出，系爭建物62年間建造完成後申領之使用 執照，以及該建物70年間增建時，經改制前上訴人（即改制 前之新竹縣政府）核准其建築執照所檢附之建築配置圖等， 暨系爭道路前經徵收，後因系爭都市計畫而路寬減縮，才分 割出系爭土地回歸私有化之歷程，認定系爭土地乃於系爭建 物在64年、70年間新建、增建時，經主管建築機關指定，以 其在系爭道路所在位置之計畫道路境界線，為系爭建物建築 基地之建築線。然查，上訴人於原審並未另提出系爭建物建 造及增建時之完整建築圖說，以資審認該等建築時所指定之 建築線情形如何，所提出卷存系爭建物64年間建造完成申領 之使用執照，其內並未檢附該建物於建築基地設計施工所憑 之圖樣；至於另提出系爭建物於70年間增建時之配置圖，其 上所示系爭建物當時增建範圍在建築基地上坐落範圍不明， 無從評斷主管建築機關有以系爭土地（尤其是同段2049-2地 號土地部分）指定為系爭建物增建時之建築線。原審對此未 詳予論究並說明其得心證之理由，即逕認系爭建物於上開新 建、增建時，有指定系爭土地於系爭道路所在位置之境界線 ，為其建築線，核有未盡職權調查義務及判決不備理由之瑕 疵。另系爭土地縱使曾於系爭建物新建、增建時，經指定為 建築線之現有巷道，但其現狀如作為系爭建物通行至系爭道 路之現有巷道，是否無礙於公共安全、公共衛生、公共交通 及市容觀瞻，而合於系爭建管自治條例第4條第1項第4款之 規定，亦未經原審予以審究論明，經核亦未盡其職權調查之 責。 (五)綜上，原判決既有前述之違法，違法情事復足以影響判決結 果，上訴論旨求予廢棄，為有理由，且因事證尚有由原審再 為調查審認之必要，本院無從自為判決，故將原判決廢棄， 發回原審高等行政訴訟庭更為審理。 四、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官 蕭　惠　芳 法官　林　惠　瑜 法官　李 君 豪 法官　林 淑 婷 法官　梁　哲　瑋 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日 書記官 曾 彥 碩

2025-02-06

TPAA-112-上-3-20250206-1

訴
臺灣嘉義地方法院

確認通行權存在

臺灣嘉義地方法院民事判決 111年度訴字第653號 原 告 羅肇錦 訴訟代理人 羅振宏律師 鄭雅璘律師 被 告 林祺銘 梁信忠 林明寬 訴訟代理人 鐘育儒律師 複代理人 蕭浚安律師 鄭誌逸 被 告 林保文 財政部國有財產署 法定代理人 曾國基 訴訟代理人 李玉敏 複代理人 吳晉輝 李瑞瑋 追加被告 林祺祥 林祺禎 上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院於民國113年12月2 7日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院52 年台上字第1240號、104年度台上字第1355號判決意旨參照) 。原告主張其與訴外人共有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○段○○ 段○00地號土地（鄉村區乙種建築用地、面積1326.40平方公 尺，下稱41地號土地）為袋地，就被告共有之同段51號土地 （下稱51地號土地），有通行權存在，惟為被告否認，則原 告就其對51地號土地是否有通行權存在，即陷於不明確之狀 態，而此不明確之狀態可以確認判決除去。因此，原告提起 本件確認通行權存在之訴，即有受確認判決之法律上利益， 先為說明。 二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。原告原列 林祺銘、梁信忠、林明寬、林保文、財政部國有財產署（管 理者，土地所有權人中華民國，下稱國有財產署）為被告， 聲明為：確認原告對被告共有之51地號土地有通行權存在； 被告於前項所示土地範圍内，應容忍原告鋪設道路供通行及 設置管線，並不得設置障礙物或為任何妨害原告通行之行為 。嗣於訴訟進行中，原告各於民國113年1月26日、2月16日 具狀追加林祺祥、林祺禎為被告，並追加及變更聲明為如附 表一所示。經核原告所為變更及追加，與前述規定相符，應 予准許，併為說明。 三、又本件被告梁信忠、林保文、林祺祥、林祺禎經合法通知， 惟未於言詞辯論期日或最後言詞辯論期日到場或委任代理人 到庭，經核閱無民事訴訟法第386條所列各款情形，依民事 訴訟法第385條第1項前段規定，依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。 貳、實體方面： 一、原告主張： 　㈠原告係41地號土地所有人，41地號土地為鄉村區乙種建築用 地、面積1326.40平方公尺，因與公路無適宜聯絡，致不能 為通常使用，係屬袋地，原告有通行被告共有51地號土地至 對外聯絡道路的必要，而其通行之範圍，除應選擇與公路連 絡之適宜處所，對通行地損害最小，以及人車通行之必要外 ，亦應將土地日後申請建築之通常使用需求併入考量。 　㈡又同段39、40、41地號土地原為同筆土地，於分割前即係袋 地，原告於65年間即於前述3筆土地分割後購買41地號土地 ，前述3筆土地之分割，亦非原告任意行為所造成，應無民 法第789條之適用。再者，私設道路未得土地所有權人同意 或成為公眾通行之既成道路，自不能以41地號土地有臨接私 設道路而非謂袋地，41地號土地與同段42地號土地相連，惟 同段42地號、45地號土地已如不爭執事項㈠⒊所示有設置路障 ，原告自無法透過同段42地號土地通往與同段42地號土地相 連之其他地號土地。縱同段42地號土地所有人願讓原告通行 ，同段40、39地號土地所有人有於其所有土地上放養犬隻， 以驅逐進入同段40、39地號土地之人，且同段39地號土地與 同段72號土地連接處，亦設有柵欄阻隔，使原告無法通行。 　㈢依嘉義縣水上地政事務所112年5月9日土地複丈成果圖（下稱 112年5月9日土地複丈成果圖，即附圖一）所示，採行如附 表二所示原告通行方案（下稱原告通行方案）即通行51地號 土地至聯外道路長度約76.07公尺(內政部國土測量中心國土 測繪圖資服務雲)，而採行如附表三所示被告通行方案(下稱 被告通行方案)即通行42地號、45地號等2筆土地(下稱方案 二)或通行方案三等6筆土地(下稱方案三)，距離聯外道路各 為104.24平方公尺、358.25平方公尺，仍以原告通行方案為 距離最短、費時最少之路線，應係對周圍地必要，且損害最 少之處所及方法，且51地號土地已鋪設有約3、4公尺寬之柏 油道路，係供兩側建物所有人通行之私設現有巷道，而原告 與51地號土地之所有權人於76年8月15日已約定原告有權通 行前述3.5公尺寬之私設巷道，又考量41地號土地為乙種建 築用地性質，土地上之建物已年久失修，有重建之必要，原 告在其上興建房屋，有舖設相關水(含用水及排水）、電路 及通訊管線之需要，而41地號土地總面積已逾1,000平方公 尺，現有51地號土地私設巷道寬度不足6公尺，無法依據建 築技術規則建築設計施工篇第2條第1項第4款規定指定建築 線，41地號土地亦難以達到日後申請建築之通常使用需求。 　㈣又基於民法第787條至第780條等規定，袋地通行權應屬袋地 所有權之使用權能延伸，為民法第767條第2項所指所有權以 外之物權，於妨害袋地通行，得請求除去其妨害及防止妨害 ，依前述地政事務所113年5月2日土地複丈成果圖（下稱113 年5月2日土地複丈成果圖，即附圖二）所示，在51地號土地 上有代號H、I、J、K部分建物位在該寬度3.5公尺之通行範 圍內，前述建物均係實質妨礙原告通行之違建，本即有拆除 之義務，依民法第767條第2項、第786條第1項、第787條第1 項、第2項及第788條第1項前段等規定為請求：確認原告對 被告林祺銘、梁信忠、林明寬、林保文、國有財產署共有51 地號土地如附圖二所示代號A部分、面積217.02平方公尺之 土地有通行權存在；前項被告於附圖二代號A所示土地範圍 内，應容忍原告鋪設道路以供通行及設置管線，且不得設置 地上物或為任何妨害原告通行之行為，且追加被告林祺祥、 林祺禎、被告梁信忠、林明寬等為如附圖二所示代號H、I、 J、K部分建物所有權人，應各將前述建物拆除等語，並聲明 如附表一所示。 二、被告方面： 　㈠被告林明寬則以： 　⒈原告以前是由51地號土地或同段39地號、72地號土地出入， 其路寬都有符合原告需求，並可較便利通往主要幹道，原告 在本件訴訟之前，本就有方案二、三等多條出入的道路可供 使用通行至聯外道路，41地號土地非屬袋地，且部分土地是 從原告41地號土地分割出來，被告共有之51地號土地，並無 供原告通行之義務，原告以現狀通行無意見，但如要求拆除 地上物則不同意。 　⒉再者，該通行道路有無鐵門或犬隻攔阻，並非判斷41地號土 地是否構成袋地及是否適於通行之要件，且由法院現場勘查 可知，如方案二、三所使用之土地均已鋪設柏油或水泥路面 ，亦無阻礙原告通行；又原告未將41地號土地周邊同段42、 45、39、40、72地號土地之所有人列為被告，導致訴訟上之 不利益均由被告負擔，原告之主張顯非侵害最小之通行路線 ，前述方案二之路徑亦經劃定為消防通道，更無封閉之可能 ，且與附表二原告通行方案之路徑相比較，路徑同樣筆直、 距離近乎相同，前述方案二應為原告對外通行最妥適之道路 。再參酌原告所提之協約書，依協約書第5條載明只有簽約 人及訴外人羅慶松可依照協約書主張權利，而協約書之簽署 日期為76年間，但51地號土地上之建物早在76年之前已興建 完成，協約書第4條載明僅能依照76年之現狀通行，而原告 本件請求拆除在76年之前興建之地上物，明顯與所提協約書 不符。 　⒊經中埔鄉公所函覆可知，51地號土地非既成道路，該土地為 被告共有之乙種建築用地，土地所有人自得選擇是否興建建 物，或保留道路供共有人自身通行，此乃共有人間議決之事 項，非原告可以置喙，不應因被告將51地號土地作為共有人 間通道使用之現狀，即令被告「日後、永遠」須將51地號土 地作為通行之用。又原告起訴雖然要求被告在51地號土地容 任其設置水、電管路等，但實際上原告早已設置，所以原告 並無訴訟利益等語為抗辯，並聲明：原告之訴駁回，訴訟費 用由原告負擔。　　 　㈡被告國有財產署則以： 　⒈依107年空照圖顯示41地號土地北側左邊（同段40、39地號土 地）及另北側右邊（同段40、33、34、42、45地號土地）均 有巷道或通道對外可連接至大義路，故41地號土地並非袋地 。被告國有財產署於112年3月13日答辯狀所附照片中，並無 鐵柵欄阻擋通行，法院於113年3月26日現場履勘時，42地號 、45地號土地卻有鐵柵欄阻擋通行之情形，可證鐵柵欄應為 事後所設置。又51地號土地重測前為中埔鄉下六段司公廍52 -16地號土地，亦非協約書記載之中埔鄉下六段司公廍小段5 2地號，與本件無關。 　⒉原告請求通行51地號土地及拆除地上建物，係對毗鄰建物造 成永久性及最大之損害行為，被告國有財產署所提方案二之 現況為瀝青混凝土路面，並有禁止臨時停車之紅色標線，應 是主管機關考量人車通行安全，而於同段45地號土地西側地 籍線緊鄰同段52地號之道路路口轉角處劃設，顯見被告國有 財產署所指原告可通行之位置及方式，係有常態性之人車進 出情形，且不得有任何阻礙，原告並無確認利益等語為抗辯 ，並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。 　㈢被告林祺銘則以：41地號土地可從後方廟地，或原告自己的 菜園通行，41地號土地與旁邊廟宇的鐵門是原告自己所設置 ，遊覽車(信徒)到廟裡拜拜或垃圾車都是走42地號土地，51 地號土地現有的通道是被告私設，並非社區道路，當初興建 房屋時留設柏油道路以供通行，被告林祺銘、林明寬、梁信 忠等人都有繳納51地號土地地價稅，原告如以現狀通行無意 見，但如要求通行寬度為3.5公尺則不同意。又原告所提協 約書載明道路係照原狀通行，若有改建才是3.5公尺，且協 約書記載是同段52地號土地，並非51地號土地等語為抗辯， 並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。 　㈣被告林保文經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場或委任 他人到場。惟據其前到場之陳述係以：對於原告通行51地號 土地無意見，同意讓原告通行等語。 　㈤追加被告林祺祥經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場或 委任他人到場，惟據其前到場之陳述係以：從出生至今都住 該處土地，之前祖厝係由同段46至48地號土地，其餘49、50 、44、43地號土地是後來購買，原告41地號土地，是從同段 42、48地號土地媽祖廟那邊運農作物過來，原告的農地在同 段42地號土地右側，之前原告都是走同段42地號土地前的廟 埕，後來媽祖廟重建鋪設水泥，原告現於41地號土地旁叫鐵 工私設圍欄不讓車輛出入，原告的土地不是袋地等語為抗辯 ，並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。 　㈥被告梁信忠、追加被告林祺禎未於言詞辯論期日到場，亦未 提出任何書狀為聲明或陳述。 三、本件經協商整理兩造不爭執事項及爭執事項（見本院卷二第 247至248頁，保留原意，文字內容有稍作調整）： 　㈠兩造不爭執事項： 　⒈同段39、40、41地號土地（即重測前下六段司公廍小段53-3 、53-1、53地號土地）原為同一筆土地。 　⒉41地號土地為原告及訴外人羅肇全、羅肇鐘、羅肇杰所共有 ；51地號土地為被告林祺銘、國有財產署、梁信忠、林明寬 、林保文所共有。 　⒊嘉義縣中埔鄉公所函覆說明，同段42、45地號土地，依現場 勘查情況，該等道路已有設置路障，且為特定之通行；同段 51、72地號土地上道路為特定且屬私設道路之通行，非屬計 畫道路，均不符既成道路成立公用地役關係。 　⒋同段48、48-1、49、50地號土地上未保存登記建物分別係被 告梁信忠、林明寬、林祺禎、林祺祥所有。 　㈡兩造爭執事項： 　⒈41地號土地是否屬袋地？ 　⒉原告對51地號土地如附圖二所示代號A部分（面積217.02平方 公尺）是否有通行權存在？倘有通行權，則原告於通行必要 之範圍内對周圍地損害是否為最少？是否應予准許通行及拆 除地上物？ 　⒊被告是否應容忍原告於附圖二所示代號A部分設置管線，且被 告不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為？ 　⒋追加被告林祺祥、林祺禎及被告梁信忠、林明寬是否應將其 坐落於附圖二代號H（面積2.88平方公尺）、I（面積4.17平 方公尺）、J（面積4.81平方公尺）、K（面積4.89平方公尺 ）部分上之未保存登記建物拆除？ 四、本院之判斷： 　㈠土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土 地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以 至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇 其周圍地損害最少之處所及方法為之；民法第787條第1項、 第2項前段分別定有明文。依前揭關於土地相鄰關係之規範 目的，顯係為使土地能物盡其用，發揮最大之經濟效益，乃 於利益衡量之原則下，藉由權利間行使之調和，以增進社會 經濟之公益。是以，前述通行權之規定，不僅專為調和個人 所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物 盡其用之社會整體利益。因此袋地通行權，非以袋地與公路 有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使 用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變 化等因素為綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建 物之防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨 (最高法院104年度台上字第256號裁判意旨參照)。再者，所 謂通常使用，係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情 形，而鄰地通行權為土地所有權之擴張，其目的在解決與公 路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且 應選擇對鄰地損害最少之處所為之。如僅為求與公路有最近 之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人土地， 其目的既不在解決土地之建築問題，自不能僅以建築法或建 築技術上之規定為立論之基礎，故鄰地如已有通路且能通行 汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而 要求通行其鄰地(最高法院83年度台上字第1606號、105年度 台上字第187號裁判意旨參照)。　　 　㈡又前述民法第787條第1項、第2項及同條第3項準用同法第779 條第4項之規定。而參以民法第779條第4項規定於98年1月23 日增訂時之立法理由，揭示該條第4項訴訟性質係屬形成之 訴，對於何謂鄰地之損害最少之處所及方法，審理法院不受 當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通行權之 人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通行之權 時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際法院即應受當事人 聲明之拘束。可知有通行權之人或異議人依民法第787條第1 項準用同法第779條第4項規定所提起訴訟之性質，亦應屬於 形成之訴，對於何謂周圍地之損害最少之處所及方法，審理 法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若通行權 人係訴請法院對特定之處所及方法確認其有無通行權限時， 因係就特定處所及方法有無通行權爭議之事件，此類型之訴 訟事件乃確認訴訟性質，而非形成之訴，法院審理之訴訟標 的及範圍應受其聲明拘束（最高法院110年度台上字第2771 號判決意旨參照）。原告就提起本件確認通行權存在之訴部 分，係訴請法院對特定之處所及方法確認其有通行權限，且 兩造對本件原告係請求確認通行權存在之訴之性質屬確認之 訴(附表二所示原告通行方案)，並不爭執（本院卷二第216 至217頁），是就此部分確認通行權存在之訴訟事件，應屬 確認訴訟性質，而非形成之訴，本院應受原告聲明所拘束， 亦併此說明。經查： 　⒈41地號土地為鄉村區之乙種建築用地，現有坐落門牌號碼為 中埔鄉和美村司公廍11號之1樓平房，供原告居住使用，屋 旁有原告栽種之香蕉樹等作物，土地前方有水泥空地鄰接51 地號土地，係由被告林祺銘、國有財產署、梁信忠、林明寬 、林保文所共有，51地號土地上兩側有建物，其上鋪有柏油 而作為道路使用，可直接連接同段52地號土地對外通行公路 等情形，有41地號土地之土地登記第一類謄本、地籍圖謄本 、空照圖、現場照片、內政部國土測量中心國土測繪圖資服 務雲圖及51地號土地之土地登記第一類謄本附卷可佐（本院 卷一第17至18、19、21、25、27、41至42、107至113、133 頁），並為兩造所不爭執(併見兩造不爭執事項⒉)，復經本 院於112年3月3日勘驗現場及製有勘驗筆錄及現場照片附卷 可佐（本院卷一第145至150、155至161、167至169、229頁 ），自可信為真實。 　⒉原告主張41地號土地僅鄰接私設道路，與公路無適宜之聯絡 而使該地無法為通常使用，係為袋地。惟經林明寬、國有財 產署、林祺銘及追加被告林祺祥所否認，並以前詞置辯，惟 查： 　⑴本院先後於112年3月3日及113年3月26日至現場勘驗結果，41 地號土地對外聯絡通道，依現況有三，分別為原告通行方案 及被告所提出之方案二、方案三，該三者所通行土地均接至 聯外道路大義路，而各該通行所使用之面積及距離聯外道路 長度分別為原告通行方案217.02平方公尺、66.303公尺；方 案二426.04平方公尺、68.481公尺；方案三1004.47平方公 尺、325.1公尺等情形，此有勘驗筆錄2份、現場照片及前述 國土測繪圖資服務雲截圖可佐（本院卷一第145至150、156 至161、167至169、375至380、卷二第253至257頁），並有1 12年5月9日土地複丈成果圖即附圖一、113年5月2日土地複 丈成果圖即附圖二可憑（本院卷一第175頁、本院卷二第19 頁），應可採認。至於原告雖提出前述三方案之距離聯外道 路長度分別76.07公尺、104.24公尺、358.25公尺乙節(本院 卷一第235至239頁)。惟因係自41地號土地與51地號土地銜 接之內部為起點核算，而非自41地號土地邊界與各方案通行 道路路口即51地號、同段42地號土地起點核算，導致其提出 之計算基礎有誤，此有前述國土測繪圖資服務雲截圖可佐， 本院不為採用，先此說明。 　⑵另經本院函詢嘉義縣中埔鄉公所得知，原告通行方案經過之5 1地號土地，及方案三所經過之同段72地號土地均屬為特定 且屬私設道路之通行，非屬計畫道路，被告通行方案之方案 二經過之同段42、45地號土地，為特定之通行，不符合既成 道路成立公用地役關係等情，此有嘉義縣○○鄉○○000○0○00○○ 鄉○○○0000000000號函及113年9月30日第0000000000號函及 所附照片（本院卷二第23至25、177至179頁），復為兩造所 不爭執(併見本件兩造不爭執事項⒊)或未具狀為爭執，亦可 採認。由此可知，41地號土地如要對外通行聯絡之公路，均 須借助通行私人土地之私設巷道或通路，而無公有道路或既 成道路可供通行，故原告主張41地號土地現與道路無適宜之 聯絡，致屬不能為通常使用之袋地，可信為真實。被告林明 寬、國有財產署、林祺銘及追加被告林祺祥抗辯41地號土地 因有其他道路可供通行至連外道路之大義路，因而非屬袋地 乙節，然此均屬私人土地之私設通路，亦無公有地役關係之 道路可連接至公路，其等此部分抗辯，自難採認。準此，可 認41地號土地係屬袋地，原告為41地號土地所有人，自得主 張通行權，以通行周圍地至聯絡道路。 　⒊又按「消防車輛救災動線指導原則供救助5層以下建築物消防 車輛通行之道路或通路，至少應保持3.5公尺以上之淨寬， 及4.5公尺以上之淨高。」、「車輛尺度、軸重、總重、後 懸及段差之限制應依下列規定：一、尺度之限制：（二）全 寬：1.汽車全寬不得超過2.5公尺，其後輪胎外緣與車身內 緣之距離，大型車不得超過15公分，小型車不得超過10公分 。」劃設消防車輛救災活動空間指導原則第1條第1項、道路 交通安全規則第38條第1項第1款第2點第1小點各定有明文。 依首揭說明及判決意旨，於酌定建地之通行權時，須特別考 量其坐落該地建物之防火、防災、避難及安全需求，始符能 為通常使用意旨。經查，41地號土地為乙種建築用地，現為 原告居住使用之1樓平房，已如前述，為使41地號土地得發 揮其法定用途及通常使用之經濟效用，考量上述因素，應使 人車及救災車輛得通行出入，以為土地之合理利用，俾促進 物盡其用之社會整體利益。故在酌定本件通行權方案時，應 認至少須保留3.5公尺通道淨寬，以供消防車輛通行，以符 合劃設消防車輛救災活動空間指導原則之規範及安全需求， 並俾使通行車輛之安全性及使用之需求得以受確保，併予說 明。 　⒋再者，本院審酌前述各通行方案： 　⑴就原告通行方案而言：係由41地號土地直接向南通行51地號 土地後接至大義路，通行面積即為附圖二所示代號A部分， 而51地號土地目前其上鋪有柏油而供對外通行，如以3.5公 尺通道淨寬計之通行總面積為217.02平方公尺，通行至聯外 道路66.303公尺等情形，已經前所認定屬實。惟被告林祺銘 、林明寬均不同意拓寬道路拆除地上建物，並以前述情詞為 抗辯外，另於本院現場勘驗時陳稱：51地號土地當初興建房 屋時，有留設現場柏油道路供通行，如以現狀通行無意見等 語(本院卷一第149頁），林祺銘而後亦到庭補稱：51地號土 地是我們私設通道，原有道路僅能機車通行，現有的道路是 我們私設通道，依照現況可以讓原告通行，但如要求拆除地 上物則不同意等語（本院卷二第78頁）。又參以前述地政事 務所113年1月10日土地複丈成果圖即附圖三所示，原告通行 方案所通行之51地號土地，原道路寬度最窄為2.82公尺至最 寬處6.09公尺，顯足以供一般汽車通行無礙，再依附圖二之 原告通行方案所示，勢必拓寬道路而拆除追加被告林祺祥、 林祺禎、被告梁信忠、林明寬如附圖二所示代號H部分、面 積2.88平方公尺，代號I部分、面積4.17平方公尺，代號J部 分、面積4.81平方公尺，代號K部分、面積4.89平方公尺建 物之圍牆等地上物，造成追加被告林祺祥、林祺禎、被告梁 信忠、林明寬其等建物使用之整體性及損害，並有重建或整 地等回復原狀之問題，工程顯有所耗費，而影響多數建物所 有權人使用之完整性及社會經濟。 　⑵就被告國有財產署通行方案二而言：依附圖一顯示，係由41 地號土地直接向南通行42、45地號土地後接至52地號土地連 接公路，通行面積即為附圖一所示代號F1、F2、F3部分，而 該路段土地上均已鋪有柏油而供對外通行，如以現況通行總 面積為426.04平方公尺，通行至聯外道路距離68.481公尺等 情形，已見前述。又依前述中埔鄉公所函覆：同段42、45地 號土地，雖不符合既成道路成立公用地役關係，而鄉公所於 113年5月間現場勘查情況，該道路已有設置路障，同段45地 號西側地籍線緊鄰同段52地號之道路劃設紅線標線，劃設位 置位於路口轉角處，為禁止臨時停車所劃設之紅線，且為特 定之通行(按應屬消防道路)，此有前述函文及照片可佐，並 有被告國有財產署於本院於前述勘驗時陳稱：通行路線現場 畫有紅線標線，可能為消防通道，依法不可阻礙等語，並提 出現場照片附卷可憑(本院卷一第150、169頁)，復為兩造所 不爭執。又參以附圖三所示，被告通行方案二所通行之同段 42、45地號土地，原道路寬度最窄為代號M所示4.8公尺(鄰 接41地號土地處)至最寬處代號G所示7.39公尺，顯足以供消 防車、救災車輛等較大型車輛通行無礙，且就被告通行方案 二所途經土地現狀而言，與原告通行方案相同均為柏油路面 ，且路況較屬完整、無地上建物。可見41地號土地是可經由 同段42、45地號土地通行聯接同段52地號土地至公路，並可 提供消防、救災等之通常使用，且通行距離與51地號土地長 度僅約2公尺差距，並依現況通行，而無拆除地上物之耗損 ，顯以足供一般防火、防災、避難及救護車等通行需求，並 符合社會經濟利益。 　⑶又參以追加被告林祺祥陳稱：從出生至今都住該處土地，原 告41地號土地，是從同段42、48地號土地媽祖廟前運農作物 過來，原告在同段42地號土地右側有農地，之前原告都是走 同段42地號土地前的廟埕，後來媽祖廟重建鋪設水泥，原告 現於41地號土地旁叫鐵工私設圍欄不讓車輛出入等情，此核 與被告國有財產署於113年3月29日具狀陳稱：其於112年3月 13日答辯狀所附照片中，並無鐵柵欄阻擋通行，惟法院於11 3年3月26日再到現場履勘時，同段42地號、45地號土地卻有 鐵柵欄阻擋通行之情形，可證鐵柵欄應為事後所設置等語( 本院卷一第340至341、393、397頁)，並經本院於112年3月3 日在履勘當場命被告國有財產署及林明寬訴訟代理人拍攝現 狀照片供參附卷可佐(本院卷一第167至169頁)，而原告在履 勘現場時則陳稱：連接42地號土地處設有鐵門及圍籬，在同 段45地號土地最南側設有鐵門等語(本院卷一第150頁)等各 情。觀以雙方所陳及前述照片內容顯示，連接42地號土地處 雖設有圍籬，但未有妨礙通道之通行，而同段45地號土地最 南側連接52地號土地處，並未有鐵柵欄阻礙通行之情形，可 見該路段在平常應係處於可供通行之狀態，況該路段需提供 消防、救災等之通常使用，自不得封閉甚明。再審酌原告所 提出之76年8月15日由土地提供人即訴外人林成枝、林礽龍 、林礽綱與通行人羅慶松、顏炳旺所簽立之協約書內容，第 1條固載列：林成枝、林礽龍、林礽綱所有之中埔鄉下六段 司公廍小段52地號土地上西邊劃一道路；及第4條約定：暫 照原狀通行，而後如有改建新建其寬度約3公尺半等語，然 第5條並載明：該道路僅有簽約人能主張權利(羅慶松及而後 下六段司公廍小段53號之持有人不得擅自主張)等語，此有 該協議書影本附卷可證(本院卷一第265頁)。是依前述內容 以觀，僅有簽約人即訴外人羅慶松可依照協約書主張權利， 而協約書之簽署日期為76年間，然被告抗辯51地號土地上之 前述建物早在76年之前已興建完成乙節，亦為原告所不爭執 ，且原告亦未能舉證以證明，該協議書之約定效力可拘束被 告，則原告以前述協議書之約定，而認其得通行51地號土地 巷道及寬度3公尺半，並聲明請求確認法定通行權存在，自 不足採為有利原告之認定。 　⑷再就被告林明寬提出之通行方案三而言：依附圖一顯示，該 通行路徑如附表三方案三通行範圍欄所載位置，沿途均為柏 油路，此亦有前述勘驗筆錄與現場照片附卷可佐（本院卷一 第145至150、155至161頁）。惟方案三通行至大義路距離為 325.1公尺及通行權面積為1004.47平方公尺，其通行的面積 、距離及便利性顯劣於其他方案，並對周圍地顯然影響較鉅 ，非屬適宜之聯絡通路，尚非本件適宜通行方案，自難憑採 。 　⑸綜上，本院審酌41地號土地袋地之位置、面積、用途及社會 環境變化等，並就周圍地之地理狀況，與相關公路之位置、 通行地間之距離，周圍地所有人及臨地建物、設施等現況， 與防火、防災、避難與安全需求各項利害得失因素，被告通 行方案二通行路線，未改變該等土地既有現況，或有拆除建 物圍牆等地上物之耗損，比較衡量原告之袋地與周圍地所有 人雙方之利益及損害，認41地號土地往南通行被告通行方案 二即附圖一所示代號F1、F2、F3路線連接同段42、45地號土 地至公路符合通常使用，且屬為損害周圍地最少之處所及方 法。至於原告主張41地號土地有難以達到日後申請建築之通 常使用需求乙節。惟鄰地通行權雖為土地所有權之擴張，然 其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，而不在 解決土地建築上之問題，已見首揭說明，是原告自不得執此 申請建築之理由，主張其對於相鄰之被告之51地號土地有通 行權存在。 　⒌再被告國有財產署及林明寬另抗辯41地號土地與同段39、40 地號土地係屬同一筆土地，且具對外聯絡通道，因分割成前 述3筆土地，而導致41地號土地成為袋地，依民法第789條第 1項之規定應僅得通行同段39、40地號土地等語，惟為原告 所否認。經查，41地號土地與同段39、40地號土地原為同筆 土地乙節，雖據本院依聲請調閱前述3筆土地人工登記土地 謄本在卷可查（本院卷二第97至164頁），並為兩造到場所 不爭執(併見本件兩造不爭執事項⒈)，可信屬實。然觀諸前 述土地謄本之記載內容，固可知該3筆土地有如附表四所示 之歷次移轉所有權過程，但尚無證據足以證明該3筆土地分 割前已有通道得對外聯絡之公路，而依41地號土地現況係屬 袋地，已詳見上述，被告2人復未提出其他積極證據以證明 其說法，故其等抗辯41地號土地係因分割變成袋地，而有民 法第789條第1項規定之適用，自非可採。 　㈢綜上，原告主張通行鄰地之原告通行方案，已較被告國有財 產署通行方案二、被告林明寬提出之通行方案三對周圍鄰地 之損害較鉅，且其通行的面積、距離及便利性顯劣於被告通 行方案，並對周圍地顯然影響較鉅，顯非擇周圍地損害最少 之處所及方法為之。因此，原告請求依附表二即附圖二原告 通行方案，確認原告就如附圖二所示代號A部分、面積217.0 2平方公尺之土地，有通行權存在部分，且被告林祺銘、國 有財產署、梁信忠、林明寬、林保文不得設置地上物或妨害 原告之通行，及追加被告林祺祥、林祺禎、被告梁信忠、林 明寬拆除如附表二即附圖二所示代號H、I、J、K部分之地上 物，均為無理由，不應准許。 　㈣再者，有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1 項本文定有明文。依其立法意旨，乃立法者認為欲使土地之 所有人，安全行使其通行權，應予以開設道路之權（該條項 之立法理由參照）。如非有通行權之人，自不得依前述規定 ，請求開設道路。本件原告請求依原告通行方案通行被告所 有土地，既無理由，則原告依民法第788條第1項規定，請求 被告林祺銘、國有財產署、梁信忠、林明寬、林保文容忍其 於原告通行方案之通行範圍鋪設道路，以供通行，亦無理由 ，不應准許。 　㈤又土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦 斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土 地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之， 並應支付償金，民法第786條第1項定有明文。原告並未舉證 證明其所有41地號土地，非通過原告通行方案主張之通行範 圍不能設置電線、自來水管線、瓦斯管或其他管線，或雖經 他處能設置而需費過鉅；況原告41地號土地上現坐落之中埔 鄉和美村司公廍11號1樓平房，現非無自來水管線或電線等 以供應所需。是原告依民法第786條第1項規定，請求在原告 通行方案所示範圍之被告土地安設電線、水管、瓦斯管或其 他管線，難認有據，為無理由，不應准許。 五、綜上所述，原告依民法第767條第2項、第786條第1項、第78 7條第1項、第2項及第788條第1項前段等規定，提起本件確 認之訴，請求確認41地號土地就原告通行方案主張通行範圍 有通行權存在，並在通行範圍內，被告林祺銘、國有財產署 、梁信忠、林明寬、林保文應容忍原告鋪設道路、設置電線 、水管、瓦斯管或其他管線，並不得設置地上物或妨害原告 通行之行為，及追加被告林祺祥、林祺禎、被告梁信忠、林 明寬應各拆除如附表二即附圖二所示代號H、I、J、K部分之 地上物，均為無理由，均應予以駁回。 六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，或 原告聲請調取房屋稅籍登記資料，經審核結果，認為均不足 以影響判決之結果或無必要，自無庸再贅述，亦附此說明。 七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　民事第二庭　法　官　李文輝 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須依 對造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施 行法第9 條規定，一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正 逕行駁回上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李彥廷　　 附表一：原告訴之聲明（本院卷二第55至56頁） 一、確認原告對被告林祺銘、梁信忠、林明寬、林保文、財政部國有財產署共有坐落嘉義縣○○鄉○○段00地號土地，如嘉義縣水上地政事務所113年5月2日土地複丈成果圖（下稱113年5月2日土地複丈成果圖）所示代號A部分，面積217.02平方公尺之土地，有通行權存在。 二、被告林祺銘、梁信忠、林明寬、林保文、財政部國有財產署於第一項所示土地範圍内，應容忍原告鋪設道路以供通行、設置管線，且不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。 三、被告林祺祥應將第一項所示通行權範圍内，如113年5月2日土地複丈成果圖所示代號H部分，面積2.88平方公尺拆除。 四、被告林祺禎應將第一項所示通行權範圍内，如113年5月2日土地複丈成果圖所示代號I部分，面積4.17平方公尺拆除。 五、被告梁信忠應將第一項所示通行權範圍内，如113年5月2日土地複丈成果圖所示代號J部分，面積4.81平方公尺拆除。 六、被告林明寬應將第一項所示通行權範圍内，如113年5月2日土地複丈成果圖所示代號K部分，面積4.89平方公尺拆除。 七、訴訟費用由被告負擔。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 附表二：原告通行方案 嘉義縣水上地政事務所113年5月2日土地複丈成果圖 通行土地 通行範圍 面積（平方公尺） 嘉義縣○○鄉○○段00地號土地 代號A 217.02 備註： ⒈被告林祺祥應將代號H部分，面積2.88平方公尺拆除。 ⒉被告林祺禎應將代號I部分，面積4.17平方公尺拆除。 ⒊被告梁信忠應將代號J部分，面積4.81平方公尺拆除。 ⒋被告林明寬應將代號K部分，面積4.89平方公尺拆除。 ⒌代號H、I、J、K部分，現況均作為車庫使用。（112年5月9日土地複丈成果圖，本院卷一第175頁） 附表三：被告通行方案 嘉義縣水上地政事務所112年5月9日土地複丈成果圖 通行土地路線 通行範圍 面積（平方公尺） 通行範圍面積共計 方案二 嘉義縣○○鄉○○段○○○○00地號土地 F1 306.57 426.04平方公尺 45地號土地 F2 47.58 42地號土地 F3 71.89 方案三 45地號土地 F2 47.58 1004.47平方公尺 42地號土地 F3 71.89 45地號土地 G1 102.29 42地號土地 G2 50.44 33地號土地 G3 8.33 34地號土地 G4 526.10 33地號土地 G5 5.57 40地號土地 G6 40.19 39地號土地 G7 152.08 附表四：同段39、40、41地號土地歷次移轉所有權異動情形： 嘉義縣○○鄉○○段00地號；重測前地號：下六段司公廍小段53地號 代號 受移轉人 原因（民國） 登記日（民國） 證據出處 1 陳鏡山 明治38年（即民國前7年）12月5日 本院卷二第151頁 2 陳春義、陳春林（各2分之1） 買賣 昭和2年（即民國16年）12月12日 本院卷二第151頁 3 鄭麥、鄭義、鄭石（各3分之1，下稱鄭麥等3人） 買賣 昭和4年（即民國18年）10月26日 本院卷二第151頁 4 鄭劍、鄭献昆、鄭煌林（各9分之1） 繼承（53年1月7日） 55年*月27日 本院卷二第125頁 5 羅肇錦、羅肇全、羅肇鐘、羅肇杰（各4分之1） 買賣（65年7月13日） 65年8月7日 本院卷二第125至129頁 嘉義縣○○鄉○○段00地號；重測前地號：下六段司公廍小段53-1地號 (昭和8年即民國22年12月10日自下六段司公廍小段53地號分割) 代號 受移轉人 原因 登記日 證據出處 1 鄭麥等3人 35年7月6日 本院卷二第109頁 2 實施耕者有其田條例由政府徵收（42年5月31日） 42年9月10日 本院卷二第109頁 3 羅慶松 放領（42年5月31日） 42年9月10日 本院卷二第109頁 4 郭垂𣓮 買賣（60年11月8日） 60年11月15日 本院卷二第113、119頁 5 郭柱顯 贈與（93年7月12日） 93年7月12日 本院卷二第163頁 嘉義縣○○鄉○○段00地號；重測前地號：下六段司公廍小段53-3地號 （63年8月22日由下六段司公廍小段53-1地號分割） 代號 受移轉人 原因 登記日 證據出處 1 郭垂𣓮 買賣（60年11月8日） 60年11月15日 本院卷二第97頁 2 郭明彰 買賣（77年1月*日） 77年2月1日 本院卷二第103頁 備註：「*」為土地謄本內字體難以辨識。

2025-02-06

CYDV-111-訴-653-20250206-1

上易
臺灣高等法院臺中分院

確認通行權存在等

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度上易字第443號 上 訴 人 南投縣竹山鎮公所（下稱竹山鎮公所） 法定代理人 陳東睦 訴訟代理人 紀育泓律師 複代理人 陳韋璇律師 視同上訴人 財政部國有財產署（下稱國產署） 法定代理人 曾國基 訴訟代理人 陳淑雲 複代理人 黃曉薇律師 林琦勝律師 視同上訴人 南投縣政府 法定代理人 許淑華 訴訟代理人 簡嘉宏 被上訴人 楊紹鑫 楊秀菊 上二人共同 訴訟代理人 謝秉錡律師 複代理人 陳冠宏律師 上列當事人間請求確認通行權存在等事件，竹山鎮公所對於中華 民國113年7月17日臺灣南投地方法院111年度訴字第92號第一審 判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於114年1月8日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 竹山鎮公所應容忍被上訴人於原審判決主文第一項通行權存在範 圍內鋪設電信管線。 第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由竹山鎮公所負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、按民法第787條規定之袋地通行權，規範目的在使袋地發揮 經濟效用，以達物盡其用之社會整體利益，擴張通行權人之 土地所有權，令周圍地所有人負容忍之義務，二者間須符合 比例原則，是通行權人須在通行之必要範圍，擇其周圍地損 害最少之處所及方法為之。自實質觀之，係具給付兼形成訴 訟之性質，此類事件對於通行方法之確定，賦與法院裁量權 ，應由法院依職權認定。因而法院就各被告應如何提供通行 之方法等共通事項，法律雖未規定通行權存在之共同訴訟， 對於各被告中一人之裁判效力及於他人，此情形，法院裁量 權之行使，不宜割裂，自不得任由判決之一部先行確定，使 符此類事件之本質，自有類推適用民事訴訟法第56條規定之 必要，認在通行之必要範圍內，共同訴訟人中一人上訴效力 ，及於未上訴之他共同訴訟人，以達訴訟目的（最高法院11 1年度台上字第1331號判決意旨參照）。本件被上訴人依民 法第787條、第786條第1項、第779條第1項之規定，訴請確 認其所有南投縣○○鎮○○段0000地號（下稱0000地號）土地對 周圍竹山鎮公所管理之同段0001地號（下稱0001地號）、國 產署管理之同段0002地號（下稱0002地號）、南投縣○○○○○○ 段0003地號（下稱0003地號）土地有通行權存在，竹山鎮公 所、國產署、南投縣政府並應容忍被上訴人在通行權存在範 圍內鋪設道路及埋設管線，不得有妨礙被上訴人通行之行為 ；經原審判決被上訴人對竹山鎮公所管理之0001地號土地上 如原審判決附圖二（下稱附圖二）編號C所示之土地有通行 權存在，竹山鎮公所並應容忍被上訴人在該通行權存在範圍 內鋪設道路及埋設管線，不得有妨礙被上訴人通行之行為。 雖僅竹山鎮公所提起上訴，惟揆諸上開說明，法院裁量權之 行使，不宜割裂，自不得任由判決之一部先行確定，應類推 適用民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，認竹山鎮公所上 訴之效力及於未提起上訴之同造當事人即國產署、南投縣政 府，爰併列渠等為視同上訴人。 二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，民事 訴訟法第446條第1項定有明文。本件被上訴人於原審訴請竹 山鎮公所、國產署、南投縣政府應容忍被上訴人在通行權存 在範圍內鋪設道路、埋設水管、瓦斯民生管、架空配電及排 水溝渠，不得有妨礙被上訴人通行之行為；嗣於本院審理中 ，追加請求竹山鎮公所應容忍被上訴人在通行權存在範圍內 鋪設「電信管線」，業獲竹山鎮公所同意（見本院卷第193 頁），合於前揭規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張：伊所有0000地號土地為建築用地，其上坐落 南投縣○○鎮○○段00○號建物（門牌號碼為○○路00巷0號，下稱 系爭建物）。伊欲拆除系爭建物重建，惟系爭土地屬與公路 無適宜聯絡之袋地，須經由國產署管理之0002地號、南投縣 政府管理之0003地號或竹山鎮公所管理之0001地號土地始得 通行至東側南投縣竹山鎮○○路（下稱○○路）或北側○○路00巷 （下稱○○路00巷），始能申請指定建築線，且伊亦有在通行 範圍內鋪設道路、埋設水管、瓦斯民生管、架空配電及排水 溝渠之需要等情，爰依民法第787條、第786條第1項、第779 條第1項之規定，提起本件形成之訴，請求法院於通行必要 範圍內擇定0000地號土地對原審判決附圖一（下稱附圖一） 編號A1所示土地（通行至○○路00巷，下稱甲路線）、對附圖 一編號B1、B2所示土地（通行至○○路，下稱乙路線）、或附 圖二編號C所示土地（通行至○○路00巷，下稱丙路線）有通 行權存在，竹山鎮公所、國產署、南投縣政府並應容忍伊於 通行權存在範圍內鋪設道路、埋設水管、瓦斯民生管、架空 配電及排水溝渠，不得有妨礙伊通行之行為等語（原審為被 上訴人勝訴之判決，竹山鎮公所不服，提起上訴）。並答辯 聲明：上訴駁回。另於本院審理中追加聲明：竹山鎮公所應 容忍被上訴人於通行權存在範圍內鋪設電信管線。 二、竹山鎮公所、國產署、南投縣政府部分： 　㈠竹山鎮公所則以：系爭土地應向東經0002、0003地號土地通 行至較寬廣之○○路，較能發揮系爭土地之經濟價值。又為避 免產生畸零地，伊主張應以0003地號土地最北側頂點與系爭 土地最北側頂點連線，再自此連線向南平移3.5公尺寬為通 行路線（見本院卷第185頁土地複丈成果圖，下稱丁路線） ，方為對周圍地侵害最小之通行方式。原審判決未考量被上 訴人主張之民生管線均需通往○○路始能與既有管線相接，即 擇定丙路線，使被上訴人仍須迂迴先通過○○路00巷，再向東 通過0002、0003地號土地始能通往○○路，並非妥適等語，資 為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於竹山鎮公所部分廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。另對追加 之訴答辯聲明：追加之訴駁回。　 　㈡國產署陳述略以：甲、丙路線目前均為水泥空地，可直接作 為道路使用，但甲路線將會產生畸零地，應以丙路線為損害 最小之通行方式等語。 　㈢南投縣政府陳述略以：同意原審判決擇定之丙路線方案等語 。 三、兩造不爭執事項為（見原審卷二第31-32頁、本院卷第97頁 ）： 　㈠系爭土地為被上訴人所有，0001地號土地為南投縣竹山鎮所 有，由竹山鎮公所管理；0002地號土地為中華民國所有，由 國產署管理；0003地號土地為南投縣所有，由南投縣政府管 理。 　㈡系爭土地需通行0001地號土地方得以連接○○路00巷；需通行0 002、0003地號土地方得以連接○○路而對外通行。 　㈢被上訴人在系爭土地上有系爭建物，因申請指定建築線未得0 001地號土地管理機關竹山鎮公所之同意，故未完成申請程 序。 　㈣兩造提出之證物形式上均為真正。 四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院113年10 月14日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本 院卷第97頁之筆錄）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述 如下： 　㈠0000地號土地為袋地，有通行鄰地以對外聯絡之必要： 　　⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土 地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有 明文。 　　⒉經查，0000地號土地並未與東側○○路、北側○○路00巷直接 相鄰，其與○○路間存有0002、0003地號土地、與○○路00巷 （大部分坐落在0001地號土地）間存有0001地號土地未鋪 設有柏油之水泥空地，0001地號土地西北側所臨土地均有 房屋坐落其上，門牌號碼分別為○○路00巷10號、8號、6號 、2號，0000地號土地南側亦有建物阻隔而無法對外聯絡 通行，此有原審勘驗筆錄、現況照片附卷可稽（見原審卷 一第161-175頁）。坐落0000地號土地上之系爭建物雖編 有建號，但查無系爭建物之建造執照及使用執照，系爭建 物之保存登記案卷亦已依規定程序銷毀，有南投縣政府11 3年9月26日府建管字第1130236499號、南投縣竹山地政事 務所113年10月8日竹地一字第1130005204號函存卷足參（ 見本院卷第71、87頁）。依系爭建物房屋稅籍證明書（見 本院卷第69頁），系爭建物於106年間之折舊年數為52年 ，可知系爭建物約於54年間完工，應係實施建築管理前即 已存在之建物，尚無從認定系爭建物所坐落之0000地號土 地現存有任何私設通路。堪認0000地號土地未與公路直接 相連，仍須經周圍土地始得聯絡公路，核屬民法第787條 第1項規定之袋地，故被上訴人依該規定，主張有通行周 圍地以至公路之必要，即屬有據。 　㈡本件應以丙路線為對周圍地損害最少之處所及方法： 　　⒈按對於周圍地有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其 周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項規 定甚明。所謂「通行必要之範圍內，周圍地損害最少之處 所及方法」，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍 地之使用現況暨地理狀況、相關公路之位置、與通行必要 土地之面積、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種具體 情事綜合斟酌判斷之。 　　⒉次按建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合 於南投縣管理自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建 築線；以私設通路連接建築線者，其寬度不得小於建築技 術規則所定私設通路之最小寬度；基地應與建築線相連接 ，其連接部份之最小長度應在2公尺以上。基地內私設通 路之寬度不得小於左列標準：長度在10公尺以上未滿20公 尺者為3公尺；建築物新建、改建、變更用途或增建部分 ，依都市計畫法令或都市計畫書之規定，設置停車空間， 其未規定者，於住宅、集合住宅等居住用途建築物，在都 市計畫內區域者，樓地板面積超過500平方公尺部分，應 設置停車位；車道供雙向通行且服務車位數未達50輛者， 得為單車道寬度；單車道寬度應為3.5公尺以上，南投縣 建築管理自治條例第8條第1項、第12條第3款本文、建築 技術規則建築設計施工編第2條第1項第2款、第59條、第6 0條第1項第6款前段、第61條第1款第1目分別定有明文。 又鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行 問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建 築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目 的既在使袋地得為通常之使用，則於袋地為建地時，即須 將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地 建築之基本要求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使 用（最高法院85年度台上字第3141號、87年度台上字第22 47號判決意旨參照）。 　　⒊經查，被上訴人主張伊提起本件確認通行權之訴係因欲在0 000地號土地上重建房屋，為申請指定建築線，請求竹山 鎮公所同意伊通行0001地號土地，卻遭竹山鎮公所以0000 地號土地兩側均有鄰接道路，0001地號土地非唯一鄰接道 路之土地為由拒絕等語，並提出建築線指示(定)申請圖、 竹山鎮公所110年7月30日竹鎮工字第0000017272號函為憑 （見原審卷一第49-53頁），可見被上訴人有在0000地號 土地上建築房屋之需求，其通行範圍應併予考量0000地號 土地申請建照之通常使用需求。而依0000地號土地之登記 謄本、使用分區證明書、建築線指示(定)申請圖所示（見 原審卷一第23、49、239頁），0000地號土地之使用分區 為都市計畫內住宅區，以該土地面積434平方公尺、容積 率180%計算，可供建築之最大總樓地板面積為781.2平方 公尺【計算式：434×180%＝781.2】，已逾500平方公尺， 依前揭規定，0000地號土地除須符合最小寬度私設通路連 接建築線，始得申請建照外，尚須設置停車位，並應留設 3.5公尺以上之車道，此並有南投縣政府於111年11月24日 以府建管字第1110275677號函覆稱：倘本案為住宅、集合 住宅等居住用途建築物，其樓地板面積超過500平方公尺 者，需設置停車位並應留設3.5公尺以上車道等語可資佐 證（見原審卷一第339-340頁）。而以甲、丙路線作為私 設通路連接建築線（即○○路00巷）、以乙、丁路線作為私 設通路連接建築線（即○○路），因私設通路之長度均未滿 20公尺，上開四路線寬度均為3.5公尺，均合於前揭規定 。 　　⒋本件如採丙路線之通行方案，通行面積為17平方公尺，占 被通行之0001地號土地比例約為6.91%【計算式：17÷246＝ 6.91%】，通行位置在0001地號土地之東北端，緊鄰0001 與0002地號土地之地籍線，不至於將0001地號土地割裂為 不同區塊，尚無損於0001地號土地利用之完整性。另○○路 00巷坐落0001地號土地之北側，往東延伸至0002地號、同 段0002-2、0004地號土地而與○○路相連接（見附圖一）， 其上鋪有柏油路面（見原審卷一第00頁），原即係供附近 居民通行之用。再觀諸丙路線之現況（見原審卷一第00、 169頁、卷二第57、59頁），地面上均鋪設水泥，可供停 放車輛，除另放置有數個盆栽外，並無其他林木、建物等 阻隔物需要移除，對0001地號土地之使用現況不至於變動 過鉅，堪認丙路線為妥適之通行方案。 　　⒌甲路線之通行方案雖與丙路線同樣經○○路00巷通往○○路， 且通行面積15平方公尺，僅占被通行之0001地號土地比例 約6%【計算式：15÷246＝6%】。惟甲路線之通行位置乃垂 直於○○路00巷，將0001地號土地割裂成兩區塊，其中毗鄰 0002地號土地之區塊為面積甚小之三角形畸零地，顯不利 於0001地號土地之整體利用。本院考量甲路線之通行面積 僅小於丙路線2平方公尺，但甲路線使0001地號土地遭割 裂而難以利用之面積已大於2平方公尺，是認甲路線並非 妥適之通行方案。 　　⒍乙路線之通行方案占0002、0003地號土地面積分別為17、4 平方公尺，合計21平方公尺，分別占0002、0003地號土地 比例約9.44%【計算式：17÷180＝9.44%】、10.25%【計算 式：4÷39＝10.25%】，不僅較丙路線通行面積大，且通行 位置均穿越0002、0003地號土地之中段，使0002、0003地 號土地遭割裂成兩區塊，其中0003地號土地北側更形成面 積甚小之三角形畸零地，影響0002、0003地號土地之完整 性甚鉅。又觀諸乙方案之現況（見原審卷一第33、167頁 、卷二第57、59頁），地面多為泥土，其上雜草叢生，如 欲鋪設道路，對現況變動較大，所費亦多於丙路線，是認 乙路線並非對周圍地損害較少之通行方案。 　　⒎丁路線之通行方案與乙路線同樣經0002、0003地號土地通 往○○路，且以0003地號土地北側頂點與0001、0000地號土 地相接之東南側頂點相連往南平移3.5公尺為通行範圍， 使0003地號土地不至於遭割裂為不同區塊。然丁路線同樣 使0002地號土地割裂為不同區塊，通行面積更分別占0002 、0003地號土地26、2平方公尺，合計達28平方公尺，超 逾甲、乙、丙路線甚多，對0002地號土地之完整利用甚為 不利。再觀諸丁方案之現況（見原審卷一第33、167頁、 卷二第57、59頁），地面多為泥土，其上雜草叢生，如欲 鋪設道路，對現況變動較大，所費不眥，是認丁路線並非 對周圍地損害較少之通行方案。 　　⒏據上，本院審酌甲、乙、丙、丁路線通行土地之範圍、位 置、使用現況，及對周圍地完整利用之影響等因素後，認 應以丙路線為對周圍地損害最小之通行方案，爰予擇定確 認被上訴人對丙路線之土地有通行權存在。又袋地通行權 之目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用 ，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者 ，土地所有人得請求除去之。被上訴人就丙路線既有通行 權存在，被上訴人請求竹山鎮公所不得有妨礙被上訴人通 行之行為，自屬有據。此外，丙路線現鋪設水泥路面，並 供停放車輛，已如前述，被上訴人另請求竹山鎮公所應容 忍其在丙路線鋪設道路，僅係就現有路面為必要之整理、 改善及維護，當不至造成地貌之破壞，或使土地產生狀態 之變化，尚屬被上訴人行使通行權所必要之範疇，被上訴 人此部分所請亦屬有據，應予准許。 ㈢本件應以在丙路線之土地埋設水管、瓦斯民生管、電信管線 、架空配電及排水溝渠，為對周圍地損害最小之處所及方法 ： 　　⒈按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、 瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他 人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法 為之，並應支付償金；土地所有人因使浸水之地乾涸，或 排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰 地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，民法第78 6條第1項、第779條第1項分別定有明文。 　　⒉經查，被上訴人規劃在0000地號土地上興建房屋，業如前 述，自有使用水、電、瓦斯、電信服務及排水之需求。因 0000地號土地現無自來水管、瓦斯管、電線桿、電信線及 溝渠可供使用，此有臺灣自來水股份有限公司第四區管理 處竹山營運所、竹名天然氣股份有限公司、台灣電力股份 有限公司南投區營業處、中華電信股份有限公司南投營運 處函送之管線圖、現場照片在卷可查（見原審卷一第441 、447、503、527頁、本院卷第175-177、243頁，另參見 本院卷第263頁被上訴人統整之管線圖），是被上訴人主 張其有經由周圍地埋設水管、瓦斯民生管、電信管線、架 空配電及排水溝渠，以對外連接既有管線之必要乙情，應 屬可採。 　　⒊又0000地號土地以丙路線屬對周圍地損害最小之通行方案 ，業經本院認定如前，則被上訴人在該通行範圍內鋪設管 線，對被通行之0001地號土地所增加之負擔有限，如改採 甲、乙、丁路線，則有礙於0001地號其餘土地、0002、00 03地號土地之完整使用，故仍應以在丙路線通行範圍內鋪 設管線，始屬對周圍地損害最少之處所及方法。竹山鎮公 所抗辯既有管線多位於○○路上，如在甲、丙路線範圍內鋪 設管線，仍須經0002、0003地號土地，對周圍地損害更為 嚴重云云，即委無可採。 　　⒋再依臺灣自來水股份有限公司第四區管理處竹山營運所提 供0000地號土地周圍區域之管線圖，可見在○○路及○○路00 巷均有以藍色虛線標示之自來水管線位置，有該所112年7 月17日台水四竹室字第1124602413號函附卷可稽（見原審 卷一第501-503頁）；瓦斯管線部分，竹名天然氣股份有 限公司函文固稱：乙路線得連接該公司既有之瓦斯管線， 甲路線則否等語，有該公司112年3月22日竹名（112）竹 字第027號、112年8月22日竹名（112）竹字第080號函在 卷可按（見原審卷一第439-441、525-527頁），惟被上訴 人非不得在0001地號土地上之通行範圍內另申請拉設管線 以與○○路上之既有瓦斯管線相連接；架空配電及排水溝渠 部分，則需待將來實際會勘，或視未來接管設計始能確認 ，有臺灣電力股份有限公司南投區營業處112年4月7日南 投字第1121592432號函、南投縣政府112年8月21日府工土 字第1120198864號函附卷可佐（見原審卷一第445-447、5 19-524頁）；電信管線部分，0000地號土地可藉由通過00 02、0003地號土地或0001地號土地之方式申請提供電話及 網路等電信服務，有中華電信股份有限公司南投營運處11 2年3月00日投規字第1120000075號函在卷可查（見原審卷 一第443頁）。足見依現有卷證資料，均無法認為被上訴 人主張鋪設之管線有何不能通過丙路線、再經過○○路00巷 ，而與○○路上既有管線相連接之情形。況○○路00巷北側土 地上現有房屋數棟，其正門均朝向○○路00巷（見原審卷一 第00頁現場照片），可見係經由○○路00巷進出○○路，居住 使用上開房屋之人，亦有使用水、電、天然氣、電信服務 或排水，而鋪設相關管線設施之需求，被上訴人非不能於 將來申請連接使用，益徵被上訴人主張之管線通過丙路線 、再經過○○路00巷，而連接至○○路之既有管線，實際上並 無窒礙難行之處。 五、綜上所述，被上訴人依民法第787條、第786條第1項、第779 條第1項之規定，請求確認被上訴人就丙路線有通行權存在 ，竹山鎮公所並應容忍被上訴人於上開通行權存在範圍內鋪 設道路、埋設水管、瓦斯民生管、架空配電及排水溝渠，不 得有妨礙被上訴人通行之行為，均屬正當，應予准許。從而 原審為竹山鎮公所敗訴之判決，並無不合。被上訴人於本院 另依民法第786條第1項之規定，請求竹山鎮公所應容忍被上 訴人於上開通行權存在範圍內鋪設電信管線，亦屬有據，應 予准許。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由、追加之訴為有理由，爰判決 如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　5 　　日 　　　　　　　　民事第三庭　　審判長法　官　許旭聖 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊嘉蕙 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林筱涵 正本係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　 不得上訴。　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　呂安茹 　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　11　　日

2025-02-05

TCHV-113-上易-443-20250205-1

聲自
臺灣高雄地方法院

聲請准許提起自訴

臺灣高雄地方法院刑事裁定 113年度聲自字第80號 聲 請 人 陳本興 代 理 人 劉家榮律師 被 告 簡嘉論 上列聲請人因被告過失傷害案件，不服臺灣高等檢察署高雄檢察 分署檢察長中華民國113年7月10日以113年度上聲議字第1584號 駁回再議之處分(原不起訴處分案號：臺灣高雄地方檢察署112年度 偵續一字第12號)，聲請准許提起自訴，本院裁定如下： 　　主　文 聲請駁回。 　　理　由 一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請准許提起自訴，刑事訴訟 法第258條之1第1項定有明文。本件聲請人即告訴人陳本興( 下稱聲請人)以被告簡嘉論(下稱被告)涉犯刑法第284條前段 過失傷害罪嫌提出告訴，經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄 地檢署）檢察官偵查終結，以被告罪嫌不足，而為不起訴處 分（112年度偵續一字第12號，下稱不起訴處分），聲請人不 服，聲請再議，經臺灣高等檢察署高雄檢察分署（下稱高雄 高分檢）檢察長認聲請人再議無理由，於民國113年7月10日 以113年度上聲議字第1584號駁回再議（下稱原處分書）， 並於113年7月15日將上開處分書送達聲請人住所由同居人收 受，有送達證書在卷可證，聲請人於113年7月29日委任律師 具狀向本院聲請准許提起自訴，茲聲請人提出聲請期間之末 日原係113年7月25日，因該日及隔(26)日適逢凱米颱風來襲 ，高雄市放假2日，此有行政院人事行政總處113年7月25、2 6日天然災害停止上班及上課情形查詢結果憑卷可佐，113年 7月27日、28日則為星期六、日，故其聲請期間之末日應順 延至113年7月29日，聲請人係於113年7月29日委任代理人提 出聲請狀至本院，故聲請人之聲請並未逾期提出且合於上開 規定之法定程序，併先敘明。 二、次按關於准許提起自訴之審查，刑事訴訟法第258條之3修正 理由二雖指出：「法院裁定准許提起自訴之心證門檻、審查 標準，或其理由記載之繁簡，則委諸實務發展」，未於法條 內明確規定，然觀諸同法第258條之1修正理由一、第258條 之3修正理由三可知，裁定准許提起自訴制度仍屬「對於檢 察官不起訴或緩起訴處分之外部監督機制」，其重點仍在於 審查檢察官之不起訴處分是否正確，以防止檢察官濫權。而 刑事訴訟法第251條第1項規定：「檢察官依偵查所得之證據 ，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。」此所謂「足認被 告有犯罪嫌疑者」，乃檢察官之起訴門檻需有「足夠之犯罪 嫌疑」，並非所謂「有合理可疑」而已，詳言之，乃依偵查 所得事證，被告之犯行很可能獲致有罪判決，具有罪判決之 高度可能，始足當之。基於體系解釋，法院於審查應否裁定 准許提起自訴時，亦應如檢察官決定應否起訴時一般，採取 相同之心證門檻，以「足認被告有犯罪嫌疑」為審查標準， 並審酌聲請人所指摘不利被告之事證是否未經檢察機關詳為 調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由有無違背經驗法則、 論理法則及證據法則，決定應否裁定准許提起自訴。又刑事 訴訟法第258條之3第4項雖規定法院審查是否准許提起自訴 案件時「得為必要之調查」，揆諸前開說明，裁定准許提起 自訴制度仍屬「對於檢察官不起訴或緩起訴處分之外部監督 機制」，調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限 ，不可就聲請人所新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查 卷以外之證據，應依偵查卷內所存證據判斷是否已符合刑事 訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」，否則將 使法院身兼檢察官之角色，而有回復糾問制度之疑慮，已與 本次修法所闡明之立法精神不符，違背刑事訴訟制度最核心 之控訴原則。 三、聲請意旨及補充理由詳如附件所載。 四、本件經本院調閱偵查卷宗，經查： 　㈠聲請人告訴意旨略以：被告時任高雄市政府文化局(下稱高雄 市文化局)文創發展中心主任，對於高雄流行音樂中心(下稱高 音中心)負有維護管理之責任。緣聲請人於110年2月1日21時許 ，騎乘腳踏車進入高音中心珊瑚礁建築群內側(即西側)臨碼頭 處戶外廣場，因該處沒有燈光，步道高低落差過大且未有維 護措施，致聲請人騎乘腳踏車摔落至60公分之步道而受有頭部 外傷併顱內出血、顏面撕裂傷、顏面骨及鼻骨骨折、右上正 中門齒脫位、上下唇撕裂傷、左肩鈍挫傷等傷害，因認被告 涉有刑法第284條前段之過失傷害罪嫌。 　㈡不起訴處分理由略以： 　⒈本件告訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以上開戶外廣場有 高低落差過大之步道，且無燈光及警告標示，亦無標語禁止 腳踏車不得進入，使聲請人騎乘腳踏車行經該處時，不慎跌落而受 有傷害為其主要論據。惟查，按建築技術規則第36條規定:樓 梯內兩側均應裝設距梯級鼻端高度七十五公分以上之扶手，但 第三十三條第三、四款有壁體者，可設一側扶手，並應依左 列規定:一、樓梯之寬度在三公尺以上者，應於中間加裝扶手， 但級高在十五公分以下，且級深在三十公分以上者得免設置 。二、樓梯高度在一公尺以下者得免裝設扶手，又該戶外廣場 即展示中心戶外靠岸側產生之高低落差，設計原意係為防洪 、防災需求，以符合「海洋文化及流行音樂中心新建工程環境 影響說明書」之分析報告及防災計畫等內容，因而抬高建築 物一樓高程等情，有翁祖模建築師事務所函文、原署公務電 話紀錄在卷可參，又查抬高後與景觀地坪產生之最大落差處約6 0公分乙節，有原署勘驗現場報告及照片在卷可參，是依上開 法規自無需設置阻隔物或欄杆，況本件已經現勘程序取得使 用執照，且查無違反法規等情事，是在該戶外廣場設計均依 法所設，又無規定被告於高低落差係60公分之情形下，應設 置扶手或其他防護設施等情下，自難認設計施工、管理單位 及被告有何違反應注意而未注意之義務。 　⒉聲請人固於警詢中指訴:我自海邊路與新田路口進入高音中心， 以輕鬆悠閒慢騎的速度，沿園區設置的行人與腳踏車通行步道， 行駛大約100公尺左右，就因為燈光昏暗，且路況標示不清之故 ，摔落地面等語，惟證人許祐瑜即時任高雄市政府新工處(下 稱新工處)施工科承辦人證稱:文化局是高音中心使用單位， 高音中心設計、施工期間，沒有相關人員就該60公分平台提 出安全疑義，該工程是由西班牙建築師設計，不能任意更改設 計，如更改會被申訴，施工時不會修改外觀，施工完後也沒人 提及此事，現場光源部分，我記得有上方鋁包板與牆面都有 燈，樹枝狀的柱子也會有燈光，該高低差處，我印象沒有腳 踏車道，光榮碼頭到真愛碼頭有設計腳踏車道，但本案高低差 位置，設計時沒有腳踏車道標誌等語，另高音中心珊瑚礁建 築群自行車道地磚係位於珊瑚礁建築群外側(即東側)沿臨海邊路 方向(東南-西北方向)舖設，並無延伸至本件案發之臨碼頭處 戶外廣場等情，有新工處函附高音中心珊瑚礁建築群戶外舖 面竣工圖在卷可查，核與證人許祐瑜證述相符，可見案發時 ，聲請人自海邊路與新田路處騎乘自行車進入高音中心後，並未 按照自行車道標誌騎乘自行車，而係偏離設計自行車道路線，逕由東 往西，穿越珊瑚礁建築群而抵達臨碼頭處戶外廣場致發生事 故，惟該處既非設計供自行車使用，且於一般正常使用情況下 ，應不致於出現民眾騎乘自行車至高低平台而掉落之情，尚難認 管理人或管理單位對於自行車掉落平台狀況有所預見而應課以被告 注意之義務。 　⒊另高音中心燈光設計照度，均符合CNS 12112標準，實際安裝 照明設備於施工階段均經新工處及PCM審查及勘驗合格等情 ，有翁祖模建築師事務所112年6月8日復新工處函文說明可查， 勘認高音中心燈光設計照度，於設計、施工階段即經審查及 勘驗合格，再細酌卷附監視畫面截圖，可見該平台前方遠處 有海面波光反射，近處平台均設置地面燈光，而平台地板舖 面色差明顯，甚至地磚間接縫尚屬清楚可見，顯示該處燈光 設備正常運作，並具有相當之普照光源等情，實難認有何聲 請人所言「沒有燈光」之情。再依日常經驗可知，於低光源 環境下，一般人肉眼辯識能力實更勝於監視錄影設備，堪認一般 路人於本案時空中，僅需稍加留意，於靠近該平台前，即可發 覺該處高底落差之情形，又該平台並無適用設置扶手或其他 防護設施之規定，已如前述，自難以聲請人騎乘自行車掉落之 偶然行為，而遽認管理或設計施工單位有何違反注意義務而論 被告有何過失傷害刑責。 　⒋因認被告涉犯罪嫌不足，而為不起訴處分。 　㈢聲請人不服檢察官前揭不起訴處分，聲請再議，經高雄高分 檢檢察長審核後，引用前述不起訴處分所載理由，並補充： 　⒈被告所辯略以:高音中心硬體建築物，經新工處建造後，約於 109年移交給文化局掌管使用，並派伊擔任文化局文創發展 中心主任，負責管理，但該業務僅屬伊所掌管業務其中之一 ，上班地點是在高雄市○○○○○○○路00號，高音中心係責由臨 時約聘同仁及保全負責在現場管理維護，因那是一般公共空 間，就好像公園，去公園活動的人應該自己注意安全。文化 局係案發前不久才從工務單位接管這個地方，也是按照建築 設計的方式去管理。發生事故地點的平台落差雖有60公分， 但該處所，是規劃設定給民眾行人行走的，另外有規劃屬自 行車道，原規劃原設計基本上就是行人動線及自行車動線， 拆分開來，以維護行人安全。但案發後其等單位才知道會有 人不按照原設計方式使用，而去騎乘腳踏車，所以案發後才 加做防護措施，縱有人不按照原規劃動線騎腳踏車，也僅能 盡量勸導等語。再據證人許祐瑜即時任新工處施工科承辦人 於原署亦略證稱：文化局是高音中心使用單位，高音中心設 計、施工工程是由西班牙建築師設計，不能任意更改設計， 施工時不會修改外觀，施工完後也沒人提及落差問題，現場 光源部分，記得有上方鋁包板與牆面都有燈，樹枝狀的柱子 也會有燈光，該高低差處，並沒有腳踏車道，光榮碼頭到真 愛碼頭有設計腳踏車道，但本案高低差位置，設計時沒有腳 踏車道標誌，高音中心珊瑚礁建築群廣場自行車道地磚，係 位於珊瑚礁建築群外側(即東側)沿靠臨海邊路方向(東南-西 北方向)舖設，並無延伸至本件案發之臨碼頭處戶外廣場等 語。復據高雄地檢署檢察官勘驗現場結果，光榮碼頭到真愛 碼頭有設計腳踏車道，該高音中心珊瑚礁建築群建築附近所 舖設自行車道地磚，係位於珊瑚礁建築群外側(即東側)，即 沿靠臨海邊路方向(東南-西北方向)舖設，並無延伸至本件 案發之臨碼頭處戶外廣場等情屬實，有新工處函附高音中心 珊瑚礁建築群戶外舖面竣工圖在卷，暨高雄地檢署勘驗筆錄 可參，核與證人許祐瑜證述及被告所辯述內容大致相符。是 依照高音中心廣場，設立宗旨應係供民眾活動及辦理各種展 覽表演等活動使用，設計單位為顧及民眾悠然在廣場行走活 動之安全，採行人與自行車分流之規劃，應屬合情合理，亦 有必要，且高流音中心廣場沿靠臨海邊路側方向(東南-西北 方向)確實有特別規劃自行車行進方向路面標誌（雖路面標 誌不是很醒目），則在該案發處平台，既非設計供自行車騎 乘使用，聲請人自海邊路與新田路處騎乘自行車進入高音中 心後，並未按照自行車道標誌騎乘自行車，而係偏離設計自 行車道路線，逕由東往西，轉進音樂中心珊瑚礁群2棟大樓 中間之走道，穿越該走道後到達面海之平台，再騎腳踏車向 前而摔落高達60公分之駁崁致受傷。復查，聲請人騎自行車 在腳踏車道再轉進珊瑚礁群2棟大樓中間之走道時，該處明 顯未有標示腳踏車道之標誌，且從外觀看該處明顯非腳踏車 可進入之處所，而屬於珊瑚礁群2棟建築之附屬地板，並非 腳踏車可行走之路面。且聲請人騎乘穿過珊瑚礁群2棟建築 至之附屬地板戶外平台，該平台面對海，雖有高達60公分之 駁崁，同時右側即舖設有供行人使用之階梯，可供行人步行 下階梯至臨海步道廣場，可見該案發平台係供行人使用無誤 。聲請人騎乘自行車進入該平台，即屬未依規定使用之行為 ，聲請人夜間騎乘自行車至該高低平台而發生掉落情事，誠 難責難被告能預見，故聲請人再議指訴被告涉有管理過失致 其受傷，應屬無據。再據高音中心燈光設計照度，實際安裝 照明設備於施工階段，亦均經新工處及PCM審查及勘驗審查 合格，再經細酌高雄地檢署卷附監視畫面截圖，亦可見該案 發平台前方遠處有海面波光反射，近處平台均設置地面燈光 ，而平台地板舖面色差明顯，甚至地磚間接縫尚屬清楚可見 ，顯示該處燈光設備正常運作，並具有相當之普照光源等情 ，畢竟該廣場類似公園，燈光照明，當較講究溫馨柔和設計 ，不可能太過明亮，亦屬場所需求始然。再依一般行人步行 正常使用，於本案事故發生時空，應不致所生本件憾事，自 難以聲請人騎乘自行車掉落之偶然行為，而遽認被告管理上有何 違反能注意未注意義務，而遽論被告涉有刑法過失傷害罪責 。 　⒉綜上所述，原檢察官為不起訴處分，核無違誤。聲請再議意 旨所指各節，或係原檢察官已查明，或係聲請人個人之主觀 意見，或臆測之詞，本件原檢察官偵查已臻完備並無積極證 據證明被告有聲請人指訴之罪嫌，聲請人仍執前詞指摘原處 分不當，所執再議理由，核無可採，其再議之聲請為無理由 ，爰為駁回之處分。 　㈣聲請人雖以前揭意旨聲請准許提起自訴，惟上述不起訴處分 、駁回再議處分之理由暨事證，經本院調閱前開卷宗核閱後 ，認檢察官就聲請人所指摘之事項已為必要之調查，又其處 分理由並無違法不當或違反論理法則、經驗法則及其他證據 法則之違誤，除業經不起訴處分、駁回再議處分論述明確之 部分外，本院補充說明如下： 　⒈聲請意旨固以係因聲請人於高音中心內騎乘腳踏車跌落高地 落差處受傷，遂有高雄市文化局召集相關單位就該高低落差 處進行商討之會勘措施，後續亦有進行相關改善措施，足認 被告就該高低落差處未於聲請人因本件事故受傷前就進行改 善，事後才進行補強，而認被告有過失云云，然查，事後有 改進、補強措施不必然可以反推被告就該高低落差處有違反 管理、維護之注意義務而有過失，如僅係為強化防堵可能發 生之較為極端、偶發之意外狀況，並加強宣導、強化區隔措 施，殊不能以有上述作為、有檢討改進措施，即足認當初設 計、管理使用有疏漏可言，否則無異對任何建築物、工作物 有類似增加原有設計之強度、厚度或相類防護措施，就可直 接認定原始狀態存在疏漏而達管理者有過失之程度。以本件 而言，聲請人騎乘腳踏車跌落處非高音中心設計提供給民眾 可騎乘腳踏車進入區域，此業經檢察官調閱相關設計竣工圖 暨高雄地檢署勘驗筆錄可參，不起訴處分及原處分均已詳述 一般正常使用情況下不致發生類似本件之受傷事故的理由， 則設計之初高音中心之管理者是否可預見會有民眾騎乘腳踏 車進入該處並跌落受傷，實非無疑。再以後續文化局、高音 中心所進行的補強措施觀之，並未大幅更動原先該落差處之 地形地貌，僅係安排告示或增加阻絕設施，不起訴處分亦已 說明該處之設計符合相關建築法規，可見該處之原始狀態是 否有疏漏而達管理者能預見可造成行經該處者受傷，實有所 疑。 　⒉聲請意旨其餘所指燈光不足、標示不清等各節，不起訴處分 及原處分均已詳述本案未有聲請意旨所認之設計不良情形， 聲請意旨猶執如附件所示理由認被告涉有過失傷害罪嫌，實 難採認。 五、綜上所述，本案經本院審閱前開全案卷證後，認原偵查檢察 官及高雄高分檢檢察長以被告犯罪嫌疑不足，分別予以不起 訴處分及駁回再議之聲請，認事用法，並無違誤。是依前揭 說明，本件聲請人聲請准許提起自訴，為無理由，應予駁回 。 六、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　林明慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃則瑜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡培彥 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳佳迪

2025-02-04

KSDM-113-聲自-80-20250204-3

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