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抗
臺灣高等法院臺中分院

保全證據

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　 　　　 113年度抗字第221號 再抗告人 蔡人舉 莊榮兆 上列再抗告人因與相對人〇〇〇股份有限公司等間保全證據事件， 再抗告人對於中華民國113年11月13日本院113年度抗字第221號 裁定不服，提起再抗告，本院裁定如下： 　　主　文 再抗告人應於收受本裁定七日內，補繳再抗告費用新臺幣壹仟元 ；並提出委任律師或具律師資格符合民事訴訟法第四百六十六條 之一規定之關係人為代理人之委任狀，逾期未補正，裁定駁回再 抗告。 　　理　由 一、按抗告，徵收裁判費新臺幣（下同）1,000元，再為抗告者 ，亦同，民事訴訟法第77條之18定有明文。又按民事訴訟法 第466條之1規定：「對於第二審判決上訴，上訴人應委任律 師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者 ，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之 姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人 員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代 理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋 明之。上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或 雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定期先 命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者， 第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之」，此於再抗告程序 ，亦有準用，同法第495條之1第2項亦有明定。 二、經查，本件再抗告人不服本院113年度抗字第221號裁定，提 起再抗告，未依規定繳納裁判費1,000元，且未依上開規定 提出委任律師或具律師資格之關係人為訴訟代理人之委任狀 。爰依前揭規定，限再抗告人於收受本裁定正本7日內補正 。再抗告人逾期未依本裁定補正者，即依法裁定駁回再抗告 。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　民事第三庭　審判長法　官　許旭聖 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林筱涵 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊嘉蕙 　　　　　　　　　　　　　　 正本係照原本作成。 不得再抗告。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖婉菁 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日

2024-12-03

TCHV-113-抗-221-20241203-2

訴
臺灣桃園地方法院

排除侵害等

臺灣桃園地方法院民事判決 112年度訴字第523號 原 告 劉邦乾 張玉華 共 同 訴訟代理人 葉恕宏律師 梁均廷律師 被 告 劉邦坤 訴訟代理人 劉子琦律師 劉帥雷律師 上 一 人 複代理人 黃俊儒律師 被 告 劉邦樞 劉邦澄 劉邦湖 劉邦烜 上列當事人間請求排除侵害等事件，於民國113年11月5日言詞辯 論終結，本院判決如下： 　　主　　　文 一、被告劉邦坤應將坐落桃園市○○區○○段000地號土地上如附圖 編號A、A1、A2、B所示之地上物拆除，將該等部分土地騰空 返還原告。 二、被告劉邦樞、劉邦澄、劉邦湖、劉邦烜應將坐落桃園市○○區 ○○段000地號土地上如附圖編號C所示之地上物拆除，將該部 分土地騰空返還原告。 三、被告劉邦坤應給付原告劉邦乾、張玉華各新臺幣11,963元， 及自民國112年6月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息，並自民國112年6月22日起至返還第一項所示土地之日 止，按月給付原告劉邦乾、張玉華各新臺幣192元。 四、被告劉邦樞、劉邦澄、劉邦湖、劉邦烜應給付原告劉邦乾、 張玉華各新臺幣581元，及被告劉邦樞自民國112年7月8日起 ；被告劉邦澄、劉邦湖、劉邦烜自民國112年6月27日起，均 至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並被告劉邦樞自民 國112年7月8日起；被告劉邦澄、劉邦湖、劉邦烜自民國112 年6月27日，均至返還第二項所示土地之日止，按月給付原 告劉邦乾、張玉華新臺幣10元。 五、原告其餘之訴駁回。 六、訴訟費用由被告劉邦坤負擔百分之95，餘由被告劉邦樞、劉 邦澄、劉邦湖、劉邦烜負擔。　　 七、本判決第一項於原告以新臺幣236,869元為被告劉邦坤供擔 保後，得假執行；但被告劉邦坤如以各新臺幣710,608元為 原告預供擔保，得免為假執行。 七、本判決第二項於原告以新臺幣11,485元為被告劉邦樞、劉邦 澄、劉邦湖、劉邦烜供擔保後，得假執行；但被告劉邦樞、 劉邦澄、劉邦湖、劉邦烜如以新臺幣34,454元為原告預供擔 保，得免為假執行。 八、本判決第三項前段於原告劉邦乾、張玉華各以新臺幣3,988 元為被告劉邦坤供擔保後，得假執行；但被告劉邦坤如各以 新臺幣11,963元為原告劉邦乾、張玉華預供擔保，得免為假 執行。各期已到期部分，於原告劉邦乾、張玉華各以新臺幣 64元為被告劉邦坤供擔保後，得假執行；但被告劉邦坤如各 以新臺幣192元為原告劉邦乾、張玉華預供擔保，得免為假 執行。 八、本判決第四項前段於原告劉邦乾、張玉華以新臺幣194元為 被告劉邦樞、劉邦澄、劉邦湖、劉邦烜供擔保後，得假執行 ；但被告劉邦樞、劉邦澄、劉邦湖、劉邦烜如各以新臺幣58 1元為原告劉邦乾、張玉華預供擔保，得免為假執行。各期 已到期部分，於原告劉邦乾、張玉華各以新臺幣3元為被告 劉邦樞、劉邦澄、劉邦湖、劉邦烜供擔保後，得假執行；但 被告劉邦樞、劉邦澄、劉邦湖、劉邦烜如各以新臺幣10元為 原告劉邦乾、張玉華預供擔保，得免為假執行。 九、原告其餘假執行之聲請駁回。　　 　　事實及理由 壹、程序事項： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限又。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳 述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2 、3款、第256條分別定有明文。查原告原起訴聲明為：㈠被 告劉邦坤應將坐落桃園市○○區○○段000地號土地（下稱系爭 土地）上如起訴狀附圖所示A、B位置（面積合計165平方公 尺，詳細位置及面積待測量）之地上物拆除，將土地騰空後 返還原告。㈡被告劉邦樞、劉邦澄、劉邦湖、劉邦烜應將系 爭土地上如起訴狀附圖所示C位置(面積35平方公尺，詳細位 置及面積待測量）之地上物拆除，將土地騰空後返還原告。 ㈢被告劉邦坤應給付原告新臺幣（下同）61,380元，及自起 訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息5％計算利息；並自 民國112年1月1日起迄返還第一項土地予原告之日止，按年 給付依前述占用土地面積乘以前述土地當年度申報地價10％ 計算之金額予原告。㈣被告劉邦樞、劉邦澄、劉邦湖、劉邦 烜應給付原告13,020元，並自112年1月1日起迄返還第二項 土地予原告之日止，按年給付依前述占用土地面積乘以前述 土地當年度申報地價10％計算之金額予原告。㈤願供擔保，請 准宣告假執行（見本院卷一第7至8頁）。嗣原告依桃園市大 溪地政事務112年12月4日溪地測字第1120017141號函所附土 地複丈成果圖（下稱附圖），於民國113年1月3日以民事準 備三狀變更原訴之聲明（見本院卷一第451、452頁），並於 本院113年7月30日言詞辯論期日當庭更正訴之聲明㈢、㈣（見 本院卷一第531頁），最終變更聲明為：㈠被告劉邦坤應將系 爭土地上如附圖編號A、A1、A2、B所示之地上物拆除，並將 上開占用之土地騰空後返還予原告。㈡被告劉邦樞、劉邦澄 、劉邦湖、劉邦烜應將系爭土地上如附圖編號C所示之地上 物拆除，並將上開占用之土地騰空後返還予原告。㈢被告劉 邦坤應給付原告劉邦乾、張玉華各28,733元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自 起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還第一項土地之日止，按月 各給付原告劉邦坤、張玉華各479元。㈣被告劉邦樞、劉邦澄 、劉邦湖、劉邦烜應連帶給付原告劉邦乾、張玉華各1,393 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還第二項 土地之日止，按月連帶給付原告劉邦乾、張玉華各23元。㈤ 願供擔保，請准宣告假執行。經核原告變更訴之聲明㈠、㈡， 係依測量後特定請求返還之範圍，僅屬補充事實上陳述，而 非訴之變更或追加；又變更訴之聲明㈢、㈣，其請求基礎事實 同一，屬減縮本件應受判決事項之聲明，並更正法律上之陳 述，依前開規定，均應予准許。 二、未於最後言詞辯論期日到場之被告劉邦樞、劉邦澄、劉邦湖 、劉邦烜等4人，均經合法送達通知，並無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決 。 貳、實體事項 一、原告主張：系爭土地（重測前為桃園縣○○鄉○○○段000地號土 地）為原告2人共有，被告等人未經原告或原告前手同意， 由被告劉邦坤擅自占用系爭土地如附圖編號A（面積2.3平方 公尺之圍牆）、A1（面積2.11平方公尺之圍牆）、A2（面積 82.21平方公尺之空地）、B（面積67.84平方公尺之鐵皮屋 及圍牆）；由被告劉邦樞、劉邦澄、劉邦湖、劉邦烜擅自占 用系爭土地如附圖編號C（面積7.49平方公尺之圍牆）所示 之位置，均為無權占用系爭土地，致原告之土地所有權行使 受有妨害，原告自得請求被告劉邦坤應將系爭土地上如附圖 編號A、A1、A2、B之圍牆、鐵皮屋等地上物拆除；另得請求 被告劉邦樞、劉邦澄、劉邦湖、劉邦烜應將系爭土地上如附 圖編號C所示圍牆拆除，並將該等部分土地騰空返還予原告 。又被告分別無權占用系爭土地受有相當於租金之利益，並 致其等受有損害，亦得請求相當於租金之不當得利，故被告 應給付起訴前5年至返還所占用土地之日止相當於租金之不 當得利，爰依民法第767條第1項、第179條規定，提起本件 訴訟等語，並聲明如上開變更後之聲明。 二、被告劉邦坤則以：系爭土地重測前為黃泥塘段173地號，被 告劉邦坤使用系爭土地如附圖編號A、A1、A2、B所示位置， 係基於被告父親劉天智與父執輩於68年1月11日訂立之分書 （下稱系爭分書）而來，細究系爭分書條款，均明確將地號 統歸於其中特定之共有人「所有」，如該分書第7條明確指 出「位于黃泥塘段173號及174號之房屋及曬場，屬於貳號鬮 之房屋及曬場統歸劉天啟所有。屬於壹號鬮之房屋及曬場統 歸劉天智所有。屬於叁號鬮之房屋統歸劉天來所有。屬於伍 號鬮之房屋及曬場統歸劉天長所有，並附詳圖於後以期明瞭 」，且該分書尚有部分共有人收受一次性金錢給付，被永久 排除系爭土地之使用，探究當事人真意，應可認具分割協議 性質。系爭土地編號B位置相當於分書上壹號鬮部分，原告 劉邦乾之父劉天來與被告劉邦坤之父劉天智，就系爭土地訂 立分割協議，縱未經登記，劉天智仍具有正當權源占有，而 原告劉邦乾及被告劉邦坤，皆屬該分書訂立人之繼承人，應 受該分書之拘束，故被告有權使用系爭B位置。又編號A、A1 、A2所示位置為分書伍號鬮之房屋及晒穀場位置，分歸訴外 人劉邦良之父劉天長，而劉天來、劉天智、劉天長訂有分割 協議，劉邦良就系爭A、A1、A2位置，既基於繼承其父之分 割協議而來，劉邦良自屬有權占有之人，被告劉邦坤與劉邦 良就系爭A、A1、A2位置，訂立不動產買賣契約書而占有該 地，雖未登記為所有權人，仍可基於占有連鎖之法理使用該 土地。另原告劉邦乾及張玉華，分別為劉天來之子及兒媳婦 ，自屬知悉或可得知悉該分書存在之人而應受拘束，且被告 使用系爭A、B位置，已長達20年，兩造為親戚、鄰居關係， 原告就被告使用之情況，知悉並同意，原告訴請排除侵害， 亦屬權利濫用。違反誠信原則等語置辯。並聲明：㈠原告之 訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保 請准免為假執行。 三、被告劉邦樞、劉邦澄、劉邦湖、劉邦烜未於言詞辯論期日到 場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。　 四、本院得心證之理由： 　㈠原告請求拆除地上物返還土地部分： 　1.按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之」，民法第767 條第1 項定有明文。又 以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其 物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者 ，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取 得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認 原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決 意旨參照）。 　2.就原告主張被告劉邦樞等4人無權占用如附圖編號C所示部分 ： 　　經查，原告主張系爭土地為其所有，被告劉邦樞等4人擅自 在其上搭蓋圍牆，占用範圍如附圖編號C所示部分區域（面 積為7.49平方公尺）之事實，業據提出系爭土地登記謄本、 　　現場照片及被告劉邦樞等4人戶籍謄本附卷為憑（見本院卷 一第15、23、41至45、51頁），亦經本院會同桃園市大溪地 政事務所於112 年10 月25日至現場勘驗屬實，並囑託大溪 地政事務所測繪在案，有勘驗筆錄、現場照片、大溪地政事 務所土地複丈成果圖各1 份在卷可稽（見本院卷一第388、4 11、413頁）。被告劉邦樞等4人已於言詞辯論期日前相當時 期受合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀 以資抗辯，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項規 定，應視同被告對上開事實自認，自堪信原告之主張為真實 。又被告劉邦樞等4人未說明及舉證其有何占有系爭土地如 附圖編號C所示範圍之合法權源，當屬無權占有至明。故原 告依所有物返還請求權之法律關係，請求被告拆除附圖編號 C所示之圍牆，並將占用土地（面積為7.49平方公尺）返還 原告，應屬有據。 　3.就原告主張被告劉邦坤無權占有如附圖編號A、A1、A2、B所 示部分： 　⑴被告劉邦坤為系爭土地上如附圖編號A、A1、A2、B所示地上 物之所有權人，且為其所占有、使用，乃被告劉邦坤不爭執 。惟被告劉邦坤辯稱：基於兩造父執輩劉天啟、劉天智、劉 天來、劉天長、劉天道、劉天光等人於68年1月11日訂立系 爭分書，而就系爭土地為分割協議，而依系爭分書第7條之 約定，系爭土地編號B位置相當於系爭分書上壹號鬮部分， 由被告劉邦坤之父劉天智分得之，系爭土地編號A、A1、A2 所示位置為系爭分書伍號鬮之房屋及晒穀場位置，分歸訴外 人劉邦良之父劉天長所有，被告劉邦坤另與劉邦良就系爭A 、A1、A2位置，訂立不動產買賣契約書而占有該部分土地， 是縱系爭分書約定兩造父執輩約定分得之土地未經辧理所有 權移轉登記，被告劉邦坤仍屬有權占有使用系爭土地附圖編 號A、A1、A2、B所示部分之土地等語；原告則以系爭第7條 僅為使用借貸約定而否認之。 　⑵被告劉邦坤上揭主張，雖據提出系爭分書、劉天啟等4人各自 繼承人之戶籍謄本、被告劉邦坤與劉邦良間買賣契約書、劉 天長之其餘繼承人聲明書等件為證（見本院卷一第153至221 頁；卷二第61頁），而系爭分書第7條固約明：「位于黃泥 塘段173號及174號之房屋及曬場，屬於貳號鬮之房屋及曬場 統歸劉天啟所有。屬於壹號鬮之房屋及曬場統歸劉天智所有 。屬於叁號鬮之房屋統歸劉天來所有。屬於伍號鬮之房屋及 曬場統歸劉天長所有，並附詳圖於後以期明瞭」；第12條並 約定：「日後本分書關係人需要名義移轉時，水田部分除劉 天長自己負擔費用外，劉天啟、天智、天來等三人平均負擔 水田部分之一切費用，房屋及曬場名義之移轉費用由本項所 列四人平均負擔等語，有系爭分書及其附圖（見本院卷一第 207至217頁），堪認兩造父執輩劉天啟、劉天智、劉天來、 劉天長等人就坐落黃泥塘段173地號（即系爭土地）、174地 號土地上之房屋與曬場為分配。惟系爭土地依系爭鬮書第3 條約定：「位於黃泥塘段…同上段173號水田面積〇‧三〇〇〇公 頃…悉歸劉天來所有…」等語（見本院卷一第207頁），已分 配予原告父親劉天來；且劉天啓、劉天智、劉天來、劉天長 4人於56年7月28日以贈與原因登記為系爭土地之所有權人， 應有部分各4分之1；又於68年1月11日簽立系爭分書後之68 年12月8日，劉天啓、劉天智、劉天長再將其等應有部分以 贈與原因移轉登記予劉天來，有系爭土地登記簿可參（見本 院卷一第339、341頁），是依系爭分書第3條上開約定，及 劉天啟等3人嗣後業將其等原各自應有部分移轉登記予劉天 來，而履行系爭分書之約定等情事，可認原告主張：劉天來 與劉天啟、劉天智、劉天長3人訂立系爭分書時，已有將系 爭土地分歸劉天來之合意等語，應屬有據。 　⑶被告劉邦坤雖辯稱：系爭分書第7條約定分配之標的物包含各 鬮號房屋、曬場及其等所坐落土地，只是因為兩造上一輩不 懂法律，所以沒有依照系爭分書約定進行土地分割云云。然 證人即依系爭分書分配伍號鬮房屋及曬場之劉天長之子劉邦 良於本院證稱：「（你知道你父親及劉天智、劉天啟將黃泥 塘段173 地號土地在68年12月8日以贈與為原因登記給劉天 來的原因為何？）因為兄弟分家，分書就是分家，請公親來 作證，指得就是被證1的分書」、「分家就是誰分到哪裡就 是以兄弟約定為主，再請代書處理」等語，足悉立系爭分書 人簽立分書後已有積極履行分書約定之之行為，並有尋求不 動產登記專業之代書幫助，應慎為關注己身之權利義務，立 系爭分書人並未一併就系爭分書第7條受分配之房屋及曬場 所坐落土地請求履行而為分割、登記，何以不覺疑問？顯與 常情相違，是被告劉邦坤所稱兩造上一輩不懂法律致未為請 求分割並移轉登記云云，尚難採信。況系爭分書第7條之約 定之內容，僅明載「…房屋及曬場統歸…」等語，已如前述， 其文字並未提及房屋及曬場所坐落之土地，尚無從依其文意 推認系爭分書之簽署者有將房屋及曬場所坐落之土地一併分 配予房屋及曬場分得人之合意；又系爭土地既已於系爭分書 第3條約明分配予劉天來，且劉天啟、劉天智、劉天長3人嗣 後業將其等原各自應有部分移轉登記予劉天來，核如前述， 若劉天啟等人就系爭分書第7條約定之真意及於土地之分配 ，理應於履行分書其他條款內容時，進一步確認分書第7條 內容，甚逕請系爭分書之簽署者配合辦理分割及移轉登記， 以杜後續爭端，又怎會任此疑義懸及40餘年至系爭分書之簽 署者皆為離世以致無可求證，故被告劉邦坤就此認為所謂「 房屋及曬場統歸」已涵括所坐落之土地，難認可採。是依系 爭分書第7條約定內容，應認立系爭分書人僅將房屋及曬場 等地上物分配各立分書人，始合乎該條約定文字內容所載之 意。依此，原告主張各鬮號房屋及曬場分得人就所坐落土地 之關係，應僅於各鬮號房屋及曬場存在之目的範圍內得以使 用所坐落土地，而成立使用借貸關係，應認可採。 　⑷又被告劉邦坤抗辯：如附圖所示編號A、A1、A2所示位置為分 書伍號鬮之房屋及晒穀場位置，分歸訴外人劉邦良之父劉天 長，劉邦良經劉天長之其餘繼承人同意，而與被告劉邦坤訂 立不動產買賣契約書，被告劉邦坤自屬有權占有該等土地等 語，並提出不動產買賣契約書、劉天長之其餘繼承人聲明書 為證（見本院卷一第219至221頁、本院卷二第61頁），且證 人劉邦良另證稱：「（不動產買賣契約最後「附註」寫明黃 泥塘段 173 地號之使用權一併移轉是甚麼意思？）附註上 面所寫的173 地號使用權就是我剛才說的第五鬮房子前面的 曬穀場及後面的雞舍。當時第五鬮房子則是在174-1地號上 面，當時只是分家之後沒做好分割，大家不懂」；「（分書 第7 條約定『屬於五號鬮之房屋及曬場統歸劉天長所有』，這 是指什麼意思？是指五號鬮上房屋及曬場的所有權還是指有 五號鬮所在土地的所有權？）這個通通都是我們的，房子跟 土地都是」；「（買賣契約簽署時，黃泥塘段173 地號所有 權人是劉天來，你為何有權可以使用被證2 契約附註上面所 約定173 地號土地之使用權範圍？）因為我們是依被證一68 年的分書在使用，被證2 附註上面的173 地號使用範圍指的 是第五鬮的雞舍跟曬穀場，雖然是在173地號，但是是我父 親分到的，沒有去做登記」等語（見本院卷二第30、31、32 頁）。惟證人劉邦良並非簽訂系爭分書之當事人，對於系爭 分書之簽立及協議過程，未曾親身見聞，其如何確認系爭分 書第7條之分配協議及於房屋及曬場所坐落土地，亦未有其 餘資料供參，其前開證詞或出於傳聞，或出於個人主觀臆測 ，均乏其他積極事證足為佐據，故證人劉邦良證稱「這個（ 即第五鬮之雞舍、曬穀場及所坐落之土地）通通都是我們的 ，房子跟土地都是」等語尚非可採。又倘被告劉邦坤與證人 劉邦良所稱系爭分書第7條係將各鬮號房屋、曬場及所坐落 土地一併為分配，且為當時簽署系爭分書進行分家之人所知 悉而達成合意等情為真實，證人劉邦良經劉天長之其餘繼承 人同意，與被告劉邦坤訂立上開不動產買賣契約書時，就上 開不動產買賣契約最後「附註」之約定方式，理應如同該契 約第1條約定將174之1地號土地賣予甲方（即被告劉邦坤） 之形式，約定為將黃泥塘段 173 地號之『所有權』出賣予被 告劉邦坤，而非如不動產買賣契約之附註所約定「原有黃泥 塘地號173之『使用權一併移轉』予劉邦坤」，益徵被告劉邦 坤之抗辯、證人劉邦良此部分之證述不足採信。 　⑸按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限 者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時間 ，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求， 民法第470條第1項定有明文。系爭分書第7條就各鬮號房屋 及曬場使用有所約定，且證人證人劉邦良經劉天長之其餘繼 承人同意，與被告劉邦坤訂立上開不動產買賣契約書，並以 「附註」約定「原有黃泥塘地號173之『使用權一併移轉』予 劉邦坤」；然系爭分書第7條約定僅為各鬮房屋及曬場之分 配，尚未及於所坐落土地，各鬮房屋及曬場使用土地為使用 借貸關係，業如上述，被告劉邦坤並不爭執壹號鬮、伍號鬮 房屋及曬場業經其拆除重建，現場已為3層樓之透天建物， 此亦經本院履勘現場、拍攝現場照片可憑（見本院卷一第39 5頁）。則系爭土地之使用借貸目的既為供各鬮號房屋及曬 場使用，而壹號鬮及伍號鬮之房屋及曬場均已拆除，應認系 爭土地借貸目的已完成而消滅。是原告主張系爭壹號鬮及伍 號鬮房屋及曬場借用系爭土地目的已達，使用借貸關係當然 消滅，亦屬可採，被告劉邦坤原使用系爭土地之使用借貸關 係既已消滅，其占有系爭土地即無合法權源，復無法證明有 其他合法占有權源，則原告本於所有權之作用，請求被告劉 邦坤拆除附圖編號A、A1、A2、B所示之地上物，並返還該部 分土地，均屬有據。 　㈡原告依民法第179條規定請求被告給付相當於租金之不當得利 ： 　1.按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害，應返還其 利益，為民法第179條前段所明定。無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益，此屬社會之通念，是土地所有人 請求無權占有人返還占有土地所得之利益，原則上應以相當 於該土地之租金額為限。又依土地法第105條準用第97條第1 項規定，城市地方建築基地之租金，以不超過土地價額年息 10％為限。所謂「土地價額」，依土地法第148條、同法施行 法第25條之規定，係指土地所有權人依土地法所申報之法定 地價而言。 　2.被告劉邦坤無權占用系爭土地如附圖編號A、A1、A2、B部分 土地，被告劉邦樞等4人占用系爭土地如附圖編號C所示部分 ，業經本院認定如前，從而，原告依民法第179條之規定， 請求被告給付其占有使用系爭土地自起訴前5年（即112年3 月14日起訴時回溯5年）即自107年3月14日起相當於租金之 不當得利，自屬有據。系爭土地位於桃園市龍潭區，為特定 農業區農牧用地，周邊為農田，鄰近快速道路，附近幾無商 店等情，有系爭土地謄本、現場照片、空照圖可稽（見本院 卷一第15、19至23、47至51、393至425頁；卷二第75頁）， 審酌系爭土地之地處位置、商業活動、交通狀況、被告占有 使用情形，認其所獲相當於租金之不當利益，應以申報地價 年息4％計算應屬適當。又被告劉邦坤占用系爭土地附圖編號 A、A1、A2、B部分面積合計為154.48平方公尺（2.32＋2.11＋ 82.21＋67.84＝154.48）；被告劉邦坤等4人占用系爭土地附 圖編號C部分面積7.49平方公尺，此經本院囑託桃園市大溪 地政事務所測量後繪製如附圖所示複丈成果圖在卷可參（見 本院卷一第431頁）。而系爭土地107年至110年申報地價為 每平方公尺784元，111年起至113年為每平方公尺744元，有 系爭土地登記謄本可查（見本院卷一第15、37頁；卷二第13 頁）。 　3.依此計算，原告就被告劉邦坤占用附圖編號A、A1、A2、B部 分，請求給付起訴回溯5年期間相當於租金之不當得利23,92 6元（計算式：154.48平方公尺×784元×4％×293日/365日＋154 .48平方公尺×784元×4％×3年＋154.48平方公尺×744元×4％＋154 .48平方公尺×744元×4％×72日/365＝23,926元，元以下四捨五 入），加計起訴狀繕本送達被告劉邦坤翌日（即112年6月22 日；見本院卷一第63頁）起算之法定遲延利息，另請求自起 訴狀繕本送達被告劉邦坤翌日（即112年6月22日）起，至返 還上開占用土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利38 3元（154.48平方公尺×744元×4％÷12月＝383元，元以下四捨 五入），應屬有據；逾此範圍之請求，難認可採。 　4.承上，就被告劉邦樞等4人占用附圖編號C部分，原告請求給 付起訴回溯5年期間相當於租金之不當得利1,161元（7.49平 方公尺×784元×4％×293日/365日＋7.49平方公尺×784元×4％×3 年＋7.49平方公尺×744元×4％＋7.49平方公尺×744元×4％×72日/ 365＝1,161元，元以下四捨五入），加計起訴狀繕本送達翌 日（即被告劉邦樞自112年7月8日起；被告劉邦澄、劉邦湖 、劉邦烜自112年6月27日；見本院卷一第64至71頁）起算之 法定遲延利息；另請求自起訴狀繕本送達劉邦樞等4人翌日 （即被告劉邦樞自112年7月8日起；被告劉邦澄、劉邦湖、 劉邦烜自112年6月27日）至返還上開占用土地之日止，按月 給付相當於租金之不當得利19元（7.49.平方公尺×744元×4％ ÷12月＝19元，元以下四捨五入）應屬有據；逾此範圍之請求 ，難認可採。 　5.另原告雖主張被告劉邦樞等4人應連帶給付不當得利金額云 云。然按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之 責任者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立， 以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。次按數人負 同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定 或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可 分而變為可分者亦同，民法第271條亦定有明文。又謹按可 以分給之債務或債權，乃指無害於本質及其價值而得分割其 給付而言。如有多數債務人或多數債權人時，則多數債務人 或多數債權人，應按各平等比例而負擔債務或享有債權，既 合於事理之公平，且適於當事人之意思。至其給付之本不可 分，而其後變為可分者，亦同（上開規定立法理由參照）。 查原告對被告劉邦樞4人所為之請求，係數人負同一且可分 之共同債務，原告並未舉證證明被告劉邦樞4人間對其有成 立連帶債務之明示，且就上開情形，法律上復未有被告4人 應負連帶債務之規定，則本件不當得利之金額自應由被告劉 邦樞4人共同分擔。原告主張被告劉邦樞4人應連帶給付云云 ，即不可採。 　6.據上，原告為系爭土地共有人，應有部分各2分之1，為多數 債權人，該請求同一且可分，則原告請求被告按其人數各給 付不當得利金額2分之1，即屬有據。則被告劉邦坤應給付原 告之不當得利金額各為11,963元（23,926元÷2人＝11,963元 ，元以下四捨五入），及按月給付原告各192元（計算式：3 83元÷2＝192元，元以下四捨五入）；被告劉邦樞等4人應給 付原告之不當得利金額各為581元（1,161元÷2人＝581，元以 下四捨五入），及按月給付原告各10元（計算式：19元÷2＝1 0元，元以下四捨五入）。　 五、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定請求被告劉邦坤拆 除如附圖編號A、A1、A2所示之圍牆及空地；編號B所示之鐵 皮屋及圍牆，請求劉邦樞等4人拆除如附圖編號C所示之圍牆 ，將該部分土地騰空返還原告，及依民法第179條規定，請 求被告劉邦坤給付原告各11,963元及自112年6月22日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息，並自112年6月22日起至 返還上開部分土地之日止，按月給付原告各192元；請求劉 邦樞等4人給付原告各給付581元，及被告劉邦樞自112年7月 8日起；被告劉邦澄、劉邦湖、劉邦烜自112年6月27日起， 均至清償日止按週年利率5％計算之利息，並被告劉邦樞自11 2年7月8日起；被告劉邦澄、劉邦湖、劉邦烜自112年6月27 日起，均至返還上開部分土地之日止，按月給付原告各10元 ，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予 駁回。 六、原告、被告均陳明願供擔保請准為假執行及免為假執行之宣 告，原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額分別 准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應 併駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此 敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11 　月　　 29　　日 　　　　　　　　　民事第三庭　　法　官　張世聰 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　藍予伶

2024-11-29

TYDV-112-訴-523-20241129-1

聲
臺灣高等法院臺中分院

交付法庭錄音光碟

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 113年度聲字第193號 聲 請 人 黃智勇 上列聲請人因與相對人〇〇〇間請求確認本票債權不存在等事件， 聲請交付法庭錄音光碟（本院112年度上易字第536號），本院裁 定如下： 　　主　文 准予交付聲請人本院112年度上易字第536號確認本票債權不存在 等事件於民國113年11月6日言詞辯論期日之法庭數位錄音光碟。 聲請人就第一項所示法庭數位錄音光碟內容，不得散布、公開播 送，或為非正當目的使用。 聲請費用由聲請人負擔。 　　理　由 一、按當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律 上利益，得於開庭翌日起至裁判確定後6個月內，繳納費用 聲請法院許可交付法庭錄音或錄影內容；持有法庭錄音、錄 影內容之人，就所取得之錄音、錄影內容，不得散布、公開 播送，或為非正當目的之使用，法院組織法第90條之1第1項 前段、第90條之4第1項分別定有明文。而當事人及依法得聲 請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律上利益，聲請交付法 庭錄音或錄影內容時，應敘明理由，由法院為許可與否之裁 定；第1項聲請經法院裁定許可者，每張光碟應繳納費用新 臺幣50元，法庭錄音錄影及其利用保存辦法第8條第1項、第 3項亦各有明定。 二、聲請意旨略以：伊為確認相對人於民國113年11月6日本院11 2年度上易字第536號確認本票債權不存在等事件（下稱系爭 訴訟事件）言詞辯論期日之陳述有無如實記載於筆錄，爰聲 請交付上開日期之法庭數位錄音光碟等語。 三、查聲請人為系爭訴訟事件之當事人，乃依法得聲請閱覽卷宗 之人，復已敘明聲請交付法庭錄音以維護其法律上利益之理 由，核無不合，應予准許。又聲請人依法就取得之法庭數位 錄音光碟內容，不得散布、公開播送，或為非正當目的使用 ，併特予裁示以促其注意遵守。 四、爰裁定如主文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　民事第四庭　　 審判長法　官　楊熾光 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　廖穗蓁 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　李佳芳 正本係照原本作成。 不得抗告。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　卓佳儀 　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日

2024-11-27

TCHV-113-聲-193-20241127-1

家上
臺灣高等法院臺中分院

分割遺產

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度家上字第48號 上訴人即附 帶被上訴人 張震鳴 張秋范 共 同 訴訟代理人 陳惠伶律師 被上訴人即 附帶上訴人 張少鶴 訴訟代理人 廖健智律師 宋羿萱律師 上列當事人間請求分割遺產事件，張震鳴、張秋范對於民國112 年12月12日臺灣臺中地方法院110年度家繼訴字第71號第一審判 決提起上訴，張少鶴提起附帶上訴，本院於113年11月6日言詞辯 論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、原判決廢棄。 二、兩造就被繼承人〇〇〇所遺如附表一所示遺產，應分割如附表 一「分割方法」欄所示。 三、第一、二審訴訟費用由兩造各負擔三分之一。 　　事實及理由 壹、程序事項： 一、按民法第1164條所定遺產分割，係以整個遺產一體為分割， 非以遺產中個別財產分割為對象，即遺產分割之目的在廢止 遺產全部之公同共有關係，非在消滅個別財產之公同共有關 係，分割方法自應對全部遺產整體為之，是以當事人對分割 判決一部聲明不服，上訴效力應及於訴之全部。經查，張震 鳴、張秋范（下合稱張震鳴等2人）上訴聲明：「㈠原判決不 利於張震鳴等2人部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈張少鶴因結 婚取得台中市○○區○○段0000000○000000地號土地及同段0000 建號建物即門牌號臺中市○○區○○路0段0000巷00弄00號（下 稱〇〇〇房地），應將新臺幣（下同）1,275萬4,600元歸扣納 入應繼財產。⒉〇〇〇之遺產應優先清償〇〇〇對張震鳴之債務487 萬3,994元。」（見本院卷一第6至7頁）；張少鶴附帶上訴 聲明：「㈠原判決不利於張少鶴部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 張震鳴分歸取得坐落臺中市○區○○段000000地號土地及同段0 000建號建物即門牌號碼臺中市○區○○○路○段00號（下稱〇〇〇〇 房地），應補償張少鶴、張秋范各629萬1,666元」（見本院 卷一第49至50頁）。張震鳴等2人之上訴效力及張少鶴之附 帶上訴效力，均及於分割遺產之訴之全部。 二、按分割共有物之訴，法院定分割方法，本有自由裁量之權， 不受當事人聲明或主張之拘束，當事人嗣後主張增減遺產之 範圍或提出不同之分割方法，亦非訴之變更或追加（最高法 院109年度台上字第233號判決意旨參照）。張少鶴就張震鳴 收取〇〇〇〇房地騎樓租金之金額，主張由22萬2,000元增加至2 9萬4,000元（見本院卷二第170頁），核屬變更事實上及法 律上之陳述，非訴之變更或追加。 貳、實體事實：　　 一、張少鶴主張： 　 被繼承人〇〇〇（民國109年9月6日死亡）生有二子二女，其中 次女即訴外人〇〇〇拋棄繼承，兩造（長子張少鶴、次子張震 鳴、長女張秋范）爲繼承人，應繼分各3分之1。〇〇〇除遺有 如附表一編號1至18所示遺產，張震鳴自109年9月至113年10 月收取〇〇〇〇房地騎樓租金計29萬4,000元（即附表一編號19 ），張震鳴未經〇〇〇同意提領如附表二所示金額409萬6,000 元，扣除〇〇〇醫療費用支出63萬5,502元之餘額346萬0,498元 （即附表一編號20），屬於〇〇〇及全體繼承人對於張震鳴之 不當得利債權，均應列入〇〇〇遺產範圍分配。兩造因無法協 議分割，又無禁止分割之約定，依民法第1164條規定訴請分 割遺產，求為命〇〇〇所遺遺產應按兩造應繼分比例分割之判 決。附帶上訴聲明：如程序事項記載；對張震鳴等2人之答 辯聲明：上訴駁回。 二、張震鳴等2人抗辯： 　㈠〇〇〇於109年8月7日授意張震鳴自臺中二信帳號0000000000000 0帳戶（下稱二信0000帳戶）轉滙200萬元至張震鳴名下郵局 帳戶（即附表二編號4），該200萬元係〇〇〇贈與張震鳴，供 張震鳴清償向富邦人壽保險股份有限公司（下稱富邦人壽） 借貸之債務。 　㈡張震鳴就109年6月29日、109年7月2日、109年7月13日、109 年8月20日、109年8月25日、109年9月7日，自二信0984帳戶 、臺中二信帳號00000000000000帳戶、五權路郵局帳號0000 0000000000（下稱郵局0000帳戶）各提領之35萬元、20萬元 、45萬元、100萬元、5萬元、4萬6,000元（即附表二編號1 、2、3、5、6、7），扣除〇〇〇之醫療費用63萬5502元以外， 均同意列入遺產分配。 　㈢〇〇〇於95年間購買〇〇〇〇房地原向合作金庫銀行（下稱合庫）抵 押貸款，於100年間期限屆滿時，合庫以〇〇〇年紀已大而不同 意辦理展期，〇〇〇於100年2月25日改以張震鳴名義向富邦人 壽辦理抵押貸款491萬元。富邦人壽於100年3月2日將487萬3 ,994元匯入〇〇〇之合庫還款帳戶，張震鳴自100年4月起繳納 貸款本息迄今，故〇〇〇對張震鳴負有487萬3,994元之債務，〇 〇〇之遺產應先清償該筆債務，餘額方能分配予繼承人。 　㈣張少鶴於108年5月20日與訴外人〇〇〇結婚，〇〇〇爲取得張少鶴 之扶養費600萬元，於108年5月23日與張少鶴簽訂買賣契約 （約定總價845萬元），並於108年7月3日辦理所有權移轉登 記。〇〇〇房地經大中不動產估價師事務所（下稱鑑價單位） 鑑定於108年7月3日市價為1,275萬4,600元，張少鶴因結婚 而受有財產之贈與，依民法第1173條規定應將該贈與價額列 入應繼遺產。 　㈤鑑價單位鑑定〇〇〇〇房地於112年7月11日之市價爲1,887萬5,00 0元，惟此非〇〇〇109年9月6日死亡時之市價，計算〇〇〇之應繼 財產應以其死亡時市價1,287萬9,000元爲基準等語，資爲抗 辯。上訴聲明：如程序事項記載；對張少鶴之答辯聲明：附 帶上訴駁回。 三、兩造不爭執事項（見本院卷二第99至102、183頁） 　㈠被繼承人〇〇〇於109年9月6日死亡，張少鶴、張震鳴、張秋范 爲繼承人，應繼分各3分之1。 　㈡附表一編號1至18所示爲〇〇〇之遺產。 　㈢張震鳴如附表二所示之轉帳及提領行爲。 　㈣附表二編號1、2提領合計80萬元，其中63萬5,502元用於〇〇〇 醫療生活費用。 　㈤張震鳴長期與〇〇〇同住〇〇〇〇房地，迄今仍住在〇〇〇 〇房地，張震鳴收取〇〇〇〇房地騎樓自109年9月至113年10月之 租金計29萬4,000元，張震鳴同意自其應繼分中扣還。 　㈥〇〇〇於100年2月25日以〇〇〇〇房地設定最高限額抵押權590萬元 予富邦人壽，作為張震鳴向富邦人壽借款之擔保，核貸金額 491萬元，其中487萬3,994元於100年3月2日匯入〇〇〇合庫放 款帳號0000-000-000000帳戶內，張震鳴至113年9月26日止 ，貸款本金餘額爲132萬6,319元。 　㈦張少鶴於108年5月20日結婚，〇〇〇於108年7月3日將〇〇〇房地所 有權移轉登記予張少鶴，登記原因記載為買賣。張少鶴與〇〇 〇於108年5月23日就〇〇〇房地簽立不動產買賣契約，契約記載 買賣價金爲845萬元，張少鶴於108年7月9日匯款600萬元予〇 〇〇。　　 四、兩造爭點：　　 　㈠張震鳴如附表二所示提領金額，除編號1 、2之80萬應扣除醫 療費用63萬5,502元外，其餘346萬0,498元是否應列入遺產 分配？ 　㈡張少鶴於108年7月3日以買賣為原因登記取得〇〇〇房地，是否 應適用歸扣規定，加入為應繼財產？ 　㈢張震鳴以〇〇〇〇房地為擔保向富邦人壽借貸491萬元，其中487 萬3,994元於100年3月2日匯入〇〇〇合庫還款帳戶，487萬3,99 4元是否為〇〇〇對張震鳴之債務？ 　㈣〇〇〇〇房地的價額應以〇〇〇109年9月6日死亡時市價1,287萬9,00 0元為基準？抑或以112年7月11日市價1,887萬5,000元為基 準？ 五、本院判斷： 　㈠張震鳴提領如附表二所示金額扣除63萬5,502元之餘額346萬0 ,498元，應自其應繼分內扣還： 　⒈張少鶴主張張震鳴提領如附表二所示金額409萬6,000元，扣 除〇〇〇之醫療費用支出63萬5,502元，餘額346萬0,498元爲張 震鳴對〇〇〇之不當得利債務，依民法第1172條規定應自張震 鳴之應繼分中扣還等情。張震鳴對其於109年6月29日、109 年7月2日、109年7月13日、109年8月20日、109年8月25日、 109年9月7日，各提領之35萬元、20萬元、45萬元、100萬元 、5萬元、4萬6,000元（即附表二編號1、2、3、5、6、7） 部分，扣除〇〇〇之醫療費用63萬5502元以外，表示同意列入 遺產分配（見本院卷一第312頁）；僅抗辯其於109年8月7日 係經〇〇〇同意自二信0984帳戶轉滙200萬元至其郵局帳戶（即 附表二編號4），200萬元係〇〇〇贈與供其清償富邦人壽借貸 債務云云。 　⒉經查：　 　⑴〇〇〇於109年8月7日0時44分許因意識不清、發燒、血壓低送至 中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）急診室，〇〇〇斯時 意識不清，意識狀態僅爲3分（E1M1V1），經中國附醫醫師 診斷爲發燒慢性腎衰竭，之後進行抽血、照心電圖、靜脈輸 液等醫療處置；同日7時50分許〇〇〇之意識雖已回復，惟對人 、時、地都不清楚（含混亂、嗜睡、呆滯），之後〇〇〇於同 日12時20分至17時57分進行腹膜透析之處置，此有急診護理 紀錄附卷可稽（見原審卷一第308至311、546至547頁）。由 上可知，〇〇〇於109年8月7日凌晨送至中國附醫後即進行一連 串急救處置，並自中午至下午長達5小時之腹膜透析處置， 依〇〇〇當日身體狀態及緊急處置，是否有餘力或心思同意張 震鳴轉滙200萬元供其清償富邦人壽債務，尚非無疑。 　⑵張少鶴曾就張震鳴提領如附表二所示金錢行爲提起竊盜告訴 ，張震鳴於偵查中供稱：「（你領款項的用途？）媽媽說要 給我作爲房子的修繕費用…200萬是媽媽說的，她本來要給我 300萬作爲房子的修繕費用，但我跟她說她的醫療費用，看 護費用不知道還夠不夠，先看施工人員估算修繕費用後再決 定要領多少錢，我就先領200萬出來」等語（見臺灣臺中地 方檢察署110年度他字第102號卷第112頁），張震鳴於偵查 中之供述與本件之抗辯顯有出入；又張少鶴知悉張震鳴自二 信0984帳戶滙款200萬元至其個人帳戶後，於109年11月1日 在家族LINE群組詢問此事，張震鳴在群組回應係〇〇〇爲修繕 房屋而滙款200萬元，此有LINE對話紀錄在卷可憑（見本院 卷一第63至65頁），張震鳴於LINE中並未提及200萬元係爲 清償富邦人壽債務，足推張震鳴抗辯200萬元係〇〇〇贈與供其 清償富邦人壽債務云云，並不可採。 　⒊按繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，應 按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還，民法第1172條 定有明文。基上，張震鳴提領如附表二所示金額409萬6,000 元，扣除〇〇〇醫療費用支出63萬5,502元，餘額346萬0,498元 （計算式：4,096,000－635,502＝3,460,498），難認係有法 律上原因，應屬〇〇〇對於張震鳴之債權，自應由張震鳴之應 繼分內扣還。 　㈡張少鶴向〇〇〇購買〇〇〇房地非無償贈與關係，自無歸扣之適用 ：　 　⒈張震鳴等2人抗辯張少鶴於108年5月20日結婚，〇〇〇爲取得張 少鶴之扶養費600萬元，於108年7月3日以買賣爲原因將〇〇〇 房地移轉登記予張少鶴，張少鶴因結婚受有〇〇〇之贈與，依 民法第1173條規定應將1,275萬4,600元（〇〇〇房地於108年7 月3日之市價）予以歸扣云云；爲張少鶴所否認，並主張張 少鶴與〇〇〇訂立買賣契約，並給付買賣價金600萬元，並非無 償贈與關係等語。 　⒉經查： 　⑴〇〇〇與張少鶴就〇〇〇房地簽立不動產買賣契約書，約定買賣價 金爲845萬元，其中簽約金220萬元經〇〇〇同意債務免除，張 少鶴依約給付完稅款25萬元及尾款600萬元，此有不動產買 賣契約書、土地增值稅繳款書、完稅款繳費證明、張少鶴滙 款證明、〇〇〇收款承諾書、非屬贈與財產同意移轉證明書在 卷可查（見原審卷二第37至52頁），足認〇〇〇與張少鶴係以 買賣爲原因移轉〇〇〇房地之所有權。 　⑵依證人即代書〇〇〇於原審證述：他在107年間在東興市場認識 擺攤之〇〇〇，〇〇〇在108年間委託他處理〇〇〇房地之買賣及移轉 事宜，他是辦理〇〇〇房地買賣時才見到張少鶴，張少鶴要跟〇 〇〇買房子，那時候在簽約前有跟張少鶴討論過，沒幾天就簽 約了；張少鶴有給付價金予〇〇〇，〇〇〇或張少鶴沒有提及辦理 〇〇〇房地過戶是贈與關係等語（見原審卷二第298至300頁） 。由上可知，〇〇〇與張少鶴間應有買賣之真意，否則〇〇〇無須 委託專業代書進行買賣事宜，〇〇〇亦無須與張少鶴於簽約前 就買賣事宜進行討論。 　⑶至於張震鳴等2人抗辯〇〇〇係爲取得張少鶴之扶養費而辦理〇〇〇 房地之過戶云云。依證人〇〇〇於原審證述：〇〇〇曾向她說張少 鶴都沒有給扶養費，她向〇〇〇建議跟張少鶴說〇〇〇房子要賣掉 ，張少鶴住在〇〇〇房子都沒有付租金，假設〇〇〇房子住了20年 ，每個月租金2萬5千元，20年下來也有600萬元了；但她是 到109年6月底〇〇〇摔斷大腿時，才知道〇〇〇已將〇〇〇房地過戶 給張少鶴，〇〇〇生前並沒有說爲何〇〇〇房地要過戶給張少鶴等 語（見原審卷二第303至304頁）。依證人〇〇〇之證述可知， 其雖曾向〇〇〇建議以出賣〇〇〇房地方式換取張少鶴之扶養費， 惟最終〇〇〇將房地過戶予張少鶴之真實想法，〇〇〇並未告知， 難以〇〇〇曾給予〇〇〇之建議，即認〇〇〇沒有出賣〇〇〇房地予張少 鶴之真意。 　⑷按被繼承人在繼承開始前，因繼承人之結婚、分居或營業， 而為財產之贈與，通常無使受贈人特受利益之意思，不過因 遇此等事由，就其日後終應繼承之財產預行撥給而已，故除 被繼承人於贈與時有反對之意思表示外，應將該贈與價額加 入繼承開始時，被繼承人所有之財產中，為應繼財產，若因 其他事由，贈與財產於繼承人，則應認其有使受贈人特受利 益之意思，不能與因結婚、分居或營業而為贈與者相提並論 ，民法第1173條第1項列舉贈與之事由，係限定其適用之範 圍，並非例示之規定，於因其他事由所為之贈與，自屬不能 適用（最高法院27年上字第3271號判決先例意旨參照）。依 張震鳴等2人抗辯〇〇〇係爲取得扶養費600萬元，始將〇〇〇房地 作價600萬元出賣予張少鶴云云，〇〇〇顯非基於因張少鶴之結 婚、分居或營業而為財產之贈與；況張少鶴確實支付600萬 元之對價予〇〇〇，爲兩造所不爭執（見不爭執事項㈦），縱使 600萬元價金低於當時市價，張震鳴無法舉證證明〇〇〇當時有 預付遺產之意思，自無民法第1173條規定之適用，張震鳴等 2人抗辯依〇〇〇房地於108年7月3日之市價1,275萬4,600元應 歸扣納入應繼財產，自非可採。 　㈢〇〇〇對張震鳴負有487萬3,994元之債務： 　⒈張震鳴抗辯〇〇〇名下之〇〇〇〇房地原向合庫抵押貸款，於100年2 月25日改以張震鳴名義向富邦人壽辦理抵押貸款491萬元， 富邦人壽於100年3月2日將487萬3,994元匯入〇〇〇之合庫還款 帳戶，張震鳴自100年4月起繳納貸款本息迄今，故〇〇〇對張 震鳴負有487萬3,994元之債務，應按其債務數額由〇〇〇之遺 產中優先扣償等情，爲張少鶴所否認。 　⒉經查，〇〇〇〇房地係於95年8月1日登記在〇〇〇名下，並 於95年8 月1日設定抵押權予合庫，嗣於100年2月25日改設定抵押權 予富邦人壽，並於100年3月8日塗銷合庫之抵押權登記，此 有〇〇〇〇房地地籍異動索引附卷可稽（見原審卷一第497頁） 。張震鳴抗辯係因100年間〇〇〇年紀已63歲，且爲慢性腎衰竭 患者，合庫拒絕〇〇〇展期清償，〇〇〇乃以張震鳴名義向富邦人 壽借貸491萬元，以清償積欠合庫之貸款等情，並提出張震 鳴出具予富邦人壽之撥款委託書爲證。觀之撥款委託書記載 ：「立委託書人張震鳴提供坐落於台中市○區○○○路0段00號 之房屋及持分基地爲擔保向貴公司申辦房屋貸款，業經貴公 司核定貸款金額491萬元整。……請將487萬3,994元滙入前貸 款機構還款專戶合作金庫北台中分行」（見原審卷一第499 頁），張震鳴抗辯其向富邦人壽借貸之金錢係清償〇〇〇積欠 合庫之借款，即屬可採。 　⒊次查，富邦人壽於100年3月2日撥款487萬3,994元後，張震鳴 自100年4月15日起按月自其郵局帳戶轉帳2萬1,867元、2萬2 ,281元、2萬1,748元、1萬7,899元、1萬7,646元、1萬7,860 元、1萬7,980元、1萬8,075元、1萬8,161元、1萬8,244元、 1萬8,323元不等金額至富邦人壽之還款帳戶，迄至113年9月 26日貸款本金餘額爲132萬6,319元，此有富邦人壽113年9月 27日富壽放款字第1130004740號函文及檢附張震鳴震鳴之繳 款紀錄表在卷可憑（見本院卷二第115至139頁），故張震鳴 抗辯其承擔清償〇〇〇積欠合庫之債務487萬3,994元，堪可採 信。　　 　 　⒋張震鳴抗辯〇〇〇對張震鳴負有487萬3,994元之債務，應按其債 務數額由〇〇〇之遺產中優先扣償，剩餘金額始由兩造按應繼 分比例分割取得等語。按我國民法關於繼承人對於被繼承人 享有債權者，於遺產分割時應如何處理，雖無明文，然若因 繼承而混同致生債權消滅之效果，無異以繼承人之固有財產 償還被繼承人之債務，不啻對繼承人將因被繼承人死亡之偶 然事實，產生債權續存與否之差異，亦對繼承人之債權人發 生難測之不利後果，為期共同繼承人間之公平，及遵循憲法 平等原則之本質需求，參酌民法第1172條規定意旨及反面解 釋，應認被繼承人如對於繼承人負有債務者，於遺產分割時 ，應按其債務數額，由被繼承人之遺產扣償，即優先減扣清 償，方屬法理之當然（最高法院103年度台上字第235號裁判 意旨參照）。〇〇〇對張震鳴負有487萬3,994元債務，業經本 院認定如前，揆諸前揭裁判意旨說明，自得於遺產中優先扣 償〇〇〇對張震鳴之債務487萬3,994元。 　㈣〇〇〇〇房地價額應以112年7月11日之市價1,887萬5,000元爲計 算基準： 　⒈張少鶴主張顧及未受原物分配之共有人權益，受原物分配者 以金錢補償其他共有人，補償金額應以共有物於事實審最後 言詞辯論時之市價爲準，故〇〇〇〇房地價額應以112年7月11日 市價1,887萬5,000元為準等情；爲張震鳴等2人所否認，並 抗辯依遺產及贈與稅法第10條第1項規定，遺產及贈與財產 價值之計算，以被繼承人死亡時之時價爲準，故〇〇〇〇房地價 額應以〇〇〇109年9月6日死亡日市價1,287萬9,000元為準云云 。 　⒉按法院以原物為分配時，如共有人中有不能按其應有部分受 分配者，得以金錢補償之，固為民法第824條第3項所明定， 惟所謂金錢補償，係指依原物市場交易之價格予以補償而言 （最高法院80年度台上字第237號判決意旨參照）。原審囑 託鑑價單位分別就〇〇〇〇房地於〇〇〇死亡時日109年9月6日及囑 託公文到達日期112年7月11日之市價分別鑑定，鑑價結果爲 109年9月6日市價1,287萬9,000元、112年7月11日市價1,887 萬5,000元，此有鑑價報告在卷足憑，且爲兩造所不爭執。 本院認裁判分割爲形成判決，法院以原物爲分配，受原物分 配者以金錢補償其他共有人，鑑於形成判決之形成效力，係 於判決確定時始行發生，自應以事實審最後言詞辯論時之價 額爲計算基準。〇〇〇〇房地於112年7月11日之市價，顯較109 年9月6日之市價，更接近事實審最後言詞辯論期日，故本院 認〇〇〇〇房地價額應以112年7月11日之市價1,887萬5,000元爲 計算基準。 　⒊至於張震鳴等2人抗辯依遺產及贈與稅法第10條第1項規定， 遺產價值之計算以被繼承人死亡時之時價爲準云云。經查， 遺產及贈與稅法係爲計算稅額而規定，故應以被繼承人死亡 時之市價爲計算基準；惟裁判分割重在分配當下共有人之分 配利益相等，若受原物分配者於分配時，原物市價已較之前 有所增加，卻仍以之前價額補償未受原物分配者，顯然對未 受原物分配者有失公平，故張震鳴等2人此部分抗辯自不可 採。　 　㈤兩造就〇〇〇遺產應分割如附表一「分割方法」欄所示： 　⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產；公同共有物之分 割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定，民法 第1151條、第1164條、第830條第2項分別定有明文。而共有 人就共有物之分割之方法不能協議決定，法院得因任一共有 人之請求，依民法第824條命為適當之分配，不受共有人主 張之拘束。是遺產之分割方法，法院有自由裁量之權，不受 共有人主張之拘束，應斟酌當事人之聲明，共有物之性質、 經濟效用及全體共有人利益等，公平裁量。經查，兩造目前 既無法達成分割遺產之協議，且〇〇〇之遺產亦無不能分割之 情形，張少鶴請求裁判分割〇〇〇之遺產，應予准許。 　⒉按民法第1164條所定之遺產分割，係以整個遺產為一體為分 割，則計算繼承人之應繼分時，應回復至分割遺產前之狀態 ，始與法相符。經查，〇〇〇所遺遺產之種類有理賠金、存款 、股份、黃金珠寶、不動產、債權及債務等（詳如附表一編 號1至21所示），故計算〇〇〇遺產總額應爲2,435萬4,057元（ 計算式：編號1至17之6,598,553元＋編號18之18,875,000元＋ 編號19之294,000元＋編號20之3,460,498元－編號21之4,873, 994元＝24,354,057元），按兩造應繼分各3分之1計算，兩造 各自取得之應繼分價額爲811萬8,019元（計算式：24,354,0 57÷3＝8,118,019）。 　⒊復按繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時， 　　應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還，民法第1172 　　條定有明文，推闡該條之立法意旨，在於繼承人對被繼承人 　　負有債務時，倘先由繼承人自被繼承人處取得應繼財產，再 　　清償對被繼承人所負之債務，將造成法律關係複雜，為簡化 　　繼承關係，乃設此條由繼承人應繼分中扣還債務之規定。而 　　被繼承人死亡後，繼承人之一倘有侵害遺產之行為，其所負 　　債務之對象，為繼承人全體，於遺產分割時，對於繼承人全 　　體之債務應如何扣還，法律並無明文，應係立法者立法時因 　　疏略而產生之法律漏洞。考慮此時若由該繼承人自被繼承人 　　處取得應繼財產後，再清償對於繼承人全體之債務，亦將造 　　成法律關係複雜，本諸簡化繼承關係之同一法律基礎，應類 　　推適用民法第1172條規定予以解決。經查，張震鳴提領附表 二所示金錢409萬6,000元，扣除63萬5,502元之餘額爲346萬 0,498元，屬〇〇〇對張震鳴之債權，應自張震鳴之應繼分中扣 還，業如前述；另張震鳴收取〇〇〇〇房地騎樓租金自109年9月 至113年10月計29萬4,000元，爲張震鳴對〇〇〇之繼承人所負 債務，張震鳴亦同意自其應繼分中扣還（見不爭執事項㈤） 。 　⒋張震鳴等2人抗辯〇〇〇〇房地自始爲其和〇〇〇同住，〇〇〇死亡後仍 由其居住使用迄今，〇〇〇〇房地應分歸由張震鳴取得等情，張 少鶴之附帶上訴理由亦同意〇〇〇〇房地分歸由張震鳴取得，故 本院認〇〇〇〇房地應分歸由張震鳴取得。依鑑價結果〇〇〇〇房地 價額爲1,887萬5,000元，惟〇〇〇對張震鳴之債務487萬3,994 元應優先自遺產中扣償予張震鳴，業經本院認定如前，則張 震鳴就分歸取得〇〇〇〇房地之價額應爲1,400萬1,006元（計算 式：18,875,000－4,873,994＝14,001,006）。 　⒌張震鳴分歸取得〇〇〇〇房地之價額爲1,400萬1,006元，已高於 兩造之應繼分價額811萬8,019元，本院為簡化分割遺產之具 體執行程序，認附表一編號1至17所示遺產應分歸由張少鶴 、張秋范取得，張震鳴不受分配。故附表一編號1至17所示 遺產分歸由張少鶴取得329萬9,277元，張秋范取得329萬9,2 76元（編號1至17所示遺產各分歸由張少鶴、張秋范取得情 形，詳如附表一所示）。另就張少鶴、張秋范不足應繼分價 額811萬8,019元部分，則由張震鳴以金錢補償張少鶴481萬8 ,742元（計算式：8,118,019－3,299,277＝4,818,742）、補 償張秋范481萬8,743元（計算式：8,118,019－3,299,276＝4, 818,743）。 　⒍基上，本院認附表一編號1至17所示遺產分歸由張少鶴取得32 9萬9,277元，張秋范取得329萬9,276元；附表一編號18所示 遺產分歸由張震鳴取得，張震鳴以金錢補償張少鶴481萬8,7 42元、補償張秋范481萬8,743元之分割方法爲適宜（附表一 編號19、20、21所示遺產均已自張震鳴之應繼分內扣償及扣 還，詳如附表一分割方法欄所示）。 六、綜上所述，張少鶴依民法第1164條規定請求分割遺產，爲有 理由，應予准許，且經本院認定兩造就〇〇〇之遺產應分割如 附表一所示。原審認定之分割方法既與本院上開認定不符， 自有未洽，上訴及附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院廢棄該部分判決，改判如主文第 二項所示。 七、按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗 訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝 訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。 本件分割遺產訴訟，法院不受當事人聲明分割方法之拘束， 實質上並無所謂何造勝訴、敗訴之問題，張少鶴請求裁判分 割遺產雖有理由，然關於分割遺產之訴訟費用應由兩造之應 繼分比例負擔，以臻公允，爰諭知如主文第三項所示。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌認 均不影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。 九、據上論結，本件上訴、附帶上訴均為有理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　家事法庭　　　審判長法　官　楊熾光 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭妙俐 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖穗蓁 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由 書（須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃美珍 　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 【附表一】本院認定分割方式： 編號 種類 遺產內容、金額 分割方法 1 理賠金 新光人壽百齡壽險保險30萬元 分歸由張秋范取得 2 存款 台中五權路郵局帳號 00000000000000帳戶4萬6,802元 分歸由張秋范取得 3 存款 台中五權路郵局帳號 0000000000000000帳戶20萬元 分歸由張秋范取得 4 存款 國泰世華市政分行帳號 000000000000帳戶1萬0,626元 分歸由張秋范取得 5 存款 國泰世華西台中分行帳號 000000000000帳戶120萬6,908元 分歸由張秋范取得 6 存款 土地銀行西台中分行帳號 000000000000帳戶5萬8,618元 分歸由張秋范取得 7 存款 土地銀行西台中分行帳號 000000000000帳戶30萬元 分歸由張秋范取得 8 存款 土地銀行西台中分行帳號 000000000000帳戶30萬元 分歸由張秋范取得 9 存款 臺中二信帳號00000000000000帳戶 330萬8,405元 329萬9,277元分歸由張少鶴取得，9,128元分歸由張秋范取得 10 存款 臺中二信帳號00000000000000帳戶 9萬4,101元 分歸由張秋范取得 11 股金 臺中二信股金5,000元 分歸由張秋范取得 12 存款 合作金庫北台中分行帳戶4萬6,920元 分歸由張秋范取得 13 存款 三信商業帳號0000000000帳戶224元 分歸由張秋范取得 14 存款 三信商業帳號0000000000帳戶35元 分歸由張秋范取得 15 股份 國泰金融控股公司帳號3Z000000000 專戶78元 分歸由張秋范取得 16 股票 三信商銀帳戶股票7,084元 分歸由張秋范取得 17 保險箱 台中二信保險箱內物品（保證金450元、美金1,044元、黃金313.4克、珠寶一批，價值計為71萬3,752元） 分歸由張秋范取得 小計 659萬8,553元 張少鶴取得329萬9,277元 張秋范取得329萬9,276元 18 不動產 臺中市○區○○段000000地號土地及 同段0000建號建物即門牌號碼臺中市 ○區○○○路○段00號房屋 分歸由張震鳴取得，張震鳴各補償： 張少鶴481萬8,742元 張秋范481萬8,743元 小計 囑託鑑定時價格爲1,887萬5,000元 19 張震鳴收取租金 張震鳴收取〇〇〇〇房地騎樓租金自 109年9月至113年10月合計29萬4,000 元（49月×6,000元＝294,000元） 自張震鳴之應繼分內扣還 20 張震鳴提領款項 張震鳴提領附表二所示金錢409萬6, 000元，扣除63萬5,502元之餘額爲 346萬0,498元 自張震鳴之應繼分內扣還 小計 375萬4,498元 21 債務 〇〇〇對張震鳴之債務487萬3,994元 自張震鳴之應繼分內扣償 【附表二】張震鳴之轉帳及提領行爲： 編號 日　期 提領帳戶金額 張震銘抗辯 1 109.06.29 自二信0984帳戶提領35萬元 80萬元扣除63萬5,502元餘額16萬4,498元，同意列入遺產分配（見本院卷一第312頁） 2 109.07.13 自二信0984帳戶提領45萬元 3 109.07.02 自郵局5102帳戶提領20萬元 同意列入遺產分配（見本院卷一第312頁） 4 109.08.07 自二信0984帳戶提領200萬元 200萬元係〇〇〇贈與張震鳴，供張震鳴用以清償富邦人壽之借貸債務 5 109.08.20 自二信4763帳戶提領100萬元 同意列入遺產分配（見本院卷一第312頁） 6 109.08.25 自郵局5102帳戶提領5萬元 同意列入遺產分配（見本院卷一第312頁） 7 109.09.07 自郵局5102帳戶提領4萬6,000元 同意列入遺產分配（見本院卷一第312頁） 合計 409萬6,000元

2024-11-27

TCHV-113-家上-48-20241127-1

建上更一
臺灣高等法院臺中分院

返還履約保證金等

臺灣高等法院臺中分院民事判決 110年度建上更一字第29號 上 訴 人 鈺田營造有限公司 法定代理人 洪焜元 訴訟代理人 葉張基律師 被上訴人 國立臺灣美術館 法定代理人 陳貺怡 訴訟代理人 周進文律師 上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於民國105 年12月30日臺灣臺中地方法院104年度重訴字第269號第一審判決 提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為訴之追加，本院於 113年10月30日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該訴訟費用 之裁判均廢棄。 二、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰伍拾萬元 ，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 三、其餘上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。 四、經廢棄改判部分之第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由 被上訴人負擔六分之一，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費 用由上訴人負擔。 　　事實及理由 甲、程序方面： 壹、被上訴人之法定代理人於本院更一審程序，變更為〇〇〇，再 變更為陳貺怡，已依法聲請承受訴訟（見前審卷三第99、10 1、171、173），經核於法相符，應予准許。 貳、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 經被告同意者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第25 5條第1項第1款定有明文。查上訴人於本院更一審程序，依 民法第490條、第505條規定及系爭契約第21條㈢、㈦約定，追 加請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）252萬6233元 本息（見本院更一審卷一第389-391頁），經被上訴人同意 追加（見本院更一審卷二第172頁），參照前開規定，應予 准許。 乙、實體方面： 壹、上訴人主張：伊於民國102年6月10日與被上訴人締約（下稱 系爭契約），承作其「國立臺灣美術館典藏庫保存設備建置 工程」之「內裝工程」及「機電、消防、空調等部分設備系 統建置工程」（下稱系爭工程），同年月17日開工，約定同 年12月13日竣工。因被上訴人之前期廠商遲未完成前期施工 ，致伊無從進場施作，被上訴人違反交付工地之義務，伊依 系爭契約第21條約定，於同年12月23日終止系爭契約，且 無可歸責事由。伊已繳納之履約保證金647萬2000元（下稱 系爭保證金）應予發還，因兼具違約金性質，依民法第252 條規定請求酌減。爰依系爭契約第21條約定、民法第179條 規定，求為命被上訴人給付647萬2000元及自起訴狀繕本送 達翌日起算之法定遲延利息【原審為上訴人前開請求敗訴之 判決，上訴人不服，提起上訴，本院106年度建上字第12號 （下稱前審）判命被上訴人應給付上訴人300萬元本息，並 駁回上訴人其餘之訴，兩造均不服，提起上訴，經最高法院 全部廢棄發回。未繫屬本院部分，不予贅述】。於本院更一 審另追加主張：㈠伊依系爭契約第21條約定終止系爭契約。 ㈡被上訴人重新發包之損害僅為25萬121元，如認可從系爭保 證金扣抵，則伊因履行系爭契約支出相關必要費用共計423 萬2610元（下稱系爭損害賠償額，上訴人書狀有時書寫為41 1萬5268元），得依民法第507條、系爭契約第4條㈩第8款、 第21條規定，請求被上訴人賠償損害，並主張先與被上訴 人上開重新發包之損害相互抵銷。㈡伊於系爭契約終止前， 已有進行若干工程，得依民法第490條、第505條、系爭契約 第21條㈢、㈦約定，請求承攬報酬252萬6233元（下稱系爭承 攬報酬）。並上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後 開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之 裁判(除確定部分外)均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人647萬 2000元，及自民事起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被上訴人應再給付上 訴人252萬6233元，及自民事起訴狀繕本送達被上訴人翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣願供擔保 ，請准宣告假執行。 貳、被上訴人則以：上訴人於前審表明終止契約之事由僅主張依 系爭契約第21條約定，不再主張民法第507條第2項規定及 系爭契約第21條㈦、約定。上訴人負有與前期廠商〇〇營造有 限公司（下稱〇〇公司）協調配合施工之義務，系爭契約已合 理分配兩造權益，上訴人應優先向機關申請展延工期繼續履 約，並依系爭契約第9條㈥約定請求增加契約價金及相關損害 賠償，上訴人亦因此申請展延工期，經伊准予展延工期145 日，本件並無符合契約所定因可歸責機關之事由得解除或終 止契約之情形，反而是上訴人拒不履行進場前之擬定施工順 序、預定進度表及送審材料等義務，及〇〇公司未完工前得施 作之工項，上訴人終止系爭契約不合法，經伊催告上訴人履 行遭拒，伊已終止系爭契約，並因重新發包受有444萬7915 元之損害，及於系爭工程延宕期間無法按計畫使用典藏庫之 損失，依系爭契約第14條㈢、4之約定，得請求違約金1796萬 5319元，已遠超過系爭保證金，經抵償後，上訴人並無履約 保證金之返還請求權；縱認應適用抵充規定，系爭契約第14 條㈠已約定應先抵充伊所受損害。依系爭契約第14條㈢約定不 予發還，亦無違約金過高情事。又系爭承攬報酬若非前案判 決確定效力所及，上訴人於更二審始追加請求並主張抵銷， 均已罹於時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加 之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假 執行。 參、兩造不爭執事項（見前審卷二第87-88、 154頁背面至155頁 、前審卷三第52頁背面、更一審卷一第130-132、375頁）： 一、上訴人向被上訴人承攬系爭工程，兩造於102年6月10日簽訂 系爭契約（見原審卷一第16-53頁），系爭工程於102年6月1 0日完成決標，於同年月17日開工，預計於同年12月13日竣 工。 二、系爭工程範圍包括典藏庫保存設備之「內裝工程」及「機電 、消防、空調等部分設備系統建置工程」（見原審卷一第34 頁背面總表）。系爭工程為被上訴人之「國立美術館典藏庫 隔震工程及相關設備建置案」（下稱系爭建置案）部分工程 ，系爭建置案另有〇〇營造股份有限公司（下稱〇〇公司）及〇〇 公司承攬，〇〇公司與上訴人為平行之裝修案得標廠商，「早 期火災預警設備工程」為上訴人向被上訴人承攬之範圍，主 體工程消防設備則由〇〇公司承攬，〇〇公司屬上訴人之前期廠 商。 三、系爭工程施工地點位於臺中市○區○○路 000號「國立臺灣美 術館」地下一層及二層典藏空間，通行至地下室有二條車道 ，其中一條迴旋車道可通行至地下一、二層，但需通行若干 距離始至上訴人施工現場；另一條卸貨車道僅可通行至地下 一層。 四、〇〇公司於102年6月4日申報開工；102年8月1日現場放樣；10 2年9月21日「鋼構構架平台」施作；102年9月22日「軌道工 程」施作； 102年10月12日至同年月15日「軌道工程」施作 ；102年10月19日至同年12月22日申報停工；102年12月23日 復工「橡木木質壁板」施作；103年1月10日「移動式掛圖櫃 」施作；103年1月18日「橡木高架地板」施作；103年3月25 日申報竣工。 五、就上訴人與〇〇公司協調配合施工之事由，上訴人依系爭契約 第7條㈢、1約定，以102年12月4日鈺田（國美館）第0000000 -0號函申請被上訴人准予展延工程，被上訴人就上訴人展延 工期之申請，並以102年12月12日臺美秘字第1023003091號 函准就界面影響之工項範圍展延工期145天。 六、兩造函文情形： (一)上訴人於102年12月23日以鈺田（國美館）第0000000-0號函 ，主張依系爭契約第21條約定，通知被上訴人終止系爭契約 。 (二)被上訴人收受上訴人上開終止系爭契約函後，以臺中大全街 郵局103年1月10日第25號存證信函定期催告上訴人履行系爭 契約。 (三)上訴人收受上開存證信函後，以臺中黎明郵局103年1月18日 第20號存證信函回覆稱：「以上事由皆為貴館依約所必須完 成之工作及行為，即契約所明訂可歸責於機關之具體事由， 累計期間已逾6個月以上，已符合契約終止之規定；無法履 約情形前已多次去函限辦或告知，於此不另贅述」。 (四)被上訴人以臺中大全街郵局103年1月28日第77號存證信函終 止系爭契約。 肆、本件爭點如下：（見更一審卷三第80-81頁、卷四第106-109 頁） 一、上訴人依系爭契約第21條、約定，主張終止系爭契約，有 無理由？ 二、上訴人依系爭契約第21條約定、民法第179條，請求被上訴 人返還系爭保證金，有無理由？ 三、被上訴人重新發包所受損害額為何？上訴人主張有損害賠償 請求權423萬2610元（有時書狀主張411萬5268元），並與被 上訴人重新發包之損害賠償互為抵銷，有無理由？ 四、上訴人主張沒入之保證金應依民法第252條規定酌減，有無 理由？酌減金額為何？ 五、上訴人於更一審追加請求系爭承攬報酬252萬6233元，有無 理由？ 伍、本院之判斷： 一、上訴人主張伊與被上訴人於102年6月10日簽立系爭契約，承 作系爭工程，同年月17日開工，預計於同年12月13日竣工。 伊已繳納履約保證金647萬2000元。嗣伊於102年12月23日以 鈺田（國美館）第0000000-0號函，主張依系爭契約第21條 約定，通知被上訴人終止系爭契約等情，為被上訴人所不爭 執（見兩造不爭執事項一、六㈠），堪信實在。 二、上訴人依系爭契約第21條約定終止系爭契約，並無理由： (一)上訴人主張依民法第507條規定、系爭契約第2條㈡、第9條 約定及系爭工程監造計畫前言，被上訴人就系爭工程之履行 有①被上訴人須將工地點交上訴人，提供上訴人工地使用權 ；②被上訴人如期提供卸貨車道，使施工動線確定；③施工用 地之消防設備查驗完成及暗架天花板（包含燈具、冷氣等） 施作完成之協力義務（下稱系爭協力義務①②③，合稱系爭協 力義務），因被上訴人未依約履行，上訴人依系爭契約第21 條約定，於102年12月23日合法終止系爭契約云云，為被上 訴人所否認，並以前詞置辯。 (二)查系爭契約第21條約定：「履行契約需機關之行為始能完 成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之 。機關不於前述期限内為其行為者，廠商得通知機關終止或 解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損 害。」（見原審卷一第24頁），核與民法第507條規定：「 工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時， 承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期 限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約 解除而生之損害。」意旨相符，可知系爭契約第21條約定 係重申民法第507條規定。 (三)系爭契約第2條㈡約定：「履約地點：國立臺灣美術館典藏庫 擴建工程地下一層及地下二層。」，第9條約定：「機關提 供之履約場所，各得標廠商有共同使用之需要者，廠商應依 與其他廠商協議或機關協調之結果共用場所。」（見原審卷 一第17頁正面、19頁背面），均僅係關於履約場所及廠商共 用場所之約定。另系爭工程之監造計畫前言一、㈡雖記載： 「本案典藏庫保存設備建置工程具體作法內容如下：1.工地 現場典藏庫擴建工程承包商〇〇公司將已完成地下一層儲藏室 檢視，整理區及儲藏室修復區之空間工程，預計於102年7月 16日先行點交得標廠商；得標承包商需完成儲藏室修復區建 置工程；內裝工程機電，消防及空調設備系統等工項。2.其 餘地下一樓及地下二層施作空間，需待工地現場擴建工程承 包商〇〇公司通過台中市政府消防局消防檢查後，點交得標廠 商，預計點交時間102年8月10日左右。3.另參閱得標承包商 與主辦機關簽定本案工程合約相關內容」等語（見原審卷一 第285頁、卷二第370頁正面）。然該監造計劃係被上訴人與 監造人明德建築師事務所於102年5月27日就「臺灣美術館典 藏庫保存設備【擴建】工程」所提出，其上未記載承包廠商 （見原審卷二第369頁），斯時〇〇公司正在進行「臺灣美術 館典藏庫【擴建】工程」（見原審卷二第143至161頁100年1 2月9日工程契約書），〇〇公司及隔減震有限公司甫於102年4 月10與被上訴人簽訂「國立臺灣美術館典藏庫隔震工程及相 關設備建置案」工程契約（見原審卷二第110-127頁），尚 未開工，上訴人則未決標，更未簽訂系爭契約（見不爭執事 項一、四），是上開監造計劃並非為被上訴人而設。且依其 內容對照系爭建置案工程時序及102年4月17日施工協調會紀 錄（見前審卷四第65-68頁），可知該監造計劃應係監造人 就系爭建置案之作法為預擬計劃，僅預計〇〇公司可點交部分 工地予得標廠商之時程，並非被上訴人應點交系爭工程場所 予上訴人之時限。又上訴人承攬之系爭工程係接續〇〇公司承 攬之典藏庫【擴建】工程而來，系爭建置案包括上訴人承攬 之系爭工程（即「內裝工程」、「機電、消防、空調等部分 設備系統建置工程」），及〇〇公司、隔減震有限公司承攬之 「特別典藏庫一、二及儲藏室、緩衝區四室內裝修工程；特 別典藏庫一、二之移動式掛圖櫃工程；特別典藏庫一、二隔 震工程」（見不爭執事項二、四、原審卷二第127頁背面） ，益見上開監造計劃非針對上訴人所設。是上訴人依民法第 507條規定、系爭契約第2條第2款、第9條第19款約定、系爭 工程監造計畫前言，主張被上訴人就系爭工程之履行有系爭 協力義務，容有誤會。 (四)上訴人所稱系爭協力義務①「須將工地點交上訴人，提供上 訴人工地使用權」部分： 1、查兩造就系爭工程須點交工地才能施工乙節，並無爭執（見 前審卷三第96頁背面）。而上訴人已於102年6月17日開工（ 見兩造不爭執事項一），依前審卷四第3-64頁之歷次工作協 調會議紀錄，及前審卷四第65-114頁施工協調會會議紀錄所 示，被上訴人已多次表示上訴人開工後進度落後，要求上訴 人須遵期施作完成；且上訴人自102年6月17日至同年10月20 日所製作之施工日誌，均記載每日預定及實際施工進度（見 前審卷二第11-65頁），可證明被上訴人已同意上訴人開工 ，亦允許上訴人可依工程期程進場施工，符合工程施工「點 交工地」慣例，自有提供上訴人工地使用權之事實。 2、上訴人雖主張「點交工地」乃指依個別工項需求清點交付合 於施工的工地，具體點交的工地是系爭契約第2條㈡之履約地 點至少要有卸貨車道完成，伊才有辦法進場施作云云（見前 審卷三第96頁背面），但未見諸系爭契約約定，復與前述施 工日誌記載上訴人有實際施工進度並不相合，另經本院囑託 高雄市土木技師公會鑑定結果，亦認上訴人確有施作若干「 內裝工程」，應計工程款為29萬6627元（未稅），此有該公 會113年3月8日高市土技字第11301193號函送之鑑定報告書 （下稱高雄土木技師鑑定報告）可稽（見該報告第9-10頁） ，足見並無上訴人所稱其無法進場施作之情。 3、再系爭工程之工地，同時使用之廠商尚有〇〇公司、〇〇公司、 隔減震有限公司等廠商，依系爭契約第9條約定，各得標廠 商需共同使用工地時，廠商應依與其他廠商協議或機關協調 之結果為使用，上訴人無視其亦可自行與其他廠商協調共用 場地之約款，另作解釋，並引系爭契約第10條㈤約定，主張 點交工地為被上訴人之主給付義務，且被上訴人未點交工地 云云，與上開約定未合，且與實情有出入，自不可採。上訴 人依系爭契約第9條約定既亦可自行與其他廠商協議共同使 用履約場所，核與系爭契約第21條約定廠商得終止或解除 契約之前提要件「履行契約需機關之行為始能完成」，即不 相符。 (五)上訴人所稱系爭協力義務②「被上訴人如期提供卸貨車道， 使施工動線確定」部分：查依第2至6、9、11次施工協調會 紀錄所示（見原審卷一第54-64、311-315、305-308頁、卷 二第345-347頁），雖可認〇〇公司在102年12月間仍未完成「 卸貨車道」，惟系爭工程施工地點位於「國立臺灣美術館」 地下一層及二層典藏空間，通行至地下室有二條車道，其中 一條「迴旋車道」可通行至地下一、二層，另一條「卸貨車 道」僅可通行至地下一層；同期施工廠商〇〇公司之履約地點 在「國立臺灣美術館」典藏庫擴建工程地下一層特別典藏庫 一、二及儲藏室緩衝區四（見原審卷二第111頁背面），於1 02年6月4日申報開工後，自102年8月1日至103年1月18日均 陸續進場施作，並於103年3月25日申報竣工等情，為兩造所 不爭執（見不爭執事項三、四），足見「卸貨車道」並非進 出本件工地之唯一通路，且〇〇公司自102年8月1日起可進場 施工，「迴旋車道」可供通行，應無疑異。另依第二次施工 協調會紀錄決議事項㈢，可知工地現場尚有天井處可進料（ 見原審卷一第55頁背面、前審卷四第71頁），上訴人復自承 當時若要用「迴旋車道」，伊等物料就要用人力去搬等語（ 見原審卷一第251頁背面），其上開所提工地現況照片亦有 就天井情況表述，均證工地當時另有迴旋車道及天井可對外 聯通為上訴人所明知，故「卸貨車道」未完成前，不過造成 現場施工不便，並不會因此使上訴人無法進場施工。此經本 院前審受命法官勘驗現場結果，核對竣工圖，亦認上情符實 ，有勘驗筆錄、現場照片、竣工圖附卷可稽（見前審卷三第 4-33頁）。況上訴人施工範圍為地下一、二層，「卸貨車道 」僅能通至地下一層，「迴旋車道」則可通往地下一、二層 ，縱「卸貨車道」完工，上訴人至地下二樓施工亦不可能利 用「卸貨車道」通至地下二層施工，而只能通行「迴旋車道 」，上訴人徒以「卸貨車道」無法通行為詞，藉口不進場施 工，實無可取。至上訴人雖於102年9月25日、26日、10月1 日函知被上訴人，同年10月8日、12月20日以工程聯絡單附 照片，表示工地現況未達施作標準，未辦理點交等事宜，其 無法履約云云（見原審卷一第292頁至第304-1頁、第309-31 0頁、卷二第252-255頁），核屬其單方面將「點交工地」限 縮在被上訴人應交付「卸貨車道」之自為解釋，委不可採。 (六)上訴人另主張被上訴人未盡系爭協力義務③「施工用地之消 防設備查驗完成及暗架天花板（包含燈具、冷氣等）施作完 成」，係造成其無法進場施作橡木地板及早期火災預警設備 工程之原因云云。惟上訴人就前者為後者之前提工程乙節， 並未充分舉證；且依第4至10次施工協調會紀錄所示，在記 載預計完成消防設備竣工查驗及暗架天花板施作之時程時， 也同時要求上訴人應「事先」施作完成早期火災預警設備之 天花板內管路設備，避免影響其他工程進行（見前審卷四第 81、86、91、96、101、105、109頁）。參以臺灣建築發展 學會鑑定認為：橡木木地板屬裝修工程，就整體工程施作進 度配合而言，無須等待消防設備查驗通過方得施作；上訴人 有提出說明暗架天花板留設檢修口即可施作早期火災預警設 備，不須配合暗架天花板施作進度等語（見原審卷二第235 頁及背面），及臺中市政府消防局105年6月27日中市消預字 第1050029990號函稱：早期火災預警設備屬業者自設，竣工 查驗時不予審查，故此該項設備之管路（未穿電線）並不會 影響消防安全設備之查驗或造成查驗無法通過之情事等語（ 見原審卷二第356頁）。且兩造於102年8月9日即曾至現場會 勘天花板檢修口，有明德建築師事務所函文暨附會勘記錄在 卷可佐（見原審卷一第327-328頁），均足認上訴人此部分 主張並不可採。 (七)按依民法第507條規定及系爭契約第21條約定，就其「定作 人之協力及不為協力之效果」加以觀察，必須該工作需定作 人之協力始能完成，且其於承攬人所催告之相當期限內未為 協力行為者，承攬人方得解除或終止契約。倘承攬契約之內 容係包括數個可獨立施作之項目，而其中需定作人之協力部 分，並不影響其他部分工作之進行及完成者，解釋上即不容 承攬人任意以契約中之一部分需定作人之協力而未協力致該 部分不能施作，率爾就無需定作人為協力仍可完成以達該部 分契約目的之工作，坐使其不完成再執為其無可歸責之藉口 。查系爭工程之施作工項甚多（見原審卷一第34頁背面至49 頁背面契約總表、詳細價目表、單價分析表），依上訴人所 陳施工場所至少包括地下一層修復室、檢索室、第二典藏庫 及地下二層整區之前置室、典藏庫、低溫冷藏庫、包裝材料 室等處（見前審卷三第4頁背面至5頁勘驗筆錄），最初工程 項目也有①橡木高架地板、②早期火災預警設備、③節能設備 水管等工程（見前審卷三第98頁筆錄），而「橡木地板」列 在系爭契約詳細價目表項次壹、三、四；「早期火災預警設 備」列在詳細價目表貳、二、1、15（見原審卷一第35、39 頁背面），均屬系爭工程部分項目。另依102年7月3日至同 年12月25日共14次之工作協調會紀錄，及102年6月20日至同 年12月4日第2至11次之施工協調會紀錄所示，上訴人承攬之 系爭工程，實包括數個可獨立施作之項目，上訴人對被上訴 人各次逐項要求之施工事項，未有意見，亦未提及系爭協力 義務問題（見前審卷四第3-64、69-114頁），甚至於102年1 2月4日向被上訴人申請展延工期（見不爭執事項五）。以上 均證上訴人所稱系爭協力義務②、③不足以導致全部工項均無 法進行，上訴人因此主張系爭工程不能完成，並據以終止系 爭契約，自非合法。 (八)又依系爭契約第7條「履約期限」、第9條「施工管理」及第 11條「工程品管」等約定，廠商應按預定施工進度，將所需 材料、機具、設備等運至工地，如期完成契約約定之各項工 作；廠商有與契約工程有關之其他廠商互相協調配合之義務 ，以使該等工作得以順利進行，如有因工作不能協調配合， 致生延誤工期時，因不可歸責於廠商情形者，廠商並不負責 賠償，而因配合施工致增加不可預知之必要費用，得以契約 變更增加契約價金；因機關應辦事項未及時辦妥，或因機關 之其他廠商延誤而影響履約進度需展延工期者，廠商得檢具 事證向機關申請展延工期；廠商及分包廠商員工均應遵守有 關法令規定，接受機關對有關工作事項之指示，機關並有提 供履約場所之義務，若各得標廠商有共同使用之需要者，廠 商應依與其他廠商協議或機關協調之結果共用場所。是被上 訴人就系爭工程，固有指示及協調廠商應如何進行相關工程 之職責，惟上訴人亦可與其他廠商互相協議及協調配合，且 系爭契約就被上訴人協調不足部分，另訂有展延工期、增加 契約價金、損害賠償等機制以資衡平。上訴人忽略自身亦可 進行施工管理及與其他廠商協調，僅以被上訴人未積極指示 如何進行工程，而為終止系爭契約之事由，亦有違系爭契約 本旨。至臺中高等行政法院104年度訴字第28號政府採購法 事件審理中，該院曾委託臺灣建築發展學會就卸貨車道及消 防設備查驗未完成，是否影響上訴人系爭工程之履約等節進 行鑑定，但鑑定意見一方面稱：被上訴人未就工程界面整合 ，未積極為上訴人尋覓其他施工動線替代方案，另方面又稱 ：機關、監造單位與前後期廠商四方協商同意後，後期廠商 可進場施作等語（見原審卷二第231-237頁鑑定報告書）， 並有諸多假設意見，論述相當不一致，且置上訴人協調義務 於不論，復未釐清系爭工程各工項施工順序及方法等問題， 難為上訴人有利論據。上訴人雖又提出諸多現場照片用以證 明其無法施工，然系爭建置案本就存有多家廠商同時施工情 形，其截取部分工地所為照片，亦難憑證。 (九)綜上，上訴人主張被上訴人就系爭工程之履行有系爭協力義 務而未為協力，致其無法完成系爭工程云云，均非事實。且 上訴人於102年12月23日，以不爭執事項六、㈠函文向被上訴 人為終止契約之意思表示前，未對被上訴人就上開違反協力 義務情事為定期催告，核與系爭契約第21條終止契約之要 件有間。至上訴人主張曾以函文及工程聯絡單（詳參更一審 卷四第104-106頁第6段、第109-124頁所載），為催告之意 思表示云云，經核均只是一再表達現況尚未達上訴人可施作 標準，致其無法履約之意，均無法律上「定期催告」之意思 表示及效果，核與系爭契約第21條所定「廠商得定相當期 限催告機關為之。機關不於前述期限内為其行為者」之終止 契約要件不合。是以上訴人依系爭契約第21條終止系爭契 約，並無理由。 三、上訴人依系爭契約第21條約定終止系爭契約，並無理由： (一)系爭契約第21條約定：「因契約規定不可抗力之事由，致 全部工程暫停執行，暫停執行期間持續逾3個月或累計逾6個 月者，契約之一方得通知他方終止或解除契約。」。 (二)上訴人於原審原本有主張依系爭契約第21條約定終止系爭 契約，但於本院前審時，業已表明不再主張依前開約定終止 系爭契約，有前審準備程序筆錄可憑（見前審卷三第51頁背 面至第52頁背面），合先敘明。上訴人嗣於更一審又再追復 主張依系爭契約第21條約定終止系爭契約，仍係以本案會 產生工程界面協調問題，是因被上訴人發包策略問題，不是 廠商問題，導致上訴人180個日曆天工期完全虛耗等語（見 更一審卷四第106-109頁），惟上訴人前開主張應屬人為因 素，並非系爭契約第12條、第17條㈤所定「不可抗力」事由 ，上訴人依系爭契約第21條約定終止系爭契約，亦不可採 。 四、關於上訴人依系爭契約第21條約定請求返還系爭保證金部 分： 　　查系爭契約第21條約定：「廠商依契約規定通知機關終止 或解除部分或全部契約後，…機關應儘快依結算結果付款； 如無第14條第3款情形，應發還保證金」，係接續同條各款 之終止及解除契約事由而為約定，解釋上，所謂「廠商依契 約規定通知機關終止或解除部分或全部契約後」，當指廠商 依該條合法終止或解除契約之情形而言，上訴人終止系爭契 約既不合法，本須繼續履約，其依系爭契約第21條請求返 還系爭保證金，即無所據。 五、上訴人依不當得利之法律關係，得請求返還履約保證金150 萬元： (一)系爭契約第21條㈠第11款約定：「廠商履約有下列情形之一 者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全 部，且不補償廠商因此所生之損失：…⒒廠商未依契約規定履 約，自接獲機關書面通知次日起10日内或書面通知所載較長 期限内，仍未改正者。」，第14條㈢第4款約定：「廠商所繳 納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…4 .因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該 部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約 者，全部保證金。」。 (二)查上訴人終止系爭契約不合法，且僅進場施作若干工程乙情 ，已如前述，被上訴人以臺中大全街郵局103年1月10日第25 號存證信函定期催告上訴人履行系爭契約，上訴人收受上開 存證信函後，以臺中黎明郵局103年1月18日第20號存證信函 回覆稱：「以上事由皆為貴館依約所必須完成之工作及行為 ，即契約所明訂可歸責於機關之具體事由，累計期間已逾6 個月以上，已符合契約終止之規定；無法履約情形前已多次 去函限辦或告知，於此不另贅述」，被上訴人以臺中大全街 郵局103年1月28日第77號存證信函終止系爭契約，為兩造所 不爭執（見兩造不爭執事項六、㈢、㈣、㈤），堪信實在。則 被上訴人依系爭契約第21條㈠第11款約定終止系爭契約，並 依第14條㈢第4款約定沒收系爭保證金，洵屬有據。 (三)惟按契約債務人交付履約保證金予債權人，係以擔保契約債 務之履行為目的，信託讓與其所有權予債權人，乃信託讓與 擔保性質，其擔保範圍包括債務不履行之損害賠償、違約金 等。至當事人為督促履約，約定債務人於一定違約情事發生 時，即應為一定金錢給付或債權人得沒收履約保證金或不予 返還，乃違約金之約定，自有民法第252條規定之適用，此 與履約保證金之性質為何，係屬二事。而超過擔保範圍之履 約保證金，其擔保目的消滅，債權人固負有返還之義務；惟 該超過擔保範圍之履約保證金，因債權人依約沒收轉為違約 金，則於法院為酌減後，其受領之原因消滅，債務人始得依 不當得利規定請求返還（最高法院109年度台上字第1442號 判決本次發回意旨參照）。查系爭契約第14條㈠約定，上訴 人所交付之履約保證金，於履約驗收合格且無待解決事項後 30日內發還，有分段或部分驗收情形，得按比例分次發還； 同條㈢則列舉不予發還之事由，其中第9款明定：「其他因可 歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未 賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」，依最高法院上開 發回意旨，應認被上訴人依系爭契約第14條㈢、9約定之損害 賠償金額，係屬系爭保證金擔保範圍，超過擔保範圍之系爭 保證金，兩造約定得由被上訴人沒入，則轉為違約金。 (四)而依前述，被上訴人係依系爭契約第21條㈠第11款約定終止 系爭契約，應認係因可歸責於上訴人之事由而終止契約。被 上訴人主張其於系爭契約終止後，重新發包，因而受有增加 工程款444萬7915元之損害乙節，業經兩造於更一審時合意 囑託高雄市土木技師公會鑑定，經鑑定結果，認被上訴人因 重新發包所受損害金額為444萬7915元，有高雄土木技師鑑 定報告可證（見該報告第26-27、439-456頁）。上訴人雖主 張被上訴人重新發包之損害僅為25萬121元（詳參本院卷四 第158-160頁），但所陳僅係上訴人主觀意見（例如針對物 價波動幅度、市價、工項規格是否可類比等等），又未就高 雄市土木技師公會之鑑定專業提出具體可信之指摘，已難遽 採。本院審酌高雄市土木技師公會係兩造合意之專業鑑定單 位，於鑑定過程有通知兩造，進行二次會勘會議，並參酌本 院所檢送之全部卷證，再命兩造提供相關資料（見該報告第 2-4頁），本於鑑定專業而為鑑定，鑑定意見應認專業、公 允，堪予憑採。是以被上訴人抗辯稱：其因終止系爭契約受 有重新發包之損害444萬7915元等語，洵屬有據。至被上訴 人另主張受有延宕完工損害，依系爭契約第14條㈢、4之約定 ，請求違約金1796萬5319元云云，則未舉證以實其說，無法 遽採。 (五)上訴人主張其因履行系爭契約支出相關必要費用共計423萬2 610元，得依民法第507條、系爭契約第4條㈩第8款、第21條 規定，請求被上訴人賠償系爭損害賠償額，並先與被上訴人 上開重新發包之損害相互抵銷；另依民法第490條、第505條 、系爭契約第21條㈢、㈦，請求系爭承攬報酬252萬6233元， 亦得為抵銷云云；被上訴人則抗辯稱：系爭保證金由被上訴 人取得所有權，於抵償被上訴人所受損害後，上訴人方有返 還請求權，上訴人不得先以上開損害賠償額423萬2610元及 承攬報酬252萬6233元（被上訴人否認有前開2筆請求權存在 ，且均為時效抗辯）與被上訴人重新發包之損害相互抵銷等 語。經查： 1、上訴人主張其受有系爭損害賠償額423萬2610元之損害（上 訴人書狀原本主張411萬5268元，嗣於113年6月18日準備程 序表示依鑑定結果調整為423萬2610元，見更一審卷四第6頁 ，惟之後書狀又主張411萬5268元，見同卷第59頁、第152頁 以下）云云，固經高雄市土木技師公會鑑定認上訴人於原訂 180天工期內，因無法實際進場施作，而受有①包商管理費及 利潤差額損害423萬1639元、②施工品質管制小組作業費及品 管費差額損害831元、③勞工安全設施費差額損害140元，合 計423萬2610元，有高雄土木技師鑑定報告第12-26頁可參。 但依前述，上訴人終止契約並不合法，其依民法第507條、 系爭契約第4條㈩第8款、第21條規定，請求被上訴人賠償系 爭損害賠償額423萬2610元云云，即屬無據。且上訴人於原 審即曾依民法第263條準用第260條、系爭契約第21條約定 ，請求被上訴人賠償上訴人已花費之工程費用損失558萬329 4元，業經本院前審判決上訴人此部分請求敗訴後，上訴人 未就此部分聲明不服而確定在案，上訴人於更一審復表明系 爭損害賠償額423萬2610元係屬於上開558萬3294元之範圍， 僅係不同請求項目間之金額流用等語（見更一審卷四第59頁 ），其於更一審再依系爭契約第21條約定重為上開主張， 亦於法不合。 2、上訴人另主張其得依民法第490條、第505條、系爭契約第21 條㈢、㈦約定，請求系爭承攬報酬252萬6233元云云。而經高雄 市土木技師公會鑑定結果，雖認上訴人得請求承攬報酬為106 萬2820.26元，有高雄土木技師鑑定報告第7-12頁可佐，但被 上訴人為時效抗辯。按承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年 間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。上訴人雖主 張此部分時效應自102年12月23日上訴人終止契約日或103年1 月28日被上訴人終止契約日起算，其已於104年4月29日提起 本件訴訟而中斷時效云云，惟查，上訴人自承系爭承攬報酬2 52萬6233元係屬於原審所主張損害賠償558萬3294元之一部分 ，於原審時係依損害賠償請求權，與更一審所主張之承攬報 酬請求權之請求權基礎不同等語（見更一審卷四第56頁）， 而原審及本院前審關於上訴人所主張之損害賠償558萬3294元 ，均是以上訴人依民法第263條準用第260條、系爭契約第21 條約定為請求，作為審理對象，亦有原審判決及前審判決可 參，則上訴人遲至更一審程序，始於110年7月8日追加主張依 民法第490條、第505條、系爭契約第21條㈢、㈦約定，請求系 爭承攬報酬252萬6233元（見更一審卷一第389-396頁），自 已逾2年之時效。 3、又按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債 務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條固有明文。惟 主張抵銷者，須以主動債權與被動債權均有效存在為前提。 查被上訴人對上訴人得主張重新發包之損害賠償444萬7915 元，並已於本院前審時即已表示應自系爭保證金中扣償，應 認被上訴人於前審主張扣償時，重新發包之損害賠償444萬7 915元業已全額受償，則於本院更一審時，已無上訴人所指 之重新發包損害賠償444萬7915元被動債權存在，上訴人主 張以系爭承攬報酬252萬6233元與之抵銷，即於法不合。 4、據上，系爭保證金經抵償被上訴人重新發包之損害444萬791 5元後，餘202萬4085元，被上訴人予以沒入，就此沒入部分 應認屬違約金性質。 (六)又違約金過高時，法院得減至相當之數額，至於是否相當， 須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形， 以為斟酌之標準。本院審酌系爭契約總工程款為6472萬元， 被上訴人沒入之違約金為202萬4085元，系爭契約雖因上訴 人有上述違約情事，致被上訴人終止契約，但由卷附兩造參 與之多次施工協調會紀錄及相關函文，可知被上訴人之前期 廠商〇〇公司未能遵期完成卸貨車道供其他廠商使用，對於上 訴人之施工確實造成嚴重影響，而被上訴人為發包機關，對 於工地週邊公共事務之協調、複數廠商使用工地之界面協調 ，並未為積極之指示，任由監造人態度消極無任何協調作為 ，對於上訴人一再反應現況尚未達上訴人可施作標準，亦無 積極為上訴人尋覓其他施工動線之替代方案，具有較大之可 歸性，此參臺灣建築發展學會鑑定報告亦有相同意見（見原 審卷二第234頁背面、235頁）；另由系爭工程102年6月17日 開工，原本預計於同年12月13日竣工，嗣後就上訴人與〇〇公 司協調配合施工之事由，上訴人依系爭契約第7條㈢、1約定 ，申請准予展延工程，被上訴人則准就界面影響之工項範圍 展延工期145天（見兩造不爭執事項一、五），亦可知上訴 人臨屆原本預定之竣工日，雖有大部分工項尚未施作，但均 有正當理由，被上訴人才會將原本約定之180日曆天同意延 展工期高達145天，由此可證界面影響對於上訴人之施工確 實影響頗鉅；再參以被上訴人因終止契約，除就重新發包所 增加之工程款得以系爭保證金扣償外，依常理，仍會衍生各 種勞費而受有一定損失等各種情況，認被上訴人沒收系爭保 證金202萬4085元作為違約金，實屬過高，應酌減至52萬408 5元，方為相當。則具違約金性質之系爭保證金既經酌減， 被上訴人就超逾數額所為沒收，即無法律上之原因而受有利 益，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還超逾數 額沒收之系爭保證金150萬元（計算式：2,024,085－524,085 ＝1,500,000），為有理由，逾此部分之請求，則不應准許。 (七)又酌減違約金應待法院依職權為酌減違約金之裁判，始生形 成效力，是上訴人此項不當得利給付請求權，應於本件判決 確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，被上訴 人亦於判決確定翌日起始負給付遲延之責任，是上訴人就法 定遲利息部分，請求自民事起訴狀繕本送達之翌日起算，即 有未合。 六、關於追加之訴部分：上訴人依民法第490條、第505條、系爭 契約第21條㈢、㈦約定，於更一審追加請求系爭承攬報酬252 萬6233元，已罹於時效，業經本院審認如前，上訴人此部分 追加請求，為無理由。 七、綜上所述，被上訴人沒收具有違約金性質之系爭保證金202 萬4085元，實屬過高，應酌減為52萬4085元，超額之150萬 元應予返還，是上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴 人給付150萬元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部 分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許 部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改 判如主文第二項所示。關於本院判命給付部分，兩造雖均陳 明願供擔保請准、免為假執行，因金額未逾150萬元，不得 上訴第三審，於本院判決後即告確定，故無諭知得、免假執 行之必要，原審駁回此部分假執行之聲請，理由雖與本院不 同，但結果並無二致，仍應予維持。至於上訴人之請求不應 准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人於更 一審時提起追加之訴，請求被上訴人應再給付上訴人252萬6 233元，及自民事起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日 止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許 ；其聲請假執行亦失所依附，應併予駁回。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 柒、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴 為無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　工程法庭　審判長法　官　許旭聖 　　　　　　　　　　　　　　法　官　林筱涵 　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊嘉蕙 正本係照原本作成。 上訴人得上訴。 被上訴人不得上訴。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由 書（須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部 分應一併繳納上訴裁判費。 　　　　　　　　　　　　　　 書記官　廖婉菁 　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日

2024-11-27

TCHV-110-建上更一-29-20241127-1

上易
臺灣高等法院臺中分院

確認本票債權不存在等

臺灣高等法院臺中分院民事判決 112年度上易字第536號 上訴人即附 帶被上訴人 陳美燕（即陳士良之承受訴訟人） 訴訟代理人 游允誠 被上訴人即 附帶上訴人 黃賜慶 兼 訴訟代理人 黃智勇 上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華 民國112年7月21日臺灣臺中地方法院111年度訴字第628號第一審 判決，提起上訴，並為訴之追加，被上訴人則提起附帶上訴，本 院於113年11月6日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判 均廢棄。 確認黃智勇對黃賜慶就如附表一所示本票其中新臺幣3萬5,000元 及自民國110年10月12日起至清償日止，按週年利率百分之6計算 之利息部分之本票債權亦不存在。 上訴人其餘上訴及黃賜慶、黃智勇之附帶上訴均駁回。 黃智勇不得持臺灣臺中地方法院110年度司票字第5737號本票裁 定為執行名義，對黃賜慶就超過新臺幣55萬元及自民國110年10 月12日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息部分為強 制執行。 臺灣臺中地方法院110年度司執字第68951號損害賠償強制執行事 件於民國111年7月19日製作之分配表（定於民國111年8月18日分 配）上，所載次序5執行費債權超過新臺幣4,400元；次序10超過 債權原本新臺幣55萬元及其利息部分，應予剔除，不列入分配。 其餘追加之訴駁回。 第一審訴訟費用由黃賜慶、黃智勇負擔二十五分之十八，餘由上 訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由黃賜慶、黃智勇負 擔五十分之三，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由黃賜慶 、黃智勇負擔；關於追加之訴部分，由黃智勇負擔二十五分之十 八，餘由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序事項 一、本件上訴人即附帶被上訴人（下均稱上訴人）陳美燕之被承 受人陳士良（下逕稱姓名）於原審言詞辯論終結前之民國11 2年6月5日死亡，經本院於113年7月22日裁定本件訴訟程序 由遺囑執行人陳美燕承受確定（見本院卷三第5至7頁）。是 本件應由陳美燕為陳士良之承受訴訟人並續行訴訟程序。又 陳美燕本人業到場承認自命為陳士良承受訴訟人之游允誠、 〇〇〇前所為之訴訟行為（見本院卷三第87至88頁），依民事 訴訟法第48條規定，各該訴訟行為溯及於行為時發生效力， 合先敘明。 二、陳士良於原審原請求確認被上訴人即附帶上訴人黃智勇（下 逕稱姓名）所持有如附表一所示本票（下稱系爭本票），對 被上訴人即附帶上訴人黃賜慶（下逕稱姓名；與黃智勇合稱 黃賜慶等2人）之本票債權不存在。嗣上訴人於本院以黃智 勇持系爭本票聲請臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）核發 110年度司票字第5737號本票裁定（下稱系爭本票裁定）， 續於臺中地院110年度司執字第68951號執行事件（下稱系爭 執行事件）聲明參與分配為由，追加代位黃賜慶依強制執行 法第14條第2項、民法第242條規定對黃智勇提起債務人異議 之訴，及依強制執行法第41條規定對黃智勇提起分配表異議 之訴，請求剔除黃智勇於系爭執行事件受分配金額（見本院 卷二第35至36、149頁，本院卷三第88頁），核與民事訴訟 法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，應予 准許。又陳士良於原審原稱：依民法第242條規定代位黃賜 慶提起確認本票債權不存在之訴等語（見原審卷一第13、24 8頁），嗣上訴人於本院陳以：陳士良係以自己名義提起確 認本票債權不存在之訴等語（見本院卷二第34頁），核屬更 正法律上之陳述，不涉及訴之變更或追加，亦予敘明。 三、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項 定有明文。而原告以言詞撤回其訴，經記載於言詞辯論筆錄 者，其撤回之意思表示於陳述時即已生效，不因被告當時不 在場且未送達筆錄而受影響。原告撤回之意思表示既已生效 ，自不許其任意撤回該意思表示（最高法院102年度台抗字 第910號裁定意旨參照）。查黃賜慶等2人於本院審理時原對 上訴人反訴提起分配表異議之訴（見本院卷一第115頁，本 院卷二第9頁），嗣於113年2月26日以言詞撤回反訴，經記 載於是日筆錄，有該準備程序筆錄可稽（見本院卷二第152 頁），依前說明，已生撤回訴訟之效力，亦不因黃賜慶等2 人嗣後具狀主張撤回放棄反訴之簽名及意思云云（見本院卷 二第317至319頁），即回復該部分之訴訟繫屬。是本件無庸 就黃賜慶等2人之反訴為審理，併予指明。 貳、實體事項 一、上訴人主張：黃賜慶前經法院判決命給付陳士良新臺幣（下 同）168萬元本息確定（下稱系爭確定判決）。陳士良於110 年6月9日執系爭確定判決為執行名義，聲請臺中地院以系爭 執行事件對黃賜慶之財產實施強制執行。詎黃賜慶竟於同年 10月4日，與黃智勇通謀虛偽簽發系爭本票，黃智勇即執該 本票聲請臺中地院以系爭本票裁定准予強制執行，繼而持該 本票裁定為執行名義，於系爭執行事件聲明參與分配，經臺 中地院以110年度司執字第152280號清償債務執行事件（下 稱152280號執行事件）受理並與系爭執行事件併案執行。系 爭執行事件於111年7月19日製作分配表（下稱系爭分配表） ，將黃智勇之執行費與系爭本票裁定所載債權本息列入次序 5、10分配。系爭本票係黃賜慶等2人基於通謀虛偽意思表示 簽發而無效，渠等間就系爭本票亦無原因債權存在；縱有原 因債權，該原因債權有無效、黃賜慶得免給付義務、或契約 經解除或減免給付情事，實際債權金額亦非202萬元，且黃 賜慶已全數清償或得以對黃智勇之不當得利債權抵銷，該原 因債權復罹於請求權消滅時效。故黃智勇對黃賜慶無系爭本 票債權存在等情。爰求為確認黃智勇對黃賜慶之系爭本票債 權不存在之判決。並於本院追加依強制執行法第14條第2項 、民法第242條規定，及依強制執行法第41條規定，求為命 黃智勇不得持系爭本票裁定為執行名義，對黃賜慶為強制執 行，暨系爭分配表次序5、10所列黃智勇受分配金額1萬6,16 0元、72萬2,090元均予剔除之判決。 二、黃賜慶等2人則以：系爭確定判決違背法令且認定事實有誤 。次黃智勇於88、89年間自黃賜慶處取得200萬元投資股票 ，因90、91年黃賜慶投資失利，黃智勇賣出股票後得款450 萬元協助黃賜慶償債，故黃賜慶積欠黃智勇債務250萬元， 伊等遂於106年10月1日協商後簽立協議書（下稱系爭協議書 ），協議將債務減為120萬元，第一期款為30萬元，尾款90 萬元由黃賜慶交付如附表二各編號所示發票人為訴外人即黃 賜慶之配偶〇〇〇、面額均為4萬5,000元之支票20紙（下合稱 系爭支票）分期支付。黃賜慶已給付30萬元，系爭支票經兌 現其中7紙共31萬5,000元，惟尚有58萬5,000元未獲付款， 且因黃賜慶所有門牌號碼臺中市○區○○街000號5樓之2房屋（ 下稱系爭房屋）遭陳士良強制執行，致黃智勇無法繼續使用 該屋，黃賜慶乃同意仍依原債務金額250萬元計算，經扣除 黃賜慶前揭已清償之61萬5,000元，並以複利加計未付本金 自107年7月起至110年7月止按週年利率6％計算之利息後，黃 賜慶尚欠黃智勇債務本息224萬5,000元；再扣除黃智勇自10 7年7月起至110年7月止居住系爭房屋期間應給付之每月租金 5,000元計18萬元，尚餘206萬5,000元。因雙方同意黃賜慶 就上開債務僅須給付202萬元，黃賜慶即簽發系爭本票予黃 智勇，該本票所擔保之債權確實存在，伊等非通謀虛偽意思 表示等語，資為抗辯。 三、原審確認黃智勇所持有系爭本票，於超過58萬5,000元及自1 10年10月12日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息（下 稱58萬5,000元本息）部分，對黃賜慶之本票債權不存在， 駁回陳士良其餘之訴。上訴人、黃賜慶等2人各就敗訴部分 聲明不服提起上訴、附帶上訴，上訴人並對黃智勇為訴之追 加。上訴人上訴、追加及答辯聲明：㈠原判決關於駁回上訴 人後開第二項之訴部分廢棄；㈡確認黃智勇所持有系爭本票 ，於58萬5,000元本息部分，對黃賜慶之本票債權亦不存在 ；㈢黃智勇不得持系爭本票裁定為執行名義，對黃賜慶為強 制執行；㈣系爭分配表次序5、10黃智勇受分配金額1萬6,160 元、72萬2,090元，均應予剔除；㈤附帶上訴駁回。黃賜慶等 2人之附帶上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於黃賜慶等2人部 分廢棄；㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴駁回；㈢上訴 及追加之訴駁回。 四、本院之判斷： 　㈠查黃賜慶前經法院判決命其給付陳士良168萬元本息確定（即 系爭確定判決）。陳士良於110年6月9日執系爭確定判決為 執行名義，聲請臺中地院以系爭執行事件對黃賜慶之財產實 施強制執行。而黃賜慶於同年10月4日簽發系爭本票予其子 黃智勇，黃智勇續執該本票聲請臺中地院以系爭本票裁定准 予強制執行，繼而持該本票裁定為執行名義，於系爭執行事 件聲明參與分配，經臺中地院以152280號執行事件受理並與 系爭執行事件併案執行。系爭執行事件於111年7月19日作成 系爭分配表，定於同年8月18日實行分配，將黃智勇之執行 費及系爭本票裁定所載債權本息列入該分配表次序5、10分 配，黃智勇受分配金額各為1萬6,160元、72萬2,090元。陳 士良則於同年2月18日即對黃賜慶等2人提起本件確認本票債 權不存在之訴，於同年7月27日對系爭分配表所列黃智勇受 分配金額具狀聲明異議，並依法對執行法院為起訴證明等情 ，有臺中地院108年度訴字第3787號判決、本院109年度上字 第321號判決及確定證明書、系爭本票裁定、臺中地院民事 執行處111年7月19日中院平110司執子字第68951號函及所附 系爭分配表、民事起訴狀蓋印之法院收文戳章可稽（見原審 卷一第11、17至39、43至44、253至260頁），並經本院調取 系爭本票裁定事件、系爭執行事件全卷核閱無誤，均堪信為 真。 ㈡按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上 字第1031號裁判先例意旨參照）。本件上訴人主張陳士良執 系爭確定判決為執行名義，聲請法院以系爭執行事件強制執 行黃賜慶之財產，詎黃智勇對黃賜慶並無系爭本票債權存在 ，竟持系爭本票裁定聲明參與分配等語，黃賜慶等2人則抗 辯黃智勇對黃賜慶確有系爭本票債權存在。則黃賜慶等2人 間有無系爭本票債權存在，即處於存否不明之狀態，致陳士 良得否於系爭執行事件實現系爭確定判決所示債權之私法上 地位有受侵害之危險，而此種危險得以本件確認判決除去， 依上說明，自應認上訴人有即受確認判決之法律上利益。 　㈢上訴人請求確認黃智勇對黃賜慶就系爭本票其中147萬元本息 部分之本票債權不存在，為有理由。逾此範圍之請求，為無 理由： 　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在 之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任 （最高法院112年度台上字第1351號判決意旨參照）。是第 三人否認執票人對票據債務人有票據債權存在而對渠等提起 消極確認之訴，應由主張債權存在之被告負舉證責任；此與 票據債務人對執票人訴請確認票據債權不存在時，因執票人 基於票據之無因性，得依票據文義對票據債務人行使權利， 無庸先證明原因關係有效存在，應先由票據債務人就自己與 執票人間所存抗辯事由負主張及舉證之責，乃屬二事。黃賜 慶等2人抗辯上訴人應舉證證明系爭本票之原因關係云云（ 見原審卷一第83頁），並不可採。又若負舉證責任之當事人 就其主張之事實已盡證明責任，他造當事人對該主張如抗辯 為不實並提出反對之主張，就該反對之主張，自應負證明之 責，此為民事舉證責任分配之原則（最高法院109年度台上 字第1445號判決意旨參照）。 　⒉黃賜慶等2人以前詞抗辯黃賜慶積欠黃智勇債務250萬元，經 雙方同意黃賜慶僅須給付202萬元，黃賜慶因而簽發系爭本 票等語，為上訴人否認。查： 　⑴黃賜慶等2人因渠等間250萬元債務糾葛，於106年10月1日簽 立系爭協議書，約定由黃賜慶給付黃智勇120萬元： 　①黃賜慶等2人於106年10月1日簽立系爭協議書，記載「黃賜慶 與黃智勇為父子關係，茲因撇清關係，因為前黃智勇認為黃 賜慶欠他120萬，後黃賜慶也答應給他，條件為爾後黃智勇 必須離開黃賜慶的房子。為恐口無憑，先付30萬給黃智勇， 黃智勇則收到30萬後，必須在15天內搬房子並交還鑰匙給黃 賜慶，黃賜慶則在黃智勇搬離房子後（台中市○○街000號5F2 室）付尾款90萬給黃智勇，恐口無憑，立下此據」、「房子 的部分（台中市○○街000號5F2室）則黃智勇可向黃賜慶承租 」，下方並由黃賜慶等2人、訴外人即黃智勇配偶〇〇〇、黃智 勇之弟〇〇〇〇（歸化日本籍）、黃賜慶配偶暨黃智勇之母〇〇〇 簽名，有系爭協議書可憑（見原審卷一第93頁），且經黃賜 慶等2人陳述在卷（見原審卷一第85頁，本院卷二第152頁） ；上訴人亦不爭執該協議書之形式上真正（見本院卷二第12 頁，本院卷三第93頁）。 　②徵之證人〇〇〇於本院證述：系爭協議書上之文字是伊寫的，伊 係在該協議書上所寫日期書寫此協議書，當時在系爭協議書 上簽名之所有人均在場。書立系爭協議書之原因，係之前伊 先生黃智勇及伊公公黃賜慶一起在太平山上共事，兩人理念 不同常常爭執，而因黃智勇認為黃賜慶差他250萬元，黃智 勇就說如果黃賜慶願意還他那筆錢，他就退出，山上給黃賜 慶一個人去用；又因伊等住在黃賜慶被法拍之系爭房屋，黃 賜慶亦稱其沒有那麼多錢，且其與黃智勇是父子，養黃智勇 養那麼大，不然就用120萬元解決，黃智勇也同意。伊聽黃 智勇說，在伊還沒有認識黃智勇前，黃賜慶曾拿200萬元給 黃智勇；伊認識黃智勇後，黃智勇投資股票有漲，有一天黃 賜慶打電話來問黃智勇身上有沒有錢，黃智勇說有，伊看到 黃智勇拿存摺、印章出門，回來後戶頭就少450萬元，故黃 智勇覺得黃賜慶差他250萬元。又本來當時是說120萬元給了 後，山上及系爭房屋黃智勇都要離開，但因伊等搬離系爭房 屋也不知道去哪裡住，當天有說可以繼續住系爭房屋，但要 付房租每月5,000元。伊等在系爭協議書後幾天有收到30萬 元現金，是黃賜慶拿到繼光街給黃智勇，當時伊在場；關於 尾款90萬元，簽協議書當天有說1個月付5萬元，但要扣5,00 0元房租，故1個月要給4萬5,000元，以支票方式給付，應該 是用伊婆婆的支票；簽完協議書隔幾天才處理支票的事情， 簽支票當時伊在場，支票上之金額、發票日是伊寫的，發票 日應該就是寫每個月、每個月，蓋章是他們蓋的，支票開完 後，他們全部拿給黃智勇，前面幾個月黃智勇之帳戶每個月 都有進來4萬5,000元，從銀行跳票開始沒有收到票款。原審 卷一第101至108頁之支票，就是伊前述簽完系爭協議書後由 伊書寫之支票等語（見本院卷二第289至293頁）。再參以黃 賜慶等2人抗辯〇〇〇曾簽發如附表二各編號所示面額均為4萬5 ,000元之支票20紙（即系爭支票）予黃智勇，其中7紙業經 兌現，其中1紙於107年7月2日遭退票且未據取回，共餘13紙 支票未獲兌現乙節（見原審卷一第85至87頁，本院卷二第10 5至107、285頁），業據提出黃智勇設在臺灣新光商業銀行 股份有限公司（下稱新光銀行）帳號0000000000000號帳戶 （下稱黃智勇新光帳戶）存摺封面及內頁、新光銀行106年1 0月5日託收票據代收憑條、如附表二編號5、10至20號所示 支票12紙為證（見原審卷一第95至108頁，本院卷二第113至 123、193頁），且有新光銀行113年3月29日新光銀集作字第 1136002249號函所附黃智勇新光帳戶支票兌現情形可佐（見 本院卷二第251頁）。稽之系爭支票票號固偶有跳號，然大 致前後連續；再依上開託收票據代收憑條（見原審卷一第96 頁）及黃智勇新光帳戶支票兌現情形（見本院卷二第251頁 ），顯示黃智勇係於106年10月5日，將除如附表二編號5號 所示支票（下稱編號5號支票）外之其餘系爭支票全數存入 黃智勇新光帳戶託收，而編號5號支票之票號在系爭支票中 亦為連號，衡情當係與其他支票同一時間開立等情以觀，可 信〇〇〇確於106年10月5日黃智勇託收支票前，簽發系爭支票 交由黃智勇收執。核俱與〇〇〇所證前詞無違。上訴人泛謂： 系爭支票為不記名支票，不能確認是給黃智勇云云（見本院 卷二第12頁），無可憑採。 　③衡諸〇〇〇固為黃智勇配偶，然就黃智勇於黃賜慶致電詢問可否 提供資金後攜帶存摺、印章出門，返家後存款減少之事實、 黃智勇何以認黃賜慶積欠其250萬元之原因、系爭協議書簽 立緣由及經過、黃賜慶後續履行情形等項，均詳證歷歷，所 述情節亦與上載系爭支票簽發、兌領情形相合，是〇〇〇前揭 證詞應屬信實可採。據此，足見黃智勇因前曾提供資金予黃 賜慶使用，認黃賜慶積欠其250萬元，遂於106年10月1日與 黃賜慶協商共事爭議時，一併要求處理此債務糾葛；經考量 黃賜慶資力情形且對黃智勇有生養之恩、復曾提供系爭房屋 予黃智勇夫妻居住等節，黃賜慶等2人乃協議以120萬元解決 ，渠等因而簽立系爭協議書，約定黃賜慶應給付黃智勇120 萬元，第一期款30萬元，尾款90萬元以支票分期按月給付5 萬元。又黃賜慶等2人原亦約定黃智勇應搬離系爭房屋，惟 經協商後改為由黃智勇向黃賜慶承租該屋，每月租金5,000 元，並自黃賜慶應按月給付之尾款中扣除。黃賜慶即於簽立 系爭協議書後數日以現金給付黃智勇30萬元，另為給付尾款 而交付以〇〇〇為發票人、面額均4萬5,000元之系爭支票予黃 智勇，其中7紙並經兌現。 　④至證人〇〇〇於本院雖證稱：系爭協議書上「〇〇〇」簽名係伊所 簽，當時無其他人在場云云（見本院卷二第295至296頁）， 而與〇〇〇證述之情節不符。然稽之〇〇〇為上開證詞後，旋改稱 ：當時僅伊與伊先生黃賜慶在場云云（見本院卷二第295頁 ），再改謂：當時除伊、伊先生外，還有一個伊在日本的兒 子云云（見本院卷二第296頁），就其在系爭協議書簽名時 ，究尚有何人在場之單純情節，歷次所述顯有重大歧異。參 以〇〇〇於本院審理時，就所詢問題多答以不知道、不記得， 更自陳其因手術無法入睡而長期服用安眠藥，現已年邁等語 （見本院卷二第295至299頁），且有診斷證明書可憑（見本 院卷二第391頁），可徵〇〇〇就系爭協議書簽立過程實已記憶 不清，並因年邁且長期服用安眠藥，致記憶力受影響而混淆 事實，所證前詞容非可採。上訴人執〇〇〇證詞主張〇〇〇所述均 屬傳聞云云（見本院卷二第381頁），要難憑取。又依〇〇〇所 證黃賜慶等2人就尾款約定之分期給付金額，可知黃賜慶原 僅須交付18紙支票予黃智勇（計算式：900,000÷50,000＝18 ）。惟衡諸黃賜慶等2人係於簽立系爭協議書後數日始另行 處理支票簽發事宜，黃賜慶或因一時不察，漏未慮及前所談 定之4萬5,000元乃扣除租金後應付數額，致仍按此數額與90 萬元之倍數差距囑請〇〇〇開立相應數量之支票（計算式：900 ,000÷45,000＝20），尚非事理所無，至多僅涉苟系爭支票確 經全數兌現，黃賜慶得就超額給付部分請求黃智勇返還之問 題，不足執以為上訴人有利之認定，併予敘明。 　⑵黃賜慶就其積欠黃智勇之債務，業清償65萬元，尚餘55萬元 未清償： 　①查黃賜慶於簽立系爭協議書後數日，業以現金給付黃智勇30 萬元，另為給付尾款而交付系爭支票予黃智勇，其中7紙並 經兌現，悉經認定如前。上訴人泛詞主張黃賜慶等2人未提 供30萬元金流云云（見本院卷二第12頁），並不可採。又系 爭支票面額4萬5,000元乃扣除黃智勇每月應付租金5,000元 後之數額，此經〇〇〇證述如上，則黃智勇兌現各紙支票時， 即等同黃賜慶實際給付5萬元（計算式：45,000＋5,000＝50,0 00），僅其中5,000元再經黃智勇交回予黃賜慶充當租金。 據此，黃賜慶就其積欠黃智勇之債務，除業協議以120萬元 解決，亦已清償65萬元（計算式：300,000＋50,000×7＝650,0 00），尚餘55萬元未清償（計算式：1,200,000－650,000＝55 0,000）。 　②至上訴人以黃賜慶業給付30萬元及交付系爭支票供清償尾款 為由，主張黃賜慶已全數清償云云（見原審卷一第124至125 、128至129頁，原審卷二第240頁）。然按因清償債務而對 於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債 務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文。 上訴人未舉證證明黃賜慶等2人約定即令支票未獲兌現，黃 智勇對黃賜慶之債權亦消滅，則黃賜慶對黃智勇自尚有55萬 元債務存在。上訴人前揭主張，要無足取。 　⑶基上，堪認黃賜慶簽發系爭本票時，對黃智勇尚有債務存在 ，則黃賜慶等2人抗辯系爭本票之原因債權為黃賜慶積欠黃 智勇之債務等語，應值憑取。且黃賜慶等2人就渠等間原250 萬元債務糾葛，既於106年10月1日達成協議並簽立系爭協議 書，約定由黃賜慶給付黃智勇120萬元，以資解決，無論上 述原250萬元債務糾葛之法律性質為何，黃賜慶均應依約給 付。上訴人主張：黃賜慶等2人於原審自認無消費借貸合意 ，亦未舉證證明有消費借貸之合意云云（見原審卷二第238 頁，本院卷一第73至74頁，本院卷二第379至380、383至384 頁，本院卷三第93頁），不足為上訴人有利之認定。上訴人 另主張：黃賜慶等2人未提出匯款紀錄或舉證金錢交付之事 實云云（見原審卷二第238頁，本院卷一第74頁，本院卷二 第10、383頁，本院卷三第93頁），與客觀事證不合，亦不 可採。惟黃賜慶等2人既協議以120萬元解決渠等間債務糾葛 ，黃智勇就該250萬元債務，依約即僅得請求黃賜慶給付120 萬元。黃賜慶已清償65萬元，僅餘55萬元未清償，則黃智勇 對黃賜慶之系爭本票債權，自僅於55萬元及自本票到期日翌 日即110年10月12日起至清償日止，按週年利率6％之利息（ 下稱55萬元本息）範圍內存在。 　⑷黃賜慶等2人雖抗辯：因黃賜慶所有系爭房屋遭陳士良強制執 行，致黃智勇無法繼續使用該屋，黃賜慶乃同意仍依原債務 金額250萬元計算，經扣除已清償金額、加計利息，再扣除 黃智勇應給付之系爭房屋租金後，雙方同意黃賜慶僅須給付 202萬元云云（見原審卷一第87至89頁，本院卷二第105至10 7、285頁），惟洵未舉證證明。且衡諸黃賜慶等2人簽立系 爭協議書時，本已約定黃智勇應搬離系爭房屋，並以此為黃 賜慶給付尾款之條件，嗣經協商後方改為由黃智勇向黃賜慶 承租該屋，此觀系爭協議書即明，且經〇〇〇詳證如前，可知 前揭120萬元金額之約定與黃智勇得否繼續使用系爭房屋， 並無關連，黃智勇更須支付租金作為使用房屋之對價，則黃 賜慶豈有因系爭房屋遭他人執行，即遽行同意將其與黃智勇 間債務回復原始金額之理。黃賜慶等2人所辯前詞，容非可 採。 　⒊上訴人雖主張：系爭本票係黃賜慶等2人基於通謀虛偽意思表 示簽發而無效云云。惟按第三人主張表意人與相對人通謀而 為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項 積極事實負舉證之責。上訴人就系爭本票係黃賜慶等2人本 於通謀虛偽意思表示而簽發乙節，未舉證以實其說，則其前 揭主張，即難憑採。 　⒋上訴人固又主張：黃賜慶等2人係為斷絕父子關係而簽立系爭 協議書，違反民法第71條、第72條規定而無效。且黃賜慶等 2人未明確約定返還日期，亦違反民法第71條前段規定云云 （見本院卷二第38至39、150、383頁）。然依系爭協議書所 載「茲因撇清關係」等詞（見原審卷一第93頁），無從推謂 黃賜慶等2人即係欲斷絕父子關係而簽立該協議書，遑論有 何違反強制或禁止規定、或有背於公共秩序或善良風俗情事 。再債權人與債務人未約定債務清償期限者，所在多有，亦 得依民法有關清償之規定資以解決，與是否違反強制或禁止 規定毫無關連。上訴人所陳前詞，亦無可取。 ⒌上訴人另主張：系爭支票中部分為黃智勇自行主動領回，剩 餘支票無不能兌現情事，不可歸責黃賜慶。黃智勇因持有票 據時效逾期致給付不能，黃賜慶依法免給付義務。且黃智勇 未依約退出山上事業，亦仍居住在系爭房屋，伊得代位黃賜 慶依民法第226條準用第256條規定，解除黃賜慶與黃智勇間 協議，或依民法第227條之2規定減少或免除黃賜慶應給付黃 智勇之金額。另黃智勇無權占有系爭房屋達20年以上，黃賜 慶依民法第179條規定，得請求黃智勇返還相當於租金之不 當得利120萬元，伊代位黃賜慶對黃智勇主張抵銷云云（見 本院卷二第40、383、385至386頁）。然： 　⑴按所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言， 其僅於特定之債始能發生。金錢債務按諸社會觀念，不生給 付不能問題（最高法院104年度台上字第2398號判決意旨參 照）。查黃賜慶交付系爭支票，旨在清償對黃智勇所負金錢 債務，依上說明，該債務不生給付不能問題，不因系爭支票 之一部嗣後經黃智勇撤回付款委託或罹於票據時效而異。再 者，黃智勇縱尚未依系爭協議書約定離開山上事業，是項給 付依社會觀念仍屬可能，自非給付不能，無適用民法第226 條準用第256條規定之餘地，且債務人於契約成立後未依約 履行，與情事變更無關，亦無民法第227條之2規定之適用。 又黃賜慶等2人簽立系爭協議書時業約定黃智勇向黃賜慶承 租系爭房屋，尤難執黃智勇持續居住在該屋為由，主張黃賜 慶得解除系爭協議書，或有何情事變更可言。 　⑵〇〇〇於本院雖證述：簽系爭協議書前，黃智勇住系爭房屋沒有 付房租等語（見本院卷二第290至291頁）。惟黃賜慶等2人 為父子，即令黃智勇前居住在系爭房屋時未支付房租，並不 等同其占有該屋即無合法權源，衡情黃賜慶允由黃智勇無償 使用系爭房屋，亦屬可能。且依〇〇〇所證上詞，益徵黃賜慶 等2人於106年10月1日簽立系爭協議書時，實已斟酌黃智勇 先前使用系爭房屋乙情，方達成以120萬元解決黃賜慶等2人 間原250萬元債務糾葛之協議，自難執黃智勇先前占有系爭 房屋且未付對價之事實，遽謂黃賜慶尚得對黃智勇請求相當 於租金之不當得利。又黃賜慶等2人簽立系爭協議書時既約 定黃智勇嗣向黃賜慶承租系爭房屋且支付租金，尤非無權占 有。上訴人執前詞主張抵銷云云，要無可採。 ⒍上訴人復主張：縱黃賜慶等2人於88年間有消費借貸情事，該 原因債權迄至104、105年間已罹於請求權消滅時效云云（見 原審卷一第363頁，本院卷二第40頁）。按時效完成後，債 務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有明文。是消滅時效 完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，且債務人為抗辯 後，消滅者為請求權而非權利本身（債權）（最高法院106 年度台上字第2056號判決意旨參照）。姑不論黃智勇自述係 於90、91年間始以450萬元協助黃賜慶償債等語（見本院卷 二第107頁），或黃賜慶等2人間原債務糾葛之法律性質為何 ，渠等既於106年10月1日就此協議以120萬元解決，已難遽 指系爭本票之原因債權罹於時效。且依上說明，無論黃智勇 對黃賜慶之債權是否罹於請求權消滅時效，該債權均不因此 消滅，黃賜慶所簽發以擔保該債權之系爭本票債權自仍存在 。上訴人前揭主張，容無可取。 　⒎綜上，黃智勇對黃賜慶之系爭本票債權，僅於55萬元本息範 圍內存在。則上訴人請求確認黃智勇對黃賜慶就系爭本票其 中147萬元（計算式：2,020,000－550,000＝1,470,000）及及 自110年10月12日起至清償日止，按週年利率6％之利息部分 （下稱147萬元本息）之本票債權不存在，為有理由；逾此 範圍之請求，為無理由。　　　　 　㈣上訴人代位黃賜慶依強制執行法第14條第2項規定，請求黃智 勇不得持系爭本票裁定為執行名義，對黃賜慶就超過55萬元 本息部分為強制執行，為有理由。逾此範圍之請求，為無理 由： 　⒈按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第 14條第2項定有明文。而債務人異議之訴之訴訟標的為該債 務人之異議權，此類訴訟之目的在於排除執行名義之執行力 （最高法院103年度台上字第919號判決意旨參照）。又債務 人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義 ，行使其權利，此觀民法第242條前段規定即明。此項代位 權行使之範圍甚廣，依同條但書及同法第243條規定意旨， 凡非專屬於債務人本身之財產上權利，而以權利之保存或實 行為目的之一切行為，均得為之（最高法院109年度台上字 第203號判決意旨參照）。 　⒉查黃賜慶前經系爭確定判決命其給付陳士良168萬元本息確定 ，其為該確定判決之當事人，應受系爭確定判決既判力效力 之拘束，不得為與該確定判決意旨相反之主張，陳士良自為 黃賜慶之債權人。而黃智勇對黃賜慶之系爭本票債權，既僅 於55萬元本息範圍內存在，黃智勇即不得持系爭本票裁定為 執行名義，對黃賜慶就前開債權不存在（即超過55萬元本息 ）部分為強制執行，黃賜慶原得依強制執行法第14條第2項 規定對黃智勇提起債務人異議之訴，請求排除系爭本票裁定 此部分之執行力。黃賜慶得行使上開權利而不行使，即屬怠 於行使權利，致影響陳士良於系爭執行事件之受償金額，則 上訴人為保全債權，代位黃賜慶請求黃智勇不得持系爭本票 裁定為執行名義，對黃賜慶就超過55萬元本息部分為強制執 行，亦屬有據。逾此範圍之請求，則屬不應准許。 　㈤上訴人依強制執行法第41條規定，請求剔除系爭分配表關於 黃智勇受分配之次序5執行費債權超過4,400元，與次序10超 過債權原本55萬元及其利息部分，為有理由： 　　按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院 對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制 執行法第41條第1項前段定有明文。查黃智勇執系爭本票裁 定為執行名義，於系爭執行事件聲明參與分配，系爭分配表 將黃智勇之執行費及系爭本票裁定所載債權本息列入次序5 、10分配。而黃智勇對黃賜慶之系爭本票債權，僅於55萬元 本息範圍內存在，既經認定如前。則上訴人依強制執行法第 41條規定，請求系爭分配表關於次序10超過債權原本55萬元 及其利息，及次序5所列執行費超過以上開債權原本金額課 徵之執行費4,400元部分，均應予剔除，即屬有據；逾此部 分之請求，則無理由。 　㈥至黃賜慶等2人迭指稱系爭確定判決違背法令且認定事實有誤 ，其已另對相關人等提出刑事告訴云云，並以此為由聲請調 查證據（見原審卷一第275至293、391至413頁，原審卷二第 25至47、237、275至305頁，原審卷三第9至39頁，本院卷一 第115至149、523至527頁，本院卷二第49、77、109至111、 153至157、197至205、387至389頁）。然本件訴訟與系爭確 定判決之訴訟標的各別，且黃賜慶本應受系爭確定判決既判 力效力之拘束，不得再為相反之主張，其前以該判決有誤為 由提起再審之訴，復經法院判決駁回在案，有本院111年度 再字第3號判決可憑（見原審卷二第147至163頁）；而黃智 勇前以系爭確定判決乃陳士良以訴訟詐欺法院取得之執行名 義，該執行名義所示債權不實或已消滅而不得列入分配為由 ，對陳士良提起分配表異議之訴，請求剔除系爭分配表所列 陳士良以系爭確定判決為執行名義參與分配之受分配金額， 經法院判決駁回確定（下稱另案分配表異議之訴），有臺中 地院111年度訴字第2067號判決、本院112年度上易字第10號 判決可參（見原審卷二第17至23頁，本院卷一第511至521頁 ），並經本院調取另案分配表異議之訴全卷核閱無誤。則黃 賜慶等2人仍執前揭與上開再審之訴與另案分配表異議之訴 意旨相同之情詞否定陳士良債權存在，經本院審酌後，認均 無從為對渠等有利之認定，所為調查證據之聲請，亦無調查 必要。 五、綜上所述，上訴人請求確認黃智勇對黃賜慶就系爭本票其中 147萬元本息部分之本票債權不存在，為有理由，應予准許 ；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准 許部分所為上訴人敗訴之判決（即就系爭本票債權其中147 萬元本息扣除原審判決確認不存在之143萬5,000元本息〈計 算式：2,020,000－585,000＝1,435,000〉後，所餘3萬5,000元 本息部分〈計算式：1,470,000－1,435,000＝35,000〉），尚有 未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。至原審就上開應 准許部分所為黃賜慶等2人敗訴之判決，暨就上開不應准許 部分所為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，結論則無 二致，仍應予維持，兩造上訴及附帶上訴意旨分別指摘原判 決各該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分 上訴及附帶上訴。又上訴人於本院追加依強制執行法第14條 第2項、民法第242條規定，及依強制執行法第41條規定，請 求黃智勇不得持系爭本票裁定為執行名義，對黃賜慶就超過 55萬元本息部分為強制執行，暨系爭分配表次序5執行費債 權超過4,400元、次序10超過債權原本55萬元及其利息部分 應予剔除，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理 由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁 贅述。 七、按民事訴訟法第183條規定：訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判 者，法院得在刑事訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。所謂訴 訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事 人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟 刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言。例如當 事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、 鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之（最高法院111年度 台抗字第151號裁定意旨參照）。黃賜慶等2人固以渠等業對 陳士良、訴外人即陳士良之外孫游允誠提起偽證、誣告、詐 欺取財刑事告訴，及對在另案為偽證之人提起偽證刑事告訴 為由，請求依民事訴訟法第183條規定裁定停止本件訴訟云 云（見本院卷二第77、153頁，本院卷三第45頁）。惟核所 陳情節，並非陳士良、游允誠或上訴人於「本件訴訟繫屬中 」涉有偽造文書情事，或本案證人（即〇〇〇、〇〇〇）涉有偽證 罪嫌，亦不足以影響本件民事訴訟之裁判，自無裁定停止訴 訟程序之必要，附此敘明。　　 八、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由 ，附帶上訴為無理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　民事第四庭　　 審判長法　官　楊熾光 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　廖穗蓁 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　李佳芳 正本係照原本作成。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　卓佳儀 　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 附表一： 發票人 發票日 票面金額 到期日 票據號碼 黃賜慶 110年10月4日 202萬元 110年10月11日 WG0000000 附表二： 編號 票號 票據金額 (新台幣/元) 兌現情形 （見本院卷二第251頁） 　1 MB0000000 45,000 106年10月30日提領 2 MB0000000 45,000 106年11月30日提領 3 MB0000000 45,000 107年1月2日提領 4 MB0000000 45,000 107年1月30日提領 5 MB0000000 45,000 未回籠 6 MB0000000 45,000 107年3月30日提領 7 MB0000000 45,000 107年4月30日提領 8 MB0000000 45,000 107年5月30日提領 9 MB0000000 45,000 107年7月2日退票 10 MB0000000 45,000 107年7月11日撤票 11 MB0000000 45,000 同上 12 MB0000000 45,000 同上 13 MB0000000 45,000 同上 14 MB0000000 45,000 同上 15 MB0000000 45,000 同上 16 MB0000000 45,000 同上 17 MB0000000 45,000 同上 18 MB0000000 45,000 同上 19 MB0000000 45,000 同上 20 MB0000000 45,000 同上

2024-11-27

TCHV-112-上易-536-20241127-3

抗
臺灣高等法院臺中分院

返還承攬報酬

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 113年度抗字第424號 抗 告 人 張俊雄即永盛消防設備器材行 相 對 人 美捷士企業有限公司 法定代理人 王庭湖 上列當事人間請求返還承攬報酬事件，抗告人對於民國113年10 月7日臺灣臺中地方法院112年度訴字第3082號所為裁定提起抗告 ，本院裁定如下： 　　　主　文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 　　　理　由 一、抗告意旨略以：抗告人於民國113年9月20日對原法院112年 度訴字第3082號判決（下稱系爭判決）提起上訴時，委任〇〇 〇律師為訴訟代理人，訴訟代理人雖告知抗告人要繳納第二 審裁判費，抗告人誤以為原法院會另行通知，在此期間原法 院未以任何形式通知抗告人及訴訟代理人，訴訟代理人因而 誤會抗告人已繳納第二審裁判費。抗告人及訴訟代理人皆無 意圖拖延訴訟，假藉提起上訴卻不自動繳納，請求廢棄原裁 定等語。 二、按上訴有應繳而未繳裁判費者，原第一審法院應定期間命其 補正，如不於期間內補正者，原第一審法院應以裁定駁回之 ，但上訴人有律師為訴訟代理人，或依書狀上之記載可認其 明知上訴要件有欠缺者，原第一審法院得不命補正，即應以 裁定駁回之，此觀民事訴訟法第442條第2項及民事訴訟法施 行法第9條規定即明。又民事訴訟法施行法第9條規範意旨在 於上訴人有委任律師為訴訟代理人者，其訴訟代理人對於訴 訟利益、訴訟程序之進行並上訴應繳納裁判費，應均熟稔， 其明知應繳納上訴裁判費用而不為繳納，倘仍令補正，未免 保護過周，反而延滯訴訟，是於上訴人有委任律師為訴訟代 理人之情形，第一審法院得不行命補繳裁判費之程序，逕行 駁回上訴（最高法院101年度台簡抗字第2號裁定意旨參照） 。 三、經查，抗告人對系爭判決提起上訴，於上訴聲明狀記載〇〇〇 律師為訴訟代理人，並附有民事委任狀等情，有民事聲明上 訴狀、委任狀可證（見原審卷第281、283頁）。故抗告人提 起上訴時已委任〇〇〇律師為訴訟代理人，並由〇〇〇律師為抗告 人具狀對系爭判決提起上訴。又〇〇〇律師於上訴聲明狀載明 訴訟標的爲新臺幣56萬元，自已知悉訴訟標的金額，無待法 院核定即得據以計算第二審裁判費；而一審判決教示欄亦載 明「如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費」，惟 抗告人仍未一併繳納第二審裁判費。參以抗告人於113年9月 20日提起上訴，迄原法院同年10月7日裁定駁回上訴為止， 有充分期間得以自動繳納而未繳納，原法院逕依民事訴訟法 施行法第9條規定駁回上訴，於法無違，抗告人仍執陳詞， 指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 四、據上論斷，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　民事第四庭　　審判長法　官　楊熾光 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭妙俐 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖穗蓁 正本係照原本作成。 不得再抗告。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃美珍 　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日

2024-11-27

TCHV-113-抗-424-20241127-1

建上
臺灣高等法院臺中分院

給付工程款

臺灣高等法院臺中分院民事判決 110年度建上字第6號 上 訴 人 崗瑞營造股份有限公司 法定代理人 陳奕樵 訴訟代理人 張仕賢律師 被上訴人 彰化縣溪湖鎮湖南國民小學 法定代理人 邢開祥 訴訟代理人 李進建律師 複 代理 人 張家豪律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年1 1月4日臺灣彰化地方法院109年度建字第6號第一審判決，提起上 訴，本院於113年11月6日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原判決（除減縮部分外）廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣117萬9,198元，及自民國109年5月 21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 第一、二審（除減縮部分外）訴訟費用由被上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序事項 一、本件被上訴人之法定代理人原為〇〇〇，嗣於本院審理中變更 為邢開祥，茲由邢開祥具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第32 3頁），於法並無不合，應予准許。 二、上訴人於原審原請求被上訴人給付漏量及漏項工程款計新臺 幣（下同）161萬6,492元、遭以無效益保費為由扣減之工程 款計1萬7,388元，而求為命被上訴人給付163萬5,880元及加 給自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（見原審 卷第11、53至55頁）。嗣於本院撤回遭扣減工程款部分之請 求，並減縮漏量及漏項工程款之請求金額為117萬9,198元（ 見本院卷三第108至109、133、144、146頁），核與民事訴 訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定相符，應 予准許。 貳、實體事項 一、上訴人主張：兩造於民國106年9月24日簽訂「106年度第1階 段國中小校舍補強工程-湖南國小南棟一採購契約」（下稱 系爭契約），約定由伊施作被上訴人之南棟一校舍工程（下 稱系爭工程）；嗣於同年12月20日簽訂「106年度第1階段國 中小校舍補強工程-湖南國小南棟一」工程變更設計契約書 （下稱系爭變更契約），約定變更系爭契約部分工項之施作 數量。系爭工程業經伊施作完成，於107年4月25日全部驗收 合格，然系爭工程如附表一編號1號所示工項之實作數量逾 契約所定數量達5％以上，依系爭契約第3條第2項約定，扣除 如附表一編號2、3號所示工項（附表一各編號所示工項下合 稱附表一工項，如單指其一逕按附表別及編號稱之）應減少 之金額後，應增加如附表一所示逾契約所定數量5％部分之價 金計21萬1,817元（下稱漏量工程款）。次系爭契約就系爭 工程如附表二各編號所示工項（下合稱附表二工項，如單指 其一逕按附表別及編號稱之），漏未於契約中編列價目，依 系爭契約第4條第3項約定，應增加如附表二各編號所示價金 計83萬8,957元（下稱漏項工程款）。再被上訴人依系爭契 約第3條第1項約定，就漏量及漏項工程款應比例調整增加勞 工安全衛生管理費、工程品質管理費、承商利潤及管理費、 營造綜合保費（下合稱其他費用）金額計7萬2,272元，暨按 上開總金額即112萬3,046元再加計5％營業稅5萬6,152元，共 計應給付117萬9,198元等情。爰依系爭契約第3條第1項、第 2項、第4條第3項約定，求為命被上訴人給付117萬9,198元 及加給自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息（下稱117 萬9,198元本息）之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴 人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被 上訴人應給付上訴人117萬9,198元本息。 二、被上訴人則以：系爭契約為總價承攬契約，非按實作實算計 價，兩造各應承擔數量增、減之風險，該契約第3條、第4條 約定與總價承攬精神相違，上訴人不得請求增加報酬。次上 訴人係與監造單位確認系爭工程施作之數量及應增、減金額 後，始與伊簽立系爭變更契約，縱有上訴人所述多施作之數 量，上訴人於簽立系爭變更契約時已拋棄此部分請求。再附 表二工項屬上訴人為完成履約必須施作之項目，且上訴人依 系爭契約第15條第7項約定有施作附表二編號3號工項即於拆 除天花板輕鋼架、隔間後復原之義務，況附表二工項應屬強 迫得利，上訴人無請求權。又上訴人於履約期間就附表二工 項均未提出爭議或主張，且系爭工程經監造單位與上訴人進 行結算，上訴人於結算時未曾提出有漏量或漏項情形，其於 結算後始提起本件訴訟請求，屬權利濫用且違反誠信原則。 另上訴人於107年4月9日前即完成並知悉其所述漏量、漏項 情事，其於109年4月21日提起本件訴訟，已罹於2年請求權 消滅時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第308至311頁）： 　㈠兩造於106年9月24日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬被上 訴人之系爭工程，工程總價1,005萬元。系爭契約為總價承 攬。 　㈡經監造單位確認系爭工程之部分工項、內容有變更，兩造即 於106年12月20日簽訂系爭變更契約，約定系爭契約因原部 分工項數量減少而減少工程費用304萬6,645元，然因新增部 分工項而增加工程費用304萬6,645元，故系爭契約之工程總 價未增減。 　㈢系爭工程於107年4月25日經全部驗收合格，被上訴人並出具 填發日期為107年5月1日之「106年度第1階段國中小校舍補 強工程一湖南國小南棟一」工程結算驗收證明書予上訴人。 四、本院之判斷： 　㈠上訴人得依系爭契約第3條第2項約定，請求被上訴人給付漏 量工程款21萬1,817元： 　⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人 立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去 之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則 及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察， 以為其判斷之基礎（最高法院112年度台上字第681號判決意 旨參照）。但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨文字而更為曲解（最高法院113年度台上字 第1916號判決意旨參照）。 　⒉查系爭契約第3條第1項記載「契約價金之給付依契約價金總 額結算。…」、同條第2項記載「採契約價金總額結算給付之 部分：1.工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達5％ 以上時，其逾5％之部分，依原契約單價以契約變更增減契約 價金。未達5％者，契約價金不予增減。…」，有系爭契約可 稽（見原審卷第68頁）。足見系爭契約之價金給付方式固係 「依契約價金總額結算」而屬總價承攬，非實作實算，惟兩 造業於該契約第3條第2項明文約定倘有實作數量較契約所定 數量增減達5％以上之情事，承攬人或定作人仍得就逾契約所 定數量逾5％部分，依原契約單價請求變更契約增、減契約價 金，不受原契約總價之限制，契約文義甚為明確，無須別事 探求。至系爭契約第4條第2項固記載「契約所附供廠商投標 用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不 應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量」（見原審 卷第69頁），惟系爭契約第3條第2項既已就個別實作數量與 契約所定數量差距達一定比例以上時得否請求增、減契約價 金另行明文約定，自屬第4條第2項所指「契約另有規定」之 情形，並得以系爭契約後附工程預算明細表資為判斷第3條 第2項所指「契約所定數量」為何。被上訴人以系爭契約為 總價承攬契約為由，抗辯上訴人不得請求增加報酬云云，並 不可採。 ⒊上訴人主張附表一工項之契約約定數量、單價各如附表一「 契約約定數量」、「單價」欄所示，其就附表一編號1號工 項之實作數量逾契約所定數量達5％以上；就附表一編號2、3 號工項之實作數量則各如附表一「實作數量」欄所示，少於 契約所定數量達5％以上等情，有系爭契約、系爭變更契約所 附工程預算明細表可憑（見原審卷第161、250頁），且經本 院囑託臺南市土木技師公會（下稱系爭公會）鑑定在案，有 該公會111年3月18日（111）南土技字第0524號鑑定報告書 （下稱系爭鑑定報告）、同年10月31日（111）南土技字第2 493號補充鑑定報告書（下稱系爭補充鑑定報告）可考（外 放卷後，見系爭鑑定報告第4頁，系爭補充鑑定報告第4至5 、23至24頁），復為被上訴人所不爭執（見本院卷二第312 頁）。又兩造並達成爭點簡化協議，同意上訴人就附表一工 項得請求增加之工程款金額為32萬1,894元（見本院卷三第2 1至22、95、97、144頁）。是經扣除上訴人就附表一編號2 、3號工項實際施作數量少於契約所定數量逾5％部分應減少 之金額後（應減少之數量、金額及計算式詳附表一），上訴 人依系爭契約第3條第2項第1款約定，就附表一編號1號工項 尚得請求增加給付之漏量工程款為21萬1,817元。 ⒋被上訴人雖抗辯：上訴人係與監造單位確認系爭工程施作之 數量及應增、減金額後，始與伊簽立系爭變更契約，縱有上 訴人所述多施作之數量，上訴人於簽立系爭變更契約時已拋 棄此部分請求云云。然查附表一編號1號工項為「C2‧地坪1 ：3水泥砂漿粉光＋磨石子」，依證人即系爭工程之設計暨監 造工程師〇〇〇於本院證述：系爭工程招標事宜與招標圖說均 為伊辦理，伊亦係監造人。工程預算明細表上C2部分是針對 走道。辦理變更設計時，就地坪部分係將部分磨石子地磚改 為拼花貼磚等語（見本院卷一第239頁，卷三第14、16至19 頁），堪認兩造簽訂系爭變更契約時，就附表一編號1號工 項僅係將原定欲施作磨石子地磚範圍之一部改為施作貼花拼 磚，而為該部分工作內容之變更，殊難徒憑此遽謂上訴人已 同意拋棄系爭契約第3條第2項所定權利。被上訴人所辯前詞 ，要非可採。 　㈡上訴人得依系爭契約第4條第3項約定，請求被上訴人給付漏 項工程款83萬8,957元： 　⒈查依系爭契約第1條第1項、第2項第11款、第2條第1項約定（ 見原審卷第65、67頁），契約文件含契約本文、附件（含工 程預算明細表、工程單價分析表）、招標文件（含投標須知 ）及被上訴人依契約提供之圖說等，圖說所示工項屬上訴人 依約應施作之範圍。依前載系爭契約第4條第2項約定（見上 ㈠、⒉所示），及同條第3項記載「採契約價金總額結算給付 者，未列入前款（即第4條第2項）清單之項目，其已於契約 載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應 由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。如經機關確認 屬漏列且未於其他項目中編列者，應以契約變更增加契約價 金。」（見原審卷第69頁），可知兩造固約定工程圖說或相 關契約文件已標示或記載應由上訴人施作、或為完成契約約 定工作所必須之項目，上訴人原則上均應施作，不得僅以工 程預算明細表或工程單價分析表漏未列載為由請求加價。 　⒉惟按公共工程契約關於總價決標約定所生之拘束力，應須以 圖說與標單完整編製而無顯然漏列之情形為其前提。蓋不論 是機關（業主）或承包商（廠商），均係依賴按圖說轉載而 成之詳細價目表進行估價工作，倘因機關未核實編製標單， 致圖說已有繪製而標單詳細價目表漏列，使廠商無法合理估 算施工所需之費用時，除業主能舉證證明廠商投標時，係依 據圖說詳細計算而自行斟酌後，仍願以決標之價格參與投標 ，應由廠商自負圖說與詳細價目表不符之風險外，本於誠實 信用原則，並參酌民法第491條第1項規定，該漏列之工作項 目仍應認為允與報酬，而由機關負給付報酬之義務，以符政 府採購法第6條第1項所揭櫫之公平合理原則，初不因該工程 係採總價決標（總價承攬）而有異（最高法院104年度台上 字第1513號判決意旨參照）。系爭契約所附工程預算明細表 、工程單價分析表為被上訴人製作，此觀招標文件中投標須 知補充規定第9條第1項前段約定即明（見原審卷第140頁） 。如被上訴人未依圖說或契約相關文件核實編製上述價目表 ，顯然漏列某一工項，亦未於其他項目中編列，依具體情形 足使上訴人無法合理估算施工所需之費用者，揆之上揭說明 ，除能證明上訴人投標時已能基於圖說詳細計算並自行斟酌 及此，仍願以決標價格參與投標外，基於誠實信用原則，應 認即屬系爭契約第4條第3項後段所指「漏列且未於其他項目 中編列」之情形，上訴人自仍得依是項約定請求變更契約增 加價金，尚不因系爭契約為總價承攬契約而異。　　 　⒊上訴人主張附表二工項均屬系爭契約第4條第3項後段漏列且 未於其他項目中編列之項目等語，為被上訴人否認。查： 　⑴附表二編號1號工項： 　①上訴人依約應於圖號「A2-3-1‧擴柱後南棟（一）壹樓平面圖 」（下稱A2-3-1號壹樓圖說）所示南棟一校舍後方「犬走面 水泥粉光」及圖繪「一樓後面臺階」處施作抿石子。另上訴 人經監造單位指示施作「二、三樓廁所管道間之隔間牆」乙 節，有工程預算明細表、A2-3-1號壹樓圖說可稽（見原審卷 第161、195頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第31頁，本 院卷二第309、311頁）。上訴人施作上述抿石子時，將該處 之犬走走道、臺階打除並重新砌磚；施作前揭隔間牆時亦有 砌磚等情，復有照片可憑（見原審卷第255至257頁）。 　②細繹系爭工程、系爭變更契約所附工程預算總表、工程預算 明細表、工程單價分析表（見原審卷第159至162、248至252 頁），並無「砌磚」工項。而工程預算明細表雖有編列「抿 石子」工項（見原審卷第161頁），惟抿石子核屬地坪鋪面 型態，工程單價分析表所列工料名稱亦不含磚造部分（見原 審卷第176頁），難謂得涵蓋鋪面下方結構體單價；工程預 算明細表更洵無關於建造二、三樓廁所隔間結構體之單價。 再經系爭公會鑑定結果，認「砌磚」未於其他項目中編列， 有系爭補充鑑定報告可憑（見系爭補充鑑定報告第3頁）； 被上訴人尤坦言契約中未將「砌磚」列於估價單中等語（見 原審卷第453頁，本院卷一第336頁，本院卷二第244頁）。 準此，雖A2-3-1號壹樓圖說僅標示「犬走面水泥粉光」，及 在「一樓後面臺階」圖示處註記「面抿石子」，未明確詳載 須將上開犬走面下方走道與臺階結構體打除重作（見原審卷 第195頁），惟由上訴人未曾爭執該部分屬依契約應施作範 圍乙節，堪認被上訴人編製工程預算明細表時，漏未編列南 棟一校舍後方犬走走道及臺階結構體之工項，亦疏未於圖說 詳細標示敘明，致上訴人為完成該部分抿石子之鋪設，須額 外砌磚而增加費用，且其於簽約前無從逕依圖說計算評估將 有此費用發生。又系爭契約所附工程圖說固亦無應在二、三 樓廁所施作管道間隔間牆之記載（見原審卷第185至237頁） ，惟「二、三樓廁所管道間之隔間牆」既為監造單位現場指 示上訴人施作，被上訴人亦陳稱：監造單位指示上訴人必須 施作，即屬完成履約所必須等語（見原審卷第435頁），可 徵該隔間牆應係完成系爭工程所必要，然顯然漏列於工程預 算明細表，亦影響上訴人對於工程費用之評估。是上訴人主 張附表二編號1號工項屬系爭契約第4條第3項後段所定漏列 且未於其他項目中編列之項目等語，應值採取。被上訴人抗 辯此工項屬上訴人為完成履約所必須施作云云，不足為被上 訴人有利之認定。 　⑵附表二編號2號工項： 　①觀諸A2-3-1號壹樓圖說（見原審卷第195頁），雖有標示「新 增水溝‧詳A7-4」工項。惟系爭契約及系爭變更契約無圖號 「A7-4」之圖說可詳閱，而工程預算明細表針對水溝部分僅 編列「C17‧水溝熱浸鍍鋅格柵板（面加不銹鋼絲網）」、每 公尺單價1,400元，工程單價分析表所列工料名稱亦僅有「 熱浸鍍鋅格柵板」、「不銹鋼絲網」，並無名為「水溝本體 」之工項等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第309、311頁 ），且有前載工程預算明細表、工程單價分析表可憑。衡諸 格柵板、不鏽鋼絲網核屬水溝上方之格板、網架，並非水溝 結構本體；參以兩造就被上訴人南棟二校舍另簽立之「彰化 縣溪湖鎮湖南國民小學南棟二校舍補強工程採2購契約」（ 下稱南棟二契約），針對水溝部分編列有「預鑄排水溝＋溝 蓋」工項，每公尺單價為6,530元，有南棟二契約可憑（見 原審卷第376頁），與系爭契約編列之「C17‧水溝熱浸鍍鋅 格柵板（面加不銹鋼絲網）」工項相較，兩者無論於工項名 稱或單價均顯屬有別，價差更達逾4倍之多，亦難遽謂上開 「C17‧水溝熱浸鍍鋅格柵板（面加不銹鋼絲網）」已涵蓋水 溝結構體。又經系爭公會鑑定結果，認預鑄水溝含安裝施工 未於其他項目中編列，有系爭補充鑑定報告可憑（見系爭補 充鑑定報告第3頁）；被上訴人尤坦言此項未於估價中臚列 等語（見本院卷一第336頁，本院卷二第244頁）。足見系爭 契約固於圖說繪製上訴人應施作「新增水溝」，惟於工程預 算明細表漏列此一項目，且由工程圖說欠缺圖號「A7-4」圖 說乙節，益徵被上訴人招標時除未核實編製標單，上訴人亦 無從於投標前依圖說詳細計算並合理估算施工所需費用。是 依前說明，應認「新增水溝」仍屬系爭契約第4條第3項後段 所定漏列且未於其他項目中編列之項目。被上訴人抗辯此工 項屬上訴人為完成履約所必須施作云云，誠難為其有利之認 定。 　②至〇〇〇於本院雖證述：如果契約書沒有「新增水溝」圖面，伊 於施工前一定會再補施工圖面，讓施工單位能有施工依據。 且如為舊水溝的話，亦不會有詳圖。又工程預算明細表第2 頁「B19‧鋼筋加工綁紮」、「B21‧普通模版組立」、「B22‧ 200psi PC及澆注」、「B23‧混凝土及澆注」即包括主結構 及水溝之數量，故未再列單價分析表云云（見本院卷一第24 2頁）。惟A2-3-1號壹樓圖說已明載為「新增水溝」，並非 舊有水溝，自須於「招標前」即製作圖面，始知施作範圍並 供上訴人於投標時斟酌相關合理費用。再依〇〇〇於本院證述 ：工程預算明細表上之數量，係以工程圖面計算出來的。伊 是把工程圖畫出來後，按工程圖尺寸標示計算等語（見本院 卷三第15頁），則系爭契約既欠缺圖號「A7-4」之圖說，焉 能於製作工程預算明細表時，按圖面尺寸計算施作水溝本體 所需數量，並計入「B19‧鋼筋加工綁紮」、「B21‧普通模版 組立」、「B22‧200psi PC及澆注」、「B23‧混凝土及澆注 」工項，遑論水溝施作應與鋼筋無關。是〇〇〇所證前詞，無 從為有利被上訴人之認定。 　⑶附表二編號3號工項： 　①上訴人主張其因施作南棟一校舍擴柱工項，須將二樓校長室 及校史館原有輕鋼架礦纖天花板及隔間之一部拆除，待擴柱 工項施作完成後再進行恢復工程。惟系爭契約所附工程預算 明細表「C‧恢復工程費」項未編列此部分恢復費用等語（見 原審卷第37至39頁，本院卷三第128至129頁），為被上訴人 所不爭執（見本院卷二第244頁），且有照片可稽（見原審 卷第389至391頁）；經系爭公會鑑定結果，亦認該工項未於 其他項目中編列，有系爭補充鑑定報告可憑（見系爭補充鑑 定報告第3頁）。 　②依系爭契約後附招標文件內之投標須知補充規定第4條約定， 施工中現有建築物內相關物品、家具、設備搬遷或移動位置 及復原工作雖應由上訴人負責（見原審卷第65、139頁）。 惟觀諸系爭契約所附工程圖說，雖圖號「A2-3-1‧擴柱後南 棟（一）貳樓平面圖」載有「校長室明架天花板更新」、「 原有木隔間拆除、新增矽酸鈣板隔間」（見原審卷第195頁 ），然〇〇〇業於本院證以：此部分與拆除後再復原之二樓校 長室及校史館原有輕鋼架礦纖天花板及隔間是不同的東西， 無關連性等語（見本院卷一第243頁），此外亦無任何圖說 註記應先拆除後再復原之天花板輕鋼架或隔間尺寸、範圍， 衡情自難期上訴人得依圖說合理估算此部分施工所需費用， 依前說明，應認附表二編號3號工項屬系爭契約第4條第3項 後段所定漏列且未於其他項目中編列之項目。又系爭契約第 15條第7項約定「廠商對於施工期間損壞或遷移之機關設施 或公共設施予以修復或回復，並填具竣工報告，經機關確認 竣工後，始得辦理初驗或驗收。」（見原審卷第91頁），核 屬辦理驗收之條件，與上訴人得否就該項目增加請求恢復費 用，係屬二事。被上訴人抗辯此工項屬上訴人為完成履約所 必須施作，且依系爭契約第15條第7項約定，上訴人亦不得 請求是項費用云云，不足為有利被上訴人之認定。 　③至〇〇〇於本院證述：此為施工之必要過程，已經包含在預算裡 ，不會再另列單價云云（見本院卷一第243頁），然所證與 系爭補充鑑定報告不合，且〇〇〇亦未具體指明上開恢復費用 究係包含在何一工項之預算內，所證自難採取。 　⑷經系爭公會鑑定結果，上訴人就附表二編號1、2號工項實際 施作之數量如附表二所示，有系爭鑑定報告可考（見系爭鑑 定報告第22至23頁），被上訴人亦不爭執此部分鑑定數量（ 見本院卷二第312頁）。又兩造業達成爭點簡化協議，同意 就附表二編號1號工項，每塊磚以單價15元計算；就附表二 編號2號工項，參照南棟二契約「預鑄排水溝+溝蓋」工項之 單價計算，僅須扣除系爭契約「C17‧水溝熱浸鍍鋅格柵板（ 面加不銹鋼絲網）」工項之費用；就附表二編號3號工項， 以1萬2,735元（即2,475元＋10,260元）計算（見本院卷二第 355、392頁）。是上訴人依系爭契約第4條第3項約定，請求 被上訴人增加給付附表二工項之漏項工程款計83萬8,957元 （計算式詳附表二），亦屬有據。 　⒋被上訴人復抗辯：附表二工項應屬強迫得利，上訴人無請求 權云云。按學理上所謂「強迫得利」，係指不當得利之受損 人因其行為使受益人受有利益，惟違反受益人之意思，或不 合於受益人之計畫，於此情形是否應許受損人仍依不當得利 法律關係請求受益人返還所受利益。然本件上訴人並非依不 當得利法律關係請求被上訴人給付，況附表二工項既屬系爭 契約第4條第3項後段所定漏列且未於其他項目中編列之項目 ，亦顯難認上訴人為此部分施作違反被上訴人之意思或不合 於其計畫。被上訴人所辯前詞，殊非可採。 　㈢上訴人得依系爭契約第3條第1項約定，請求按漏量、漏項工 程款金額比例增加其他費用7萬2,272元及營業稅5萬6,152元 ： 　　查依系爭契約所附工程預算總表（見原審卷第159頁），系 爭工程之直接工程費為893萬1,563元，其他費用與營業稅乃 另列一式計價，其他費用合計61萬4,346元（計算式：26,79 5＋133,973＋446,578＋7,000＝614,346），營業稅為47萬7,296 元。而依系爭契約第3條第1項記載「契約價金之給付依契約 價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時 ，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤 或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總 額比例增減之。…」（見原審卷第68頁），可知倘系爭契約 依同條第2項、第4條第3項增加契約價金時，應依應增加價 金之數額，按其他費用與營業稅占原契約價金總額之比例， 計算應增加之其他費用與營業稅數額；兩造復不爭執應以此 方式計算其他費用與營業稅（見本院卷三第145至146頁）。 據此，上訴人依系爭契約第3條第2項、第4條第3項約定，得 請求被上訴人增加給付之工程款為105萬774元（計算式：21 1,817＋838,957＝1,050,774），經按上開方式計算，上訴人 得請求被上訴人增加給付其他費用7萬2,276元（計算式：61 4,346/8,931,563×1,050,774＝72,276，小數點下四捨五入， 下同），其僅請求7萬2,272元，未逾得請求之範圍，應予准 許。又上訴人請求被上訴人增加給付營業稅5萬6,152元【計 算式：477,296/（614,346＋8,931,563）×（1,050,774＋72,2 72）＝56,152】，亦應准許。 　㈣被上訴人復抗辯：上訴人於施作期間即知悉有多做情事，惟 於履約期間歷經27次工程會議，就附表二工項均未提出爭議 或主張，且系爭工程經監造單位與上訴人進行結算，上訴人 於結算時未曾提出有漏量或漏項情形，其於結算後始提起本 件訴訟請求，屬權利濫用且違反誠信原則云云。然查： 　⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14 8條固有明文。惟權利人得為權利之行使為常態，僅於其權 利行使將造成自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之 損失甚大之變態結果時，始受限制。而何謂「利益極少」、 「損失甚大」，應就具體事實為客觀之認定，且應由主張變 態情事者，負舉證之責（最高法院98年度台上字第2483號判 決意旨參照）。又在私法領域，權利人本得自由決定如何行 使其權利，除權利人就其已可行使之權利一再不為行使，且 已達相當之期間，並因其行為造成特殊情況，足以引起相對 人之正當信任，以為權利人不欲行使其權利，經斟酌該權利 之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況 及其他一切因素，認為權利人忽又出而行使權利，足以令相 對人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，始得認權 利人所行使之權利有違誠信原則而應受限制（最高法院106 年度台上字第1627號判決意旨參照）。 　⒉上訴人於結算完成前，即知悉工程施作數量增減之狀況，惟 未曾於結算前主張有漏量或漏項情形，待取得系爭契約與系 爭變更契約之工程款後始行提出，固為兩造所不爭執（見本 院卷二第309、311頁），且有兩造辦理結算時經上訴人簽章 之結算明細表可佐（見原審卷第459至473頁，本院卷一第36 3至375頁）。惟細繹上開結算明細表內容，可知該結算明細 表所列工項、數量，俱與系爭契約、系爭變更契約所附工程 預算明細表內容完全相同；參以被上訴人自述：驗收係針對 原約定之工程驗收，非針對增作數量部分驗收等語（見本院 卷一第199頁，本院卷二第240至241頁），可徵兩造結算時 僅針對被上訴人依系爭契約、系爭變更契約應付之原定工程 款範圍為之。準此，系爭工程既確有上述漏量、漏項情事， 上訴人依系爭契約第3條第2項、第4條第3項約定請求此部分 工程款，本屬合法權利之行使。且該漏量、漏項工程款並非 業經列明於系爭契約、系爭變更契約之原定工程款，被上訴 人依約亦本有與上訴人結算並給付契約原定工程款之義務， 不因上訴人有無於結算前或結算時要求給付漏量、漏項工程 款而異。被上訴人復洵未舉證證明上訴人於結算後再行請求 漏量、漏項工程款，有何自己所得利益極少而他人及國家社 會所受損失甚大之變態事實，自難認上訴人本件請求係以損 害他人為主要目的而屬權利濫用。又上訴人縱未於施工過程 中即時提出恐有漏量、漏項問題，或未於結算時要求一併結 算此部分，僅就原定工程款範圍結算，核僅屬單純沉默，不 能認即有拋棄該部分權利之意思，亦難謂上訴人有以自己行 為造成特殊情況，足使被上訴人信賴其無欲就漏量、漏項工 程款行使權利，尤無從認上訴人有何違反誠信原則之情事。 是被上訴人執前詞抗辯上訴人本件請求屬權利濫用且違反誠 信原則云云，仍無可取。 　㈤被上訴人另抗辯：上訴人於107年4月9日前即完成並知悉其所 述漏量、漏項情事，應自斯時起算時效，其於109年4月21日 提起本件訴訟，已罹於2年請求權消滅時效云云。惟按承攬 人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅；消滅時效，自請 求權可行使時起算，民法第127條第7款、第128條前段各有 明文。而依民法第490條規定：稱承攬者，謂當事人約定， 一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之 契約，即承攬係採報酬後付原則。查系爭契約並無預付款或 估驗款，係於驗收合格後一次付款，該契約第5條第1項第3 款並約定「驗收後付款：於驗收合格，廠商繳納保固保證金 後，機關於接到廠商提出請款單據後15工作天內，一次無息 結付尾款。…」，此觀系爭契約第5條即明（見原審卷第70至 72頁），此外契約全文別無上訴人得以任何理由提前請求計 算並給付何種工程款之約定，足見兩造係約定上訴人須於驗 收合格後，始得請求被上訴人給付工程款，不因該款項性質 屬原定工程款或漏量、漏項工程款而異，則上訴人就漏量、 漏項工程款之請求權，自於驗收合格後方得行使。系爭工程 於107年4月25日經驗收合格，上訴人於109年4月21日即提起 本件訴訟（見起訴狀蓋印之法院收文戳章，原審卷第11頁） ，其請求權自未罹於2年消滅時效。被上訴人前揭辯詞，並 不可採。 五、綜上所述，上訴人依系爭契約第3條第1項、第2項、第4條第 3項約定，請求被上訴人給付117萬9,198元（計算式：211,8 17＋838,957＋72,272＋56,152＝1,179,198），及自起訴狀繕本 送達翌日即109年5月21日（送達證書見原審卷第415頁）起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准 許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁 贅述。　　 七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　工程法庭　　　 審判長法　官　楊熾光 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　廖穗蓁 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　李佳芳 正本係照原本作成。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　卓佳儀 　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 附表一：漏量部分（參本院卷三第133、145頁） 編號 項目 契約約定數量 單價 實作數量 應增減數量 應增減金額 備註 1 C2‧地坪1：3水泥砂漿粉光＋磨石子 80平方公尺（依系爭變更契約約定） 1,280元/平方公尺 632.18平方公尺 548.18平方公尺【計算式：632.18－80－4（契約約定數量之5％）＝548.18】 321,894元 兩造達成爭點簡化協議（本院卷三第21至22、95、97、144頁）。 2 C10‧廁所牆面貼磁磚 164平方公尺（依系爭契約約定） 800元/平方公尺 72.9平方公尺 -82.9平方公尺 【計算式：72.9－164＋8.2（契約約定數量之5％）＝-82.9】 -66,317元 被上訴人不爭執鑑定計算之數量（本院卷二第312頁） 3 C12‧抿石子 366平方公尺（依系爭契約約定） 800元/平方公尺 293平方公尺 -54.7平方公尺【計算式：293－366＋18.3（契約約定數量之5％）＝-54.7】 -43,760元 被上訴人不爭執鑑定計算之數量（本院卷二第312頁） 小計 211,817元 附表二：漏項部分（參本院卷三第133頁） 編號 項目 上訴人主張 施作數量 應增減金額 備註 1 砌磚 ①其施作A2-3-1號壹樓圖說中「犬走面水泥粉光」及「一樓後面臺階」處之抿石子時，及經系爭工程監造單位指示施作「二、三樓廁所管道間之隔間牆」時，增加施作「砌磚」工項，屬漏列且未於其他項目中編列之項目（見原審卷第31至33頁，本院卷三第124至127頁）。 ②連工帶料每塊磚15元。 4,142塊磚 62,129元【按：應為62,130元（計算式：4,142×15＝62,130），惟上訴人同意捨棄1元，見本院卷三第145頁】 被上訴人不爭執鑑定計算之數量（本院卷二第312頁），兩造並合意以15元為每塊磚單價（本院卷二第392頁） 2 新增水溝 ①A2-3-1號壹樓圖說有標示「新增水溝‧詳A7-4」工項，然工程預算明細表及工程單價分析表均未列此項價目，亦無圖號「A7-4」之圖說，僅在「C恢復工程費」項下列出「C17‧水溝熱浸鍍鋅格柵板（面加不銹鋼絲網）」、每公尺單價1,400元。參酌兩造就被上訴人南棟二校舍另簽立之南棟二契約，就水溝部分編列「預鑄排水溝＋溝蓋」工項、每公尺單價6,530元，故「新增水溝」應屬漏列且未於其他項目中編列之項目（見原審卷第33至37頁，本院卷三第127頁）。 ②本項以南棟二契約「預鑄排水溝＋溝蓋」工項每公尺單價6,530元為計算依據，再扣除系爭契約「C17‧水溝熱浸鍍鋅格柵板（面加不銹鋼絲網）」工項之費用203,000元（計算式：145×1,400＝203,000）。 148.1公尺 764,093元（計算式：148.1×6,530－203,000＝764,093） 【註：系爭契約「C17‧水溝熱浸鍍鋅格柵板（面加不銹鋼絲網）」工項之數量經變更為145公尺】 被上訴人不爭執鑑定計算之數量（本院卷二第312頁），亦同意成立爭點簡化協議，依上訴人所述單價及方式計算（本院卷二第355頁） 3 校長室、校史館「輕鋼架礦纖天花板」及「隔間」之恢復工程費 因施作南棟一校舍擴柱工項，須將二樓校長室及校史館原有輕鋼架礦纖天花板及隔間之一部拆除，待擴柱工項施作完成後再進行恢復工程。惟系爭契約所附工程預算明細表「C‧恢復工程費」項漏未編列此部分恢復費用（見原審卷第37至39頁，本院卷三第128至129頁）。　 12,735元（2,475+10,260＝12,735） 同上 小計 838,957元

2024-11-27

TCHV-110-建上-6-20241127-2

上易
臺灣高等法院臺中分院

給付借款

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度上易字第238號 上 訴 人 張惠貞 王揚恩 王揚邦 上三人共同 訴訟代理人 饒鴻鵬律師 複代理人 饒心雅律師 被上訴人 張信誠 訴訟代理人 許桂挺律師 上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國113年4月 11日臺灣彰化地方法院112年度訴字第998號第一審判決提起上訴 ，本院於113年11月20日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 　　事實及理由 壹、上訴人（下以姓名稱之，或合稱上訴人）主張：伊等為被繼 承人〇〇〇之繼承人。〇〇〇生前任職於〇〇塑膠工業股份有限公司 （下稱〇〇公司）擔任總經理，被上訴人為〇〇公司之業務經理 ，被上訴人因個人資金周轉所需，於原審判決附表（下稱附 表）所示之時間，陸續向〇〇〇借款共計新臺幣（下同）117萬 5893元（下稱系爭款項），因〇〇〇於民國108年5月15日猝逝 ，未及追討，被上訴人迄未清償。如認〇〇〇與被上訴人間未 成立消費借貸關係，則被上訴人收受系爭款項並無法律上原 因，致〇〇〇受有損害，爰先位依民法第478條、第1151條規定 ，備位依民法第179條、第1151條規定，請求被上訴人返還1 17萬5893元本息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等語（原 審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴 人117萬5893元，及自起訴狀繕本送達後1個月起（112年10 月26日）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息予上 訴人公同共有。 貳、被上訴人則以：系爭款項並非伊向〇〇〇借款，而是〇〇〇於大陸 地區交往訴外人大陸女子〇〇〇，有向伊兌換人民幣之需求。 伊自95年至106年間受〇〇公司外派常駐大陸地區，自105年1 月20日起至108年10月30日止，每月均需前往大陸，並受領〇 〇公司給付人民幣薪資，伊收受人民幣薪資後，即提存在大 陸公司宿舍之保險櫃內，於〇〇〇向伊兌換新臺幣時，即從保 險櫃提出人民幣交付〇〇〇。嗣伊於107年奉調返回臺灣，向〇〇 〇催討舊欠，〇〇〇才陸續於附表所示時間匯還系爭款項。上訴 人並未證明伊與〇〇〇間有消費借貸合意，且伊收受系爭款項 ，係因〇〇〇與伊兌換人民幣，並非無法律上原因等語，資為 抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 參、本院之判斷： 一、上訴人主張伊等為被繼承人〇〇〇之繼承人。〇〇〇生前任職於〇〇 公司擔任總經理，被上訴人為〇〇公司之業務經理，〇〇〇有於 附表所示之時間，陸續匯系爭款項至被上訴人開設在兆豐國 際商業銀行帳號00000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），共 計117萬5893元等語，為兩造所不爭執（見本院卷第63-65、 78、101頁），並有系爭帳戶客戶存款往來交易明細表附卷 可稽（見原審卷第53-60頁），堪信實在。 二、關於先位之訴部分： 　　上訴人先位主張系爭款項為被上訴人向〇〇〇借貸云云，為被 上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件首應審究者，為被上 訴人有無向〇〇〇借貸系爭款項？析述如下： (一)按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有 金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有 借貸關係存在（最高法院113年度台上字第523號判決意旨參 照）。又當事人就其所提出之事實，應為真實及完全之陳述 ，固為民事訴訟法第195條第1項所明定，惟當事人違反應為 真實陳述義務者，並非因此而生舉證責任倒置或舉證責任轉 換效果。是民事訴訟如係由原告主張權利者，仍應先由原告 負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為 真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院113年度台上字 第191號判決意旨參照）。本件兩造對於〇〇〇有交付系爭款項 予被上訴人之事實，均不爭執，但就〇〇〇交付之原因，則各 執一詞，依上開說明，自應由上訴人就〇〇〇與被上訴人間有 消費借貸意思表示合意之事實，負舉證責任。 (二)上訴人雖舉下列事證，欲佐其說，惟查： 1、上訴人主張：依系爭帳戶所示，大都是該帳戶之存款將提領 完畢時，即由〇〇〇以網銀轉帳方式，將款項匯入，被上訴人 旋即提領支用，足見被上訴人需用金錢時，即向〇〇〇借款云 云。然觀諸系爭帳戶於107年2月至108年5月間之交易情形（ 見原審卷第53-60頁），存款部分，除〇〇〇有匯入之系爭款項 外，尚有其他多筆存款，而被上訴人於款項匯入後，幾乎隨 即現金提領，提領後之存款餘額僅留數百元至數萬元不等。 另依被上訴人開設在大陸地區昆山農商銀行帳戶於105年1月 8日至107年12月21日之交易明細所示（見本院卷第277-283 頁，上訴人不爭執形式真正，見同卷第292頁），亦見各筆 款項存入後，被上訴人隨即領出，提領後之存款餘額僅留數 十元人民幣至數百元人民幣等。由上可知，被上訴人抗辯稱 ：其個人性格喜歡自存現金等語，確有所憑。是以〇〇〇匯入 系爭款項前、後，被上訴人就系爭帳戶之使用、提領情形， 既與被上訴人通常使用帳戶、提領存款之情形無異，且一般 款項匯給之原因亦不限於借貸一途，即難遽認系爭款項為被 上訴人向〇〇〇借款之事實。 2、上訴人又主張：張惠貞以其胞妹〇〇〇手機0000-000000，分別 於112年10月18日、10月25日傳簡訊給被上訴人，表明被上 訴人向〇〇〇借款之事，被上訴人並未否認云云，固提出簡訊 截圖為憑（見原審卷第107-112頁原證5，下稱原證5簡訊） 。惟被上訴人當時即回覆以：「剛剛你既然都發訊息來，我 也回訊息給你說一起去王總墳前對王總對主來發誓，太多事 情你不了解也不知道，主會主持公道的！」（見同卷第110 頁），顯然已否認張惠貞之指訴。而後張惠貞再傳送之其他 內容，則只是張惠貞單方面重複指稱被上訴人有向〇〇〇借錢 ，對此，被上訴人已抗辯稱：針對張惠貞其他胡攪蠻纏、糾 纏不清之簡訊，伊難道需一一回應，方屬有所否認等語，益 徵不能以被上訴人單純沈默、不再回應，即遽認被上訴人有 默示承認系爭款項是被上訴人向〇〇〇借貸之事實存在。 3、上訴人另主張被上訴人曾於103年因缺錢急用，向〇〇〇借款10 0萬元，欲證明被上訴人缺錢時會向〇〇〇借款。惟查，被上訴 人雖不否認其有於103年間向〇〇〇借款100萬元，但抗辯稱： 當時係因老家土地問題，欲臨時向國有財產署申購土地，才 於103年1月27日向〇〇〇借貸100萬元，已於103年11月24日一 次清償完畢等語，並有兆豐國際商業銀行國內匯款申請書、 〇〇〇帳戶明細在卷可憑（見原審卷第171、173頁），且為上 訴人所不否認，堪信實在。被上訴人復自稱其僅向〇〇〇借貸 過103年那1次等語（見同卷第187頁），上訴人又未能提出 其他證據證明被上訴人有向〇〇〇另行借貸多次之事實，則單 憑上開103年之單筆借貸事件，尚無從推認〇〇〇於時隔5年後 ，於附表所示日期匯給被上訴人之系爭款項，亦是被上訴人 向〇〇〇借貸之事實。 4、上訴人雖聲請傳喚證人〇〇〇母親〇〇〇〇，以佐其說，惟證人〇〇〇 〇於原審結證稱：伊不知道被上訴人有無向〇〇〇借款，但〇〇〇 說要幫助被上訴人，有困難就會幫，當然是給錢，伊不知道 幫助多少、如何幫忙等語（見原審卷第192、193頁），可知 證人〇〇〇〇對於〇〇〇何以匯入系爭款項予被上訴人，毫無所悉 ，不能證明上訴人所主張之消費借貸關係為真。 5、上訴人又主張〇〇〇在〇〇公司之職位高於被上訴人，財力較被 上訴人充足，並有大陸帳戶，可自由支用人民幣，無向被上 訴人借貸人民幣之動機或需要云云，並提出〇〇〇帳戶資料為 證（見原審卷第53-60、213-217頁）。惟向他人借貸或在大 陸地區換取人民幣之原因，本即多端，自己本身有足夠資金 或人民幣存款，卻仍向他人調度之情形，並非鮮見，此由證 人〇〇〇〇於原審結證稱：〇〇〇於108年間有向伊借400萬元等語 （見同卷第193頁），可證〇〇〇在自己可動用之資金充足之情 況下，仍有向他人（例如〇〇〇〇）借款之情形，則上訴人徒以 前詞，遽謂〇〇〇無向被上訴人借貸人民幣之動機或需要云云 ，即非無疑，被上訴人抗辯稱：〇〇〇有向伊調借人民幣，而 後以系爭款項陸續返還等語，難認全無可採。是依上訴人所 提出之〇〇〇帳戶資料，至多能證明〇〇〇之自有資金（含人民幣 ）充裕之事實，不能推認〇〇〇絕無向被上訴人調借人民幣之 可能，更無從推認〇〇〇匯給被上訴人系爭款項之原因是被上 訴人向〇〇〇借貸。 6、此外，上訴人對於【〇〇〇與被上訴人間就系爭款項究竟是於 何時地、如何約定借款金額、借款期限為何、有無約定利息 等等關涉消費借貸意思表示合致之具體內容】，未能再提出 其他積極證據加以證明，應認上訴人所舉證據尚不足以證明 〇〇〇與被上訴人間就系爭款項有消費借貸之意思表示合致存 在。 (三)上訴人雖主張：被上訴人就所辯系爭款項是〇〇〇向其借款或 換匯乙情，先後陳述不一，亦與證人〇〇〇之證述有間，且所 辯人民幣是存放在大陸地區宿舍保險櫃之說法與常情有違云 云，惟依前述，上訴人應先就〇〇〇與被上訴人間就系爭款項 有消費借貸合意之事實，先為舉證，上訴人既不能舉證證明 自己主張之借款事實為真實，則被上訴人之抗辯即令不能舉 證，或所舉證據尚有疵累，仍無從准許上訴人之請求。 (四)據上，上訴人既不能證明被上訴人有向〇〇〇借貸系爭款項之 事實，則其先位依民法第478條、第1151條規定，請求被上 訴人返還117萬5893元本息，即屬無據，無從准許。 三、關於備位之訴部分： 　　上訴人備位主張被上訴人受領系爭款項係不當得利云云，仍 為被上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件次應審究者，為 被上訴人受領系爭款項是否構成不當得利？析述如下： (一)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條定有明文。次按基於給付而受利益之給付 型不當得利，所謂「無法律上之原因」，係指受益人之得利 欠缺「財貨變動之基礎權利及法律關係」之給付目的而言， 故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其 欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則。而無法律上原 因之消極事實，本質上固難以直接證明，然原告仍應先舉證 被告受領訟爭給付之事實（或為被告所不爭執），再由被告 就其所抗辯之原因事實為具體之陳述，使原告得就該特定原 因事實之存在加以反駁，並提出證據證明之，俾法院憑以判 斷被告受利益是否為無法律上原因。如該要件事實最終陷於 真偽不明，應將無法律上原因而生財產變動消極事實舉證困 難之危險歸諸原告，尚不能因此謂被告應就其受領給付之法 律上原因負舉證責任（最高法院113年度台上字第419號判決 要旨參照）。查本件上訴人主張被上訴人受領系爭款項，係 無法律上之原因，所主張之事實核屬「給付型不當得利」， 依上說明，自應由上訴人就〇〇〇之給付欠缺目的負舉證責任 。 (二)經查，〇〇〇確有於附表所示日期，給付系爭款項予被上訴人 ，上訴人無法舉證證明被上訴人有向〇〇〇借貸系爭款項等情 ，已如前述。而就受領系爭款項之緣由，被上訴人抗辯稱： 伊於95年至106年間受〇〇公司外派常駐大陸地區，自105年1 月20日起至108年10月30日止，每月均需前往大陸，並受領〇 〇公司給付人民幣薪資，伊收受人民幣薪資後，即提存在大 陸公司宿舍之保險櫃內，〇〇〇因交往大陸女子〇〇〇，而向伊兌 換人民幣，伊即從保險櫃提出人民幣交付〇〇〇，嗣伊於107年 奉調返回臺灣，向〇〇〇催討舊欠，〇〇〇才陸續於附表所示時間 匯還系爭款項等語，綜參下列事證，尚非無稽： 1、查被上訴人自87年4月15日起至109年3月31日止，任職於〇〇 公司，期間，被上訴人於103年1月至104年12月經〇〇公司派 駐大陸地區，並受領薪資共計人民幣22萬3106.42元等語， 有勞保被保險人投保資料表（明細）、〇〇公司函文可憑（見 本院卷第267、151-157頁）。另被上訴人自105年1月20日起 至108年10月30日止，每月均需前往大陸，並受領人民幣薪 資，亦有被上訴人入出境紀錄、台灣居民來往大陸通行證、 被上訴人大陸帳戶明細單附卷可稽（見本院卷第271-283頁 ）。足見被上訴人確有相當數額之人民幣可供〇〇〇兌換。又〇 〇〇本身雖有大陸帳戶，並有人民幣可自由支用，但〇〇〇因故 而向被上訴人調用人民幣，尚難認與常情有違，已詳述如前 ，則被上訴人抗辯〇〇〇有向伊換取人民幣云云，核與經驗法 則難認有違。 2、被上訴人雖未具體陳述〇〇〇向其換取人民幣之時間、金額， 但所辯關於〇〇〇有因交往大陸女子〇〇〇，而向伊兌換人民幣， 嗣後以系爭款項匯還乙情，除據張惠貞於原證5簡訊中自陳 ：「王總（按指〇〇〇）有告訴我〇〇〇的事，我比你更知道她！ 你連她的名字都不清楚（是〇〇〇）…」等語（見原審卷第107- 108頁），可證確有該名大陸女子外，證人〇〇〇（西元2020年 5月自〇〇公司退休，最後職位是總經理）於原審復結證稱： 伊與〇〇〇是20多年前認識，伊於97年間到〇〇〇創辯的〇〇公司任 職，被上訴人已是〇〇公司員工。伊與〇〇〇、被上訴人在大陸 崑山地區出差時，下班會一起吃飯，或於〇〇〇在崑山的別墅 或〇〇〇在崑山女友〇〇〇（音譯）住家打麻將。伊有一次在〇〇〇 崑山別墅，聽過〇〇〇向被上訴人表示要以新臺幣兌換人民幣 ，但不知確切原因，也沒有見聞換錢的過程，當時有被上訴 人、證人〇〇〇及邱姓朋友在場。伊只知道〇〇〇在崑山有女友， 有幫他女友買房子、車子。〇〇〇會常用美金、人民幣跟伊換 錢等語（見原審卷第148-151頁）；證人〇〇〇（即崑山〇〇公司 之供貨商）於原審亦結證稱：伊是崑山〇〇公司之供貨商，與 〇〇〇認識20年，於103年在崑山〇〇公司認識被上訴人。伊和〇〇 〇、被上訴人私下會吃飯，也會在〇〇〇崑山別墅或〇〇〇女友家 打麻將。〇〇〇女友告知伊〇〇〇要幫她買房、車，之後於107年 間，伊有在〇〇〇別墅，看過被上訴人拿人民幣給〇〇〇共4次， 其中二次看得比較清楚，依現鈔厚度來看，一次金額約7、8 萬元人民幣，另一次約2萬元人民幣，其餘二次雖有看到拿 錢，但沒看清楚現鈔厚度，伊都沒有問原因，也不知〇〇〇取 得上開人民幣後如何使用等語（見原審卷第153-159頁）。 審之證人〇〇〇、〇〇〇與〇〇〇之認識過程及交情，顯然均甚於渠 等與被上訴人之情誼，且查無任何證據顯示上開2證人有何 甘冒自身觸犯偽證罪責，而故意虛捏陳述以偏袒被上訴人之 情狀，應認上開2證人之證詞，堪可採信。準此，被上訴人 抗辯稱：〇〇〇有因交往大陸女子〇〇〇，而向伊兌換人民幣等語 ，即非無稽，被上訴人據以抗辯稱：〇〇〇嗣後係以系爭款項 匯還前開舊欠等語，亦有所本，所辯尚難認與經驗法則有違 。上訴人雖引最高法院112年度台上字第2293號、111年度台 上字第1099號、109年度台上字第2043號、107年度台上字第 1196號判決要旨，主張被上訴人未盡真實、完全及具體之陳 述義務，則以該間接事實，應認上訴人關於給付係欠缺目的 之事實已盡證明責任云云，惟查，被上訴人不僅就受領系爭 款項之緣由已為具體陳述，復提出相當之書證、人證佐證， 所辯亦未違背經驗法則，核與上訴人所引各該判決之案情迥 然不同，自無法比附援引。 (三)此外，上訴人又未能提出其他確切之證據證明〇〇〇給付系爭 款項係欠缺給付之目的，則依前揭說明，上訴人主張被上訴 人受領系爭款項係無法律上原因，尚乏明證，核與不當得利 之構成要件即屬有間。是以上訴人備位依不當得利之法律關 係，請求被上訴人返還系爭款項本息，亦屬無據，不應准許 。 四、綜上所述，上訴人先位依民法第478條、第1151條規定，備 位依民法第179條、第1151條規定，請求被上訴人返還117萬 5893元，及自起訴狀繕本送達後1個月起（112年10月26日） 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息予上訴人公同 共有，為無理由，不應准許。上訴人之訴既經駁回，其假執 行之聲請亦失依附，應併予駁回。從而，原審所為上訴人敗 訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回上訴。 肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 伍、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　民事第三庭　　審判長法　官　許旭聖 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林筱涵 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊嘉蕙 正本係照原本作成。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖婉菁 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日

2024-11-27

TCHV-113-上易-238-20241127-1

家上
臺灣高等法院臺中分院

認領子女

臺灣高等法院臺中分院民事判決 112年度家上字第98號 上 訴 人 John Michael Drosdak 訴訟代理人 張琬萍律師 被 上訴 人 劉慧珊 訴訟代理人 謝宜成律師 上列當事人間請求認領子女事件，上訴人對於中華民國112年4月 26日臺灣臺中地方法院110年度親字第64號第一審判決，提起上 訴，本院於113年10月30日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原判決主文第四項關於命上訴人給付超過新臺幣90萬8,435元本 息部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 原判決主文第三項變更為上訴人應自本判決確定日起至未成年子 女〇〇〇成年之日止，按月於每月5日前給付被上訴人未成年子女扶 養費新臺幣1萬6,517元，如遲誤1期履行，當期以後1至6期之給 付視為亦已到期。 第一審訴訟費用關於廢棄部分，由被上訴人負擔。第二審訴訟費 用由上訴人負擔百分之八十三，餘由被上訴人負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張：伊因與美國籍之上訴人交往受孕，於民國00 0年0月00日產下未成年子女〇〇〇，上訴人應認領〇〇〇。次兩造 對於〇〇〇權利義務之行使或負擔，未能達成協議，請求酌定 由伊單獨任之，並請求上訴人按月給付〇〇〇扶養費新臺幣（ 下同）2萬元。又伊自〇〇〇出生起至112年2月10日止代上訴人 支出55個月、每月2萬元之扶養費計110萬元，得請求上訴人 返還代墊扶養費等情。爰依民法第1067條第1項、第1069條 之1準用第1055條第1項、第1084條第2項、第179條規定，求 為命上訴人認領〇〇〇，酌定〇〇〇權利義務之行使或負擔由被上 訴人任之，及上訴人自本判決確定日起至〇〇〇年滿18歲之日 止，按月於每月5日前給付被上訴人〇〇〇扶養費2萬元，如遲 誤1期履行，其後6期視為亦已到期；暨給付被上訴人110萬 元，及其中100萬4,165元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘9 萬5,835元自112年2月18日家事陳述意見（二）狀送達翌日 起算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴 人聲明不服，提起上訴。至原審駁回被上訴人其餘請求代墊 扶養費部分，未據聲明不服，非本院審理範圍）。並答辯聲 明：上訴駁回。 二、上訴人則以：訴外人即被上訴人前夫〇〇〇於知悉〇〇〇非親生子 女逾2年後，始提起另案否認子女之訴，且與被上訴人合意 由法院裁定，該裁定屬無效裁定，被上訴人不得提起本件認 領子女之訴。次被上訴人之預產期為107年7月30日，於同年 月11日提前剖腹產下〇〇〇，回推受胎時間為106年11月9日至 同年月17日間，然伊於該期間未與被上訴人碰面，被上訴人 於另案臺灣士林地方法院（下稱士林地院）112年度訴字第4 59號損害賠償事件（下稱459號事件）中亦陳述僅於106年8 、9月間與伊發生1次性行為云云，故〇〇〇並非自伊受胎，且 被上訴人未釋明伊與〇〇〇有血緣關係存在，不得強令伊進行 血緣鑑定。倘認伊應認領〇〇〇，應依行政院主計處公布110年 度臺中市每人月消費2萬4,775元為扶養費標準，且伊現已失 業並年近60歲，扶養費應由兩造各負擔半數。另被上訴人於 110年6月10日前尚有婚姻關係，現仍與〇〇〇同住並共同扶養〇 〇〇，〇〇〇之扶養費用為〇〇〇支出，代墊費用之請求權人應為〇〇 〇等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人 在第一審之訴駁回。 三、本院之判斷： 　㈠按非婚生子女之認領，依認領時或起訴時認領人或被認領人 之本國法認領成立者，其認領成立；父母與子女間之法律關 係，依子女之本國法；扶養，依扶養權利人之本國法；關於 由不當得利而生之債，依其利益之受領地法，涉外民事法律 適用法第53條第1項、第55條、第57條、第24條前段各有明 文。本件被上訴人與〇〇〇均為中華民國國民，有戶籍謄本可 稽（見原審卷第29頁），上訴人則為美國籍人，具有涉外因 素。被上訴人請求上訴人認領〇〇〇、酌定親權及命上訴人給 付自本判決確定日起之扶養費，依上規定，應適用中華民國 法律。又被上訴人依不當得利法律關係請求上訴人返還代墊 扶養費，其利益受領地為〇〇〇所在地即我國，按諸前揭規定 ，亦應適用中華民國法律。　 　㈡上訴人應認領〇〇〇： 　⒈按有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生 母或其他法定代理人，得向生父提起認領之訴，民法第1067 條第1項定有明文。　 　⒉〇〇〇之婚生推定業經法院確定裁判否認： 　⑴按當事人就不得處分之事項，其解決事件之意思已甚接近或 對於原因事實之有無不爭執者，得合意聲請法院為裁定；第 33條裁定確定者，與確定裁判有同一之效力；就第3條所定 甲類或乙類家事訴訟事件所為確定之終局判決，對於第三人 亦有效力，家事事件法第33條第1項、第35條第1項、第48條 第1項前段各有明文。否認子女事件屬家事事件法第3條第2 項所定乙類家事訴訟事件，法院依同法第33條第1項規定本 於當事人合意聲請所為裁定，與確定判決有同一效力，效力 並及於非該事件之第三人。 　⑵查被上訴人於與〇〇〇婚姻關係存續期間之000年0月00日生下〇〇 〇，雖有戶籍謄本可憑（原審卷第29頁）。惟〇〇〇於109年12 月3日與〇〇〇進行DNA鑑定，鑑定結果顯示二人不具血緣關係 ，〇〇〇即於同年月24日提起否認子女之訴，並依家事事件法 第33條第1項規定與被上訴人合意聲請法院為裁定，經法院 裁定確認〇〇〇非〇〇〇所生婚生子女確定乙節，有臺灣臺中地方 法院110年度家調裁字第17號裁定可憑（下稱17號裁定，見 原審卷第167至168頁），且經本院調取上開裁定事件全卷核 閱無誤。則〇〇〇既非〇〇〇之婚生子女，被上訴人自得提起本件 認領之訴。上訴人就此固抗辯：被上訴人自述〇〇〇出生時外 觀即為混血兒，故〇〇〇係於知悉〇〇〇非親生子女逾2年後始提 起否認子女之訴，並與被上訴人講好後合意聲請法院裁定， 17號裁定屬無效裁定云云（見本院卷二第60、202頁），惟 依上說明，上訴人應受17號裁定既判力效力之拘束。上訴人 迄未依法聲請撤銷該裁定，自不得為不同主張。上訴人所辯 前詞，殊非可採。 　⒊被上訴人主張〇〇〇為其自上訴人受胎所生等語，為上訴人否認 。查： 　⑴稽之被上訴人所提兩造間通訊軟體對話紀錄，被上訴人於108 年8月19日傳訊稱「U still see u as a victim」（你仍然 認為自己是受害者），上訴人覆以「I do」（我是）、「Yo u were the one that decided to have 0000」（是你決定 要留下0000）、「Even if you had to do it alone you s aid and i supported your decision」（你說即使你必須 自己單獨承擔，而我支持你的決定）、「I still intend t o help pay with education but that will not be enoug h for you」（我仍然有意幫忙支出教育費，但那對你是不 夠的）、「I feel it will never be enough for you unt il I see 0000 as equal to 0000 in your eyes」（我覺 得除非在你眼裡我同等看待0000和0000，否則對你而言永遠 不夠）。又上訴人於109年5月6日晚間7時31分許前某時，經 被上訴人詢問「What is your plan for 0000 now」（你現 在對0000有何打算？），乃覆稱「Same as before. Pay fo r half his education.」（和之前一樣，支付他教育費的 半數），有通訊軟體對話紀錄及中文譯文可稽（見原審卷第 31至35頁，本院卷一第222至224頁）；上訴人亦不爭執上開 通訊軟體對話紀錄為兩造間之對話（見本院卷二第60頁）。 由上開對話內容，足見上訴人於108年間即坦言雖被上訴人 單獨決意生下子女，其仍支持被上訴人之決定並同意幫忙負 擔教育費，僅抱怨如此或難滿足被上訴人；嗣經被上訴人詢 問其對子女之想法，尤再次表明同意支出半數教育費之旨。 衡諸〇〇〇為000年0月00日出生，果若上訴人於被上訴人可能 受孕期間未曾與之發生性行為，被上訴人是否誕下〇〇〇即與 上訴人全然無涉，上訴人亦無義務為〇〇〇支出任何費用，其 理當自始至終明確堅稱此情，豈有僅指責係被上訴人自行決 定生產，並屢表示同意支付教育費之可能。準此，可信兩造 應曾於〇〇〇可能受胎期間發生性行為，致令〇〇〇疑為被上訴人 自上訴人受胎所生。上訴人就此雖抗辯：伊並未承認要支出 教育費，係表示倘〇〇〇為伊之子女方願付半數費用，被上訴 人未提出完整對話紀錄前後文云云（見原審卷第233至235頁 ，本院卷一第7、85頁）。惟依前揭對話內容，上訴人乃主 動表明同意協助支付教育費，斯時亦未附加任何條件，難謂 上訴人有以證明血緣關係存在為支付前提之意，不因被上訴 人未再提出該對話紀錄其他前後文而異。上訴人所辯前詞， 不足為其有利之認定。 　⑵再徵之被上訴人於109年10月9日委託律師發函請求上訴人認 領〇〇〇及協商給付扶養費事宜後，兩造於同年月26日電話聯 繫，經被上訴人反覆強調上訴人曾同意支付教育費，上訴人 雖稱「I said that, I'd be willing, and think about, if the situation allowed, and if we proved that 0000 was mine, then I'd consider paying half his educati onal expenses.」（我說了，我將會願意和思考，如果情況 允許，以及如果我們證明0000是我的，我會考慮支付他教育 費的半數），然於被上訴人表示願做DNA鑑定後，上訴人先 沉默，經被上訴人再次表示可以安排日期檢驗，上訴人始表 示「Alright, I'll get back to you.」（好吧，我會回覆 你），有電話錄音及譯文可佐（見本院卷一第263至267頁） 。按諸常理，苟上訴人認〇〇〇顯無可能自其受胎所生，大可 直言此情並拒絕給付費用，焉須要求被上訴人證明血緣關係 存在。而被上訴人若非確曾與上訴人發生性行為並主觀確信 〇〇〇為上訴人所出，亦斷無可能甘冒科學鑑識揭露實情並自 取其辱之風險，主動提出願進行DNA鑑定。上訴人主張被上 訴人拒絕驗DNA云云（見本院卷二第93頁），顯與客觀事證 不合。由此益見被上訴人主張〇〇〇之生父為上訴人乙情，確 非全然無稽。 　⑶被上訴人於106年11月29日至婦產科就診，經診斷發現懷孕， 其於懷孕前最後一次生理期始日為同年10月24日，有被上訴 人所提及林聖凱婦產科診所（下稱林聖凱診所）函覆之病歷 資料、林聖凱診所113年9月26日函可憑（見本院卷二第111 至121、133至140、299頁）。依一般社會經驗，女性排卵期 （即俗稱危險期）約莫為自生理期首日起第14日之前後數日 ；上訴人亦陳稱：俗稱懷胎10月實為280天，係自最後一次 生理期始日算起，如自排卵日算起則為266天等語（見原審 卷第266頁，本院卷二第280頁）。而上訴人自承於106年11 月6日前往臺中工作等語（見原審卷第159頁，本院卷一第11 1頁），適與被上訴人最後一次生理期後可能受孕之期間無 違。尤彰上訴人客觀上確有可能於〇〇〇受胎期間與被上訴人 見面並發生性關係。上訴人泛謂：被上訴人僅可能於106年1 1月9日至同年月17日間受孕，其未釋明於〇〇〇受胎期間與伊 有性行為云云（見本院卷二第77、87至91、155、211、287 至288頁），要無可取。 　⑷上訴人雖抗辯：被上訴人於459號事件中陳述僅於106年8、9 月間與伊發生1次性行為，不合於〇〇〇之受胎期間，其非因與 伊發生性行為受孕。況男女發生1次性行為即懷孕之可能性 微乎其微云云（見原審卷第266頁，本院卷一第7至9、85、1 11、387至389頁，本院卷二第37、64、75、79、85頁）。查 被上訴人於本件未曾主張兩造係於106年8、9月間發生性行 為，首應指明。次上訴人之配偶前以兩造於103、104年間開 始交往並發生性行為為由，訴請被上訴人賠償侵害配偶權所 生損害，經士林地院以459號事件受理。被上訴人委任之訴 訟代理人於112年4月14日459號事件言詞辯論期日曾陳稱： 兩造於106年間短暫交往數月，交往期間只有1次性行為，約 於106年8、9月云云，固有是日言詞辯論筆錄可憑（見本院 卷一第13至15頁），且經本院調取459號事件全卷核閱無誤 。惟112年距〇〇〇出生日暨可能受胎期間已有近5、6年之久， 被上訴人因事隔多年而錯記兩造發生性行為之時點，尚非事 理所無。又苟於排卵期間發生性行為，即非無懷孕之可能。 上訴人所辯前詞，及另抗辯：只有發生1次性行為必能確知 何日云云（見本院卷一第147、277、387頁，本院卷二第37 頁），並不可採。 　⑸上訴人復抗辯：伊願給付半數教育費係因對外遇之罪惡感， 及被上訴人表示倘伊不給付，即會向伊配偶揭發伊曾經外遇 乙事，並恐嚇稱其配偶亦會告伊云云（見本院卷一第119至1 21、151、275至277頁，本院卷二第20、25至37、79至81、9 9、211、282至284頁）。惟查： 　①上訴人所指前情，與前載通訊軟體對話紀錄不合。而上訴人 於109年10月26日兩造電話聯繫時固曾稱「…I said that fo r the fear that you're going to come forward and let my wife know that, about 0000. So I agreed to pay f or half his education so that you would stay quiet. 」（我那樣說是因為擔心你會挺身而出讓我的妻子知道關於 〇〇〇〇的事情，所以我同意支付他一半的學費，這樣你就可以 保持安靜了），惟被上訴人旋覆以「What？ You confuse m e right now. Can you say that again？」（什麼？你現 在把我弄糊塗了，你能再說一遍嗎？），有上開電話錄音及 譯文可憑（見本院卷一第263至265頁）。依前揭對話經過， 僅可知上訴人單方表述其擔憂被上訴人向其配偶揭發外遇一 事，被上訴人則立即覆稱不明所以，不足推謂被上訴人客觀 上確曾以此相脅，或上訴人前係受被上訴人所迫始傳訊表明 願給付教育費。再者，依上訴人所提兩造間不詳日期通訊軟 體對話紀錄（見本院卷二第45頁），上訴人先稱「〇00000 s aid that she would not pursue meeting with you and y our husband or the DNA test if we agreed never to ta lk, text, or see each other again. Of course I agree d but she wanted to see in writing that you would ag ree to that as well.」（〇00000說她不會要求和你與你丈 夫見面，或DNA鑑定，如果我們同意永不說話、傳訊或見面 。當然我同意，但她想看到你也以書面寫下同意此事），被 上訴人則覆以「Before that, we should talk about your promise about 0000's tuitions.」（在那之前，我們應 該談談你對於0000學費的承諾）、「Since you asked me b eing silence in the future, I think you should be re sponsible.」（既然你要求我未來要安靜，我認為你應該負 責），由上開對話脈絡，顯見上訴人配偶斯時已知兩造關係 ，而被上訴人係因上訴人配偶要求兩造「未來」不得有任何 接觸，方謂上訴人應負相當責任，洵無從反推被上訴人曾以 揭發外遇或令被上訴人配偶對上訴人提出告訴等節要脅上訴 人支付教育費，殊難為上訴人有利之認定。 　②上訴人雖又抗辯：被上訴人未提出全部通訊軟體對話紀錄， 故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用，依民事訴訟法第282 條之1規定，應認伊前揭主張為真云云（見本院卷一第149至 151頁）。然依民事訴訟法第282條之1規定，須當事人以不 正當手段妨礙他造之舉證活動，將證據滅失、隱匿或其他致 礙難使用之情事，為防杜當事人利用此等不正當手段取得有 利之訴訟結果，並顧及當事人間之公平，始有上開規定之適 用，此觀該條之立法理由至明（最高法院102年度台上字第2 410號判決意旨參照）。查被上訴人對於上訴人所指上揭應 證事實之舉證本無協力義務。且上訴人既同為前述通訊軟體 對話之對話人，亦難謂有何證據偏在被上訴人情事。上訴人 既自述其因被配偶發現而將對話紀錄刪除等語（見本院卷二 第19頁），自不能將未能自行保存證據之風險歸由被上訴人 承擔。上訴人所辯前詞，無一可採。 　⒋按未成年子女為當事人之親子關係事件，就血緣關係存否有 爭執，法院認有必要時，得依聲請或依職權命當事人或關係 人限期接受血型、去氧核醣核酸或其他醫學上之檢驗。但為 聲請之當事人應釋明有事實足以懷疑血緣關係存否者，始得 為之，家事事件法第68條第1項定有明文。又按舉證之當事 人聲請勘驗，法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當 ，有命行勘驗之必要，而勘驗物係由他造占有者，法院得依 聲請以裁定命他造提出；他造無正當理由不從法院提出勘驗 物之命者，法院得審酌情形認舉證之當事人關於該勘驗物之 主張或依該勘驗物應證之事實為真實，此觀民事訴訟法第36 7條、第343條、第345條規定即明。上開規定，依家事事件 法第51條規定，除同法別有規定外，於家事訴訟事件準用之 。據此，當事人一造就血緣關係存否有爭執，而聲請為血型 、去氧核醣核酸或其他醫學上之檢驗，如就其主張之事實已 為相當之釋明，法院因認該聲請為正當，而命為鑑定時，他 造倘無不可期待其受鑑定之正當理由而拒絕者，法院得以之 為全辯論意旨之一部，於斟酌其他相關事證後，為該他造不 利之判斷（最高法院111年度台上字第1449號判決意旨參照 ）。查： 　⑴依被上訴人於原審所提前載通訊軟體對話紀錄，已有優越蓋 然性，足以懷疑上訴人與〇〇〇有血緣關係存在，悉經認定如 前（詳上⒊、⑴所示），堪認被上訴人業就此為相當之釋明， 則其聲請勘驗即命上訴人接受血緣鑑定，認屬應證事實重要 ，自屬正當，上訴人對於是否與〇〇〇有血緣關係，依法即負 有協力解明事實之義務。上訴人一再強稱：被上訴人釋明不 足，應提出更高釋明程度之證據，且須證明其於受胎期間確 有與伊碰面云云（見原審卷第159、233至235、323、327頁 ，本院卷一第5至7、85頁，本院卷二第155、285頁），並不 可採。 　⑵經原審命上訴人就血緣鑑定陳述意見後（見原審卷第142頁） ，於111年2月22日裁定命上訴人於同年4月15日前至醫院進 行血緣鑑定（見原審卷第169至171頁），上訴人雖委由訴訟 代理人於同年3月15日向法院陳稱：伊因父親生病住院開刀 ，預計於同年月11日回美國，至同年5月17日返台，隔離後 須於6月初正式上班云云（見原審卷第187頁），惟其斯時均 在我國境內，迄至同年6月27日始離境，有入出境紀錄可稽 （見本院卷二第69至71頁）。顯見上訴人不實諉稱無法按期 到場，無正當理由拒絕鑑定。上訴人抗辯因被上訴人釋明不 足，其有正當理由拒絕鑑定云云（見原審卷第237、325頁， 本院卷二第209、289頁），無可憑取。 　⑶上訴人雖又抗辯：家事事件法第68條規定僅有未成年子女為 當事人之親子關係事件始得命當事人限期接受DNA鑑定，原 審命伊鑑定係屬違法云云（見本院卷二第205、277至278頁) 。按家事事件法第68條第1項固僅就未成年子女為當事人之 親子關係事件為規範，惟衡諸身分關係事涉公益，確認親子 關係存否或認領子女事件之確定判決對於除家事事件法第48 條第1項第2款、第3款但書所列因非可歸責於己之事由未參 加訴訟者外之第三人亦具有對世效（家事事件法第48條第1 項規定參照），初不因該事件係由未成年子女本人或法律所 定得提起是項訴訟之利害關係人起訴而異。血型、去氧核醣 核酸（即俗稱DNA）檢驗雖涉及受檢驗人之個人資訊隱私， 然子女獲知其血統來源以確定真實父子身分關係，攸關子女 之人格權，亦應受憲法保障，西元0000年0月0日生效之聯合 國兒童權利公約（Convention on the Rights of the Chil d, CRC）第7條第1項更接櫫「兒童出生後應立即登記，並有 自出生起獲得姓名的權利，有獲得國籍的權利，以及盡可能 知道誰是其父母並受其父母照料的權利。」。民法第1067條 第1項既明文規定得對非婚生子女之生父提起認領之訴者， 除非婚生子女外，尚包括其生母或法定代理人，彼等在訴訟 法上之地位與所欲形成特定當事人間身分關係之權利義務狀 態即殊無二致，訴訟結果亦直接關涉非婚生子女確定其真實 血統來源之人格權保障，自不能僅因起訴者身分之不同遽為 區別對待。職故，為保障子女或依法得提起認領之訴者以該 訴確知子女血統來源、實現對子女人格權之保障，法院就非 婚生子女之生母對生父提起之認領子女之訴，因須確認被認 領人與認領人間有真實血緣關係存在，自得參照家事事件法 第68條第1項規定之法理，依家事事件法第51條準用民事訴 訟法第367條、第343條、第345條規定，命生父提出勘驗物 即限期接受血型、去氧核醣核酸或其他醫學上之檢驗。上訴 人前揭主張，容非可取。 　⒌綜上，本件依前揭事證，被上訴人就其主張之事實已為相當 之釋明，確有相當理由足以懷疑上訴人與〇〇〇間存有血緣關 係。且上訴人經裁定命為血緣鑑定，無正當理由拒絕，本院 斟酌上開事證，認被上訴人主張〇〇〇為其自上訴人受胎所生 等語，應值採信。是被上訴人依民法第1067條第1項規定， 請求上訴人認領〇〇〇，即屬有據。　 　㈢〇〇〇權利義務之行使或負擔，應由被上訴人單獨任之： 　⒈按非婚生子女經認領者，關於未成年子女權利義務之行使或 負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成 者，法院得依父母之一方、主管機關、社會福利機構或其他 利害關係人之請求或依職權酌定之，民法第1069條之1準用 第1055條定有明文。查被上訴人訴請上訴人認領〇〇〇，既有 理由，而兩造於本件言詞辯論終結前，就〇〇〇權利義務之行 使或負擔未能達成協議，則被上訴人聲請酌定〇〇〇權利義務 之行使或負擔，即屬有據。 　⒉按法院為民法第1055條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌 一切情狀，尤應注意下列事項：一、子女之年齡、性別、人 數及健康情形。二、子女之意願及人格發展之需要。三、父 母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。 四、父母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未 成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。六、父母之一 方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。 七、各族群之傳統習俗、文化及價值觀。前項子女最佳利益 之審酌，法院除得參考社工人員之訪視報告或家事調查官之 調查報告外，並得依囑託警察機關、稅捐機關、金融機構、 學校及其他有關機關、團體或具有相關專業知識之適當人士 就特定事項調查之結果認定之，民法第1069條之1準用第105 5條之1定有明文。又法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主 管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提 出報告及建議，家事事件法第106條第1項亦有明定。查： 　⑴經原審囑託財團法人臺中市龍眼林社會福利慈善事業基金會 （下稱龍眼林基金會）就〇〇〇權利義務之行使負擔事宜進行 訪視調查，據評估認：被上訴人有行使未成年子女親權之意 願，其身心、經濟及支持系統穩定，亦可掌握未成年子女日 常生活狀況，與未成年子女之互動親密，其工作之餘及可用 支持系統尚可提供未成年子女適切親職時間，對未成年子女 日後就學亦有初步規劃，且就未來會面規劃之安排尚屬合理 ，具合作式父母之認知，評估被上訴人有行使未成年子女親 權之能力等語，有龍眼林基金會112年1月31日財龍監字第11 2010076號函所附訪視報告可稽（見原審卷第259至265頁） 。 　⑵衡諸被上訴人具有行使未成年子女親權之能力及意願，〇〇〇出 生迄今亦由被上訴人照顧且對其有依附情感，基於維持現狀 、繼續性與最小變動原則，應由被上訴人繼續照顧較為有利 。反觀上訴人自〇〇〇出生起未曾照顧〇〇〇，為上訴人所不爭執 ，難認〇〇〇與上訴人間有強烈情感連結；上訴人復陳稱：對 被上訴人擔任親權人沒有意見等語（見原審卷第248頁，本 院卷二第311頁）。是本院參考前揭龍眼林基金會訪視報告 意旨，並綜酌上開各情，認〇〇〇權利義務之行使或負擔由被 上訴人單獨任之，始符合〇〇〇之最佳利益。 　㈣被上訴人得請求上訴人自本判決確定日起至〇〇〇成年之日止， 按月給付扶養費1萬6,517元： 　⒈按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務，民法 第1084條第2項定有明文。所謂保護與教養，包括事實之養 育行為及扶養費用之負擔。而直系血親相互間，互負扶養之 義務；扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義 務者之經濟能力及身分定之，民法第1114條第1款、第1119 條亦各有明定。是父母應各依其經濟能力、身分暨未成年子 女之需要，負擔未成年子女之扶養費，以盡其保護教養義務 。查兩造為〇〇〇之父母，關於〇〇〇權利義務之行使或負擔由被 上訴人單獨任之，已如前述，依上說明，被上訴人請求未任 照顧者之上訴人給付〇〇〇之扶養費至其年滿18歲即成年為止 ，自屬有據。 　⒉關於扶養費之數額： 　⑴按定對於未成年子女權利義務之行使負擔（含未成年子女之 扶養請求）事件，係家事事件法第3條第5項第8款所定家事 非訟事件中之親子非訟事件。第按依同法第107條第2項準用 第100條第1項規定，法院命給付未成年子女扶養費，不受聲 請人聲明之拘束者，僅以定其給付扶養費之方法（含扶養之 程度）為限。其餘如父母雙方之負擔或分擔、應給付扶養費 之起迄期間等項，仍應以當事人之聲明為據。法院命給付未 成年子女扶養費，有關應給付扶養費之起迄期間，既應以當 事人之聲明為據，自得請求自聲請日起算扶養費。 　⑵被上訴人固未提出〇〇〇每月實際支出之全部扶養內容及單據供 參，惟衡諸常情，吾人日常生活各項支出均屬瑣碎，實難完 整羅列每日之生活支出或留存相關單據以供存查。而行政院 主計處每年發布之「家庭收支調查報告」，項目涵括食衣住 行育樂及保險等生活範圍，並有居住區域之劃分，當能正確 反映各區域國民生活水準，於衡量未成年子女關於食、衣、 住、行、一般醫療、教育等生活所需時應可供參酌。準此， 受扶養權利人即未成年子女〇〇〇居住在臺中市，依行政院主 計處統計110年度平均每人每月消費支出為2萬4,775元，有 平均每人月消費支出-按區域別分表可憑（見本院卷一第19 、75頁）。再酌以被上訴人為二技畢業，目前從事飯店客戶 經理，每月收入平均約6萬多元；上訴人為大學畢業，前任 職台灣康寧顯示玻璃股份有限公司（下稱康寧公司），於11 1年6月27日返回美國並請無薪假，後遭公司資遣，為兩造各 陳述在卷（見原審卷第142至143、247至248頁，本院卷二第 17、155頁），並有上訴人學歷證明、電子郵件、前載上訴 人入出境紀錄可佐（見本院卷一第151頁，本院卷二第69至7 1、159頁）。又被上訴人於108至111年度之所得總額為58萬 餘元至70萬餘元不等，名下現有房屋、土地及汽車等財產； 上訴人於108至111年度之所得總額為107萬餘元至237萬餘元 不等，名下無財產，兩造詳細所得情形各如稅務電子閘門財 產所得調件明細表所示（見原審卷第117至122、317至320頁 ，本院限制閱覽卷）。是本院審酌前揭臺中市民之平均消費 水準及未成年子女生活所需、暨負扶養義務者即兩造之經濟 能力與身分地位等一切情狀，認〇〇〇每月所需扶養費以2萬4, 775元為適當。被上訴人雖主張：上訴人任職康寧公司期間 年薪甚高，縱使離職亦得在美國覓得相當等級條件之工作， 應可提供較充裕之扶養費供未成年子女生活云云（見本院卷 二第267頁）。惟被上訴人並未具體指明〇〇〇有何額外需求而 須支出超逾上述平均生活水準之扶養費，尚不能僅因上訴人 離職前薪資數額為何，遽謂應以較高標準計算評估〇〇〇應受 扶養之程度，所陳前詞，尚非可採。 　⑶依兩造上開學經歷、所得及財產狀況，可知上訴人任職康寧 公司期間薪資收入尚豐，甚達於被上訴人薪資之3倍，資力 應較被上訴人為優。而審酌被上訴人為72年出生（見原審卷 第29頁），正值壯年且有相當之工作能力；上訴人為54年出 生（見本院卷一第155頁），年近60歲，其現雖經公司資遣 而無業，然衡諸其前在康寧公司之薪資水準，理應能取得相 當資遣費足供維持既有生活水平；再衡以〇〇〇由被上訴人實 際負責生活照顧責任，所付出之勞力非不能評價為扶養費之 一部，且被上訴人為照護未成年子女，亦將付出更多心力等 一切情狀，認應由被上訴人、上訴人依1比2比例分擔未成年 子女之扶養費為當。是被上訴人請求上訴人自本判決確定日 起至〇〇〇年滿18歲即成年日止，按月給付扶養費1萬6,517元 （計算式：24,775×2/3＝16,517，小數點下四捨五入），應 屬有據。又為恐日後上訴人有拒絕或拖延之情而不利未成年 子女之利益，爰依家事事件法第107條第2項準用同法第100 條第1項、第2項、第4項之規定，併酌定如上訴人遲誤1期履 行，當期以後1至6期給付視為亦已到期，以確保〇〇〇即時受 扶養之權利。　　 　㈤被上訴人得依民法第179條規定，請求上訴人給付代墊扶養費 90萬8,435元： 　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；非婚生子女認領之效力，溯及於出生時，民法第179條 、第1069條前段各有明文。是非婚生子女經認領者，其生父 溯及其出生時起，對其即有保護教養義務，對於未成年子女 保護教養所生費用，應依民法第1084條第2項、第1089條、 第1119條規定，按子女之需要、與父母之經濟能力及身分等 ，與生母共同負擔。如非父母不能共同負擔義務，父母之一 方已單獨支付該費用時，得依不當得利之規定請求他方償還 代墊其應分擔之費用部分（最高法院112年度台上字第497號 判決意旨參照）。又按未成年子女父母之一方，依不當得利 法律關係請求他方返還代墊之未成年子女扶養費，其基礎事 實仍係父母子女等家庭成員間之給付關係，性質上亦屬親子 非訟事件，應與酌定未成年子女扶養請求事件合併審判。而 依家事事件法第107條第2項準用第100條第1項規定，法院為 確保未成年子女之最佳利益，固得命給付超過聲請人請求金 額；惟其請求金額如超過法院命給付者，即應於主文諭知駁 回該超過部分之請求，以明確裁定所生效力之範圍（最高法 院105年度台簡抗字第4號判決意旨參照）。 　⒉查上訴人自107年7月11日〇〇〇出生起至112年2月10日未曾負擔 扶養費，為上訴人所不爭執（見原審卷第248頁）。而上訴 人前任職康寧公司期間收入尚豐，既如前述，自非不能與被 上訴人共同負擔。衡諸吾人日常生活各項支出均屬瑣碎，實 難完整羅列每日之生活支出或留存相關單據以供存查，悉述 如前；依被上訴人所提〇〇〇之幼兒園學雜費、人壽保險費收 據（見原審卷第275至295頁），亦顯未能涵蓋〇〇〇自出生時 起之全部實際支出，尚不能徒憑此計算〇〇〇所需扶養費為若 干。本院審酌此期間〇〇〇之年齡、日常所需、前述負扶養義 務者即兩造之經濟能力與身分地位，及行政院主計處統計10 7至110年度臺中市平均每人每月消費支出為2萬3,267元至2 萬4,775元，有平均每人月消費支出-按區域別分表可憑（見 本院卷一第19、75頁），暨上訴人陳稱：如不能以被上訴人 所提單據計算代墊費用，同意以每月2萬4,775元計算扶養費 等語（見本院卷二第312頁），被上訴人亦陳以：如每月3萬 元過高，對以每月2萬4,775元計算沒有意見等語（見本院卷 二第312至313頁）等一切情狀，認〇〇〇自107年7月11日起至1 12年2月10日所需扶養費為每月2萬4,775元，並由被上訴人 、上訴人各按1比2比例負擔。是被上訴人依民法第179條規 定，請求上訴人返還上開期間計55個月之代墊扶養費90萬8, 435元（計算式：55×16,517＝908,435），應屬有據，逾此範 圍之請求，則乏所憑。 　⒊至上訴人執前詞抗辯：〇〇〇之扶養費用為〇〇〇支付，代墊費用 之請求權人應為〇〇〇云云，然為被上訴人否認（見原審卷第2 48頁），上訴人就此並未舉證證明，即無可採。 四、綜上所述，被上訴人依民法第1067條第1項、第1069條之1準 用第1055條第1項、第1084條第2項、第179條規定，請求上 訴人認領〇〇〇、酌定〇〇〇權利義務之行使或負擔，及請求上訴 人自本判決確定日起至〇〇〇年滿18歲之日止，按月於每月5日 前給付被上訴人〇〇〇扶養費1萬6,517元，如遲誤1期履行，其 後6期視為亦已到期，另請求上訴人給付90萬8,435元及自起 訴狀繕本送達翌日即110年9月5日（送達證書見原審卷第59 頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由， 應予准許。原審就上開不應准許部分（即被上訴人請求代墊 扶養費超過90萬8,435元本息部分），為上訴人敗訴之判決 ，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。至原審就上 開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並酌定〇〇〇權利義務 之行使或負擔由被上訴人單獨任之，命上訴人按月給付扶養 費，暨就扶養費如遲誤1期履行，其後6期之給付視為亦已到 期，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又關於給付扶養費部 分，屬家事非訟事件，法院自得斟酌一切情況，酌定符合子 女最佳利益之方式，並不受當事人聲明之拘束，復無不利益 變更禁止原則之適用，縱未依當事人聲明之方式或原裁判所 為酌定，亦無廢棄原裁判之必要，爰就原判決主文第3項變 更如主文第4項所示，附予敘明。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁 贅述。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　家事法庭　　　審判長法　官　楊熾光 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖穗蓁 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李佳芳 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由 書（須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　卓佳儀 　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日

2024-11-27

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