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違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3979號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告倪志翔選任辯護人楊思勤律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院113年度訴字第25號，中華民國113年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第5758號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、經本院審理結果，認為第一審判決以檢察官所提出之證據，不能證明被告倪志翔有公訴意旨所指槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍，及同條例第12條第 4項之未經許可持有子彈犯行，諭知被告無罪，扣案如第一審判決附表（下稱附表）編號1至3「應沒收之扣案物」欄所示之非制式手槍1枝、子彈5顆（查獲子彈8顆，其中3顆經鑑定試射擊發）依刑法第38條第1項、第40條第1項規定宣告沒收，核無不當，應予維持，並引用第一審判決記載之理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：警方於民國112年1月25日晚上10時許查獲如附表編號1至3所示槍彈（下稱本案槍彈），係於基隆市○○區○○路00號公寓（下稱本案公寓）之頂樓水塔內查獲，查獲時是裝在一藍色紙盒內，而被告曾租屋居住於本案公寓 4樓，衡諸常情，本案公寓既為一住宅，得自由進出者應僅有本案公寓之住戶或至該住探訪住戶之親友，且槍彈於我國雖屬違禁物，然仍有一定金錢價值，實難想像於擊發功能正常之情形下遭人任意棄置於頂樓水塔，故本案槍彈理應係本案公寓之住戶或住戶親友藏匿於頂樓。再參酌被告手機內之槍彈相片，其特徵均與本案槍彈十分相似，且以員警將本案槍彈攜至被告居所放置於地面拍攝之相片，與被告手機內之槍彈相片互核比對，背景地板鋪設之磁磚樣式亦十分相似。況被告手機內之槍彈相片尚有攝得一藍色紙盒之邊角，故縱認本案槍彈之造型與一般常見非制式槍彈造型相同，然一併就前述地板樣式、藍色紙盒等間接證據相互佐證，應足認被告手機內之槍彈相片即為本案槍彈之相片。被告以紙盒收納本案槍彈，自屬置於自己實力支配之下，原審判決被告無罪，尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。三、經查：㈠證人朱鴻嘉於112年1月25日警詢時證稱：我因為近期頂樓常有人亂丟東西，而在112年1月23日下午2時許及同年1月25日凌晨3時許，都有酒瓶疑似從頂樓掉下來到我住家的遮雨棚，所以我才會抽空上頂樓查看到底是怎麼回事，結果就在一個廢棄橫躺的水塔内發現一個可疑的白色手提袋（內有附表編號1至5所示之物），就發現到槍枝了，我就報警處理等語（偵卷第24頁）。依其證述內容，在112年1月23日下午2時許及同年1月25日凌晨3時許，都有酒瓶疑似從本案公寓的頂樓掉下來、掉到其住家的遮雨棚，換言之，在本案槍彈於11 2年1月25日晚上10時許為警查獲前的數日內，可能有人曾經進入本案公寓的頂樓，而且可能不祇一次。至於進入本案公寓頂樓之人數？是誰進入本案公寓頂樓？均無法從證人朱鴻嘉之證述以及卷內事證得知。再參酌證人朱鴻嘉於112年1月 25日警詢中證稱：（問：你是否有懷疑的對象？）沒有，所以我才會抽空上頂樓查看到底是怎麼回事。…我只知道4樓的租客（即居住於該址之被告）是最近一兩個月住進來的，是一對大約3、40歲左右的男女在居住，我不認識，也覺得怪怪的，而且常有外人來這邊找他們等語（偵卷第25頁），可見外人也有可能進入本案公寓，乃至進入本案公寓頂樓，實難排除本案槍彈係由被告以外之人放置之可能性。㈡依基隆市警察局第四分局刑事案件報告書、內政部警政署刑事警察局112年3月14日鑑定書所載，本案槍彈上並未發現可足資比對之指紋及生物跡證（DNA量微或未檢出）（偵卷第3 至5頁，原審卷第231頁）。又檢察官上訴雖執前詞指：被告手機內之槍彈相片（偵卷第129至135頁），為本案槍彈之相片云云。惟查： ⒈觀之本案槍彈造型，並無何特殊獨特、可供辨識以確認吻合具同一性之處（見偵卷第109至111頁之本案槍彈照片），尚難僅以被告手機內槍彈相片之槍彈，與本案槍彈之樣式相似，逕認被告手機內之槍彈相片，即是本案槍彈之相片。 ⒉被告居所地板之磁磚樣式（如偵卷第105頁右下方相片、第10 7頁相片），與被告手機內槍彈相片所示槍彈背景之地板磁磚樣式，即使相似，但上開地板磁磚樣式甚為平凡，無何特別之處，不足以認二者具同一性。 ⒊被告手機內之槍彈相片，其中1張相片左下角雖有攝得某藍色物體（如偵卷第131頁上方相片），但攝得之藍色物體僅佔該相片的甚小比例，實不足以認該藍色物體係如上訴意旨所指之「藍色紙盒之邊角」，不能據此逕為不利於被告之認定。 ⒋綜上，依卷內事證，難認被告手機內之槍彈相片，確係本案槍彈之相片。㈢至於被告手機內雖有數張攝得之槍彈相片，但此與將具殺傷力之槍彈置於自己實力支配下之持有行為，實屬二事，不能僅因有攝得槍彈相片之事實，即謂被告有非法持有槍彈犯行。四、綜上，原審以本案槍彈是否為被告所持有，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度。本案依檢察官所舉證據方法，無法使法院形成被告有罪之心證，不能證明被告有未經許可持有非制式手槍、子彈犯行，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原審判決違誤，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官吳欣恩提起上訴，檢察官王正皓到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日刑事第三庭審判長法　官張惠立法　官廖怡貞法　官戴嘉清以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官高建華中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日附件：臺灣基隆地方法院刑事判決　 113年度訴字第25號公　訴　人　臺灣基隆地方檢察署檢察官被　　　告　倪志翔　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　選任辯護人　楊思勤律師（法律扶助律師）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5758號），本院判決如下：主文倪志翔無罪。扣案如附表編號1至3「應沒收之扣案物」欄所示之物沒收。理由一、公訴意旨略以：被告倪志翔明知可擊發子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經許可不得持有及寄藏，竟基於持有可擊發子彈具有殺傷力槍彈之犯意，於民國112年1月3日16時44分許前之某時許，在不詳地點，取得附表編號1-3所示之槍彈（以下合稱本案槍彈）後，將之藏匿在基隆市○○區○○路00○0號4樓居處（下稱本案居處）之頂樓廢棄水塔內，而未經許可無故持有之。嗣同棟大樓3樓住戶朱鴻嘉，於112年1月25日19時許至頂樓巡視時，發現頂樓廢棄水塔裡有白色手提袋1只（內有附表編號1-5所示之物）而報警，經警於112年1月25日22 時許到場予以查扣之。嗣於112年1月26日15時許，為警持搜索票至被告上址居處執行搜索，扣得附表編號6-15所示之物（所涉意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌，已由臺灣基隆地方檢察署檢察官以112年度偵字第1339號為不起訴處分確定），並在附表編號13所示扣案手機（下稱本案手機）中，發現本案槍彈之照片及被告傳送本案槍彈照片予LINE暱稱「 ☠️☠☠」友人之對話紀錄，而查悉上情。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍及同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力之子彈等罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判決意旨參照）。而無論直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定；其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號、101年度台上字第2589號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：被告之供述、證人朱鴻嘉之證述、扣案如附表所示之物及扣案物照片、內政部警政署刑事警察局112年3月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書、本案居處及現場照片、租賃合約照片、基隆市警察局 112年3月13日數位證物勘察報告暨員警（槍枝）比對照片、本案手機內之槍彈照片及LINE對話紀錄等證據，為其主要論據。四、訊據被告否認有何非法持有本案槍彈之犯行，辯稱：附表編號1-5所示之物不是我的，因為我當時吃藥、精神狀況非常不好，我不知道（本案手機照片中之槍枝與附表編號1所示扣案槍枝）是不是同一把槍，警察說我手機照片的槍跟水塔上面的槍是同型號的、說這是我拍的，但是本案手機裡為何有這個照片、我有沒有拍過、何時拍過槍的照片，我自己都記不清楚等語；辯護人亦為其辯護稱：本案不能僅因地緣關係跟被告有（槍砲）前科，就推定是被告犯罪；警方雖在本案手機裡面發現有槍彈照片，但被告不記得，且這最多僅能證明是被告拍照，而拍照跟持有槍彈不一樣；又槍彈、殘渣袋、袋子也沒有被告指紋，被告也始終沒有承認扣案槍彈旁邊有他用過的毒品殘渣袋，因此檢察官舉證不足，犯罪證據顯然不足以證明被告持有扣案槍彈等語。五、經查：㈠、本案槍彈係由證人朱鴻嘉於112年1月25日19時許至頂樓巡視時，發現本案居處頂樓廢棄橫躺之水塔内，有白色手提袋1 只（內有附表編號1-5所示之物）、其內有疑似槍枝之物品而報警，經警於112年1月25日22時許到場查扣等情，為被告所不爭執，並據證人即發現人朱鴻嘉於警詢時證述明確（見偵卷第23-28頁）；而本案槍彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定，結果均具殺傷力（詳見附表編號1-3備註欄所示），有該局112年3月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第43-47頁），此部分事實首堪認定。㈡、本案卷內事證尚不足以證明本案槍彈為被告所持有，析述如下：　⒈依基隆市警察局第四分局刑事案件報告書、內政部警政署刑事警察局112年3月14日鑑定書（見偵卷第263-265頁，本院卷第231頁）所載，上揭扣案如附表編號1-5所示之物，均未發現可足資比對之指紋及生物跡證（DNA量微或未檢出），此情先堪認定。　⒉證人朱鴻嘉於警詢時證稱：我因為近期頂樓常有人亂丟東西，而在112年1月23日下午14時許及112年1月25日凌晨3時許，都有酒瓶疑似從頂樓掉下來到我住家的遮雨棚，我沒有懷疑對象，所以我才會抽空上頂樓查看到底是怎麼回事，結果就在一個廢棄橫躺的水塔内發現一個可疑的白色手提袋（內有附表編號1-5所示之物），就發現到槍枝了；我只知道基隆市○○區○○路0000號4樓的租客（即居住於本案居處之被告）是最近一兩個月住進來的，是一對大約3、40歲左右、不認識的男女在居住，我覺得怪怪的、常有外人來這邊找他們；我沒有看過任何人持有或攜帶過此裝有改造槍枝、改造子彈、殘渣袋之白色手提袋等語（見偵卷第23-28頁）。從而，證人朱鴻嘉既證稱常有外人來本案居處找被告、未曾看過任何人持本案槍彈或上開白色手提袋走動，則附表編號1-5 所示之物經查獲之地點，當屬該棟住戶及訪客均可出入之場所，尚難排除本案槍彈係由被告以外之人所放置之可能性。　⒊被告自始均否認附表編號1-5所示之物為其所有，其歷次供述分別經整理如下：　⑴被告於112年1月27日警詢時供稱：本案槍彈不是我的，我好像有看過那個照片，我朋友「柯俊宇」（音譯）他傳給我的照片裡面有這個槍，他問我有沒有要買，我沒有買，就這樣而已，我不知道是不是他放的（本案槍彈），「柯俊宇」沒有攜帶本案槍彈到本案居處供我查看，我沒有供他寄放；（警方：警方出示這個查扣證物槍枝子彈的相片供你親閱，這個查扣槍枝子彈與「柯俊宇」拍照並傳送給你看的這個是否相同？）很像一樣；（警方：上揭查扣證物【即附表編號1- 5】是否為你所有或曾經持有或亦由他人寄放？）那針筒好像是我的…殘渣袋是我那時候用的吧…我丟在水塔旁邊…我在水塔旁邊用的，我是、我是沒丟在水塔裡面，我在（樓頂上）那邊用過一次而已，在樓頂上用過一次；（警方：為何這個藏放槍枝子彈的外盒，不是，盒內有你施用過後的毒品殘渣袋？）外盒內？…不可能吧，我沒有放殘渣袋在盒子裡面啊，我的殘渣袋是丟在（水塔）旁邊餒，殘渣袋不是丟旁邊的嗎？不是丟在附近的嗎？…我在（頂樓）那邊用那個毒的時候，沒有那個槍等語（詳見本院113年4月10日勘驗警詢錄音之譯文，本院卷第199-229頁）。　⑵被告於偵訊時供稱：扣案物（即附表編號1-5）都不是我所有，我不知道本案槍彈是誰的，本案手機內之槍彈照片，我也不知道什麼時候拍的，我手機都亂拍、（也可能是）我上網拉照片；「☠️☠☠」是網友，該網友是誰我不知道，我不記得為何會傳送槍彈照片給他等語（見偵卷第305-307頁）　⑶被告於本院準備及審理程序供稱：附表編號1-5所示之物不是我的，因為我當時吃藥、精神狀況非常不好，其實我不知道是不是同一把槍，是警察說我手機照片的槍跟水塔上面的槍是同型號的、說照片是我拍的，但是本案手機裡為何有這個照片、我有沒有拍過、何時拍過槍的照片，我自己都記不清楚等語（見本院卷第169-176、199-227頁）。　⑷由上可知，被告自始否認本案槍彈為其所有，亦始終均否認有何將針筒、殘渣袋放置於「頂樓廢棄水塔裡白色手提袋」內之情形，則考量附表編號4、5之物乃尋常通用款式之注射針筒、殘渣袋（見偵卷第109-113頁扣案物照片），且附表編號1-5所示扣案物遭發現之頂樓亦非被告所能支配掌控之私人場域，實難單執其於警詢時供稱曾丟棄（僅為同種類之）針筒、殘渣袋於頂樓水塔「附近」等詞，率認被告已坦認上開自「水塔裡白色手提袋內」扣得之特定注射針筒、殘渣袋即為其所有，更無從進而推論同樣位於白色手提袋內之本案槍彈一併為被告所有。　⒋至本案手機固經基隆市警察局科技偵查隊進行數位勘察，結果顯示：⑴「照片」內容中有槍枝及7顆子彈之照片（槍彈樣式與本案槍彈相似、照片背景與本案居處地板樣式相似，下稱本案照片）、⑵LINE暱稱「☠️☠☠」於112年1月3日以LINE向被告傳送「兄弟仔我朋友還在等你的相片他要往南部上來」，此後被告將上開照片傳送予暱稱「☠️☠☠」之人，另於不明時間收回訊息（詳見基隆市警察局112年3月13日數位證物勘察報告，偵卷第57-103頁）。惟承前所述，被告已稱不知本案照片內之槍彈與本案槍彈是否相同，且照片內之子彈數目亦與扣案數量不符，本案槍彈之造型又為一般非制式槍彈之常見款式，未見有何特殊獨特、可供辨識以確認吻合同一性之處（見偵卷第109-113頁扣案物照片），尚難僅以兩者樣式相似，逕認本案照片內之槍彈等同於本案槍彈。況拍攝或傳送槍彈照片之原因多端，核與將槍彈置於自己實力支配下之持有行為實屬二事，故上揭數位證物勘察結果仍不足以證明本案槍彈即為被告所持有。㈢、綜上所述，本案槍彈是否為被告持有乙節，既未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，檢察官復未指出足資證明此被訴事實之適當方法，揆諸前開說明，自屬不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。六、沒收㈠、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1項、第2項分別定有明文。次按子彈未經許可，予以持有，固屬於違禁物，然子彈如經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物（最高法院94年度台上字第3195號判決參照）。次按沒收於刑法 105年7月1日修正施行後，為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，並非從刑，此觀刑法第38條第1項104年12月30日立法理由自明。又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，刑法第40條第1項定有明文，條文並未排除無罪、免訴、不受理等判決併宣告沒收之可能，再揆諸刑事訴訟法修正增訂之第310條之3規定「除於『有罪判決』諭知沒收之情形外，諭知沒收之判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由。理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定之理由、對於被告有利證據不採納之理由及應適用之法律」，顯見除有罪判決以外，法院於不受理、免訴或無罪判決就檢察官已聲請之沒收事項亦得為沒收之諭知。㈡、經查，本案檢察官於起訴書業已載明聲請沒收扣案如附表編號1-3所示槍彈，無論本案犯罪有罪與否，因沒收已非從刑，本院自應就檢察官此部分聲請，依刑法第40條第1項規定併為處理。是以，扣案如附表編號1所示之槍枝、附表編號2 、3所示之送鑑所餘子彈，均經鑑定具有殺傷力（詳如附表備註欄所示），核屬違禁物無疑，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。㈢、至扣案如附表編號2、3所示經試射之子彈，已不具殺傷力（詳如附表備註欄所示），揆諸前開說明，已非違禁物，爰均不予宣告沒收。又其餘一併為警搜索扣得之扣案物，既未經檢察官聲請沒收，亦非違禁物或本案扣案物（詳如附表備註欄所示），爰均不於本案宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條，判決如主文。本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官吳欣恩到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　5 　　日刑事第四庭　審判長法　官　劉桂金　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李岳　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姜晴文以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　5 　　日書記官林宜亭　　附表：編號物品名稱備註應沒收之扣案物 1 非制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號） ⑴112年1月25日22時許、自基隆市○○區○○路00號頂樓所扣得之物 ⑵内政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書：由仿手槍外型製造之搶枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力非制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號） 2 非制式子彈5顆 ⑴112年1月25日22時許、自基隆市○○區○○路00號頂樓所扣得之物 ⑵内政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書：由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力（其中2顆經鑑定試射擊發，不具有殺傷力，已非違禁物，餘3顆）非制式子彈3顆 3 非制式子彈3顆 ⑴112年1月25日22時許、自基隆市○○區○○路00號頂樓所扣得之物 ⑵内政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書：由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射可擊發，認具殺傷力（其中1顆經鑑定試射擊發，不具有殺傷力，已非違禁物，餘2顆）非制式子彈2顆 4 毒品殘渣袋1個 112年1月25日22時許、自基隆市○○區○○路00號頂樓所扣得之物未經檢察官聲請沒收，亦非違禁物，不予沒收 5 注射針筒1支 112年1月25日22時許、自基隆市○○區○○路00號頂樓所扣得之物未經檢察官聲請沒收，亦非違禁物，不予沒收 6 海洛因2包 112年1月26日13時30分許、自基隆市○○區○○路00○0號4樓所扣得之物（另案扣案於臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第1339號案件）非本案扣案物且未經檢察官聲請沒收，不予沒收 7 甲基安非他命4包 112年1月26日13時30分許、自基隆市○○區○○路00○0號4樓所扣得之物（另案扣案於臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第1339號案件）非本案扣案物且未經檢察官聲請沒收，不予沒收 8 玻璃球吸食器2支 112年1月26日13時30分許、自基隆市○○區○○路00○0號4樓所扣得之物（另案扣案於臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第1339號案件）非本案扣案物且未經檢察官聲請沒收，不予沒收 9 塑膠管1支 112年1月26日13時30分許、自基隆市○○區○○路00○0號4樓所扣得之物（另案扣案於臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第1339號案件）非本案扣案物且未經檢察官聲請沒收，不予沒收 10 電子磅秤1台 112年1月26日13時30分許、自基隆市○○區○○路00○0號4樓所扣得之物（另案扣案於臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第1339號案件）非本案扣案物且未經檢察官聲請沒收，不予沒收 11 注射針筒4支 112年1月26日13時30分許、自基隆市○○區○○路00○0號4樓所扣得之物（另案扣案於臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第1339號案件）非本案扣案物且未經檢察官聲請沒收，不予沒收 12 分裝袋1批 112年1月26日13時30分許、自基隆市○○區○○路00○0號4樓所扣得之物（另案扣案於臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第1339號案件）非本案扣案物且未經檢察官聲請沒收，不予沒收 13 iPhoneX行動電話1支 112年1月26日13時30分許、自基隆市○○區○○路00○0號4樓所扣得之物未經檢察官聲請沒收，亦非違禁物，不予沒收 14 iPhone7Plus行動電話1支 112年1月26日13時30分許、自基隆市○○區○○路00○0號4樓所扣得之物未經檢察官聲請沒收，亦非違禁物，不予沒收 15 OPPO行動電話1支 112年1月26日13時30分許、自基隆市○○區○○路00○0號4樓所扣得之物未經檢察官聲請沒收，亦非違禁物，不予沒收

2024-10-22

TPHM-113-上訴-3979-20241022-1

訴緝

臺灣臺北地方法院

違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度訴緝字第71號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告徐秉豐選任辯護人趙立偉律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第3512號），本院判決如下：主文徐秉豐共同犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、徐秉豐與藍予皇（本案涉犯非法持有非制式手槍犯行，業經本院於民國113年7月30日以112年度訴字第1043號判決藍予皇犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣6萬元，下合稱藍予皇等二人）均知悉具殺傷力之非制式槍枝、制式子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲彈藥，未經允許不得持有，竟共同基於非法持有具殺傷力之非制式槍枝、制式子彈之犯意聯絡，先由藍予皇於111年12 月31日前某時取得可發射子彈具殺傷力之非制式手槍1支（如附表編號一所示）、可擊發具殺傷力之制式子彈12顆（如附表編號二所示，下合稱本案槍彈）後持有之，藍予皇復於 111年12月31日，將本案槍彈放至當日相約在酒店聚會之友人徐秉豐之隨身包包（下稱本案背包）內，交予徐秉豐代為攜帶、保管，而共同持有之。嗣於112年1月1日7時4分許，藍予皇等二人於酒店聚會結束後，步行至臺北市○○區○○○路0 段000號1樓前時，因故與他人鬥毆，經民眾報警，藍予皇見警方即將到場，便自徐秉豐處將裝有本案槍彈之本案背包取走，自行逃跑離去，徐秉豐則當場為警逮捕，後於同日（11 2年1月1日）7時32許，藍予皇返回臺北市○○區○○○路0段000 號1樓前，因衣物留有血跡，為警逮捕並當場扣得如附表所示之物。二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、經查，本件檢察官、被告徐秉豐及其辯護人就本判決認定犯罪事實所憑之被告以外之人於審判外陳述之供述證據於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第73至77頁），本院復審酌前開供述證據並無何任意性欠缺、違法取得或證明力顯然偏低之情形，且與本案待證事實具關聯性，以之作為本案認定事實之基礎，核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均應得為證據。其餘本判決認定犯罪事實所憑之非供述證據，均經法定程序取得，且無不得為證據之情形，應均有證據能力。至被告及辯護人雖爭執證人即同案被告藍予皇（下稱藍予皇）於警詢之陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，而無證據能力（本院卷第75頁），然本院並未以之作為本案證明被告犯罪事實之證據，故不予論述其證據能力，併此敘明。二、上開有證據能力之各項證據業經本院於審理中合法踐行調查程序，自得作為認定事實、論罪科刑之依據。貳、實體部分：一、訊據被告固坦承有於上開時、地攜帶裝有具有殺傷力之本案槍彈之本案背包等情，然矢口否認有何非法持有槍彈之犯行，辯稱：本案槍彈是藍予皇所有，伊以為是鎮暴槍、是合法的，不知道是制式槍枝，伊以為鎮暴槍的殺傷力不如制式或非制式槍枝，伊主觀上沒有非法持有槍、彈之犯意云云。經查：　㈠被告確有攜帶裝有本案槍彈之本案背包，與藍予皇於112年1 月1日7時4分許共同步行在臺北市○○區○○○路0段000號1樓，藍予皇等二人因故與他人鬥毆，藍予皇復自被告處取走本案背包離開鬥毆現場，藍予皇後續為警當場扣得本案槍彈，本案槍彈係可發射子彈具殺傷力之非制式手槍、可擊發具殺傷力之制式子彈等節，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、臺北市警察局槍枝性能檢測報告、初步檢視照片、內政部警政署刑事警察局112年4月12日刑鑑字第11200049 09號鑑定書、現場監視器影像檔案暨本院勘驗筆錄、截圖畫面在卷可稽（偵字卷第65至88頁、第185至189頁，訴字卷第 189至193頁、第197至217頁），且為被告所不爭執（訴字卷第101至102頁，本院卷第10頁、第78頁），首堪認定。　㈡次查，藍予皇於偵查、本院審理中陳稱：本案背包是被告的，伊於112年1月1日時與他人發生衝突時，本案背包一直都是在被告身上，因為警察來了，被告就叫伊拿著本案背包先離開，後來伊就丟在路邊，但伊覺得被告是要伊保管，所以再回去撿起本案背包，然後就被警察盤查，伊不知道本案背包裡面有什麼，伊只是幫被告拿本案背包云云（訴字卷第62 至63頁）。而被告原於警詢、偵查中稱：伊確實持有本案槍彈，是想要防身用的，後來因為伊跟藍予皇於112年1月1日與他人發生鬥毆，警察要來了，伊便迅速將裝有本案槍彈的本案背包交給藍予皇，請藍予皇趕快離去，伊有使用過本案槍彈，當時可以順利擊發，伊有用過1、2次，都在新北市五股區的山區試槍，本案槍彈是伊的父親徐智賢過世前1年左右交給伊的，伊是因為仇人很多，所以隨身攜帶本案槍彈，真的遇到仇人就會用本案槍彈云云（偵字卷第29至36頁、第 131至133頁），被告復於偵查中改稱：本案槍彈是藍予皇的，因為藍予皇在竹聯幫東堂是伊的哥哥，藍予皇說如果發生什麼事或是被警察抓就由伊來擔，也就是要跟警察說這把槍是伊的，因為伊怕不幫藍予皇承擔本案責任，藍予皇會找伊麻煩，伊才會在先前警詢、偵訊中說本案槍彈是伊的，但實際上是藍予皇於111年12月31日去酒店前把本案槍彈放到伊的包包裡，要伊帶著本案背包，藍予皇還有跟伊說：「背包裡面有放東西」，伊知道藍予皇這麼說的意思是怕到時候到酒店有什麼事需要防衛，伊就是幫藍予皇帶槍到酒店等語（偵字卷第223至226頁），可知藍予皇係稱「本案槍彈係被告所有」；被告原係稱「本案槍彈係伊所有」，後於偵查中改稱「本案槍彈係藍予皇所有，伊係幫藍予皇攜至酒店防身，藍予皇要求伊遇警查緝時要為藍予皇頂罪」。是由被告前開警詢、偵訊供述之更易可知，被告原本雖因欲維護藍予皇而稱「本案槍彈係其所有」，後續因不願意繼續維護藍予皇，而改稱「本案槍彈係藍予皇在前往酒店前，放進伊之背包用以防身，由伊幫藍予皇帶槍到酒店」，前後供述固然就「本案槍彈是否為藍予皇所有」之部分有別，然被告始終表明知悉本案背包內裝有本案槍彈，且由被告所稱「要用以防衛」（偵字卷第224頁）、「藍予皇要求為其頂下持有本案槍彈之罪責」（偵字卷第224頁）等語，益證被告知悉本案槍彈具殺傷力，屬違禁物，依法不得持有，堪認被告客觀上有非法持有本案槍彈之行為，主觀上亦確有非法持有本案槍彈之犯意甚明。　㈢而觀諸臺北市○○區○○○路0段000號1樓前之街道監視器影像畫面（檔案名稱：「2023_1_1上午(UTC+08_00）06_56_59」），影像時間（下同）112年1月1日7時3分許，藍予皇等二人從畫面左上方一前一後走出，藍予皇走在前方，被告揹著本案背包走在藍予皇後方，其後藍予皇開始與站在路邊之第三人鄧智鴻互看，被告並有伸手護住藍予皇之動作，藍予皇突然出拳攻擊鄧智鴻，被告在旁協助藍予皇攻擊鄧智鴻，鄧智鴻回擊，藍予皇等二人、鄧智鴻當街開始互毆，後續藍予皇等二人、鄧智鴻持續爭執，被告以右肩背著本案包包，藍予皇開始多次、大力將本案包包自被告身上拉下，藍予皇成功自被告身上拿走本案包包後，快速從斑馬線上奔跑繞過紅綠燈標誌，消失於畫面，後續警方旋即到場，被告留在現場（訴字卷第190至192頁），此有本院勘驗筆錄、截圖畫面在卷可稽（訴字卷第189至193頁、第197至217頁），可知藍予皇與被告走在路上時，係由被告走在藍予皇後方，並揹著本案包包，其後在藍予皇突然對鄧智鴻不滿而出手攻擊鄧智鴻之際，被告亦均係在保護藍予皇、協助藍予皇，後續藍予皇在鬥毆過程中，見警方即將到場，旋即大力拉扯被告身上之本案包包，要將被告身上之本案包包扯下，藍予皇順利扯下被告身上之本案包包後立刻逃跑，將被告留在原地接受警方盤查，核與被告於偵查中改稱之「本案槍彈係藍予皇所有，伊係幫藍予皇攜至酒店防身，藍予皇要求伊欲警查緝時要為藍予皇頂罪」等經過相符，且亦與藍予皇所稱：本案背包是被告背著，因警察要來，被告交付裝有本案槍彈之背包之經過相符，應認本案確係藍予皇於111年12月31日去酒店前將本案槍彈放置於被告之本案背包內，由被告負責攜帶裝有本案槍彈之本案背包，一同出入酒店，而共同持有之，藍予皇並事先要求被告若遇警查緝本案槍彈，要由被告負責為藍予皇頂罪，益徵被告主觀上對於本案槍彈不法且有殺傷力乙節，顯已知悉。　㈣至被告雖辯稱：伊以為是鎮暴槍、是合法的，不知道是制式槍枝，伊以為鎮暴槍的殺傷力不如制式或非制式槍枝，伊主觀上沒有非法持有槍、彈之犯意云云。惟查，被告於本院審理中自述：伊也不知道鎮暴槍是什麼，聽藍予皇說，鎮暴槍裡面是放辣椒彈，打出去之後不會穿過去，會停留在肉裡面（本院卷第77頁），可知被告實係知悉本案之槍枝乃係「可以擊發子彈」而具有殺傷力之槍枝，被告空言辯稱係合法鎮暴槍云云，顯無可採。況被告為警查緝後供稱「曾經有在新北市五股區試槍1、2次、本案槍枝可擊發、本案槍枝係父親徐智賢過世前交給伊的」（偵字卷第31頁、第34頁），被告於審理中自承：這些說法都是藍予皇事先教導伊的，藍予皇教伊如果槍被警察抓到要怎麼說等語（本院卷第77至78頁），然若藍予皇所交付被告者係合法槍枝，被告又何須與藍予皇事先研擬為警查緝時之頂罪說法？益證被告知悉藍予皇所交付之本案槍彈，實係依法不得持有之違禁物，被告空言辯稱無非法持有槍、彈之犯意，實屬無據。　㈤綜上所述，本案事證明確，被告所辯均不可採，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑：　　　㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告藍予皇等二人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。　㈡而按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第 2121號判決意旨參照）。是被告雖同時非法持有如附表編號二所示之12顆子彈，應屬單純一罪，而不以持有子彈數量成立數罪。又被告係於同一時、地收受、持有如附表編號一、二所示之本案槍彈，屬一行為而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。　㈢辯護人雖為被告辯以：請考量被告學歷不高、年紀極輕、家庭弱勢、因盲從藍予皇而為本案犯行，然客觀上持有本案槍彈時間甚短，在鬥毆過程中亦未使用本案槍彈或展示本案槍彈，犯罪情節輕微，且有指證藍予皇，對司法有所助益，又本案刑度甚重，請依刑法第59條規定酌減其刑云云（本院卷第82頁）。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。然查，槍枝子彈為極具殺傷力之器械，如不加以管制而任由人民持有，將害及社會秩序及人民生命財產安全，是我國法規範即對非法持有槍枝子彈者，施以嚴厲刑罰制裁，以達到維護社會秩序、保護人民生命財產之目的，衡以本案被告原於偵查中為袒護共犯，而為部分不實之供述，更將槍彈來源誣指為已過世之父親，且原坦承部分犯行，竟又改口而矢口否認犯行，且扣案子彈數量非少，客觀上難認有何犯罪情狀足以引起一般人同情之特殊處境，並無何犯罪情狀顯可憫恕之情形，而辯護人前開所指犯罪動機目的、行為人生活狀況、智識程度等情形，亦未達客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境之程度，本院將於量刑時併予審酌，附此敘明。　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件所犯非法持有槍彈之犯行，造成社會治安危害甚鉅，實有不該，值得非難。又審酌被告非法持有槍彈之時間長短、數量、動機、目的等犯罪情節，並審酌被告原坦承不諱後改口，而矢口否認犯行，推卸責任，犯後態度惡劣，考量被告有傷害前科，素行非佳，並審酌被告自述國中畢業、從事板模工作、沒有需要扶養之家人（本院卷第81頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。三、不予宣告沒收之說明：　㈠扣案如附表編號一所示之非制式手槍、如附表編號二所示剩餘之8顆制式子彈，業經本院以112年度訴字第1043號判決判決宣告沒收，爰不重複宣告沒收。　㈡至如附表編號二所示之制式子彈，業經試射其中4顆，該4顆制式子彈已因試射而失其效能，非屬違禁物，應不予宣告沒收。又扣案如附表編號三所示之彈簧刀，無證據證明與本案被告非法持有非制式手槍、子彈犯行有何關聯，亦非違禁物，爰不宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃珮瑜提起公訴，檢察官李彥霖到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日　　　　　　　　　刑事第十二庭審判長法官　唐玥　　　　　　　　　法　官王子平　　　　　　　　　法官邱于真上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林素霜中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。附表（民國）：編號物品數量扣案經過備註一非制式手槍（含彈匣） 1把臺北市政府警察局大安分局112年1月1日附帶搜索扣得（偵字卷第65至79頁）槍枝管制編號0000000000，非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，具殺傷力二制式子彈 12顆 9×19mm制式子彈，試射其中4顆，均可擊發，具殺傷力，餘8顆三彈簧刀 1把 -

2024-10-17

TPDM-113-訴緝-71-20241017-1

上訴

臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第622號上訴人即被告歐三貴選任辯護人王維毅律師黃鈞鑣律師上訴人即被告陳鴻文指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上訴人即被告邱邵龍選任辯護人李明燕律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院112 年度訴字第773 號，中華民國113 年6 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112 年度偵字第10264 、 18658 、20385 、20386 、26580 、29974 、32742 、38657 、 40605 號、112 年度毒偵字第2876號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本院審判範圍　㈠上訴人即被告歐三貴（下稱被告歐三貴）犯販賣第二級、第三級毒品罪、製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、施用第二級毒品罪、未經許可持有制式手槍罪等罪；上訴人即被告陳鴻文（下稱被告陳鴻文）犯販賣第二級毒品罪；上訴人即被告邱邵龍（下稱被告邱邵龍，共通部分稱被告三人）犯販賣第二級毒品罪共2 罪、幫助販賣第二級毒品罪1 罪，經原審分別判處罪刑及沒收追徵，被告三人均不服提起上訴，本院審查被告三人上訴狀內容，均未就所犯之犯罪事實、罪名、沒收及追徵不服，僅就原審量處之宣告刑部分提起上訴（見本院卷第19、29至31、35至37、59至64頁）。本院於審判程序時闡明刑事訴訟法第348 條第3 項一部上訴之意旨，被告三人及其等辯護人明示本案僅就原審判決之宣告刑部分提起一部上訴，有審判程序筆錄可稽（見本院卷第28 6 至287 頁），是本院審判範圍為被告三人所明示之原審判決宣告刑部分。　㈡同案被告張簡家昌經原審判處罪刑後提起上訴，於本院審理時撤回上訴而告確定，不在本院審理範圍。二、被告三人上訴意旨　㈠被告歐三貴部分：　⒈被告歐三貴有關製造、販賣毒品之犯行雖助長毒品流通，破壞國民健康，固應非難，惟被告歐三貴於本案實際獲利甚微，其犯罪情節自難與大盤毒梟或組織性之地區中、小盤犯罪相提並論，犯罪情節尚屬輕微。原判決附表一編號1 至4 、6 所示之5 罪及製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，縱已依毒品危害防制條例第17條第第2 項減輕其刑，然原判決對於不得易科罰金之有期徒刑部分猶嫌過重。被告歐三貴始終坦承犯行，且尚有可資憫恕之處，故仍應適用刑法第 59條之規定，再減輕其刑。　⒉參酌憲法法庭112 年憲判字第13號判決意旨，基於舉重以明輕之法理，被告歐三貴所涉販賣第二、三級毒品之罪，依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，請考量是否有可憫恕之處，酌量減輕其刑。　⒊被告歐三貴於案發後深感後悔，始終坦承犯行，無論是製造、販賣、施用毒品及非法持有槍彈部分，對於所參與犯罪情節亦均詳予交代，犯後態度良好，請依刑法第57條減輕其刑，為此提起上訴。㈡被告陳鴻文部分：　　被告陳鴻文販賣甲基安非他命之對象僅有同案被告邱邵龍一人，且係因被告陳鴻文曾向被告歐三貴、邱邵龍購買過毒品，基於朋友情誼而為本案行為，被告陳鴻文所為並非與販毒集團向公眾不特定多數人頻繁為販賣行為雷同，且販賣毒品所獲利益僅有被告陳鴻文從毒品上游魏廷佑取得本案毒品後，從中獲得少量甲基安非他命之量差，以供自己施用，非屬販賣集團以販賣甲基安非他命為常業之販毒集團行為，基此，被告陳鴻文販賣毒品之數量及獲利均極為有限，僅為販賣少量毒品供其朋友有毒癮者施用解癮之零星小額交易，被告陳鴻文獲利不多，交易人數僅有一人，以其販賣毒品之情節論，惡性尚非重大不赦，只因一時迷惘、貪圖小利，賺取可供自己吸食之部分，況其交易之内容尚非大量，較諸大盤毒梟或中盤毒梟大量販賣毒品予不特定之多數人以牟取暴利之犯罪情節，其危害社會治安及國民健康之程度，仍有天壤之別，然其法定刑卻均為10年以上之重刑，實已有情輕法重之情況。況被告陳鴻文犯後已深切省思，自調査開始後均坦承不諱，並協助提供其上游之消息，情堪憫恕。被告陳鴻文知識程度不高、法紀觀念欠缺，收入低微，家庭經濟狀況不佳，於本案發生後，對其家庭困境更是雪上加霜，家中經濟皆依靠被告陳鴻文微薄之存款生活，被告陳鴻文原係為減輕家庭負擔，方因一時貪念而鑄下大錯，於省思過後深知犯此罪行對其家庭生活可說是提油救火，深感懊悔。又被告陳鴻文尚需扶養兩名年幼子女及上有年邁老母需照顧，且其中一名襁褓子女，甚遭他案被告重傷害現正努力復健中。為給予子女正確之道德價值觀，儘快出獄陪伴子女一起復健，且為避免年邁母親傷心，被告陳鴻文決定勇於承擔錯誤，並保持正常生活作息、斷絕與不良友人間往來，並努力工作賺錢，不再讓家人失望。被告陳鴻文悔過向上有回歸正途之決心，其並非品性惡劣或具有嚴重反杜會性格之人。但原判決卻漏未論及被告陳鴻文於本案之行為中究竟是否符合惡性尚非重大不赦，且減刑後仍屬過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有可憫恕之處，而有刑法第59條減刑規定之適用，原審有判決不備理由之違法，請依刑法第59條及第57條減輕其刑，為此提起上訴。　㈢被告邱邵龍部分：　⒈就原判決附表一編號6 部分：依據被告歐三貴民國112 年5 　　月3 日第二次警詢筆錄及112 年10月18日偵訊筆錄，可知被告歐三貴與被告陳鴻文間有FACETIME之聯繫方式。被告邱邵龍並未參與被告歐三貴與莊健霖間之甲基安非他命買賣，被告歐三貴僅跟被告邱邵龍說「甲基安非他命是朋友要的」，但並未說明其與朋友間是否有買賣關係；被告陳鴻文係將甲基安非他命交給被告歐三貴、被告歐三貴將錢交給被告陳鴻文，被告邱邵龍並未參與其二人之交易，又被告邱邵龍所述與被告歐三貴相符，被告歐三貴並未清楚告知其需要甲基安非他命是要賣給莊健霖一事，此由被告邱邵龍112 年9 月26 日第一次警詢及被告邱邵龍112 年9 月26日偵訊筆錄可證。被告陳鴻文關於112 年3 月1 日販賣甲基安非他命之價金由誰給付一事前後矛盾，於112 年8 月24日警詢筆錄先稱「我則是將車子停放在歐三貴住家外面等他回來，他回來再把錢給我」；同日偵訊筆錄又改口稱「等了15分鐘左右邱邵龍就出來拿6 千元給我」，112 年10月3 日亦稱邱邵龍付錢給其。又依被告陳鴻文所述，製作第一次112 年8 月24日警詢筆錄之前數週，被告邱邵龍曾經帶了三、四個人去找被告陳鴻文，當時被告邱邵龍口氣很不好的質問被告陳鴻文為何供出被告歐三貴，想必雙方當時應有嫌隙，無法排除被告陳鴻文挾怨報復被告邱邵龍。甚且，被告陳鴻文亦不否認其與被告歐三貴間有FACETIME之聯絡方式，兩人於112 年3 月1 日交易時，應曾有談話，卻於警詢與偵訊時刻意避談交易中與被告歐三貴之互動，其證詞自有可疑，此可由被告陳鴻文11 2 　　年8 月24日警詢第一次調查筆錄、112 年8 月24日偵訊筆錄及112 年10月3 日偵訊筆錄可證，綜上，依被告歐三貴所述，被告邱邵龍只知道被告歐三貴需要甲基安非他命是「朋友要的」，但被告歐三貴並未告知是要賣給莊健霖；被告陳鴻文係將甲基安非他命交給被告歐三貴、被告歐三貴將錢交給被告陳鴻文；被告陳鴻文關於112 年3 月1 日販賣甲基安非他命價金由誰交付乙節，則有前後陳述矛盾之瑕疵，且被告陳鴻文第一次警詢筆錄前曾與被告邱邵龍間產生嫌隙，其證詞自有可疑。被告邱邵龍確實僅居於聯繫被告歐三貴與被告陳鴻文之地位，被告邱邵龍已於偵查中就其所知部分全數坦承，原審徒以被告邱邵龍未能於偵查中供述出檢警掌握之細節，而認被告邱邵龍未於偵查中自白犯罪，似有速斷之嫌。被告邱邵龍就原判決附表一編號6 部分，應有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。　⒉就原判決附表一編號3 、4 部分，原判決忽略被告邱邵龍僅係因第三人欲購買毒品後，才向被告歐三貴拿取毒品，非如被告歐三貴是長期管理持有毒品之人，兩者之角色顯然不同，原判決卻將二罪皆量處被告邱邵龍與被告歐三貴相同之刑，似嫌過重。就附表一編號6 部分，原判決就被告歐三貴及被告邱邵龍分別量處有期徒刑5 年5 月、5 年2 月，惟被告邱邵龍僅有幫助行為並非共同正犯，然幫助犯與正犯之刑期卻僅相差3 個月，似對被告邱邵龍部分有量刑過重，請依刑法第57條規定減輕其刑，為此提起上訴。三、本院審判範圍之理由㈠被告歐三貴主張適用憲法法庭112 年憲判字第13號判決部分　憲法法庭112 年憲判字第13號判決宣告毒品條例第4 條第1 項規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲（見該判決主文第一項），並未宣告該罪法定刑違憲失效，係採「適用上違憲」（unconstitutional as applied ）之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則，而限期修法，復併指示修法方向（同主文第二項、第三項）。於立法者依憲法意旨完成修法前，為避免前揭情輕法重個案中之人民人身自由因修法所必要之時程而任受違憲侵害，又於修法完成前之過渡期間創設個案救濟之減刑事由（同主文第二項），使刑事法院得本於憲法法庭判決意旨，就俱有所列舉之特徵而情輕法重之個案，得據以減刑。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束。再毒品條例販賣第一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑，或有由立法者本於整體毒品刑事政策暨體系正義之考量，併同販賣第一級毒品罪之法定刑通盤檢討之必要，惟各罪之法定刑既仍留有由法院衡酌個案具體情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量空間，與販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違罪刑相當原則，甚而有立法者取代司法者而違反權力分立原則之違憲疑慮，已有所不同，尚無違憲之疑義。至刑法第59 條係以犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重為要件，此係立法者制定刑罰法規範時，考量犯罪情狀之多樣與複雜，於法定刑外所設例外調節規定之一，藉以在制裁規範上保留足夠之裁酌空間，俾法官得在具體個案，對被告量處適當刑罰。既屬例外授權，復已設定嚴格之要件，自僅符合要件者，始得據以減刑。而前引憲法法庭判決主文第二項創設之減刑事由，已係憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權，本於司法自制，就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張（最高法院112 年度台上字第4683號刑事判決）。因此，被告歐三貴就本案涉犯毒品條例第4 條第2 項、第3 項販賣第二級、第三級毒品罪，主張有憲法法庭112 年憲判字第13號判決就毒品條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪減輕其刑意旨之適用，依據最高法院上開判決意旨，核無理由。㈡被告邱邵龍主張原判決附表一編號6 有毒品危害防制條例第1 7條第2 項適用部分　⒈毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。此項自白乃對於犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述，重點在於對於所涉社會事實之供認，如有保留甚或否認犯罪事實所涉重要社會事實之部分真相，致影響犯罪成立，難認有助於重要關鍵事實之釐清，不能認為業已符合自白之要件。經查：原審對於被告邱邵龍就原判決附表一編號6 部分之幫助販賣第二級毒品，並未於偵查中自白，無毒品危害防制條例第17條第2 項適用之理由，業已說明翔實（見原審判決第10頁第4 至2 3行）。　⒉本院復查：　⑴上訴意旨以毒品實際交易者即被告歐三貴、被告邱邵龍取得甲基安非他命來源者即被告陳鴻文之歷次警偵陳述不一，及其等接洽過程於偵查初始未臻明確，充作不能以此認定被告邱邵龍並未就此部分於偵查中自白之抗辯。惟查：被告邱邵龍有無於偵查中自白，事涉其於偵查中就其親自見聞之社會事實有無為真實陳述，與相關共犯於偵查中所為陳述是否真實陳述、有無不一、是否隱匿等情，本無必然關連。就是因為涉案共犯之陳述有上開情形，為期訴訟經濟並節約司法資源，才更需要被告邱邵龍就其親自見聞之社會事實為真實陳述。因此，上訴意旨就此部分所為主張，尚與毒品危害防制條例第17條第2 項之立法本旨不合。　⑵被告邱邵龍固然不知被告歐三貴販賣其所交付甲基安非他命之買受人為莊健霖，上情業據被告歐三貴於本院審理時以證人身分具結後多次證述屬實（見本院卷第289 、290 、296 頁）。然查：被告邱邵龍係以幫助被告歐三貴販賣甲基安非他命之不確定故意，而為此部分犯行，本無須實際知悉或具體特定被告歐三貴交易甲基安非他命之買受人為莊健霖，僅需可得而知交付予被告歐三貴甲基安非他命，日後將會被販賣，即為已足。就此部分，①被告歐三貴於本院審理時以證人身分具結後已證稱：我自己是有在施用甲基安非他命，但被告邱邵龍知道我請他在112 年3 月1 日向被告陳鴻文所購買的甲基安非他命（按即原審判決附表一編號5 部分），不是我要自己施用，而是要拿給我的朋友（見本院卷第295 至296 頁）。②其次，被告邱邵龍於警詢及偵查中已陳稱：被告陳鴻文跟被告歐三貴買毒品咖啡包時，有介紹被告陳鴻文給被告歐三貴認識，被告歐三貴從而得知被告陳鴻文有在販賣甲基安非他命，之後便向被告陳鴻文購買。當天我人在被告歐三貴家，被告歐三貴就問我可不可以幫他「處理」甲基安非他命，我就幫被告歐三貴聯絡被告陳鴻文，並在中間幫他們傳話（見警卷第44頁、偵八卷第139 頁）。③再者，被告邱邵龍曾與被告歐三貴多次共同販賣第三級毒品，已明知被告歐三貴係以販毒為生（即原判決附表一編號3 、4 部分所示犯行），對於被告歐三貴欲向被告陳鴻文購買甲基安非他命，且非供被告歐三貴自己施用乙節，當係具有可得而知之幫助販賣不確定故意，其代為聯繫並向被告陳鴻文購買甲基安非他命，客觀上亦有幫助行為甚明（即原判決附表一編號5 部分所示犯行）。④因此，被告邱邵龍於偵查中明確陳稱：（問：你是否知道被告歐三貴之所以要甲基安非他命是為什麼？）不知道，我不知道他是要自己用還是賣人（見偵八卷第139 頁）。自難認被告邱邵龍就原判決附表一編號 6 之幫助販賣第二級毒品部分，有於偵查中自白，核無毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，上訴意旨就此部分所為主張，並無理由。㈢刑法第59條部分（被告歐三貴及被告陳鴻文）　⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。　⒉被告歐三貴就原判決附表一編號1 至4 、6 所示販賣第二級、第三級毒品罪及製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪部分，其法定刑有期徒刑部分分別為10年、7 年以上，因符合偵審自白減輕之要件（製造另有混合二種以上毒品加重要件），可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑5 年、3 年6 月以上（製造部分為3 年7 月以上）。被告歐三貴就此部分固主張有刑法第59條規定適用，惟查：被告歐三貴就本案所犯毒品危害防制條例犯罪類型，種類多達販賣第二級、第三級毒品及製造第三級毒品而混合二種以上之毒品，顯見其對於毒品重罪之法敵對意識極高，毫不在乎不得販賣及製造毒品之誡命，不能認為在客觀上顯然足以引起社會一般同情，足認被告歐三貴有何特殊之環境及原因，不得不販賣及製造毒品牟利，其就此部分提起上訴，並無理由。　　⒊被告陳鴻文就原判決附表一編號5 所示販賣第二級毒品罪，其法定刑有期徒刑部分為10年以上，因符合偵審自白減輕之要件，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑5 年以上。被告陳鴻文就此部分固主張有刑法第59條規定適用，惟查：分析原判決附表一編號5 、6 之犯罪事實，可認被告陳鴻文乃被告邱邵龍及被告歐三貴就販賣第二級毒品之上游供應者。另上訴意旨所指因為經濟困頓及家庭因素等節，亦不能作為在客觀上顯然足以引起社會一般同情，足認有何特殊之環境及原因，得以恣意販賣毒品之酌減事由，況原審已從最低處斷刑5 年酌增宣告刑為5 年4 月。被告陳鴻文就此部分提起上訴，主張有刑法第59條之適用，核無理由。㈣刑法第57條部分（被告三人）　關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。經查：原審對被告三人分別所為犯行之刑罰裁量理由，業已考量刑法第57條各款情形（見原審判決第11 頁第13行至第12頁第5 行），尚無違法或濫用刑罰裁量權之情事，原審刑罰裁量之依據，經本院查核後確實與卷證相符。又刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院既已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑應予側重之各款，其餘情狀以簡略之方式呈現，倘無根據明顯錯誤之事實予以量定，當亦無判決不載理由或所載理由矛盾之違法。而具體個案不同被告之行為人屬性量刑事由，互有差異，縱為同一犯行之共同正犯，不同行為人間因犯罪主導性、參與程度、分工狀況，犯行情節等量刑事由未必盡同。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬共同犯罪之情形，仍不得援引其他行為人之量刑輕重情形，比附援引為指摘量刑不當之依據。以此而言，被告三人分執前詞提起上訴所指應予從輕量刑之因素，均據原審予以調查、認定，並以共同被告應就其各別罪責分別諭知各該宣告刑，本院審酌上訴意旨所指量刑因子並未變動，且原審均係由最低處斷刑分別酌增數月（其中附表一編號1 販賣第三級毒品價格高達900 包，價格為新臺幣 9 萬元，原審係由最低處斷刑有期徒刑3 年6 月量處有期徒刑4 年6 月）作為宣告刑刑度，未有量刑過重情形。被告三人上訴意旨執前詞提起上訴，主張各罪宣告刑量刑過重，查無理由。㈤綜上，被告三人分執前詞提起上訴，其等上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日刑事第七庭審判長法官李璧君法官石家禎法官李東柏以上正本證明與原本無異。施用第二級毒品部分不得上訴。其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官黃瓊芳

2024-10-16

KSHM-113-上訴-622-20241016-1